Prólogo

ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE

PODER JUDICIAL DEL ESTADO INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS

D E BAJA C AL IFOR N IA SU R SUPERIORES EN DERECHO PENAL

EDITORIAL
BEILIS
 LA TEORIA DEL CASO EN EL SISTEMA ACUSATORIO ORAL
Apuntes para entender, estructurar y exponer la teoría del caso
En esta fase de mi vida, la
mejor de todas porque es la última,
busqué a mis viejos maestros para
DR Œ Miguel Ángel Soto Lamadrid, 2020.
agradecerles con el mayor afecto los
DR Œ Cynthia Guadalupe Beilis Martínez, 2020.
conocimientos recibidos y encontré,
Diseño de portada: Abelardo Mendoza López.
todavía en el mundo de los vivos,

RESERVADOS TODOS LOS DERECHOS. QUEDA PROHIBIDA LA

lúcido y fuerte, a quien me enseñó
REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE ESTA OBRA, ASÍ COMO SU magistralmente el Derecho procesal
INCORPORACIÓN A UN SISTEMA INFORMÁTICO, SU TRANSMISIÓN POR
CUALQUIER MEDIO (ELECTRÓNICO, MECÁNICO, FOTOCOPIADO, DE penal del siglo pasado y el arte
GRABACIÓN U OTROS) SIN AUTORIZACIÓN PREVIA Y POR ESCRITO DE
LOS TITULARES DEL COPYRIGHT. LA INFRACCIÓN DE ESTOS sublime e intemporal de la ironía.
DERECHOS PUEDE CONSTITUIR UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD
INTELECTUAL.
Dedico esta obra a mi maestro
Primera edición, octubre 2020.
y amigo, el licenciado FRANCISCO
ISBN: 978-607-96116-4-4
ACUÑA GRIEGO, porque es el producto
EDITORIAL BEILIS de sus muchas enseñanzas.
De Anza Núm. 306 A
Pitic, 83150
Hermosillo, Sonora.

editoriabeilis@gmail.com
sotolamadrid@hotmail.com

Impreso en México/Printed in Mexico

 PRÓLOGO

De los diversos instrumentos inventados por el

hombre, el más asombroso es el libro; todos los
demás son extensiones de su cuerpo. . . Sólo el libro
es una extensión de la imaginación y la memoria.
JORGE LUIS BORGES*

“Imaginación y memoria” describen al doctor Miguel Ángel Soto

Lamadrid, autor de esta obra monográfica titulada La teoría del caso
en el sistema acusatorio oral. Hombre de rigor académico, con
experiencia probada en la cátedra y en el litigio que posee, además,
una virtud en peligro de extinción: la congruencia intelectual y moral,
acompañada siempre de sencillez y buen humor.
Escribir es una gran responsabilidad. Cada palabra, cada idea,
puede ser letal para la vida de una obra que transita entre la dualidad
del interés y la desilusión que puede producir. El lector es el juez y
puede decidir el destino del libro; colocarlo en su biblioteca solo para
llenar un espacio vacío, como la obra misma, o gozar de su lectura y
conservarlo por su utilidad teórica y práctica, además de su fácil
comprensión para cualquier jurista.
Esta obra nos conduce por un laberinto de cuestiones y sorpresas
al descubrir, en cada estación del conocimiento, que temas expuestos
por autores nacionales y extranjeros como “verdades”, fueron
rebatidas con argumentos sólidos y bien documentados.
Don Andrés Henestrosa invocaba un viejo refrán: “En el país de los
ciegos el tuerto es rey”. Y es que, tratándose de investigaciones
jurídicas, encontramos publicaciones con poco rigor metodológico
que prescinden de bibliografía o que son, en cambio, un compendio
de citas de escritores iluminados o de normas legales, sin ninguna
aportación del autor.

*Borges, Jorge Luis, “El libro”, Borges, oral, Argentina, Emecé/Editorial de Belgrano, 1979, p.
102.
 PRÓLOGO
Esta monografía, en cambio, registra soportes bibliográficos
suficientes para enriquecer a cada uno de los microsistemas que
analiza el autor en forma clara y concisa. La secuencia lógica y el
ritmo del lenguaje se sienten y, no obstante que se trata de una obra
procesal, resulta particularmente divertida cuando critica algunos
aspectos del sistema acusatorio oral y de su instrumento, el Código
Nacional de Procedimientos Penales.
Es un estudio detallado y de toral importancia, ya que recolecta y
cuestiona más de diez años de experiencia teórica, legislativa y
jurisprudencial en el nuevo sistema procesal, haciendo interesantes
comparaciones con el procedimiento antiguo para crear un arco
histórico de casos, normas jurídicas y criterios judiciales que explican
muchas instituciones procesales, destacando de la obra que:
El doctor Miguel Ángel Soto Lamadrid expone conceptos y
expresiones de diversos autores y los confronta con la doctrina, la ley
y la jurisprudencia, antes de manifestar su opinión en forma racional
y contundente. Advierte el autor, con cierta ironía, que “quienes
aportan su saber y sus criterios con el mayor altruismo intelectual
deben entender, como yo lo hago y acepto, que al entrar al ruedo de
la dialéctica corren el riesgo de sufrir alguna pequeña cornada
intelectual, más dolorosa, a veces, que las físicas, pero que cicatrizan
pronto y nos hacen madurar”, lo que cito, convencido que es así como
se construye la ciencia jurídica.
De forma amena, crítica y constructiva, analiza la posición de
fiscales, jueces, defensores y asesores de víctimas frente a las
distintas teorías del caso que pudieran plantearse, a fin de generar
reflexión y debate sobre algunos mitos del sistema de justicia penal,
particularmente el que afirma que “esta teoría inicia su construcción
desde que se tiene conocimiento del delito, pero debe exponerse en
la audiencia del juicio”, calificándolo como un error de la doctrina y
una grave negligencia de la defensa, pues la teoría exculpatoria debe
plantearse en cualquier momento procesal en el que existan pruebas
suficientes, sea en la investigación inicial o en las audiencias de
imputación y de sujeción a proceso, como también en la fase
intermedia mediante un incidente de sobreseimiento.
VIII
PRÓLOGO
El análisis de los elementos fácticos de la teoría del caso constituye
el tema central de la obra, que supera el tradicional concepto de
tipicidad, entendida como adecuación de la conducta al tipo, para
incursionar en el mundo de las circunstancias jurídicamente
trascendentes, no sólo las comprendidas en la descripción legislativa
del delito, sino también en sus calificativas y en las causas que
excluyen o extinguen la responsabilidad penal, entre otras.
Incluye, además, hechos supervinientes de carácter procesal que
pudieran modificar la teoría del caso, como la incompetencia del juez,
la nulidad de la prueba o la incorrecta clasificación del delito, para lo
que requiere un conocimiento integral y profundo de los derechos
sustantivo y adjetivo penal por parte del juez, del Ministerio Público,
del asesor jurídico de la víctima y del defensor, sin olvidar las normas
constitucionales que reconocen derechos humanos y garantías
individuales en favor del inculpado y de la víctima.
En su “homilía jurídica”, el autor invoca una ingente cantidad de
datos y de valiosas sugerencias que conducen el proceso a partir de
la teoría del caso que se adopte, los que el lector descubrirá por sí
mismo mediante la lectura de la obra.
Se adentra también, para tomar partido, en una interesante
discusión entre los arquitectos del derecho penal y los ingenieros del
derecho procesal acusatorio, a partir de su inconformidad por la
usurpación o abuso legislativo al incorporar el Código Nacional de
Procedimientos Penales, disposiciones que corresponden al derecho
penal sustantivo.
Y es que los penalistas, a partir del año 2008, observaron los
zapatos de los procesalistas penales, “llenos de lodo y sangre”,
considerando su cercanía con el imputado, la víctima, el lugar de los
hechos, las detenciones, los cateos y multitud de actos de molestia
legitimados en la ley para evitar la impunidad, pero también el
surgimiento de un sistema procesal que opacó el interés por las otras
ramas del derecho por más de una década, incluyendo la teoría del
delito y los ilícitos penales en particular, además de incorporar normas
inconstitucionales en los códigos que rigen el sistema.
IX
 PRÓLOGO
Doctrinalmente puede haber distinción entre penalistas puros y
procesalistas, porque realmente existen como un producto natural de
la especialización, pero los operadores del derecho no pueden gozar
de este placer. Deben ser, primero, expertos en el derecho sustantivo
penal y, luego, aprender a profundidad el procedimiento, además de
poseer o adquirir habilidades y técnicas de litigación para plantear
oralmente su teoría del caso, desahogar pruebas y fundamentar sus
alegaciones ante el juez o Tribunal de sentencia.
El capítulo sobre la cuestión probatoria viste de lujo a esta
monografía porque atiende en forma condensada el tema central del
derecho adjetivo, confirmando que “la prueba es el azúcar del proceso
penal”. Revela que el nuevo sistema cambia los principios del antiguo
rito, que permitían al juzgador decretar pruebas de oficio, purificar las
existente e intervenir en su desahogo a fin de conocer la verdad
material, lo que está prohibido ahora en el sistema acusatorio. Por eso
señala el autor, en forma divertida, que a “un juez de palo –como
Pinocho– inmóvil y frio ante las pruebas que, sin embargo, respira y
piensa –aunque muchos litigantes dolidos por un mal fallo duden de
esta última función–, es a quien corresponde la libre valoración de las
pruebas que ofrecen las partes para demostrar ‘su verdad’. Y si fuera
una falsa verdad y con base en ella se resolviera, culpa sería de las
partes no del juez, quien se mantiene digno hasta en la injusticia”.
También resulta ilustrativo el estudio de los carriles procesales por
donde transitan las resoluciones, a partir del grado de convicción que
producen las pruebas, porque identifica los errores del Ministerio
Público al dictar la resolución de no ejercicio de la acción penal como
también los niveles probatorios que se requieren para dictar el auto
de vinculación a proceso.
La reversión de la carga de la prueba, como el primer efecto de la
presunción de inocencia, es otro tema que, cuando se pondera e
instrumenta como estrategia, puede constituir una teoría del caso
viable pues condensa los dos grandes principios del derecho romano,
a saber, que el que afirma tiene que probar y que la negativa pura de
un hecho no es susceptible de prueba.
X XI
PRÓLOGO
La naturaleza y efectos de la presunción de inocencia, es un tópico
de ricas connotaciones prácticas e históricas, a pesar de su
concreción, como también su brillante análisis sobre la verdad
resultante de las pruebas desahogadas, la que constituye el eterno
reto de la judicatura, pues está científicamente probada la proclividad
del acusado a mentir, porque evitar el castigo es una forma de
supervivencia, pero también la falsedad de los testigos impulsados
por error, ambición, malignidad o la influencia de terceros. “Mentimos
por placer y fantasía”, escribió el poeta mexicano y Premio Nobel de
Literatura, Octavio Paz, en Máscaras Mexicanas.
“Hoy mentir no es tan fácil como antes”, afirma el autor, refiriéndose
a los estudios sobre la teoría del interrogatorio realizados por
psicólogos y las técnicas para cuestionar testigos. No creo, sin
embargo, que la falsedad de las pruebas o las dudas sobre su
veracidad pueda erradicarse del todo.
De ahí la dificultad para afirmar que toda sentencia es justiciera y,
menos, cuando la retórica que se aplica en el nuevo sistema sea
capaz de convencer al juzgador de que una falsa verdad es
verdadera, abonando el amplio surco de la impunidad, sin olvidar el
fraude procesal, producto de la simulación de pruebas en una
diligencia de cateo, en una inspección ministerial y hasta en la pericia
misma, que nos conduce al efecto corruptor del proceso y a la prueba
ilícita, analizada por el doctor Andrés de la Oliva, citado en esta obra,
cuya nulidad está prevista por la Constitución y que caracteriza al
sistema acusatorio oral para bien de la seguridad jurídica.
En “El análisis jurídico del caso”, el doctor Soto Lamadrid vuelve a
plantear las oportunidades procesales para exponer los argumentos
que apoyan dicha teoría, además de cumplir su promesa de analizar
a fondo el sobreseimiento, entendido como una sentencia absolutoria
anticipada, llevando la teoría del caso a otras dimensiones, como la
apelación, el amparo y la declaración de inocencia, haciendo notar
que no siempre es la teoría propuesta por las partes la que sirve de
base a la sentencia, pues nada impide que el juzgador pueda optar,
en forma autónoma, por una interpretación diversa de los hechos.
 PRÓLOGO
En el capítulo cuarto, al referirse al alegato de apertura, advierte
que puede ser preparado en casa, practicado frente al espejo y
discutido con colegas inteligentes, pero que si las pruebas nos
resultan adversas, la exposición parecerá una promesa frustrada o,
peor todavía, un intento de engaño que ofenderá al tribunal.
El discurso de clausura necesita de mentes agudas y memorias
prodigiosas –advierte el autor con su peculiar estilo– ya que “en
nuestra última intervención deberemos plantear de nuevo nuestra
teoría ante el Tribunal de sentencia, pero ahora vinculando cada
hecho con cada prueba desahogada en la audiencia, enlazando la
afirmación de un funcionario con las periciales o inspecciones
realizadas, poniendo en duda el dicho del testigo hostil o del perito
designado por la contraria cuando afecten la credibilidad de nuestro
caso, además de solicitar, con fundamento, las consecuencias
jurídicas que consideramos pertinentes, invocando doctrina y criterios
judiciales, cuando proceda, pero todo esto de manera oral y sin otra
ayuda que un pedazo de papel con un nombre y alguna fecha, a
manera de apoyo a la memoria, además del ejemplo de los grandes
oradores del derecho romano que, por estar muertos, ya no pueden
avergonzarse de nosotros”.
Para vivir un terremoto literario hay que colocarse en medio del
sismo; oír el rugido de las palabras; soportar las constantes
trepidaciones de la crítica, y salir íntegros de su lectura, más sabios y
con una extraña sonrisa, porque nadie dijo que las obras jurídicas
tienen que ser aburridas como un tributo a la seriedad del tema.
Hacemos notar, por último, que el autor es un maestro universitario
con varios doctorados y muchos libros publicados. Fue magistrado del
Supremo Tribunal de Justicia, director general de la Defensoría de
Oficio, secretario ejecutivo del Consejo Estatal de Seguridad Pública
y subsecretario de Prevención y Readaptación Social en Sonora, así
como director general de la Academia Nacional de Seguridad Pública
en el sistema federal y, además, un entrañable amigo.
ALFREDO DELGADILLO AGUIRRE
XII
CAPÍTULO PRIMERO
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
1. Las definiciones
El nuevo sistema procesal que rige en México en materia penal, a
partir de la reforma constitucional del 2008, aparece regulado
principalmente en el Código Nacional de Procedimientos Penales
(Código Nacional, en adelante), pero también en otras leyes1.
Responde a un sistema de principios y valores de origen anglosajón
por lo que abunda en términos y conceptos, algunos nuevos y otros
ya conocidos en el derogado sistema pero que no habían sido
ponderados en su correcta dimensión, como ocurre con la teoría del
caso que no es privativa del derecho penal, ni tampoco ajena a la
práctica de los antiguos procesalistas, pues constituye la base de
cualquier estrategia, tanto de la defensa como de la acusación, pero
también de las partes en un juicio civil o mercantil.
Las definiciones abundan en la doctrina y los conceptos cerrados,
grandilocuentes y confusos, también. Miguel Carbonell sostiene, por
ejemplo, que la teoría que nos ocupa “es una metodología de
trabajo”2. En el mismo sentido, Cásarez Zazueta y Guillén López
señalan que “la teoría del caso puede ser entendida como un método
que permite dar un sentido o significado a los hechos materia del
proceso, normas –penales y procesales– involucradas, así como del
material probatorio presentado”3, mientras que Benavente Chorres la
califica como “el planteamiento metodológico que cada una de las
partes debe realizar desde el primer momento en que ha tomado
conocimiento de los hechos”4.
1
Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para adolescentes; Ley Nacional de
Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, y Ley Nacional de
Ejecución Penal, entre otras.
2
Carbonell, Miguel, ¿Qué es la teoría del caso? [Blog], Librería Carbonell, 2017,
https://libreriacarbonell.blogspot.com/2017/08/que-es-la-teoria-del-caso.html
3
Cásarez Zazueta, Olga Fernanda y Guillen López, German, La investigación criminal en el
sistema penal acusatorio, México, UNAM, 2013, p. 30.
4
Chorres, Benavente Hesbert, Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio oral,
México, Flores, 2011, p. 115.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Jorge Alberto Silva critica esta visión diciendo: “No estoy de
acuerdo en que es un planteamiento metodológico, más bien lo
requiere o presupone. Comprende la posición subjetiva o estrategia
en la presentación del dato histórico que se presentará al Juez”5.
2. Teoría del caso y audiencia del juicio
Oscar Peña González sostiene que la teoría del caso “constituye
la teoría fundamental en donde descansa el juicio oral en el nuevo
sistema acusatorio del proceso penal”6, mientras David Santacruz
Morales y Roberto Santacruz Fernández afirman, convencidos, que
“dentro de los aspectos innovadores y que mayor revuelo ha causado
entre los operadores del sistema acusatorio se encuentra la teoría del
caso, que es una de las estrategias de litigación oral”7.
Paola Iliana de la Rosa Rodríguez señala que “es la explicación de
cómo ocurrieron los hechos y la participación que el imputado tuvo en
ellos, con la única finalidad de convencer al órgano juzgador de que
la versión del que la presenta es la verdadera”, aclarando que también
puede ser considerada como “aquel planteamiento que hacen los
litigantes acerca de lo que ocurrió, analizando la información
disponible y tomando en cuenta los tres niveles que convergen en la
historia: el fáctico, el jurídico y el probatorio”8.
Esta translación obligatoria de la teoría del caso a la fase de juicio,
como si fuera el único momento procesal en que tiene trascendencia,
fue aparentemente acogida por la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación al resolver, sin efectos jurisprudenciales, la
contradicción de tesis 412/2010, en que sostiene:
SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORÍA DEL CASO. El
nuevo sistema procesal penal, a través del principio de contradicción,
5
Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal. Un análisis comparado, México, Oxford
University Press, 2015, p. 294.
6
Peña González, Oscar, Técnicas de litigación oral, México, Flores, 2012, p. 99.
7
Santacruz Morales, David y Santacruz Fernández, Roberto, “La importancia de la teoría del
caso para lograr una defensa adecuada”, Revista de investigación en derecho, criminología y
consultoría jurídica, México, año 9, número 18, Universidad Autónoma de Puebla, 2015-2016,
p. 169.
8
De la Rosa Rodríguez, Paola Iliana, Éxito en el juicio oral, México, Porrúa, 2016, p. 5.
2 3
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
garantiza la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 20,
apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federación el 18 de junio de 2008, en la medida en que se les permite
escuchar de viva voz las argumentaciones de la contraria para apoyarlas
o rebatirlas y observar, desde el inicio, la manera como formulan sus
planteamientos en presencia del juzgador. Así, tanto el Ministerio
Público como el imputado y su defensor, deben exponer al juzgador
su versión de los hechos con base en los datos que cada uno de
ellos aporte, a fin de lograr convencerlo de su versión, la cual ha sido
denominada en la literatura comparada como “teoría del caso”, que
puede definirse como la idea central o conjunto de hechos sobre los
que versará la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y
determinar su relevancia, dotándolos de consistencia argumentativa
para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarse y
que sustentará la decisión del juzgador, la cual deberá vincularse con
los datos aportados para desvirtuar aquellos en que se apoyen las
afirmaciones de su contraparte, de manera que la intervención de las
partes procesales puede resumirse en: presentación, argumentación y
demostración. En otras palabras, la teoría del caso se basa en la
capacidad argumentativa de las partes para sostener que está
acreditado un hecho que la ley señala como delito y la probabilidad
de que el imputado lo haya cometido o haya participado en su
comisión, o bien, que existe alguna excluyente de responsabilidad o la
destrucción de la proposición que se realiza contra el imputado y que
desvirtúa las evidencias en que se apoya 9.
Si bien la teoría del caso puede proponerse oralmente en la
audiencia del juicio, tanto en el planteamiento inicial como en el
discurso final, su construcción inicia desde que se conocen los hechos
y puede alegarse en cualquier momento procesal en que se tengan
pruebas suficientes, advirtiendo que la tesis transcrita se refiere al
derecho de conocer la imputación desde un principio y, aunque no se
identifica al juzgador, al parecer se trata de un juez de control y de un
auto de vinculación a proceso, ya que no es propio acreditar en la
sentencia, además del hecho delictivo, “la probabilidad de que el
inculpado lo haya cometido”, pero no cabe duda de que las partes
deben exponer su teoría y sus pruebas para garantizar su igualdad.
9
Tesis [A.]: CCXLVIII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. I, marzo del 2012, p. 291, Reg. digital 160185.
Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia, pues no resuelve el tema de la contradicción
planteada.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Y es que, a partir de la denuncia, la querella o acto equivalente, el
órgano investigador y, en su caso, las partes, empiezan a definir su
teoría del caso, planteándose primero si el delito se produjo y el tipo
en el que encuadra, procurando identificar al posible responsable y
las pruebas que deben recabarse. La hipótesis es revisable a medida
que se obtengan nuevos datos a fin de hacer modificaciones para
ajustar la calificación jurídica, advirtiendo que después de ejercitada
la acción penal los hechos no pueden ya modificarse.
Es pues, la doctrina la que nos conduce a la audiencia del juicio.
Oscar Peña González coincide en que la teoría del caso se construye
“una vez que las partes tengan la información, ésta servirá para definir
cuál será su teoría del caso que va a demostrar”.
Se empieza planteando una hipótesis de lo que pudo haber sucedido,
luego esta hipótesis debe ser sometida a verificación o comprobación
mediante las actuaciones que se realicen durante la investigación.
Al final de la investigación, las hipótesis se convierten en teoría. Luego
se modifica y se acomoda o ajusta hasta que empiece el juicio10.
Gerardo Armando Urosa Ramírez sostiene, con atino, que “es el
planteamiento de las partes en litigio, respecto de los hechos
penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los
fundamentos jurídicos que lo respaldan”, pero después afirma que:
La teoría del caso se debe trazar desde un principio, para
desembocar en el alegato final del juicio oral. En otras palabras, en el
alegato de apertura solamente se mostrarán pinceladas de la tesis, pues
se trata del preámbulo a la exposición integral de nuestra hipótesis, que
se reserva para el alegato de clausura.
La teoría del caso se constituye con un elemento fáctico, uno
probatorio y otro jurídico.
La exposición de la teoría del caso no tiene un cartabón definido,
depende del estilo del litigante, su estrategia, de las fortalezas y
debilidades de las pruebas; sin embargo, una teoría bien estructurada no
debe omitir los elementos fácticos, probatorios y jurídicos, so pena de
fracasar en su discurso argumentativo11.
10
Peña Gonzáles, Oscar, Obra citada, p. 101.
Urosa Ramírez, Gerardo Armando, Introducción a los juicios orales en materia penal, México,
11
Porrúa, 2013, pp. 103 y 104.
4 5
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Pareciera que todos los caminos conducen a la teoría del caso y
que su único posible destino es la audiencia del juicio. De ser cierta
esta afirmación, la teoría no podría operar en ninguna otra parte del
trayecto procesal, porque la retórica que caracteriza a la litigación oral
solo puede encenderse y dar frutos ante el público y los jueces que
habrán de juzgar –también el público juzga– que es como opera el
sistema acusatorio y que es lo que más ilusiona o atemoriza a los
operadores del nuevo derecho procesal.
Advertimos, sin embargo, para tristeza de quienes sostienen que
la teoría del caso es una estrategia de litigación oral que se manifiesta
en la audiencia del juicio que, habiendo cotejando las estadísticas
judiciales a cuatro años de concluido el plazo para instrumentar el
sistema acusatorio oral (18 de junio de 2016), el procedimiento
ordinario y la audiencia para dictar sentencia son rara avis en este
sistema porque, excluyendo los miles de convenios reparatorios
suscritos en la fase de investigación inicial y los cientos de convenios
residuales realizados en sede judicial, además del puñado de casos
en que se ha aplicado el perdón ministerial (principio de oportunidad)
y las abundantes hipótesis en que se otorgó la suspensión condicional
del proceso, el número de fallos dictados por la judicatura refleja una
triste realidad: por cada doscientas cincuenta sentencias suscritas por
los jueces de control en el procedimiento abreviado, apenas una
docena de causas se resuelven en la audiencia del juicio por el
Tribunal de sentencia, por lo que aspirar a litigar brillantemente en
esta fase y obtener un triunfo procesal aplaudido por el público
asistente, es sólo una ilusión que ignora los datos estadísticos.
El buen abogado no solo conoce el procedimiento desde la teoría
y el derecho. Sin embargo, para elaborar cualquier estrategia y tener
éxito, es necesario conocer la práctica de los tribunales (aunque no
se ajuste a los cánones legales), y también la realidad estadística en
relación al número de juicios que se celebran realmente en el sistema
acusatorio oral, la proporción en que operan el perdón ministerial, las
salidas alternas y el juicio abreviado, al igual que las tendencias
basadas en políticas criminales, como el hecho de condenar con
graves penas a quienes se decantan por el procedimiento ordinario.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
3. Oportunidades procesales para plantear la teoría del caso
No es del todo cierto, por no decir que es falso, que “la teoría del
caso sea una tarea metodológica que se manifiesta en el análisis
jurídico de los hechos y las pruebas durante la audiencia del juicio”,
porque ésta se construye y alega desde el inicio del procedimiento y
en cualquier momento procesal anterior a la sentencia, no solo por el
órgano persecutor, el Ministerio Público, sino también por la defensa,
puesto que nada impide que esta última alegue ante el representante
social durante la investigación o ante el juez de control, en la
audiencia inicial o en la de sujeción a proceso, que su representado
es ajeno al delito cuya autoría material se le imputa porque al
momento de su comisión estaba en otro país, hospitalizado o en la
cárcel, ofreciendo pruebas de su teoría durante la investigación inicial
o el término constitucional, solicitando se decrete, con base en esos
elementos de convicción, el no ejercicio de la acción penal o el
sobreseimiento de la causa, en su caso.
Suponer que la teoría del caso se construye a lo largo del proceso,
pero que se expone exclusivamente en la audiencia del juicio, es la
posición de una doctrina que ignora que hay otras oportunidades
procesales para hacer justicia, como son la investigación inicial, las
audiencias de imputación y de sujeción a proceso en la investigación
complementaria, así como en la fase intermedia por vía incidental.
Cásarez Zazueta y Guillen López, por ejemplo, afirman que la
teoría del caso “es la versión que cada una de las partes tiene y
plantea ante el tribunal de juicio oral, sobre la forma en que, a su juicio,
ocurrieron los hechos, la existencia de la responsabilidad o no del
acusado, de acuerdo con las pruebas que presentarán durante el
juicio oral. Dicho de otra manera, es el guion de lo que se demostrará
en juicio por medio de las pruebas”12.
Erika Bardales Lazcano, parafraseando también a los chilenos
Baytelman y Duce, dice que la teoría se plantea en la etapa preliminar
y se consolida en la intermedia para utilizarse en el juicio oral:
12
Cásarez Zazueta, Olga Fernanda y Guillen López, German, Obra citada, p. 2.
6 7
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Básicamente es la teoría que cada una de las partes en el proceso
penal plantea sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la
responsabilidad o no del acusado, según las pruebas que presentarán en
juicio. Es mejor conocida como el guion de lo que se demostrará en juicio
a través de las pruebas13.
Diana Cristal González Obregón, en relación con el mismo tema,
sostiene que “es la versión explicativa de lo que realmente ocurrió en
el caso concreto. Existen, en el nuevo sistema dos versiones que
escucharán los jueces en el juicio oral, la del Ministerio Público y la de
la defensa. Ambas serán contrastadas para que el tribunal pueda,
cerrado el debate y escuchados los intervinientes, emitir la sentencia
correspondiente”14.
Bajo el rubro “oportunidad para plantear la teoría del caso”, Elías
Polanco Bragas nos ilusiona con un espejismo procesal que, al final,
resulta ser más de lo mismo:
La teoría del caso se comienza a construir desde que las partes tienen
conocimiento de los hechos a investigar, los van ligando a la necesidad
de recabar información (datos de prueba) que servirá para demostrarlos;
todo ello surge durante el desarrollo del procedimiento penal, en los
siguientes momentos:
a) En la etapa de investigación, tanto ministerial como judicial, las
partes inician la estructuración de la teoría del caso con la información
que recolecten con sus respectivas diligencias y actuaciones.
b) En la etapa intermedia las partes mencionan y definen los hechos
que se investigan, los medios probatorios que obtuvieron, mismos que
ofrecen para justificar los hechos y la mención de los preceptos legales
aplicables al injusto penal, lo anterior se traduce en la depuración de la
teoría del caso.
c) En la etapa del juicio oral, en ella las partes presentan en sus
alegatos, debidamente estructurada, la teoría del caso que desahogarán
en el desarrollo de la audiencia del juicio oral, la cual planifican, organizan
y delimitan cada actuación procesal a realizar, en la etapa de juicio cuya
finalidad es elaborar una historia persuasiva de relevancia y creíble en la
mente del juzgador15.
13
Bardales Lazcano, Erika, Guía para el estudio del sistema acusatorio en México, México,
Magister, 2010, p. 200.
14
González Obregón, Diana Cristal, Manual práctico del juicio oral, México, Ubijus, 2010, p. 210.
15
Polanco Bragas, Elías, Procedimiento penal nacional acusatorio y oral, México, Porrúa, 2016,
p. 533.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO

Entiendo que no es lo mismo cantar en la ducha que hacerlo en un Si fuera el Ministerio Público, de oficio, el que se abstuviera de
escenario, ante un público que aplaude de pie, pero eso no hace investigar o negara el ejercicio de la acción, aplicando los artículos
menos valiosa la canción ni las emociones que ésta pudiera producir, 253 y 255 del Código Nacional de Procedimientos Penales, entonces
más cuando se trate de un himno a la libertad. Los buenos juristas habría materializado su propia teoría del caso a muchos años luz de
cantan en cualquier palenque procesal su teoría del caso y, lo la audiencia del juicio, al reconocer la inocencia del inculpado sin que
verdaderamente importante, es que la autoridad está obligada a nadie se lo pida.
escucharlos, aunque canten mal, siempre que el tema musical –la
Cuando se hace la imputación en la audiencia inicial y el imputado
interpretación de los hechos– esté sustentado en pruebas y los
no se acoge al plazo constitucional, entonces el órgano acusador
acordes o argumentos jurídicos sean aceptables. El aplauso debería
expondrá su teoría del caso, es decir “deberá solicitar y motivar la
venir de la sociedad, cuando se condena al culpable, o del imputado
vinculación del imputado a proceso, exponiendo en la misma
y su familia cuando se absuelve al inocente, pero hay ministerios
audiencia los datos de prueba con los que considera que se establece
públicos con mal oído para la música que facilitan la absolución de
un hecho que la ley señale como delito y la probabilidad de que el
delincuentes por sus propias deficiencias probatorias o por violar
imputado lo cometió o participó en su comisión. El juez de control
derechos fundamentales al recabar las pruebas que son declaradas
otorgará la oportunidad a la defensa para que conteste la solicitud y,
nulas por esta causa, así como abogados simuladores que fingen
si considera necesario, permitirá la réplica y contrarréplica”, como
cantar cuando inventan pruebas o compran jueces y, ante su éxito
dispone el artículo 313 del mismo ordenamiento que, a mi ver, recrea
aparente y el estatus divino que adquieren sus despachos, se
en menor escala la audiencia del juicio, pues incluso el juez puede
autocalifican como verdaderos artistas y cobran por ello.
dictar sobreseimiento, es decir, sentencia absolutoria anticipada.
Es verdad que el imputado solo puede ser condenado en una
Lo mismo ocurre en la audiencia de vinculación a proceso
audiencia especial, sea en el juicio abreviado o al final del proceso
–continuación de la audiencia inicial, una vez desahogadas las
ordinario. Pero nada impide que puede ser absuelto en forma
pruebas ofrecidas por la defensa en el término constitucional–, puesto
anticipada desde la investigación inicial, mediante la negativa a
que el artículo 315 de nuestra ley procesal dispone, en relación con el
investigar o a ejercitar la acción penal decretada por el representante
tema, que se seguirán, en lo conducente, las reglas previstas para el
social con la venia de su superior, siempre que la teoría del caso
desahogo de pruebas en la audiencia de debate del juicio oral y que,
esgrimida por la defensa o, en su caso, la que adopte el representante
desahogada la prueba, “se concederá la palabra en primer término al
social actuando en forma autónoma, esté validada por pruebas
Ministerio Público y luego al imputado. Agotado el debate, el Juez
irrefutables sobre la existencia de una excluyente del delito o de la
resolverá sobre la vinculación o no del imputado a proceso”, lo que
responsabilidad, por ejemplo.
constituye un verdadero contradictorio, pues incluso en la
Todos sabemos que, jurídicamente, el inculpado puede intervenir deliberación, prevista en la audiencia del juicio, también se da esta
en la investigación inicial, designar defensor y ofrecer pruebas, lo que similitud, toda vez que el numeral en cita concluye que “en los casos
no siempre ocurre. Entonces, no se requiere de mucha imaginación de extrema complejidad, el Juez de control podrá decretar un receso
para calificar a esta fase como una oportunidad procesal para plantear que no podrá exceder de dos horas, antes de resolver sobre la
una teoría exculpatoria del caso y probarla, para obtener así, situación jurídica del imputado”, es decir, someterlo a proceso, no
eventualmente, una resolución administrativa absolutoria conocida vincularlo por deficiencia de pruebas o dictar sobreseimiento.
como no ejercicio de la acción penal.
8 9
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En efecto, el juez de control, escuchando a la defensa (o incluso
de oficio) puede decretar, en caso de que inculpado sea ajeno al delito
o se demuestre plenamente una excluyente o una causa extintiva de
responsabilidad, el sobreseimiento de la causa que, como bien saben
los que tienen oído musical, suena como sentencia absolutoria. Si se
requiere de pentagrama y notas escritas, entonces bastaría leer el
artículo 318 del Código Nacional para constatar los efectos del auto
de vinculación a proceso y el 319 por lo que toca a la negativa, puesto
que ambos admiten el sobreseimiento solicitado o no por la defensa:
“El auto de vinculación a proceso establecerá el hecho o los hechos
delictivos sobre los que se continuará el proceso o se determinarán
las formas anticipadas de terminación del proceso, la apertura a juicio
o el sobreseimiento”, señala el primer artículo. “El auto de no
vinculación a proceso no impide que el Ministerio Público continúe con
la investigación y posteriormente formule nueva imputación, salvo que
en el mismo se decrete el sobreseimiento”, aclara el segundo, como
si el sobreseimiento fuera una simple variante del auto de no
vinculación a proceso y no una resolución autónoma por su efecto
absolutorio, aunque, en realidad, el término carece de importancia
porque el derogado Código Procesal Penal de Baja California reguló,
en su tiempo, “el auto de libertad por falta de elementos para procesar
con reservas legales” y, a continuación, “el auto de libertad sin
reservas legales, con efectos de sobreseimiento”, que procedía
cuando se hubiera probado plenamente la ajenidad de acusado, una
excluyente del delito o una causa extintiva de responsabilidad.
Hasta en el desértico paisaje de la investigación complementaria o
en la fase intermedia donde no se desahogan pruebas a no ser la
anticipada, bien pudiera llover para refrescar la aridez del proceso.
Bastaría plantear nuestra teoría en un incidente de sobreseimiento
alegando alguna de sus causales, sin esperar meses o años para
llegar a la audiencia del juicio, siguiendo lo dispuesto por los artículos
328 y 329 del Código Nacional, tema al que, por su importancia,
dedicaremos un epígrafe propio, porque hablar de sentencias
absolutorias anticipadas, dictadas durante la investigación inicial o en
cualquier momento del proceso, es hablar de justicia.
10
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Plantear nuestra teoría del caso en cualquier oportunidad procesal,
siempre que las pruebas sean propicias y corroboren los hechos,
debería ser la actitud de los buenos juristas –defensores, fiscales y
jueces– no por amor a la economía procesal, sino para hacer efectivo
el principio universal de justicia, ya que esperar hasta la audiencia del
juicio prolongando, a veces, la prisión preventiva hasta por dos años
(artículo 165 del Código Nacional) o cualquier otra medida cautelar
por más de un año, además de la infamia del proceso y de sus efectos
deletéreos de carácter económico, laboral y familiar, es una grave
negligencia profesional y un cuestionable error de la doctrina.
4. Diferencias en la teoría del caso según la parte procesal que la
sustente
Resulta discutible, por otra parte, la afirmación de Miguel Carbonell
y de otros autores también citados, de que “desde luego, nuestro
planteamiento de la teoría del caso será distinto dependiendo de si
somos fiscales o ministerios públicos, si somos defensores o bien si
nos toca jugar el papel de asesores jurídicos de la víctima”.
La verdad es que, afirmaciones como ésta, encasillan a las partes
en un papel concreto en esa obra teatral que habrá de desarrollarse
en la sala del juicio, sin antes analizar la función de buena fe del titular
de la acción penal, ni las razones justicieras o los fundamentos
jurídicos de sus resoluciones.
Cuando este funcionario, creado por mandato constitucional para
procurar justicia, se niega a investigar, decreta el no ejercicio de la
acción penal o se desiste de la misma, presenta conclusiones no
acusatorias o solicita en la audiencia del juicio que se absuelva al
procesado está adoptando, en realidad, la teoría del caso que
correspondería a la defensa, aunque solo cumpla su obligación de
proteger al inocente y respetar los derechos del hombre y sus
garantías, mientras que resulta difícil imaginar diferencias profundas
entre la teoría del caso de un Ministerio Público acusador y del asesor
jurídico de víctimas, porque ambos deberían coincidir en su visión de
los hechos y en sus pretensiones punitivas, pero nada impide que
haya diferencias y caer en una peligrosa contradicción.
11
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Al solicitar el Ministerio Público al juez de control el procedimiento
abreviado, debe formular la acusación y exponer los datos de prueba
que la sustentan y, siguiendo lo dispuesto por el artículo 201 del
Código Nacional de Procedimientos Penales, enunciar los hechos que
se imputan al acusado, la clasificación jurídica de los mismos y el
grado de intervención, así como las penas y el monto de la reparación
del daño que se reclama, es decir, exponer su teoría del caso.
En la audiencia respectiva el imputado debe, a su vez: a) reconocer
que está informado sobre su derecho a un juicio oral y de los alcances
del procedimiento abreviado; b) renunciar al juicio oral; c) consentir la
aplicación del procedimiento abreviado; d) admitir su responsabilidad
por el delito que se le imputa, y e) aceptar ser sentenciado con base
en los medios de convicción que exponga el Ministerio Público al
formular la acusación, de forma tal que el procesado admite
expresamente la teoría del caso planteada por el acusador, al aceptar
las pruebas de cargo y su propia responsabilidad.
He aquí una misma teoría admitida por las partes que normalmente
serían contrarias y, si la víctima o su asesor no impugnan el
procedimiento abreviado, entonces serían tres los personajes
procesales que comparten la misma conclusión sobre los hechos, las
pruebas y los argumentos jurídicos.
Lo mismo ocurre en las salidas alternas –suspensión del juicio a
prueba y convenios reparatorios– pues, obviamente, el acusado
admite la versión inculpatoria del fiscal y se adhiere a la misma al
admitir tácitamente su responsabilidad.
Por todas estas razones, no debemos simplificar la teoría del caso
diferenciando radicalmente los roles, ya que entre los fines del
sistema acusatorio conviven, aunque parezcan contradictorios, el de
proteger al inocente, referido normalmente a la víctima pero también
al inculpado, cuando lo sea, además de procurar que el culpable no
quede impune, de ahí la dualidad de las funciones del fiscal y de los
jueces que muchos juristas no observan o no entienden, pero que
responden a un mismo principio de justicia.
12
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Para reconocer el doble rol del Ministerio Público que, por cierto,
provocó su divorcio de la víctima y del ofendido, quienes tienen ahora
un nuevo amor, un guapo asesor jurídico que les atiende en forma
mucho más cálida e imparcial porque no existen conflictos de
intereses, el artículo 129 del Código Nacional advierte, bajo el rubro
“Deber de objetividad y debida diligencia”, que:
La investigación debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos
de cargo como de descargo y conducida con la debida diligencia, a
efecto de garantizar el respeto de los derechos de las partes y el debido
proceso.
Al concluir la investigación complementaria puede solicitar el
sobreseimiento del proceso, o bien, en la audiencia del juicio podrá
concluir solicitando la absolución o una condena más leve que
aquella que sugiere la acusación, cuando surjan elementos que
conduzcan a esta conclusión, de conformidad con lo previsto en este
Código.
Durante la investigación, tanto el imputado como su defensor, así
como la víctima o el ofendido, podrán solicitar al Ministerio Público
todos aquellos actos de investigación que consideren pertinentes y
útiles para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público
dentro del plazo de tres días resolverá sobre dicha solicitud. Para tal
efecto, podrá disponer que se lleven a cabo las diligencias que se
estimen conducentes.
También resulta pertinente invocar el numeral 128 del mismo
ordenamiento, ya que describe el deber de lealtad de este funcionario
respecto de las partes, advirtiendo que, por estar este artículo oculto
entre otros muchos del Código Nacional, es posible que algunos
fiscales no lo hayan leído todavía, pero existe la posibilidad de que lo
hagan porque varios se acercan al número cien en su lectura:
El Ministerio Público deberá actuar durante todas las etapas del
procedimiento en las que intervenga con absoluto apego a lo previsto en
la Constitución, en este Código, y en la demás legislación aplicable.
El Ministerio Público deberá proporcionar información veraz
sobre los hechos, sobre los hallazgos en la investigación y tendrá el
deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que pudiera
resultar favorable para la posición que ellos asumen (teoría del caso),
sobre todo cuando resuelva no incorporar alguno de estos elementos al
procedimiento, salvo la reserva que la ley autorice en las investigaciones.
13
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Este deber de lealtad no es gratuito ni opcional. Los actos u
omisiones que realice el órgano investigador violando derechos
fundamentales, incluyendo las pruebas que recabe por medios ilícitos,
serán absolutamente nulos y hasta lo actuado puede ser invalidado
por violar el debido proceso, según el siguiente criterio:
EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES PARA SU
ACTUALIZACIÓN Y ALCANCES. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, la vulneración de los derechos
fundamentales del acusado en el proceso penal puede provocar, en
determinados supuestos, la invalidez de todo el proceso, así como de sus
resultados, lo cual imposibilitará al juez para pronunciarse sobre la
responsabilidad penal de una persona. Esta Primera Sala considera que
el efecto corruptor del proceso penal se actualiza cuando, en un caso
concreto, concurran las siguientes circunstancias: a) que la autoridad
policial o ministerial realice alguna conducta fuera de todo cauce
constitucional y legal; b) que la conducta de la autoridad haya provocado
condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conlleven la
falta de fiabilidad de todo el material probatorio; y c) que la conducta de
la autoridad impacte en los derechos del acusado, de tal forma que se
afecte de forma total el derecho de defensa y lo deje en estado de
indefensión. Así las cosas, cuando el juez advierta la actualización de
estos supuestos, deberá decretar la invalidez del proceso y, al no haber
otras pruebas que resulten incriminatorias, decretará la libertad del
acusado16.
5. Teoría del caso y técnicas de litigación
Habiendo reducido, sin ninguna misericordia, las expectativas de
muchos ansiosos litigantes que soñaban con exponer en forma
magistral y con voz engolada, usando de las más depuradas técnicas
de litigación oral, su teoría del caso en la audiencia en que se dicta
sentencia, al hacerles saber que son pocas las causas que llegan a
esta etapa por el pragmatismo del nuevo sistema y la multitud de
ofertas para evitar el juicio (perdón ministerial, suspensión condicional
del proceso, convenios reparatorios y juicio abreviado), resulta
interesante invocar ahora a Steven Goldberg cuando afirma lo que
muchos juristas aplauden o critican por sus efectos sobre la verdad, a
saber, que el juicio es una representación teatral.
16
Tesis [A.]: 1a. CLXVI/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. I, mayo de 2013, p. 537, Reg. digital 2003563.
14
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
No pretendo sugerir, ni el lector debe adoptar el concepto cínico de
que la verdad que él y su antagonista han elaborado a partir de la
investigación y el descubrimiento carece de importancia para el
desenlace. Es tan pertinente para el proceso como el libreto para la pieza
teatral. Pero, como todos sabemos, muchos buenos libretos quedaron
arruinados a causa de una pésima producción. El aspecto importante que
muchos abogados omiten y que ningún director teatral debe ignorar jamás
es que la única “verdad” es la que el público percibe.
La afirmación de que el juicio es teatro evoca el espectro de la ficción,
con la implicación de que la capacidad creadora, los trajes, el ritmo y el
ensayo pueden prevalecer a pesar de la existencia de una verdad
contraria.
La técnica más importante para el abogado es considerar el juicio
desde la perspectiva del director de una pieza teatral. La sala del tribunal
es un teatro y el juicio una pieza. Esta perspectiva es la base de todas las
restantes técnicas procesales, que permite comprender las razones
persuasivas en que se basan dichas técnicas 17.
Para atenuar el impacto de estas afirmaciones, ligadas obviamente
a las técnicas de litigación oral, Miguel Carbonell viene al rescate de
la dignidad del proceso, aunque el tema de la “verdad formal” siga
prevaleciendo sobre la “verdad material”, ya que el nuevo rito procesal
prohíbe a los jueces investigar de oficio la verdad verdadera, para
mantener su imparcialidad.
Dice este conocido autor que, “en todo caso, los estudiantes y
profesores de derecho mexicanos debemos tener claro que litigar
juicios orales requiere de una formación específica y de una disciplina
que, por lo pronto, nos son en buena medida ajenas” y, citando a los
chilenos Baytelman y Duce, aclara que:
La disciplina que se requiere está lejos de consistir en técnicas de
oratoria o desarrollo de la capacidad histriónica, como los prejuicios de
nuestra comunidad jurídica suelen creer. En cambio, subyace la idea de
que el juicio es un ejercicio profundamente estratégico y que, en
consecuencia, comportarse profesionalmente respecto de él consiste –en
particular para los abogados, aunque esta visión también altera
radicalmente la actuación de los jueces– en construir una teoría del caso
adecuada y dominar la técnica para ejecutarla con efectividad 18.
17
Goldberg, Steven H., Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?, Argentina,
Heliasta, 1994, p. 15.
18
Carbonell, Miguel, Los juicios orales en México, México, Porrúa/UNAM, 2010, p. 138.
15
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
6. La teoría del caso y la verdad formal y material
El tema inicia con una falsa promesa o, por lo menos, con una
preocupante contradicción entre la pretensión de la Constitución y la
posición del nuevo sistema respecto a la intervención del juez en la
producción de la prueba.
Nuestra Carta Magna promete en la fracción I, sección A, de su
artículo 20, como el primer principio del nuevo sistema, que: “El
proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los
hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede
impune y que los daños causados por el delito se reparen”.
Es el caso que el sistema acusatorio oral, a diferencia del antiguo,
cancela la regla secular de que el juzgador puede ordenar pruebas de
oficio, mandar purificar las ya desahogadas o intervenir durante su
desarrollo a fin de descubrir la verdad material o histórica, pues los
sujetos procesales –representante social incluido– no son confiables
cuando exponen su verdad (teoría del caso) o desahogan sus
pruebas.
En el nuevo sistema esta prohibición, tácita, por cierto, es más
cerrada y no siempre coincide con la posición de otros códigos
latinoamericanos. El juez de sentencia y, por analogía, el de control,
solo pueden intervenir tímidamente para pedir aclaraciones, como si
fuera una concesión graciosa del legislador que, al parecer, opera en
el desahogo de la pruebas testimonial y pericial o en la declaración
del inculpado, pues el artículo 372 del Código Nacional señala que el
interrogatorio debe ser directo, como siempre debió ser, sin perjuicio
de impugnar las preguntas, pero respecto al juez dice:
Los testigos, peritos o el acusado responderán directamente a las
preguntas que les formulen el Ministerio Público, el defensor o el asesor
jurídico de la víctima, en su caso. El órgano jurisdiccional deberá
abstenerse de interrumpir dicho interrogatorio salvo que medie objeción
fundada de parte, o bien, resulte necesario para mantener el orden y el
decoro necesarios para la debida diligenciación de la audiencia. Sin
perjuicio de lo anterior, el órgano jurisdiccional podrá formular
preguntas para aclarar lo manifestado por quien deponga, en los
términos previstos en este Código.
16
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Por lo tanto, un juez de palo –como Pinocho–, inmóvil y frio ante el
desahogo de las pruebas que, sin embargo, respira y piensa –aunque
muchos litigantes dolidos por un mal fallo duden de esta última
función–, es a quien corresponde la valoración de las pruebas
ofrecidas por las partes para demostrar “su verdad”. Y si fuera una
verdad falsa y con base en ella se resolviera, culpa sería de las partes
no del juez quien mantiene su dignidad hasta en la injusticia.
Aceptar la verdad formal, haciendo prevalecer la presunción de
inocencia porque el Ministerio Público no supo o no pudo probar la
responsabilidad de un culpable, o condenar al inocente porque su
defensor no fue capaz de demostrar una verdadera excluyente del
delito, es una exigencia que los promotores del nuevo sistema aceptan
compungidos, alegando que esta fórmula preserva la dignidad de la
judicatura y el principio de igualdad procesal de las partes toda vez
que, si el juez ordenara pruebas para mejor proveer, purificara las
existentes o participara activamente en su desahogo y resultaran
favorables a alguno de los contendientes, el equilibrio procesal se
rompería y también la imparcialidad, aunque este fuese el resultado
de las pruebas, no la intención del juzgador. Luego, entonces, “el
esclarecimiento de los hechos” prometido por la Constitución, es un
concepto más formal que cierto, cuando se asigna a las partes su
cumplimiento, sobre todo en los casos de impericia o malignidad.
Pero también resulta preocupante que, gracias a su retórica, una
de las partes, la más agraciada por sus dotes artísticas, convenciera
al juzgador de que su verdad es la verdadera y obtuviera una
resolución injusta, cualquiera que fuera su sentido, siendo que los
hechos no ocurrieron de la manera señalada o que las pruebas no
eran imparciales. Por eso Gerardo Ribeiro Toral advertía:
La argumentación jurídica se presenta como la construcción del
sentido que el intérprete, prejuiciosamente, realiza sobre la proposición
legal y en relación con el hecho en disputa. El fin de la argumentación
jurídica es proponer una verdad al auditorio (legislativo, tríada procesal,
doctrina) con el objeto de convencerlo, persuadirlo, buscar la adhesión
del mismo a esa propuesta o proponer un diálogo con el auditorio a fin de
construir una verdad comunitaria.
17
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
No hay una respuesta unívoca ante la pregunta: ¿Qué es la verdad?
Y no la hay porque la pregunta interroga desde el ser, desde la esencia,
y ello implica una respuesta metafísica. Tampoco la verdad es un
concepto aislado. El concepto de verdad está en relación directa con el
concepto de naturaleza (cosa), es decir, el concepto de realidad. Por lo
tanto… debemos preguntar, en primer lugar, ¿Cómo se presenta ante
nosotros la verdad en relación con el concepto de naturaleza (realidad)?
En segundo lugar, preguntar ¿Cómo se presenta históricamente la verdad
en el proceso judicial? En tercer lugar, y para finalizar, se argumenta a
favor de una idea de construcción de verdad opuesta a la idea que la
verdad descubre.
La ciencia y el método científico no son más que una forma, entre
otras, del discurso argumentativo del hombre.
Citando a Eduard May, el autor aclara:
Sin embargo, pocas veces nos percatamos de que muchos de
nuestros juicios acerca de la naturaleza no son sino interpretaciones de
lo observado, interpretaciones que han sido obtenidas a menudo por
caminos intrincados, de los que la mayoría de las veces apenas si
tenemos conciencia; por lo tanto, no derivan de modo exclusivo y directo
de los hallazgos de la percepción19.
Este es el problema que desafía a la justicia, porque si ésta se
cumpliera al dar a cada quien lo suyo, según los hechos, las pruebas
y las disposiciones jurídicas aplicables, no podríamos afirmar –no del
todo– que una determinada resolución es realmente justiciera, puesto
que nunca estaremos totalmente seguros de que el hecho ocurrió
como lo expresan las partes, como señala el informe policial o como
parece desprenderse de las testimoniales, porque hasta los testigos
presenciales expresan en su deposición lo que creyeron captar con
sus sentidos y eso es lo preocupante.
Y es que no es lo mismo identificar a un árbol y eventualmente
describirlo, a explicar cómo ocurrió un hecho humano previsto por la
ley como delito, por la simpatía o animadversión por el inculpado y
sus implicaciones punitivas, además de que evocar el delito es un acto
subjetivo que puede ser afectado por los sentidos, la memoria y hasta
la influencia de terceros. No es un fenómeno tan natural y simple
como describir a un árbol.
19
Ribeiro Toral, Gerardo, Verdad y argumentación jurídica, México, Porrúa/Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, 2012, pp. 17 y 22.
18
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
El mismo Ribeiro Toral, antes citado, nos ilustra con un
antecedente vinculado históricamente con nuestro sistema jurídico y
con el tema:
La verdad en el proceso judicial de Roma era algo que se debía
demostrar. Así, el Digesto muestra la técnica de disección del problema,
se lo ve desde diferentes perspectivas y, por lo tanto, desde diversos
planteamientos. Esta posibilidad de ver el problema desde varias
perspectivas permite que se aporten diversas soluciones jurídicas al
problema y, por lo tanto, a la verdad. Ante la ausencia de ley aplicable,
las diversas soluciones jurídicas a la verdad derivan de los casos
precedentes. A igual caso, igual solución o nueva solución según los
elementos aportados al juicio. La verdad es inherente a los hechos, por lo
que el abordaje diseccionador del caso es una solución que hace factible,
no solamente el conocimiento de los hechos, sino las particulares
valoraciones del juez.
La verdad del hecho en disputa se encuentra en el hecho mismo. La
verdad de la sentencia se encuentra en el descubrimiento que el juez
hace del orden natural que rige el cosmos. Ese orden natural es la verdad
por esencia.
Sin embargo, el autor, refiriéndose al derecho de la Borgoña del
siglo XI, que podría aplicarse sin ningún correctivo al sistema
acusatorio oral, diez siglos después, concluye:
La ritualización de la verdad llega a extremos de ficción cuando se
imponen las pruebas orales… La ritualización de la verdad se presenta
entonces como la teatralización de la guerra, el alarde de fuerza social y
la ritualización de la linguisticidad.
La verdad en el proceso judicial no es independiente de la
contemporánea discusión acerca de la verdad, por el contrario, está
ligada a esos problemas conceptuales… No hay verdad, no hay
conocimiento “real”, solo hay interpretaciones a priori que median entre la
cosa y el sujeto20.
Ahora bien, si la verdad contenida en la teoría del caso no siempre
depende de la contundencia probatoria, sino de la brillante exposición
de la parte triunfadora, las técnicas de litigación oral habrían ganado
importancia en la misma proporción en que se reduce el valor de la
justicia. Por eso los comentarios anteriores van dirigidos a los jueces
para que analicen los planteamientos de las partes con rigor científico.
20
Ribeiro Toral, Gerardo, Obra citada, pp. 31 a 35.
19
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
7. Teoría del caso y fraude procesal
Advertimos, por otra parte, pues hacerlo resulta moralmente
obligatorio, que la teoría del caso se arma a partir de la información
de los hechos jurídicamente relevantes y de los medios probatorios
que podamos aportar para sostenerla, pero que éstos no pueden ser
producto del fraude procesal, es decir, de la creación dolosa de una
historia y de pruebas ilegales que convaliden una falsa hipótesis de
culpabilidad o de inocencia. La teoría del caso se elabora invocando
hechos y elementos de prueba ciertos, aunque interpretables, pero no
inventados. Si esto ocurre, la policía, el Ministerio Público y la
defensa, no serían muy distintos del delincuente que procesan. Esto
viene al caso porque, en nuestro país, los altos índices de corrupción
y de incapacidad material y jurídica lo colocan en los primeros lugares
de impunidad. El noventa por ciento de los delitos no se denuncia y
son pocos en los que se dicta sentencia condenatoria.
El lector debe aprender de nuestra propia historia procesal. Si las
pruebas del Ministerio Público no tienen validez en la audiencia del
juicio, no es sólo porque fueron obtenidas sin intervención del
imputado, a espaldas de los principios de contradicción e inmediación
sino porque, no en épocas lejanas, sino apenas ayer, fueron
plantadas por la policía investigadora, falseadas por el representante
social o arrancadas por la fuerza a los testigos y al mismo inculpado.
Las razones para justificar el peor de los crímenes, condenar a un
inocente, fueron la obediencia a instrucciones de la superioridad o,
simplemente, a la inercia propia de la insensibilidad o del interés por
destacar en la función institucional. No hace mucho tiempo, todavía a
principios del siglo en que vivimos, el ochenta por ciento de las
sentencias condenatorias que dictaban los jueces tenían como base
probatoria los elementos recabados en la averiguación previa, hoy
investigación inicial, sinónimo este acuñado por el falso placer de la
erudición formal porque ningún daño hubiera resultado de mantener
su antiguo nombre, reconocer las mismas fases procesales y respetar
pruebas que desaparecieron sin razón, como los careos, después de
haber sido la primera garantía constitucional del inculpado.
20
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Negar que los medios de pruebas recabados en la fase ministerial
tengan efectos en la audiencia del juicio para dictar sentencia, es una
innovación positiva del nuevo sistema, pero eso no evita que estos
sospechosos elementos probatorios sirvan para librar una orden de
aprehensión, sujetar a proceso o imponer medidas cautelares, como
la prisión preventiva, legales porque autorizadas por la Constitución,
pero opuestas a la presunción de inocencia.
Para no incrementar la impunidad ni la injusticia, hijas de la misma
madre, los defensores deberían ser apercibidos de que absolver al
culpable, inventando una teoría del caso y las pruebas necesarias
para hacerla creíble, se castiga con dos mil años de sufrimiento en el
purgatorio, donde serán dolorosamente perforados por las víctimas
con aguzados tridentes, pero también deben saber los policías,
ministerios públicos y asesores de víctimas, que condenar en forma
dolosa a un inocente merece las llamas del infierno por toda la
eternidad, sanción que podría duplicarse en caso de reincidencia.
8. La teoría del caso en los acuerdos ministeriales y en las
resoluciones judiciales
Es común sostener que la teoría del caso es la interpretación legal
que las partes hacen de los hechos, con base en las pruebas
existentes y siguiendo una metodología, cuya exposición ante los
tribunales requiere de técnicas de litigación oral, por lo que la
resolución que se dicte debería reflejar la propuesta más razonable
de una de las partes. En este caso, la teoría del victorioso será el tema
de la resolución administrativa o la sentencia y el Ministerio Público,
el juez o tribunal solo la adoptaría.
Sin embargo, quienes así razonan, olvidan en su análisis las
muchas resoluciones de fondo que se dictan por el Ministerio Público,
los jueces o los tribunales, como parte de su función o invocando la
suplencia de la queja que en materia penal tiene su máxima
expresión. En estos casos, el fallo refleja también una teoría del caso,
pero autónoma y propia de quien resuelve, no la que proponen las
partes, por lo que esta situación prolonga el análisis del tema a nuevas
fronteras que no habían sido exploradas.
21
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Estas resoluciones están sujetas, además, a fórmulas revisoras
como la impugnación ante el juez de control, la apelación o el amparo,
por lo que su revocación significa que la interpretación de los hechos
o de las pruebas, al igual que los razonamientos empleados por la
autoridad para fundar su propia teoría del caso, estaban equivocados.
Es por eso que reducir la construcción de dicha teoría a una labor
exclusiva de las partes, no corresponde a la realidad.
Incluso los argumentos del apelante o del quejoso constituyen
también una teoría del caso contraria a la del Ministerio Público o a la
del juez de la causa, aunque se exponga ante el Tribunal de la
segunda instancia en la apelación o se reclame a la autoridad
responsable en el amparo directo, sin que importe que los alegatos se
hagan por escrito y sin necesidad de técnicas de litigación oral.
Los agravios o los conceptos de violación serían, entonces, la
manifestación de la teoría del caso que propone la parte afectada para
impugnar la resolución que contiene diversa teoría y convencer al
Tribunal de apelación o al juez de garantías de que la versión del
recurrente es la que realmente procede. Esto constituye una nueva
visión de esta fórmula, que rompe los parámetros tradicionales y que
demuestra lo antiguo y constante de la misma, aunque la versión
explicativa de los hechos, las pruebas y sus fundamentos, realizada
por los diversos sujetos procesales no se haya denominado teoría del
caso, lo que resulta una magra razón para afirmar que es una
institución moderna y patentada por el nuevo sistema.
9. Concepto simplificado y confusiones doctrinales sobre la
teoría del caso
Genéricamente la teoría que nos ocupa es solo la interpretación
de los hechos o circunstancias jurídicamente significativas de un
conflicto judicial, que realizan las partes con base en los datos
de prueba recabados o por obtener y en las disposiciones y
criterios legales aplicables, a fin de que una autoridad –Ministerio
Público o juez– solucione el conflicto, adoptando una de las hipótesis
propuestas o la que resulte procedente a juicio de quien resuelva,
porque al fin y al cabo es quien tiene la última palabra.
22
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Compartiendo el placer de la simplicidad, Manuel Valadez Díaz,
refiriéndose a la materia penal señala que “es el planteamiento que
las partes hacen sobre los hechos penalmente relevantes, las
pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo
apoyan”, agregando que “… se empieza a construir desde el primer
momento en que se tiene conocimiento de los hechos”21.
Esta es la fórmula para que los sujetos procesales expliquen las
causas, fundamentos y pretensiones de la acción que se prepara o
que ya fue ejercitada. Lo es ahora y lo fue en el pasado, en todos los
casos sometidos a la judicatura y en cualquier materia, pero sirve
también para armar la resolución que adopta alguna de esas
propuestas, reiterando que el juzgador puede producir su propia
teoría, desechando motivadamente la versión de las partes, de oficio
o en suplencia de la queja del inculpado, siempre que lo beneficie.
Quede claro, como ya se dijo, que tratándose del delito la teoría
del caso puede plantearse ante el Ministerio Público para que la haga
suya y resuelva, no solo ante el juez de la causa y que, en este último
caso, no necesariamente debe hacerse en la audiencia del juicio sino
en cualquier oportunidad procesal como, por ejemplo, en la audiencia
de vinculación a proceso o a través de un incidente de sobreseimiento
planteado en la etapa intermedia.
La teoría del caso no es una estrategia de litigación oral, sino
que las técnicas de litigación son parte de la estrategia para plantear
exitosamente la teoría del caso ante los tribunales, advirtiendo que su
procedencia no depende solo de la capacidad argumentativa de las
partes, sino que cuenta –o debería contar– el contenido del
argumento (la certidumbre probatoria de los hechos expuestos y la
validez de los argumentos empleados), aunque también se requiere
de una estrategia para identificar y obtener las pruebas necesarias.
No es una metodología de trabajo, es la interpretación jurídica
de los hechos, pero elaborar una teoría del caso requiere de un
método para identificar los datos jurídicamente trascendentes; las
21
Valadez Díaz, Manuel, Diccionario práctico del juicio oral, México, Ubijus, 2011, p. 348.
23
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
pruebas que deben recabarse; los fundamentos jurídicos que habrán
de invocarse, incluyendo la secuela de estos argumentos, el tono, la
modulación, la actitud y los ademanes que debe adoptar cada parte
en su discurso ante los tribunales, es decir, las técnicas de litigación
oral, pues también la exposición deben responder a un método.
No es, en realidad, una innovación que deba adjudicarse al actual
sistema procesal pues siempre ha existido, por lo menos desde que
la justicia se administra por jueces imparciales, obligados a fundar y
motivar sus resoluciones atendiendo a las alegaciones de las partes.
Sin embargo, su invocación como si fuera una novedad, nos obliga a
analizar la teoría del caso en forma sistemática, pero sin llegar al
exceso de considerarla como “la teoría fundamental en que descansa
el nuevo sistema procesal”, porque en el antiguo rito también se
interpretaban los hechos, se valoraban las pruebas y se exponían las
disposiciones jurídicas aplicables al caso, aunque poco se usara de
la oralidad.
10. Las diversas hipótesis del caso que pueden plantearse
Resulta obvio que la investigación que deben hacer todas las
partes, no solo el Ministerio Público, para obtener elementos de
prueba a partir del conocimiento de los hechos, debe tener objetivos
claros, vinculados lógicamente a todas las circunstancias fácticas,
jurídicamente trascendentes, que pueden conducir a alguna de las
siguientes hipótesis que servirán para crear la teoría del caso:
a) El hecho que se imputa, ¿ocurrió o no?, toda vez que no son
extrañas las acusaciones calumniosas.
b) El inculpado ¿realizó la conducta que se le adjudica o es ajeno
a la misma?, pues en los casos de autoría material, las pruebas que
al efecto se recaben pueden demostrar que el acusado no pudo
actualizar el hecho que se le atribuye porque en ese momento se
encontraba hospitalizado o en un lugar distante, lo que justificaría el
sobreseimiento que nuestro Código Nacional declara procedente, en
una refrescante simplicidad, “cuando apareciere claramente
establecida la inocencia del imputado” (art. 327, fr. III).
24
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
c) El hecho por el que se acusa, ¿está previsto como delito?, pues
cualquier abogado, por muy deficiente que haya sido su capacitación
profesional, entiende qué es la atipicidad de la conducta y,
eventualmente, su ubicación entre las excluyentes del injusto.
d) ¿El delito se integró plenamente o alguna causa impidió el
nacimiento de uno o más de sus elementos? Causas excluyentes del
delito, les llama la doctrina.
e) El delito sí se produjo y el inculpado lo cometió, pero ¿esa
responsabilidad sigue vigente o se produjo una causa extintiva de la
misma, como serían el perdón del ofendido, la amnistía o la
prescripción de la acción penal, entre otras?
f) En el caso concreto ¿opera alguna excusa absolutoria que
elimine la punibilidad por disposición legislativa?, como ocurre en el
encubrimiento de parientes, en el aborto por culpa de la madre o en
el desistimiento voluntario de la tentativa.
g) El delito ¿sigue siendo perseguible o una ley posterior eliminó
este carácter, operando retroactivamente en beneficio del inculpado?
h) El procesado ¿fue sentenciado en nuestro país o en el extranjero
por los mismos hechos, por lo que no puede ser juzgado de nuevo?
i) El delito se cometió y el acusado es responsable del mismo, pero
¿se produjo realmente la agravante que se le imputa o el delito debe
considerarse como simple?
j) Hay pruebas abundantes que demuestran la existencia del delito
y la responsabilidad penal del inculpado. Descubrimos, sin embargo,
que éste obró en un estado de emoción violenta porque sorprendió a
su esposa en pleno adulterio y mató a ambos con un mismo disparo;
fue provocado públicamente, por lo que no pudo evitar la riña ni las
lesiones causadas al provocador o, en fin, que sufrió una terrible
difamación por lo que, cegado por la indignación, disparó en contra
de quien puso en duda su respetabilidad.
25
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Si alguna de estas atenuantes específicas se diera entonces, para
armar la teoría del caso, tendríamos que afinar los argumentos
jurídicos y las pruebas sobre el tema, advirtiendo que no todos los
códigos penales contienen estas causas de atenuación punitiva.
En caso de que la ley aplicable contemplara estas atenuantes,
entonces esa será nuestra teoría y el discurso ante los tribunales. De
no ser así, entonces la alegaremos igualmente porque, sin duda, el
juez reducirá la pena al individualizar las sanciones, toda vez que los
casos de emoción violenta disminuyen la capacidad de conocer y de
querer, es decir, la inteligencia y la voluntad, como todos saben,
reduciendo en la misma proporción el juicio de reproche. Sin embargo,
los hechos nos conducen a una última hipótesis:
k) Coloquial y procesalmente hablando, nuestro defenso “está
frito”. Todo lo que se le imputa es cierto, hasta las calificativas del
delito, además de ser feo y de que el Ministerio Público cuenta con
suficientes elementos probatorios para demostrar plenamente su
teoría inculpatoria.
Para este caso que es el más constante y doloroso para los
románticos abogados que, desde niños, juraron defender al débil
contra la injusticia, tenemos dos opciones residuales: la primera,
alegar circunstancias genéricamente atenuantes, como el carácter
primario del inculpado, su buena conducta anterior al delito y su
manifiesta responsabilidad en el trabajo y en la escuela, llevando el
caso hasta la audiencia del juicio, además de sugerir al inculpado que
se presente bañado, rasurado y bien vestido, dentro de lo posible, y
que pida disculpas mostrándose arrepentido, porque se escuchan
rumores insistentes que en México, los jueces, influenciados por
Lombroso, condenan con penas muy severas a quienes parecen
delincuentes.
La segunda opción nos obliga a pasar por una velada humillación
profesional, aunque el resultado sea aceptable para el cliente y cubra
igualmente nuestros honorarios. Podemos gestionar –no pagar– el
perdón del Ministerio Público (principio de oportunidad), procurando
ubicar nuestro caso en alguna de las seis hipótesis que actualmente
26
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
contiene el artículo 256 del Código Nacional; solicitar al juez de control
la suspensión del procedimiento a prueba, previsto por los artículos
191, 192 y siguientes del mismo ordenamiento; llegar a un acuerdo
con la víctima o con el ofendido, en forma directa o a través de
mediadores, para cubrir la reparación del daño en los muchos casos
en que procede (delitos de querella, culposos o patrimoniales en los
que no se haya usado violencia contra las personas), siguiendo los
artículos 186, 187 y siguientes del Código en cita, o negociar con el
representante social para que solicite al juez de control la apertura del
procedimiento abreviado previsto en los artículos 201 y 202 de la
misma ley, pues resulta impensable que una causa pueda atenderse
sin una correcta interpretación de los hechos y de las pruebas,
además de una estrategia procesal alterna que incluya alguna de
estas salidas procesales.
Apostar a la individualización de la pena argumentando cuestiones
subjetivas o personales del inculpado, no constituye ningún desdoro.
Promover la atenuación de la pena para un delincuente primario y
pobre, aunque parezca el último recurso de la defensa, es también
una teoría del caso que beneficia al inculpado y que ningún abogado
debería desdeñar, porque fue la más común de todas las hipótesis,
antes que aparecieran las salidas alternas, y tiene su fundamento en
el artículo 410 del Código Nacional que rescata lo que alguna vez fue
materia de los códigos penales por lo que toca a la graduación de las
sanciones:
Criterios para la individualización de la sanción penal o medida
de seguridad. El Tribunal de enjuiciamiento al individualizar las penas o
medidas de seguridad aplicables deberá tomar en consideración:
Dentro de los márgenes de punibilidad establecidos en las leyes
penales, el Tribunal de enjuiciamiento individualizará la sanción
tomando como referencia la gravedad de la conducta típica y
antijurídica, así como el grado de culpabilidad del sentenciado. Las
medidas de seguridad no accesorias a la pena y las consecuencias
jurídicas aplicables a las personas morales, serán individualizadas
tomando solamente en consideración la gravedad de la conducta típica y
antijurídica.
La gravedad de la conducta típica y antijurídica estará
determinada por el valor del bien jurídico, su grado de afectación, la
27
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
naturaleza dolosa o culposa de la conducta, los medios empleados,
las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión del hecho, así
como por la forma de intervención del sentenciado.
El grado de culpabilidad estará determinado por el juicio de
reproche, según el sentenciado haya tenido, bajo las circunstancias
y características del hecho, la posibilidad concreta de comportarse
de distinta manera y de respetar la norma jurídica quebrantada. Si
en un mismo hecho intervinieron varias personas, cada una de ellas
será sancionada de acuerdo con el grado de su propia culpabilidad.
Para determinar el grado de culpabilidad también se tomarán en
cuenta los motivos que impulsaron la conducta del sentenciado, las
condiciones fisiológicas y psicológicas específicas en que se
encontraba en el momento de la comisión del hecho, la edad, el nivel
educativo, las costumbres, las condiciones sociales y culturales, así
como los vínculos de parentesco, amistad o relación que guarde con
la víctima u ofendido. Igualmente se tomarán en cuenta las demás
circunstancias especiales del sentenciado, víctima u ofendido, siempre
que resulten relevantes para individualizar la sanción.
Se podrán tomar en consideración los dictámenes periciales y otros
medios de prueba para los fines señalados en el presente artículo.
Cuando el sentenciado pertenezca a un grupo étnico o pueblo
indígena se tomarán en cuenta, además de los aspectos anteriores, sus
usos y costumbres.
En caso de concurso real se impondrá la sanción del delito más
grave, la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para
cada uno de los delitos restantes, sin que exceda de los máximos
señalados en la ley penal aplicable.
En caso de concurso ideal, se impondrán las sanciones
correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales
podrán aumentarse sin rebasar la mitad del máximo de la duración de las
penas correspondientes de los delitos restantes, siempre que las
sanciones aplicables sean de la misma naturaleza; cuando sean de
diversa naturaleza, podrán imponerse las consecuencias jurídicas
señaladas para los restantes delitos. No habrá concurso cuando las
conductas constituyan un delito continuado; sin embargo, en estos casos
se aumentará la sanción penal hasta en una mitad de la correspondiente
al máximo del delito cometido.
El aumento o la disminución de la pena, fundados en las
relaciones personales o en las circunstancias subjetivas del autor
de un delito, no serán aplicables a los demás sujetos que intervinieron
en aquél. Sí serán aplicables las que se fundamenten en circunstancias
objetivas, siempre que los demás sujetos tengan conocimiento de ellas.
28
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
11. La teoría del caso como garantía constitucional
Exponer la teoría del caso, invocando los hechos, el material
probatorio y los fundamentos legales, constituye un deber de las
partes para garantizar los principios de igualdad y contradicción y, con
ello, del debido proceso. Sin embargo, no solo se trata de igualar las
armas de los contendientes, sino de dar contenido al proceso y a la
resolución que se dicte.
Diana Cristal González Obregón sostiene que, “a través de este
principio –el de contradicción– se permite depurar toda la información
que ambas partes incluyen como parte de su investigación en la
elaboración de sus teorías del caso. Esta depuración se da no solo en
la etapa del juicio oral, sino desde la primera audiencia en las etapas
previas al mismo. Inmediatamente después de que se manifiesta una
de las partes, los jueces le dan el uso de la palabra a la parte contraria,
para que conteste o se manifieste también sobre lo que acaba de decir
la contraparte”, advirtiendo que los objetivos de este principio son:
1) Asegurar la calidad de la información que deberá pasar el test de
poder ser controvertida por la parte contraria; solo así se intentará
asegurar su verdadero valor “verdad”.
2) Dar oportunidad a la contraparte de hacerse cargo de la prueba
desahogada.
3) Dar confianza al tribunal al momento de resolver 22.
La exposición de su teoría del caso corre a cargo de las partes, es
decir, del Ministerio Público, el defensor y el asesor jurídico de la
víctima, sin perjuicio de que, al final de la audiencia, a ésta y al
imputado se les dé la palabra para que expresen lo que consideren
prudente, lo que es bueno, porque les permite intervenir en el proceso
para expresar sus sentimientos y temores o justificar su conducta,
además de pedir perdón y comprometerse a no reincidir, no solo a
reparar el daño.
22
González Obregón, Diana Cristal, Una nueva cara de la justicia en México: aplicación del
Código Nacional de Procedimientos Penales bajo un sistema acusatorio adversarial, México,
Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito
Federal/Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2014, p. 44.
29
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
“La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se
desarrollará de manera pública, contradictoria y oral”, señala la
fracción IV, sección A, del artículo 20 de nuestra Carta Magna, para
facilitar una defensa eficiente, invocando el principio de contradicción,
al final de la fracción siguiente, “las partes tendrán igualdad procesal
para sostener la acusación o la defensa, respectivamente”.
Es por eso que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, refiriéndose a este último principio, fijó el criterio antes
enunciado23, de que la contradicción se cumple “en la medida en que
se les permite escuchar de viva voz las argumentaciones de la
contraria para apoyarlas o rebatirlas y observar, desde el inicio, la
manera como formulan sus planteamientos en presencia del
juzgador”. Exponer la teoría del caso de manera temprana, garantiza
la igualdad procesal de las partes a través del principio de
contradicción al “establecer la hipótesis procesal que cada una
pretende demostrar”, por lo tanto, el Ministerio Público, el asesor
jurídico de la víctima y el defensor deben exponer de viva voz su
versión de los hechos, a fin de que los otros puedan rebatir sus
argumentos y pruebas, pero también ajustar sus propias teorías,
incluyendo la obtención nuevos elementos de convicción para refutar
las conclusiones del opositor.
Advertimos que no se trata de una garantía de la parte que expone
su teoría (derecho a ser oído para acusar o para defenderse), sino
que es también una prerrogativa del imputado (derecho a saber quién
le acusa, qué hechos se le imputan y cuáles son los medios de
convicción que se invocan), pues la defensa necesita conocer los
argumentos y las pruebas del acusador para confrontarlos o
impugnarlas, en su caso, además de purificar su propia teoría, pues
ésta no se agota con la propuesta original sino que requiere del
contradictorio para confirmarla, modificarla o, por lo menos, crear una
estrategia para debilitar el planteamiento y los medios de convicción
de su oponente, pero esto ocurre igualmente cuando el acusador
conoce la versión de su oponente.
23
Supra, nota 9.
30
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Impugnar o debilitar las alegaciones y pruebas del Ministerio
Público para dejar paso libre a la presunción de inocencia, la que
subsiste ante la deficiencia y la duda probatoria, puede constituir,
aunque parezca una fórmula cómoda y simple, la estrategia del caso
para el defensor, pues si nuestros clientes son inocentes por
disposición constitucional, solo hay que impedir que el Ministerio
Público demuestre lo contrario.
No debemos olvidar que, cuando se nos asignó la defensa, el
acusado nos entregó un título oficial que lo declaraba inocente, pero
que éste caduca cuando el Ministerio Público demuestre plenamente,
además del delito, su responsabilidad, por lo que se trata de una
presunción juris tantum que debe aprovecharse mientras dure.
Exponer su teoría del caso es, sin duda, un deber de las partes,
como resulta del criterio del Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo
Octavo Circuito que puede aplicarse al nuevo sistema el que,
refiriéndose a la teoría del caso al interpretar al abrogado Código
Procesal Penal para Morelos, ordena la reposición del proceso si esta
obligación procesal no se cumple:
TEORÍA DEL CASO EN LOS JUICIOS ORALES DE CORTE ACUSATORIO. LA OMISIÓN
DE LA DEFENSA DEL INCULPADO DE FORMULARLA PREVIAMENTE AL INICIO DE
ÉSTOS, OBLIGA AL JUEZ A SU PREVENCIÓN PARA SANEAR ESTE DEFECTO, DE LO
CONTRARIO, SE INFRINGEN LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO
QUE OBLIGA A REPONERLO POR TRASCENDER AL RESULTADO DEL FALLO
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MORELOS). La Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. CCXLVIII/2011 (9a.)
derivada de la contradicción 412/2010, de rubro: “SISTEMA PROCESAL
PENAL ACUSATORIO. TEORÍA DEL CASO”, destacó la trascendencia de la
teoría del caso en la observación al derecho de igualdad procesal que
rige en los juicios orales, previsto en el artículo 20, apartado A, fracción
V, de la Constitución Federal, aduciendo que, mediante su formulación,
las partes pueden escuchar los argumentos de su contraria para
apoyarlas o debatirlas y observar desde el inicio la forma en como
formularán sus planteamientos en presencia del juzgador. Asimismo, la
definió como la idea central o conjunto de hechos sobre los que versará
la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su
relevancia, dotándolos de consistencia argumentativa para establecer la
hipótesis procesal que pretende demostrarse y que sustentará la decisión
del Juez. De ahí que dicha teoría se basa en la capacidad argumentativa
de las partes para sostener sus pretensiones dentro del juicio; por lo que
31
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
su construcción permitirá al litigante afrontar con solvencia el debate oral.
Así, una preparación adecuada coadyuvará a conocer las fortalezas,
oportunidades, debilidades y amenazas del caso y facilitará la
organización de los medios de prueba para su presentación en el juicio.
Por ello, debido a la trascendencia de su diseño, debe considerarse una
formalidad del procedimiento, la cual, si no se advierte satisfecha previo
al juicio oral, el Juez, en términos del artículo 24 del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos, debe llamar la atención
del imputado y su defensa para que estén en aptitud de sanear esta
infracción procesal. Lo anterior, porque permitir el inicio de juicios sin la
teoría del caso, llevaría al absurdo de sustanciar procedimientos sin
objetivos precisos, que pudieran derivar en la emisión de actos de
autoridad ociosos, incongruentes o dilatorios, en tanto que no se conoce
lo que se pretende probar durante el juicio, ni las pruebas que servirán de
sustento para ello. En tal virtud, si el juzgador al inicio de la etapa de
apertura a dicho juicio, advierte que el abogado del inculpado omite
exponer los argumentos en que fincará su defensa, cuando en términos
de los artículos 304, inciso A), fracción III y 309 del citado Código es el
momento para hacerlo, ello trasciende al fallo, por lo que debe ordenar la
reposición del procedimiento para el efecto de que sea saneada dicha
infracción, previniéndolos para que presenten una exposición abreviada
de sus pretensiones, mediante la expresión de los argumentos que
consideren necesarios, señalen los medios de prueba que producirán en
juicio para demostrarlos e incluyan los relativos a la individualización de
las sanciones. Lo anterior, no contraviene el principio de presunción de
inocencia, si se considera que dicha máxima subyace en favor de los
imputados hasta en tanto aparecen suficientes medios que los incriminen
en el hecho ilícito atribuido; ante lo cual, éstos deben desvirtuar tales
incriminaciones, pues no es válido en su favor el silencio o la simple
negativa. Sin que se soslaye que la estrategia de la defensa sea la de no
aportar pruebas, extraer elementos en su favor de los medios de
convicción ofertados por el fiscal durante su desfile y esperar que éste
demuestre su culpabilidad pues, en este supuesto, así debe exponerse
en la formulación de su teoría del caso, dado que será el medio de
defensa por el cual se pretenderá alcanzar la absolución frente a la
acusación hecha al imputado. Por último, se advierte que el principio de
contradicción rige para los juicios orales de corte acusatorio, el cual sólo
se entiende observado cuando tanto la defensa como el fiscal fincan sus
respectivas teorías del caso, las cuales, una vez conocidas por sus
oponentes, podrán ser contradichas en un plano de igualdad procesal 24.
24
Tesis [A.-TCC]: XVIII.4o.9 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
junio de 2014, t. II, p. 1932, Reg. digital 2006728.
Nota: Por ejecutoria del 3 de julio de 2019, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción
de tesis 101/2015 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis,
al estimarse que no son discrepantes los criterios materia de la denuncia respectiva.
32
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Advertimos que, además de los alegatos en las audiencias de
imputación o de vinculación a proceso, como también en la
intermedia, todas ellas presididas por el juez de control bajo los
principios de inmediación y oralidad, constituyen un ensayo de la
audiencia del juicio. De hecho, el artículo 344 del Código Nacional
dispone, por lo que toca a esta última que:
El Ministerio Público realizará una exposición resumida de su
acusación, seguida de las exposiciones de la víctima u ofendido y el
acusado, por sí o por conducto de su Defensor; acto seguido las partes
podrán deducir cualquier incidencia que consideren relevante presentar.
Asimismo, la Defensa promoverá las excepciones que procedan
conforme a lo que se establece en este Código.
Desahogados los puntos anteriores y posterior al establecimiento en
su caso de acuerdos probatorios, el Juez se cerciorará que se ha
cumplido con el descubrimiento probatorio a cargo de las partes y, en
caso de controversia, abrirá debate entre las mismas y resolverá lo
procedente.
Hacemos notar, por otra parte, que el debido proceso incluye como
garantía la defensa adecuada contenida en la fracción VIII del
artículo 20, sección B, de la Constitución mexicana, y que con escasa
lógica describe el artículo 17 del Código Nacional, pues no hace
referencia a las cualidades profesionales que se requieren para que
sea técnica. Sin embargo, el hecho de prolongar la defensa a lo largo
de todo el procedimiento sugiere que el mismo defensor debería
intervenir también en la ejecución de la pena, promoviendo beneficios
penitenciarios para su cliente ante el juez de ejecución e incluso
plantear, en su momento y siempre que sea procedente, la
declaración de inocencia como parte de la misma asesoría:
Se entenderá como una defensa técnica, la que debe realizar el
Defensor particular que el imputado elija libremente o el Defensor Público
que le corresponda, para que le asista desde su detención y a lo largo
de todo el procedimiento, sin perjuicio de los actos de defensa material
que el propio imputado puede llevar a cabo.
La defensa técnica supone –aunque no se diga– que el defensor
tiene la capacidad de armar técnicamente una teoría del caso
(interpretar los hechos trascendentes para identificar el delito
cometido; invocar los medios de prueba que demuestren su versión y
33
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
las disposiciones jurídicas aplicables al caso, como serían las que
identifican las causas que excluyen el delito o extinguen la
responsabilidad penal; las formas de culpabilidad; las calificativas del
delito; la reincidencia; las formas de coparticipación y la tentativa,
entre otras cuestiones de carácter penal). Pero también debe manejar
con soltura y profundidad, instituciones procesales como la
competencia del juzgador, la validez o nulidad de las pruebas, los
incidentes y los recursos, entre otras.
Es cierto que, además, debe ser capaz de exponer su teoría con
claridad en cualquier oportunidad procesal, particularmente en la
audiencia del juicio, recurriendo a las técnicas de litigación oral que
incluyen, no solo la exposición del caso, sino también el interrogatorio
y contrainterrogatorio del imputado, de los testigos y de los peritos,
entre otras habilidades.
Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, refiriéndose a la defensa
técnica, señalan:
Es un elemento clave para la construcción de un proceso penal
moderno, de corte acusatorio y oral, es la igualdad entre las partes dentro
del proceso. Dicha igualdad debe darse en un número importante de
aspectos procesales. Uno de ellos es el de la calidad de la defensa, lo
que asegura que la persona imputada realmente ejerza a plenitud los
derechos que le reconocen la Constitución y las leyes. Si la defensa que
recibe un procesado es de baja calidad, es probable que quede en una
situación de desventaja frente a los elementos que pueda aportar ante el
juez la parte acusadora25.
Si el defensor no tiene los conocimientos básicos de derecho
sustantivo y adjetivo penal, si interviene en una audiencia sin una
teoría clara y probatoriamente defendible, si no sabe conducir un
interrogatorio o cuestionar un informe o una pericial, habilidades que
caracterizan la defensa técnica o eficiente, entonces la infamia
profesional y el eventual despido público por incompetencia serían su
castigo, ya que el artículo 121 del Código Nacional dispone
perentoriamente que:
25
Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?,
México, Porrúa/Renace/UNAM, 2008, p. 126.
34
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Siempre que el órgano jurisdiccional advierta una manifiesta y
sistemática incapacidad técnica del Defensor, prevendrá al imputado para
que designe otro.
Si se trata de un defensor privado, el imputado contará con tres días
para designar un nuevo defensor. Si prevenido el imputado no designa
otro, un defensor público será designado para colaborar en su defensa.
Si se trata de un defensor público, con independencia de la
responsabilidad en que incurriere, se dará vista al superior jerárquico para
los efectos de substitución.
Advertimos nuevamente a nuestros horrorizados lectores, en
particular a los estudiantes que aspiran a ejercer en materia penal,
que las técnicas de litigación son cuencas vacías si se ignoran los
principios básicos de las teorías del hecho, del delito y de la prueba
para hacerlos valer en cualquier momento del procedimiento penal,
no solo en la audiencia del juicio, porque lo mismo sirven para que el
Ministerio Público decrete el no ejercicio de la acción penal que para
solicitar, después de dictado y ejecutoriado el fallo condenatorio, el
reconocimiento de inocencia del reo que nulifica la cosa juzgada en
materia penal, pero que marca también el triunfo de una teoría
ignorada por el Tribunal al dictar sentencia condenatoria. Reconocer
la inocencia del reo en una sentencia absolutoria tardía, concretiza
una acariciada expectativa: la reparación del daño derivada de errores
judiciales, autorizada por el artículo 490 del Código Nacional.
Con claridad y elegancia, el respetado maestro Sergio García
Ramírez, refiriéndose al sistema acusatorio, anticipaba la importancia
del contradictorio como una condición del debido proceso, diciendo:
El sistema acusatorio, que desconcentra las funciones del proceso y
las distribuye entre diversos personajes, dotados de sendas atribuciones
y facultades, se instala sobre un amplio concepto de defensa y supone el
debate sobre los hechos y los razonamientos ante el tribunal cuya
convicción se pretende formar. La regla de contradicción –esto es,
análisis, discusión, argumentación, confrontación: diálogo, en suma, bajo
la mirada atenta del juzgador– es el alma del proceso acusatorio; ella
encarna el drama del proceso, que de otra suerte sería –como ocurrió
bajo el concepto inquisitivo– un largo monólogo del tribunal: monólogo
reflexivo en el sentido estricto de la expresión, discusión interna del
órgano consigo mismo. Por eso, Calamandrei afirma que “el
contradictorio es indispensable en el proceso (…) en interés de la justicia
y del juez”.
35
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En este sentido, los ordenamientos nacionales proveen la posibilidad
–esencial para la validez del enjuiciamiento– de que haya contradicción
entre los contendientes a la hora del procedimiento intermedio –ahí donde
existe, con nitidez, esta etapa procesal– y sobre todo en el curso del juicio,
propiamente.
No sucede lo mismo en la etapa de investigación, cuando no hay
partes que confronten sus afirmaciones, sus probanzas y sus razones. En
esta primera etapa persiste, con alguna moderación, el trato vertical entre
quien investiga y quien se haya sujeto a la investigación. Sin embargo,
éste ha adquirido un conjunto de derechos, creciente en cantidad y
entidad, que le permite sostener ante el investigador, aunque carezca de
la figura del debate, sus versiones y sus razones.
El magisterio de la ley que se atribuye al indagador –heredero del
inquisidor– le obliga a ponderar los argumentos del indiciado como lo
haría un prudente juzgador 26.
Solo admitiendo esa función juzgadora que tiene el Ministerio
Público cuando opera como autoridad investigadora, asumida como
el deber legal de resolver sobre el ejercicio de la acción penal con
probidad a la luz de las pruebas recabadas, atendiendo a sus propios
criterios o a las eventuales alegaciones de la defensa cuando haya
intervenido en la investigación aportando o solicitando pruebas, es
como pueden entenderse resoluciones aparentemente contrarias a la
actividad persecutoria, como la que niega la investigación del delito,
la que decreta el no ejercicio de la acción penal o el desistimiento de
su ejercicio. Resoluciones que se dictan de oficio, por razones de
legalidad y de justicia.
Y es que, como ya se dijo, bajo el rubro: “Deber de objetividad y
debida diligencia”, el artículo 129 del Código Nacional, dispone que
“la investigación debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de
cargo como de descargo y conducida con la debida diligencia, a efecto
de garantizar el respeto de los derechos de las partes y el debido
proceso”, obligación de magna dignidad que no siempre se cumple
pero que, siendo una garantía legal, su violación por el Ministerio
Público o por la policía investigadora puede ser reclamada como un
desacato al debido proceso.
26
García Ramírez, Sergio, Panorama del derecho penal, México, Porrúa, 2004, pp. 69 y 70.
36
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Dentro de esta tesitura se ubica la obligación de las partes de
informarse recíprocamente de los hallazgos probatorios, así como la
disposición contenida en la parte final del artículo 344 del Código en
cita, que advierte:
Si es el caso que el Ministerio Público o la víctima u ofendido ocultaron
una prueba favorable a la defensa, el Juez en el caso del Ministerio
Público procederá a dar vista a su superior para los efectos conducentes.
De igual forma impondrá una corrección disciplinaria a la víctima u
ofendido.
12. Los elementos estructurales de la teoría del caso
Siguiendo los criterios doctrinales invocados y también las
afirmaciones de Santacruz Morales y Santacruz Fernández, ya
citados, veamos ahora los elementos estructurales de esta teoría:
Los elementos de la teoría del caso son tres: los hechos (teoría
fáctica). La norma aplicable (teoría jurídica) y los elementos de convicción
(teoría probatoria). En el procedimiento penal acusatorio en México, estos
elementos adquieren una dimensión diferente a la establecida en el
derecho anglosajón. Así, por ejemplo, en lo relativo a la norma aplicable,
es fundamental el conocimiento de la teoría del delito 27.
En el mismo sentido, Francisco Antonio Lembo Rosales sostiene:
Para construir una teoría del caso se requiere no sólo determinar qué
hechos se encuentran acreditados con el material probatorio recabado y
clasificar su información, sino que, como requisito sine qua non, se
necesita adecuar los hechos a cada uno de los elementos del delito, para
lo que se requiere conocimientos sobre la teoría del delito.
Una simple narración de los hechos no es suficiente, se impone,
además:
a) La confrontación de tales hechos con la ley (esa que los considera
o no, constitutivos de un delito) lo que informa de la relevancia penal de
los mismos.
b) La demostración (aspecto probatorio) de que, aparte de existir e
impactar en el mundo de la realidad, resultan imputables a su autor o
autores28.
27
Santacruz Morales, David y Santacruz Fernández, Roberto, Obra citada, p. 170.
Lembo Rosales, Francisco Antonio, La importancia de la teoría del delito en la teoría del caso,
28
México, Flores, 2017, pp. 112 y 114.
37
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Como ya se dijo, Gerardo Armando Urosa Ramírez sostiene,
también, que la teoría del caso se construye:
Con un elemento fáctico, uno probatorio y otro jurídico, cuya
cronología en su exposición puede jugar determinada dinámica
dependiendo de la táctica y estilo del litigante, pero se recomienda
comenzar en el orden apuntado.
El elemento fáctico es la afirmación de los hechos, la reconstrucción
del evento que el acusado le ha narrado al litigante, derivados de la notitia
críminis y datos que arrojó la investigación policiaca: entrevistas, peritajes
en criminalística y documentación probatoria. Con estos fragmentos de la
investigación, el jurista formará su historia, “su verdad”, con personajes
que realizan las acciones, agregando circunstancias de tiempo, modo,
ocasión y lugar.
Se sugiere al litigante que cada proposición fáctica sea acreditada en
el juicio oral por más de un medio probatorio, con el fin de evitar aspectos
vulnerables que puede aprovechar la contraparte. El componente
probatorio es el conjunto de elementos personales, documentales o
materiales que demuestran que se tiene certeza del caso, conforme a las
pruebas. Este elemento es tan significativo que, si no hay pruebas, no
tenemos más que una historia policiaca pero no una teoría del caso.
“El elemento jurídico –concluye dicho autor– está constituido,
principalmente, por el juicio de tipicidad respecto a la conducta,
arropado por toda la teoría delito”29, lo que es cierto, agregaríamos,
pero solo como un aspecto del factor jurídico, quedando fuera del
concepto multitud de otras circunstancias que no están contempladas
en el tipo pero que son parte de la teoría del caso.
Con los comentarios que se requieran, pues esta monografía
pretende ser clara pero crítica, cuando sea necesario, iniciamos el
estudio de estos parámetros advirtiendo que si bien los autores en cita
aportan su saber y sus criterios con el mayor altruismo intelectual,
deben entender, como yo lo hago y acepto, que al entrar al ruedo de
la dialéctica corren el riesgo de sufrir alguna pequeña cornada
intelectual, más dolorosa, a veces, que las físicas, pero que cicatrizan
pronto y nos hacen más sabios. El placer de confrontar las ideas no
es necesariamente morboso o producto de la egolatría, es una
condición indispensable para la evolución de la cultura.
29
Urosa Ramírez, Gerardo Armando, Obra citada, p. 104.
38
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
Antes de cambiar de tema, para respirar aire fresco, resulta grato
leer a un jurista argentino e imaginar el tono de su voz y los gestos
apasionados por la convicción al definir el caso advirtiendo, desde
ahora, que los buenos lectores podemos escuchar, a lo lejos, acordes
de tango.
El cliente recurre a su abogado para tener una opinión autorizada
sobre el problema y, si es posible, una solución. El damnificado intentará
cobrar, la víctima buscará la imposición de una pena para el autor y éste
querrá zafar del brazo de la justicia tanto como se pueda; en tanto el
inocente, imputado por error, querrá sortear el desafortunado trance.
A ninguno de ellos les interesa los interminables debates sobre los
fundamentos de la pena, la teoría jurídica del delito, las disquisiciones
escolásticas sobre la acción penal, ni la doctrina francesa sobre el
derecho de daños.
Tampoco les importa mucho si el profesional que les asiste escribe
lindo o habla florido –aunque esto suele pasar mucho entre el público– o
si escribe libros o es profesor en la universidad. Sólo esperan una
solución a su problema: ese problema es el caso y esa solución es el
resultado.
Al igual que el médico que examina a su paciente, el abogado que
escucha el relato de la boca de su cliente o estudia el caso a través de la
lectura del expediente, debe establecer un diagnóstico y un pronóstico.
Esto supone determinar, conforme al derecho positivo, cuál es su
situación y qué probabilidades tiene de vencer o ser vencido.
Nuestro autor, citando a Bielsa, señala que:
La consulta debe ser dada no con el carácter con que el abogado alega
en la causa de sus defendidos, con entusiasmo, dialéctica, pasión,
confundiéndose con su cliente, sino como juez, examinando serena e
íntegramente los antecedentes; diferenciando, con método, las
cuestiones planteadas, determinando su régimen jurídico y, sobre todo,
el régimen legal y jurisprudencial.
Luego agrega, recuperando la voz:
Ello le permitirá saber según se trate de la víctima o del damnificado,
si aconseja o no impetrar las acciones penales o civiles respectivas; y, si
se trata del imputado, si asume o no la defensa del mismo. Le permitirá,
además, elaborar la estrategia apropiada 30.
30
Ríos, Carlos Ignacio, El juicio oral, Argentina, Editorial Jurídica Nova Tesis, 2007, pp. 26 y 27.
39
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Es totalmente cierto que el defensor no institucional, como también
el asesor particular de la víctima, pueden eventualmente negarse a
aceptar el cargo pues nuestra profesión es libre en este aspecto, sea
porque el cliente o el caso no son de nuestro agrado o por cualquier
otra circunstancia. Sin embargo, los requerimientos materiales de la
vida limitan, a veces, esa libertad.
Pero aceptar el caso significa una gran responsabilidad, pues el
asesor del inculpado o de la víctima, como también el defensor público
o de oficio, deberán explicar a su cliente, como lo haría un buen
médico, la situación jurídica y el pronóstico del caso para que sufran
la afectación económica y las lesiones procesales o la muerte social
con conocimiento de causa, sin dar falsas esperanzas para obtener la
paga, pues el jurista debe compartir con el médico el principio de
primum non nocere31 pero, sobre todo, el deber de decir la verdad,
aunque en el derecho, al igual que en la medicina, el pronóstico de un
mal no es siempre exacto. A veces el paciente desahuciado se salva
por causas desconocidas. “Milagro”, le llaman algunos; “suplencia de
la queja”, los abogados.
31
“Lo primero es no dañar”.
40
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
1. La tipicidad y las circunstancias jurídicamente trascendentes
Es común que los datos que integran la noticia del crimen tomados
de la denuncia, la querella o el parte policial, pero también, aunque
posteriormente, de la entrevista con el imputado, la declaración de
testigos y otros medios de información, incluyendo los de difusión
masiva, sean analizados por las partes en relación con el tipo penal
con el que tengan mayor semejanza, a fin de crear una teoría
preliminar del caso, puesto que no es gratuito que la Constitución
contenga diversas referencias a la tipicidad, elevadas al rango de
derechos procesales fundamentales en el nuevo y en el antiguo
sistema procesal.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada
por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata (art. 14).
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y
sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale
como delito, sancionado por pena privativa de libertad y obren datos
que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la
probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su
comisión (art. 16).
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su
disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en
el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo
y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que
se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su
comisión (art. 19).
Es cierto, en principio, que los hechos conocidos deben
confrontarse con los elementos del tipo penal como referencia
obligada para identificar el delito y, también, como pauta probatoria,
pues cada elemento del tipo debe analizarse para determinar si
requiere de prueba y cual medio de convicción es el apropiado, pero
limitarnos a la sola conducta constituye un error.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Los elementos que deben confrontarse en el proceso de tipificación
no responden a la fórmula simplista de la adecuación entre conducta
y tipo, como se ha venido enseñando desde hace más de un siglo,
porque la descripción legislativa del delito incluye multitud de
circunstancias ajenas a la conducta. Por eso, lo correcto sería hablar
de hechos previstos en la ley como delito.
Hay tipicidad cuando todos los elementos que integran el tipo están
presentes (acción u omisión, es decir, conducta; circunstancias de
tiempo, modo y lugar; datos valorativos y elementos de carácter
subjetivo que identifican al delito), independientemente del estándar
probatorio que se requiera para demostrarlos en las diversas
resoluciones que tengan como referencia el “hecho previsto por la ley
como delito” (acuerdo administrativo del Ministerio Público que
decreta el ejercicio de la acción penal; orden judicial de aprehensión;
auto de vinculación a proceso o sentencia definitiva).
Ya no podemos recurrir a la “conducta prevista por la ley como
delito”, porque produce confusión al reducir el estudio de la tipicidad
a la simple acción u omisión descrita en el tipo o, en el mejor de los
casos, a los elementos objetivos o materiales que, según Francisco
Antonio Lembo Rosales, antes citado, son aquellos de carácter
descriptivo contenidos en el texto legal, que hacen alusión a objetos
del mundo real, que se perciben por los sentidos y que no requieren
de ningún juicio de valor para su identificación, como serían la
conducta, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el instrumento empleado,
el resultado material y hasta las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, si el tipo los contempla, aunque también cuentan los elementos
valorativos y subjetivos. Muy reducida parece ahora la antigua fórmula
de “adecuación de la conducta al tipo”.
A los hechos previstos por la ley como delito, porque siempre son
dos o más, deben agregarse en el auto de vinculación a proceso, por
disposición constitucional, el lugar, tiempo y circunstancias de
ejecución, aunque el tipo no los contemple, porque sirven para
entender y diferenciar el delito, pero también, en su momento, para
individualizar las penas.
42
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
La teoría del caso, en cambio, no se agota en los elementos de la
descripción legislativa. Se nutre de multitud de datos vinculados con
el derecho sustantivo penal, ciertamente, pero debe analizar, aunque
no sean parte del tipo, la edad y la salud mental del inculpado para
determinar su imputabilidad; las circunstancias que agravan o
atenúan la pena; las formas de coparticipación y sus diferencias con
el encubrimiento; las excluyentes del delito y las causas extintivas de
responsabilidad; además de la materia, el lugar de comisión, la
función o el interés protegido para identificar al juez competente o la
ley aplicable.
También son datos trascendentes que deben observarse al armar
nuestra teoría, las circunstancias que hacen del delito una figura
instantánea, permanente o continuada, pues nos permite contar la
prescripción, calificar la legalidad de la detención en flagrancia o pedir
la aplicación de una sola pena en el delito continuado, sin olvidar las
circunstancias para individualizar las penas porque también sirven
para elaborar nuestras alegaciones.
Tampoco debemos olvidar que nuestra visión del caso debe incluir
cuestiones procesales, ya que sirven para conducir o impugnar el
proceso, pues hay hechos contenidos en la notitia criminis que sirven
para nulifican pruebas o recusar al juez; solicitar o impugnar, en su
caso, alguna medida protectora, providencia precautoria o medida
cautelar, pues también son hechos trascendentes y, si no se atienden,
tampoco podremos armar una estrategia procesal eficiente para
enfrentar situaciones que pudieran presentarse durante el proceso,
no solo en la audiencia del juicio como, por ejemplo, la incorrecta
clasificación del delito a la que haremos referencia después.
Por eso resulta ilustrativo invocar las hipótesis contenidas en el
artículo 335 del Código Nacional, pues contiene trece requisitos que
debe cubrir la acusación planteada por el Ministerio Público al inicio
de la fase intermedia, advirtiendo que también el ejercicio de la acción
penal que se produce al concluir la investigación inicial constituye una
acusación, pero de carácter preliminar y condicionada al resultado de
los medios de pruebas que se descubran en la investigación
complementaria.
43
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Ambas acusaciones, sin embargo, explicitan la teoría del caso
adoptada por el órgano encargado de la función persecutoria, solo
que los hechos que deben contener van más allá de la tipicidad, como
ya se dijo, además de que deben anunciarse las pruebas y exponer
las consideraciones jurídicas que resulten aplicables, como acurre en
el discurso de apertura, pero mucho antes de la sentencia.
El numeral en cita señala las diversas circunstancias que deben
integran la teoría del caso del Ministerio Público en su escrito de
acusación. Si invocamos solo las hipótesis que nos interesan,
veremos que ordena:
[…]
III. La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los
hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su clasificación
jurídica;
IV. La relación de las modalidades del delito que concurrieren;
V. La autoría o participación concreta que se atribuye al acusado;
VI. La expresión de los preceptos legales aplicables;
VII. El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer,
así como la prueba anticipada que se hubiera desahogado en la etapa de
investigación;
VIII. El monto de la reparación del daño y los medios de prueba que
ofrece para probarlo;
IX. La pena o medida de seguridad cuya aplicación se solicita
incluyendo, en su caso, la correspondiente al concurso de delitos; …
Los requisitos transcritos ofrecen una dimensión más amplia de los
datos que debe contemplar la teoría del caso, advirtiendo que el
Ministerio Público debe hacer la clasificación jurídica del delito; sus
modalidades; fijar el monto de la reparación del daño, y solicitar las
penas y medidas de seguridad que, en concreto, deben aplicarse al
procesado, por lo que la solicitud cómoda y servil de este funcionario,
pidiendo que se apliquen las penas o medidas que el juez de
sentencia considere procedentes, es una inadmisible renuncia a lo
que no constituye una facultad discrecional sino parte de su función y
del debido proceso. Debe quedar claro que el tribunal puede absolver
o reducir la pena solicitada, pero nunca imponer una mayor.
44
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
Las conclusiones del Ministerio Público operan como un verdadero
alegato de apertura, pero planteado por escrito en la audiencia
intermedia, en nada distinto del que expondría oralmente el órgano
acusador ante el tribunal y el público presente en la audiencia del
juicio, al enunciar su teoría de cómo ocurrieron los hechos, qué
pruebas los demuestran y cuáles son las consecuencias jurídicas que
la sentencia debería receptar, pero también los alegatos propuestos
por la defensa al contestar la acusación.
2. Excluyentes y causas extintivas de responsabilidad en la teoría
del caso
Es cierto que para determinar la existencia del delito se sugiere el
cotejo de los hechos descritos por el legislador, a fin de confirmar su
identidad con el caso concreto, pero no debe omitirse el estudio de
las posibles excluyentes del delito o de las causas extintivas de
responsabilidad para integrar la teoría del caso, porque se trata de
una función impuesta por la ley, no al defensor, como una obligación
lógica, sino al órgano persecutor de delitos y al mismo juez o tribunal
de la causa.
En efecto, este análisis es independiente de las alegaciones de la
defensa, pues basta la lectura del artículo 316 del Código Nacional
que fija los requisitos del auto de vinculación a proceso, para constatar
que en la fracción IV se exige al juez de control el estudio oficioso de
un aspecto de la teoría del delito, es decir, que “no se actualice una
causa de extinción de la acción penal o una excluyente del delito”.
Es el caso que los promotores del nuevo sistema pretenden cubrir
al juez con alguna substancia que garantice su imparcialidad en el
tema probatorio durante todo el proceso. Sin embargo, deberían
escuchar al Código Sustantivo Penal cuando ordena –dije “ordena”–,
refiriéndose a las autoridades que investigan o procesan y cualquiera
que sea el momento procesal, que:
Las causas de exclusión del delito se investigarán y resolverán
de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del
procedimiento.
45
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
No es extraño, por lo tanto, que el representante social investigue
dichas excluyentes de oficio, por eso dicta resoluciones que niegan la
investigación del delito o decretan el no ejercicio de la acción penal.
Pero sugerir que el juez también está obligado a investigarlas, cuando
haya indicios de su existencia, irritaría seguramente a muchos
procesalistas puros de la nueva escuela porque, al parecer, permite
que el juzgador ordene pruebas de oficio.
Por otra parte, ante la gran reforma procesal, las normas del
derecho penal ya no parecen importantes, ni tampoco obligatorias,
agregaríamos. En realidad, las asignaturas que están de moda y que
cubren las marquesinas de los teatros del saber jurídico (las
universidades y los institutos que ofertan posgrados), son las que
integran el nuevo sistema acusatorio oral.
Todo parece indicar que hemos olvidado que las normas
procesales son un simple instrumento del derecho sustantivo penal y
que éste no puede ser ignorado o desplazado por el derecho de
procedimientos penales puesto que, independientemente de las
jerarquías normativas, todos saben que la finalidad del derecho
adjetivo es hacer realidad la amenaza penal, no independizarse y
contradecir a su progenitor o usurpar sus funciones, como ha ocurrido
legislativamente en México por el Congreso de la Unión, en perjuicio
de las diputaciones locales, a través del Código Nacional.
El respetado maestro Alberto Binder, no parece coincidir con ese
planteamiento, pues afirma que:
Solemos leer en los libros de Derecho procesal penal que “éste sirve
a la realización de la ley penal”. Más allá de la verdad o falsedad de esta
afirmación, lo cierto es que ella nos da una visión reducida de la verdadera
función del Derecho procesal penal, en especial, respecto de la
configuración de la política criminal. Por otra parte, en esa proposición
que justamente destaca la estrecha relación que existe entre la ley penal
y las normas que articulan el proceso penal, ha sido mal utilizada,
permitiendo una visión superficial del Derecho procesal penal, que
destaca los aspectos procedimentalistas y deja de lado el análisis de la
influencia de la norma procesal en la determinación de la coerción penal 32.
32
Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Argentina, AD-HOC, 2004, p. 41.
46
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
Es precisamente el aspecto procedimental el que nos interesa,
pues el carácter instrumental del derecho procesal es incuestionable,
cualquiera que sea la materia a la que sirva, sin negar que el tema
penal, tanto el sustantivo como el adjetivo, deberían impactar la
configuración de la política criminal, pues este último es determinante
para producir la intimidación a que aspira el sistema penal, ya que el
procesamiento y castigo de un delincuente demuestra que la
amenaza se cumple, aunque sólo sea en cuatro casos de cien.
En relación con el derecho adjetivo penal en México, no estamos
seguros si guarda, en realidad, una estrecha relación con el derecho
sustantivo penal al que debiera servir ya que, al parecer, el sistema
acusatorio oral nació convencido de que era autónomo, poderoso,
porque estaba regulado en una ley nacional, y bendecido con una
inteligencia sobrenatural, la anglosajona, lo que explica que el
legislador se haya atrevido a señalar en su Código Nacional,
usurpando funciones del derecho penal sustantivo, cuáles son las
excluyentes del delito (art. 405); las únicas formas de culpabilidad, la
dolosa y culposa, eliminando la preterintención porque le causaba
trabajo pronunciarla (art. 406); los parámetros para la individualización
de la pena (art. 410), y hasta la ridícula definición de víctima y
ofendido (art. 108), con la que revolucionó el concepto sobre el tema,
sin darse cuenta de las risas prolongadas que produjo, lo que fue
bueno, pues si el ordenamiento procesal no ilustra, que al menos
divierta.
En un libro sobre mecanismos alternativos dije, refiriéndome a la
forma en éste identifica a la víctima y al ofendido, que:
El Código Nacional de Procedimientos Penales, en lugar de mejorar la
comprensión de estos conceptos, introduce un terrible caos, por lo que
debemos advertir que una cosa es el sistema acusatorio oral y sus
bondades y otra el instrumento legislativo que pretende regularlo.
Dispone este ordenamiento que:
Artículo 108. Para los efectos de este Código, se considera víctima del
delito al sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la
afectación producida por la conducta delictiva. Asimismo, se considerará
ofendido a la persona física o moral titular del bien jurídico lesionado o
puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como
delito.
47
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Agrega el Congreso de la Unión, sin el correcto asesoramiento, que:
En los delitos cuya consecuencia fuera la muerte de la víctima o en el
caso en que ésta no pudiera ejercer personalmente los derechos que este
Código le otorga, se considerarán como ofendidos, en el siguiente
orden: el o la cónyuge, la concubina o concubinario, el conviviente,
los parientes por consanguinidad en la línea recta ascendente o
descendente sin limitación de grado, por afinidad y civil, o cualquier
otra persona que tenga relación afectiva con la víctima. La víctima u
ofendido, en términos de la Constitución y demás ordenamientos
aplicables, tendrá todos los derechos y prerrogativas que en éstas se le
reconocen.
El concepto de ofendido, entendido como víctima secundaria, o como
sujeto pasivo del daño, no de la conducta, podría admitirse si estuviera
definido en esos términos pero, al parecer, en el Código Único hay
ofendidos que son titulares del bien jurídico lesionado y otros, los
contemplados en la parte transcrita, que no lo son pero que adquieren
este carácter por haber muerto la víctima verdadera, lo que no resulta
extraño al derecho penal porque, desde hace 85 años, el Código Federal
de la materia dispuso que la reparación del daño derivada del delito era
un patrimonio especial de afectación, que no tenía que integrarse al haber
hereditario del difunto, ignorando la fórmula concentradora de esta
institución, ya que el legislador decidió identificar directamente a los
beneficiarios, como ocurre en los seguros de vida, en los fideicomisos y
en los depósitos o inversiones bancarias con designación de
beneficiarios.
La muerte de la víctima, también identificada como ofendido por
muchos códigos penales de la República, transmite por ministerio de ley
a ciertas personas el importe de la reparación del daño, incluido el
material y el moral, al igual que el de los perjuicios.
Son estos códigos los que designan a dichos beneficiarios, como
quedó evidenciado con las diversas transcripciones, pero todos coinciden
en el derecho preferente de los dependientes económicos o de los
miembros más cercanos de la familia. Es el caso que ninguno se atrevió
a decir, porque hubieran resucitado todos los juristas romanos para
reclamar el absurdo, que “en el caso de que la víctima no pudiera ejercer
personalmente los derechos que este Código le otorga, entonces sería
sustituida por otra persona: el ofendido”, el que se convertiría en el nuevo
titular de la reparación del daño y de una multitud de derechos procesales
que otorga a la víctima la Constitución, al igual que el Código Nacional.
Debe quedar claro que, para el caso de ausencia o incapacidad, existe
la figura jurídica de la representación, la que podría identificarse mejor
(poder, tutela, patria potestad o representación oficiosa del Ministerio
Público), si alguien nos dijera cuál es la causa por la que “la víctima no
puede reclamar en forma personal sus derechos”. Sabemos que no está
48
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
muerta, porque esta situación está prevista en la hipótesis anterior, pero
no entendemos el por qué la distancia, las enfermedades, el
aprisionamiento, la minoridad, los trastornos mentales o cualquier otra
circunstancia parecida, son capaces de producir la pérdida de derechos
y su transmisión automática a terceras personas.
Pero cuando observamos quiénes son estas personas, la crítica se
convierte en carcajadas, dicho con el mayor respeto, aunque esto no
parezca posible, porque el Código Nacional señala que “se considerarán
como ofendidos, en el siguiente orden: el o la cónyuge, la concubina
o concubinario, el conviviente, los parientes por consanguinidad en
la línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, por
afinidad y civil, o cualquier otra persona que tenga relación afectiva
con la víctima”.
La ignorancia del derecho de familia –olvidó el legislador a los
parientes por consanguinidad en línea colateral, que son muchos– se
compensa con su extrema nobleza, toda vez que excluyendo a los
hermanos, a los tíos y a los primos por vínculo genético, entre otros,
admite como ofendidos a los bien amados suegra y cuñados, parientes
por afinidad, e incluso a “cualquier otra persona que tenga relación
afectiva con la víctima”, lo que excluye al gato y al perico, porque no son
personas, aunque sean muy queridos, pero deja como candidatos
residuales a multitud de novias del ofendido, a veces más de una en el
mismo período, amigos, padrinos y maestros que tuvieron el tino de no
reprobar a la víctima cuando pudieron.
A pesar de la burla, la norma que se analiza no es ninguna broma. El
mismo numeral dispone, en su último párrafo, que “la víctima u ofendido,
en términos de la Constitución y demás ordenamientos aplicables, tendrá
todas las prerrogativas que en éstas se le reconoce”, lo que significa que
aunque la víctima esté viva, pero no pueda ejercer estos privilegios
procesales porque está hospitalizada a causa del delito, su conviviente,
en ausencia de otros derechohabientes mejor situados, podría gozar de
los derechos enunciados en el artículo 109 de este Código, que son
muchos e incluyen la reparación del daño33.
Binder refiere, como ya se dijo, que “la influencia de la norma
procesal en la determinación de la coerción penal”, pero seguramente
lo afirma desde el tibio nicho de la doctrina porque, en México, la
determinación judicial del castigo al delincuente para inhibir la
comisión de nuevos ilícitos, no resulta tan importante para el sistema
acusatorio oral, como la reducción de los procesos.
33
Soto Lamadrid, Miguel Ángel, Mecanismos alternativos y justicia restaurativa en el sistema
acusatorio oral, México, Editorial Beilis, 2015, pp. 173 a 176.
49
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
El Código Sustantivo Penal sigue señalando en forma abstracta e
impersonal los delitos, así como los mínimos y máximos de las penas,
pero es el Código Adjetivo el que decide cómo se castiga
procesalmente al enemigo (delincuencia organizada), negándole
beneficios o regulando la prisión preventiva oficiosa, por ejemplo.
Pero también actúa en el teatro procesal como abanderado del
derecho penal mínimo (perdón ministerial, suspensión del juicio a
prueba, convenio reparatorio y juicio abreviado), enarbolando la
bandera de economía procesal, mediante una política criminal
ondulante pues, después de sumar el noventa por ciento de los delitos
que no se denuncian; los miles de homicidios cometidos por la
delincuencia organizada que no se investigan y las quinientas mil
órdenes de aprehensión no ejecutadas, que prescriben por cientos
diariamente, a los millares de delincuentes beneficiados por fórmulas
imposibles de rechazar, como los convenios reparatorios que
extinguen la responsabilidad mediante el pago del daño, sin ningún
requisito de buen comportamiento posterior o de seguimiento para
efectos de control, lo que debemos preguntarnos es si el derecho
procesal penal previene realmente los delitos o es la causa de la
terrible impunidad que experimentamos todos los mexicanos.
Sin embargo, volviendo al tema, señalar que los hechos que hacen
a la teoría del caso son los que integran el tipo penal, no solo la
conducta, es decir poco. ¿Todos los elementos del tipo?, ¿los
materiales, los normativos y los subjetivos?
Y resuelto que sea este primer dilema, ¿cuál será el estándar
probatorio en las diversas situaciones procesales? ¿debe probarse
plenamente cada elemento o existe una exigencia probatoria menor?
¿Es verdad que tanto el juez como el Ministerio Público deben
investigar y decretar de oficio que se ha probado plenamente alguna
excluyente del delito o una causa extintiva de responsabilidad o bien
se requiere petición de parte interesada?
¿Cuál es la diferencia conceptual y probatoria entre el cuerpo del
delito y el hecho previsto por la ley como delito?
50
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
3. Evolución del “cuerpo del delito” a “hecho previsto por la ley
como delito”
Antes de la reforma constitucional del 2008, para el ejercicio de la
acción penal, el libramiento de una orden de aprehensión, o el dictado
de un auto de formal prisión, era necesario demostrar el cuerpo del
delito y la probable responsabilidad del imputado, de donde podía
concluirse que si el término “probable” solo se aplicaba al tema de la
responsabilidad penal luego, entonces, el cuerpo del delito sí debía
ser probado plenamente, como primera interpretación, amplio sensu,
en favor del acusado.
Respecto a los elementos del cuerpo del delito y los que integran
el tipo penal, prevaleció el criterio, en buena parte de la doctrina, de
que solo debía comprender los elementos objetivos o materiales y que
el resto –los normativos y subjetivos– no eran parte de dicha
estructura, por lo que estos últimos debían ser probados a nivel
probabilístico, como ocurría respecto a la responsabilidad penal.
Una parte de los autores reclamaban la inclusión, como parte del
aspecto corpóreo del delito, de los elementos normativos o valorativos
que debían probarse plenamente, no así los psicológicos o subjetivos
que, en realidad, podrían alojarse en el estudio de la culpabilidad,
siendo causa de la disparidad de criterios el hecho de que la
Constitución no definiera el cuerpo del delito, dejando a la doctrina,
pero también a los legisladores secundarios, un campo abierto para
el debate o para la definición legislativa a modo.
La reforma constitucional del año 1993 dio por concluida la
discusión al exigir, para el auto de formal prisión, la prueba de todos
los elementos del tipo, provocando muchas lágrimas y algunos
suicidios entre ministerios públicos, poco llorados, por cierto, siendo
sus últimas palabras, antes de expirar, que “las nuevas exigencias
probatorias eran de imposible cumplimiento”.
Poco duró el placer de los defensores. En la contrarreforma del año
1999, la Constitución volvió al cuerpo del delito, pero sin definirlo y
con el objeto expreso de reducir la carga probatoria de los
procuradores de justicia, no tanto para hacer justicia.
51
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Fue entonces que los códigos procesales de México ensayaron
una definición del cuerpo del delito, diciendo que era el “conjunto de
los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del
hecho que la ley señale como delito, así como los normativos en caso
de que la descripción típica los requiera”, excluyendo a los subjetivos
que se trasladan al tema de la culpabilidad al analizar el dolo.
Sin embargo, no obstante que esta definición fue acordada en una
reunión de procuradores, al final del año 1999, algunas entidades
como los Estados de México, Baja California y Sonora, mantuvieron o
volvieron a la antigua fórmula, todos los elementos del tipo, incluyendo
en el cuerpo del delito a los elementos subjetivos o psicológicos, hasta
que se produjo la reforma constitucional del 2008, a la que se refiere
Manuel Valadez Díaz, diciendo que:
Desde los debates que se verificaron en el Congreso de la Unión para
dotar de contenido a la reforma constitucional en materia de seguridad y
justicia del año 2008, se pudo observar que la expresión “cuerpo del
delito” en relación al dictado de un auto de formal prisión, se iba a cambiar
por la del “hecho que la ley señala como delito” respecto de un auto de
vinculación a proceso. En aquel momento se alegó que el cuerpo del
delito implicaba un alto grado de comprobación de los hechos para el
Ministerio Público, dado que éste se tenía que “acreditar”, razón por la
cual se determinó bajar el estándar probatorio desde la óptica del sistema
acusatorio, pues ahora el representante social ya no tendría que acreditar
el cuerpo del delito, sino exponer datos de prueba que a nivel indiciario
fueran suficientes para “establecer” la existencia de un hecho que la ley
señala como delito.
Así se desprende de la exposición de motivos de la reforma de 2008,
al señalar:
“Al disminuirse las exigencias probatorias para dar intervención al juez,
se facilita la investigación y se permite que el imputado haga valer sus
derechos, ya no ante su acusador, sino en la sede adecuada […] el
Ministerio Público podrá, bajo el nuevo sistema propuesto, hacer acopio
de medios probatorios aun cuando ya haya intervenido la jurisdicción, y
en su caso, solicitar la apertura de juicio sin acreditar de antemano –por
sí y ante sí, como sucede en la actualidad– la probable responsabilidad
del inculpado”.
La exigencia de un estándar probatorio tan alto como se exige
actualmente para apenas dar inicio al proceso, ha sido, paradójicamente,
tanto fuente de impunidad como de abusos.
52
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
De lo anterior se deriva que la reforma constitucional en materia de
seguridad y justicia de junio de 2008, ciertamente abandonó la expresión
“cuerpo del delito” por la de “hecho que la ley señale como delito”, a lo
que se añade que el cuerpo del delito se tenía que “acreditar” en tanto
que el hecho que la ley señala como delito tan solo se debe “establecer”,
lo que sitúa el tema del debate en relación con la calidad o grado de la
prueba, es decir, en que la autoridad jurisdiccional que resuelve sobre el
auto de término constitucional, y desde la perspectiva del sistema
acusatorio y oral, tendrá como material probatorio para su decisión
únicamente datos de prueba, es decir información que no será
desahogada ante su presencia y cuyo valor es temporal, pues salvo
excepciones de ley, solo podrá ser utilizada para ese momento procesal
y no para fundar una sentencia, lo cual muestra una gran diferencia con
el sistema tradicional, en el que el juzgador utilizaba material probatorio
para su decisión, que de no ser desvirtuado por la defensa en ese
momento, podía alcanzar firmeza suficiente para ser utilizado al dictar
sentencia e incluso ser suficiente para el análisis de la segunda instancia
y del amparo directo34.
El tema no constituye una cuestión menor. Los elementos a probar
y el nivel de exigencia probatoria entre “cuerpo del delito” y “hecho
previsto por la ley como delito”, son la parte medular de una garantía
constitucional que la reforma del 2008 reduce en forma cínica, pues
los legisladores admiten que pretenden facilitar un auto que someta a
proceso al imputado para evitar la impunidad, como si se tratara de la
notificación de una demanda civil, olvidando que el auto de
vinculación a proceso derrama la infamia en el acusado y su familia,
facilitando para siempre su etiquetamiento criminal, aun cuando fuese
absuelto, como también la pérdida del empleo; la ruptura de vínculos
familiares y la degradación económica que supone la defensa penal
por abogados particulares, cuyas módicas tarifas no incluyen copias
certificadas o pequeñas dádivas a los funcionarios menores que, a la
postre, resultan más caras que los mismos honorarios.
Pero los efectos asociados al proceso, como las medidas de
protección a la víctima y las providencias precautorias para la
restitución de derechos, que legitiman el embargo de bienes y la
inmovilización de cuentas, así como las terribles medidas cautelares,
la prisión preventiva a la cabeza, son mucho más graves.
34
Valadez Díaz, Manuel, El auto de vinculación a proceso, México, Flores, 2018, pp. 94 a 96.
53
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
La legitimación de actos procesales que jamás se olvidan,
demuestran que el procedimiento penal puede ser más perjudicial que
la misma pena que se imponga en la sentencia.
Efectivamente, la sociedad no olvida –y menos el inculpado– actos
procesales infamantes como la detención en flagrancia o por urgencia
administrativa, el arraigo durante la investigación inicial –limitado, de
momento, a la delincuencia organizada– y la ejecución de una orden
de aprehensión que etiqueta como delincuente, en forma instantánea
e indeleble, a quien la sufre.
Muchos alegan que las medidas cautelares, por ejemplo, no son
consecuencia directa del auto de vinculación a proceso, porque “se
cuecen aparte”, como diría un buen cocinero con nociones sobre el
nuevo derecho procesal, pero sin duda las legitima y las prolonga, a
veces por años, mientras que un auto de no sujeción a proceso, con
reservas legales o no, tiene la virtud de dejarlas sin efecto, aunque el
daño ya producido no pueda repararse, como puede constatarse con
la simple lectura del artículo 319 del Código de Procedimientos
Penales que se aplica en México:
En caso de que no se reúna alguno de los requisitos previstos en este
Código, el Juez de control dictará un auto de no vinculación del imputado
a proceso y, en su caso, ordenará la libertad inmediata del imputado,
para lo cual revocará las providencias precautorias y las medidas
cautelares anticipada que se hubieren decretado.
La reducción del estándar probatorio para dictar una orden de
aprehensión o un auto de vinculación a proceso en perjuicio de un
presunto inocente, a fin de evitar “la impunidad de los delitos”, es un
acto de fariseísmo legislativo porque se olvida que, en México, el
noventa por ciento de los delitos no se denuncia por desconfianza en
el sistema; que el cuarenta por ciento de los casos conocidos se
mantiene en un eterno suspenso ya que, no obstante que en la
investigación inicial encontramos el cadáver, incluyendo casi siempre
la cabeza, ignoramos o preferimos ignorar quién es el responsable,
por no mencionar que existen miles de órdenes de aprehensión no
ejecutadas en el país, sumando las federales y las estatales que,
después de “ordeñadas”, prescriben por racimos cada mes.
54
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
Esto, para placer de algunos procuradores quienes, después de
negar el ejercicio de la acción penal por esta causa, informan a la
prensa, sin dar muchas explicaciones, sobre la plausible reducción en
el número de órdenes pendientes de ejecutar durante su mandato.
En realidad, la ley debería interpretarse en beneficio del hombre,
de donde resulta lógico y justo que ésta exija mayor nivel probatorio
para someterlo a proceso atendiendo, precisamente, a los graves
efectos del rito procesal.
Pedir que un individuo, presuntamente inocente, no sea afectado
en su libertad, dignidad y patrimonio, entre otros daños procesales,
por un auto de vinculación a proceso basado en indicios no es una
solicitud indebida, ya que la imputación puede ser falsa y un
“disculpe”, años después, no basta. Es una propuesta razonable (o
por lo menos lo fue en la reforma constitucional del año 1993), que el
delito, con todos sus elementos, esté plenamente probado antes de
procesar a nadie, aunque la responsabilidad penal fuera apenas
probable, pues no debemos olvidar que la antigua instrucción, en la
que podíamos desahogar pruebas, ha desaparecido y que la
“instrucción judicializada” o “investigación complementaria” es una
oportunidad para descubrir elementos de prueba que se ofrecerán en
la audiencia intermedia y se desahogarán en la audiencia del juicio,
dejando escasas oportunidades para evitar que las afectaciones
procesales se prolonguen hasta el momento de dictar sentencia.
Es aquí cuando entra en mi auxilio, como siempre ha ocurrido, la
pausada pero enérgica voz del maestro Sergio García Ramírez, quien
después de analizar los motivos de la reforma en relación con el
estándar probatorio que requiere el auto de vinculación a proceso,
afirma con razón:
Considero que el llamado “estándar probatorio tan excesivo”, que
contribuye a la justificación y solidez del auto de formal prisión o sujeción
a proceso, lejos de ser un desacierto del sistema vigente constituye una
garantía para el justiciable.
Puesto que la fórmula constitucional es idéntica a la empleada por la
misma ley suprema a propósito de la orden de captura, reproduzco el
comentario hecho a este último respecto.
55
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Es pertinente exigir que la prueba del hecho abarque todos los
elementos del tipo –o todos los elementos del corpus delicti, según la
explorada versión de éste–, y no sólo alguno o algunos, porque de ser así
no nos hallaríamos ante un hecho que la ley señale como delictuoso, sino
ante parte de ese hecho tipificado: algunos extremos se hallarían
probados; otros, no.
El texto constitucional no señala el grado, rango o nivel de prueba
requerida (o de “establecimiento” del hecho). La omisión sobre este punto
conduce necesariamente, en mi concepto, a la interpretación de alcance
más amplio y garantista, que es la que mejor resuelve el delicado punto
de la relación entre el poder público y el individuo en materia penal:
prueba completa, plena.
El Ministerio Público deberá sustentar el ejercicio de la acción en
probanzas de esa naturaleza, no en indicios aislados e insuficientes
–aunque la reunión de indicios puede conducir, circunstancialmente, a la
convicción sobre el hecho–, y mucho menos en conjeturas y delaciones.
Por lo que hace al sujeto inculpado, la nueva exigencia constitucional
es semejante a la que hoy día previene la ley suprema: ahora se dice
datos que hagan “probable la responsabilidad del inculpado”. Viene al
caso, pues, no apenas una posibilidad, sino un nexo más enérgico y claro,
decisivo y comprometedor: probabilidad, que es más que posibilidad y
menos que seguridad, ésta fincada en la certeza. La reforma
constitucional no debiera modificar el sentido de la exigencia normativa,
a no ser que el intérprete esforzado –legislador, Ministerio Público o
juzgador– pretenda, a través de un entendimiento a modo, reducir las
garantías del individuo y facilitar o “flexibilizar” el ejercicio de la acción y
la práctica del proceso. Es esta reducción, en efecto, lo que se ha
procurado, según observé anteriormente35.
4. Exigencias probatorias del auto de vinculación a proceso
De nada sirven los argumentos más centrados si el legislador y los
tribunales los ignoran e imponen sus criterios, no siempre claros ni
justos, por lo que resulta interesante analizar la evolución del
concepto “hecho previsto por la ley como delito”, en relación con el
antiguo “cuerpo del delito”, para fijar su contenido probatorio, no solo
en el escrito en que se ejercita la acción penal o en la orden de
aprehensión sino, principalmente, en el auto de vinculación a proceso,
ya que éste constituye la pauta para los actos procesales siguientes,
incluso la sentencia, ya que identifica los hechos que se incriminan.
35
García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional, México, Porrúa, 2008, pp. 95 y 96.
56
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
A fin de que la responsabilidad histórica sobre la reducción de las
exigencias probatorias del auto de vinculación a proceso, sea de los
tribunales federales, permitamos que sean esas instancias las que se
expliquen por sí mismas, no sin antes expresar nuestra sorpresa e
indignación, porque no puede admitirse que un sistema de justicia
merezca este adjetivo, cuando las condiciones para someter a
proceso a un presunto inocente sean vagas e insuficientes.
Iniciemos el juicio de reproche con la jurisprudencia J25 del 3 de
febrero del 2012, imputable al Primer Tribunal Colegiado en Materia
Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito, que señala:
AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EN SU DICTADO NO ES NECESARIO
ACREDITAR EL CUERPO DEL DELITO (ELEMENTOS OBJETIVOS, NORMATIVOS Y
SUBJETIVOS) Y JUSTIFICAR LA PROBABLE RESPONSABILIDAD DEL INCULPADO,
SINO QUE SÓLO DEBE ATENDERSE AL HECHO ILÍCITO Y A LA PROBABILIDAD DE
QUE EL INDICIADO LO COMETIÓ O PARTICIPÓ EN SU COMISIÓN (NUEVO SISTEMA
DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA). De los artículos 16, tercer
párrafo, 19, primer párrafo y 20, apartado A, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, reformados el dieciocho de junio de dos
mil ocho, se advierte que el Constituyente, en el dictado del auto de
vinculación a proceso, no exige la comprobación del cuerpo del
delito ni la justificación de la probable responsabilidad, pues indica
que debe justificarse, únicamente la existencia de “un hecho que la
ley señale como delito” y la “probabilidad en la comisión o
participación del activo”, esto es, la probabilidad del hecho, no la
probable responsabilidad, dado que el proveído de mérito, en
realidad, sólo debe fijar la materia de la investigación y el eventual
juicio. Consecuentemente, en el tratamiento metódico del llamado auto
de vinculación a proceso, con el objeto de verificar si cumple con los
lineamientos de la nueva redacción del referido artículo 19, no es
necesario acreditar los elementos objetivos, normativos y
subjetivos, en el caso de que así los describa el tipo penal, es decir,
el denominado cuerpo del delito, sino que, para no ir más allá de la
directriz constitucional, sólo deben atenderse el hecho o los hechos
ilícitos y la probabilidad de que el indiciado los cometió o participó
en su comisión; para ello, el Juez de Garantía debe examinar el grado
de racionabilidad (teniendo como factor principal, la duda razonable), para
concluir si se justifican o no los apuntados extremos, tomando en cuenta
como normas rectoras, entre otras, la legalidad (si se citaron hechos que
pueden tipificar delitos e información que se puede constituir como datos
y no pruebas), la ponderación (en esta etapa, entre la versión de la
imputación, la información que la puede confirmar y la de la defensa), la
57
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
proporcionalidad, lo adecuado y lo necesario (de los datos aportados por
ambas partes) para el dictado de dicha vinculación36.
El 1 de noviembre del año 2013, el mismo Tribunal Colegiado dictó
un nuevo criterio jurisprudencial, el número J/2 que, en realidad no
supone una evolución respecto a la prueba del hecho, advirtiendo que
este criterio fue superado por contradicción de tesis:
AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EN SU DICTADO LA ACREDITACIÓN DEL
REQUISITO “HECHO ILÍCITO” DEBE LIMITARSE AL ESTUDIO CONCEPTUAL (NUEVO
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA). Este Tribunal
Colegiado, en la jurisprudencia XVII.1o.P.A. J/25 (9a.), publicada en
página 1942, Libro V, Tomo 3, febrero de 2012, Décima Época,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: “AUTO DE
VINCULACIÓN A PROCESO”. EN SU DICTADO NO ES NECESARIO ACREDITAR EL
CUERPO DEL DELITO (ELEMENTOS OBJETIVOS, NORMATIVOS Y SUBJETIVOS) Y
JUSTIFICAR LA PROBABLE RESPONSABILIDAD DEL INCULPADO, SINO QUE SÓLO
DEBE ATENDERSE AL HECHO ILÍCITO Y A LA PROBABILIDAD DE QUE EL INDICIADO
LO COMETIÓ O PARTICIPÓ EN SU COMISIÓN (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
EN EL ESTADO DE CHIHUAHUA).”, estableció que para dictar un auto de
vinculación a proceso el Juez de garantía no necesita acreditar el cuerpo
del delito ni justificar la probable responsabilidad del inculpado, sino
únicamente atender al hecho ilícito y a la probabilidad de que el indiciado
lo cometió o participó en su comisión. Ahora bien, atento al artículo 280
del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, por
hecho ilícito no debe entenderse el anticipo de la tipicidad en esta etapa
(acreditar los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo) con la
ya de por sí reducción del estándar probatorio, sino que su actualización
debe limitarse al estudio conceptual (acreditar los elementos esenciales
y comunes del concepto, desde la lógica formal), esto, a fin de evitar una
anticipación a la etapa de juicio sobre el estudio técnico-procesal de los
elementos del tipo, no con pruebas, sino con datos; pues en esta fase
inicial debe evitarse la formalización de los medios de prueba para no
“contaminar” o anticipar juicio sobre el delito y su autor, y el Juez de
garantía debe, por lo común, resolver sólo con datos 37.
Es cierto, entonces, siguiendo el primero de los criterios transcritos;
es decir, que “no es necesario acreditar los elementos objetivos,
normativos y subjetivos”. Sin embargo, queda en duda si este
señalamiento constituye una referencia al estándar o nivel de la
36
Tesis [J/25-TCC]: XVII.1.ºP.A., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. 3, febrero de 2012, p. 1942, Reg. digital 160330.
37
Tesis [J/2-TCC]: XVll. 1.º P.A., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. 1, noviembre de 2013, p. 757, Reg. digital 2004857.
58
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
prueba, es decir, no tienen que probarse plenamente o, de lo
contrario, qué significa que únicamente se deba atender al hecho
ilícito y a la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en
su comisión.
“Acreditar los elementos esenciales y comunes del concepto,
desde la lógica formal”, reduce el deber probatorio del Ministerio
Público a solo aquellos que forman “el núcleo del delito”38, concepto
que, si no se explica, queda como una frase mágica en ese idioma
esotérico y misterioso que es el derecho, por lo que los aspirantes a
brujo deben acatarlo, aunque no lo entiendan, y no intentar descifrarlo
para no irritar a los dioses ni malgastar sus neuronas.
En septiembre del 2016, al resolver el amparo en revisión
175/2015, ese Tribunal Colegiado propuso una interpretación que
admite el estudio de los elementos objetivos, normativos y subjetivos,
argumentando que para dictar un auto de vinculación a proceso es
necesario que el juez de control conozca cuál es el delito materia
de la imputación, procediendo al análisis de todos los elementos
de la descripción típica, aunque el estándar probatorio se
reduzca a datos indiciarios:
AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA QUE EL JUEZ DE CONTROL PUEDA
DETERMINAR SI EL HECHO IMPUTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL
ACUSADO ES O NO CONSTITUTIVO DE DELITO, DEBE ANALIZAR LOS ELEMENTOS
DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL ILÍCITO CORRESPONDIENTE, ESTO ES, SUS
ELEMENTOS OBJETIVOS, NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. De la interpretación
armónica de los artículos 19 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y 316, fracción III, del Código Nacional de
Procedimientos Penales, se colige que para el dictado de un auto de
vinculación a proceso, es necesario que de los antecedentes de
investigación expuestos por el Ministerio Público se adviertan datos
de prueba (indicios razonables) que establezcan que se ha cometido
un hecho que la ley señale como delito y exista la probabilidad de
que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Ahora bien,
lo anterior no puede lograrse sin antes determinar el delito, es decir,
la conducta típica, antijurídica y culpable prevista por el legislador
como merecedora de una sanción penal. Esto es así, porque si no se
38
La conducta humana, acción y omisión, es la base de la estructura del delito, por lo que se
considera a la acción como núcleo central, pero incluyendo el resto de los elementos materiales.
59
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
establece con precisión el ilícito con todos los elementos normativos
y subjetivos específicos que lo integran, esa circunstancia provoca
que no se esté en aptitud de determinar si el hecho extraído de los
datos de prueba encuadra como delito, pues es necesario que el
Juez de control conozca cuál es el ilícito materia de la imputación,
lo que implica –inmediata o intrínsecamente– que éste efectúe un
análisis de los elementos de la descripción típica del delito
correspondiente, esto es, sus elementos objetivos, normativos y
subjetivos específicos previstos en la ley, que le permitan calificar
si los hechos que el Ministerio Público imputa al acusado son o no
constitutivos de delito y, posteriormente, determinar con base en
aquéllos si se desprenden indicios razonables que permitan suponer
que efectivamente se cometió, lo que no se logra, sin antes analizar
los elementos mencionados; máxime que este estudio contribuye al
respeto del derecho de defensa del inculpado y crea seguridad
jurídica, incluso, conlleva que se prepare adecuadamente la defensa
para desvanecer la imputación o la pena que pretenda imponerse en
la etapa del juicio correspondiente39.
Por su parte, la Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación al
resolver, el 1 de febrero de 2017, la contradicción de tesis 87/2016,
produjo el criterio jurisprudencial J/35 de rubro y texto siguiente:
AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA SATISFACER EL REQUISITO
RELATIVO A QUE LA LEY SEÑALE EL HECHO IMPUTADO COMO DELITO, BASTA
CON QUE EL JUEZ ENCUADRE LA CONDUCTA A LA NORMA PENAL, DE MANERA
QUE PERMITA IDENTIFICAR LAS RAZONES QUE LO LLEVAN A DETERMINAR EL
TIPO PENAL APLICABLE (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL). Del artículo 19,
párrafo primero, de la Constitución Federal, reformado mediante Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de junio de 2008, se
desprende que para dictar un auto de vinculación a proceso es necesario
colmar determinados requisitos de forma y fondo. En cuanto a estos
últimos es necesario que: 1) existan datos que establezcan que se ha
cometido un hecho, 2) la ley señale como delito a ese hecho y 3) exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.
Ahora, el texto constitucional contiene los lineamientos que marcan
la transición de un sistema de justicia penal mixto hacia otro de corte
acusatorio, adversarial y oral, como lo revela la sustitución, en los
requisitos aludidos, de las expresiones “comprobar” por
“establecer” y “cuerpo del delito” por “hecho que la ley señala como
delito”, las cuales denotan un cambio de paradigma en la forma de
administrar justicia en materia penal, pues acorde con las razones que
39
Tesis [A.-TCC]: XXVII.3o.20 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, t. III, febrero de 2016, p. 2024, Reg. digital 2011026.
60
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
el propio Poder Constituyente registró en el proceso legislativo, con la
segunda expresión ya no se requiere de “pruebas” ni se exige
“comprobar” que ocurrió un hecho ilícito, con lo cual se evita que en
el plazo constitucional se adelante el juicio, esto es, ya no es permisible
que en la etapa preliminar de la investigación se configuren pruebas por
el Ministerio Público, por sí y ante sí –como sucede en el sistema mixto–
con lo cual se elimina el procedimiento unilateral para la obtención de
elementos probatorios y, consecuentemente, se fortalece el juicio, única
etapa procesal en la que, con igualdad de condiciones, se realiza la
producción probatoria de las partes y se demuestran los hechos objeto
del proceso. De ahí que con la segunda expresión la norma constitucional
ya no exija que el objeto de prueba recaiga sobre el denominado “cuerpo
del delito”, entendido como la acreditación de los elementos objetivos,
normativos y/o subjetivos de la descripción típica del delito
correspondiente, dado que ese ejercicio, identificado como juicio de
tipicidad, sólo es exigible para el dictado de una sentencia, pues es en
esa etapa donde el juez decide si el delito quedó o no acreditado. En ese
sentido, para dictar un auto de vinculación a proceso y establecer
que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito, basta
con que el juez encuadre la conducta a la norma penal, que permita
identificar, independientemente de la metodología que adopte, el
tipo penal aplicable. Este nivel de exigencia es acorde con los efectos
que genera dicha resolución, los cuales se traducen en la continuación de
la investigación, en su fase judicializada, es decir, a partir de la cual
interviene el juez para controlar las actuaciones que pudieran derivar en
la afectación de un derecho fundamental. Además, a diferencia del
sistema tradicional, su emisión no condiciona la clasificación jurídica
del delito, porque este elemento será determinado en el escrito de
acusación, a partir de toda la información que derive de la investigación,
no sólo de la fase inicial, sino también de la complementaria, ni equivale
a un adelanto del juicio, porque los antecedentes de investigación y
elementos de convicción que sirvieron para fundarlo, por regla general,
no deben considerarse para el dictado de la sentencia, salvo las
excepciones establecidas en la ley40.
Solo para impedir el sueño de los lectores a fin de que compartan
mi insomnio, transcribo con preocupación la parte dura del último
criterio jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal de Justicia,
referido al auto de vinculación a proceso en el sistema acusatorio oral,
pues ya no se entiende la actual ubicación ni el contenido de garantías
individuales obtenidas con sangre, en siglos de lucha:
40
Tesis [J.]: 1a/J.35 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I,
agosto de 2017, p. 360, Reg. digital 2014800.
61
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
La Constitución contiene los lineamientos que marcan la transición de
un sistema de justicia penal mixto hacia otro de corte acusatorio,
adversarial y oral, por lo que ya no se requiere de “pruebas” ni se exige
“comprobar” que ocurrió un hecho ilícito... Consecuentemente, se
fortalece el juicio, única etapa procesal en la que, con igualdad de
condiciones, se realiza la producción probatoria de las partes y se
demuestran los hechos objeto del proceso.
Para dictar un auto de vinculación a proceso y establecer que se
ha cometido un hecho que la ley señala como delito, basta con que
el juez encuadre la conducta a la norma penal, que permita
identificar, independientemente de la metodología que adopte, el
tipo penal aplicable.
Si las medidas procesales no se dieran, dejando a salvo la libertad,
la dignidad y el patrimonio de presunto inocente, lo antes transcrito
sería una simple modalidad del nuevo sistema.
5. Clasificación y reclasificación del delito
Identificar los elementos del tipo con los del caso concreto, es el
proceso natural para determinar la tipicidad, como sostiene gran parte
de la doctrina, sin olvidar, como ya se dijo, que el tipo contiene datos
y circunstancias que no forman parte de la conducta, por ejemplo, el
carácter de autoridad, la edad de la víctima o el lugar despoblado.
Ahora bien, aunque solo sea para vincular a proceso, deben
analizarse todos los elementos de la descripción legislativa, con total
independencia del nivel probatorio que requiera el auto de término,
advirtiendo que el último de los criterios jurisprudenciales citado
señala, claramente, que “su emisión no condiciona la clasificación
jurídica del delito, porque este elemento será determinado en el
escrito de acusación”, lo que constituye una afirmación incorrecta.
La verdad es que el Ministerio Público identificó el tipo penal al
ejercitar su acción, ya que el artículo 316 del Código Nacional dispone
que “el auto de vinculación a proceso debe dictarse por el hecho o
hechos que fue motivo de la imputación”, aclarando que “el juez de
control podrá otorgarle una clasificación jurídica distinta a la
asignada por el Ministerio Público, misma que deberá hacerse
saber al imputado para los efectos de su defensa”.
62
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
Por lo tanto, el auto de vinculación a proceso debe contener la
clasificación jurídica de los hechos (identificación del tipo). Sin
embargo, la disposición de que “el juez de control podrá otorgarle una
clasificación jurídica distinta a la asignada por el Ministerio Público”,
demuestra que hubo clasificaciones previas en el nomen juris que les
fue asignado antes del auto de término, pues la orden de aprehensión
se dictará también por el delito que aparezca probado.
Es el caso, como ya adelantamos, que la afirmación contenida en
la jurisprudencia 35/2017 en el sentido de que “la clasificación
jurídica de los hechos se determina en el escrito de acusación”,
no es para nada cierta, aunque lo afirme el más alto Tribunal de la
República, ya que el artículo 398 del Código Nacional dispone que:
Tanto en el alegato de apertura como el de clausura, el Ministerio
Público podrá plantear una reclasificación respecto del delito
invocado en su escrito de acusación. En este supuesto, el juzgador
que preside la audiencia dará al imputado y su defensor la oportunidad
de expresarse al respecto, y les informará sobre su derecho a pedir la
suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su
intervención.
Cuando este derecho sea ejercido, el Tribunal de enjuiciamiento
suspenderá el debate por un plazo que, en ningún caso, podrá exceder
de lo establecido para la suspensión del debate previsto por este Código.
Como puede observarse, la norma transcrita contiene una visible
aberración que lesiona el principio de igualdad entre las partes, toda
vez que permite al Ministerio Público reparar tardíamente sus errores,
incluso en el discurso de cierre, lo que no se subsana dando al
acusado y a su defensor la oportunidad de expresarse o de pedir la
suspensión de la audiencia para preparar sus alegatos o pruebas.
En efecto, habiendo clasificado jurídicamente los hechos el
representante social en sus conclusiones acusatorias, identificando el
delito y sus eventuales calificativas una vez concluida la investigación
complementaria, alega ahora, en la audiencia del juicio, que cometió
un error y que quiere reclasificar los hechos, porque considera que
tipifican un delito distinto al señalado en su acusación, y la ley lo
permite, violando los principios constitucionales de igualdad y debido
proceso, sin que hubieran surgido pruebas adicionales.
63
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
La anécdota legislativa parece contradecir al artículo 19 de nuestra
Carta Magna, ya que “todo proceso de seguirá forzosamente por el
hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a
proceso”, pero esta disposición se refiere a los hechos, no a su
calificación jurídica. Sin embargo, cuando la clasificación que contiene
la acusación sea incorrecta, podemos preparar una estrategia
procesal por ser un dato superviniente que puede cambiar el guion
asumido por la defensa, toda vez que la teoría del caso puede
modificarse durante el procedimiento ante una situación novedosa
que altere la dinámica del contradictorio.
En realidad, la clasificación delictiva que haga el denunciante o
querellante en su escrito de acusación no obliga al representante
social quien, no obstante haber identificado provisionalmente el delito
cometido desde la resolución que ordena investigar, puede modificar
dicha clasificación al ejercitar la acción penal.
La autoridad judicial, por su parte, no está obligada por la
calificación delictiva que haya hecho el órgano acusador al consignar
la causa, pudiendo librar orden de aprehensión por el delito que
estime cometido, sin quedar sometida por esta clasificación, pues al
dictar el auto de vinculación a proceso, como ya se dijo, “el juez de
control podrá otorgar a los hechos una clasificación jurídica distinta a
la asignada por el Ministerio Público”, e incluso diversa a la decretada
por el mismo juez al dictar la orden de aprehensión, lo que demuestra
que la calificación jurídica de los hechos es una plastilina fácilmente
moldeable, además de que constituye la mayor deficiencia de los
operadores del derecho penal, por defectos en la lógica y en el saber.
Sin embargo, en algún momento debería identificarse el delito en
forma definitiva y todo parecía indicar que, si no era en el auto de
vinculación a proceso, sería en las conclusiones definitivas del órgano
acusador como señala la jurisprudencia en cita, pero nunca en la
audiencia del juicio como autoriza la ley.
No obstante, la oportunidad para determinar los hechos o para
encasillarlos en algún tipo delictivo, juegan como circunstancias
procesales que pueden invocarse como parte de la teoría del caso.
64
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
Solo para practicar la astucia, hagamos distinción entre los hechos
reales y los elementos del delito cometido. El artículo 19 constitucional
dispone que todo proceso se seguirá por el hecho o hechos delictivos
señalados en el auto de vinculación por lo que, después de dictado,
ya no se pueden modificar ni adicionar más hechos a la causa, por lo
que cuando el Ministerio Público no haya invocado un dato que
modifique el delito o lo agrave, como sería la premeditación; la ventaja
o la traición; el arma empleada; el lugar despoblado; la gravedad de
las lesiones o el monto del beneficio obtenido, no podrá después
incorporar el hecho que modifica el tipo o integra la calificativa, bajo
pretexto de reclasificar el delito o incluir una agravante, pues la
circunstancia no se consideró en el auto de término.
La equivocada clasificación de los hechos realizada por el
representante social en su escrito de acusación, puede dar lugar a
una nueva estrategia procesal que conduzca a la absolución del
inculpado. Si la clasificación es incorrecta –no es abuso sexual, sino
tentativa de violación; no es fraude, sino extorsión o chantaje; se trata
de rapto, no de secuestro, como afirma el trasnochado Ministerio
Público–, entonces deberemos esperar calladamente hasta la
audiencia del juicio, sin comentar a nadie el error que hemos
descubierto, ni a nuestra esposa ni a la amada suegra, aunque
queramos demostrarles que, en realidad, somos inteligentes, ni a los
compañeros y amigos litigantes, por la misma razón, ignorando la
desesperada reclamación de nuestro ego.
Y es que, si la contraparte se entera, solicitará la reclasificación en
su discurso de apertura y nos dejará frustrados por nuestra propia
culpa, además de que el placer de la egolatría debería gozarse
posteriormente, una vez que hayamos obtenido una sentencia
absolutoria, porque es un platillo que sabe bien, aunque esté frio.
Tampoco debemos dilapidar nuestro preciado argumento en el
alegato inicial porque, gracias a nuestra asesoría, el Ministerio Público
pedirá la reclasificación en su discurso de clausura, ya que la ley lo
permite. Hay que hacerlo al final de nuestra intervención, como parte
de la estrategia adoptada al armar nuestra teoría del caso.
65
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Tomando en cuenta la dinámica orquestada por el artículo 399 del
Código en consulta, el mejor momento sería al duplicar la réplica
hecha por el Ministerio Público, pues éste ya no podría solicitar la
reclasificación al no poder tomar nuevamente la palabra.
También, aunque parezca inapropiado, podríamos hacer que
nuestro defenso memorice el argumento y lo exponga ante el tribunal,
toda vez que dicho artículo dispone que “se otorgará, por último, la
palabra al acusado y al final se declarará cerrado el debate”.
El argentino Carlos Ignacio Ríos, antes citado, después de advertir
sobre los riesgos de que el imputado tome la palabra al final de la
audiencia cuando el presidente le invite a intervenir, señala que:
En casos muy especiales, el uso de la palabra por parte del imputado
puede ser un recurso extremo para plantear alguna incógnita susceptible
de sembrar la duda, o esgrimir alguna tesis defensiva compatible con la
prueba y siempre que haya producido declaraciones contradictorias con
anterioridad.
Los anales jurisprudenciales registran casos, ciertamente raros, de
absoluciones o atenuaciones de la pena, obtenidas por esta vía 41.
Olvidaba decir que el argumento consiste en que, siendo que el
juez o Tribunal de sentencia no puede suplir la deficiencia de la queja
del Ministerio Público; ni exceder sus peticiones en perjuicio del
procesado; ni determinar oficiosamente el delito cometido para dictar
resolución, como sí pudo hacerlo en la orden de aprehensión y en el
auto de término, debe entonces dictar sentencia absolutoria para
respetar el principio de legalidad, toda vez que el delito señalado en
el escrito de acusación no es el verdaderamente realizado y no existe
acusación del fiscal respecto al delito realmente cometido. Es así
como ocurría en el viejo sistema, cuyo retorno no solicitamos, pero al
que debemos recurrir ante la vaguedad y defectos de las normas
procesales que regulan el nuevo rito, particularmente las contenidas
en el Código Nacional, al que criticamos constantemente para su
propio bien, para que corrija sus errores, como haríamos con nuestros
hijos descarriados.
41
Ríos, Carlos Ignacio, El juicio oral, Obra citada, pp. 232 y 233.
66
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
Antes, cuando el juez dictaba sentencia condenatoria por un delito
distinto del previsto en el escrito de acusación, la resolución era
apelable, y algunos códigos permitían la reposición del procedimiento.
Pero siempre, la nueva sentencia debía ser absolutoria, inhibiendo un
nuevo proceso por los mismos hechos.
6. La teoría del hecho en las normas constitucionales
El tema fáctico nos lleva necesariamente a la teoría del hecho, ya
que su permanencia como tema de la causa es una garantía
constitucional, pues “todo proceso se seguirá forzosamente por el
hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a
proceso”, según el artículo 19 de nuestra Carta Magna, lo que no
impide la clasificación y reclasificación típica de estos durante la
investigación ministerial y el proceso judicial, de donde se desprende
el error terminológico del artículo 23 de la Constitución al afirmar que
“nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que
en el juicio se le absuelva o se le condene”, toda vez que la expresión
correcta sería: “por los mismos hechos”, siguiendo el criterio del
Tribunal Colegiado que se permitió corregir al constituyente:
NON BIS IN IDEM. EL CONCEPTO DE DELITO A QUE SE REFIERE EL PRINCIPIO
CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, SE REFIERE A
LOS HECHOS EN QUE SE HACE CONSISTIR EL ILÍCITO Y NO A LA CLASIFICACIÓN
LEGAL DE LA CONDUCTA EN UN TIPO PENAL DETERMINADO. El artículo 23 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, … dice:
“...Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que
en el juicio se le absuelva o se le condene...”. Ahora bien, el concepto
de delito para los efectos de ese artículo no debe entenderse referido
a la clasificación legal de la conducta, en un tipo penal determinado,
sino a los propios hechos en que se hizo consistir el ilícito; pues de
entenderse de la primera forma, se llegaría al absurdo, por ejemplo, de
que una persona juzgada por un delito de homicidio no podría ser
juzgada después por otro homicidio que cometiera con posterioridad,
mientras que el segundo de los supuestos se refiere a que los mismos
hechos, independientemente de su clasificación legal, no pueden ser
llevados nuevamente a proceso; caso en el que sí se transgrede el
principio contenido en el precepto constitucional aludido 42.
42
Tesis [A.-TCC]: VI.1º. P.271 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XXXII, julio de 2010, p. 1993, Reg. digital 164299.
67
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
El Pleno del Decimonoveno Circuito confirmó jurisprudencialmente
el concepto de non bis in ídem, tomando también como referencia el
hecho, además de prohibir el doble enjuiciamiento aun en el caso de
resoluciones análogas a la sentencia absolutoria (negativa de
investigar, no ejercicio de la acción penal, sobreseimiento), aclarando
que esta prohibición no opera cuando los hechos sean distintos:
PROHIBICIÓN DE DOBLE ENJUICIAMIENTO. NO SE VIOLA EL PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM, AUN CUANDO EL INCULPADO SEA SOMETIDO A PROCESO POR
UN DELITO CUYA CLASIFICACIÓN LEGAL ES IGUAL O SIMILAR A LA DE DIVERSA
CAUSA PENAL EN LA QUE SE SOBRESEYÓ, SI SE TRATA DE HECHOS DISTINTOS. El
artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos prohíbe el doble juzgamiento a una persona. Ahora bien,
para estimar actualizada su violación, deben concurrir tres
presupuestos de identidad: a) sujeto, b) hecho y c) fundamento. El
primero exige que la acción punitiva del Estado recaiga en el mismo
individuo; el segundo se actualiza si tiene como base el mismo hecho,
al margen de que coincida o no la clasificación típica del o los ilícitos
–lo que es compatible con la interpretación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en relación con el artículo 8, numeral 4, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos–; mientras que el
último inciso se refiere a la constatación de la existencia de una
decisión previa, la cual no necesariamente será de fondo (que
condene o absuelva), sino que también podrá tratarse de una
resolución análoga, esto es, una determinación definitiva que
hubiera puesto fin a la controversia, como puede ser un auto de
sobreseimiento que ha adquirido firmeza, pues en esta última
hipótesis dicha decisión surte los efectos de una sentencia
absolutoria con valor de cosa juzgada, en términos del artículo 304 del
Código Federal de Procedimientos Penales (vigente hasta el 18 de junio
de 2016 en el Estado de Tamaulipas); no obstante, si en el proceso
penal en trámite no se le reprochan los mismos hechos sobre los
que versó la causa anterior, no se surtirá el segundo presupuesto de
identidad (hecho). Consecuentemente, no se viola el principio non bis
in idem, aun cuando el inculpado sea sometido a proceso penal por un
delito cuya clasificación legal es igual o similar a la diversa causa penal
en la que se sobreseyó, si se trata de hechos distintos 43.
Debe quedar claro que este principio se viola, por la mera
circunstancia de iniciar un nuevo procedimiento por los mismos
43
Tesis [J.]: PC.XIX. J/8 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
t. II, octubre de 2018, p. 1707, Reg. digital 2018181.
68
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
hechos que ya fueron materia de un fallo judicial o incluso
administrativo, como lo es la resolución del Ministerio Público que
decreta el no ejercicio de la acción penal. Esto es así, porque se trata
de una garantía que pretende, además de la economía procesal,
impedir un nuevo procesamiento por los actos de molestia que le
acompañan, no solo evitar el doble castigo por un mismo ilícito.
NON BIS IN IDEM. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE. No es necesario que se
sentencie a alguien dos veces por el mismo delito, para que se
transgreda lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución, toda vez que
dicho precepto establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el
mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene, sin
que implique necesariamente que deban llevarse a cabo dos procesos
que culminen con sentencias, ya sean absolutorias o condenatorias,
pues se trata de proteger con dicha norma jurídica a los gobernados para
que éstos no sean sometidos a dos juicios o procesos por los mismo
hechos delictivos, sin que deba entenderse el término “procesar”
como sinónimo de sentenciar, sino de someter a un procedimiento
penal a alguien y la frase “ya sea que se le absuelva o se le condene”
contemplada en el aludido artículo constitucional se refiere al
primer juicio en el que se juzgó al acusado44.
Mucho más discutible resulta, en cambio, el antiguo criterio que
permite la repetición del proceso por defectos formales, después de
haberse dictado sentencia definitiva en favor del imputado.
La resolución que a continuación se transcribe, mereció el voto en
contrario del insigne ministro Manuel Rivera Silva puesto que, en
algunos casos, podría servir para reproducir las horcas caudinas del
proceso en perjuicio del inculpado, por circunstancias o errores
procesales imputables al fiscal, al juez o al tribunal; como serían las
cuestiones de competencia o defectos formales en el desahogo de
las pruebas, además de suplir las deficiencias del Ministerio Público.
Caso contrario sería la sentencia condenatoria que perdiera sus
efectos por graves defectos procesales, siempre que la reposición
beneficie al inculpado. Por eso, el criterio que ahora se incorpora
debería ser materia de profundas reflexiones:
44
Tesis [A.-TCC]: I.3º. P. 35 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época,
t. VIII, octubre de 1998, p. 1171, Reg. digital 195393.
69
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
NON BIS IN IDEM. Si bien la Constitución previene que nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo delito, esto se entiende cuando el primer
juicio es válido y no anticonstitucional y nulo, porque en este caso hay
que volver las cosas al estado que guardaban antes de la violación
constitucional, quedando expedita la jurisdicción del Juez competente
para hacer la reposición del proceso45.
Salvo mejor criterio y a fin de que no se viole la prohibición del
doble enjuiciamiento, respetando el principio de estar a lo más
favorable al inculpado, señalamos que algunas causales que permiten
reproducir el procedimiento solo proceden, atendiendo a su redacción
y a los más elementales principios de la lógica, cuando beneficien al
reo, pues si operaran después de la sentencia absolutoria, aunque no
esté ejecutoriada, pueden perjudicarlo al violar su seguridad jurídica.
Para analizar esta situación debe distinguirse, primero, el sentido
de la resolución; luego, el sujeto y la razón por la que solicita la
reposición del procedimiento. El análisis debe iniciar con la lectura del
artículo 480 del Código Nacional de Procedimientos Penales:
Efectos de la apelación por violaciones graves al debido proceso.
Cuando el recurso de apelación se interponga por violaciones graves al
debido proceso, su finalidad será examinar que la sentencia se haya
emitido sobre la base de un proceso sin violaciones a derechos de las
partes y determinar, si corresponde, cuando resulte estrictamente
necesario, ordenar la reposición de actos procesales en los que se hayan
violado derechos fundamentales.
Las causales de reposición del procedimiento son las previstas en
el artículo 482 del Código Adjetivo Penal mexicano, mismo que
dispone:
Habrá lugar a la reposición del procedimiento por alguna de las causas
siguientes:
I. Cuando en la tramitación de la audiencia de juicio oral o en el dictado
de la sentencia se hubieren infringido derechos fundamentales
asegurados por la Constitución, las leyes que de ella emanen y los
Tratados;
45
Tesis [A.-1a. P]: S/n, Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, s/t, s/f, p. 45, Reg.
digital 260113.
70
LOS ELEMENTOS FÁCTICOS EN LA TEORÍA DEL CASO
II. Cuando no se desahoguen las pruebas que fueron admitidas
legalmente, o no se desahoguen conforme a las disposiciones previstas
en este Código;
III. Cuando si se hubiere violado el derecho de defensa adecuada o de
contradicción, siempre y cuando trascienda en la valoración del Tribunal
y que cause perjuicio;
IV. Cuando la audiencia del juicio hubiere tenido lugar en ausencia de
alguna de las personas cuya presencia continuada se exija bajo sanción
de nulidad;
V. Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones
establecidas por este Código sobre publicidad, oralidad y concentración
del juicio, siempre que se vulneren derechos de las partes, o
VI. Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal de
enjuiciamiento incompetente o que, en los términos de este Código, no
garantice su imparcialidad.
En estos supuestos, el Tribunal de alzada determinará, de acuerdo
con las circunstancias particulares del caso, si ordena la reposición
parcial o total del juicio.
La reposición total de la audiencia de juicio deberá realizarse
íntegramente ante un Tribunal de enjuiciamiento distinto. Tratándose de
la reposición parcial, el Tribunal de alzada determinará si es posible su
realización ante el mismo Órgano jurisdiccional u otro distinto, tomando
en cuenta la garantía de la inmediación y el principio de objetividad del
Órgano jurisdiccional, establecidos en las fracciones II y IV del Apartado
A del artículo 20 de la Constitución y el artículo 9o. de este Código.
Para la declaratoria de nulidad y la reposición será aplicable también
lo dispuesto en los artículos 97 a 102 de este Código.
En ningún caso habrá reposición del procedimiento cuando el agravio
se fundamente en la inobservancia de derechos procesales que no
vulneren derechos fundamentales o que no trasciendan a la sentencia.
Es claro que el procesado no apelaría de una sentencia absolutoria
porque hubo irregularidades en el proceso o en la audiencia del juicio,
pero el Ministerio Público o el asesor de víctimas sí pueden hacerlo y,
eventualmente, revertir la sentencia con sus argumentos y lograr la
reposición del proceso. Esto último puede resultar contrario a los
principios pro homine y non bis in ídem cuando se trata de defectos
procesales, es decir, aquellos casos en que las pruebas no se
desahogaron conforme a las disposiciones previstas en este Código;
cuando la audiencia del juicio hubiere tenido lugar en ausencia de
alguna de las personas cuya presencia continuada se exija bajo
71
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
sanción de nulidad, o en el caso de que la sentencia hubiere sido
pronunciada por un tribunal incompetente, porque se trata de
argumentos formales, de inferior rango que los efectos de una
sentencia absolutoria que debería inhibir un segundo juicio sobre los
mismos hechos, sin olvidar que la reposición de la audiencia del juicio
solo encontrará pruebas viciadas, ya que cada testigo o perito sabrá,
para entonces, el dicho de los otros.
Si fuéramos defensores nos opondríamos a la reposición del
procedimiento solicitado por el Ministerio Público o el asesor jurídico
de la víctima, cuando la sentencia fuese absolutoria, aunque se hayan
violado las disposiciones sobre publicidad, oralidad y concentración
del juicio, no se hubieran desahogado las pruebas legalmente
admitidas o la defensa no hubiese sido adecuada, porque igualmente
nuestro cliente fue absuelto. El hecho de que las otras partes apelen
y soliciten la reposición del procedimiento, alegando que fueron sus
derechos los vulnerados y esto hubiera ocurrido por sus propios
errores (no se desahogaron pruebas, la audiencia se realizó en
ausencia de alguna persona o el juez resultó incompetente) entonces
deben ponderarse los derechos lesionados y la trascendencia de una
sentencia absolutoria, antes de decidir.
72
CAPÍTULO TERCERO
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
1. La teoría de la prueba y su dinámica procesal
No basta conocer los hechos probablemente delictivos a la luz de
las versiones de la víctima, del victimario, de los testigos o de los
informes policiales que suelen diferir. Es necesario ubicar los
elementos probatorios que existan o puedan obtenerse, porque las
historias armadas para amenizar reuniones o facilitar el sueño no
requieren de prueba, la teoría del caso sí. Cuando los datos de
convicción son insuficientes o contradictorios, así será la teoría del
caso y eso no se corrige ni con la mejor de las retóricas, aunque
muchos de los admiradores del litigio público en el sistema acusatorio
oral –actores frustrados, posiblemente– sostengan que un buen
discurso puede convencer a los miembros de cualquier tribunal.
Lo cierto es que la deficiencia de las pruebas, o la dificultad para
obtenerlas, constituye una de las debilidades de la acusación o de la
defensa y, también, la causa primaria de los acuerdos que conducen
al procedimiento abreviado o a las salidas alternas (suspensión del
juicio a prueba y convenios reparatorios) que, para algunos, pueden
ser parte de su estrategia procesal. Por eso haremos referencias
coloquiales sobre la prueba, evitando epígrafes y formalidades, pero
resaltando algún aspecto interesante, porque no pretendemos hacer
un tratado sobre la prueba sino algunos comentarios pertinentes.
Advertimos que todas estas fórmulas (las salidas alternas y el juicio
sumario o abreviado), incluyendo ahora al perdón ministerial (mejor
conocido por su pseudónimo de “principio de oportunidad”), parten de
la admisión, expresa o tácita, de la responsabilidad por parte del
inculpado, por lo que la búsqueda de una solución judicial ventajosa
a cambio de confesar los hechos que se le imputan, prueba que el
Ministerio Público tenía una teoría correcta del caso y que el
delincuente la comparte, aunque su arrepentimiento sea falso, porque
es interesado, haciendo temer nuevos actos delictivos de su parte.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
La primera tarea para armar una estrategia que sirva a la teoría del
caso, cualquiera que sea su sentido, consiste en recabar toda la
información posible sobre los hechos jurídicamente trascendentes,
para luego intentar el proceso de tipificación o cotejo con los datos
previstos en la descripción legislativa (incluyendo las circunstancias
de tiempo, modo y lugar contenidas en la ley), además de sus posibles
calificativas, porque esta labor de análisis jurídico integral es la
fórmula obligatoria que nos enlaza con la teoría de la prueba.
Y es que la interpretación jurídica de los hechos se produce desde
que los conocemos, no necesariamente a la mitad o al final del
procedimiento penal. Este análisis siempre está presente, pero es
difícil separar los hechos de las pruebas por tratarse de en un proceso
de integración lógica, pues el medio probatorio es el lubricante que
nos permite calificar jurídicamente las circunstancias del caso con
alguna certidumbre. Partiendo de la tipicidad podemos identificar los
medios de prueba que se requieren para estructurar nuestra versión.
Es por eso que hablamos de hechos jurídicamente trascendentes
y de pruebas legalmente obtenidas, como base de nuestros
argumentos para solicitar que resuelva en un determinado sentido.
Claro que, atendiendo a los medios de pruebas que ofrezca el
inculpado en la audiencia intermedia, desahogadas en el juicio, es
cuando procede nuestro alegato de clausura (teoría del caso), en el
que invocaremos el resultado de las mismas, así como los principios
y disposiciones jurídicas que deben aplicarse, pero esto no impide que
el tema de la prueba esté presente a lo largo del proceso de
construcción, no solo en la exposición pública del caso.
Son hechos relevantes sujetos a prueba, entre otros, la forma de
coparticipación del inculpado, en el caso que fueran varios los
intervinientes, ya que podríamos sostener que se trata de un caso de
encubrimiento y no de complicidad, como sostiene equivocadamente
el órgano acusador, o de lesiones tumultuarias en riña que opera
como atenuante de la pena. De la misma manera se debe demostrar
la forma de intervención; el grado de culpabilidad, dolo, culpa y
preterintención, (suponiendo que esta última fórmula subsista todavía
74
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
en la legislación aplicable), pues alegar que se trata de un homicidio
culposo y no intencional, es una teoría que no busca absolver,
ciertamente, pero que, de admitirse por el juzgador, constituiría una
defensa plausible y eficaz.
Constatar el grado de aproximación al resultado en los delitos de
este tipo (consumación o tentativa), puede resultar útil a la defensa y
convertirse en el guion central de su teoría del caso, siempre que logre
demostrar que el resultado no se produjo gracias a que el activo
suspendió en forma voluntaria los actos de ejecución o impidió,
después de realizados, que el daño se consumara, porque esta
hipótesis constituye una excusa absolutoria que elimina la punibilidad
atendiendo al arrepentimiento del inculpado, pero no basta el
discurso, se necesitan pruebas.
Al identificar el tipo y seccionar sus elementos, el operador debe
preguntarse, si cada una de esas circunstancias requieren de prueba,
(algunos elementos se presumen, como la castidad, la honestidad, la
buena fe, la seducción en las mujeres menores a dieciséis años en el
estupro); si ya se encuentra probada o, en su caso, cuál sería el medio
de convicción más idóneo para hacerlo.
El análisis jurídico de los elementos del tipo y de sus calificativas,
entre otras circunstancias trascendentes, debe servir como referencia
probatoria para el Ministerio Público o el asesor de víctimas, pero
también para la defensa, toda vez que los avances de la parte
acusadora le obligan a intervenir para desvirtuar o debilitar sus medios
de prueba, pues la deficiencia o la duda probatoria sirven para
absolver al imputado, ya que mantienen la presunción de inocencia.
Ahora bien, si de los hechos se desprende algún indicio que haga
posible una excluyente o una causa extintiva de responsabilidad, no
solo la defensa sino también el Ministerio Público –como ya se dijo y
aunque no siempre ocurra– deberán identificar el medio más idóneo
para demostrar alguna de estas circunstancias, advirtiendo que, en la
práctica, la carga de la prueba es del defensor y forma parte de su
teoría del caso, como resulta de los siguientes ejemplos, relativos a la
legítima defensa, pero planteados con diversas ópticas probatorias:
75
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
a) Invocando la “legítima defensa propia”, afirmo que “mi
representado efectivamente mató a José, pero lo hizo porque éste lo
atacó injustamente y no había otro medio menos perjudicial para
evitar el daño, además de que se trataba de una agresión real y actual
que no fue provocada por el inculpado y, para demostrar esta
hipótesis, ofrezco las siguientes pruebas…”. Si fuese un formato, aquí
se enunciarían los medios de pruebas que se ofrecen para acreditar
nuestra teoría del caso, señalando el objetivo probatorio de cada uno.
b) En caso de no existir datos probatorios que demuestren esta
causa de justificación, porque el hecho ocurrió sin la presencia de
testigos –hipótesis que quita el sueño a muchos abogados–, podría
invocarse, entonces, uno de los más antiguos criterios acuñados por
la Primera Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia, el relativo a la
“confesión calificada indivisible”, que es la que se produce cuando
el inculpado admite haber realizado el hecho típico, pero agrega una
justificación verosímil y no contradicha por otras pruebas.
En este caso la autoridad que conozca de la causa –Ministerio
Público o juez– debe admitir ambas circunstancias por el solo dicho
del confesante, tanto en lo perjudicial como en lo benéfico; es decir,
la propia afirmación del inculpado constituye la prueba exculpatoria
que buscábamos y no podíamos encontrar, como ocurre con los
lentes que llevamos puestos, y que resulta de la siguiente tesis:
CONFESIÓN DEL REO [TESIS HISTÓRICA]. Si la confesión calificada del reo
no está contradicha por prueba alguna o por presunciones que la hagan
inverosímil, debe ser aceptada en su integridad46.
Advertimos, sin embargo, que la confesión calificada puede
convertirse en divisible, por lo que debe usarse con cautela, pues si
nos jugamos el argumento a una hipótesis dudosa, el resultado
procesal también lo será, poniendo en duda nuestras habilidades para
integrar una teoría del caso realmente eficiente, como se desprende
del siguiente criterio:
46
Tesis [J.-1a. P]: 60 H, Apéndice de 2011, SCJN, Quinta Época, t. III, s/f, p. 1137, Reg. digital
1006535.
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LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
CONFESIÓN, CASOS EN QUE PUEDE DIVIDIRSE LA PRUEBA DE. La Confesión es
indivisible, y, por ende, debe admitirse en su integridad, a menos que no
sea verosímil o se encuentre contradicha por otros elementos de prueba,
en cuyo caso la confesión calificada podrá dividirse para tomar en
cuenta sólo lo que perjudica al inculpado y no lo que le beneficia47.
Afirmo, por ejemplo, que fui atacado de noche, en un parque
solitario, por un individuo que portaba un puñal, por lo que me vi
obligado a matarlo en defensa propia usando de una pistola que
casualmente portaba, aunque admito que no hubo testigos de los
hechos. Sin embargo, el supuesto atacante resultó ser una persona
de 80 años, párroco respetado del lugar. Por otra parte, el puñal no
fue localizado, pero sí diversos antecedentes criminales por robo con
violencia de quien alega haberse defendido de un pobre anciano
dedicado al servicio de Dios.
En este asunto, lo más probable es que el juez otorgue efectos a
la confesión en la parte en que el inculpado admite haber matado al
sacerdote, pero niegue validez al argumento de que obró en legítima
defensa por ser inverosímil.
En los casos anteriormente planteados, la hipótesis probatoria y el
medio de prueba debería formar parte de nuestra teoría del caso y, si
beneficia a la defensa, puede alegarse tanto en la averiguación inicial
para que el Ministerio Público decrete el no ejercicio de la acción penal
o ante el juez de control, durante la imputación inicial o en la audiencia
de vinculación a proceso, para que dicte el sobreseimiento de la
causa.
c) Ahora bien, si un defensor invocara como base de su teoría la
legítima defensa privilegiada, entonces su estrategia probatoria
debería encaminarse a demostrar que el hoy occiso pretendía
penetrar, sin derecho, al hogar del inculpado o su familia, o bien que
fue sorprendido en su interior en circunstancias que hacían probable
una agresión, razón primaria de esta fórmula de defensa legitima
anticipada, admitida por la mayoría de los códigos penales de México.
47
Tesis [A.-1a. P]: S/n, Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, s/t, s/f, p. 12, Reg.
digital 801300.
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 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En este último caso, el alegato no debe consistir en negar la
conducta típica del homicidio, sino sostener su licitud, demostrando
exclusivamente la violación del domicilio por una persona que no fue
autorizada para ingresar en él, circunstancia que puede desprenderse
de la ubicación del cadáver o los signos de escalamiento u
horadación, pues el privilegio es de carácter procesal, es decir, quien
se defiende no tiene que demostrar el ataque injusto, la realidad y
actualidad de la agresión, ni la proporcionalidad del daño causado,
solo que sorprendió a un sujeto desconocido cuando horadaba las
puertas o ventanas de su casa, escalaba sus paredes o se encontraba
ilícitamente en su interior, lo que obviamente lo hacía peligroso.
Esta es la teoría que esgrimiría la defensa, pública o privada, pero
el Ministerio Público podría alegar una interpretación diversa de los
hechos demostrando, por ejemplo, que dos vecinos vieron al
inculpado y al hoy occiso cuando entraron al domicilio del primero
abrazados en forma amistosa el día de los hechos, que se oía música
y risas en el interior momentos antes de que se produjeran los
disparos, o que el occiso frecuentaba al acusado y que era recibido
como amigo de la familia por lo que, en realidad, se trata de un
homicidio y de un falso argumento exculpatorio del defensor.
A veces las actitudes o las palabras hacen inverosímil la confesión
calificada, como ocurrió en el juicio por el homicidio de Selena, famosa
cantante de origen latino. La inculpada juraba, entre lágrimas, ante el
juez y los miembros del jurado, que se trataba de un accidente, que
sacó el arma para suicidarse frente a su amiga porque ésta la había
despreciado y despedido, pero que se le disparó por accidente
cuando Selena intentaba salir del departamento, de ahí la ubicación
de la herida, en la parte trasera del cuello. Admitió, sin embargo, que
también ella salió de la habitación siguiendo a la cantante.
Es el caso que un testigo que trabajaba como jardinero en el hotel
donde ocurrieron los hechos, declaró haber visto a la inculpada en el
pasillo, empuñando todavía el arma, mientras la lesionada corría,
ensangrentada, pidiendo auxilio, y que escuchó claramente cuando la
agresora dirigió un improperio a la víctima.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
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LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
No soltar la pistola después del disparo, salir tras de ella e injuriar
a la pasivo cuando huía, hicieron inverosímil el dicho de quien fue
condenada a cadena perpetua por homicidio intencional, ignorando la
teoría del caso planteada por sus famosos defensores, quienes
alegaban un accidente o, en su defecto, un delito imprudencial.
Salta a la vista, pues, que la teoría del caso se arma desde que se
conocen los hechos trascendentes, es decir, los que identifican al tipo
penal, sus calificativas, las excluyentes y las causas extintivas de
responsabilidad, entre otros temas, pero también que, de inmediato,
entra en función la teoría de la prueba para constatar nuestra primera
visión de los hechos o para modificarla. Por eso se advierte a quienes
aspiran obtener victorias gloriosas en el teatro del juicio, que las
pruebas son las que imponen el guion y que muchas de ellas están
ocultas y, aun si se descubren, pueden ser traicioneras. Si el testigo
se asusta, se confunde o somos nosotros los que no sabemos
manejar el interrogatorio, es posible que nuestra teoría fracase, a
pesar de ser cierta.
Es verdad que sin una teoría preliminar del caso no podemos
identificar las circunstancias que deben probarse. Sin embargo, una
vez visualizados los hechos, debemos localizar y asegurar los medios
de convicción que se requieran para demostrarlos: testimoniales,
documentales, periciales, inspecciones, informes, o cualquier otro,
para que el planteamiento sea operativo, porque sin apoyo probatorio
la teoría del caso se convierte en mera especulación y probablemente
fracasará cuando se exponga ante el juez o tribunal de la causa.
La teoría del caso no es una estrategia, pero requiere de una para
convencer testigos, solicitar informes o inspecciones y proponer
periciales, identificando claramente su objeto. El contenido y la forma
de los interrogatorios que habrán de formularse a los testigos, peritos
y policías investigadores, también forman parte de dicha estrategia.
El alegato de apertura debe igualmente programarse, organizando los
hechos y la secuela en que habrán de exponerse, las pruebas que
habrán de desahogarse y las conclusiones que éstas aportarán para
convencer a la autoridad jurisdiccional.
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 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
La teoría del caso responde a los parámetros básicos de la teoría
de la prueba; hay que determinar el objetivo probatorio, identificar el
medio de prueba pertinente y analizar su poder de convicción para
asegurarnos que demostrará nuestra hipótesis, recordando que en el
nuevo sistema la valoración de la prueba es orgullosamente libre.
2. Concepto, legalidad y aspectos novedosos de la prueba en el
sistema acusatorio oral
Parecería que el término “prueba” tiene una connotación universal,
pero el artículo 20, sección A, fracción III de la Constitución dispuso,
para excluir a las desahogadas durante la investigación ministerial o
el término constitucional, que “para los efectos de la sentencia sólo se
considerarán como pruebas aquellas que hayan sido desahogadas en
la audiencia del juicio”.
El constituyente pudo afirmar que sólo se tomarían en cuenta para
dictar sentencia las pruebas desahogadas en dicha audiencia, pero
incluir las aportadas previamente, que no requerían de desahogo,
como las documentales; las que fueron materia de convenios
probatorios y la prueba anticipada, pero dijo, lacónicamente, que “sólo
se considerarán como pruebas”, desatando la locura del legislador
secundario, quien entendió que solo a esos medios de convicción se
les puede llamar así. Fue entonces que nace, congénitamente
desquiciado, el artículo 261 del Código Nacional que señala:
El dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado
medio de convicción aun no desahogado ante el órgano jurisdiccional,
que se advierte idóneo y pertinente para establecer razonablemente la
existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.
Los medios o elementos de prueba son toda fuente de información
que permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades
procedimentales previstas para cada uno de ellos.
Se denomina prueba a todo conocimiento cierto o probable sobre un
hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una
audiencia y desahogada bajo los principios de inmediación y
contradicción, sirve al Tribunal de enjuiciamiento como elemento de
juicio para llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia
de la acusación.
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LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Dejando de lado los placeres de la erudición, los elementos de
prueba recabados durante la investigación inicial, aunque no hayan
sido desahogados bajo los principios de inmediación y contradicción
–lo que sí puede ocurrir cuando el inculpado interviene y ofrece
pruebas en esta etapa–, tienen suficiente poder de convicción para
que el Ministerio Público decrete la negativa a investigar o el no
ejercicio de la acción penal que requieren de prueba plena, si bien
esos elementos no alcancen, formalmente, el título de prueba, pues
no se desahogaron ante el Tribunal de enjuiciamiento.
No olvidemos que esas pruebas, que no son pruebas, sirven al juez
de control para resolver sobre la legalidad de la detención, la
procedencia de la orden de aprehensión, el auto de vinculación a
proceso y para dictar sentencia en el procedimiento abreviado con
base en los medios de convicción aportados por el Ministerio Público.
Podríamos alegar que los medios de convicción que propone el
inculpado en el término constitucional, sí deberían ser considerados
como pruebas puesto que se desahogan en una audiencia presidida
por un juez, el de control, bajo los cánones de la inmediación, la
publicidad y la contradicción, por lo que negarles este carácter sólo
porque no pueden ser utilizados por el Tribunal de enjuiciamiento,
constituye una distinción irritante de los eruditos que redactaron el
dispositivo en mención que en nada abona, conceptualmente, al
sistema acusatorio, porque el culto a una terminología inventada,
totalmente inútil además de confusa, es una triste manifestación de
esa vana egolatría de quien trasciende por inventar palabras.
Los medios o elementos de prueba, que no “pruebas”, que fueron
desahogados ante el juez de control en el término constitucional y que
deben ser tomados en cuenta en la audiencia de vinculación a
proceso, bien pueden servir para dictar el auto del mismo nombre o
para negarlo, pero también para decretar el sobreseimiento de la
causa que otra cosa no es sino una sentencia absolutoria basada en
pruebas plenas, por lo que el argumento que las degrada a simples
medios o elementos probatorios, como si hubiera alguna diferencia, a
no ser terminológica, resulta francamente absurda.
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 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En realidad, la Constitución solo advierte que, para los efectos de
la sentencia, sólo se tendrán en cuenta las pruebas desahogadas
durante la audiencia del juicio, excluyendo a las desahogadas antes
de la misma, pero jamás afirma que sólo los medios de convicción
recabados en dicha audiencia pueden ser calificados como pruebas.
El artículo 358 del Código Nacional confirma nuestro aserto al
señalar que “la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia
deberá desahogarse durante la audiencia de debate de juicio, salvo
las excepciones expresamente previstas en este Código”, mientras
que la Constitución dispone, como un principio del nuevo sistema, que
“cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales
será nula”.
Quien suscribe estas notas, disidente por naturaleza como habrán
constatado los lectores, aunque a veces pido disculpas cuando
ofendo, sin mucha convicción, les seguiré llamado “pruebas ofrecidas
o desahogadas ante el Ministerio Público, ante el juez de control o, en
la audiencia del juicio”, sin importar que me reprueben los eruditos,
porque la simplicidad, incluso en la redacción de las leyes, constituye
una virtud casi perdida.
El Código Nacional señala, bajo el extraño rubro de “Libertad
probatoria”, lo que siempre se ha conocido como la amplitud de los
medios de prueba, es decir, que “se admitirá como prueba todo
aquello que se ofrezca como tal, siempre que sea conducente”, lo que
nos permite identificar las pruebas nominadas y, por exclusión, las
innominadas, que son muchas, como la piedra ensangrentada que
sirvió para lesionar; la ropa hecha girones de la víctima de violación,
o el arma empleada en el homicidio, ya que si bien estos objetos
tienen valor indiciario carecen de un nombre oficial.
En el sistema acusatorio este concepto, más que a la libertad para
probar, se refiere a la amplitud de los medios probatorios que
pueden emplearse, pues el artículo 356 señala que “todos los hechos
y circunstancias aportados para la adecuada solución del caso
sometido a juicio, podrán ser probados por cualquier medio
pertinente, producido e incorporado de conformidad con este Código”.
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LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
En relación con la “legalidad de la prueba”, la Constitución dispone
en su artículo 20 apartado A, fracción IX, que “cualquier prueba
obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”, y el
artículo 357 del Código Nacional advierte que “la prueba no tendrá
valor si ha sido obtenida por medio de actos violatorios de derechos
fundamentales, o si no fue incorporada al proceso conforme a las
disposiciones de este Código”, adornando la teoría del caso con
nuevas hipótesis que normalmente se producen en la investigación
inicial, aunque la violación puede ocurrir en cualquier etapa procesal.
Distingamos, sin embargo, entre “nulidad de la prueba” y “defectos
formales en su desahogo”, siguiendo al Primer Tribunal Colegiado en
Materias Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito:
PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA IMPERFECTA. SUS DIFERENCIAS. Entre las pruebas
cabe distinguir las denominadas ilícitas, de aquellas otras imperfectas,
consideradas las primeras, genéricamente, como las obtenidas o
incorporadas al proceso penal en transgresión a los derechos
fundamentales, a saber: la vida, integridad, libertad, inviolabilidad del
domicilio y defensa, a diferencia de las que se practicaron irregularmente,
al haber omitido una formalidad procesal que les es propia. Dada su
distinta naturaleza, igualmente producen efectos diversos, pues mientras
la prueba ilícita da lugar a aplicar el principio de exclusión, la imperfecta
deja de cumplir con la finalidad de las formas, que es dotar de certeza y
seguridad jurídica a los actos procesales; en consecuencia, carece de
una exigencia para otorgarle valor, pero es susceptible de ser
perfeccionada en una potencial reposición. Luego, sin descuidar el
posible efecto que sobre otras actuaciones ejerza la prueba imperfecta,
también debe diferenciarse de las evidencias condicionadas por una
prueba ilícita pues, así como la que le da origen, resultan contaminadas
y, en consecuencia, habrán de anularse. Hipótesis que no se actualiza,
por ejemplo, cuando el dictado de la orden de aprehensión se sustenta,
entre otras pruebas, en las declaraciones de las víctimas y en una
diligencia de reconocimiento de una persona por medio de una fotografía
practicada por segunda vez, en virtud de haberse concedido
anteriormente para efectos el amparo, que consideró imperfecta la
primera diligencia, pues cumplida la ejecutoria, el nuevo acto reclamado
se emite como si el nulificado no hubiera existido, es decir, sin considerar
la prueba imperfectamente practicada y se erige sobre pruebas
enteramente desligadas de las que fundamentaron el primigenio; en
consecuencia, las recabadas para identificar a uno de los partícipes del
delito no deben excluirse sin el correspondiente análisis. De lo que habrá
de concluirse la inoperancia de la regla de exclusión en la prueba
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 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
imperfecta, cuya práctica irregular tampoco trasciende de manera
sustantiva al contenido de las declaraciones de las víctimas, lo que
determina la inaplicación de la teoría de los frutos de actos viciados.
Consecuentemente, el juzgador deberá atender al principio de
contradicción, confrontando esas evidencias con el resto del material de
cargo, en resguardo del derecho del quejoso de que se ponderen con el
aportado con fines de descargo, considerando que es suficiente que la
etapa arroje datos bastantes, por exigirse un nivel de valoración menor al
que se encuentra obligado para dictar sentencia definitiva48.
Las pruebas obtenidas durante una detención ilegal, como la
confesión y la confrontación o reconocimiento de personas, son
hipótesis más que socorridas, al igual que la inspección y la obtención
de instrumentos u objetos del delito, resulta interesante cuestionarnos
si la violación de esta garantía es suficiente para nulificar las pruebas
obtenidas. En realidad, la confesión puede ser cierta; la persona
reconocida ser, efectivamente, la identificada por este medio, y las
pruebas recabadas en el lugar del delito o en poder del imputado,
coincidir con las aseguradas, pero eso no justifica la manera ilegal con
que fueron obtenidas, ni podemos dejar impune la violación del debido
proceso, aunque la sanción sea de carácter procesal.
Y qué decir de la profanación del domicilio mediante un cateo sin
autorización judicial que nulifica, en principio, las pruebas obtenidas
o vuelve ilegal la detención realizada, aunque existiera orden de
aprehensión previa, porque una cosa es la afectación de la libertad y
otra la violación de la morada.
Sin embargo, observando el modelo anglosajón, no resulta extraño
preguntarnos si el cateo realizado por la policía, sin autorización
judicial, sería legal si el ocupante del lugar lo hubiera permitido, ya
que la protección constitucional parecería inútil ante la venia del
posible afectado, pues estaría ejerciendo su derecho a disponer de su
propio domicilio, lo que no puede admitirse porque las garantías
individuales no son renunciables, y porque tenemos más de un siglo
soportando cateos ilegales.
48
Tesis A.-TCC: XVII.1o.P.A.68 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, SCJN,
Décima Época, t. III, agosto de 2018, p. 3019, Reg. digital 2017765.
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LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Alfredo Delgadillo Aguirre, secretario general de la Sociedad de
Autores Críticos y Disidentes, de la que soy secretario de Conflictos,
sostiene que:
Los medios de prueba se han obtenido de diferentes formas, según el
sistema de procedimiento penal de la época, empero, la imputación falsa,
la confesión arrancada mediante torturas físicas y psicológicas crueles e
inhumanas, infortunadamente siguen teniendo presencia, contaminando
la constelación de los hechos y el conocimiento de la verdad material.
El autor, después de criticar los graves problemas que se
presentan en la práctica en relación al cateo, entendido como un acto
que atenta contra la inviolabilidad del domicilio, afirma que la
autoridad que lleva a cabo una diligencia ilegal de cateo siempre cede
el paso al derecho de irrumpir en el domicilio en búsqueda de objetos,
instrumentos o productos del delito, dejando atrás los derechos del
gobernado, especialmente los de audiencia, defensa y cumplimiento
de las formalidades del procedimiento, además de quejarse de los
criterios jurisprudenciales que convalidan los cateos ilegales,
particularmente el acuñado el 24 de enero de 1975, hace 45 años, por
nuestro más alto Tribunal de Justicia en México, de rubro y contenido:
CATEO, FALTA DE ORDEN DE. El allanamiento del domicilio del reo sin orden
de cateo no borra la antijuricidad de su conducta, pues en todo caso le da
derecho a reclamar la vulneración de su domicilio o a reclamar el castigo
para los funcionarios que la practiquen por abuso de autoridad, pero de
ninguna manera anula tales actuaciones del resultado obtenido por los
agentes de la autoridad que las lleven a cabo.
Indignado, Delgadillo Aguirre afirma:
La garantía de inviolabilidad del domicilio, excepcionada por el
reconocimiento constitucional del cateo, ha tenido una crítica bien
soportada por procesalistas […] contra los criterios de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación al pronunciarse en forma reiterada sobre la no
reparación de violaciones derivadas de cateos y detenciones sin orden
judicial en vía de amparo. El tema, sostiene el autor, no ha sido resuelto
por nuestro más alto tribunal y debería conservarse como un error de
apreciación judicial, que se va superando a través del profundo
conocimiento doctrinario y del derecho procesal penal comparado,
verificable en resoluciones actuales y de modelo garantista.
85
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Cumpliendo esta expectativa, el Primer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Primer Circuito, resolvió en 1995 en sentido
opuesto, iniciándose –dice el autor– un conflicto de criterios y una
nueva época en el juicio de reproche, en la que se exigen sanciones
más efectivas para quienes violan los derechos fundamentales.
ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de autoridad está
viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él o que se
apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan
también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darle
valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas,
cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra
parte, los tribunales se harían partícipes de tal conducta irregular, al
otorgar a tales actos valor legal.
El siglo XXI nos regala, por fin, un criterio jurisprudencial que parece
definitivo, de rubro “CATEO SIN ORDEN DE AUTORIDAD COMPETENTE O SIN LOS
REQUISITOS LEGALES. NULIFICA EL RESULTADO DEL MISMO Y DE LAS
ACTUACIONES QUE DE ÉL EMANEN”, invocado por el autor, quien venía
reclamando que era urgente fortalecer el sistema procesal de las
nulidades en la investigación del delito y la revisión de los criterios
judiciales mediante un profundo análisis, a la luz de los tratados
internacionales y los derechos fundamentales de los gobernados49.
En realidad, el constituyente autorizó y reglamentó los cateos,
diciendo en el texto original del artículo 16 de nuestra Carta Magna:
En toda orden de cateo, que solo la autoridad judicial podrá expedir, y
que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la
persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se
buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al
concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos
propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o
negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
Ocurrió, sin embargo, que algunas diligencias se habían entendido
por el órgano investigador y sus funcionarios auxiliares con una dulce
anciana de cofia blanca que, invariablemente, autorizaba a los
49
Delgadillo Aguirre, Alfredo, La prueba obtenida en forma ilícita en el procedimiento penal, en
A. Delgadillo (Coord.), La prueba ilícita en el procedimiento penal, México, Instituto Nacional de
Estudios Superiores en Derecho (INDEPAC), 2007, pp. 106 y ss.
86
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
investigadores a ingresar al domicilio para realizar el cateo y, de paso,
les ofrecía café con galletas elaboradas por ella misma, razón por la
cual –según el Ministerio Público– no había necesidad de recurrir al
juez para que expidiera la orden para ingresar al domicilio.
Después de analizar un centenar de cateos en los que aparecía la
misma anciana y sus ricas galletas, pero también cien personas
distintas, ocupantes de los domicilios cateados, que negaban conocer
a la anciana y mostraban las huellas de la violencia empleada por las
autoridades para ingresar al lugar, el legislador comenzó a sospechar.
Para terminar con esta práctica, incluyendo a la anciana, el
congreso de la unión modificó, el 9 de enero de 1991, el artículo 61
del Código Federal de Procedimientos Penales, reiterando que la
orden de cateo debía ser dictada por la autoridad judicial una vez que
el solicitante señalara su objeto y necesidad; que el fiscal debía
designar, al inicio de la diligencia, a los servidores públicos que le
auxiliarían en la diligencia y que, al concluir el cateo, debía levantarse
acta circunstanciada, pero incluyendo una advertencia para evitar
fraudes procesales “cuando no se cumplan estos requisitos, la
diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de
excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar”.
A pesar del nuevo sistema procesal, nuestra Constitución sigue
diciendo que “sólo la autoridad judicial podrá expedir la orden de
cateo”, mientras que el artículo 282 del Código Nacional dispone que
“cuando en la investigación el Ministerio Público estime necesaria la
práctica de un cateo, en razón de que el lugar a inspeccionar es un
domicilio o una propiedad privada, solicitará por cualquier medio la
autorización judicial para practicar el acto de investigación
correspondiente” y, aunque no hace referencia al valor probatorio del
cateo no autorizado, ni a la intrascendencia de la autorización de los
ocupantes del lugar, tampoco legitima la diligencia que se realiza con
el consentimiento de éstos, como sí ocurre cuando una autoridad
ingresa en un lugar cerrado, sin orden judicial, para repeler una
agresión real, actual o inminente, y sin derecho, que ponga en riesgo
la vida, la integridad o la libertad de una persona.
87
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Esta hipótesis, discutida e impugnada, fue retirada de la reforma
constitucional del 2008 para evitar confrontaciones, pero aparece
clandestinamente en el artículo 290 del Código Nacional.
En este último caso, distinto al de los cateos, el ingreso se justifica
por el peligro que sufre una persona y, sin embargo, debe realizarse
“con el consentimiento de quién se encuentre facultado para
otorgarlo”, por lo que no debe confundirse con el cateo de un domicilio
para obtener pruebas o detener a un delincuente, como resulta del
criterio adoptado en el año 2012, después de incorporado el sistema
acusatorio oral:
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. LA AUTORIZACIÓN DEL HABITANTE, A EFECTO DE
PERMITIR LA ENTRADA Y REGISTRO AL DOMICILIO POR PARTE DE LA AUTORIDAD,
NO PERMITE LA REALIZACIÓN DE CATEOS DISFRAZADOS. La entrada a un
domicilio por parte de los agentes de policía, puede estar justificada ya
sea: 1) por la existencia de una orden judicial; 2) por la comisión de un
delito en flagrancia; y, 3) por la autorización del ocupante del domicilio.
Respecto a este último supuesto, es necesario partir de la idea de
que la autorización del habitante, como excepción a la inviolabilidad
del domicilio, no se constituye en un supuesto que deje sin
efectividad a la orden judicial de cateo. Es decir, esta excepción se
actualiza en escenarios distintos al de la orden judicial de cateo y al de la
flagrancia. La autorización del habitante no puede ser entendida en
el sentido de permitir cateos “disfrazados” que hagan inaplicables
las previsiones constitucionales. Conforme al artículo 16
constitucional, se requerirá la existencia de una orden de cateo para
cualquier acto de molestia que incida en la esfera jurídica de una
persona, su familia, domicilio, papeles o posesiones. La expedición
de dichas órdenes es imperativa para que la autoridad pueda realizar
cualquier acto de molestia. Por lo mismo, el mencionado artículo
constitucional establece los requisitos que las órdenes de cateo
necesariamente deben satisfacer para que el acto de autoridad realizado
con fundamento en las mismas sea constitucional, a saber: (i) sólo
pueden ser expedidas por la autoridad judicial a solicitud del Ministerio
Público; (ii) en la misma deberá expresarse el lugar a inspeccionar, la
persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se
buscan; (iii) al concluir la diligencia se debe levantar un acta
circunstanciada de la misma en presencia de dos testigos propuestos por
el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la
autoridad que haya practicado la diligencia. La autorización del habitante,
como excepción a la inviolabilidad del domicilio, sólo podrá entrar en
acción en aquellos supuestos que no se correspondan a los de la
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LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
necesaria existencia de una orden judicial o de la comisión de un delito
en flagrancia como, por ejemplo, en los casos en los que la policía
responde a un llamado de auxilio de un particular. En esta lógica, la
autoridad no puede pasar por alto la exigencia constitucional de la
orden judicial de cateo con una simple solicitud al particular para
que le permita ingresar a su domicilio, sino que el registro
correspondiente debe venir precedido de una petición del particular
en el sentido de la necesaria presencia de los agentes del Estado a
fin de atender una situación de emergencia. Así las cosas, y partiendo
de lo anteriormente expuesto, esta autorización o consentimiento
voluntario se constituye en una de las causas justificadoras de la
intromisión al domicilio ajeno. Esto es así, ya que si el derecho a la
inviolabilidad del domicilio tiene por objeto que los individuos establezcan
ámbitos privados que excluyan la presencia y observación de los demás
y de las autoridades del Estado, es lógico que sus titulares puedan abrir
esos ámbitos privados a quienes ellos deseen, siempre y cuando esta
decisión sea libre y consciente50.
Los cateos; la interceptación de comunicaciones privadas; la
revisión corporal para obtener muestras de fluido corporal, vello,
cabello, sangre y otros, a que se refiere el artículo 269 del Código
Procesal Penal realizada por la policía sin la venia del imputado, entre
otros actos de investigación que requieren de autorización judicial,
serán nulos cuando se realizan sin este requisito, lo que ocurría con
frecuencia indignante en el antiguo sistema aunque, también, con
menor frecuencia, en el nuevo rito procesal. La teoría del caso se
enriquece, entonces, gracias a las miserias del procedimiento, lo que
debe ser aprovechado por la defensa.
Cuando preguntamos la razón para nulificar pruebas por causas
aparentemente formales, más allá de que la Constitución advierta,
entre sus principios, que “cualquier prueba obtenida con violación de
derechos fundamentales será nula”, Andrés de la Oliva Santos,
responde que:
La exclusión de los instrumentos de prueba obtenidos, directa o
indirectamente, mediante conductas que incurran en algún tipo de ilicitud,
no puede tacharse de irracional (es decir, desprovista de ratio y,
concretamente, de ratio juris).
50
Tesis [A.]: 1a. CVI/2012 C P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. I, mayo de 2012, p. 1101, Reg. digital 2000820.
89
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Si se descarta como motivo de tal norma la creencia de que viene
exigida por los derechos fundamentales y si no se parte de ningún
dogmatismo doctrinal con otro contenido homólogo, la razón de excluir
legalmente la eficacia procesal de los instrumentos probatorios
ilícitamente logrados bien puede ser disuadir los comportamientos ilícitos,
en general o, de cierto tipo51.
Raúl Plascencia Villanueva, coincide en que los efectos de la
prueba ilícita “implican la anulación de las actuaciones contrarias a los
derechos humanos, así como la necesaria reposición del
procedimiento”, agregando:
Los criterios inmersos en las resoluciones de los tribunales federales
en nuestro país permiten observar la introducción de la llamada teoría del
efecto corruptor del proceso, o bien la teoría “del fruto del árbol
envenenado”, orientada a evitar los excesos policiales, sobre la base de
la nulidad de los efectos de todos aquellos actos contrarios a los derechos
humanos, circunstancia que se traduce en el mejor preventivo y en un
freno a la arbitrariedad52.
La misma confesión del imputado, rendida voluntariamente ante el
representante social sin coacción y con plena conciencia, resultaría
nula por el solo hecho de que no estuvo presente su defensor.
Pero, independientemente de las razones que justifiquen esta
sanción procesal, lo cierto es la nulidad de la prueba está prevista en
la Constitución y en el Código Adjetivo Nacional, pudiendo el abogado
defensor emplear este argumento como parte de su teoría del caso, a
fin de que el juez de control descarte la prueba viciada y dicte un auto
de no vinculación a proceso, por ejemplo, toda vez que se trata de
una nulidad absoluta que no prescribe y no se convalida, lo que
demuestra que la teoría se arma también con situaciones procesales
supervinientes.
Los hechos jurídicamente trascendentes, incluyendo los de
carácter procesal, deben alegarse en el momento oportuno sin tener
que esperar hasta la audiencia del juicio, como sugiere buena parte
51
De la Oliva Santos, Andrés, Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas, en A.
Delgadillo (Coord.), La prueba ilícita en el procedimiento penal, México, Instituto Nacional de
Estudios Superiores en Derecho (INDEPAC), México, 2007, p. 20.
52
Plascencia Villanueva, Raúl, Evolución del sistema penal en México, México, INACIPE/UNAM,
2017, p. 441.
90
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
de la doctrina, la que no incluye, por cierto, como teoría del caso, la
impugnación de pruebas obtenidas en forma ilegal, argumento que,
alegado en la audiencia, pudiera fundar una sentencia absolutoria.
Sobre la valoración de la prueba, el artículo 359 del Código
Adjetivo Penal en cita dispone que en el sistema acusatorio oral:
El Tribunal de enjuiciamiento valorará la prueba de manera libre y
lógica, deberá hacer referencia en la motivación que realice, de todas las
pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se hayan desestimado,
indicando las razones que se tuvieron para hacerlo. La motivación
permitirá la expresión del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones contenidas en la resolución jurisdiccional. Sólo se podrá
condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más
allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de
enjuiciamiento absolverá al imputado.
Advertimos que el Ministerio Público y el juez de control también
deben valorar la prueba de manera libre y lógica, aunque la libertad
para evaluar los medios de convicción en el nuevo sistema no deja de
ser un espejismo de la democracia procesal, pues sus divulgadores
olvidan que los medios de prueba tienen un valor intrínseco.
En efecto, una documental pública no impugnada, produce
convicción plena sobre su contenido, en éste y en cualquier otro
sistema procesal, libre o tasado, como también la confesión del
inculpado, rendida ante el tribunal de sentencia, con plena conciencia
y sin coacción alguna, en presencia del defensor. Más libre es,
aparentemente, la prueba indiciaria porque debe concatenarse en
forma lógica e interpretarse conforme a la razón, de donde resulta
que, si los indicios son analizados por diversos tribunales y no llegan
a la misma conclusión, culpa no es del valor indiciario de la prueba,
sino de los razonamientos utilizados.
Respecto a la “prueba anticipada”, las partes no pueden ignorar
que el artículo 304 del Código Nacional de Procedimientos Penales
dispone que:
Hasta antes de la celebración de la audiencia de juicio se podrá
desahogar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente,
siempre que se satisfagan los siguientes requisitos:
91
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
I. Que sea practicada ante el Juez de control;
II. Que sea solicitada por alguna de las partes, quienes deberán
expresar las razones por las cuales el acto se debe realizar con
anticipación a la audiencia de juicio a la que se pretende desahogar y se
torna indispensable en virtud de que se estime probable que algún testigo
no podrá concurrir a la audiencia de juicio, por vivir en el extranjero, por
existir motivo que hiciere temer su muerte, o por su estado de salud o
incapacidad física o mental que le impidiese declarar;
III. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para
evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, y
IV. Que se practique en audiencia y en cumplimiento de las reglas
previstas para la práctica de pruebas en el juicio.
Solicitar la prueba anticipada, cuando proceda, puede ser parte de
la estrategia procesal del caso, no solo para garantizar la información
sino porque, al no poder desahogarse de nuevo cuando el testigo esté
ausente o haya muerto, nos permite conocer en forma anticipada su
efecto probatorio, dando firmeza a nuestra teoría o sugiriendo nuevas
pruebas de apoyo si la anticipada no nos parece suficiente.
El procedimiento para solicitar y desahogar la prueba
anticipada está previsto en el artículo 305 del mismo ordenamiento:
La solicitud de desahogo de prueba anticipada podrá plantearse desde
que se presenta la denuncia, querella o equivalente y hasta antes de que
dé inicio la audiencia de juicio oral.
Cuando se solicite el desahogo de una prueba en forma anticipada, el
Órgano jurisdiccional citará a audiencia a todos aquellos que tuvieren
derecho a asistir a la audiencia de juicio oral y, luego de escucharlos,
valorará la posibilidad de que la prueba por anticipar no pueda ser
desahogada en la audiencia de juicio oral, sin grave riesgo de pérdida por
la demora y, en su caso, admitirá y desahogará la prueba en el mismo
acto otorgando a las partes todas las facultades previstas para su
participación en la audiencia de juicio oral.
El imputado que estuviere detenido será trasladado a la sala de
audiencias para que se imponga en forma personal, por teleconferencia
o cualquier otro medio de comunicación, de la práctica de la diligencia.
En caso de que todavía no exista imputado identificado se designará
un Defensor público para que intervenga en la audiencia.
92
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Afirmar que tenemos en el bolsillo una prueba que apoya nuestra
teoría del caso, ya no es un simple dicho vanidoso de alguna de las
partes. Esto es posible, físicamente incluso, gracias a la tecnología y
a lo previsto por el artículo 306 del Código en consulta, en relación
con el registro y conservación de la prueba anticipada:
La audiencia en la que se desahogue la prueba anticipada deberá
registrarse en su totalidad. Concluido el desahogo de la prueba
anticipada, se entregará el registro correspondiente a las partes.
Si el obstáculo que dio lugar a la práctica del anticipo de prueba no
existiera para la fecha de la audiencia de juicio, se desahogará de nueva
cuenta el medio de prueba correspondiente en la misma.
Toda prueba anticipada deberá conservarse de acuerdo con las
medidas dispuestas por el Juez de control.
Por lo que toca a los acuerdos probatorios y a la exclusión de
pruebas que operan en la fase intermedia, el artículo 345 del Código
Adjetivo Penal aplicable en toda la República, dispone que:
Los acuerdos probatorios son aquellos celebrados entre el Ministerio
Público y el acusado, sin oposición fundada de la víctima u ofendido, para
aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus
circunstancias.
Si la víctima u ofendido se opusieren, el Juez de control determinará
si es fundada y motivada la oposición, de lo contrario el Ministerio Público
podrá realizar el acuerdo probatorio.
El Juez de control autorizará el acuerdo probatorio, siempre que lo
considere justificado por existir antecedentes de la investigación con los
que se acredite el hecho.
En estos casos, el Juez de control indicará en el auto de apertura los
hechos que tendrán por acreditados, a los cuales deberá estarse durante
la audiencia del juicio oral.
Esta fórmula purificadora de la litis, demuestra que se puede llegar
a la audiencia del juicio con circunstancias y pruebas aceptadas por
las partes, las que se incorporan mediante lectura, siempre que los
hechos admitidos no afecten sus respectivas teorías del caso.
El inculpado admite, por ejemplo, que tuvo relaciones sexuales con
María, pero alega que fue con el consentimiento de ella, por lo que
aceptar el hecho de la cópula no afectaría la estrategia defensista,
mientras no confiese el uso de violencia para obtenerla.
93
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Por otra parte, debemos identificar las causas que sirven para
desechar o excluir pruebas, a fin de evitar que esto no nos ocurra,
o para promover el desechamiento de las ofrecidas por la contraria.
Para materializar esta estrategia debemos observar las hipótesis del
artículo 346 del Código en cita, ubicadas en la audiencia intermedia:
Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber
escuchado a las partes, el Juez de control ordenará fundadamente
que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos
medios de prueba que no se refieran directa o indirectamente al
objeto de la investigación y sean útiles (sic) ¿inútiles? para el
esclarecimiento de los hechos, así como aquellos en los que se
actualice alguno de los siguientes supuestos:
I. Cuando el medio de prueba se ofrezca para generar efectos
dilatorios, por ser:
a) Sobreabundantes: por referirse a diversos medios de prueba del
mismo tipo, testimonial o documental, que acrediten lo mismo, ya
superado, en reiteradas ocasiones;
b) Impertinentes: por no referirse a los hechos controvertidos, o
c) Innecesarias: por referirse a hechos públicos, notorios o
incontrovertidos;
II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales;
III. Por haber sido declaradas nulas, o
IV. Por ser aquellas que contravengan las disposiciones señaladas
en este Código para su desahogo.
En el caso de que el Juez estime que el medio de prueba sea
sobreabundante, dispondrá que la parte que la ofrezca reduzca el número
de testigos o de documentos, cuando mediante ellos desee acreditar los
mismos hechos o circunstancias con la materia que se someterá a juicio.
Asimismo, en los casos de delitos contra la libertad y seguridad
sexuales y el normal desarrollo psicosexual, el Juez excluirá la prueba
que pretenda rendirse sobre la conducta sexual anterior o posterior de la
víctima.
La decisión del Juez de control de exclusión de medios de prueba es
apelable.
Cualquiera que sea nuestra teoría del caso, no debemos olvidar
que el buen litigante debe atacar la teoría contraria para debilitarla,
porque es parte de la estrategia para evitar que esta pruebe
circunstancias contrarias a nuestras conclusiones sobre los hechos.
94
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Puede ser que tengamos una estrategia claramente definida;
alegar error substancial de hecho, por ejemplo, porque tenemos
avistados medios de pruebas para demostrar esta causal de
inculpabilidad. Sin embargo, eso no significa que olvidemos el título
que nos entregó el constituyente que dice: “El acusado se presume
inocente hasta que se dicte sentencia condenatoria en su contra y
ésta sea declarada ejecutoriada”, por lo que es al Ministerio Público a
quien corresponde probar el delito y la responsabilidad, pero a la
defensa tratar de impedirlo.
Evitar que el representante social logre probar el delito y la
responsabilidad, constituye una obligación natural de la defensa. Se
trata de una teoría complementaria que aprovecha las debilidades y
los errores de la contraparte. No es que aleguemos, cínicamente, que
el acusado no cometió el delito cuando sí lo hizo; solo afirmamos, con
cara de inocente, que el Ministerio Público no probó que lo hubiera
cometido. Como dijimos, la justicia se conforma con la verdad formal,
además de que “el juez sólo condenará cuando exista convicción
plena sobre la culpabilidad del procesado”.
Por eso es importante conocer y alegar en la audiencia intermedia
o en el juicio, que existen medios de prueba de la contraparte que
deben desecharse o, más delicadamente, excluirse, explicando las
razones, entre las que destaca el hecho de que fueron obtenidas
violando el debido proceso, como la ruptura de la cadena de
custodia y la alteración de objetos, a que se refieren los artículos
227 y 228 del Código Nacional:
Artículo 227. La cadena de custodia es el sistema de control y registro
que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del
hecho delictivo, desde su localización, descubrimiento o aportación, en el
lugar de los hechos o del hallazgo, hasta que la autoridad competente
ordene su conclusión.
Con el fin de corroborar los elementos materiales probatorios y la
evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los
siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de
recolección, preservación, empaque y traslado; lugares y fechas de
permanencia y los cambios que en cada custodia se hayan realizado;
igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las
personas que hayan estado en contacto con esos elementos.
95
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Artículo 228. La aplicación de la cadena de custodia es
responsabilidad de quienes, en cumplimiento de las funciones propias
de su encargo o actividad, en los términos de ley, tengan contacto con
los indicios, vestigios, evidencias, objetos, instrumentos o
productos del hecho delictivo.
Cuando durante el procedimiento de cadena de custodia los indicios,
huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos
o productos del delito se alteren, no perderán su valor probatorio, a
menos que la autoridad competente verifique que han sido
modificados de tal forma que hayan perdido su eficacia para
acreditar el hecho o circunstancia de que se trate. Los indicios, huellas
o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o
productos del delito deberán concatenarse con otros medios probatorios
para tal fin. Lo anterior, con independencia de la responsabilidad en que
pudieran incurrir los servidores públicos por la inobservancia de este
procedimiento.
A pesar de la norma transcrita, la violación de la cadena de
custodia (que ni siquiera se mencionaba en el antiguo sistema), puede
producir graves afectaciones en la validez de las pruebas, según
criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación del que fue ponente el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea:
CADENA DE CUSTODIA. DEBE RESPETARSE PARA QUE LOS INDICIOS RECABADOS
EN LA ESCENA DEL CRIMEN GENEREN CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR. Como la
intención de recabar indicios en una escena del crimen es que éstos
generen el mayor grado de convicción en el juzgador, es necesario
respetar la llamada “cadena de custodia”, que consiste en el registro
de los movimientos de la evidencia, es decir, es el historial de “vida” de
un elemento de evidencia, desde que se descubre hasta que ya no se
necesita. Así, en definitiva, la cadena de custodia es el conjunto de
medidas que deben tomarse para preservar integralmente las evidencias
encontradas en una escena del crimen, convirtiéndose en requisitos
esenciales para su posterior validez. Su finalidad es garantizar que
todos los indicios recabados sean efectivamente los que se reciban
posteriormente en los laboratorios para su análisis, debiendo conocer
para tal efecto el itinerario de cómo llegaron hasta tal fase, así como el
nombre de las personas que se encargaron de su manejo, pues de lo
contrario, no podrían tener algún alcance probatorio pues carecerían
del elemento fundamental en este tipo de investigaciones
consistente en la fiabilidad53.
53
Tesis [A.]: 1a. CCXCV/2013 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. II, octubre de 2013, p. 1043, Reg. digital 2004653.
96
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Siendo la investigación inicial una función del representante social,
es lógico que éste debe asumir su responsabilidad por las deficiencias
o falta de claridad de la cadena de custodia, aunque el error sea
imputable a la policía investigadora, pues si el sistema de control y
registro que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instrumento o
producto del hecho delictivo no resulta creíble, el costo será el que
refiere el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito en la siguiente tesis:
CADENA DE CUSTODIA. EL FISCAL DEBE ASUMIR EL COSTO PROBATORIO POR
LAS DEFICIENCIAS QUE ÉL CAUSE EN LA OBTENCIÓN DE BIENES QUE PUEDAN
GENERAR INDICIOS. Atento a la obligación de investigar los delitos y a los
principios de objetividad y buena fe con los que se debe desplegar esa
función, contenidos en el artículo 21 constitucional, así como al derecho
de defensa del inculpado, establecido en el artículo 20, apartado A (en su
texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 18 de junio de 2008) de la Carta Magna, si en la recolección de bienes
que puedan generar evidencia, el órgano investigador no recopila
todo lo existente, incluido lo que pudiera dar respaldo a una
hipótesis alternativa de los hechos, y si además conocía esa otra
hipótesis en la fase de investigación al ser sostenida por los
detenidos en su declaración ministerial, debe asumir el costo
probatorio de la pérdida de esos bienes, al grado tal que podría
generarse un indicio en contra de su versión, si con esa prueba se
benefició como actor en el proceso, sea porque no se debilitó de esa
manera su posición o porque así impide que se respalde la versión
de descargo. En ese contexto, si en un caso en el que se afirma que los
inculpados participaron en la comisión de un delito, y se disponía de audio
y video de seguridad pública que no fue recaudado de inmediato por el
fiscal, ni después de que los inculpados introdujeron la versión de
descargo (según la cual ellos no estuvieron en el momento del delito, sino
que llegaron después) y en ese material, recabado hasta la instrucción a
petición de la defensa, se aprecia que, sin justificación o explicación
alguna de la autoridad que lo produjo, no se contiene el momento del
hecho sino lo ocurrido tiempo después, es claro que no sólo no prueba la
versión de cargo –pues los videos no contienen el segmento que
corresponde al tiempo en que los inculpados llegaron al lugar de los
hechos–, sino que además genera un indicio en contra de esa versión, es
decir, que los detenidos no estaban en el momento de los hechos
delictivos, sino que llegaron después 54.
54
Tesis [A.-TCC]: I.1o.P.8 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. IV, octubre de 2012, p. 2377, Reg. digital 2001846.
97
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Uno de los grandes temas de la criminalística y del derecho de
familia es la “prueba pericial genética”, que permite identificar al
violador, por el semen extraído de la víctima; conocer la identidad del
cadáver destrozado, mediante la comparación de sus tejidos con el
ADN de sus parientes cercanos, o identificar al padre extramatrimonial
de un niño a través de este mismo parámetro pero, para ello, debe
respetarse la cadena de custodia.
PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE GENÉTICA HUMANA. EN SU DESAHOGO DEBEN
OBSERVARSE LAS ETAPAS DE LA CADENA DE CUSTODIA A FIN DE GARANTIZAR LA
CONFIABILIDAD DEL EXAMEN Y DEL DICTAMEN. La cadena de custodia es un
procedimiento de control que se emplea a fin de garantizar que no habrá
un vicio de los elementos de prueba, como puede ser la alteración, daños,
reemplazos, contaminación o destrucción del material probatorio. Esta
cadena se lleva a cabo en etapas, empezando con la extracción o
recolección de la prueba, preservación y embalaje, transporte, traspaso,
en su caso, a laboratorios para su análisis y, custodia y entrega de los
análisis o material probatorio. Dichas etapas deben observarse en el
desahogo de la prueba pericial en materia de genética humana; de ahí
que la muestra genética debe recolectarse ante la presencia de un
funcionario judicial, quien deberá certificar el debido embalaje y entregarlo
a los peritos autorizados quienes, continuando con el debido resguardo,
deben custodiar la muestra que les fue otorgada; sin embargo, al ser
instituciones privadas quienes por lo general realizan el análisis de
laboratorio de dicho material genético, la cadena de custodia se garantiza
al ser el perito quien presente las muestras y recolecte el resultado del
análisis a fin de emitir su dictamen, por lo que cualquier indicio de que
hubo una alteración en la debida cadena de custodia, implicaría restarle
valor probatorio al dictamen respectivo y otorgarlo al que cumplió
ininterrumpidamente con la custodia cabal de las muestras, porque así
genera confiabilidad respecto a que el examen sí se pronunció sobre las
muestras de quienes debe determinarse su filiación55.
No debemos ignorar que es probable que se condene al acusado.
Esta hipótesis debe estar siempre presente en la estrategia de
cualquier abogado, hasta del más ególatra, por eso resulta sabio
proponer pruebas de buena conducta y referencias laborales, por si
acaso, ya que el asunto se nos entregó después de cometido el delito
con datos que no siempre podemos contradecir.
55
Tesis [A.-TCC]: II.3o.C.75 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXXI, marzo de 2010, p. 3032, Reg. digital 164956.
98
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
A estos medios se les conoce como “pruebas para individualizar
las penas” y se proponen en la audiencia intermedia, aunque su solo
ofrecimiento demuestre debilidad respecto a nuestra teoría del caso.
Advertimos, desde ahora, que este tipo de pruebas, aunque sean
admitidas por el juez de control y se identifiquen en el auto que ordena
la apertura del juicio, no serán desahogadas en la audiencia del
mismo. La lógica del nuevo sistema exige correctamente que primero
se dicte sentencia de fondo. Si ésta es absolutoria, las pruebas para
individualizar las penas no serán necesarias. Si resulta condenatoria,
entonces el tribunal de sentencia fijará la fecha y hora para una
audiencia en la que se aplicarán las penas que correspondan,
siguiendo lo dispuesto en el artículo 408 del Código Adjetivo en cita:
El desahogo de los medios de prueba para la individualización de
sanciones y reparación del daño procederá después de haber resuelto
sobre la responsabilidad del sentenciado.
El debate comenzará con el desahogo de los medios de prueba que
se hubieren admitido en la etapa intermedia. En el desahogo de los
medios de prueba serán aplicables las normas relativas al juicio oral.
Esta audiencia debe preparase con anticipación porque, cuando
no se logre la absolución, la individualización punitiva puede
beneficiar al inculpado y cumplir, aunque sea en menor escala, la
función de la defensa, pues no siempre se trata de inocentes.
3. La teoría de la prueba en el nuevo sistema procesal
Los elementos probatorios que deben recabarse dependen de la
teoría del caso que adopten las partes a partir de los hechos
jurídicamente trascendentes, pero atendiendo a las características y
a los niveles de convicción que producen los medios empleados.
Enunciamos a continuación, en forma condensada y con las
debidas reservas, los principios probatorios que caracterizan al
sistema acusatorio oral, según Julián Zaragoza Ortiz y María Cristina
Castillo Espinoza, quienes afirman que:
1. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora,
debido al principio de presunción de inocencia.
99
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
2. Tiene el carácter de prueba la desahogada en el juicio oral, bajo los
principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad,
establecidos en nuestra Constitución Federal. Excepto la prueba
anticipada, que no se presenta en esta etapa.
3. La obtención de la prueba debe de ser de manera lícita.
4. Una sospecha o conjetura no es una prueba, desapareciendo así la
presunción de inocencia como prueba.
5. Existe libertad para aportar medios de prueba siempre que sean
lícitos.
6. No existe la prueba tasada, la valoración ahora es libre y lógica.
7. Las partes podrán solicitar al juez de juicio oral que dé por
acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio.
8. No existirá desahogo de pruebas que sean impertinentes, ni las que
tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios.
9. Si una prueba produce efectos dilatorios en su desahogo, se
dispondrá que la parte que las ofrece reduzca el número de testigos,
documentos o peritos, cuando se trate de acreditar los mismos hechos.
10. El fin del desahogo de una prueba es reconstruir el hecho delictivo.
11. Los datos de la investigación, solamente indagan un hecho el cual
puede ser delictivo, sin embargo, no son medios de prueba. Por ende, no
pueden estar sujetos al principio de contradicción y, sólo reglan los
sustentado por el Ministerio Público.
12. Serán objeto de prueba las afirmaciones que se refieran a la
imputación y a la punibilidad.
13. No serán objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes
naturales, lo imposible y lo notorio.
14. Con respecto a la prueba indiciaria, ésta debe ser un indicio
probado, basado en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia56.
Repudiamos, por lo dicho previamente, que solo “tiene el carácter
de prueba la desahogada en el juicio oral”, admitiendo como cierto
que la sospecha o conjetura no es una prueba, aunque no
entendemos la razón por la que, según los autores en cita,
desaparece en este caso la presunción de inocencia, porque la única
razón para que esto ocurra es que se dicte sentencia condenatoria
ejecutoriada en contra del procesado.
56
Zaragoza Ortiz, Julián y Castillo Espinoza, María Cristina, Las pruebas en el sistema
acusatorio, México, Flores, 2013, pp. 167 a 169.
100
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Es cierto que el fin de la prueba puede ser el reconstruir el hecho
delictivo, pero también otras muchas circunstancias, particularmente
las excluyentes y causas extintivas de responsabilidad, como una
obligación del tribunal de sentencia impuesto por el Código Nacional
en su artículo 406, párrafo final, al ordenar que:
En toda sentencia condenatoria se argumentará por qué el
sentenciado no está favorecido por ninguna de las causas de la atipicidad,
justificación o inculpabilidad; igualmente, se hará referencia a las
agravantes o atenuantes que hayan concurrido y a la clase de concurso
de delitos si fuera el caso.
Por último, y con relación a la prueba indiciaria, advertimos que no
puede armarse con un solo indicio, porque resultaría una prueba
insuficiente, sino que se requieren varios datos indiciarios que,
concatenados lógicamente, lleguen a constituir prueba plena de que
el hecho investigado efectivamente se produjo, es decir, una
presunción humana con valor probatorio pleno, aunque se obtenga
por el método de la libre valoración y sumando indicios.
4. Carriles y resoluciones basadas en el grado de convicción
probatoria
El tema que ahora planteamos tiene un profundo parentesco con
los fines de la justicia, particularmente en materia penal, en la que los
actos de molestia que lesionan la libertad, el patrimonio y la
respetabilidad de un presunto inocente se realizan con autorización
de la ley, casualmente de la Constitución Política, que admite la
variante probatoria de la presunción de inocencia, (la reversión de la
carga de la prueba), pero olvida el trato de inocente que merece el
inculpado, toda vez que la detención en flagrancia o por urgencia
administrativa; el arraigo para investigar; la prisión preventiva y las
demás medidas cautelares; el embargo de bienes o congelación de
cuentas, por no señalar la infamia, la ruptura de la familia y la pérdida
del empleo, son afectaciones indeseables, pero autorizadas por la ley.
El problema es que ya no podemos reparar estos daños ni
absolviendo al imputado, lo que convierte a las medidas procesales
impuestas en una multitud de tormentos basados en indicios.
101
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
¿Qué debiera ocurrir, entonces, cuando durante alguna fase del
procedimiento penal –desde la investigación inicial hasta la ejecución
de las penas– el acusado resulte inocente?, para emplear un término
socialmente comprensible.
¿Debemos esperar a la audiencia del juicio para absolverlo, meses
o años después del hallazgo probatorio, prolongando los efectos
deletéreos del procedimiento por formalismos jurídicos?
La verdad es que las resoluciones del Ministerio Público en las que
niega la investigación o decreta el no ejercicio de la acción penal,
responden a esta interrogante, ya que ambas son de carácter
absolutorio porque se basan en pruebas plenas sobre la inexistencia
del delito o de la responsabilidad.
Sin embargo, ¿esta misma facultad se otorga a la autoridad judicial
en cualquier momento del proceso en que se descubra que el delito
no se cometió, que el inculpado no tuvo participación en el mismo, o
se pruebe plenamente una excluyente o una causa extintiva de
responsabilidad?
Por razones de congruencia debería ser así, porque lo fue en el
antiguo sistema y no puede ser distinto en el actual por tratarse de un
tema de justicia, advirtiendo que las resoluciones ministeriales y
judiciales son un reflejo del nivel de convicción que producen las
pruebas por lo que, atendiendo a este parámetro, éstas solo pueden
correr por alguna de las tres vías siguientes:
a) Por el carril de la duda corren las resoluciones basadas en la
insuficiencia probatoria, impidiendo pasar a la siguiente fase, porque
retienen o restituyen el asunto a la investigación ministerial. Se
caracterizan porque la bandera que las identifica lleva un signo de
interrogación que explicita la causa y sus efectos.
Si el órgano que prepara la acción penal detecta deficiencias
probatorias que impiden el ejercicio de la misma, debe decretar
entonces el archivo provisional o reserva de la causa, sin perjuicio
de que, ante nuevos elementos de prueba, decida si acusa o no al
inculpado.
102
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Cuando es el juez de la causa quien constata esta deficiencia (no
está probado, ni siquiera indiciariamente el hecho previsto por la ley
como delito, ni la posibilidad de que el imputado lo haya cometido o
participado en su comisión), entonces deberá negar la orden de
aprehensión y devolverá la carpeta de investigación al Ministerio
Público para que, si quiere, busque pruebas adicionales y decida de
nuevo sobre el ejercicio de la acción.
Si la deficiencia probatoria se produce como efecto de los medios
de convicción aportados por la defensa en el término constitucional,
ya que sirvieron para debilitar las pruebas de cargo, el juez de control
dictará auto de no vinculación a proceso, restituyendo el asunto al
órgano acusador para que siga investigando, como dispone el artículo
319 del Código Nacional de Procedimientos Penales:
En caso de que no se reúna alguno de los requisitos previstos en este
Código, el Juez de control dictará un auto de no vinculación del imputado
a proceso y, en su caso, ordenará la libertad inmediata del imputado, para
lo cual revocará las providencias precautorias y las medidas cautelares
anticipadas que se hubiesen decretado.
El auto de no vinculación a proceso no impide que el Ministerio
Público continúe con la investigación y posteriormente formule
nueva imputación, salvo que en el mismo se decrete el sobreseimiento.
b) Por la vía que perjudica probatoriamente al acusado, fluyen
las resoluciones que cumplen las condiciones para el ejercicio de la
acción penal y, en su momento, para condenar al inculpado.
Cuando se consigna con detenido –en los casos de flagrancia o
urgencia administrativa– y el juez decreta que la detención es
correcta, o en el caso de que el titular de la acción solicite al juez de
control una orden de comparecencia o de aprehensión y la autoridad
judicial, después de revisar el cumplimiento de los requisitos
constitucionales –datos de que se ha cometido un hecho previsto por
la ley como delito y la posibilidad de que el imputado lo haya cometido
o participado en su comisión– decreta la detención del inculpado, está
anunciando, aunque éste no lo sepa todavía, que debería
preocuparse seriamente porque hay medios de convicción que lo
incriminan, así sea en forma indiciaria.
103
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En el mismo sentido, y siempre que subsistan las pruebas que
demuestren indiciariamente el hecho delictivo y la posible intervención
del acusado, corre el auto de vinculación a proceso.
La acusación del Ministerio Público en la fase intermedia, aunque
no constituye una declaración judicial, sí afecta al inculpado porque el
Ministerio Público actúa como autoridad, no como parte, además de
que esta promoción impulsa el proceso y conduce al dictado de una
resolución judicial definitiva.
La sentencia condenatoria solicitada por el Ministerio Público al
presentar su acusación, y reiterada en la audiencia del juicio al
expresar sus alegatos, significa que la posibilidad de que existiera el
delito y de que el inculpado pudiera ser responsable del mismo se ha
convertido en certidumbre, pues la parte final del artículo 402 del
Código en cita dispone que “nadie podrá ser condenado, sino cuando
el Tribunal que lo juzgue adquiera la convicción, más allá de toda duda
razonable, de que el acusado es responsable de la comisión del
hecho por el que se siguió el juicio”, agregando amablemente que “la
duda siempre favorece al acusado”, aunque olvida que la existencia
del delito también es un tema central de la sentencia.
Advertimos, desde ahora, que la duda o la deficiencia probatoria
sobre cualquiera de estas circunstancias –delito y responsabilidad–
deberían producir sentencias absolutorias que, si bien transitan por el
carril de la duda, no restituyen al órgano acusador su facultad para
volver a investigar con el antiguo argumento de que no hay elementos
ni para absolver ni para condenar, como ocurría antes del año 1917.
En la actualidad, como ya se dijo, ante la deficiencia de las pruebas
procede dictar sentencia absolutoria, toda vez que el artículo 23 de la
Constitución promulgada en ese mismo año, prohíbe expresamente
la práctica de absolver de la instancia la que, en su tiempo, reiteraba
el infierno procesal del inculpado, dando una nueva oportunidad al
torpe Ministerio Público para perfeccionar el caudal probatorio y, en
su momento, ejercitar de nuevo la acción penal, ya que se absolvía
de la instancia, pero no de la acusación, devolviendo las constancias
al órgano investigador para empezar de nuevo.
104
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
c) Por el camino probatorio que beneficia definitivamente al
inculpado, encontramos resoluciones con efectos absolutorios
basadas en la convicción plena de que no se produjo el hecho; el
imputado no lo cometió; está demostrada una causa que excluye el
delito o extingue la responsabilidad penal, pero también sentencias
absolutorias que invocan argumentos de carácter procesal, como la
deficiencia probatoria del Ministerio Público que beneficia al acusado
porque prevalece la presunción de inocencia.
Ante la deficiencia o la nulidad de las pruebas, debe absolverse al
inculpado. Éste saldrá del juzgado o de la cárcel, diciendo
triunfalmente que fue declarado inocente cuando, en realidad, no se
demostró el delito o su responsabilidad con la plenitud probatoria que
se requiere para no cometer injusticias. Fue absuelto por deficiencia
probatoria, no porque se haya constatado su inocencia, pero
igualmente no puede ser juzgado de nuevo por los mismos hechos.
Quede claro que las resoluciones basadas en pruebas que
demuestren plenamente que no existe delito o que el acusado es
inocente, deben decretarse, por lógica y justicia, en el momento
procesal en que se demuestre alguna de estas hipótesis. Esperar a la
audiencia del juicio para plantear una excluyente que podemos probar
en la audiencia de vinculación a proceso es un acto de negligencia.
Las oportunidades procesales para plantear nuestra teoría del
caso y obtener una resolución absolutoria, antes de la audiencia del
juicio, no son del todo conocidas ni instrumentadas por la mayoría de
los abogados porque, al parecer, no se atreven a promover cuestiones
que no tengan nombre y apellido en la “biblia” que guía su quehacer
procesal, es decir, el Código Nacional de Procedimientos Penales y
sus leyes complementarias. Sin embargo, las oportunidades y las
resoluciones de este tipo están ahí, a la vista, aunque no las quieran
ver porque, a pesar de todo, se mueven57.
57
“Eppur si muove”, decía con un susurro mi amigo Galileo Galilei, después de retractarse ante
el Santo Oficio por haber afirmado que la Tierra giraba alrededor del Sol, a fin de evitar ser
condenado como hereje a prisión perpetua. Sin embargo, apenas concluido el juicio, la Tierra
empezó a girar de nuevo en torno a la estrella que todavía nos ilumina, sin que la Iglesia pudiera
hacer nada para impedirlo.
105
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Es por este carril por donde corre la resolución administrativa
del titular de la acción penal que niega la investigación del delito,
aplicando lo dispuesto en el artículo 253 del Código Nacional antes
señalado que dispone:
El Ministerio Público podrá abstenerse de investigar, cuando los
hechos relatados en la denuncia, querella o acto equivalente, no fueren
constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados
permitan establecer que se encuentra extinguida la acción penal o la
responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada
y motivada.
Esta facultad del representante social, desconocida en el antiguo
sistema, supone que del mismo escrito de acusación o de las pruebas
exhibidas se desprende, claramente, una causa excluyente del delito,
como podría ser la atipicidad (la víctima del estupro ya había cumplido
18 años al momento de la cópula; se acusa al inquilino de fraude por
no pagar la renta habiéndolo prometido) o, en su caso, una
circunstancia extintiva de la responsabilidad, como la prescripción del
delito, tomando en cuenta las fechas de su comisión y la de
presentación de la denuncia o querella, por lo que el representante
social, en lugar de ordenar la investigación de los hechos identificando
las pruebas que habrán de recabarse, debe dictar, de oficio, una
resolución que, autorizada por el procurador y notificada a la víctima
u ofendido para que, eventualmente, la impugne ante el juez de
control (art. 258), tendría el efecto de una sentencia absolutoria.
Lo mismo ocurre con la resolución que decreta el no ejercicio
de la acción penal, basada en el artículo 255 del Código en consulta,
que también tiene efectos de sentencia absolutoria, aunque la dicte
una autoridad administrativa al final de su investigación:
El Ministerio Público previa autorización del Procurador o del servidor
público en quien se delegue la facultad, podrá decretar el no ejercicio de
la acción penal cuando de los antecedentes del caso le permitan concluir
que en el caso concreto se actualiza alguna de las causales de
sobreseimiento previstas en este Código. La determinación de no
ejercicio de la acción penal, para los casos del artículo 327 del presente
Código, inhibe una nueva persecución penal por los mismos hechos
respecto del indiciado, salvo que sea por diversos hechos o en contra de
diferente persona.
106
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Es resumen, cuando el órgano acusador decreta la negativa a
investigar es porque descubre, desde la lectura misma de la
acusación y de las pruebas que se acompañan, que el inculpado es
ajeno al delito; que existe una obvia atipicidad o una causa extintiva
de la responsabilidad penal, como la prescripción, por lo que ni
siquiera es necesario investigar, siendo esta su teoría del caso.
Por estas mismas causas deberá decretar el no ejercicio de la
acción penal al terminar la investigación, o desistirse de la acción
penal, cuando el descubrimiento ocurra después de ejercitada,
siempre y cuando exista prueba plena sobre la teoría exculpatoria del
Ministerio Público, elaborada por él o a propuesta de la defensa.
Entender el nivel de convicción que producen las pruebas según
los carriles antes descritos, constituye una condición para el buen
litigio pero, además, para resolver con lógica y justicia, advirtiendo que
no es lo mismo afirmar que “no se probó que el acusado por cohecho
fuese funcionario” a sostener que “se demostró plenamente que no lo
era”, aunque la ganancia sea poca, pues la hipótesis encuadraría en
otro delito, el fraude o la extorsión, según el desarrollo de los hechos.
No se trata de un problema terminológico intrascendente. Las
afirmaciones “no se probó que…” y “se probó plenamente que no…”,
jamás serán equivalentes. Durante muchos años, antes y después del
sistema acusatorio oral, las deficiencias en el saber y la torpeza del
razonamiento, incluyendo hipótesis de corrupción de quienes sí
sabían, produjo miles de resoluciones ministeriales que negaban el
ejercicio de la acción penal porque “no se probó”, como si la carga de
la prueba de los elementos del tipo o de la probable responsabilidad
correspondiera al denunciante o querellante olvidando, además, que
la deficiencia probatoria obligaba a dictar la reserva o archivo
provisional de la causa y a seguir investigando. Y pensar que dichas
resoluciones eran confirmadas por las procuradurías, arrojando duda
sobre la capacidad o la honestidad de sus titulares.
Si por ausencia del acta de nacimiento, el Ministerio Público
resuelve que no procede el ejercicio de la acción penal por el delito
de estupro, en lugar de investigar la edad por otros medios; si el más
107
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
torpe de estos funcionarios concluyera en el mismo sentido, alegando
que no se identificó al propietario de un valioso lote de joyas que
portaba un indigente, pues el tipo de robo exige expresamente el
apoderamiento de “cosa ajena sin el consentimiento de quien puede
disponer de la misma”, ignorando que es al inculpado a quien
corresponde demostrar la legitima posesión del objeto en estos casos
pues, de no hacerlo, la ajenidad se presume; si el no ejercicio de la
acción se dictara porque no se demostró que el inculpado haya
penetrado en el domicilio del occiso, ya que el testigo que esto afirma
lo vio desde lejos y en la noche, lo único que demostrarían este tipo
de resoluciones es la oscuridad en el razonamiento lógico de quien
las dicta.
Si hay deficiencias probatorias, se debe dictar el archivo
provisional del asunto, reservándose el órgano persecutor la facultad
de seguir investigando. En el caso de que se niegue la orden de
aprehensión por esta causa, se devolverá al acusador la carpeta para
que siga investigando; si se dicta un auto de no vinculación a proceso,
se restituirá la acción al órgano investigador, pero jamás debe dictarse
una resolución que corra por el carril de la plenitud probatoria, a
excepción de la sentencia basada en la duda porque, como ya se dijo,
está prohibida la práctica de absolver de la instancia.
Identificar los carriles probatorios y las resoluciones que pueden
dictarse en cada uno de ellos, es una fórmula simple, pero obligatoria,
como las tablas de multiplicar. Quienes no sepan sumar, restar, dividir
y multiplicar, es decir, ubicar el tipo de resolución que procede por
razón de las pruebas, caminarán a tropezones por el procedimiento.
Solo cuando se haya probado a plenitud que la víctima tenía más
de 18 años al momento de la cópula; que las joyas pertenecían
realmente al indigente o que el inculpado se encontraba en otro lugar
en el día y hora de los hechos, por lo que no pudo cometer
materialmente el delito que se le imputa, se dictará una resolución con
efectos absolutorios, cualquiera que sea su nombre, porque la justicia
que no es oportuna deja de ser justiciera.
108
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Estos argumentos, propios de la teoría del caso, también legitiman
el auto de sobreseimiento que puede dictar el juez de control al
analizar las pruebas desahogadas durante el término constitucional,
de oficio o a solicitud del imputado, resolución que, a pesar de su
ubicación procesal, constituye una sentencia absolutoria anticipada,
más útil y oportuna, por ser expedita, que la que podría dictarse en la
audiencia del juicio.
Esto último se desprende del segundo párrafo del artículo 319 del
Código Nacional de Procedimientos Penales, que dispone que “el
auto de no vinculación a proceso no impide que el Ministerio Público
continúe con la investigación y posteriormente formule nueva
imputación, salvo que en el mismo se decrete el sobreseimiento”,
es decir, el juez de control puede dictar un auto de vinculación a
proceso; un auto de no vinculación a proceso por deficiencia
probatoria, devolviendo la causa al titular de la acción para que siga
investigando pero, también, un auto de sobreseimiento, cuando
operen circunstancias que inhiben radicalmente el jus puniendi para
los penalistas, o el ejercicio de la acción penal, para los procesalistas.
5. Las exigencias probatorias del auto de vinculación a proceso
Todavía en relación con la evolución del “cuerpo del delito” y su
conversión a “hecho previsto por la ley como delito”, tema al que ya
hicimos referencia, volvamos ahora al nivel probatorio que sobre los
elementos del tipo exigen los tribunales para dictar el auto de término.
Analizada su evolución y criticado el nivel mínimo admisible,
veamos ahora el criterio más reciente del Segundo Tribunal Colegiado
en Materias Penal y Administrativa del Décimo Octavo Circuito, pues
si no analizamos todos los aspectos estructurales del delito, aunque
sea a nivel indiciario, jamás podremos incriminar una conducta.
AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA SU DICTADO ES INDISPENSABLE QUE EL
JUZGADOR CONSTATE QUE, AL MENOS, EL HECHO IMPUTADO ENCUADRA EN LA
DESCRIPCIÓN TÍPICA DE ALGÚN DELITO, PARA DESCARTAR LA POSIBILIDAD DE QUE
SÓLO SE TRATE DE UNA CONDUCTA SOCIALMENTE COTIDIANA. De conformidad
con la jurisprudencia 1a./J. 35/2017 (10a.), sustentada por la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de título y subtítulo: “AUTO
DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA SATISFACER EL REQUISITO RELATIVO A QUE LA
109
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
LEY SEÑALE EL HECHO IMPUTADO COMO DELITO, BASTA CON QUE EL JUEZ
ENCUADRE LA CONDUCTA A LA NORMA PENAL, DE MANERA QUE PERMITA
IDENTIFICAR LAS RAZONES QUE LO LLEVAN A DETERMINAR EL TIPO PENAL
APLICABLE (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL)”, el estándar probatorio para
el dictado de un auto de vinculación a proceso se redujo de manera
importante; sin embargo, aun cuando esa disminución conduzca a que
no se exija con precisión indudable que se ha cometido un delito, no
debe llegar al extremo de vincular a proceso a una persona únicamente
con la intención del denunciante. Así, es fundamental que, al analizar la
imputación, el juzgador haga un ensayo argumentativo simple, en el que
ponga de manifiesto que, en el mundo fáctico, con razonable grado de
aproximación, posiblemente se perpetró un hecho que la ley señala como
delictivo, pues de ser lícito, sólo se estaría ante una mera conducta
humana socialmente cotidiana. Ello es trascendente, ya que si la
determinación judicial sobre la vinculación a proceso se realiza en función
de hechos, no cualquiera constituye un delito, y sólo se justifica la sujeción
del imputado a la investigación formalizada cuando se trata de indagar
sobre un hecho delictivo y su posible autor o partícipe; de ahí que sea
indispensable, al menos, identificar los aspectos estructurales de la
conducta, para poder afirmar que, posiblemente, encuadra en un
hecho con apariencia de delito, aunque su total y cabal
demostración se reserve hasta la sentencia. Dicho de otra forma, si
bien conforme al actual estándar probatorio, para el dictado del auto
de vinculación a proceso no se requiere la acreditación de la
totalidad de los elementos del delito, ese estándar no debe conducir
al extremo de que baste la denuncia para que se considere que
existió el hecho delictuoso, pues una cosa es la pertinencia de la
prueba, y otra, su contundencia; por lo cual, es indispensable que
los datos de prueba permitan concluir que el hecho imputado
encuadra en alguna descripción típica. De donde se sigue que “el
hecho que la ley señale como delito” a que alude el artículo 19 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe
forzosamente tener como nota distintiva el establecimiento de que la
conducta desplegada por el imputado incursiona en el campo de lo ilícito,
porque si de los datos de prueba sólo puede deducirse que el hecho es
lícito, únicamente se estaría ante una mera conducta socialmente
cotidiana, cuyos datos, aunque pertinentes, no podrán ser contundentes
para afirmar, ni a título probable, que existe la posibilidad de que se haya
cometido un delito y, por ende, ello sería insuficiente para vincular a
proceso al imputado58.
58
Tesis [A.-TCC]: XVIII.2o.P.A.3 P, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, t. II, julio de 2018, p. 1439, Reg. digital 2017408.
110
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
La verdad es que el nivel probatorio requerido ya estaba previsto
en la ley. En una rara definición legislativa que vuelve innecesarios
los criterios enunciados, el mismo hacedor de la norma la interpreta,
aunque no estemos de acuerdo, pues sostenemos que un esfuerzo
en la investigación inicial para probar plenamente el delito beneficia al
inculpado y abona a la seguridad jurídica del caso, ya que evitaría que
el Ministerio Público renuncie a la acusación o sufra una sentencia
absolutoria por deficiencia de pruebas.
En efecto, según el artículo 316, fracción III del Código Procesal
muchas veces citado, el órgano acusador debe “exponer” los datos
de prueba que “establezcan” que se ha cometido un hecho que la ley
señala como delito, refiriéndose a todos sus elementos. Sin embargo,
el legislador agrega, al final de la fracción que se transcribe, que “se
entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un
hecho que la ley señale como delito, cuando existan indicios
razonables que así permitan suponerlo”.
En consecuencia, deben analizarse todos los elementos del tipo
penal que se imputa, aunque basta que existan indicios razonables,
no necesariamente pruebas plenas, para dictar el auto de vinculación
a proceso. Sin embargo, tomando como referencia los daños que
causa el procesamiento y la garantía mutilada de la presunción de
inocencia, no solo a nivel de convicción sino de trato humano, los
efectos de sujetar a una persona a proceso deben atenuarse o, de lo
contrario, aumentar las exigencias para probar el delito.
Admitimos el carácter probabilístico de las pruebas para demostrar
la responsabilidad, pero resulta cuestionable que, para dictar el auto
de vinculación a proceso, el delito se demuestre también con simples
indicios cuando debería requerir de prueba plena.
Estamos frente a una “tipicidad probable”, como afirma Manuel
Valadez Díaz, al analizar las magras exigencias para dictar el auto de
término, señalando que esta situación:
Nos permite afirmar la existencia de una tipicidad tan solo “probable”,
mientras que, al dictar sentencia, tendrá que ser una “tipicidad acreditada”
y, como refiere la jurisprudencia en estudio, basada en pruebas
111
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
desahogadas ante el Tribunal de enjuiciamiento, mediante la intervención
de las partes, con la inmediación del juzgador y del contradictorio de los
intervinientes.
Lo anterior, desde luego, no permite que el juzgador no analice los
elementos del tipo para determinar si el hecho sujeto a su consideración
es o no delictivo, sino únicamente establece el grado de la información
probatoria que el juzgador utilizará en su labor pues, se insiste, que sólo
se puede conocer la adecuación de una conducta suscitada en la
realidad, con aquella que describe la norma penal mediante un juicio de
valor entre ambas, lo que se conoce como juicio de tipicidad 59.
Esta reducción de los estándares probatorios, permite que el
órgano persecutor sea más eficiente en llevar ante la justicia a miles
de presuntos inocentes, pero también a la cárcel, a título de prisión
preventiva –solo formalmente distinta de la penitenciaria–, a muchos
inocentes verdaderos mientras se dicta sentencia.
Ahora, los “fallos absolutorios por deficiencia procesal” serán
aquellos en los que el Ministerio Público no constató íntegramente la
existencia del delito o no demostró en forma plena la responsabilidad
penal. Si el procedimiento no estuviera plagado de tantos y tan graves
actos de molestia, nadie reclamaría el bajo estándar probatorio que
se exige para procesar al inculpado (como ocurre en materia civil),
pero el infierno se esconde en el rito procesal, no tanto en la pena,
situación que se agrava cuando se absuelve al procesado, porque los
daños ya se causaron, lo que hoy es posible por partida doble.
Cosas nuevas estamos viendo. Entre otras, la incongruencia de un
sistema que, no obstante sufrir las causas sociales –falta de denuncia
y de pruebas por desconfianza de la sociedad– y las normales
dificultades que generan impunidad, agrega ahora las que resultan
de sus propias instituciones procesales, pues al ser concedidas con
extrema frivolidad y sin medidas de control o seguimiento, pervierten
la seguridad pública a cambio de economía procesal, no de justicia,
como son el perdón del Ministerio Público, la suspensión del juicio a
prueba, los convenios reparatorios y el procedimiento abreviado, que
por su fácil concesión están pervirtiendo la seguridad pública.
59
Valadez Díaz, Manuel, El auto de vinculación a Proceso, Obra citada, p. 195.
112
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Y es que los responsables de prevenir el delito, no escuchan a los
criminólogos cuando denuncian que es el nuevo sistema procesal el
que devuelve a miles de delincuentes al tejido social a través de sus
salidas alternas, sorprendiéndose después por el aumento de la
criminalidad porque son, a decir de Sor Juana Inés de la Cruz,
“hombres necios”.
Y todavía reclaman los legisladores un voto de confianza, como si
fuera bueno y prestigiara al nuevo rito que, para procesar a una
persona, no sea necesario probar plenamente el delito que se le
imputa, siendo suficiente que haya “indicios razonables” sobre su
existencia, porque es hasta el momento de dictar sentencia, en la
audiencia del juicio, cuando debe probarse plenamente el delito y la
responsabilidad siendo que, para entonces, la libertad, la dignidad y
el patrimonio del inculpado habrán sido gravemente dañados.
6. La presunción de inocencia en su vertiente probatoria
Identificar con claridad los hechos relevantes, es la primera fase de
cualquier estrategia procesal, pero determinar cuáles son las pruebas
que existen o pueden obtenerse para apuntalar nuestra versión,
constituye la esencia de cualquier acusación y de la mejor defensa,
pero no debemos olvidar que el acusado cuenta con un título
probatorio denominado “presunción de Inocencia” que revierte la
carga de la prueba del delito y de la responsabilidad a quien imputa,
es decir, al Ministerio Público, por lo que una estrategia defensista
cómoda, pero jurídicamente procedente, consiste en aprovechar los
eventuales defectos del representante social o del asesor de víctimas
en materia de prueba, para alegar en la audiencia que su teoría es
inadmisible porque no demostraron el delito o la responsabilidad
penal del acusado en la forma plena que requiere la ley.
Esta última fórmula, cuando se pondera y se instrumenta como
estrategia, puede constituir una teoría del caso viable, aunque a veces
funciona por la gracia de Dios, a pesar de la ignorancia o de la
negligencia del defensor que nada hizo durante el proceso y que, sin
embargo, obtiene una sentencia favorable.
113
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Esto se puede constatar observando la cara de incredulidad del
defensor cuando el tribunal adelanta oralmente el sentido absolutorio
del fallo. Luego aparece una sonrisa nerviosa y concluye después con
un dejo de satisfacción cuando recibe el pago de honorarios, porque
entre abogados hasta la suplencia de la queja tiene su tarifa.
La “presunción de inocencia”, en su vertiente probatoria, no es otra
cosa que la condensación de los dos grandes principios del derecho
procesal romano, a saber, que el que afirma tiene que probar y que la
negativa pura de un hecho no es susceptible de prueba. Así de lógicos
eran los padres de nuestro sistema jurídico civil.
Debe observarse, igualmente, que esta presunción había sido
admitida por diversos tratados internacionales suscritos por México60,
por lo que, siendo parte de la Ley Suprema de la Unión, no pueden
admitirse las afirmaciones triunfales de los diputados y senadores
federales que implantaron el nuevo sistema, ni las de David Santacruz
Morales y Roberto Santacruz Fernández, quienes sostienen,
refiriéndose a la reforma constitucional del año 2008, que “en el
apartado B se incorporó, de manera explícita, una garantía para el
imputado que antes tenía aplicación a través de los tratados
internacionales: la presunción de inocencia. Bajo esa perspectiva
–señalan los autores, contradiciéndose–, hoy corresponde a quien
acusa la carga de la prueba”61, como si esta carga no hubiese
existido en épocas previas a la reforma constitucional, en los dos mil
años anteriores, o en los tratados que ellos mismos admiten.
En efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente
francesa del 26 de agosto de 1789 señaló en su artículo 9.º, con
sangre en vez de tinta, que “todo hombre es considerado inocente
hasta que ha sido declarado convicto” y, mucho después, en 1948, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la
que México es parte, reiteró este principio.
60
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención Americana sobre Derechos
Humanos; Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, como ejemplos.
61
Santacruz Morales, David y Santacruz Fernández, Roberto, Obra citada, p. 159.
114
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
Una institución añeja, pues, y un autoelogio inmerecido de los
legisladores federales y locales que integraban el Congreso de la
Unión en el 2008 ya que, después de elevar a rango constitucional la
presunción de inocencia, gritaron orgullosos –yo los escuché– en
todas las radiodifusoras, que gracias a ellos, “en México, por fin se
considera inocente al acusado y es al Ministerio Público a quien
corresponde la carga de la prueba del delito y de la responsabilidad,
quedando derogada la presunción de culpabilidad por ser contraria a
los principios más elementales de justicia”.
Déjenme contarles, brevemente, la triste historia de la presunción
de culpabilidad para que las futuras generaciones no incurran en el
mismo error. En los últimos años del siglo pasado, el legislador federal
modificó su código penal para resolver un viejo dilema de menor
envergadura, a saber, qué hacer cuando hubiera duda sobre el grado
de culpabilidad en un delito que admite tanto el dolo como la culpa,
resolviendo cómodamente y en favor del órgano acusador, que debía
presumirse la intencionalidad, disposición que se reprodujo en
decenas de códigos locales que imitaron ciegamente a la Federación.
La presunción resultaba absurda, pues ante la duda debería
resolverse en favor del inculpado, es decir, presumir la fórmula
culposa antes que la dolosa, siempre y cuando no hubiese prueba
plena de la intencionalidad delictiva pero sí de una conducta
imprudente o negligente causante del daño, como el caso de un
individuo que, conduciendo a exceso de velocidad por una calle
concurrida, atropella, entre otras personas, a quien es, casualmente,
el actual novio de quien fuera su concubina. ¿Dolo o culpa?
La Suprema Corte de Justicia de la Nación había legitimado la
presunción legal de dolo sobre la culpa, calificándola como juris
tantum, es decir, entre las que admiten prueba en contrario, pues la
negligencia o imprudencia debían probarse plenamente para excluir
el dolo.
Sin embargo, el legislador federal modificó el artículo 9.º de su
ordenamiento en el año 1984, eliminando dicha presunción, por lo que
el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito resolvió que:
115
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO

RESPONSABILIDAD PENAL. CORRESPONDE AL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y pensar que, partiendo de la absurda conclusión legislativa de que
ACREDITAR LA, EN SUS DIVERSOS GRADOS. Si bien es cierto que la anterior
la intencionalidad (dolo) se presume frente a la culpa, cuando haya
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sostuvo el
criterio jurisprudencial publicado en la página 1555 de la Segunda Parte duda sobre el grado de culpabilidad en el delito, se pasó al extremo
del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, cuyo de afirmar que es la culpabilidad la que se presume frente a la
texto y rubro dicen: “IMPRUDENCIA, DELITOS POR. PRUEBA DE LA inocencia, en una increíble y torpe colisión de presunciones que
RESPONSABILIDAD. La responsabilidad penal derivada de culpa o
algunos autores no han digerido todavía.
imprudencia debe probarse plenamente, pues en cuanto a ella la ley no
consigna ninguna presunción juris tantum, como sucede en tratándose de Por eso, al escuchar en los medios de comunicación que, en
delitos intencionales.”, tal criterio se fincaba en la presunción de
intencionalidad delictuosa, prevista en el artículo 9.º del Código Penal
México, desde el 2008 se admite, por fin, la inocencia presunta del
Federal, vigente hasta el trece de enero de 1984, en que fue publicado en inculpado y que ha sido eliminada la presunción de culpabilidad, sufro
el Diario Oficial de la Federación el decreto que derogó esa disposición escalofríos, se me nubla la vista y me asalta una compulsión extraña
legal, por lo que al desaparecer la misma, quedó a cargo del órgano e incontenible de privar de la vida a un diputado y a un senador de la
acusador probar plenamente en el proceso penal que el acusado actuó
intencionalmente al perpetrar el hecho típico, descrito en la ley penal, República, para no incurrir en discriminaciones. “Trastorno mental
como así también lo preceptúa el artículo 26 del Código Penal del Estado transitorio” le llamaría, al exponer mi teoría del caso.
de Nuevo León, al señalar que toda persona acusada de un delito se
presume inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, infiriéndose
conforme a esta norma, que en todo caso la carga de la prueba de la
responsabilidad penal en sus diferentes grados como son intencional,
imprudencial o preterintencional, es a cargo del Ministerio Público como
órgano técnico de la acusación62.
A partir de esta reforma, la presunción fue eliminada de la mayoría
de los códigos penales, quedando claro que es al representante social
a quien corresponde demostrar el grado de responsabilidad del
inculpado. Sin embargo, aunque la norma desapareció calladamente
de los códigos que la habían admitido, la confusión se prolongó por
muchos años a causa de un error fonético. Algún torpe confundió el
término “la intencionalidad delictuosa se presume” con el de “la
culpabilidad se presume”, porque para un disléxico o un oligofrénico
con sordera, se escriben y suenan parecido. Por eso, precisamente,
algunos miembros del Congreso de la Unión estaban tan contentos
de haber eliminado la presunción de culpabilidad, además de rescatar
la presunción de inocencia para elevarla al rango constitucional, que
se atrevieron a publicitarlo con el mayor orgullo, con recursos
procedente del erario, no de sus abultados egos.

62
Tesis [A.- TCC]: IV.3o.10 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. III, abril de 1996, p. 436, Reg. digital 202774.
116 117
 CAPÍTULO CUARTO

EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO

1. Concepto y oportunidades procesales para plantear la

cuestión jurídica
Reiteramos que las normas aplicables para interpretar los hechos,
sea con fines de imputación o con pretensiones defensistas, son
principalmente de carácter sustantivo penal, pero también resulta
conveniente invocar cuestiones procesales.
Efectivamente, los hechos jurídicamente trascendentes nos
conducen a la tipicidad de la conducta y al resto de los elementos del
delito para confirmar su presencia o negarla, según sea la posición de
quien alega, incluyendo cualquier otro tema que sea relevante para
nuestra estrategia como, por ejemplo, cuestiones adjetivas como la
competencia del tribunal o la validez de las pruebas aportadas. Debe
analizarse, igualmente, la oportunidad para plantear nuestra teoría en
el momento proceso oportuno, no solo en la audiencia del juicio como
sugieren una gran parte de los procesalistas invocados. Esta
exigencia responde a la pregunta: ¿en qué fase del procedimiento y
por cuál vía puedo plantear, con efectos eventualmente favorables, mi
teoría del caso?
No basta el planteamiento de nuestra versión, sino que se requiere
de pruebas para sostenerlo y el nuevo sistema parece deficiente en
oportunidades probatorias (periodos o audiencias), toda vez que nos
ofrece menos opciones que el sistema tradicional.
En efecto, la averiguación previa era un verdadero periodo
probatorio en el que, eventualmente, podía intervenir el imputado,
como lo es también ahora la investigación inicial; la preinstrucción
operaba como una oportunidad probatoria, tal y como ocurre en el
sistema actual pues subsiste, a duras penas, el término constitucional;
pero más interesante era la antigua instrucción, entendida como un
largo y desarticulado periodo probatorio, que permitía a las partes no
solo ofrecer sino también desahogar pruebas, lo que hizo posible
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
resoluciones que ahora subsisten solo en la memoria de los viejos
procesalistas: el auto de libertad por desvanecimiento de datos con
reservas legales o el dignísimo sobreseimiento dictado de oficio por
el juzgador en cualquier momento de la instrucción con base en las
pruebas recabadas. Quizás por eso algunos autores modernos llaman
a la investigación complementaria “instrucción judicializada”, con
cierta añoranza y poca verdad.
En el sistema acusatorio oral, el caso puede plantearse por el
defensor, por escrito o mediante comparecencia, ante el Ministerio
Público durante la investigación inicial, pero también ante el juez de
control en el término constitucional. Sin embargo, al no existir otra
oportunidad probatoria que no sea la audiencia del juicio, la teoría del
caso bien pudiera plantearse durante la investigación ampliada o en
la fase intermedia mediante un incidente, como el de reclasificación
del delito o de sobreseimiento al que nos referiremos a continuación.
En efecto, aunque parezca cierto que una vez dictado el auto de
vinculación a proceso sólo pueden admitirse pruebas anticipadas,
puesto que la investigación complementaria solo sirve para su
localización y ofrecimiento en la audiencia intermedia, a fin de que,
admitidas, se desahoguen y valoren en la audiencia del juicio, ¿qué
haríamos si durante la investigación complementaria descubrimos
elementos probatorios suficientes para absolver al imputado?,
¿estamos obligados a ofrecerlas en la fase intermedia y esperar a la
audiencia del juicio para su desahogo?, ¿podemos promover el
sobreseimiento sin esperar a la celebración de dicha audiencia?, ¿es
procedente el desahogo de tales pruebas en dicho incidente?
Si el Ministerio Público puede solicitar, siguiendo lo dispuesto en el
artículo 324, fracción I, del Código Nacional, el sobreseimiento de la
causa dentro de los quince días de cerrada la investigación
complementaria, en lugar de formular acusación, es porque las
pruebas descubiertas le conducen a alguna de las hipótesis del
artículo 327 del mismo ordenamiento el que, casualmente, faculta al
fiscal pero también al defensor a solicitar el sobreseimiento,
debiéndose aplicar al dilema el “principio de igualdad”.
120
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
2. El auto de sobreseimiento
El antiguo sistema, como ya se dijo, era más rico en oportunidades
procesales para ofrecer y desahogar pruebas por lo que, demostrada
plenamente alguna circunstancia que inhibiera del todo la acción
penal, el Ministerio Público debía negar el ejercicio de la misma. En la
misma hipótesis, el juez estaba obligado a decretar el sobreseimiento
de la causa de plano y de oficio, pero también a petición de parte.
La buena nueva es que esto ocurre todavía en el nuevo sistema
con alguna diferencia. El Ministerio Público puede decretar la negativa
a investigar o el no ejercicio de la acción penal, mientras que el juez
de control puede dictar sobreseimiento de oficio al resolver sobre la
vinculación a proceso porque, reiteramos, el Código Nacional de
Procedimientos Penales dispone que “el auto de vinculación a
proceso establecerá el hecho o los hechos delictivos sobre los que se
continuará el proceso o se determinarán las formas anticipadas de
terminación del proceso, la apertura a juicio o el sobreseimiento” (art.
318) y, también, que “el auto de no vinculación a proceso no impide
que el Ministerio Público continúe con la investigación y
posteriormente formule nueva imputación, salvo que en el mismo se
decrete el sobreseimiento” (art. 319).
La mala noticia es que, a diferencia del antiguo sistema que
autorizaba al juez para dictar el sobreseimiento de oficio durante la
instrucción, el sistema acusatorio oral (que se vanagloria de ser
mucho más garantista que el ya abrogado) omite el sobreseimiento
oficioso después de dictado el auto de término, quizás porque carece
de instrucción y el sistema no permite que se desahoguen pruebas.
Sin embargo, subsiste la posibilidad de que la defensa o el
Ministerio Público soliciten el sobreseimiento, cuando las pruebas
obtenidas en la investigación complementaria demuestren que no
existió el delito, que el imputado no lo cometió o que se dio una
excluyente o una causa extintiva de responsabilidad, aunque dichas
pruebas hayan sido localizadas o descubiertas para ser ofrecidas al
juez de control a fin de desahogarse en la audiencia del juicio.
121
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En el caso de que el Ministerio Público descubra durante la
investigación complementaria, que el inculpado es inocente o que las
pruebas no son suficientes para obtener sentencia condenatoria en la
audiencia del juicio, promoverá el desistimiento de la acción ante el
juez de control para que éste dicte sobreseimiento.
Por lo tanto, si el órgano persecutor puede renunciar a la acción
después de dictado el auto de vinculación a proceso, no encontramos
reparo para que, atendiendo al principio de igualdad, también la
defensa pueda pedir el sobreseimiento con base en las pruebas
obtenidas durante su indagación, pero no desahogadas todavía.
Puede también ocurrir que la prueba anticipada tenga esta misma
virtud, aunque realmente se haya promovido para operar en la
audiencia del juicio. Sin embargo, aunque esta prueba no fue
concedida para valorarse en la misma fase en que se recabó,
resultaría ofensivo que, teniendo efectos absolutorios, no pudiera
motivar el incidente de sobreseimiento, siendo que en el juicio sí sería
suficiente para dictar una sentencia de este tipo, además de que fue
desahogada bajo los principios de contradicción e inmediación.
Y pensar que el artículo 189 de la Ley de Amparo, con una visión
moderna y justiciera dispone que: “En los asuntos del orden penal,
cuando se desprendan violaciones de fondo de las cuales
pudiera derivarse la extinción de la acción persecutoria o la
inocencia del quejoso, se le dará preferencia al estudio de
aquéllas aún de oficio”.
A nivel puramente formal y especulativo, puede parecer discutible
la respuesta del sistema acusatorio oral sobre la posibilidad de
promover el sobreseimiento ante el juez de control, con base en
pruebas que han sido descubiertas en la investigación ampliada, pero
no desahogadas todavía, partiendo del dogma de que los elementos
de convicción que se detecten después del auto de vinculación a
proceso, solo pueden ser desahogados en la audiencia del juicio,
salvo la prueba anticipada y las admitidas en los convenios
probatorios realizados en la audiencia intermedia, que también son
carne para el juicio, pero es tiempo de desfacer entuertos.
122
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Para llegar a una conclusión justa, pero también legal, debemos
observar la exigencia del artículo 17 del Código Penal de la
Federación que, al igual que el resto de los ordenamientos estatales
en la materia, dispone que “las causas de exclusión del delito se
investigarán y resolverán de oficio o a petición de parte, en cualquier
estado del procedimiento”, aplicado por analogía a las causas
extintivas de responsabilidad, pero advirtiendo que el artículo 95 del
Código Penal del Distrito Federal (Estado de la Ciudad de México),
más avanzado que el Código de la Federación, señala expresamente
que “la resolución sobre la extinción punitiva se dictará de oficio o a
solicitud de parte”, mientras que el artículo 253 del Código Nacional
de Procedimientos Penales establece que:
El Ministerio Público podrá abstenerse de investigar, cuando los
hechos relatados en la denuncia, querella o acto equivalente, no fueren
constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos
suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la
acción penal o la responsabilidad penal del imputado.
Es cierto que la disposición antes transcrita se refiere a la
investigación inicial, pero constituye un ejemplo aplicable por analogía
al proceso, sin que pueda alegarse que, en el nuevo sistema, la
autoridad judicial no está autorizada a recabar pruebas de oficio,
porque este principio es doctrinal y no existe en el Código Nacional
disposición alguna que lo prohíba, mientras el Código Penal de la
Federación expresamente ordena, por razones de justicia, que “las
causas de exclusión del delito se investigan y resuelven de oficio o a
petición de parte, en cualquier estado del procedimiento”, como ya se
dijo y como debe alegarse ante los tribunales.
El conflicto doctrinal debe resolverse, entonces, en favor del
dispositivo penal, no solo por razones de jerarquía legislativa sino por
respeto a los derechos humanos.
Tampoco pueden ignorarse, al momento de tomar partido, los
principios de la lógica, particularmente el de analogía, puesto que si
el fiscal del nuevo sistema puede abstenerse de investigar, de negar
el ejercicio de la acción penal o de desistirse de la misma cuando los
hechos no sean constitutivos de delito o la acción penal se hubiese
123
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
extinguido, entonces nada impide que el juez de control pueda
decretar el sobreseimiento, sin esperar a la audiencia del juicio, en
caso de que se pruebe alguna de estas circunstancias. Por eso, dilatar
la secuela procesal y, probablemente, la prisión preventiva por
razones formales, entre otros daños procesales y sociales, constituye
un acto de mala fe o una inadmisible torpeza.
No faltará quien afirme que el juez de control solo puede dictar
sentencia en el procedimiento abreviado, lo que no es del todo cierto,
puesto que el mismo Código Nacional lo autoriza para decretar, de
oficio, el sobreseimiento en la audiencia inicial o en la de vinculación
a proceso y para la dar trámite al incidente de sobreseimiento, a
petición de parte, cuya resolución, según el artículo 328 del Código
en consulta, “tiene efectos de sentencia absolutoria, pone fin al
procedimiento en relación con el imputado en cuyo favor se dicta,
inhibe una nueva persecución penal por el mismo hecho y hace cesar
todas las medidas cautelares que se hubieran dictado”.
Es cierto que el sobreseimiento es una sentencia absolutoria
anticipada. Sin embargo, a pesar de su importancia, no está
debidamente regulado por el Código Nacional en cuanto a la prueba,
ya que el artículo 327, refiriéndose al procedimiento incidental señala,
con la mayor simplicidad, que una vez “recibida la solicitud el Órgano
jurisdiccional la notificará a las partes y citará, dentro de las
veinticuatro horas siguientes, a una audiencia donde se resolverá lo
conducente”, olvidando aclarar cómo se ofrecen las pruebas y cuándo
se desahogan, como si éstas ya existieran con anterioridad.
El caso es que, si el numeral en cita admite el incidente y sus
efectos, además de describir sus causales, entonces el tema de la
recepción de pruebas resulta una consecuencia lógica, aunque no
esté reglamentado, puesto que de nada serviría abrir un incidente
autorizado por la ley si no se pueden ofrecer y desahogar los medios
de convicción que demuestren la hipótesis invocada.
Negar la recepción de pruebas es dejar sin materia al incidente
incurriendo, además, en una verdadera denegación de justicia, siendo
que hasta sus causas están explicitadas en dicho numeral:
124
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
El sobreseimiento procederá cuando:
I. El hecho no se cometió;
II. El hecho cometido no constituye delito;
III. Apareciere claramente establecida la inocencia del imputado;
IV. El imputado esté exento de responsabilidad penal;
V. Agotada la investigación, el Ministerio Público estime que no cuenta
con los elementos suficientes para fundar una acusación;
VI. Se hubiere extinguido la acción penal por los motivos establecidos
en la ley;
VII. Una ley o reforma posterior derogue el delito por el que se sigue
el proceso;
VIII. El hecho de que se trata haya sido materia de un proceso penal
en el que se hubiera dictado sentencia firme respecto del imputado;
IX. Muerte del imputado, o
X. En los demás casos en que lo disponga la ley.
Posiblemente, como una forma de compensación por no haber
admitido expresamente el sobreseimiento oficioso, el legislador
otorgó al juzgador una facultad que responde, de alguna manera, a la
antigua fórmula:
Artículo 330. El Juez de control, al pronunciarse sobre la solicitud de
sobreseimiento planteada por cualquiera de las partes, podrá rechazarlo
o bien decretar el sobreseimiento incluso por motivo distinto del
planteado conforme a lo previsto en este Código.
Si la víctima u ofendido se opone a la solicitud de sobreseimiento
formulada por el Ministerio Público, el imputado o su Defensor, el Juez de
control se pronunciará con base en los argumentos expuestos por las
partes y el mérito de la causa.
Si el Juez de control admite las objeciones de la víctima u ofendido,
denegará la solicitud de sobreseimiento. De no mediar oposición, la
solicitud de sobreseimiento se declarará procedente sin perjuicio
del derecho de las partes a recurrirla.
En realidad, la procedencia del sobreseimiento está vinculada
a la prueba plena de la causal planteada, no a la falta de oposición
de la víctima u ofendido, como señala torpemente el párrafo antes
transcrito que, al parecer, obliga al juez a dictar el sobreseimiento,
cualquiera que fuese el argumento del Ministerio Público.
125
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Debemos observar, por otra parte, que la presencia de estas
hipótesis impide que el Ministerio Público o, en su caso, el Procurador
o Fiscal General de Justicia, decreten el no ejercicio de la acción penal
por razones humanitarias o de interés político, como ha ocurrido
tantas veces en el último siglo, pues el artículo 255 del Código
Nacional señala claramente que:
Antes de la audiencia inicial, el Ministerio Público previa autorización
del Procurador o del servidor público en quien se delegue la facultad,
podrá decretar el no ejercicio de la acción penal cuando de los
antecedentes del caso le permitan concluir que en el caso concreto
se actualiza alguna de las causales de sobreseimiento previstas en
este Código.
La determinación de no ejercicio de la acción penal, para los casos del
artículo 327 del presente Código (causales de sobreseimiento), inhibe
una nueva persecución penal por los mismos hechos respecto del
indiciado, salvo que sea por diversos hechos o en contra de diferente
persona.
Con respecto al desistimiento de la acción penal, el artículo 144 del
mismo Código no señala las razones que deben invocarse, lo que no
significa que sea una facultad omnímoda del órgano acusador, ni que
debamos admitir en silencio la ingrata redacción de este dispositivo:
El Ministerio Público podrá solicitar el desistimiento de la acción penal
en cualquier etapa del procedimiento, hasta antes de dictada la resolución
de segunda instancia.
La solicitud de desistimiento debe contar con la autorización del Titular
de la Procuraduría o del funcionario que en él delegue esa facultad.
El Ministerio Público expondrá brevemente en audiencia ante el Juez
de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada, los motivos
del desistimiento de la acción penal. La autoridad judicial resolverá de
manera inmediata y decretará el sobreseimiento.
En caso de desistimiento de la acción penal, la victima u ofendido
podrán impugnar la resolución emitida por el Juez de control, Tribunal de
enjuiciamiento o Tribunal de alzada.
La primera sorpresa es que el desistimiento puede plantearse en
cualquier momento procesal, ante el juez de control, el Tribunal de
sentencia o el Tribunal de alzada, antes de que este último dicte
resolución. El desistimiento de la acción es tan potente, que puede
dejar sin efecto la sentencia condenatoria de la primera instancia.
126
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Queda claro que la solicitud debe estar autorizada por el titular de
la Procuraduría, pero falso que, una vez que el Ministerio Público
exponga brevemente ante la autoridad judicial los motivos del
desistimiento, el juzgador debe decretar de manera inmediata el
sobreseimiento.
Es obvio que si el no ejercicio de la acción penal solo puede
dictarse en las hipótesis en que proceda el sobreseimiento, entonces
el desistimiento de la acción penal debe responder a las mismas
exigencias y, no obstante que lo pida el procurador, el principio de
legalidad se impone frente a la arbitrariedad, por lo que nada impide
que el desistimiento se pueda declarar improcedente cuando no se
pruebe la causal invocada por el órgano persecutor, para lo cual basta
identificar las hipótesis del artículo 327 del Código Nacional y leer con
detenimiento la tesis del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo
Primer Circuito:
ACCIÓN PENAL. EL DESISTIMIENTO DE ELLA, POR SÍ SOLO, NO ES UN ACTO DE
NATURALEZA IRREPARABLE. El desistimiento de la acción penal es un acto
que no tiene ejecución irreparable, porque de acuerdo con su contenido
y alcances legales, por sí solo, esto es, como acto autónomo e
independiente, no incide en la esfera de derechos del gobernado,
puesto que esa determinación está supeditada a la decisión del
órgano jurisdiccional, ya que será hasta el momento en que
materialmente se presente ante aquél y si con la petición se sobresee
en la causa, este último acto producirá perjuicios de imposible
reparación a los particulares, en tanto que violaría en perjuicio del
denunciante, querellante, víctima del delito o de los familiares de
éste, o del interesado legalmente por la comisión del delito, la
garantía de seguridad jurídica contenida en la reforma del artículo
21, párrafo cuarto, de la Constitución Federal, consistente en el
poder de exigir y obtener la persecución de los delitos, así como la
reparación del daño. Por lo que al existir la posibilidad de que se
declare improcedente el desistimiento, es inconcuso que éste no
trae consigo una ejecución de imposible reparación, actualizando,
en consecuencia, la causal de improcedencia prevista en la fracción
XVIII del artículo 73, en relación con el diverso 114, fracción IV, en
sentido contrario, de la Ley de Amparo63.------
------------------------------------
63
Tesis [A.-TCC]: XXI.1o.54 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XIV, diciembre de 2001, p. 1668, Reg. digital 188335.
127
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
No disminuye la importancia de la institución los errores de lógica
y de sintaxis del legislador, quien ensaya y confunde términos,
duplicando algunos por desconocer la teoría del delito, como el
previsto en la fracción II del artículo 327 del Código Nacional ya que,
si el hecho cometido no constituye delito, entonces resulta atípico y
encuadra en la fracción IV de ese mismo numeral que incluye a todas
las causas que excluyen responsabilidad penal, como ocurre también
en la fracción IX, puesto que la muerte del imputado se contabiliza
entre las causas extintivas de la acción penal a que se refiere la
fracción VI, sin olvidar la discutible causal número V que permite al
Ministerio Público solicitar el sobreseimiento cuando “agotada la
investigación [complementaria], estime que no cuenta con los
elementos suficientes para fundar una acusación”, lo que constituye
un intento fallido que incrementa los índices de impunidad.
Si el Ministerio Público conoce, desde la investigación inicial, las
pruebas desahogadas y avizora las que pueden obtenerse, entonces
no puede ejercitar la acción penal a ciegas porque resultaría torpe o
sospechoso que, habiendo logrando una orden de aprehensión en
contra del imputado y, posteriormente, un auto de vinculación a
proceso, en la investigación complementaria no sea capaz de obtener
los elementos necesarios para acusar y solicite el sobreseimiento por
esta causa, ya que puede entenderse como un acto de nobleza
procesal que beneficia al imputado, pero también como una
inconsistencia del órgano acusador al intentar probar su teoría del
caso sin ninguna estrategia.
Quizás esta deficiencia sea consecuencia de la reducción de los
estándares probatorios para dictar el auto de vinculación a proceso,
que pasa factura posteriormente, porque nada impedía exigir
legalmente que en la investigación inicial el Ministerio Público
demostrara plenamente el delito, aunque se tardara en ejercitar la
acción penal, en aras de una mayor seguridad probatoria. Pero
cualquiera que sea el origen de este vergonzoso desistimiento por
falta de pruebas para acusar, lo cierto es que denota una falta de
estrategia y un pésimo ejemplo de un sistema insistentemente
acusado de ser fuente de impunidad por sus propios defectos.
128
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Volviendo al incidente de sobreseimiento, resulta claro que el
legislador no ponderó el ritmo procesal que debía imprimirle, como
uno más de los muchos errores de técnica que se le imputan pues, a
pesar de su importancia, ordena alegremente al órgano jurisdiccional
que, una vez recibida la solicitud, notifique a las partes y las cite dentro
de las 24 horas siguientes a una audiencia en la que se resolverá lo
conducente, omitiendo regular la recepción de pruebas, como ya se
dijo, defecto que puede superar el juzgador recurriendo al “principio
de la analogía” con otros incidentes y a la “interpretación armónica del
debido proceso” pues “las causas de exclusión del delito se investigan
y resuelven de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del
procedimiento”.
El sobreseimiento puede plantearse por la vía incidental, antes de
la audiencia del juicio, ofreciendo pruebas que demuestren la causal
invocada, porque para absolver a un inocente no deben escatimarse
esfuerzos ni invocar cuestiones formales; debe hacerse de inmediato,
en la madrugada de un domingo o en medio de cualquier pandemia.
3. Declaración de inocencia y prevalencia tardía de la teoría del
caso
Después de dictada sentencia condenatoria y declarada firme,
todavía puede hacerse justicia. Nos referimos a la declaración de
inocencia y a la anulación de la sentencia penal de condena previstas
en los artículos 486, 487, 488 y 489 del Código Nacional de
Procedimientos Penales, que transcribimos por su similitud con el
sobreseimiento, advirtiendo que en este procedimiento se admiten
pruebas y que su presencia en el nuevo sistema demuestra que la
justicia sigue siendo un objetivo deseable, aún después de dictada
sentencia condenatoria, es decir, a pesar de los errores judiciales:
Artículo 486. Reconocimiento de inocencia. Procederá cuando
después de dictada la sentencia aparezcan pruebas de las que se
desprenda, en forma plena, que no existió el delito por el que se dictó la
condena o que, existiendo éste, el sentenciado no participó en su
comisión, o bien cuando se desacrediten formalmente, en sentencia
irrevocable, las pruebas en las que se fundó la condena.
129
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Artículo 487. Anulación de la sentencia. La anulación de la sentencia
ejecutoria procederá en los casos siguientes:
I. Cuando el sentenciado hubiere sido condenado por los mismos
hechos en juicios diversos, en cuyo caso se anulará la segunda sentencia,
y sentencia impugnada y dará aviso al Tribunal de enjuiciamiento que
II. Cuando una ley se derogue, o modifique el tipo penal o en su caso,
la pena por la que se dictó sentencia o la sanción impuesta, procediendo
a aplicar la más favorable al sentenciado.
Contiene este numeral un párrafo absurdo por estar fuera de
contexto, que bien podría alojarse entre los principios del derecho
penal, pero no en un capítulo sobre la anulación de la sentencia, dice:
La sola causación del resultado no podrá fundamentar, por sí sola, la
responsabilidad penal. Por su parte los tipos penales estarán limitados a
la exclusiva protección de los bienes jurídicos necesarios para la
adecuada convivencia social.
Artículo 488. Solicitud. El sentenciado que se crea con derecho a obtener
el reconocimiento de su inocencia o la anulación de la sentencia por
concurrir alguna de las causas señaladas en los artículos anteriores,
acudirá al Tribunal de alzada que fuere competente para conocer del
recurso de apelación; le expondrá detalladamente por escrito la causa en
que funda su petición y acompañará a su solicitud las pruebas que
correspondan u ofrecerá exhibirlas en la audiencia respectiva.
En relación con las pruebas, si el recurrente no tuviere en su
poder los documentos que pretenda presentar, deberá indicar el
lugar donde se encuentren y solicitar al Tribunal de alzada que se
recaben.
Al presentar su solicitud, el sentenciado designará a un licenciado en
Derecho o abogado con cédula profesional como Defensor en este
procedimiento, conforme a las disposiciones de este Código; si no lo
hace, el Tribunal de alzada le nombrará un Defensor público.
Artículo 489. Trámite. Recibida la solicitud, el Tribunal de alzada que
corresponda pedirá inmediatamente los registros del proceso al juzgado
de origen o a la oficina en que se encuentren y, en caso de que el
promovente haya protestado exhibir las pruebas, se le otorgará un
plazo no mayor de diez días para su recepción.
Recibidos los registros y, en su caso las pruebas del promovente,
el Tribunal de alzada citará al Ministerio Público, al solicitante y a su
Defensor, así como a la víctima u ofendido y a su Asesor jurídico, a una
audiencia que se celebrará dentro de los cinco días siguientes al recibo
de los registros y de las pruebas. En dicha audiencia se desahogarán
las pruebas ofrecidas por el promovente y se escuchará a éste y al
Ministerio Público, para que cada uno formule sus alegatos.
130
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Dentro de los cinco días siguientes a la formulación de los alegatos y
a la conclusión de la audiencia, el Tribunal de alzada dictará sentencia.
Si se declara fundada la solicitud de reconocimiento de inocencia o
la modificación de sentencia, el Tribunal de alzada resolverá anular la
condenó, para que haga la anotación correspondiente en la sentencia y
publicará una síntesis del fallo en los estrados del Tribunal; asimismo,
informará de esta resolución a la autoridad encargada de la ejecución
penal, para que en su caso, sin más trámite, ponga en libertad absoluta
al sentenciado y haga cesar todos los efectos de la sentencia anulada, o
registre la modificación de la pena comprendida en la nueva sentencia.
Por lo visto, en este incidente se desahogan pruebas y las partes
exponen sus argumentos, es decir, su teoría del caso, advirtiendo
que, con relación a la indemnización derivada del error judicial, el
artículo 490 del mismo ordenamiento dispone:
En caso de que se dicte el reconocimiento de inocencia, en ella misma
se resolverá de oficio sobre la indemnización que proceda en términos de
las disposiciones aplicables. La indemnización sólo podrá acordarse a
favor del beneficiario o sus herederos, según el caso.
Los antiguos quizás no hubieran aceptado la nulidad de la cosa
juzgada en materia penal (declaración de inocencia) una vez dictada
y ejecutoriada la sentencia condenatoria, para no afectar la seguridad
jurídica. Sin embargo, este virus benigno contagió al juicio de amparo.
4. La teoría del caso en el amparo
Por las razones expuestas sobre la justicia oportuna, los tribunales
de amparo deben responder ahora a esa antigua exigencia, pues a
pesar de que no están facultados para substituir a la autoridad
responsables en la modificación del acto reclamado, el artículo 189
de la Ley de Amparo no solo otorga preferencia a las cuestiones de
fondo, sino que les autoriza para que resuelvan de oficio, disponiendo
en el tema que nos ocupa que:
El órgano jurisdiccional de amparo procederá al estudio de los
conceptos de violación atendiendo a su prelación lógica y privilegiando
en todo caso el estudio de aquellos que, de resultar fundados,
redunden en el mayor beneficio para el quejoso.
131
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
En todas las materias, se privilegiará el estudio de los conceptos de
violación de fondo por encima de los de procedimiento y forma, a menos
que invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el quejoso.
En los asuntos del orden penal, cuando se desprendan
violaciones de fondo de las cuales pudiera derivarse la extinción de
la acción persecutoria o la inocencia del quejoso, se le dará
preferencia al estudio de aquéllas aún de oficio.
No solo la Ley de Amparo privilegia el estudio de la inocencia del
quejoso sobre las cuestiones formales, sino que los tribunales
colegiados de circuito, en su momento, y la Suprema Corte de Justicia
de la Nación después, coinciden en que el juez o tribunal que
conozca del juicio de garantías tiene la obligación de analizar las
causas de exclusión del delito, incluso de oficio:
CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DELITO. PROCEDE SU ESTUDIO EN AMPARO
INDIRECTO, AUNQUE NO EXISTA PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD
RESPONSABLE AL RESPECTO. De acuerdo con lo previsto por el artículo 17
del Código Penal para el Distrito Federal de mil novecientos treinta y uno
(de contenido similar al penúltimo párrafo del artículo 29 del Código
actual), las causas de exclusión del delito se investigarán y resolverán de
oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento, las
hagan valer o no las partes. Ahora bien, atendiendo a las razones que
dieron origen a la tesis jurisprudencial 263 de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal,
página 193, de rubro: “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. PUEDE
ANALIZARSE EN AMPARO INDIRECTO AUN CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE
NO SE HAYA PRONUNCIADO AL RESPECTO”, es el criterio que debe imperar en
el juicio de amparo indirecto, aunque no exista pronunciamiento de la
autoridad responsable sobre el particular, pues el órgano de control
constitucional tiene la obligación de analizar la legalidad de los actos
reclamados, supliendo la deficiencia de la queja en favor del reo. Esto es,
la competencia de la autoridad, requisitos de procedibilidad y las causas
de extinción de la acción penal, lo que permite sostener que las
circunstancias excluyentes del delito también deben examinarse en el
referido juicio biinstancial, aun cuando no exista pronunciamiento previo
sobre aquéllas, ya que la comprobación de alguna tiene como efecto
extinguir la pretensión punitiva del Estado y, consecuentemente, impide
que continúe la persecución del hecho que se creyó delictivo 64.
64
Tesis [A.-TCC]: I.2o.P.80 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XIX, abril de 2004, p. 1394, Reg. digital 181779.
132
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por
su parte, creó jurisprudencia respecto al estudio oficioso de las
excluyentes del delito a cargo del Tribunal de amparo, afirmando que:
EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL. PROCEDE SU ESTUDIO EN EL
JUICIO DE AMPARO DIRECTO, NO OBSTANTE QUE NO HAYAN FORMADO PARTE DE
LA LITIS EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS. En el juicio de amparo directo,
el órgano de control constitucional debe analizar las causas de exclusión
del delito, también denominadas excluyentes de incriminación, aun
cuando éstas no hayan formado parte de la litis en primera y segunda
instancias, y resolver lo que en derecho proceda, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, ya que
dichas causas forman parte del examen de la legalidad de la
resolución reclamada, en razón de que el estudio de las mismas
debe realizarse de oficio en el procedimiento penal, según lo
establece el artículo 17 del Código Penal Federal y sus similares de
las legislaciones locales. Además, al proceder de esta forma, el tribunal
de amparo no se sustituye al criterio del juzgador de origen, y tampoco es
contrario a lo que previene el artículo 78 de la citada ley, en el sentido de
que el acto reclamado se debe apreciar tal y como aparezca probado ante
la autoridad responsable, lo que se traduce en que el juzgador de amparo
no puede allegarse más pruebas que aquellas que tuvo la autoridad
responsable para emitir dicho acto. Finalmente, debe indicarse que la
referida obligación del órgano de control constitucional, no implica que
éste deba pronunciarse sobre causas excluyentes del delito o de
responsabilidad cuando éstas no se hagan valer, y además de oficio no
advierta que se actualiza alguna65.
5. El contenido de la sentencia y el análisis jurídico de la teoría
del caso
Ante la ausencia de una norma que señale los hechos y las
cuestiones que deben explicitarse por cada contendiente en la
audiencia del juicio, podemos utilizar los principios de la lógica y
extraerlos de los temas que debe contener necesariamente la
sentencia, pues también razonando por inferencia podemos integrar
nuestra teoría del caso.
Para este efecto, basta observar lo dispuesto en la parte
conducente del artículo 406 del Código Nacional en consulta:
65
Tesis [J.]: 1a./J. 13/2000 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XII, octubre de 2000, p. 115, Reg. digital 190927.
133
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Al dictar sentencia condenatoria se indicarán los márgenes de la
punibilidad del delito y quedarán plenamente acreditados los elementos
de la clasificación jurídica; es decir, el tipo penal que se atribuye, el
grado de la ejecución del hecho, la forma de intervención y la
naturaleza dolosa o culposa de la conducta, así como el grado de
lesión o puesta en riesgo del bien jurídico.
La sentencia condenatoria hará referencia a los elementos
objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal correspondiente,
precisando si el tipo penal se consumó o se realizó en grado de
tentativa, así como la forma en que el sujeto activo haya intervenido
para la realización del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o
de participación, y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta
típica.
En toda sentencia condenatoria se argumentará por qué el
sentenciado no está favorecido por ninguna de las causas de la
atipicidad, justificación o inculpabilidad; igualmente, se hará
referencia a las agravantes o atenuantes que hayan concurrido y a
la clase de concurso de delitos si fuera el caso.
Hacemos notar que la sentencia debe atender a los elementos de
la clasificación jurídica, objetivos, subjetivos y normativos; a la forma
de intervención del activo y a la naturaleza dolosa o culposa de la
conducta, además del grado de lesión o riesgo del bien jurídico.
Debe precisar, además, si el tipo penal se consumó o quedó en
grado de tentativa; la forma en que el sujeto activo intervino en la
realización del delito, es decir, como autor o cómplice; la naturaleza
dolosa o culposa de la conducta típica; las agravantes o atenuantes
que hayan concurrido, incluyendo el concurso de delitos.
Esta norma invoca las excluyentes del delito que el redactor del
código escogió, siguiendo su personal doctrina. Incluye solo la
atipicidad, las causas de justificación y las de inculpabilidad,
ignorando las hipótesis que inhiben la conducta que son autónomas,
las que eliminan las penas (excusas absolutorias) y también las
causas que extinguen la responsabilidad (causas de extinción de la
acción penal), pues resulta absurdo que el auto de vinculación a
proceso sí requiera el estudio oficioso de estas últimas (art. 316 del
Código Adjetivo Penal), pero la sentencia no. Ante la presencia de
muchas posiciones doctrinales sobre la estructura del delito, los
códigos no debieran adoptar una posición determinada.
134
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Admitimos que al usar como referencia una sentencia de condena,
en realidad estamos conduciendo a la parte acusadora, pero los
parámetros señalados sirven también a la defensa para bloquear
probatoriamente los elementos enunciados por el Ministerio Público o
el asesor jurídico de la víctima o para demostrar circunstancias
benéficas para el inculpado, como las que excluyen o extinguen la
responsabilidad o las atenuantes específicas y, cuando la situación
procesal nos obligue, a invocar los antecedentes de buena conducta
familiar, social y laboral que servirán para individualizar las penas que
se impongan a nuestro defenso.
Efectivamente, para elaborar una teoría del caso en que la defensa
admita la existencia del delito y la responsabilidad de imputado, nada
grato, por cierto, es necesario estudiar los diversos parámetros para
individualizar las penas y medidas de seguridad previstas en nuestro
ordenamiento procesal porque, siendo esta hipótesis la más común,
no siempre se puede recurrir al perdón ministerial o a la suspensión
del proceso a prueba, porque no se cubren las condiciones para su
otorgamiento; no se puede negociar un convenio reparatorio porque
el delito no es culposo, querelloso o patrimonial sin violencia en las
personas o, simplemente, en virtud de que la víctima no está de
acuerdo en negociar, como ocurre también cuando el Ministerio
Público se niega a solicitar el procedimiento abreviado, por cualquier
causa, incluso por razones de política criminal.
En situaciones como esta debemos aceptar la posibilidad de una
sentencia condenatoria, pero no sin antes leer el artículo 410 del
Código Nacional de Procedimientos Penales que se transcribe, largo
pero interesante, ya que por inferencia cualquier abogado puede
ubicar alguna circunstancia que pudiera alegar y probar, no en la
audiencia del juicio sino en una posterior, en esa en la que se
individualizan las penas y medidas de seguridad con base en las
pruebas que hayan sido ofrecidas en la etapa intermedia, como parte
de nuestra teoría del caso y a falta de mejores argumentos:
El Tribunal de enjuiciamiento al individualizar las penas o medidas de
seguridad aplicables deberá tomar en consideración lo siguiente:
135
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Dentro de los márgenes de punibilidad establecidos en las leyes
penales, el Tribunal de enjuiciamiento individualizará la sanción tomando
como referencia la gravedad de la conducta típica y antijurídica, así como
el grado de culpabilidad del sentenciado. Las medidas de seguridad no
accesorias a la pena y las consecuencias jurídicas aplicables a las
personas morales, serán individualizadas tomando solamente en
consideración la gravedad de la conducta típica y antijurídica.
La gravedad de la conducta típica y antijurídica estará determinada
por el valor del bien jurídico, su grado de afectación, la naturaleza dolosa
o culposa de la conducta, los medios empleados, las circunstancias de
tiempo, modo, lugar u ocasión del hecho, así como por la forma de
intervención del sentenciado.
El grado de culpabilidad estará determinado por el juicio de reproche,
según el sentenciado haya tenido, bajo las circunstancias y
características del hecho, la posibilidad concreta de comportarse de
distinta manera y de respetar la norma jurídica quebrantada. Si en un
mismo hecho intervinieron varias personas, cada una de ellas será
sancionada de acuerdo con el grado de su propia culpabilidad.
Para determinar el grado de culpabilidad también se tomarán en
cuenta los motivos que impulsaron la conducta del sentenciado, las
condiciones fisiológicas y psicológicas específicas en que se encontraba
en el momento de la comisión del hecho, la edad, el nivel educativo, las
costumbres, las condiciones sociales y culturales, así como los vínculos
de parentesco, amistad o relación que guarde con la víctima u ofendido.
Igualmente se tomarán en cuenta las demás circunstancias especiales
del sentenciado, víctima u ofendido, siempre que resulten relevantes para
la individualización de la sanción.
Se podrán tomar en consideración los dictámenes periciales y otros
medios de prueba para los fines señalados en el presente artículo.
Cuando el sentenciado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena
se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres.
En caso de concurso real se impondrá la sanción del delito más grave,
la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada
uno de los delitos restantes, sin que exceda de los máximos señalados
en la ley penal aplicable. En caso de concurso ideal, se impondrán las
sanciones correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las
cuales podrán aumentarse sin rebasar la mitad del máximo de la duración
de las penas correspondientes de los delitos restantes, siempre que las
sanciones aplicables sean de la misma naturaleza; cuando sean de
diversa naturaleza, podrán imponerse las consecuencias jurídicas
señaladas para los restantes delitos. No habrá concurso cuando las
conductas constituyan un delito continuado; sin embargo, en estos casos
se aumentará la sanción penal hasta en una mitad de la correspondiente
al máximo del delito cometido.
136
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
El aumento o la disminución de la pena, fundados en las relaciones
personales o en las circunstancias subjetivas del autor de un delito, no
serán aplicables a los demás sujetos que intervinieron en aquél. Sí serán
aplicables las que se fundamenten en circunstancias objetivas, siempre
que los demás sujetos tengan conocimiento de ellas.
No se requiere de mucha sagacidad para constatar que el Código
Procesal que nos ocupa fue redactado por asesores y legisladores
prepotentes, que no tuvieron empacho en adjudicarse cuestiones de
derecho penal sustantivo, como es, en lo general, el tema de la
individualización y, en lo concreto, la definición y castigo de la
acumulación material e ideal de delitos, además de la sanción que
merece el delito continuado, entre otros temas.
Pero más ofensivo resulta lo ocurrido en varios Estados de la
República que no se habían liberado del vasallaje político de la
Federación o de sus torpes asesores. A raíz del Código Nacional de
Procedimientos Penales, los diputados locales y sus consejeros
jurídicos, sin que nadie se los pidiera, concluyeron absurdamente que
el nuevo ordenamiento derogaba sus propios códigos penales al
reglamentar temas sustantivos, pero en lugar de reclamar y levantarse
en armas contra el supremo gobierno; inmolarse ante la ofensa
cortándose las venas en el mismo recinto en que hacen las leyes o,
por lo menos, plantear una controversia constitucional, decidieron
eliminar sus reglas de individualización, más ricas en hipótesis y en
pureza gramatical, y suprimir la preterintención, pues el nuevo Código
Procesal solo contemplaba el dolo y la culpa, entre otras disposiciones
sustantivas que contrariaban al Código Penal, en el sometimiento más
indignante y gratuito de que se tenga noticia.
Quede denunciada, al menos en esta obra, la triste anécdota
legislativa para que no se repita en el futuro, pues el federalismo está
en vías de desaparición ante la constante absorción de competencias
legislativas propias de los Estados por parte de la Federación,
utilizando de reformas constitucionales para legitimarse (Código
Procesal Penal Único; Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de
Solución de Controversias en Materia Penal; Ley Nacional de
Ejecución Penal; Ley del Sistema Integral de Justicia Penal para
137
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Adolescentes y el cuestionable y parcialmente aprobado Código
Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, como ejemplos). Es
el caso que, si sólo nos dejaron los derechos sustantivos penal, civil
y familiar, además de las leyes orgánicas y otras de menor
importancia, para que los diputados locales se diviertan, modifiquen a
placer y justifiquen su designación o su promoción a nuevas
responsabilidades, permitir que la Federación legisle por nosotros en
materia penal no tiene nombre o, si lo tiene, resulta impronunciable.
6. Los alegatos sobre la teoría del caso en la audiencia del juicio
Para el placer de muchos autores, la teoría del caso se magnifica
en el debate oral que tiene lugar en la audiencia del juicio. Esta fase
concluye con el dictado de una sentencia definitiva en la que se
recoge alguna de las teorías propuestas por las partes, aunque el
tribunal puede crear la suya propia, puesto que tiene la obligación de
analizar de oficio la existencia de excluyentes o causas extintivas de
responsabilidad (aunque las partes no invoquen el tema) y de suplir
la deficiencia del acusado, nunca la del órgano acusador.
Camilo Constantino Rivera identifica el rol personificado por las
partes y los requisitos que debe contener su teoría, diciendo que:
En el debate oral, dentro del procedimiento penal, cada participante
posee una entidad específica y un rol determinado, que lo diferencia a
través de escenarios y símbolos.
El rol del defensor, dentro de este sistema de comunicación, debe ser
el de constituirse en garante de la presunción de inocencia para el
acusado, velando en todo momento por el respeto a los derechos
fundamentales de éste.
El Ministerio Público, al acusar a una persona por una conducta
tipificada como delito, debe cuidar el principio de legalidad, pues resulta
contradictorio que, en vista de velar por el orden público, viole lo
establecido por el propio sistema jurídico.
Sostiene además el autor, que la teoría del caso debe contar con
los siguientes elementos:
a) Hechos narrados cronológicamente.
b) Pruebas enumeradas metodológicamente.
c) Normas o hipótesis de derecho.
138
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Con base en estos tres elementos, sugiere que las partes
comuniquen a través del lenguaje oral su teoría del caso al Tribunal
de sentencia, para transmitir la realidad fáctica, observando las
siguientes técnicas:
a) Seleccionar del mundo real los hechos relevantes a partir del criterio
normativo.
b) Escoger los medios cognitivos adecuados para establecer, uno por
uno, los aspectos de la realidad que interesa para el caso.
c) Diferenciar correctamente cada momento, al hacer la narrativa de
los hechos.
d) Manifestar en qué norma se describe cada acción.
e) Explicar los medios que establecerán la mecánica de esos hechos.
El autor no incluye la intervención autónoma del asesor de víctimas
(que también tiene voz en la audiencia del juicio), porque se trata de
una figura creada en fecha posterior a su libro. Pero advierte, con
buen tino, que el alegato de apertura, tanto del Ministerio Público
como de la defensa, debe construirse sobre la teoría del caso,
identificando los hechos, las normas jurídico-penales en que estos
encuadran y las consecuencias legales de dicha conducta, además
de enunciar las pruebas que deberán desahogarse de manera lógica
para probar su teoría.
Explica que los alegatos conclusivos consisten en los argumentos
que se presentarán al final del debate, afirmando que es la última
oportunidad para plantear la teoría del caso, analizando las
pruebas desahogadas y haciendo propuestas concretas66.
Olvida el autor que dicha teoría se expresa también en el escrito
de apelación, en la demanda de amparo y hasta en la solicitud para
que se reconozca la inocencia del reo, aunque se formule por escrito,
pues al señalar antecedentes y analizar las pruebas desahogadas, el
recurrente o quejoso expondrá en sus agravios o conceptos de
violación su teoría del caso, quejándose de que el juez de la primera
instancia o la autoridad responsable no la hayan admitido.
Constantino Rivera, Camilo, Introducción al estudio sistemático del proceso penal acusatorio,
66
México, Magister, 2010, pp. 112 y 113.
139
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Si reconocemos que la audiencia del juicio está preparada para el
combate, con jueces y público dispuestos a calificar el desempeño de
los adversarios, no resulta extraño que la contienda adopte nombres
bélicos como “litigio”, “debate” o “contradictorio”. Nuestro Código les
llama “alegatos”, distinguiendo entre los de apertura y los de clausura,
aunque permite la réplica y la dúplica, es decir, rounds adicionales
para ampliar o purificar el debate –o evitar el empate, diría un fanático
del boxeo–, siempre bajo el principio de contradicción y usando de
habilidades para golpear (argumentar) sobre la marcha porque,
independientemente de las exigencias intelectuales de los alegatos,
la réplica y dúplica suponen intervenciones adicionales de las partes
para refutar el discurso del otro y, para ello, no podemos pedir que se
suspenda la audiencia a fin de preparar nuestros argumentos en casa.
Jorge Segismundo Rotter Díaz define el debate o argumentación,
con un lenguaje tan técnico y genérico que angustia:
La argumentación es un proceso discursivo, es decir, un conjunto de
actividades o eventos, coordinados u organizados, que se realizan o
suceden de modo alternativo o simultaneo, bajo ciertas circunstancias y
con un fin determinado, en el que exponen las pruebas o razones
necesarias para justificar algo como verdad o como acción razonable. La
argumentación jurídica en concreto se entiende como este mismo
proceso, pero impregnado de razones de carácter legal y la finalidad de
convencer de la veracidad de la tesis, va encaminada directamente al juez
para obtener una sentencia favorable67.
Sin embargo, antes de la pelea estelar tenemos que dar la
bienvenida a los contendientes y al público, además de inaugurar el
evento con las formalidades que la ley requiere y la tradición exige,
porque la expectación proviene de lo que está en juego: la suerte del
acusado. En el verdadero sistema anglosajón de los Estados Unidos,
para aumentar el dramatismo, podría ser literalmente su vida.
Los preparativos del enfrentamiento se describen en el artículo 391
del Código Nacional que regula la audiencia de juicio, es decir, el
combate intelectual de las partes, diciendo:
67
Rotter Díaz, Jorge Segismundo, Manual de las etapas del sistema acusatorio, México, Flores,
2015, p. 242.
140
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
En el día y la hora fijados, el Tribunal de enjuiciamiento se constituirá
en el lugar señalado para la audiencia. Quien la presida, verificará la
presencia de los demás jueces, de las partes, de los testigos, peritos o
intérpretes que deban participar en el debate y de la existencia de las
cosas que deban exhibirse en él, y la declarará abierta. Advertirá al
acusado y al público sobre la importancia y el significado de lo que
acontecerá en la audiencia e indicará al acusado que esté atento a ella.
Cuando un testigo o perito no se encuentre presente al iniciar la
audiencia, pero haya sido debidamente notificado para asistir en una hora
posterior y se tenga la certeza de que comparecerá, el debate podrá
iniciarse.
El juzgador que presida la audiencia de juicio señalará las acusaciones
que deberán ser objeto del juicio contenidas en el auto de su apertura y
los acuerdos probatorios a que hubiesen llegado las partes.
Inaugurada la audiencia, inicia la pelea programada a dos rounds
por el artículo 394 del Código Procesal en cita, que a continuación se
transcribe, advirtiendo el réferi principal a las partes que, en lugar de
golpes, se usarán palabras, y que éstas pueden ser contundentes y
dolorosas, como pueden atestiguar muchos divorciados:
Una vez abierto el debate, el juzgador que presida la audiencia de
juicio concederá la palabra al Ministerio Público para que exponga de
manera concreta y oral la acusación y una descripción sumaria de las
pruebas que utilizará para demostrarla. Acto seguido se concederá la
palabra al Asesor jurídico de la víctima u ofendido, si lo hubiere, para los
mismos efectos. Posteriormente se ofrecerá la palabra al Defensor, quien
podrá expresar lo que al interés del imputado convenga en forma concreta
y oral.
Para calmar la angustia de los futuros litigantes, porque no es fácil
entrar al ruedo y enfrentar a los jueces y a la audiencia, advertimos
que el discurso de apertura puede ser preparado en casa, practicado
frente al espejo y discutido con colegas inteligentes, porque tenemos
todos los elementos para armarlo en forma lógica y sin prisas, toda
vez que conocemos los hechos; las pruebas ya fueron admitidas en
la audiencia intermedia y prevemos su posible resultado y, sobre todo,
conocemos el argumento central de nuestra teoría del caso que, bien
expuesto, podría convencer anticipadamente al juez o Tribunal de
sentencia al que va dirigido pero, además, como dice con lenguaje
florido Carlos Ignacio Ríos, nuestro amigo argentino:
141
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
El tiempo de alegato es el tiempo del abogado, donde éste se
transforma en el soberano de la audiencia. Es la única oportunidad de
exponer por sí solo, sin interrupciones, su versión de los hechos y todas
aquellas razones y argumentos que le interesa poner de manifiesto. Si
logra captar la atención de los jueces, conseguirá que estos escuchen lo
que tiene para decirles, por primera y única vez en el proceso.
El primer problema, pues, es concitar la atención de los magistrados.
Sin ella, nuestras razones, por buenas que sean, se perderán en el
espacio de la sala.
Es importante convencer a quienes tienen en sus manos la decisión,
pues si se habla para el público o, dicho de otro modo, pour la galerie, se
comete un error gravísimo que pierde de vista el principal cometido de
nuestra misión que no es, en ningún caso, ganarnos a la opinión pública,
sino persuadir a quienes juzgan.
Después de aconsejar a las partes que actúen con sobriedad,
sugiriendo que el buen vestir nunca cae mal, como tampoco la
corrección en el trato con testigos y colegas, el autor advierte que
debe evitarse la soberbia y la prepotencia pues afecta la empatía que
debemos producir en las autoridades que habrán de resolver y que:
Durante su elocución, el abogado debe ser claro y preciso pues, si
como decía Ortega y Gasset, la claridad es la cortesía del filósofo, sin
duda lo es también del orador.
Un buen alegato requiere de gesticulación adecuada. Para alegar
debe emplearse una voz sonora, pero no chillona; debidamente
impostada para logra una dicción excelente y un sonido agradable. La voz
apagada o aquella que se pierde en determinados pasajes; la monotonía
en el hablar provoca desatención, cuando no somnolencia en los
presentes. Un bostezo del lado del estrado es como un espejo que le
devuelve al orador la pésima impresión de su discurso.
Aunque el abogado haya preparado su alegato –recomienda el autor–
debe dar la impresión de que improvisa; como Churchill, que pasó la mitad
de su vida escribiendo los borradores de sus discursos espontáneos,
como dijo de él su entrañable amigo F. E. Smith68.
En el discurso inicial, en el que se expone la teoría del caso,
también se prometen pruebas que habrán de confirmarlo y, si eso no
ocurre, la exposición quedará como una promesa frustrada o, peor
todavía, como un engaño para el Tribunal de sentencia.
68
Ríos, Carlos Ignacio, El juicio oral, Obra citada, pp. 218 a 222.
142
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Después del histrionismo viene la litigación y si no dominamos la
técnica de los interrogatorios, aunque tengamos razón, perderemos
el caso. Por eso, si bien es cierto que el artículo 395 del Código
Nacional parece intrascendente, en realidad contiene la esencia de la
audiencia y de la teoría del caso, siempre que se apliquen las
disposiciones generales sobre la prueba:
Cada parte determinará el orden en que desahogará sus medios de
prueba. Corresponde recibir primero los medios de prueba admitidos al
Ministerio Público, posteriormente los de la víctima u ofendido del delito y
finalmente los de la defensa.
Y es que el Tribunal de enjuiciamiento debe hacer referencia, en la
motivación de su sentencia, a todas las pruebas desahogadas,
incluso aquellas que haya desestimado, indicando las razones que se
tuvieron para hacerlo (art. 402 del Código Nacional).
Por desgracia, la imagen que refieren públicamente muchos
profesionistas y estudiantes, decepcionados por la dinámica que
observaron en las diversas audiencias a las que asistieron como parte
del público y con el propósito de aprender, fue la de ministerios
públicos leyendo largas constancias y apuntes escritos, no obstante
que el artículo 365 del Código Nacional señala que “la audiencia de
juicio será oral en todo momento”, sin que el tribunal les hiciera
advertencia alguna, como marca la ley, quizás porque sus miembros
dormitaban ante el torpe discurso o el calor de la sala.
Pero también encontraron a un abogado tartamudo (como lo son
muchos ante la oralidad del nuevo sistema), que pretendía superar
sus problemas de comunicación esforzándose por explicar al Tribunal
de sentencia su teoría del caso, hasta que su defenso, desesperado
por las dificultades para expresarse de su abogado y la duración del
discurso, interrumpió la audiencia confesando a gritos su delito,
solicitando que se le condenara lo más pronto posible.
Las críticas se dirigen también en contra de litigantes que hacen
preguntas capciosas e inconducentes; que impugnan sin saber con
exactitud la causa y que confunden a sus propios testigos cuando los
interrogan, porque nunca entendieron lo que era la litigación.
143
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Los asistentes a la audiencia del juicio criticaron igualmente a los
jueces, cuando son tres, porque hacen largos cónclaves para calificar
objeciones, siendo que la dirección de la audiencia y la admisión o
rechazo de las preguntas corresponde al presidente y debe resolverse
de inmediato. Se sorprendieron también al descubrir las normas que
regulan la audiencia porque, como ya se dijo, el artículo 398 del
Código Procesal en cita contiene una disposición que violenta la
igualdad de las partes. Permite que el actor penal corrija sus errores
durante el debate, ya que “tanto en el alegato de apertura como en el
de clausura, el Ministerio Público podrá plantear una reclasificación
respecto del delito invocado en su escrito de acusación”.
En fin, una vez desahogadas las pruebas ofrecidas por las partes,
viene el alegato de clausura y el cierre del debate, por disposición del
artículo 399 del mismo ordenamiento, que señala:
Concluido el desahogo de las pruebas, el juzgador que preside la
audiencia de juicio otorgará sucesivamente la palabra al Ministerio
Público, al Asesor jurídico de la víctima u ofendido del delito y al Defensor,
para que expongan sus alegatos de clausura. Acto seguido, se otorgará
al Ministerio Público y al Defensor la posibilidad de replicar y duplicar. La
réplica sólo podrá referirse a lo expresado por el Defensor en su alegato
de clausura y la dúplica a lo expresado por el Ministerio Público o a la
víctima u ofendido del delito en la réplica. Se otorgará la palabra por último
al acusado y al final se declarará cerrado el debate.
Reiteramos, casi como despedida, que cualquiera puede preparar
el discurso inicial anticipadamente, a pesar de sus limitaciones, pero
el de clausura requiere de mentes agudas y memorias prodigiosas.
Por eso, absténganse quienes tengan problemas de oligofrenia o de
atención, toda vez que en nuestra última intervención deberemos
plantear, de nuevo, nuestra teoría ante el Tribunal de sentencia, pero
ahora vinculando cada hecho con cada prueba desahogada en la
audiencia; enlazando la afirmación de un funcionario con las
periciales o inspecciones realizadas; poniendo en duda el dicho del
testigo hostil o del perito designado por la contraria, cuando afecten
la credibilidad de nuestro caso, además de solicitar, fundadamente,
las consecuencias jurídicas que consideramos pertinentes, invocando
doctrina y criterios judiciales, cuando procedan.
144
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO
Pero todo esto se hace de manera oral y sin más ayuda que un
pedazo de papel con un nombre y alguna fecha (a manera de apoyo
a la memoria), además del ejemplo de los grandes oradores del
derecho romano que, por estar muertos, ya no pueden avergonzarse
de nosotros.
Este proceso metodológico y racional, necesita memoria y
capacidad de análisis, tan rápido y profundo, que el discursante debe
reducir las cuestiones y el contenido de las pruebas desahogadas, de
resultado no siempre predecible, vinculando esta información en un
todo coherente que convalide nuestra teoría.
Se trabaja con lo que acaba de ocurrir y no hay tiempo para
analizar las pruebas en nuestra oficina –acompañado de una buena
copa–, revisar cientos de criterios judiciales en nuestra computadora
o llamar a un buen abogado para que nos aconseje. Las técnicas de
litigación tienen que aprenderse en el aula y luego practicarse en un
taller de simulación, cambiando de roles y analizando las fallas y los
aciertos de las teorías planteadas, las pruebas desahogadas y el
desempeño de las partes. Esto antes de comparecer ante los
tribunales.
Este artículo que originalmente pretendía sintetizar la teoría de
caso en diez cuartillas, no sirve para aprender litigación. Pero confieso
que, mientras escribía, agregué sin darme cuenta a causa del coñac,
algunas páginas adicionales pensando que, si su contenido no fuera
útil, al menos nos habríamos divertido juntos –el que escribe y el
lector– por la irreverencia en el decir y la malignidad en el pensar.
Pero es tiempo de que hablemos de la praxis, pues ahora es
obligatoria y sin ella no podemos intervenir en el sistema acusatorio,
porque es oral.
145
 EL ALEGATO FINAL DE ESTA OBRA
La praxis y las habilidades que se habían perdido

La capacidad para armar una teoría del caso siempre ha existido.

Quizás en forma intuitiva o como producto de la capacitación jurídica,
con menor o mayor claridad según las dificultades del caso o los
niveles de inteligencia del que la formula. Lo que se había perdido
eran las técnicas de litigación, porque el sistema escrito que avanzaba
por periodos y no por audiencias, no requería de la exposición verbal
de las partes ni gran pericia en el desahogo de las pruebas.
Quede claro que la litigación, que incluye la exposición oral del
caso y el desahogo de las pruebas, no es una aportación exclusiva
del sistema acusatorio oral o del juicio que se tramitaba ante jurado,
como ocurrió alguna vez en México. Debemos admitir, sin embargo,
que en el sistema jurídico latino ponderó más la palabra escrita que la
oral, haciendo que la oratoria –convertida por nuestros ancestros
jurídicos, los romanos, en un arte sublime– perdiera importancia en
los tribunales. No fue una acción deliberada; la constancia escrita de
lo actuado tenía como noble fin el garantizar el principio de legalidad,
porque así se conservaba la información necesaria para dictar
sentencia y, con mayor razón, para tramitar los recursos de alzada.
En los juicios realizados en una sola audiencia no era necesario
conservar constancias. Si la resolución no era impugnable, como
ocurría en la fase teocrática del derecho penal, igualmente oralizada,
el sacerdote la mandaba ejecutar in situ, sin dejar otro testimonio que
la memoria del juicio, más recordado si la pena hubiera sido la muerte
por descuartizamiento, aunque admitimos con añoranza, –derechos
humanos excluidos– que esa era justicia expedita, no la de ahora.

Sin embargo, el documento se volvió sacramental, al grado que los

árboles del bosque temblaron cuando la piedra, el papiro o la madera
fueron sustituidos por el papel, mientras que el hilo de algodón
mantuvo su reinado hasta el siglo XXI por su resistencia y flexibilidad
para armar expedientes sin romper sus páginas.
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
El reinado del papel y del hilo en el sistema de justicia no ha
concluido, solo ha quedado reducido por la tecnología, puesto que
una gran parte de lo actuado se graba con cámaras de audio y video,
lo que no es mérito del sistema acusatorio, sino de la ciencia. El
antiguo sistema pudo haber incorporado esta tecnología, pero falleció
antes de haberlo hecho.
El caso es que en las mini audiencias (de vinculación a proceso,
de reclasificación del delito, de sobreseimiento, de modificación de
medidas cautelares y otras), como también en la gran audiencia del
juicio, la exposición de las partes debe ser oral, como una exigencia
procesal ineludible. Sin embargo, al asumir el nuevo sistema procesal
como propio, eliminando la etiqueta que decía “Made in USA”,
descubrimos que ya habíamos perdido esta habilidad.
Y es que los términos para acusar y alegar en el antiguo rito eran
amplios, por lo que podíamos redactar los escritos en la comodidad
de nuestro despacho o mandarlos hacer. Hoy, el litigio se desarrolla
verbalmente ante el juez o el tribunal que conozca del caso y en
presencia de una terrible audiencia; ésa que juzga al juez por la forma
en que juzga, pero también al defensor cuando expone y trata de
probar su teoría del caso, poniendo en prenda su imagen profesional
para bien o para marcarla eternamente con el color de la deshonra,
en el caso de que el tribunal lo expulse de la sala por incapacidad
técnica ante todos los presentes, incluyendo a su cliente.
En el sistema acusatorio, el litigio es oral y sólo en algunos casos
se recurre a los antiguos escritos, como ocurre en la resolución que
niega la investigación o la que decreta el no ejercicio de la acción
penal; en la promoción en que se ejercita la acción penal o se
presenta acusación definitiva por el Ministerio Público, pero también
se usa el papel y la tinta para denunciar; plantear incidentes; exponer
agravios en apelación, o conceptos de violación en el amparo, sin
olvidar que el auto de vinculación a proceso y el fallo definitivo,
aunque decretados oralmente en sus respectivas audiencias, deben
glosarse por escrito, con la debida motivación y fundamentación, por
si las partes quieren impugnarlos.
148
EL ALEGATO FINAL DE ESTA OBRA
En el nuevo rito las alegaciones y el desahogo de las pruebas
exigen oralidad y, por consecuencia, de técnicas procesales que
incluyen la oratoria, el razonamiento lógico y el desahogo estratégico
de los medios de convicción, entre otras habilidades que los viejos
litigantes perdimos y que los jóvenes no han desarrollado todavía,
salvo respetables excepciones.
Por eso, “la metodología de casos es el mejor ejercicio para los
estudiantes”, afirma Alberto Binder, con algunas aclaraciones:
Desde el punto de vista puramente pedagógico lo obliga a un estudio
más profundo y ya enmarcado en el tipo de actividad que luego realizará
como abogado. En este sentido es el trabajo práctico por excelencia (y no
lo es, por ejemplo, el redactar una demanda o un escrito judicial que, para
ser realizado correctamente, presupone que se ha analizado con
precisión el caso que le sirve de base).
En una situación real o hipotética es necesario realizar un proceso de
subsunción, es decir, enlazar situaciones vitales con prescripciones. Este
proceso obliga al alumno a detectar dentro de la totalidad del relato,
cuáles son los elementos que, a su juicio, tienen relevancia jurídica,
fundando su elección. Deberá explicar por qué razón desecha otros
elementos y confrontar este análisis con el realizado por otros
compañeros de curso. También deberá analizar cuál debe ser el papel
del abogado en este caso, qué le aconsejaría a un hipotético cliente y
cuáles serían las consecuencias de un mal desempeño profesional.
Con relación a la naturaleza de la controversia, el respetable autor
argentino señala que la cuestión en litigio puede ser “de fondo”, es
decir, vinculada directamente con el caso, o ser “incidental”, por
referirse a una cuestión que afecta la decisión o influye en ella, pero
no está vinculada directamente con el conflicto originario.
Recomienda para el debate y la construcción de la decisión, el
recurrir a lecturas que sirvan para motivar la reflexión y, también, a
pequeños ejercicios de investigación69.
Posiblemente podamos sugerir que, además del estudio de casos,
las prácticas de litigación son absolutamente necesarias, incluso en
Argentina (porque en ese país ya existía, de antaño, el sistema
69
Binder, Alberto, Obra citada, pp. 341 a 343.
149
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
acusatorio oral), y una cosa es la estructura del caso a nivel teórico y,
otra, la exposición pública y oral de esa teoría, además del desahogo
técnico de las pruebas frente a la audiencia y el tribunal que habrá de
resolver. Esto último ha sido tan ponderado en el nuevo sistema, que
ya se habla de “teoría del interrogatorio”, explicada no por juristas,
sino por psicólogos. Hoy, mentir en juicio no es tan fácil como antes.
Teoría y práctica, pues, aprendidas y engarzadas en una receta
que sabe y se digiere bien, si se prepara correctamente. El primer
condimento es el estudio profundo del derecho penal, tomando del
general, principalmente, su teoría del delito y del particular, sus tipos
penales.Si fuera posible, debe incluirse una buena porción de derecho
procesal penal; una tasa de justicia penal para adolescentes y otra de
ejecución de penas, aderezando la mezcla con dos cucharadas de
mecanismos alternativos para la solución de controversias en materia
penal y una pizca de criminalística, procurando que el guiso se integre
y se cocine a través de las diversas fases y ritos del procedimiento.
La praxis en el nuevo sistema requiere de un taller de litigación. De
ser posible, un recinto amueblado como sala de juicios, porque no
basta enseñar al alumno la teoría del proceso, olvidando que fuera
del aula el egresado deberá ponerse de pie –si logra levantarse– ante
jueces severos y una audiencia crítica, a exponer su teoría del caso,
a desahogar pruebas y a condensar sus argumentos para convencer
al tribunal de que su interpretación de los hechos es la correcta. Estas
prácticas son responsabilidad de las universidades y de los institutos
de capacitación profesional. No ejercitar al alumno significa enviar al
litigio, es decir, a la guerra, a un soldado sin armas o, si se quiere, con
un fusil cuya función le fue descrita pero con el que nunca disparó,
por lo que su muerte puede ser imputada a la institución que le dio el
título de abogado y lo mandó mal preparado al campo de batalla.
El taller de litigación penal es un imperativo de la razón, como
hubiera dicho Kant a los responsables de la capacitación, además de
que cuenta con la simpatía de estudiantes y maestros por su
teatralidad y por la promoción personal que resulta de los concursos
estudiantiles que organizan diversas instituciones universitarias.
150
EL ALEGATO FINAL DE ESTA OBRA
Cuando me cuentan mis alumnos, emocionados, que van a
participar en un concurso de litigación, y les pregunto si ya terminaron
las asignaturas penales, incluyendo el derecho procesal, el que se
emociona hasta las lágrimas con su respuesta soy yo.
Hablemos claro, porque la suerte profesional de muchos de los
egresados está en juego. Quienes ignoren las instituciones del
derecho penal sustantivo no pueden armar ninguna teoría, ni en un
caso simulado ni en uno real.
De nada les servirá el conocimiento del proceso, si ya olvidaron los
elementos del injusto, particularmente la tipicidad, al igual que otras
circunstancias que excluyen el delito o extinguen la responsabilidad
penal, como el perdón del ofendido y la prescripción de la acción, sin
omitir las excusas absolutorias que, por disposición legislativa
eliminan la punibilidad, ni las causas de inimputabilidad, las medidas
aplicables y el procedimiento que debe seguirse en estos casos.
La tentativa, la reincidencia, la acumulación de delitos y de
personas, así como la estructura y diferencias en el mayor número
posible de tipos penales, sus calificativas, las sanciones previstas en
la ley y los parámetros de individualización de la pena, entre otros
temas de carácter sustantivo, deben ser parte del conocimiento previo
de cualquier jurista que quiera incursionar en el nuevo sistema
procesal, porque es con esos datos que se arma la teoría del caso.
Luego viene la información sobre la estructura y dinámica del
sistema acusatorio, ciertamente. Por eso, antes de lanzarnos a la
audiencia con tantos toros queriendo embestirnos, más vale que
aprendamos a litigar de manera pública y oral, porque los pases con
la capa y la muleta puede sernos muy útiles en el ruedo, pues es ahí
donde se conoce a los verdaderos toreros del derecho.
En lugar de publicitar maestrías o doctorados en el sistema
procesal acusatorio, las instituciones convocantes deberían ofrecer
posgrados integrales en derecho penal y procesal penal con taller de
litigación incluido, “al dos por uno”, diría un buen comerciante, porque
si recordar es vivir ya estaríamos muertos.
151
 MIGUEL ÁNGEL SOTO LAMADRID
Efectivamente, respecto al derecho penal sustantivo que nos
impartieron las universidades cuando cursamos la carrera, existe una
triste proporción entre lo aprendido y lo olvidado igual al tiempo
transcurrido, o algo así, pues me reprobaron en Matemáticas y por
eso estudié Derecho.
No pude omitir el tema de la capacitación práctica con base en la
teoría del caso, así se trate de hechos simulados, porque las historias
contadas en los teatros también lo son y los actores deben memorizar
y practicar sus parlamentos si quieren conseguir aplausos del público
y vivir de la actuación, como ocurre también con los abogados
acostumbrados malamente a comer todos los días.
Quede claro, por otra parte, que estos Apuntes para entender,
estructurar y exponer la teoría del caso van dirigidos, principalmente,
a los estudiantes de la licenciatura y del posgrado, como también a
los abogados postulantes, pero no a los miembros de la judicatura ni
a los grandes expositores del derecho procesal penal a quienes
respeto y admiro aunque, a veces, mi estilo no me deja expresarlo
con propiedad. Supongo que ellos no requieren de la lectura de esta
obra pero, en el caso de que me hicieran ese honor, espero que se
rían conmigo, como amigos en una alegre tertulia, porque traté de
hacerla divertida para endulzar el duro lenguaje del derecho procesal.
152
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Reg. digital 801300.
155
 ÍNDICE GENERAL

Prólogo …………………………………………………………………………………... VII

CAPÍTULO PRIMERO
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO

1. Las definiciones …………………………………………………………………. 1

2. Teoría del caso y audiencia del juicio ………………………………………….. 2
3. Oportunidades procesales para plantear la teoría del caso …………………. 6
4. Diferencias en la teoría del caso según la parte procesal que la sustente … 11
5. Teoría del caso y técnicas de litigación ………………………………………... 14
6. La teoría del caso y la verdad formal y material ………………………………. 16
7. Teoría del caso y fraude procesal ……………………………………………… 20
8. La teoría del caso en los acuerdos ministeriales y en las resoluciones
judiciales …………………………………………………………………………. 21
9. Concepto simplificado y confusiones doctrinales sobre la teoría del caso … 22
10. Las diversas hipótesis del caso que pueden plantearse …………………….. 24
11. La teoría del caso como garantía constitucional ……………………………… 29
12. Los elementos estructurales de la teoría del caso ……………………………. 37

CAPÍTULO SEGUNDO
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
1. La tipicidad y las circunstancias jurídicamente trascendentes ……………… 41
2. Excluyentes y causas extintivas de responsabilidad en la teoría del caso … 45
3. Evolución de “cuerpo del delito” a “hecho previsto por la ley como delito” … 51
4. Exigencias probatorias del auto de vinculación a proceso …………………... 56
5. Clasificación y reclasificación del delito ………………………………………. 62
6. La teoría del hecho en las normas constitucionales …………………………. 67

CAPÍTULO TERCERO
LA CUESTIÓN PROBATORIA Y LA TEORÍA DEL CASO
1. La teoría de la prueba y su dinámica procesal ………………………………. 73
2. Concepto, legalidad y aspectos novedosos de la prueba en el sistema
acusatorio oral …………………………………………………………………… 80
3. La teoría de la prueba en el nuevo sistema procesal ……………………….. 99
4. Carriles y resoluciones basadas en el grado de convicción probatoria …… 101
5. Las exigencias probatorias del auto de vinculación a proceso …………….. 109
6. La presunción de inocencia en su vertiente probatoria ...…………………… 113
 ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO CUARTO
EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO

1. Concepto y oportunidades procesales para plantear la cuestión jurídica ... 119

2. El auto de sobreseimiento ………………………………………………….….. 121
3. Declaración de inocencia y prevalencia tardía de la teoría del caso …...…. 129
4. La teoría del caso en el amparo ……………………………………………..… 131
5. El contenido de la sentencia y el análisis jurídico de la teoría del caso …... 133
6. Los alegatos sobre la teoría del caso en la audiencia del juicio ………….... 138

EL ALEGATO FINAL DE ESTA OBRA

La praxis y las habilidades que se habían perdido ………………………….……... 147

Bibliografía ………………………………………..………………………….…………. 153

158