Serie C. VoI. IV.

; W. KISCH /
~-------'
PROFESOR
DE LA UNIVERSIDAD DE MUNICH

ELEME

TRADUCCIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN ALEM ANA

Y ADICIONES DE· DERECHO ESPANOL

POR

L. PRIETO CASTRO
CATEDRÁTlCO DE LA UNlvERSIDAD DE ZARAGOZA

SEGUNDA EDICIÓN

EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO

Caracas, 21. Apartado 4032.
MADRID
 ,JUSTfÇ~

ÍNDICE
Páginas

PALABRAS DEL AUTOR PARA LA EDICIÓN ESPANOLA •••••••••••• I

NOTA DEL TRADUCTOR.••.••.••••.•.••••••••••••••••••••••• 3
Es propiedad. Literatura procesal ...................................... . 7
Abreviaturas ........................................... . 10
Queda hecho el depósito
que marca la ley. CAPíTULO I
Copyright by Editorial
PROCESO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL
Revista de Derecho Priva-
do, 1940. § I. Concepto y funciones deI Derecho procesal civiL .... . 11
§ 2. Estructura y elementos deI proceso 'Civil ............ . 15
§ 3. Fuentes deI Derecho procesal civil .................. . 22
§ 4. Desenvolvimiento histórico deI Derecho 'procesal civil. 24

CAPlTULO H
LA ]URISDICCI6N CIVIL

§ 5. Naturaleza, depositarios y límitesde la jurisdicción... 31

§ 6. Proceso civil y proceso penal........................ 36
§ 7. Proceso civil y jurisdicción voluntaria............... 38
§ 8. Pwceso civil y procedimiento contencioso-administra-
tivo. 41

CAPíTULO 'IH
SU]ETOS DEL PROCESO

S,E,CCIóN ,PR.IMERA
ÓRGANOS DE LA JU'lISDICCIÓN

L Los tribunalcG.
§ 9. Los tribunales, su posición jurídica y composición .... .
§ 10. Los tribunales ordinarios, especiales y exteriores ..... .
Imprenta de Galo Sáez.-'Mesón de Pafíos, 6.-Teléfono II944·-Madrid. § I I. Jerarquía de los tribunales ordinarios ................ .
 § 59
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
los arts. 435-436. Para este decto, la determinación de las personas
que se consideran como patronos y obreros 'se halla en el art. 427.
Tienen capacidad paracompareoer los obreros mayores de diedocho
anos y las obreras de ,esta misma edad solteras, y Ias casadas en
los casos deI art. 452.
(4). EI jpll:'ocedimienl:o es muy rápido (455). La demanda es
nn escrito fácil (456). Las partes compar'ecen por sí o por un asis-
tente no abogado. no se prohihe la intervención de éste ni la deI
procurador, y es obligatoria la pr'es,encia deI primero para la casa-
ción ante el T. S. (arts. 453 Y454). El juez declara su incompeten-
cia de oficio y ejerce una intervención tutelar (art. 437)., Tiene lugar
una conciliación previa (458), a la que puede oponerse el juez (459).
Las pruebas se aportan en el acto y el procedimi,ento se desarrolla
según el principi,o de la oralidad (465-467), y el juez formula las
preguntas a los jurados después que se ha hecho por las partes un
-resumen de 10 alegado y probado (arts. 468-471). En el veredido de
los jurados,que puede reformarse y reiterarse (arts. 475 y 47 6),
decide la mayoría absoluta, pero d juez tiene voto de calidad
(arts. 471-474). El juez dieta la sentenciaen vista de ,las declara-
dones dei veredicto (art. 477).
EI prooedimiento en los casos en que no interviene el tribunal
industrial sino el juez de La insto es d que s,enala el art. 46 4.
Rige la gratuidad (art. 451).
(5 y 6). Los r'ecursos son: apelación (el CT. dioe, para con-
fundir más nuestra descuidada terminología,revisión) (arts. 480 -485
Y 49 6) y casación (arts. 486-495).
(7). En cualquier momento autoriza d CT. a someter la con'"
troversia a'I juicio de árbitros libremente elegidos (art. 459).J
CAPITULO VI
LOS RECURSOS
§ 60, Lo. recurlloll en I"eneral.
1. Las resoluciones judiciales pueden haber sido dictadas
con faltas de fondo ocon lesión de los preceptos reguladores
deI procedimiento. Siempre que esto oqura debe existir una
vía por donde se llegue a la corrección de las mismas. Y aun
eu el caso de que sean justas por su contenido, contribuye
:tllucho a la satisfaccióncie la parte que sucumbe el hecho de
sede posible acudir a un tribunal superior, probablemente
más fompleto, pétra qUe el mismQ negocio Yt1&lya a ser exa-
minado por 61. :Este es d objeto de los recursos, por virtud de
loscuales el litigante puede impugnétr ante y.:q tribunal supe-
rior una resolución que :qo le satisf(j.Oe, cem el fin ck que éste
vea de nuevo e1 asunto y, en su caso, lo resuelva en otro sen-
tido. Pero los recursos no sólo siryen aI interés de las partes
litigiJ,ntes, sino también aI pien general, ya que ofrecen una
garantía mayor de 'exactitud de lél.s resoluciones juciídales y
acrecientan la confianza dei pueblo en la justicia y aI mismo
tiempocontribuyen a la consecución, por la jurisprudencia de
los tribunales superiores, de la uniformidad en la (j.plicació!l
ciel derecho. Por estas razones, no deben ~er e:x:c1uídos abso-
lutamente por ~l legislador, a.unque es de necesidad no per-
mitirlos mas que tlp. los casos indispensa,bles, Plles si se dieran
porcualquier motivo, fácilmente y en gran número, se pres··
tp.dan a.l abuso y las partes los utilizarÍan para alargar 10<;
procesos hasta la inconveniencia y producir molestias, dis-
pendios antieconómicos y pérdida de tiempo,
~. Por 10 que p. las clases de recursos atane, hay que
guardarse mucho de contar entre ellos todos los meciios jurí-
 286 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
dicas de impugnadón de que las partes pueden servirse f
·
te a 1as reso 1UCIOnes d e I os 'Jueces o de los demás funcion ren_
. d' . 1 Y h ' .
JU lCla es. a emas VIsto antes la oposición (EINSPRUC )
deI contumaz contra la sentenciacontumaciaI' más tard t II
dremos ocaSlOn. ' de estu d'lar la OposlclOn
. ., contra' e1 mandam'
e en-
· '
to d. e em bargo ?:eventIvo o de la medida provisional de Se-
gundad, las soltCltudes para e1 alzamiento de la interdicció
deI embargo
. ., op las medidas
. y una multitud de medias contn, ra
1 'e]eCUClOn.
'a ues blen, no todos estas medias de onosiciót
son recursos en sentido propio, ora porque revisten I~ form~
d:, demanda, ora porque no sirven para impugnar una resolu-
ClOn de un tribunal, sino de otro organismo, ora porque no se
emplean ante un tribunal superior, sino ante eI mismo que
dictó la resolución impugnada.
Verdaderos recursos no hay mas que tres, según nuestras
l~yes :el de at:elación, eI decasación y eI de queja. Los tres
henen de comun e1 efecto de llevar e1 negocio ante un tribu-
nal superior para que s'e decida en una nueva instancia, Pero
se~i,ferencian ,en que el recurso de queja sirve para la impug-
naClOn de autos y los de apelación_y casación se interponen
contra sentencias, sin excepción. A continuación tratamos de
cada uno de ellos, es decir, de los genuinos recursos'.
3. .Requisito indispensable para que e1 r'ecurso prospere
es la eXlstencia de un perjuicio que la parte estime que le pro-
~uce la resolución c.ontra la que recurr'e. No existe para el li-
tIgante que ha vencIdo totalmente en la instancia inferior: Si,
p. e., ,en la primera instancia se ha concedido aI actor todo 10
que pedía en su demanda, no puede r'ecurrir en apelación
para aumentar el valor de su aoción o para interponer una
demanda de declaración incidental; si la demandaes recha-
zadacompletamente en el fondo, el demandado no puede
tampoco apela'r con el fin de ejercitar reconvención o para
obtener la absolución de la acción por otros motivos.
4. La sostenibilidad deI recurso puede hacerse depender
en los negocias de contenido patrimonial de que eI perjuicio
o gravamen de la parte recurrente alcanoe un determinado
valor. Entendemos por perjulicio o IHlvamen (BESCIIWERDE-
GEGENSTAND) la suma o el objeto en que la parte recurrente ha
sucumbido. Puede ser el mismo que e1 deI litigio: así, p. e.,
cuando la demanda es estimada o desestimada en toda su ex-
CAPo VI/LOS RECURSOS
tensión. Puede ser también menor: si, p. e., de los 7.000 mar-
. cos demandados no se -conceden más que 6.980 y 20 no, el ob-
anos
jeto deI litigio son 7.000, y el gravamen importa 20 parael
aetor y 6.980 para el demandado; y siel tribunal de apelación,
len- con el mismo valor litigioso, otorga aI actor sólo 800 y deses-
tima la petición por el resto, el gravamen importa para él
6.200 y 800 para e1 demandado. Para e1 recurso de queja sólo
excepcionalmente se exige un determinado valor deI grava-
men: para la impugnación de la tasación de costas (en el caso
que se menciona inf. § 88, 3), y'es de 30 marcos ellímite mí-
nimo. En cambio, para la apelación y la casación se exige
siempre; actualmente es, para la primera, de 50 marcos, y de
6.000 para la segunda. Por 10 demás, para los efectos de la de-
terminación de estas sumas no se tiene encuenta que el re-
curso de ape1ación o e1 de casación haya,n sido interpuestos
~por motivo de una cuestión de oompetencia de la vía civil o
de una acción que, sin atención aI valor litigioso, correspon-
de en primera instancia aI tribunal de La instancia (OP.
§ § Si1I a, 54'6, 567 ap. 2; sup. § 16, l, I).
[ (2) • En la L. e. .c. todos los medios de impugnación o de
oposicióncontra las resoluciones judiciales, sean de la c1ase que
sean, se llaman-difiriendo de 10 que se dice en el texto-recursos.
Y existen en número excesivo.
Tenemos los siguientes:
A) Contra sentencias:
a) laapelación (v. Ad. !§ sig.); (también se da contra 103
autos resoIutorios de excepciones dilatorias e incidentes-art. 382
L.e.c.) ;
b) la casación {v. Ad. § 62); Y
c) la revl:sión (v. Ad. § 63). Cfr. inf. sub. h) B).
Los tres son decididos por el tribunal inmediato 'superior.
B) Contra otras resoluciones:
a) Contra las dictadas por los jueces de La instancia:
ex) d de reposición contra providencias de mera tramita-
ción, que no produce el efecto de suspender la ejecución de la pro-
videncia y exige como requisitos que se cite la disposición de ~a
L. e. c. que haya sido infringida (para evitar que se pueda abu-
sar de él) y se interponga dentro de tres días (art. 376); contra el
auto r-esolutorio no cabe más r,ecurso que el de responsabilidad
(art. 381).
-13) contra las restantes providencias, también el de reposi-
 288 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
ción, pero con la. difere~cia frente aI ~rimero de que debe interpo~
nerse dentro de cmco dIas y no s·e eXIge aquel!acita. El procedi~
miento ,está regulado en los arts. 378-379, y ·oontra el auto que re-
suelva cabe, a su v,ez, apelación (art. 3,80).
y) ,e1 de queja, que tiene varias manif.estaciones 'en la L. e. c..
por denegación de la admisión de la apelación (arts. 398-400); po~
denegación de la certificación de la sentencia de 2: insto (y tam_
bién de la de L') para la interposición deI recurso de casación pOr
infracción de ley o de doctrina (art. 1703 ss.); por inadmisión (el
tribunal de instancia) dei recurso de casad6n por quebrantamiento
de forma (art. 1755 ss.).
b) Contra las resoluóones de las fl,ut:l~nciu y deI T. S.:
ex) d de responsabilidad para p1-"oviqeI).cias de mera tr<imita_
ción (arts. 401, 405),
B) contra sent'encias o a1Jtos resol\Jtorios de incid,entes, e) de
súplica (arts. 402 , 405). EI procedimiento es d mismo que el d.e
los enumerados antes sub. a), a) y B) (arts. ,378-379),
C) Otros recursos de la L.e. C. son: . vis dictadas basándose en Ia intervención yen el debate de
a) el de rescisión o audiencÍa a favor deI contumaz. De él se
tIa tratado ya (cfr. sup. Ad. § 54).
b) el de nulidad por determmación de la c1ase de sustan-
ciación, que ya ha sidoestudiacfo (v. Ad. § 13), que s·e interpone
con la apelación (arts. 495-49 6).
c) el de nulidad en el procedimiento arbitral, por defectos
de forma o procedimentales, y que puede ser provocado por la de,-
estimadón dei de reposidón (art. 82r).
EI art. 477 establece una acción de nulidad contra lo COTIve-
nido eu d procedimienbo de conciliación.
Los plazos para interponer ,los recursos son per·entorios: produ-
cen la preclusión dei derecho. Para la computadón de los mismos,
téngase en cuenta el art. 407.
Se puecfe desis<tir de elIos siempre (arts. 4°9. 4IO). Más detal!es
en cada lugar.
( 3) • En la L. e. c. no se conocen limitaóones por razón de la
suma deI gravamen. Sólo dkecuanclo no prooede el recurso en cada
caso, pera no por esta causa. Pueden considerarse como limitado-
nes: que la apeIación ·en la mínima cuantía va a 'los jueces de r: inst.
(art. 73 2 ), e1 procedimiento deI de la menor es distinto (art. 887 sig.;
cfr. Ad. § 6r) que la casadón por infracción de ley o doctrina está
excluída en los casos deI art. r694. siendo preciso además el depó-
sito a que se refieren los arts. r698, r699 Y 1799, para aquélIa y !a
revisión.]
CAPo VI/LOS RECURSOS 289
§ 61. La éIlpelacüón.
(OP. §§ 5II-544)
1... La apelación sólo se permite para impugnar senten-
cias de primera instancia dictadas por un juez o tribunal de
r." instancia. En el primer caso se interpone ante el tribunal
superior de primera instancia correspondiente, y en el se-
gundo ante el tribunal de apelación. Las sentencias dictada3
~n juicio contradictorio en segundainstancia por los tribuna-
les de La no pueden ser impugnadas en ningún caso por me-
dio de recurso. Pero no debe creerse por esto que todas Ias
sentencias de primera instancia pueden ser impugnadas en
ap~lación, que esto sólo es posible en Ias sentencias defini ti-
làs dos partes, y sin tener en cuenta si son estimatorias o
desestimatorias de Ia demanda, y ni, en este último caso, tam-
poco la causa de la repulsa; también es indiferente que pro-
nuncien sobre la totalidad de la acción ejercitada o sólo sobre
una parte, que sean condicionadas o no, que decidan en defi-
nitiva el negocio o con reserva' de un procedimiento posterior
(sentencias con r,eserva). Contra Ias sentencias contumacia-
les, Ia apelación es, salvo una excepción, inadmisible; tam-
poco se da, como sabemos, contra sentencias inciclentales
COPo §§ 511-513).
2. EI recurso de apelación, puesto que se interpone sin
excep~ón ante un tribunal colegiado, tiene que ser presenta-
dó por medio de abogado. La interposición tiene lugar en vir-
tud de escrito (BERUFUNGSCHRIFT) que pres'enta el apelan-
te ante el tribunal de apelación y en e1 cual manifiesta que
apela contra la sentencia de que se trate (que debe designar
con precisión). EI tribunal fija en seguida de oficio d térmi-
no para Ia vista y lo pone en conocimiento de las partes. AI
mismo üempo se notifica a la parte apelada, de oficio, e1 es-
'crito de apelación, intimándola a que nombre un abogado
habilitado para ejercer ante e1 tribunal correspondiente.
Por virtud de la .obligación de fundamentar eI recurso in-
troducida recientemente, es pr·eciso indicar los motivos de la
apelación, bien seaen el mismo escrito de recurso, bien, si no
Edit. REVISTA DE DERECHO PRIVADo.-Ser. c.~Vo1. IV 19

KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
se hace así en otro independiente, que debe pres'entarse ante
el tribunal de apelación dentro de un plazo (prorrogab;e a pe-
tición deI apelante) de un mes a contar desde eI momento de
la interposición deI recurso. EI escrito de fundamentación
debe contener, de una parte. las peticiones de. fa apelación,
es decir las dec1araciones relativas a la e~tenslOn en que la
sentenci~ debe ser anulada y en cuál modi,ficada, y, de .otra,
todos los hechos nuevos, medios de prueba y excepClOnes
probatorias que emple~rá el ape~ante:, Las faltas de funda-
mentación llevan tras SI la desestlmaclOn deI recurso.
El mismo efecto se produce cuando el apelante ob!igado a
depositar anticipadamente el importe de las costas no prese~­
ta un certifi·cado de haberlo hecho, dentro deI plazo que fiJa
el presidente (por 10 demás prorrogable), por el que se vea
que ha hecho los pagos anti cipa dos que .le corresponde~.
El recurso de apelación, para produclr decto, ne?eslta ser
interpuesto antes del transcurso deI plazo per~~tono de. un
mes a contar desde la notificación de la resoluclOn recur.nda.
N o obstante, 'es válida la interposición antes de ,esta not1~ca­
ción. Si transcurre un mes sin que ninguna de las. partes Im-
pugne la sentencia de primera i~stancia ya n~t1fica~a, ad-
quiere entonces la fuerza de cosa juzgada. EI mIsmo resulta-
do se produce cuando pasan seis meses, en el c~so .~e que
la sentencia no haya sido notificada, desde la pubhcaClon; un
preoepto cuyo objeto es impedir que lo~ procesos e? los q~e
no se notificó la sentencia queden pendI entes por tlempo 111-
mitado. . deI recurso: todos esos acontecimientos procesales de pri-
3. En la segunda instancia el tribunal debe exammar
en primer lugar, y de oficio, si el recurso .es. procedente y
ha sido planteado observando las prescnpclOnes legales.
Cuando no es éste el caso, porque, v. gr., se ha dejado correr
el plazo, no se han observad? las forn;a~idades Iegales, o no
está fundado, o no se acredIta el dep,oslto ~e los .g~stos,el
recurso se rechaza por improcedente o por madmIsIb!e, ora
sea después de un debate oral, por me~i,o de sentenCIa, ?ra
sin él, por medio de auto; yesta resoluclOn .no puede se~ .Im-
pugnada mando ha sido tomada por un tnbuna,l, de I. ms-
tancia, per o sí cuando procede de uno de apelaclOn; e~ caso
de ser sentencia, en casación, y en eI de auto, por medlO deI
recurso de queja urgente.
§ 61
CAPo VI/LOS RECURSOS
Si el recurso es admisible, se investiga si la resolución
de primera instancia es mantenibJe en su contenido. Después
s'e procede a examinar si en el procedimiento de primera
instancia se ha cometido alguna falta. Estas pueden ser, pri-
meramente, decará:cter formal: incumplimiento de los pre-
ceptos de procedimiento: p. e., si eI testigo no ha pr,estado
juramento, en contra de los preceptos procesales. Puede tam-
'bién haberse cometido un error ,en el enjuiciamiento de la
acción ejercitada, tanto en el aspecto realcomoen el jurídi-
co; en efecto, los hechos enjuiciados por eI primer juez pue-
den haber sido mal calificados, V. gr., por mal entendimiento
de las peticiones y afirmaciones de las partes o de las dec1a.
raciones de los testigos y peritos. Puede ser también que e1
juez de la instancia inferior haya apreciado correctamente
los hechos, pero no aplicado la ley adecuada, o 10 ha hecho
incorrectamente. En todos ,estos aspectos el tribunal de ape-
lación examina el negocio de nuevo, poniéndose en lugar deI
primer juez y buscando la resolución que éste hubiese debl-
do adoptar. EI segundo examen deI tribunal de apelación se
extiende, por tanto, a las afirmaciones, contraafirmaciones,
excepciones y peticiones de las partes, como también a las
resoluciones judiciales proveni'entes de la primera instancia.
Pero todo este material tiene que ser aportado aI tribunal su-
perior por los abogados, según el principio de Ia ora1idad y
en tanto ,en cuanto sea de importancia para el enjuiciamiento
mera instancia traídos a la segunda se convierten así en ma-
tedales de eUa.
El tribunal de apelación no se limita, sin 'embargo, aI eX3:-
men de la justicia de la resolución tomada por el juez infe-
rior a base deI material existente. Antes aI contrario se per-
mite a las partes en la segunda instancia aportar, por medio
de sus abogados, nuevos elementos de juicio, como si ésta
fuera simplemente una continuación de la primera. La parte
puede, por tanto, alegar hechos y emplear medi os de prue-
ba que antes dejó pasar o no conoda; puede hacer declara-
dones no hechas en la primem instancia, p. e., a propósito
de una afirmación o de una delación de juramento; v 10 mis-
mo denunciar eI incumplimiento de preceptos reguladores
deI procedimiento antes no observados. En una paIabra, pue-
 § 61
§ 61
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
CAPo VI/LOS RECURSOS 293

mera instancia son rechazaclos si su admisión imp~ica una

de hacer 'en segunda instancia todo cuanto dejó pasar en Ia
primera (OP. §§ 529 y 53,1). Esto, como regIa. Hay algunas demora considerab1e de la resolución deI negocio o cuand:}
excepciones, que pueden reunirse en tres grupos: e1 tribunal tiene la convicción de que no fueron ejercitados
En primer lugar hayciertos actos y omisiones que ya en en aquella instancia por negligeneiâ grave o con ánimos de
la misma instancia en que tuvieron lugar no pueden ser, o alargar el proceso. Otro tanto hay que decir de cualquiera
sólocon limitaciones, revocados ni corregidos: todos conser- nueva alegaciónque pudo ser hechaen el escrito de fnnda-
van su fuerza vinculante en la segunda instaneia. Según este mentaeión deI recurso (sup. 2'). Los medios procesales que
hayan sido rechazados no se debe creer que se le reservan a
criterio,el juramento prestado en primera instancia no pue-
la parte para que los emp1ee en un procedimiento posterior,
de ser revocado en segunda mas que con las mismas limita-
sino que deben estimarse definitivamente perdidos para el
ciones queen la primera; así también la aceptaeión y relación
proceso, pues aqueI procedimiento puede no ,existir. en razón
deI juramento ocurridos ante el tribunal inferior conservan
a que la casación haya sido excluída en el caso concreto, o
sus dectos, y lo mismo la prestación y la negativa a prestar-
que no se permita la alegación de nuevos medios de 1ns-
10, a no ser que el tribunal de apelación estim,e injustificada
la imposición deI mismo. A este grupo pertenece también el trucción.
\ 4. De lo dicho se deduce que la apelación lleva a un
hecho de que una parte no puede impugnar una falta proce-
e:x;amen to,taImente nuevo deI negocio (OP. § 5215). Pero hay
sal, p. e., la notificación incorrecta de la demanda, si resulta
un límite: Como siempre en e1 proceso civil, en la instancia
subsanada por su silencio en primera instancia (OP. §§ 530
de apelación, el objeto deI proceso es determinado~ por las
y 5'311 ). partes, y, porconsiguiente, eI asuntoes visto sólo en la
En segundo lugar, no se permite a la parte, lisa y llana-
extensión en que eUas 10 solicitan {OP. § 5316). Si, v. gr., eI
mente, ejercitar en segunda instancia una nueva acción, pues
actor a quien Ia sentencia de primera instancia no ha otorga-
como ésta tendría que pasar primero por la inferior, se pri-
do de las 1.000 pesetas pedidas mas que la mitad, recurre en
varía a la parte adversaria de una instancia. Por esta razón,
apehción con la solicitud de que se condene aI demandado
sólo con e1 consentimiento de la otra parte es posible en ape-
aI pago de la suma pedida de primera intención, e1 tribunal
lación modificar la demanda primitiva u oponer reconvenci:m
° presentar una demanda de dec1aración incidental COPo
de ape1ación no puede investigar mas que si la otra mitad es
debida; encambio no está facultado para examinar si las pri-
§§ 5'29, ap. 4)· meras 5'00 pesetas fueron concedidas ,con razón y ni, en caso
Y, por último, no debe dejarse lugar a que una parte liti-
negativo, para desestimar la acción, es deeir, no puede colo-
gante sufra el perjuicio que te produciría la posibilidad d~
car aI actor en peor situación que la que tiene según la sen-
que el litigante contrario negligente tuvi'ese siempre oportu-
tencia apelada, pues con respecto a la primera mitad no ha
nidad de dejar para la segunda instancia todos los medios de
pedido reforma de esta sentencia. Tal reforma 'con agrava-
ataque y defensa no empleados en la primera; por esto una
ción (refonnatio in pejus) es, en sí, imposible. Para que ten-
parte no puede proponer en segunda instancía las excepcio-
ga lugar 'es indispensable que la otra parte apele. Lo cual
nes impeditivas que no s'e tienen en cuenta de oficioen todo
puede ocurrir de dos maneras; en primer lugar, el apelado
momento, mas que si acr,edita cumplidamente que ,estuvo
puede, a su vez, apelar independientemente, en nuestro caso
imposibilitada sin 'culpa suya de hacerlas va1er en primera.
con la petición de que la demanda sea desestimada en la to-
Tampoco se puede, contra la voIuntad de la otra parte liti-
talidad; esta contraapelaeión debe llenar todos los requisitos
gante, oponer en segunda instaneia una excepción de com-
de una apelaeión independi ente y existe desligada por com-
pensaeión que ya era posible en la primera. Por la misma
pleto de la de la otra parte. El apelado puede, ademá~, adhe-
consideración, los medias de ataque y defensa, los medios de
rirse a la apelación deI adversario apelante (apelación princi-
prueba y lasexcepciones probatorias no empleados en pri-
 § 61
294 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
paI), por medio de Ia petición en Ia segunda instancia s'
., f ' ,In
presentar una ape IaClOn ormaI, no sólo de que se rechace I
recurso de Ia otra parte, sino también de que se reforme ;
s~ntencia en sentido favorable a éI, es decir, que en nuest;~
ejemplo, eI apelado debe permanecer inactivo hasta que el
ap~I~nte pida en Ia apelación Ias otras 500 ptas., y entonces
sohCltar, además de Ia desestimación deI recurso deI apelan':'
t,e, que se le concedan Ias primeras 500 ptas. otora-adas a
éste. Esta apeJación por ,adhesión (ANSCHLIESSUNG"" o AN-
SCHLUSSBERUFUNG) es también posib!e en los casos en que Ia
parte apelada no habría podido recurrir independientemente
por haber renunciado o dejado correr eI pIazo o porque eI
gra,:amen no alcanza eI valor que se exig'e. Tiene lugar por
medlO de Ia presentación de un escrito aI tribunal, d cual
cuida de notificarIo, de oficio, a Ia otra parte. También ha de
f?ndamentarse ,en los mismos términos que la apelaci6n prin-
CIpal, pero esto puede hacerse, si no tiene lugar durante e1
plazo concedido aI apelante para d mismo objeto, en d es-
crito de adhesión. Por lo que a los efectos de esta forma de
apelación atane, éstos son más débiles que los de Ia contra-
apelación independiente; en efecto, mientras que ésta conti-
núa sustanciándose aunque Ia apelación principal no siga por
desistimie:nto o s'ea rechazada por inadmisibilidad, Ia por
adhesión no continúa enninguno de estos supuestos. Es, por
tanto, fundamentalmente dependiente de Ia apelación junto
con Ia que se interpone. Unicamente en d rarísimo caso de
que haya tenido lugar en un tiempo en que eI apelante adhe-
sivo hubies,e podido apelar independientemente Ces decir,
dentro deI plazo que se concede para la interposición deI re-
curso) es tratada Ia adhesión como una apelación indepen-
di'ente.
Esto es lo que hay que decir sobre 'eI objeto de Ia decisión
deI recurso.
S. EI prooedimiento es eI deI proceso de los tribunales
de primera instancia, aunqueeI recurso penda ante e! tribu-
nal de apelación COPo § 523). También es posible aquí un pro-
cedimiento sin vista oral (cfr. sup. §27, 2) Y ante el juez úni-
co, y eI procedimiento arbitral judicial (cfr. sup. §§ 55 y 58).
En este punto no hay más especialidades que Ias deI caso de
contumacia: si elcontumaz es d apelante, su recurso es re-
§ 61
CAPo VI/LOS RECURSOS 295
chazado a petición deI apelado por medi o de s,entencia contu-
maciaI; pero si la parte inactiva es eI apelado, las afirmac~o­
nes deI apelante no se tienen sin más por admitidas, sino solo
en tanto en cuanto nocontradigan los hechos probados en la
primera instancia: poresto, si hace una afirmación nueva, ésta
se ,estima cemo admitida; pero si repite alguna disct1tidaen
la primera instancia y continúa contradicha, se sigue tenien-
do ,como discutida. Pero Ia contumacia de la parte adversaria
favorece en otro aspecto a lacompareciente. Si ésta, en efec-
to, ha aportado pruebas para su afirmación discutida, pres:n-
tado, p. e., testigos, se estima sin más que la prueba ha surtIdo
decto, sin que tenga que procederse a su ejecución CO~. § 54~).
También en esta instancia es procedent,e la resoluclOll segUíl
el estado de los autos (cfr. sup. § 54, 3)·
6. El resultado final puede ser la confirmación de la sen-
tencia apelada, o no. En e1 primer caso d re'curso es des,esti-
mado por carecer de base. En eI segundo, la se?tencia e: anu-
lada y sustituída por otra,' que generalmentoe dIctael tr:b~mal
de apelación; sólo excepcionalmente puede o debe remItlr el
negocio, sin decidirIoél mismo, aI tribunal inferior, para que
10 sustanCÍoe y resuelva de nuevo. Ocurre estocuandoel pro-
cedimiento de primem instancia estaba afectado de una falta
de gran importancia: p. e., se ha excluído la publicidad inde-
bidamente COPo § 5'39). Y puede también suceder en todos :os
casosen los cuaIes e1 tribunal de primera instancia haya deJa-
do de examinar en todo o en parte la acción ejercitada, a pes:lr
de que poreI estado deI asunto debía haberlo hecho: ha. ad
mitido indebidamente una exoepcÍón impeditiva, o desestIma-
do una acción cuyo fundamento ycuantÍa constaban (OP.
§ 5i38 ). . . . .'
7. La parte puede remm.cnarr ant1C1padamente a la, mter-
posición deI recurso de apelación con eI efect? de que es.te se
hace inadmisible. Para ,esta renuncia basta, SI la s'entencIa de
primera instancia ha sido dictada,con una declaración uni-
lateral, mientras que, antes de este momento, p. e., dentro
deI procedimiento de primera instancia o antes de la p.re:en -
tación de la demanda, no es posible sino con eI oonsenümIen-
to de la otra parte COPo § 5I6). . .
También el recurso una vez interpuesto puede ser de:.nsb-
do como la demanda. EI desistimiento puede tener lugar sin
 § 61
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
consentimiento deI apelado hasta el momento en que éste ern-
pieza a intervenir; y después que esto ha ocurrido, sólo con su
conformidad. Por el desistimiento se estima que la apelación
no se ha interpuesto nunca, pero el apelante desistido tiene
que soportar las costas de la segunda instancia, que te son
impuestas por sentencia a petición de la otra parte. No tiene
l~gar, por consiguiente, ningún nuevo examen deI negocio,
SlllO que la sentencia de primera instancia (una vez transcu-
rrido el plazo deI recurso) adquiere la fuerza de cosa juzgada
formal. Donde se puede apreciar la diferencia fundamental
que existe entr'e este desistimiento y el de la demanda en Ia
instancia de apelación (como vimos, posible, sup. § 40, 3),
pues aquí se tiene la demanda por no presentada, de suerte
que la sent'encia de primera instanciacaduca COPo §§ 5 1 4 y
5 I 5)· La apelación por adhesión puede también ser desistida.
[La variedad enorme de procedimientos de la L. e. C., que tanta
dificultad opone a cualquier intento de sistematización, se manifi,esta
en la apelación. Se reglamentan 'en eUa cuatro clases distintas:
a) apelación en los juici.os de mayorcuantía; b) en los de menor
(arts. 7°3-7 14); c) en los verbales (732-740 L. e. c. y Ley de Just.
municipal); d) de las sentencias y autos dictados en incidentes y en
los juicios que no sean de las c1ases antes enumeradas (arts. 887-
902 ). Entr,e todas eUas existen ciertas diferencias, pero como los
principias generales seencuentran en la regulación de la apela.ción
de las sentencias de los procesos de mayor cuantía, a eUa nos refe-
rimos únicament,e.
Se da contra las sentencias definitivas de todo negocio y autos
resolutorios de excepciones dilatorias (382). EI plazo de presenta-
ción importa cincodías y se interpone ante el juez que dieta la
r'esolución de La inst. (a quo), que la admite siempre (y si no, cabe
el recurso de queja: arts. 398-400), sin ninguna fundamentadón
(3 86), en el efecto suspensivo (la L., ,e. c. dice, con notable inexac-
titud, "en ambos ef.ectos") o en el devolutivo (arts. 388-391). La
admisión de la apelación en la primera forma detiene la ejecución
de la sentencia apelada, y por ello el apeIado tiene interés en que
sólo se acoja en d devolutivo, que no llevaconsigo esta suspensión,
y la ley le permit,e que solicite ante el tribunal del recurso (ad quem)
la admisión en el decto devolutivo de la apelación que lo fué en el
suspensivo por el juez de la primera instancia (397); lo mismo que
d apelante, que tiene interésen la no ejecución, por esperar mejél-
Tar en la nueva instancia, puede tratar de obtener la admisión en
CAPo VI/LOS RECURSOS 297
el decto suspensivo de la apelación admitida sólo en el devolutivo,
tanto por petición aI juez de L" instancia (385), como ante d tri-
bunal del recurso (394-396). Las consecuencias de la admisión de
la ápelación ,en el efecto suspensivo son, para la competencia deI
juez, las de los arts. 389 y 390.
Ante eI tribunal que ha de entender deI recurso la compare-
cencia tien~ lugar a los veinte o qt'ince días, según que la apela-
ción haya sido admitida en el efecto suspensivo (387) o en el devo-
lutivo (39 2, 393 Y 841).
En ia segunda instancia espanola se vuelve a exarninar de
nuevo d asunto, tanto en el aspecto real como en el jurídico; las
faltas deI p,rocedimiento (dr. Ad. § 34) que se corrigenen ia se-
gunda instancia (art. 381) loson siguiendo el procedimiento inci-
dental (859); las partes no pueden hacer nuevas alegaciones: sólo
les está permitido pedir que el resumen de la primera instancia
hecho por el secr,etario (apunta:miento) sea adicionado o rectifica-
do (857) y que se realicen las diligencias del art. 86'3. En cuanto
aI j('·ecilb:imien.to a jpJrueba, sólo se admite (si las partes de común
acuerdo lo piden-art. 865-, 00 el tribuna'l, en último extremo, 10
cree necesario-aTts. 866 y 867)en los casos deI art. 862.
Los efedos de la incomparecencia (contumacia) son: si es
deI apelante, la prec1usión y consiguiente transformación de la sen-
tenóa etr firme (arts. 840 y 841); y si es deI apelado, se sigue la
sustanciaciónen la forma de la contumacia de La insto y se le admite
en cualquier estado de Ia 'causaen que comparezca, pera sin retro-
ceder en el procedimiento (art. 843).
EI desistimiento es posih1e en cualquier momento (846), sin
oonsentimiento deI apelado, pero éste puede oponerse (847 y 848),
especialmente si s,e ha 'adherido a la apelación (849). EI efecto deI
desistimiento, además de la condena en las costas causadas aI
desistente (846), es que la sentencia se hace firme y pasa a ejecu-
tarse (848); pero éste no se produoe cuando ef apelado se ha adhe-
rido a la apeIación, pues entonces, separado el apelante, se sigue la
sustanciación para decidir sobre Ia adhesión (849). La L. e. c. ~o
habla de la renuncia.
La adhes,ión a la apelación ha de tener lugar, por regIa gene-
ral, en e1 término preclusivo deI art. 856 (art. 858), 0, en oOtro caso,
en el üempo que indicael art. 849, ap. 2.
En el procedimiento domina: el principio preclusivo que tam-
bién vimos era 'característica de la primera instancia. Hay un
primar período destinado a la personación deI apelante (840, 855
y 856); un segundo,en e1 que Ias partes manifiestan su conformi-
dad con el resumen del pleito hecho por el secretario, piden el reci-
bimiento a prueba, y el apelado puede manifestar su adhesión a la

KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
,
apelación (857, 85 8 y 86o); la prueba se celebra oomo en la pr'-
mera instancia y los medios son los mismos (868), y una vez q 1
.esto ha ocurn'do,:1 secretano, ' por mandato deI tribunal, une Ue el
resU'ltado de la mIsma a los autos (869); entonces comienza el
terc~r período, el de instrucción,en dcual empieza a actuar el
magIstrado ponente (art. 870 ss.); el último período es e1 desti-
nado aI debate del recurso, que puede t'ener lugar en una vista
oml (873) o por escrito ("alegación en derecho"), en los casos ex-
cepcionales de los arts. 877 y 878 (v. también 879-886).
La vista se celebra según las regIas de los arts. 321 s,s., y el tri-
buna~ y el presidente tienen las facultades que allí sesenalan (87:;.);
el art. 874 concede a aquél los poderes de dirección material de]
proceso deI 340, que ya hemos estudi'ado (dr. Ad. § 29).
Sobre laejecución de la sentencia de apelación, v. arts. 850 - 8 54.
Contra dIas se da la casación (875).
Contrasta la complicación y variedad de trámites de la segunda
instancia espanola con la sencillez de la descrita en el texto.]
§ 62. La casación.
(OP. §§ 545-566)
La casación es el recurso que se interpone contra las sen-
tencias definitivas pronunciadas en apelación por los tribuna-
les de segunda instancia. Se exceptúan tan sólo Ias sentencias
definitivas sobre embargo y medidas provisionales (OP. § 545.)
Y, lo mismo que Ia apelación, sólo excepcionalmente se con-
cede contra sentencias incidentales y contumaciales. Para la
resolución de estos recursos es competente el Tribunal Su-
premo (RE1CHSGER1CHT), de Leipzig, y para ciertos nego cios
deI Estado de Baviera, como sabemos, el OBERSTES LANDEs-
GER1CHT, de Munich (dr. sup. § 16).
1. Por los requisitos de uno y otro recurso, la casacÍón
se distingue profundamente de Ia apelación. Este último re-
curso puede interponerse para hacer que se corrijan errores
de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, incluso para
emplear nuevos medios de ataque y defensa. La casa:eión,
por el contrario, sólo puede fundarse en que la resolución im-
pugnada ha recaído con quebrantamiento de los preceptos
deI procedimiento. Los hechos no vue1ven a s'er examinados
§ 62
CAPo VI/LOS RECURSOS 299
de nuevo: todos los que el tribunal inferior ha estimado exis-
tentes han de ser tenidos como tales por el de casación. Este,
por tanto, ha de aoeptar la base real de la sentencia de Ia ins-
tancia anterior como verdadera y fundarse en Ia calificación
jurídica deI otro tribunal, aunque esté hecha a base de ele-
ment?s insuficientes o de errores dei tribunal de ape1ación.
El trIbunal de casación 5ólo ha de examinar si Ia ley se ha
aplicado debidamente a los hechos que constituyen' aquella
base. En otros términos: la casación hac'e posible sólo nn nue-
vo examen jurídico dei negocio, no uno de los hechos, como
Ia apelación. Esta diferencia se explica fácilmente si se tiene
en cuenta la misión dei Tribunal Supr'emo, que persigue con-
seguir la aplicación uniforme de la ley por los tribunaIes
(OP. § 550).
2. De las consideradones que hemos hecho se deducen
otras consecuencias: Para que lacasación pueda tener lugar
debe haberse quebrantado un precepto jurídico de observan-
da rec1amab1e ,en casación {U REV1S1BLER "), es decir, uno que
tenga vigencia en toda la N ación (p. e., una prescripción deI
Código civil, deI de Comercio, de la Ordenanza procesal, de
la Ordenanza de concursos), o que por lo menos tenga fuerza
en más de un territorio de distrito de tribunal. Por su par-
te, el Presidente de la República, con el asentimiento deI
Reichsrat, puede decretar que determinada prescripción ten-
ga aquel carácter, aunque no rija más queen e1 territorio de
un tribunal de apelación, y vioeversa. Por lo demás, es indi-
ferente que el pr,ecepto lesionado esté 'en una ley o en una or-
denanza, o que se haya formado consuetudinariamente (OP.
§ .549 y IOP. §§ 6 y 12). La casación no puede fundarse en la
lesión de los preceptos relativos aI deber judicial de contri-
'buir ai esclarecimiento de los negocios, especialmente aI de-
recho de interrogación (OP. § 139), ni tampo co en el quebran-
tamiento de las normas sobre apreciación de la prueba COPo
§§ 2<86 y 287); otro tanto hay que dedr con respecto a los
procesos de contenido patrimonial, sobre la afirmación de la
propia competencia territorial por un tribunal incompetente
~OP. § 549, ap. 2).
La casación tiene por objeto conselluir la unidlld jurídica
deI derecho nacional. No procede, pues, por lesión de la ley
extran j era.

§ 62
3°0 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
Tratemos ahora de las posibilidades de infracción de h
Iey. Esta puede tener lugar de tres modos. Primeramente
puede ocurrir que a los hechos existentes no se haya ap1ica~
do, o 10 haya sido indebidamente, una norma vigente. Tam-
bién es posible queen -e1 enjuiciamiento de los hechos el tri-
bunal inferior haya cometido una infracción legal: sea porque
declara existente un hecho con .error (p. 'e., estima admitida
una afirmación discutida), sea porque no tienen ,en cuenta al-
guno (ha pasado por alto una afirmación importante indiscuti-
da de una parte) o viceversa, considera como aducido en jui-
cio un hecho que no debía haberse tenidoencuenta (p. e.,
cualquier hecho que, si bien fué afirmadoen un escrito, no
se alegó después, como es preciso, en la vista oral). Por últi-
mo, la infracción de la ley puede consistir en que en la pri-
mera o segunda instanciael procedimiento no se ha desarro-
llado según los pr,eceptos legales (OP. §§ 550 y 554, ap. 3).
Sin embargo, no toda infracdón de ley lleva automática-
mente a la casación de la sentencia de apelación, queesto
sóloes posible si aquéllaes causa de una inexactitud de fon-
do de esta sentencia; y, aI contrario,cuando e1 Tribunal Su-
premo estima que la sentencia de apelación, a pesar de la in-
fracción de ley, es justa en último extremo, no se admite la
casación por carecer de fundamento. Pero en est'e punto hay
que senalar algunas excepciones : Ciertas faltas son conside-
radas por la ley de tanta monta que dan lugar por sí a la ca-
sación, aunque no hayan sido la causa de una resolución in-
justa 'en el fondo. Entonces tenemos motivos taxativos de
casación, en sentido estricto, y a e1los pertenecen la constitu-
ción irregular de1 tribunal, la participación de un magistrado
excluído por ley o recusado por causa legal, la incompeten-
cia, la falta de repres'entación (salvo autorización posterior)
de una parte, e1 incumplimiento de los preceptos sobre publi-
cidad o la falta de los fundamentos deI falIo o fundamenta-
~ ción defectuosa deI mismo (OP. § 551).
3. El recurso de casación se interpO'ne por medio de un
escrito que se presenta ante el Tribunal Supremo y en el cual
la parte declara que recurrecontra la s,entencia que, a conti-
nuación, ha de designar con toda precisión. También aquí se
exige, comoen la apelación, que e1 recurso se interponga den-
tro deI plazo perentorio de un mes, a contar desde la notifica-
§ 62
CAPo VI/LOS RECURSOS 3°1
ción de la sentencia de segunda instancia. Dentro de otro
p1azo de un mes se ha de fundamentar e1 recurso, en eI caso
de que esto no hubiese tenido ya lugar en e1 escrito de inter-
posición. La fundamentación se hace en un 'escrito indepen-
diente, 'en el cual se exponen las peticiones oportunas y se indi-
can las normas jurídicas infringidas y los hechos que expli-
quen las faltas deI procedimiento que dan origen a la impug-
nación. EI tribunal puede examinar sin .vista oral la proceden:-
cia deI recurso y si se ha interpuesto en tiempo oportuno, en
forma adecuada y fundadamente, de suerte que,en caso nega-
tivo, 10 declara inadmisible por medio de auto. A la falta de
escrito de fundamentación se equipara la no constitución deI
depósito para responder de los gastos que corresponde satish-
cer aI recurrente dentro deI plazo que para elIo se le fija. En
e1 caso normal se senala siempre un término para la sustan-
ciación y decisión, que se pone en conocimiento de los aboga-
dos de las partes (OP. §§ 552-555).
También es posible aquí el desistimiento y la renuncia
deI recurso. Igualmente la adhesión de la parte contraria, si
bien debe manifestarse por ,escrito antes de haber transcurri-
do el plazo que se concede para la presentación deI escrito
de fundamentación; necesita ser fundamentada en aque1 es-
crito (OP. § 566).
4. EI recurso se sustancia de manera análoga a la apela-
ción. Sólo que no tiene lugar ningún procedimiento ante eI
juez único ni e1 arbitral judicial y que aI tribunal está per-
mitido prescindir, en principio hasta el ano 193:2, de la vista
oral si prevé que eUa no contribuirá para nada aI esclareci-
miento de las cuestiones jurídicas objeto deI recurso. En este
·caso 10 único que ha de hacer es dar a las partes la oportuni-
dad de hacer por escrito las manifestaciones que estimen con-
venientes (ley de 8. 11. I925).
Tampoco puede en el recurso de casación rdormarse la
sentencia en mayor extensión que la solicitada por Ias partes
(OP. § 559).
Pero entre la ape1ación y la casación existe la diferencia
fundamental de que en ésta no pueden alegarse nuevos he-
chos, ni emplearse nuevas pruebas, ni ejercitarse otras aceio-
nes y excepciones (p.e., por modificación o ampliación de la
demanda, reconv'ención o demanda de dec1aración inciden-
 § 62
302 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
tal). La función deI tribunal de casación se reduce simple_
mente a juzgar jurídicamente la acción vista en apelación y
los hechos declarados existentes en dIa. No puede tener en
cuenta otras alegaciones que las que aparezcan en los funda_
mentos de hecho de la sentencia de apelación o consten en
las actas de las sesiones. Unicamente existe una excepción
respecto a las drcunstancias que producen una falta deI pro-
cedimiento anterior: si semejantes infracciones Se han come-
tido, es cuestión que eI tribunal ha de ver también en el as-
pecto real. EI tribunal de casación tiene que aceptar las de-
daraciones deI de apelación sobre los hechos, es decir, admi-
tir la verdad o falsedad de los declarados verdaderos o falsos,
a no ser que d recurso se dirija precisamente contra esto.
Las infracciones de ley que se hayan cometido ti,ene que in-
vestigarlascon toda ampitud,es decir, aunque las partes no
se hayan referido a dIas; únicamente las infracciones de Iey
que consistanen una falta de procedimiento no puedenser
tomadas eu consideración ilimitadamente, sino sólo en eI caso
de que alguna de Ias partes las haya impugnado antes de
transcurrir eI plazo de fundamentación COPo §§ 559 Y 56r ).
Si deI resultado de la sustanciación deI recurso aparece
daramenteque la sentencia de apeladón es justa, aquél es
rechazado. En caso contrario Ia sentencia es casada Y el ne-
godo se remite para nueva vista aI tribunal de apelación, a
Ia misma Sala o a otra; lacual tiene que aceptar, para ese
proceso, Ia valoración jurídica hecha poreI Tribunal Supre-
mo. Excepcionalmente d tribunal de casadón en vez de en-
viar d negocio aI tribunal de apelación resuelve sobre eI mis-
mo; esto ocurre siempre que no sea preciso investigar los
hechos y la cuestión esté lo suficientemente vista para s,er de-
ddida/OP. §§ 564 y 56 5).
5. Con el fin de abreviar eI procedimiento se ha estableci-
do recientemente la C1!!sw.ción por salto (PER SALTUM, SPRUNG-
REVISION), que es muy útil en todos los casos en que las par-
tes no discuten sobr'e una cuestión de hecho, sino jurídica.
Con eI asentimiento de la parte contraria, la sentencia pro-
nunciada en primera instancia puede ser llevada directamente
en casación sin pasar por eI tribunal de apelación. Se inter-
pone por medio de escrito, aI que se acompafia e1 en que cons-
ta e1consentimiento de la otra parte, y es posiMe no 5ólo por
CAPo VI/LOS RECURSOS 30 3
simples faltas de procedimiento. Si e1 Tribunal Supremo de-
cide remitir el negocio para que se sustancie debidamente,
puede, a eIección, enviarlo aI tribunal de primera instanci~, o
aI de segunda que hubiese sido competente para la apelaclOn
00P. § 566 a).
6. La misma cuestión jurídica puede presentarse en mu-
chos procesos. Puede, por tanto, ser llevada en distintos. tien:-
pos y a diferentes salas deI Tribunal Supremo. Lo que lmph-
ca el peligro de que las resoluciones qu~ se adopten resul~en
contradictorias. Para evitarlo en lo poslble se ha 'establecldo
que, cu ando una Sala intente decidir el. ;ecurso .apartándose
en la cuestlón de der'echo de una resoluclOn antenor,consult~
con Ias Salas civiles reunidas (VEREIGNITE ZIVILSENATE). St
la disparidad es 'con la decisión de una Sala de I? criminal
o( que también puede ocasionalme~te haber exammad? una
cuestión civil), entonces es necesano que resuelva 'ti Tnbu~al
Supremoen ple~o (PLENARENTSCHEIDUNG). ~a resoluclOn
así tomada no tiêne inmediatamente fuerza vmculante mas
que para el caso concreto; p~ra ,todos los.demas . t
' serq~Jan~es
no tiene más valor que el clentlfico. Pero aunque solo se:l
esto, la uniformidad 'en la aplicación deI derecho resulta fa-
vorecida (LOA. § 136).
[1. El objeto delrecurso de casación ,e~ también entre nos-
otros obtener 1a ~nifoll"miidladlen la aplicaclón dle l~s lt~~r~~s
jurídlicas (salvo n: 7 dei art. 16?~" que tiene .ot~~ sentIdo. ~j:ton­
co). Para resolver sobre su admlslOn, sustanclaClOn y odeclsl?n es
competente hoy (encontra ode los arts. 1686-r668) la Sala ~n~~ra
del T. S. El exaIDen que hace este tribunal es pura:mente Jund:co
y no se permiten a las partes nuevas alegaciones (.I741); éstas .s?}o
intervienen pidiendo que se completen los matenales ode decIslOn
010s de la instancia de ape1ación). Cabe el dlesistimiento (I789
y r79 r ). Se admite en e1 efedto suspensivo, salvo en el caso del
art. I786. Todas las s'entencias que recaigan encasación, sea c~al
fuere su contenido, se publican en la "Gaceta" y en la Col. LegIS-
lativa (1793).
2. Se concedle: a) contra las sentencias definitivas pronun-
ciadas por las audiencias; b) contra las de igual c1ase que dicten
los jueces de L" inst. en Jos juicios ,de desahucio de que conozcan
por apelación; c) 'contra las sentencias de Ias amigables compone-
dores (r689). El art. 1690 define la dennitividad. No se da en los
casos de los arts. I694 y r695.

K1SCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
3. La L. e. C. distingue (fuera de la casación conjunta por
infracción de ley por quebrantamiento de forma y la que se da
las sentencias de los a:migablescomponedores) do·s clase3
contra ..lI..l1 • I
de casación: a) la por infracción de ley o ue uodrma egal
(que está formada por las resoluciones deI T. S.; V. sents. de
22. lI. 1927 y 24. I. 1928); b) la por quebrantamiento. de las
formas esenciales deI juicio (art. 1691, 1.0 Y 2."): es declr, casa-
ción por er·rores in iudicando y por errores in procedendo. . ,
4. En cuanto a los motivo-s que dan lugar a la casaClOn en
derecho espano!, unas veces son los mismos y otras no ~ue ~os
deI a1emán. En ·este punto existe diversidad entre. ~~s leglslaclO-
nes de los pueb10s, como en re1ación con la reVlSlOn (cfr. Ai.
§ 64).
Los motivos de casación por infracción de ley o de doctrina
legal están -enumerados en e! artículo 1692; los de la ,por quebran-
tamiento de las formas esenciales de! juicio,en el articulo 16~3;
y los que dan lugar a la casación .de las sentencias de los amlga-
bles componedores, en el artículo 1691, n.-O 3. 0 y R. D. de 2 de
abril de 1924 (art. 2). . . .
5. En e! procedimiento hay que hacer las dlstmclOnes de
la L. e~c. ., d 1
A) Procedimiento deI recurso de casación por infr~cclOn ,e ey
o de doctrina legal. Domina también el principio pr·ecluslvo, como en
la apelación y en la L" insto Se distingue: ,.
a) Período de preparación ante el tribunal que h~ya dlctado la
sentencia impugnada, dentro de diez días después de d1-~tada (1700),
que consiste en solicitarcertificación de esta sentenCIa y, en su
caso de la de L" instancia (1701), que puede denegarse (1702) y dar
orig,~n e110 a un r,ecurso de queja (17°2-17°7). La activid~d dd tri-
bunal de instancia en e1 caso de que conceda el certIficado se
serrala en eI art. 1708. Sobre las incidencias a qtfe puede dar lugar
d hecho de la pobreza de un litigante, V. arts. 1709 y 17 10- 17 15
(sobre nombrami·ento de abogado aI mismo).
b) Interposición, que debe tener lugar dent~o de -cuaren:a d1as
(o de cincuenta) después de la entrega de! cerhfica;do menclOnado
antes (1701, 1716 Y 1717), por medio de un esorit~, que debe reunir
los requisitos deI artículo 1720 y venir acompanado de ;Io.s docu-
mentos deI 1718 (sobre d depósito a que se refiere este 11lhmo ar-
tículo y destino que se le da, V. arts. 1698, 1699 y 179 2):
c) IDecisión sobre la admisión deI recurso, co~ :~tervenclOn
deI Ministerio púbHco y cuya conformidad con la admlsl~n es ace~­
tada por Ia Sala (1722 y 1723, ap . .1), mi~ntras ~ue :su dl,gconfornll~
dad da lugar a una decisión de la Sala sm aUdlenCIa de las partes
(en el caso deI art. 1725, ap. 1, y en el de este mismo art., ap. 4);
.§ 62
CAPo VI/LOS RECURSOS
en otro caso, se celebra vista para resolver sobre la admisión
(arts. 172 5, aps. 2 y 3, 1726-1727). Se dicta sentencia después ad-
mitiendo, no admitiendo, o admitiendo sólo en parte e! recurso
(art. 1728). Los motivos de inadmisión y de admisión parcial
están enumerados en los artículos 1729 y 173:1.
d) Susta'ncilllción y decRsión. En esta fase, las p~rtes exami-
nan y piden la complementación .del material de decisión (desglose
y remisión de documentos) (1733-1735), a lo cual puede acc:'O-
derse o no, según el informe deI magistrado ponente (1737); des-
pués, si ha tenido lugar este desglose y remisión, las partes vuel-
ven a instruirse (1737 y 1738); Y el secretario hace una nota donde
se incluye todo 10 que pueda servir para la resolución del recur-
so (1740).
La vista tiene lugar de la manera que indican los arts. 173 8
y 1742- 1742,.
Si el T. S. ,estima que se hacometido la infracción de ley, dicta
una sentencia casando la inshmda, y otra eon e-I muevo b.Bo
(no se devuelve, pues, d asunto a Ia in3tancia, como ocurre en
otros sistemas-v. en eI texto, sub. 4-y en la .casación por que-
brantamiento de forma-v. inf., 6, a. f.).
Sobre los poderes deI T. S., V. art. 1746.
La conl:ulniacia no produce efectos (art. 173 6).
Para los dectos de la ejecudón de -la sentencia impugnada en
casación, V. art. 1721.
S.-B. Procedimiento deI recurso de casación por quebranta-
miento de las formas esenciales dei juicio:
Se interpone ante la Sala que haya dictado la sentencia dentro
de los diez días (1749). EI escrito ha de expresar el motivo de ca-
sación y la indicación de que se han hecho las reclamaciones
oportunas en primera instancia y en apelación para subsanar la
falta (art. 1750,en relación con 1696, 1697, 859 Y 3S1-cfr. Ad. § 34)
y que se ha constituído el depósito.
,
Sobre la admisión decide la misma Sala deI tribunal a quo, y
la inadmisión puededar lugar aI recurso de queja que ya hemo.:>
visto antes (arts. 1752- 1755).
Después, la sU5tanciación tiene lugar ante el T. S., que decide
previa formación deI apuntamiento e instrucción de las partes
(arts. 1760- 1763) en una vuta \(1764) ·emitiend'o senteJIcia (1765),
.,
que, si declara haber ,lugar aI recurso de casación, manda devól-
ver eI depósito a la parte recurrente, y renUtir los autos a la Audien-
cia de donde procedan (a diferencia de 10 que ocurreen la otra
forma de recurso-<v. sup., 5, d), para que 103 reponga aI estado
que tenían cuando se cometió la falta y los "sustancie y determine
ohaga sustanciar ydeterminar con arreglo a d'erecho",y acuerda,
Edit. REVISTA DE DEItECHO PRIVADO.-Ser. C.-Vo1. IV 20
 § 63
306 KISCH / DERECHO PR.OCESAL CIVIL
además, Ias correociones y 'prevenciones que correspondan, según
la gravedad de la infracción (art. 1766). •
7. ISobre la casación de las sentencias de los 'llImgables com-
ponedores, v. arts. 1691 y 1774-1780 y R. D. de 2. IV. 1924.
8. La ley dedica unasección ,e3pecial a los "recursos pür que-
brantamiento de forma y a la vez por infracción de ley o de doc-
trina", pera se interpone y decide cada unosegún las regIas que
Ie son propias (arts. 1768- 1773).
9. lEI Ministerio público puede interponer, además de! recurso
de 'casación ordinario, en los procesos en que s'ea parte (art. 1781 ),
uno en interés de la ley, en los que no 10 haya sido. Se in:erpone
directamente ante e! T. S., en todos los caS03, y las sentencIas que
se dicten en estas recursos servirán únicamente-según dice el
art. 1782, ap. 2~ara formar jurisprudencia sobre las cuestiones
legales discutidas y resueltasen el pleito, pero sin que por. ella3
pueda alterarse la ejecutoria (sentencia con fuerza de cosa Juzga-
da) ni afectar aI derecho de lIas partes (arts .. ~782-1785). .,
10. La casación per saltum no es objeto de regulaclOn en
la L. e. c.]
§ 63. EI recurso de queja.
COPo §§ 567-577)
EI recurso de queja s'e dirige sólo en un caso contra una
sentencia definitiva: contra la que resue1ve sobre las costas
'COP. § § 99, ap. 3; V. inf. § 88, 3), pero . como regIa só10 ~e
emplea para impugnar r,esoluciones ant;rtorles a la senten.c}a
definitiva: sentencias incidentales recaIdas en una cuestlOn
que afecta a una de las partes y a un tercero {.cfr. sup. § 5'2,2).
autos y decr,etos. Pero no siempre se ,concede aun tratándose
de estas r'esoluciones; s'e da sin limitación únicamente contra
las resoluciones que desestiman alguna petición referente al
procedimiento sobr,e la que no haya sido necesario tratar en
la vista oral. Fuera de esto sólo es procedenteen los casos en
que la ley 10 declara expresamente (OP. § 567). F~ndamental­
m'tnte no se da contra las resoluciones de los tnbunales d~
~apdàción. Sólo eXicepcionalmente ~e hace depender de que el
gravamen alcance un valor determmado (sup. § 60, 4). ~uede
ser simple (EINFACHE BESCHWERDE) o-cuando la ley dlce-
urgente (S0FORTIGE BESCHWERDE).
§ 63
CAPo VI/LOS RECURSOS
Se diferencia en muchos aspectos de los restantes recur-
sos. Como é~tos, se interpone por la presentación de un escri-
to ante d tnbunal. Cabe adhesión, renuncia y desistimiento.
Pero no se hace depender su ejerciciode que se interponga
d,entro de un plazo determinado, que és te sólo s'e ha estable-
c:~o para el urgente, e importa dos semanas, Para la resolu-
ClOn deI recursC1 es competente el tribunal inmediato superior
deI que haya dictado la resolución, que entonces se llama tri-
bunal de queja. Ante él se puede interponer directamente el
urgente, en tanto que el simple-prescindiendo de algunos
casos de premura-ha de Uevarse ante aquel cuya resolución
se iT?pugna. Si éste estima fundado e1 recurso, g,eneralmente
modl~ca la (propia) resolución impugnada; ycuando no está
capa~1tado para ello, entrega eI asunto aI tribunal superior.
Tratandose deI recurso de queja urgente la modifi,cación de
la r,esolución impugnada no puede hacers~ mas que por e1 tri-
bunal superior.
. EI cual des,estima la queja si no es prooedente o no se ha
mterpuest~ en la forma y dentro deI plazo legales. En otro
cas? ,exa~111na en vist; oral o sin ella, según sea oportuno, si
esta Jushficada, no solo, como en ape1ación, en el aspecto ju-
rídico, sino también en e1 real, y para ello pueden aportar se
n~evos elementos de conocimiento. Si la estima injusüficada
e mfu~~ad~, la rechaza. En otro caso, sustituye por otra la
resoluclOn Impugnada u ordena aI tribunal inferior que haga
esto.
~l auto resolutor~~ deI rec,urso puede, si no es dictado por
el trIbunal de apelaclOn, ser Impugnado de nuevo (WEITERE
BESCHWERDE), aunque sólo en e1 caso de que se aduzca contra
él un llU:V~ :notivo independiente de queja. Si, pues, aquel
auto se hml;:o a confirmar la r'esolución impugnada, recha-
zando eI {pnmer} recurso de queja, es inatacable. puesto que
no existe ningún nuev? motivo de queja. EI re,curso queda,
por tanto, ,excluído, si han recaído dos sentencias conformes
sobr'e 10 mismo (DUAE CONFORMES SENTENTIAE).
[Este recurs'o no encaja dentro deI marco de los superabundan-
tes de la L.e. c. Cfr. con la lista puesta en Ad. § 60.]
30 8 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
§ 64. La rrevisión.
(OP. §§ 578-591)
Cuandocontra una sentencia se ha interpuesto sin éxito
un recurso (o la oposición, en caso de contumacia), o se ha
dejado pasar d ·plazo para Ia impugnación, aquélla se hace
firme (adquiere la fuerza de cosa juzgada). Entonces no pue-
de ya ser impugnada, aunque posteriormente resulte que es
injusta en su contenido o que ha sido dictada a base de un
procedimiento defectuoso. Sóloexcepcionalmente y por mo-
tivos especialísimos es posible valerse de tm medi o para anu-
lar la sentencia que ha adquirido la fuerza de cosa juzgada.
Cuando esto ocurre la ley habla de revisión deI procedimien"
to (W1EDERAUFNAHME DES VERFAHRENS). Tiene ésta lugar,
no por medio de la interposición de un recurso, sino de la
presentación de una demanda independi ente, que puede ser la
de nulidad CN1CHTIGKEITSKLAGE) y la de resl:itudón (RESTI-
TUTIONSKLAGE).
1. Procede la primera en los casos en que la sentencia
esté afectada de ciertas faltas de procedimiento cle suma gra-
vedad, que la ley 'enumera taxativamente y que ya hemos
encontrado entre los motivos de casación, y son: laconstitu-
ción irregular deI tribunal, la intervención de un magistrado
excluído por la ley o recusado por causa justa y el considerar
a una parte que no está representada legalmente como si lo
hubiera estado con todos los requisitos legales (siempre que
no haya ratificado posteriormente la gestión procesal hecha
en su nombre} .(OP. § 579). Requisito previoes, naturalmen-
te, que la causa de revisión no haya sido alegada y desesti-
mada en las instancias.
2. Por 10 que hace concretamente a la demanda de resti-
tución, es procedente cuando se dan alguno de los motivos
mencionados 'en la ley, que inducen a creer que la sentencia
es injusta en el fondo. Así,cuando el falIo se basa en un jura-
mento no prestado legalmente, intencionadamente o por ne-
gligencia, por la otra parte, un testigo o un perito; cuando. se
funda en un documento falso o falsificado; cuando ha Sido
obtenida por alguna maquinación ilícita punible (coacción,
,CAPo VI, / LOS, RECURSOS'
prevaricación ... ) de la parte contraria o de un representante;
cuando la, sentencia hace aI juez culpable ,criminalmente de
la conculcación de una norma, porque, p. e., ha resuelto injus-
tamente a sabiendas. Pero en todos estos casos la persona cul-
pable de?e .haber sido previamente condenada y penada en
causa cnmmal, salvo que la punición sea imposible, v. gr.,
por prescripción de la acción penal a causa de muerte o de-
mencia deI actor COPo §§ 580 y 581).
, Ha lugar también a la demanda de restitución siempre
que la sentencia dvil que se trate de anular esté basada eu
una declaración penal posteriormente anulada. EI que, v. gr.,
!la sido condenado por dafíos como autor deI acto punible y
después, tomando como fundamento la sentencia penal, es
condenado civilmente a la reparación, puede presentar la de-
manda de restitución para que se revise la sentencia civil si
después, por haben;;'e anulado la penal, esabsuelto.
Procede,por último, cuando la parte viene en conocimien-
to de la existenda de ,una sentencia firme civil queha recaí-
do sobre eI mismo asunto antes que la 'que se quiere revisar
(p. e., constando en ella como parte el eausante deI impugna,.'
dor), o cuando adquiere documentos que, de haberse llevado.,
aI proceso, habrían hecho que la sentencia fuera más favora-
bie a la parte. Los demás medios de prlleba que noseari do-
cumentos {p. e., nuevos testigos u objetos de inspección judi-'
daI) que se descubran posteriormente, no justifican por sí
solos la demanda de restitución COPo § 580).
Y ella, 10 mismoque la de nulidad, sólo es procedente en
los c,asos ,enunciados, bajo la condición de que la parte haya
'estado imposibilitada, sin culpa, de alegar el motivo de revi-,
sión en el procedimiento anterior por medio de oposición (a
la sentencia contumacial), apelación o apelación poradhesión,
(OP. §§ 580 y 582).
3. Las dos formas de revisión están sometidas fundamen:..
talmente-si se prescinde de los motivos que las justifican-a
los' mismos principios. Ambas pr'esuponen que el motivo de
impugnación atafía a la sentencia impugnada o a una resolu-
dón previa a la misma. Las dos han de interponerse dentro
deI plazo improrrogable de un mes a contar desde el momen,..
to en que la parte tieneconocimiento deI motivo de revisión;
10 más pronto que puede comenzar lacomputación deI plazo
 § 64
310 KISCH I DE:RECHO PROCESAL CIVIL
CAPo VI/LOS aECURSOS 3I I

aI tribunal de instancia corr-espondiente "para que Ias partes usen

es .el momento en que Ia sentencia se hace cosa juzgac!a. Una
de su der-echo, según les convenga, en el juicio correspondiente"
y otra son inadmisibles una vez transcurridos cinco anos
(arts. IS06 Y IS07). V. también arts. IS07, ap. 2, 1808 Y IS09. Con-
desde que Ia sentencia defectuosa ha alcanzado Ia fuerza de tra la sentencia que recaiga en la r·evisión no se da recurso alguno
cosa juzgada, y esta aunque Ia parte no haya Uegado a saber (art. ISIO). Fero con r-especto a Ia sentencia que decida de nuevo
nada de Ia falta. La única -excepci6n a esta regIa atane a la e1 derecho de las partes, si vuelv·en a ejercitarlo judicialmente, pue-
demanda de nulidad por falta de r-epresentación. de afirmarse lo mismo que se dice aI final en e1 texto.]
Ambas dases de demandas de revisi6n deben Uenar los
mismos requisitos internos y externos que laordinaria, pero,
aderpás, han de contener 10 sigui-ente: designación exacta de
la sentencia impugnada, indicación acerca de la dase de re-
visión (restitución o nulidad), de los motivos y medios de
prueba de los mismos, y de que se presenta en tiempo legal;
por último, la dec1aración sobre la extensión en que se pide
que la sentencia sea anulada y demás peticiones que se ha-
gano Ambas se presentan ante eI tribunal deI procedimiento
anterior y llevan, si no son desestimadas {p. e., por estar fue-
ra de pIazo) y si aparece que realmente existe motivo de re-
visión, a una nueva vista y decisión deI negocio en la exten-
sión en que aquéIlas haga necesarias (OP. § 58'3 ss.). Contra
la sentencia que recaiga en revisi6n caben nuevamente los
recursosordinarios.
[En Espana no -existe más que una clase de revisión. Es Uh
recursoextraordinario contra la cosa juzgada. Los motivos de revi-
sión son menos queen e1 der·echo alemán, pues muchos de los que
en éste dan lugar a la revisión, entre nosotros sólo justifican la ca-
sación, como hemos visto (Ad. § 62).
Unicamente puede tener lugar contra !}as sentencias finnes
(1797), en 103 casos deI art. 1796 (nueV'os documentos después de
la sentencia, o si ésta hubi,ese sido dictada sobre documentos o tes-
tImonios falsos, o s·e hubiere ganado por cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta), si se int-erpone dentro de los tres mteses
a que alude el art. 179S y antes de que transcurran cinco afios des-
de la fecha de la publicación de la sentencia (arts. IS00 y 1805) Y
previ o depósito de las cantidades de1 art. 1799.
Se interpone por medio de escrito (1799) ante el T. S. (hoy
Sala I:) (art. ISor). La 'interposición no produce Ia suspensión
deI procedimiento ejecutivo, como reg-Ia (art. rS03). A veces el
procedimiento se suspende (IS04 y 1805). Esre es eI de los inci-
dentes. Laadmisión deI recurso (arts. IS02 y 1806) conduce a la
~escisión (en todo o en parte) de la sentencia por medio de una
sentencia (rescindente) deI T. S., que manda d.evolver el asunto

CAPITULO VII
PLURALIDAD DE PROCESOS Y DE PARTICIPANTES
EN EL PROCESO
§ 65. ACllUiIlluIación de &cciones y reconvención.
Por regIa general, para cada acción se sigue un proceso
independiente. Pero alguna vez puede ser conveniente deci-
dir en uno mismo y simultáneamente varias acciones, cu ando
'están entre síen conexión por algún motivo. Esta reunión
tiene, frente a la sustanciación y resolución separadas, la gran
ventaja de evitar resoluciones contradictorias y de ahorrar a
las partes tiempo, gastos y molestias. Se presenta de cuatro
formas: como acumulación de acciones (acumulación objeti-
va), reunión de demanda y reconvención, litisconsorcio e in-
tervención principal.
A todas es común el que el procedimiento, externamente
visto, se presenta como único y unitario, mientras que jurídi-
camenteconsiderado, aparecen, aunque exteriormente liga-
dos, tantos procesos como acciones. Es decir, unidad deI pro-
cedimiento, pluralidad de procesos. Lo cu aI se ve claramente
con sólo teneren cuenta que los procesos reunidos pueden
tener una suerte diferente; uno puede estar antes que otro en
condiciones de ser decidido, 10 que ocurre por medi o de una
sentencia parcial, en tanto que eI otro sigue su curso separa-
damente. Fuera de esto, el tribunal puede, como sabemos,> en
caso de acumulación de acciones, decretar la separación de
los litigios reunidos, si estima que Ia sustanciación conjunta
puede ser causa de oscuridades y confusiones (cfr. sup. § 29).
La reunión de varios procesos en un procedimiento único,
por lo demás, no se permite a discreción. Debe haberse ele-
gido para todos la misma clase de procedimiento: de Ias
CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
31 3
acciones acumuladas, no se puede 'ejercitar una por medio de
una demanda ordinaria y la otra por una cambiaria, p. e.
También veremos después que ciertos procesos sobre cues-
tiones de família no se pueden acumular a negocios de otra
dase (cfr. inf. § 81,4).
1. Existe acmnulación objetiva COB]EKTIVE KLAGENHÃU-
FUNG) o, simplemente, acumuladón de acciones {KLAGEN-
H.~UFUNG) cu ando el actor ejercita en una misma demanda
varias acciones aI mismo tiempo contrael mismo demanda-
do, ora cumulativamente (p. e., para pedir la devolución de
dos préstamos distintos), ora alternativamente (p. e., se pide
que el demandado sea condenado a reparar el dafío causado,
reponiendo la cosa a su estado primitivo, o, a su elección, a
pagar una suma de dinero), ora ej ercitando una acción prin-
cipal y otra subsidiariamente (eventualmente), o sea sólo para
el caso de que fracase la primera (se pide la condena deI de-
mandado, en primer lugar, a la entrega de 'lacosa vendida, y
para elcasodeinvalidez deI contrato de compraventa, a la
devolución deI precio recibido). Requisito previo de la acu':
mulación válida es que el tribunal ante qúien se propone sea
competente para todas las acciones, para locual la competen-
cia objetiva se determina sumando los valores de todas las
ªcciones. No es preciso que éstas descansen sobre un mismo
fundamento jurídico: Si he prestado a alguien una cosa y
después le heentregado dinero en préstamo, puedo conve-
nirle por medio de una sola demanda para la devolución de la
cosa y deI dinero mutuado COPo § 260).
2. En no pocos casos, el demandado opone aI demandan-
te una acción contraria que Ie compete contra él. Entonces
puede, dadas ciertas circunstancias, y sin necesidad de incoar
un procedimiento independiente, hacer que su contraacción
sea sustanciada y decidida dentro de los límit-es del procedi-
miento pendi ente contra él, y para esto le basta presentar
contra d actor y ante el mismo tribunal una demanda, Esto
es lo que se llama reconvención (WIDERKLAGE), mientras que
la acción ya pendiente deI actor se llama III.cción o demllll.nda
principal {HAUPTKLAGE). Por la reconvención se ,evita a Ias
partes un segundo procedimiento y üene la ventaja de llevar
puntos litigiosos conexos a una sustanciación y resolución
únicas (OP. § 33).
 § 65
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
Pero si se quiere que la reconvención produzca efectiva-
menteestos beneficiosos resultados, no se debe permitir siem-
pre, ni por motivo de cualquiera acción contraria, sino por
alguna que esté en conexión con la ejercitada en la demanda o
con un medio de defensaempleado -contra ésta. Veamos algu-
nos 'ejemplos: EI vendedor demandado para la entrega de
la cosa, ejercita reconvención por el precio: aquí la acción
y lareconvención naoen de una misma relación jurídica;
el demandado por un hijo natural para el pago de alimentos
opone reconvención pidiendo la declaración de que no es pa-
dre natural: en este caso la conexión -consiste en que la acción
de la demanda está condicionada por la relación jurídica que
constituye la reconvención: d deber de pr,estar alimentos,
por la paternidad; el demandado ejercita reconvención por
los gastos útiles hechos para la cosa demandada, o el conve-
nido parael pago de una suma de dinero ejercita otra acción
que le correspondecontra el actor para obtener a su vez una
.determinadacantidad, por la vía de la reconvención. En los
últimos casos, la acciónreconvencional 'está en conexión con
un medi o de defensa deI demandado, v. gr., con una excep-
ción que le compete contra la acción basada en los gastos
realizados o 'en el crédito que opone.
Por 10 demás, la simple excepción puede s'er combinada
con la reconvención: d que, p. e., es demandado para el pago
de 500 pesetas y afirma, por su parte, tener un crédito con-
trario a su favor de 600, puede pedir la compensación hasta
el importe deI crédito solicitadoen la demanda, y, en su con-
secuencia, la desestimación de la misma; mientras que por
las 100 restantes puede proponer la reconv'ención, es decir,
solicitar la condena deI demandante.
La reconvención es totalmente inadmisible en los proce-
sos documental y cambiario, en el prooedimiento de interdic-
ción y en el procedimiento poredictos públicos por causa de
muerte; con limitaciones procede en los negocios matrimo-
niales y de paternidad y filiación.
Sólo puede s'er ejercita~a cu ando ,exista un proceso pen-
di ente y únicamente mientras permanezca en ese estado. Pero,
una vez que ha sido ejercitada válidamente, es por comple-
to independi ente de la suerte deI proceso principal: conser-
va su fuerza aunque la demanda haya sido retirada o repe-
§ 65
CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
lida por def.ectos procesales o por carecer de fundamentación.
En apelación sólo se admite con consentimiento deI apelante;
en lacasación está excluída (cfr. sup. § 61, 3' Y § 62', 4). La
forma de la presentación es la notificación de un escrito de
r,econvención o la ,exposición oral en la vista, aunque sea en
ausencia dei actor.
La reconvención no sólo produce el efecto de introducir
un punto litigioso más enel proceso pendiente, sino que da
origen a otro nuevo que sigue su curso junto con el ya pen-
diente y que por regIa generales sustanciado y resuelto en
un procedimiento único para 103 dos. Por 10 que atane a la.
acción reconvencional, tiene e1 mismo decto jurídico que si
hubiese sido ejercitada en una .demanda independiente. Am-
bos procesos pueden seguir distintos caminos y llegar separa-
damente a la resolución si uno_ está antes que otro en condi-
ciones para ello. Por su parte, el juez puede decretar en cual-
quier momento que la reconvención se sustancie aparte, si
sólo está en conexión jurídica con un medio de defensa (no
con la acción misma de la demanda) y si e1 juez estima que la
separación proporcionará una mayor claridad (OP. §§ 145,
ap. 2 y 301).
[(1). EI art. 153 de la L. e. C. autoriza la acumulación obje-
tiva,con las limitaciones que estableoe. Los requisitos -están seÍÍa-
Jados en el art. 154, donde no par,ece haberse tenido en cuenta la
posibilida:d y admisibilidad de una acumulación alternativa y de la
eventual, y en el 157 Y 158. ,Para la competencia, V. art. 155.
Los efeotos de la acumulación se expresan en e1 art. 159.
El art. 156, que se ,encuentra en nredio de los que tratan de la
acumulación objetiva, ,es un caso de acumula:ción de esta clase y, aI
mismo tiempo, subjetiva (dr. Ad. § 66). Nada más dice la L. e. C.
sobre este punto, con 10 que quedan muchos sin ,resolver.
La L. e. 'c. trata, ,en los arts. 160-187, de una a1CUIIlUlación de
procesos. En eIIos tiene expresión clara la falta de base cientí-
fica de nuestra Iey procesal y las confusiones históricas que le
caracterizan. Mientras no sea obj eto de una seria investigación.
que uoes de este lugar ni momento, creemos que sólo debemos
citarIos.
(2). Sobre la reconvención, V. arts. 63 (4."), 542 (aps. 2 Y 3)
-se propone en el escrito de oontestación a la demanda-, 689-para
la menor cuantía-y 731 Capo 2)-para el juicio verbal-.]

§ 66
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
§ 66. Litisoonsorcio e intervención principal.
., 1. ~it~scon30rcio (STREITGENOSSENSCHAFT) o acumula.
clon SU~Jetlva (SUBJEKTIVE KLAGENHAUFUNG) existe siempre
que vanas personas ocupen la misma posición como. partes:
un actor contra varios demandados, o varios actores contra un
demandado, o varios actores contra varios demandados (OP.
§§ 59-6 3
1) .
; Requisitos para que pueda tener lugar son laelección de
la mismaclase de procedimiento y que el tribunal 3ea com-
petente; además es preciso que el litisconsorcio no esté expre...:
samente prohibido ni admitido con limitadones, como pasa'
en las cuestiones patrimoniales, de filiación e interdicción.
EI litisconsorcio s'e admite en tres casos: Primeramente
cuando los vários actores o los variosdemandados "<:stán en,
un estado de comunidad jurídica por el objeto deI litigio":
varios socios demandan a un tercero para que devuelva una,
~osa perteneciente a la sociedad, que se encuentra en su po-
der. En segundo lugar, cuando una comunidad de individuos
tienen la misma calidad de acreedores o de deudores porIa'
mísma causa de hecho y jurídica: ios copropietarios deman-
dan aI autor de los danosen la cosa común para que indem-
n~ce; e1 marido y la mujer que han arrendado conjuntamente
:lari demandados para eI pago deI alquiler; se pide indemni-
zación a varios, individuos que han realizado un dano. Y, por
último, cuando los derechos u obligaciones que constituyen
el objeto deI litigio descansan sobre un mismo fundamento
real y jurídico, o muy semejante: varios inquilinos dela mis-
ma casa litigan con e1 dueno, o varios asegurados por una
mísma sociedad demandan a ésta para que s'e aclaren e inter-
preten las cláusulas deI contrato concluído por todos según la
misma fórmula.
En todos estoscasos nos encontramos con un procedi-
miento, pero con tantos procesos como acciones: si, por tan:-
to, litigan dos demandantes frente a un demandado, tenemos'
',dos procesos distintos; si dos ,contra dos,cuatro, Queello es
àsí lo prueba d hecho de que, para conseguir una mayor cla-
ridad ,en el negocio, los procesos pueden ser separados por me-
:§ 66
CAP. VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
dio de auto judicial, como también eI de que, sin esta seDara-
ción, una de las acciones puede ser decidida antes que la·s de-
más si está antes en situación de serlo.
Pero 10 normal es que los procesos reunidos se sustancien
y resuelvan conjuntamente. Como, por regIa general, los litis-
consortes demandantes, de un lado, y los demandados, de
ot~o, harán l~s mismas afirmaciolles y peticiones y usarán los
mlsmos medlOs de prueba y, seguramente, de ataque y de de-
fensa, puede bastar con una sustanciación conjunta, una mis-
ma asunción de pruebas y una sola resolución,etc., para deci-
dir el negocio. El impulso procesal puede ser dado por uno
d: los litisconsortes con dectos para todos los demás, espe-
cIalmente en lo que atafie a las notificaciones; éste, pues, está
facultado también para citar a la parte adversaria en nombre
de sus companeros, pero aI mismo tiempo tiene que hacerles
a ellos la misma citación (OP. § 63).
Casi siempre la resolución fina! será de! mismo tenor para
todos. Pero esto no es de absoluta necesidad. Fundamental-
mente, los litisconsortes permanecen independientes unos de
otros, en 10 que a la gestión deI propio proceso se refiere. Los
actos de uno no redundan ni en provecho ni en perjuicio de
los demás (aunque, naturalmente, la prueba aportada por uno,
de hecho aprovecha a los otros). Si, p. e., de dos demanda-
dos, uno admite las afirmaciones deI actor y e1 otro las discu-
te, el hecho queda fuera de duda para el primero, pero no
para el segundo hasta tanto no sea probado frente a él; si uno
reconoce la acción deI actor y el otro la discute, se dieta para
el primero una sentencia de reconocimiento, pero para el se-
gundo, no; si una parte escontumaz, mientras que la otra
comparece, se dicta contra la primera, si no tiene lugar una
resolución según e1 estado de los autos, una sentencia contu-
macia!, y con la otra se continúa procediendo hasta resolver
por sentencia contradictoria. Del mismo modo, la sentencia
que recaiga para todos los litisconsortes puede adquirir la
fuerza de cosa juzgada frente a aquel que se conforma con
eUa, en tanto que con respecto a los demás queda sometida a
la suerte de la apdación. Esto es una consecuencia de que,
aunque exteriormente existan varias sentencias reunidas en
un documento, en realidad, lo que hay son varias indepen-
dientesentre sÍ. Este caso de litisconsorcio hasta aquÍ expli-
 § 66
318 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL.
cada, que es el normal, se lIam a Iitisconsorcio simple (EINFA~
CHE STRE1TGENOSSENSCHAFT) COPo § 61).
La independencià entre los litisconsortes que acabamos
de v,er no tiene efectividad en dos grupos de casos: En primer
lugar, existen 'en derechocivil acciones que sólo pueden ha-
cerse valer, y obligaúones que sólo pueden cumplirse por va-
rias en común. Si aquí los procesos incoados por una deman-
da común pudiesen o debiesen seguir su curso por separado,
no podrían nevar aisladamente aI fin deseado; pues el ejerci-
do de la acción por uno o contra uno es imposible en este
caso: aSÍ, p. e., cuando varias sacias litigan con un tercero eu
declaración de que la cosa que éste pretende ser de su pro-
pi,edad, pertenece aI patrimonio social. De otra parte, hay
casos ,en los cuales la resolución ha de ser deI mismo tenor
para todos los litisconsortes: si, p. e., varias personas insti-
tuídas herederos en un mismo testamento solicitan en común
la declaración de la autenticidad de ést<e, la 'cuestión litigiosa
tiene que resoIvers'e afirmativa o negativamente frente a to-
dos los demandantes.
En ambos grupos de casos tenemos un litisconsorcio ne-
cesario Ctambién lIamadoespecial 'O cualificado)l CNOTWEN D1GE
STRE1TGENOSSENSCHAFT) (OP. § 62). En todos ellos hay que
procurar que los procesos acumulados queden en ta! estado
y que la resolución sea la misma. Porello, la actividad de
uno de los litisconsortes influye sobre e1 proceso deI otro 'O
los otros. EI hecho no admitido mas que por uno de ellos, o
la pretensión adversaria no reconocida mas que por uno, no
se tiene por indudable mientras que el otro litisconsorte la
discuta; la confesión o el reconocimiento de uno solo no vin-
cula, todo 10 más que puede es influir en áerto sentido sobre
la convicción deI tribunal. Sobre un determinado hecho de
importancia para la determinación de la relación jurídica el
juramento no puede válidamente ser deferido o referido mas
que por todos o a todos; la delación por uno o a uno solo es
ineficaz. Tampoco la negativa a prestarIa por cada litiscon-
sorte aisladamente no produce e1 efecto normal determinati-
vo que es propio de ella, es decir, que no obliga aI juez, sino
que sólo tiene importanciapara la formación de su convic-
dón (OP. § 472). Cuartdo de los varias litisconsortes uno es
conturitaz y losdetnás son diligentes, no puede dictarse sen-
CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
tenda contumacial contra el primero, sino que es considera-
do, ,en 10 que a su participadón en la causa y a la resolución
final se refiere, como si estuviera representado por e1 litis-
,consorte activo: 10 que éste hace aprovecha y perjudica aI
incompareciente. Si, por último, un litisconsorte es activo
durant<e un término fijado para todos, con su actividad no
sólo se pane a salvo a sí mismo, sino también a los demás,
de las consecuencias de la inactividad durante el mismo: si,
p. e., durante el transcurso del plazo para int<erponer apela-
ción contra la sentencia perjudicial a los demandantes, uno
de dlos interpone el recurso, obra en este respecto con dec-
tos para sus compafieros que no son vigilantes: la apelación
ha sido interpuesta para todos.
2. Intervención principal {HAUPTINTERVENTION} COPo
§§ 64, 65) tenemoscuando las cosas se presentan de! modo
siguiente: Dos personas siguen un proceso a proposito de un
ob jeto o un derecho, y un t<ercero aprovecha la ocasión de
estar se discutiendo sobr,e e11o: Por ,ejemplo: durante el curso
de un proceso entre A y B, donde se ventila a quién de dlos
pertenece una determinada cosa, interviene E ,contra los dos
alegando que el propietario es él; o X litiga contra Y por un
crédito, y Z se mezclacon la afirmación de que el crédito so-
bre que se discute le ha sido transmitido a él antes, de suerte
que el v'erdadero acreedor es él. En un supuesto semejante,
el tercero puede hacer valer su derechocontra las otras par-
tes, mientras el proceso iniciado por las mismas esté pen-
diente,par media de la presentación de una demanda ordi-
naria aI tribunal ante d que el proceso pende en primera
instancia y aunque no sea competente para decidir sobre la
acción que ,ejercita.Las partes que litigan desde el principio
se llaman partes principales Cactor o demandada principal);
su pracesa, proceso primitivo o principal; el tercero se llama
intervinienle principal, y su participación en e1 proceso inter-
vención principal.
Veamos ahorael tratamiento jurídico de la institución.
N a se le puede concebir como participación deI tercero en d
proceso de las partes principales, pues no persigue e1 ayudar
a una de ellas para que venza a la otra; más bien, 10 que hace
es ejercitar una acción independiente ,contra ambas. Y puesto
que la dirige aI mismo tiempo contra dos personas en común.
 §66
320 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
surgen dos nuevos procesos (prescindiendo deI primitivo),
uno dei tercero conel actor principal y otro deI mismo con
eI demandado pri'mitivo. Pera como estas procesos siguen su
curso acumulados, estamos ante un caso especial de litiscon-
sorcio, en el cual :el tercero actúa como demandante y Ias dos
partes primitivas como litisconsortes demandados.
Todo 10 demás que hay que decir surge por sí una vez
vista laestructura de la figura. Los tres procesos pueden ser
reunidos y decididos conjuntamente, 10 que muchas veces"
será oportuno para ,evitar resoluciones contradictorias; o el
proceso de las dos partes principales puedecontinuar 5U curso
sin, tenerse para nada en cuenta la int'ervención dd tercero: o
puede ser suspendido, a petición de una de' las partes primiti-
vas, hasta tanto se decida acerca de las acciones deI tercero,
pues en caso de victoria de 65te el litigio entre aquéllas no
tendrá sentido Ia mayor parte de las veces.
Pera los dos procesos deI tercerocontra Ias partes princi-
pales están sujetos, desde Iuego, a las regIas deI litisconsor-
cio. O sea, que también pueden avanzar separadamente si no
exigen una sustanciación uniforme frente a Ias partes primi-
tivas,como en eI caso de que una de éstas reconozca Ia acción
deI tercero y Ia otra Ia discuta. Cuando, por eI contrario, Ia
acción deI tercero r,ecIama una resolución única frente a Ias
dos partes principales, los procesos reunidos de Ias mismas
están en una relación de dependencia en Ia forma indicada
antes eneI litisconsorcio necesario.
[ (1 ). EI art. 1 S6 de 'la L. e. c. contiene una regIa general sobre
Iitisconsorcio, pero carece deespecificaciones.
(2). La tercería ,deI juicioejecutivo es una 'especie de inter-
vención principal (interventio 'post sententiam) ligada históricamente
con la que se explica en d texto. Pero se diferencia de ella en que
tiene lugar después de haber recaído sentencia 0, por 100 menos y
en todo caso, no durante el proceso declarativo, que es donde en-
caja la Hauptintervención germana. EI lugar de la tercería espa-
nola es en el procedimi,ento ejecutivo, y allí la estudiamos (v. Ad.
§ 73, 4). La posición histórica de la institución no ha sido hallada
aún, y ello explica la desorientación de la jurisprudencia, que no
encuentra otro punto de referencia ,en el pasado que las Partidas
(v. sento 2. TIL 1901). Sin embargo, la tradición jurídica doctrina~
espanola en este particular es rica.]
§ 67
CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
321
§ 67. Intervención adhesiva.
(OP. §§ 66-71)
1. La sentencia recaída en un proceso pendiente entre
dos personas puede influiren la esfera jurídica de una terce-
ra. Esta es posible de diversas maneras. En primer lugar, eI
proceso puede referirse a una relación jurídica de cuva exis-
tencia dependa Ia deI derecho deI tercero. EjempI6~: entre
deudor y acreedor se litiga sobre la existencia de un contrato
por eI cuaI un tercero ha salido fiador; dos personas siguen
un proceso sobre Ia validez de una donación que 'contiene una
carga a favor de un tercero.
Es posible también que eI tercero tengael temor de que
en caso de que una de las partes resulte vencida r,ecaiO"a sobre
élla obligación de indemnizar danos: una persona ha ~ompra­
do una cosa aI presunto propietario de la misrna y es deman-
dada por otro, que, a su v,ez, afirma ser el propietario, para la
devolución de la misma; en eI resultado de 'este proceso está
naturalmente interesadoel vendedor, puesto que, en caso de
que el comprador resulte vencido, estará obligado a indemni-
zarle.
Cabe igualment,e que la resolución recaída entre dos per-
sanas tenga que ser ejecutada contra d caudal de un tercero:
siel marido que vive en régimen de comunidad de bienes con
su mujer 'es demandado para el pago de una deuda, Ia sen-
tencia que se dictecontra él alcanzará aI mismo tiempo ala
mujer, ya que habrá de ser ejecutada en bienes pertenecien-
tes aI caudal común.
Otro caso es d de la extensión de la fuerza de 'COsa juzga-
da de una sentencia a un tercero: si, p. e., el marido litiga
con otro por los bienes aportados por su mujer, de los cuales
se dice propietario un tercero, la sentencia que recaiga tiene
un valor superlativo para la mujer, puesto que aI mismo
tiempo la cuestión de la propiedad es resuelta en firme con
dectos tambiéncontra eUa .(BGB. § 1i380).
En todos estos casos el tercero tiene 10 que se llama un
"interés jurídico" en que una de las partes deI procedimiento
pendi ente venza (OP. § 66). Y por 'eso Ie permite la ley inter-
Edit. REVISTA DE DERECHO PRIVADo.-Ser. c.-Vol. IV 21
 § 67
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
322
venir eu el litigio para ayudar a la par~e por qu~:n actúa. ?u
artícipación en e1 proceso se llama mtervenclOn adheslva
ZNEBENINTERVENTION), el nuevo litigante, interviniente adhe-
sivo o tercero, y la parte coadyuvada, parte principal.
2. La ,entrada deI tercero en la causa tiene lugar por me-
dio de un escrito, que notifica a las dos partes primitivas y
en el cu aI indica los nombres de éstas, el tribunal ante quien
10 presenta, y mani:fiesta su interés en inter.venir. Es posible
en cualquier ,estado deI pleito, desde <tI comlenzo hasta el fin
de la litispendencia, y también en el cas? de que la pa:te
principal haya sido vencidaen una i~stancIa.: .~ntonces la lll-
tervención se realiza con d aeto de lllterposlClon deI recurso
enbeneficio de aquélla. Si no hay oposición de ning~na par-
te el tercero es admitido de planoen la causa. Pero 51 alguna
d~ ellas no está .conforme, d tercero puede intervenir válija-
mente sólo en el caso de que acredite cumplidamente que Üe-
ne en eUo un interés jurídico. 'La investigación de la existen-
cia deI mismo tiene lugar en un procedimiento incidental en-
tre la parte oponente y el tercero y se termina por medi o ~e
sentencia incidental,contra la cual se da e1 recurso~e. ~ueJa
urgente; mi'entras se resuelve en .firme s?~re la. adn;1S10n de
la parte interviniente se le permIte partICIpar llltennamente
enel pleito COPo §§' 70, 7 1 ). , . . estan v'edados. Estoes Ia consecuencia inmediata de que no
3. Una vez admitido e1 tercero, puede vahdamente reah-
zar actos procesales y ejercitar toda dase de medios de ata-
que y de defensa; puede alegar hechos, .aportar pruebas, pro-
ponerexcepcion~s, dis.cutir las afi~m~clOnes de ~~ par;e a.~­
versaria y defenr un Juramento, SI blen la dela~lOn (~e" mb-
mo a éles imposible. Puede impulsar las nOt1fiC~ClOnes y
citaciones presentar recursos y oponerse a los que lllterpon-
ga la otr~ parte, etc. Para todos estos aetos el interviniente
está capacitado no sólo enel caso de que la parte co~~yuvada
esté presente o consienta tácitamente, sino que tamblen en el
de ausencia puede actuar válidamente e~ lugar~e eUa: O~ra,
pues, e1 tercero, no a la :n~n~ra de la slmple aSlstencla, SI~O
con los mismos efectos jUndlCOs que un repr'esentante (OP.
§ (7). . '
La realidad de esto último es mdudable, segun los precep-
,. 1
tos expresos de la ley. Y por eso es puram~nte teonca _.a
cuestión sobre si, jurídicamente, hay que partIr de la conSl-
§ 67
CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
32 3
deración de que el tercero interviniente .es un representante
legal,. ,o si ~ebe ;stimársele-y eUo parece más exacto-, en
atenclOn aI lllteres propio que tiene ·en d resultado deI proce-
s~: c?mo un coa,dyuvante (GEHILFE) especial de la parte
pl111Clpal, que actua 'en nombre propio. Desde luego, no cabe
la menor duda que :10. es parte por sí, no ,es actor y deman-
dad? d;l proceso pnnclpal; c?n su in~~rvención no da origen
a mn~t:n nuevo proceso: Ia llltervenClOn adhesiva no es pre-
sentacl.on de demanda; él no persigue nada para sí: no sigue
un . pIelto propio, sino el de otra persona; su actividad debe
estImarse" ~ues, como participación en un proceso ajeno; y
por esto ull1:~mente puede intervenir quien sea tercero, no eI
que ya partICIpe enel corr'espondiente prooeso como parte,
aunque no sea en nombre propio sino por medio de represen-
tante apoderado o lega1.
Pero la libertad de movimientos deI interviniente adhesi-
vo en lo que atafíe a la gestión deI proceso ,está limitada en
tre~ aspect~s. En primer lugar, y puesto que noactúa 'en un
ple.lio proplO, no puede disponer de Ia demanda ni de su
obJeto: eI desistimiento, Ia mutación de la demanda la renun-
c~~ de la acción, el reconocimiento de Ia misma, ia transac-
'ClO~ y la renuncia a los recursos, son actos procesales que le
puede a~tu~r mas que para ayudar, no para perjudicar a la
parte pnnclpa1.
En segundo lugar, tiene que aoeptar eI pleitoen eI estado
en que se halleeneI momento de su int'ervención. No puede
emplear ningÇlll medio de ataque o de defensa aI que ya no
pueda recurnr la partecoadyuvada por haber renunciado,
po~ ,haber permanecido inactiva o porque no cabe por la evo-
luclOn natural del pLeito.
Y, por último, deI hecho de que no es sino un tercero que
obra en un proceso ajeno, e1 legislador ha sacado la conse,.
:ue~~ia de que sus actos y dec1araciones han de tenerse por
lllvahdos en tanto en cuanto estén en contradiccióncon los
de la parte principal. Si ésta, p. e., ha admitido como derta
una afirmación deI adversario, él no la puede discutir con
eÍic~ci~; si ha renunciado a la decIaración de un testigo, el in-
tervlmente no puede pretender que se Ie oiga; si ha renuncia-
do a un recurso, tampoco puede él interponerlo después. Es
 § 67
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
, decir, que e1 tercéro interviniente está en una estrecha rela-
ción de dependencia con la parte principal coadyuvada. Y
siempre que tal dependencia existe, la intervención es una
inte~ención adhesiva simple (EINFACHE NEBENINTERVEN-
TION).
Otra cosa ocurre en el caso de que la interv'ención adhesi-
va seaespecial (cualificada o litisconsorcial) (BESONDERE,
QUALIFIZIERTE, STREITGENOSSISCHE) (OP. § 69)· Esta existe
en los casos-raros-en los cuales la sentencia ,que recaiga h"lya
de ,extend,er su fuerza de cosa juzgada o constitutiva sobre el
tercero. Aquí éste no deja de ser un interviniente adhesi-
vo que conduoe un proceso ajeno, no propi~; ?ero está tan
interesado en su resultado como la parte prmcipal. Por eso
no está en e1 mismo estado de dependencia, que antes hemos
visto, con respecto a la conducta de ésta; y así puede ejecu-
tar válidamente todos aquellos actos que puedan redundar en
beneficio de la parte principal, sin tener en cuenta si están
o no en oposicióncon los de e1la: p. ,e., discutir las afirmacio-
nes de la parte contraria admitidas por la prin~ipal, :mplear
los medios de prueba de que ésta no se ha servido o mterpo-
ner los recursos que no ha aprovechado, ,etc. Los actos que
r,ealice obran sobre el proceso ajeno como los ejecutados por
un litisconsorte.
4. A menudo, después deI proceso en que tiene lugar la
intervención adhesiva, se trama un segundo, esta vez entre
la parte principal y e1 interviniente ádhesivo: Si he compra-
do a otro una cosa que no le pertenecía, sino que la había
hurtado, y se me condena en un primer proceso a devolverIa
a su verdadero propietario, entonoes yo demando aI que me
ha vendido la cosa para que me indemnice o me devuelva el
precio; pero si éste había intervenido por adhesión en el pri-
mer proceso (perdido por mí), tiene que aoe~tar, c?ntra 51. en
el nuevo proceso las circunstancias reales y ]undicas de im-
portancia también para él fijadas en e1 anterior; .n? puede ex,-
cepcionar alegando que el pleito se ha resuelto mJustamen~e,
es decir. en nuestro ejemplo, no puede oponerme que el obJe-
to de q~e se trata ha sido realmente de s~ ~~opiedad 'Y des-
pués mío; pues él ha tenido ya antes la posibihdad, por ha?~r
intervenido en el primer prooeso, de oponerse a la efectivi-
dad de la r,esolución que ahora considera no arreglada a de-
§ 68
CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
recho. Por 10 mismo, no puede alegar tampoco que la parte
principal ha conducido mal e1 proceso. Esta excepción no
puede usarIa mas que en circunstancias muy ,excepciona-
les: V. gr.,cuando la parte principal haya dejado de servirse, .
por negligencia grave o intencionadament'e, de elementos
procesales cuya existencia desconocía, o cuando se le haya
obstaculizadoel empleo de determinados medios de ataque
y de defensa, bien porque la parte principal se opuso a e1lo,
bien porque elestado de adelanto de la causa en 'tI momento
de su intervención no 10 permitió COPo § 68).
[La L. e. C. no regula la mt~en.ción adhesiva, a pesar de la
frecuencia con que puede presentarse en la vida jurídica.]
§ 68. Litisdenundación.
1. La entrada deI tercero en el proceso como intervinien-
te adhesivo puede terier lugar por voluntad deI mismo. Pero,
a veoes, la intervención ,es provocada por una de las partes.
Para que esto suceda es requisito indispensable que esta
parte, en caso de ser vencida, tenga un derecho de regresión
contra d tercero o que, aI contrario, ,esté sujeta a la eventua-
lidad de que el tercero ejercite contra dIa una acción de esta
das'e: He vendido, p. e., una cosa que creo me perteneoe, y
antes de haberla ,entregado aI .comprador soy demandado por
un presunto propietario de la misma, que afirma que la cosa
Ie ha sido sustraída, para que se la devuelva; ,entonoes, si soy
vencido en el prooeso que surja, estoy, naturalmente, en eI
deber de hacer que mi comprador no sufra perjuicio.
En tal casoes posible 10 que se llama litisdenunciación
(STREITVERKÜNDUNG) (OP. §§ 72-74). Es decir, la parte de
que se trate puede, tan prontocomoel proceso surja y durante
el tiempo que esté pendiente, hacer que se notifique aI teroero
un escrito, enel cual pone en conocimiento deI mismo la pen-
dencia de aquél, su estado actual y la ,causa de la denuncia.
EI decto primordial de la litisdenunciación (prescindiendo de
algunos de der,echo privado, como, p. e., interrupción de la
prescripción)es ofrecer ocasión aI tetcero de participar en
el proceso. Si la aprovecha, se pasa a considerarIo como un
 § 68
326 KISCH I DERECHO PROCESAL CIVIL
interviniente adhesivo. Pero, aun en e1 caso de que no actúe
o se niegue expresamente a intel'venir, el efecto ,es el mismo:
ha de admitir como válida la sentencia, igual que si fuese un
interviniente adhesivo, ,en todo 10 ,que se renera a sus relacio-
nes con la parte.
2. Hay dos casos en que la litisdenuhcia'CÍón no lleva ne-
cesariamente a la intervención adhesiva. Uno 'es el deI Ilama-
mento aI proceso deI tercero pretendiente (PRÃTENDEN-
TENSTREIT) 00P. § 75). Ejemplo: Un deudor es demandado
por un presunto acreedor; pero surge un teroero que '3Jfirma
que el crédito le pertenece, p. e., porque anteriormente se 10
cedió válidamente el actual demandante; e1 deudor denuncia
(notifica) aI tercero la pendencia deI proceso, y éste int'erviene.
Entonces el demandado, aI que probablemente es indiferente
que sea una u otra la parte que reciba eI dinero, puesto que
aI fin tendrá que pagar, puede consignar el importe deI cré-
dito-bajo r'enuncia a la revocación deI depósito-a nombre
de los acreedores litigantes; y una vez hecho esto, puede, si
10 solicita, ser librado de seguir 'en el proceso. Lüs otros dos
siguen litigando para decidir quién esel que üene derecho aI
crédito, e1 cual se adjudica aI que venza.
Se discute mucho sobre cuál sea la verdadera posición ju-
rídica deI tercero pretendiente. En todo caso, no es un inter-
viniente adhesivo deI demandado, pues no trata de ayudar!e
a vencer, sinü de conseguir algo para sí. De ningún modo
puede considerárseIe como sucesor procesal deI demandado,
pues no actúa como deudor, sino como acreedor. Tampoco es
un interviniente principal, ya que no litiga contra las dos par-
tes primitivas, y, sübre todo, no tiene conflicto ,con el deman-
dado que sale deI pleito. Antes aI contrario, se trata de una
figura procesal sui generis, desde luego unida con la interven-
ción principal por múltiples analogías.
,3. EI otro caso es el que seconOCe como lIamada dei
poseedor mediato aI proceso (nominatio o Iaudatio audo-
ris) (URHEBERBENENNUNG) (OP. §§ 76, 77). Descripción:
Una persona tiene temporalmente la posesión de una cosa aje-
na, que más tarde debe devolver a otra CaI poseedor mediato) ;
la posee en calidad de inquilinü, arrendatario, prestatario o de-
positario, y es demandado en su cualidad de poseedor por una
persona, p. e., por un presunto propietario, para la devo1u-
§ 68
CAP. VII / PLURALIDAD DE PROCESOS
ción de la misma. En este caso es obligado que el pos'eedor in-
mediato ponga en conocimiento deI mediato Cp. e., deI arren-
dador)~el cual es quien, en primer término, está llamado a
oponers'e a la jadancia deI actor-Ia existencia dei proceso y
10 lIame para que intervengaen él, aI mismo üempo que nüti-
,fica aI actor la llamada. (Pür esto eI tercero se conoce como
llamado -BENANNTE). Si hace esta llamada antes de entrar a
intervenir en e1 negocio, puede, por 10 pronto, negarse a ac-
tuar en e1 fondo. Después, si el llamadü permanece inadivo
(no comparece) o niega la afirmacióndel demandadü (dice,
p. e., que no le ha prestado la cosa), éste puede tranquila-
mente entregar la cosa aI demandante, sin hacerse responsa-
ble ante d tercero. Si, por el contrario, el llamadO' reconoce
la certeza de la alegación deI demandado, puede, si éste con-
siente, asumir, en su lugar, el proceso y entonces lo lleva
adelante como demandado, de suerte que el que hasta enton-
ces ha sido demandado puede pedir y obtener ser desligado
deI negociO'. El resultado final no es, pues, una mera partici-
pación deI tercero en un pIeito 'extrano, sinü la total asun-
ción de un prüceso; en otros términos: es una sucesión en el
proceso.
Las mismas regIas son aplicables en d caso de que alguien
que ha sido demandado por supuestas intromisiones en un
derecho ajeno para quecese en ellas, afirme pür su parte que
las perturbaciones por las que se le demanda no son mas que
el 'ej.erdcio de un derecho perteneciente a un tercero. El
arrendatario que utiliza un jardín colindante con la casa al-
quilada, porque se crce autorizado para ello por e1 permiso
de su arrendador, es demandado por un vecino, a quien pre-
sumiblemente perteneoe el jardín, para que oese de entrar en
él. Tamb5én aquí puede ser llamado el tercero (en nuestro
ej~mplo d arrendador) como autor (auctor).
[Ninguno de los cas'Os de litisdenunciación tratados en el texto
son objeto de regul'ación en la L. e. c. Pero enelCC. encontramos
uno (art. 1481, sobre la evicción). En e1 Cc. no está daro que
exista en el ar'rendamiento un derecho a la nomi'natio auctoris a
favor deI arrendador (dr. arts. 1559 Y 1560).]
 §, 69 § 69

KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL CAPo VII / PLURALIDAD DE PROCESOS

te, como parte. Con lo que tenemos el caso típico de cambio

§ 69. Cambio de partes. de partes (OP. § 265).
4. Algo análogo sucede cuando se enajena un fundo aI
La parte que actúacomo actor o demandado puede cam- tiempo queel poseedor dei mismo litiga sobre la existencia
biar en el curso dei proceso. de un derecho que presumiblemente existe en favor' o en per-
1. Dn caso de cambio es la laudatio au<:toris de Clue dC.1- juicio dei mismo. O cuando el propietario de una casa la ena-
bàmos de tratar. " jena mientras s'e sigue pleito sobre una hipoteca que se dice
2. Se produce otro si la parte falle·ce durante el pleito. por un tercero que está constituída sobre aquélla y en su be-
Aquí el prooeso pasa por sí mismo a los herederos en el es- neficio, o a propósito de una servidumbre de luces reclamada
tadoen que se 'encuentre. Desde luego, puede ser que antes por el mismo propietario. Enestos casos, el adquirente no sólo
haya de interrumpirse el procedimiento Ccfr. sup. § 3131, I). tiene der'echo a asumir el proceso como parte en lugar dei ena-
3. Se da un tercer caso cuando la parte enajena el obje- jenante, sino que también queda obligado a eUo si la otra
to litigioso durante el pleito. Ejemplos: el actor o el deman- parte litigante 10 pide COPo § 266) (QUALIFIZIERTE STREIT-
dado v,enden a un tercero la cosa por cuya propiedad litigan; VER.~USSERUNG).
e1 actor cede su derecho demandado a un teroero. Esta enaje-
nación de cosas litigiosas por una de las partes independien-
temente, no ,está hoy, como ocurría en algunos derechos an-
tiguos, prohibida legalmente. Claro que, para ,esto, según
nuestroderecho, la cesión no puede agravar la situación pro-
cesal de la parte contraria, y, por dlo, por lo pronto, el pro-
.ceso sigue su marcha con la intervención de las partes primi-
tivas, sin que influya la cesión. El cedentecontinúa estando
legitimado en la causa. El tercero no se tiene en cuenta para
nada. La sentencia se dieta a nombre dei cedente, no ai dei
cesionario. Pero despliega su fuerza también contra este últi·-
mo y es ejecutable contra él (desde lu ego, con ciertas salve-
dades ,encaminadas a proteger ai acreedor de buena fe). El
cesionario no puede asumir d pleito contra la voluntad dei
enajenante. Ni siquiera !{)uede pretender una intervención
principal para estar interesado ,en el objeto litigioso. Y si en-
tra ·enel proceso como interviniente adhesivo de la parte que
le ha transmitido la cosa litigiosa~lo que puede hacer con en-
tera libertad-, toma la posición de un interviniente adhesivo
ordinario o dependiente (sup. § 67, 3).
Otra cosa sucede si la parte contraria manifiesta su con-
formidad con la 'entrada dei tercero en el proceso; pues, el1-
tonces, no solamente puede el tercero intervenir en calidad
de interviniente principal o de adhesivo independiente (es
decir, sin afeetarle la oposición de la parte principal), sino
que está capacitado para asumir el pleito, en lugar deI cede'1-

CAPITULO VIII
LA E]ECUCION FORZOSA
§ 70. Naturaleza y órganos de la ejecución forzosa.
I. En algunoscasos d fin perseguido por el ador está •
conseguidocon la resolución misma deI tribunal. Así, p. e.,
cuando simplemente desea hacer que se declare la existencia
de su derecho de propiedad o que se decrete e1 divorcio. Pero,
por 10 general, con la sentencia estimatoria de la pretensión
no se consigue plenamente el fin procesal. La mayor parte
de las veces, -en efecto,el deudor es condenado a realizar una
prestación, y el demandante no queda enteramente servido
con que, simplemente, se pronuncie que tiene derecho a la
pr'estación que reclama: hay que procurársela efectivamente.
Con frecuencia será el mismo ,condenado quien voluntaria-
mente déefectividad a la sentencia. Pero, para e1 caso de que
no haga esto, debe existir un procedimiento por e1cual se dé
satisfacción aI vencedor aun contra la voluntad deI obligado.
Y este procedimientoes, precisamente, laejecución forzosa
{ZWANGSVOLLSTRECKUNG), la cwü puede considerarse, por su
esencia, como un procedimiento jurídicamente regulado, en
el cu aI los órganos de1 Estado competentes dan efectividad a
los derechos (generalmente) privados deI acreedor, conforme
a sus peticiones, mediante e1 .empleo de medios coercitivos
contra el obligado. Aquí haycomprendidos varios extremos
diferentes que ,exigen ac1aración:
1. AI Estado es a quien incumbe larealización de los de-
'rechos de los particulares. AI que tiene derecho se le prohibe
e1 hacerlo prevalecer por mano propia: la autoayuda está fun-
damentalmente ,excluída, aun en dcaso de queel derecho que
§ 70
CAPo VIII / LA EJECUCIÓN FORZOSA 33 1
deba ser llevado a la efectividad haya sido declarado exis-
tente por los tribunales deI Estado. El propietario de una
casa, p. e., que hayaconseguido una sentencia de desahucio
contra el inquilino, no puede por sí proceder aI lanzamiento
de éste por la fuerza. Unaejecución privada de esta c1ase no
existe casi nunca a:Ctualmente; además sería sumamente pe-
ligrosa, pues o el acreedor cuenta con fuerza física necesa-
ria para ello, -en cuyo ,caso 10 más posible es que abuse de ella
en per j uicio deI obligado; o no dispone personalmente _de los
medioscoercitivos adecuados, y entonces su derecho induda-
ble sería vktima de sudebilidad. Por esto es deseable que eI
Estado intervenga para este fin con sus medios de imperio
conscient,emente organizados; él sólo 'es quien tiene poder so-
bre los ciudadanos y él sólo puede emplear contra dlos me-
didas coercitivas. P'ero, aI mismo tíempo, su intervención
ofrece la garantía de que qui'en tieneel derecho de su parte
10 verá realizado con toda seguridad sin exigirse aI obligado
más sacrificio que e! necesario. Así, mientras el Estado pone
sus medios coercitivos aI servicio de los derechos privados,
C'umple una parte de la función de justicia que le correspon-
de. Y, hasta tal punto es exactoesto, que Jaejecución forzosa
,constituye en derto sentido el punto culminante de la reali-
zación deI derecho; ,en eUa se expresa con una fuerza tal que
no deja lugar a dudas, que lÜ's derechos privél!dos sólo tienen
valor y efectividad porque y en tanto en ,cuanto el Estado se
coloca tras de ellos como protector con todo su poder impe-
rativo.
2. Pero el Poder de! Estado no actúa automáticamente.
El tribunal que ha declarado en favor de alguien el derecho,
no cuida sin más de darleefedividad. Antes aI contrario,
únicamente entra en la ej-ecución forzosa si 10 pideel par-
ticular a quien aquél corresponde. Este es, pues, quien pone
en movimiento aI Poder estatal, y él es también quien puede
provocar su deíención encualquier momento. La -ejecución
tiene lugar, si bien no a través deI particular, para él, en su
iníerés y con su voluntad. El que impulsa la ejecución no se
llama ya actor, sino acreedor-ejecutante (GLAUBIGER).
3. _ Laejecución se dirige contra eI ob1igado, aI cua1 se
llama;deudo!l" (SCHULDNER), y consiste ,en el 'empleo de la
,macción contra é1. Los medios que se utilizan son distintos
 § 70
CAI'. VIlI/LA EJECUCIÓN l"OllZOSA 333
33 2 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL

tálico, de una parte, y, de otra, la ejecución por todas las

según que para d resultado que interesa a acreedor no sea restantes acciones. La primera olase, a su vez, adquiere una
precisa la intervención personal deI obligado o no se pueda fisonomía diferente, según la naturaleza de los objetos que
conseguir sin eUa. En e1 primer supuesto, las medidas de se extraen deI patrimonio deI deudor para satisfacer el crédi-
coacción sólo alcanzan aI patrimonio deI deudor: si, p. e., tie-
to en metálico dei acr-eedor. Aquí se hace distinción entre
ne que devolver una cosa, simplemente se .1e aprehende; si
cosas muebles, cosas inmuebles y derechos. De la ejecución
debe una suma de dinero, se le secuestran objetos de su patri-
en cada una de estas especies de cosas, trataremos con detalle
monio y COli eI precio que se obtenga se hace el pago aI acree- en el lugar correspondiente.
dor. En el segundo caso, por el contrario,el Estado trata de
conseguir la intervencÍón necesaria deI deudor por medio de
m. La división que acabamos deexponer 'es importante
también por 10 que atane a la determinación deI funcionario
multas y penas de privadón de libertado La coacción se diri- competente para la práctica de la ejecución. Los funcionarios
geentonces contra la persona deI deudor, y es naturalmente encargados de eUa (órganos de la ejecución) son distintos. Si
muy tajante; por 10 cu aI está limitada én su ,ejercicio a los el ejecutante quiere que su crédito se haga efectivo en dere-
casos, relativamente poco frecuentes, que requieren forzosa- chos de su deu dor, es 'competente entonces una autoridad ju-
mente la intervención deI deudor. Pero no debe creerse que dicial, que en esta función recibe d nombre de tribu?,al ~e eje-
todavía seemplee el media intimidante de la prisión por deu- cución (VOLLSTRECKUNGSGER1CHT). Como tal actua slempre
das; es extrano a liuestro der·echo, si bien en otros tiempos
el juzgado de primera instancia, sin consideración aI valor
era legal entre nosotros y aún 10 es hoy en a:lgunos Estados
deI crédito. Pero esto no es 'Obstáculo a que los Estados par-
extranjeros en calidad de instrumento de ·ejecución de obliga-
ticulares {Prusia, Baviera, etc.), dentro de su territorio y con
dones de toda clase, especialmente por deudas en dinero.
e1 fin de ahorrar trabajo a los jueces,encarguen la práctica
Desde 1869 no existe entre liosotros la "cárcd de los deu-
de las medidas necesariasen esta c1ase de ejecución a los fun-
dores".
cionarios documentadores (secretarios). También son c'Ompe-
No son ejecución en sentido propio las medidas o actos
tentes estas juzgados (en la persona deI juez) para la eje-
que tienen por 'Objeto producir el estado jurídico correspon-
-cucióncontra los bi'enes inmuebles deI deudor (OP. § 764;
diente aI contenido de una resolución judicial sin mediar em-
ZVG. § r).
pIe o de coacción contra e1 vencido, como son la anulación de
Cuando e1 derecho a ejecutar consiste en obligar aI deu-
un acto anteriormente realizado, V. gr., uno de ejecución, u
dor a realizar nn acto, a soportar algo o a abstenerse de algo
obtener la anotación -en e1 registro, o la tasación de las cos-
(omisión), las medidas ejecutivas parten deI trib:mal d~l pro-
tas. Sin -embargo, puesto que todos estos dectos se hacen
,ceso, es decir, deI tribunal que ha dictado en pnmera lllstan-
depender por 10 general de los mismos requisitos que la eje-
da la resolución que haya de ejecutarse, y puede, natural-
cución misma, es costumbre hablarcon referencia a eU'Os de
mente, ser uno de La insto (OP. § 887 ss.).
una -ejecución en sentido ampli'O.
Si la sentencia 'contiene condena a la entrega de una cosa
4. La ejecución forzosa sirve fundamentalmente a la rea-
o el -ejecutante desea que para el cobro de su 'crédito metálico
lización de dere<:hos privlldo~. Yenesto reside su diferencia
Ie seaexpropiada aI deudor una cosa mue~le-~ este c~so es
con relación a las r-estantes medidas coactivasestatales, V. gr.,
el más frecuente-, -es competente un funClOnano espeClal de
a la ejecución penal, aI procedimiento coercitivo policial, aI
ejecución, el ejecutor judicial (GERICHTSV~LLZIEHE~). (OP.
que se usa para la 'ex3!cción de los impuestos, etc.
§ 753). Este es tambiéncompetente para Clertas ~ct:vldades
11. Dentro de la ejecución forzosa pueden distinguirse
auxiliares como son la detención deI deudor, v'enClmlento de
Vlarias d~. En ade1ante las separamos en atención a los
la resiste~cia de hecho que se oponga a la eje'cución de la
derechos (acciones) que hayan de -ejecutarse. Siguiendo este
'Obligación queconsistaen permitir algo, dc. (OP. §§ 909,
criterio, nuestra ley distingue la ejecución por deudasen me-
 § 70,
334 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
9313 Y 892 ). Mientras neva a cabo Ia ejecución, eI ejecut
obra encalidad de órgano público. Ejerce, 'en cuanto tal. u~~
parte. dei Pode; dei Estado. Ti'ene sus deberes y der~chos.
espeClales, proplOS deI 'cargo (y en el ejercicio de los mismÜ'
está baj o la_inspecci?n dei j?e~ de r." inst. deI distritoen qu!
lodes·empene); el mcumphmlento de los primeros le haoe
responsable disciplinariamente. Sus funciones son 'estricta-
mente estatales y eIlo se ve en los puntos siguientes: Está
f.acultado para practicar registros domiciliarios y para inves-
tIgar los asuntos dei ejecutado, 'encuanto s'ea necesario, aun
contra su voluntad; pued!; abrir puertascerradas, buscar en
los muebles de las habitaciones delejecutado, y vencer por
la fuerza toda resistencia que s'e oponga ai desempeno de su
cometido, para lO' cual está facultado para solicitareI auxilio
de la fuerza pública y hasta de Ia militar, por intermedio deI
juez (O~. § 758 ss.). Time derecho a percibir honorarios por
su trab.ajo, paracuyo pago la parte satisfaoe Ia cantidad que
determmaexactamente la ley (Ordenanza de honorarios de
ejecutores). Porque eI ejecuor es r,emunerado directamente
por la parte ejecutante y porque actúaen interés de Ia misma
solía estimarse antes queestaba ,con su "mandante" en una
rda:eión contractual análoga a la que existe entre el abogado
y Ia parte. Esta concepción ha sido abandona;da moderna-
mente por la jurisprudencia y Ia doctrina, que ya no lo con-
sideran como g'estor de negocios de la parte, sino, exclusiva-
mente,como un funcionario; sus actos, aunque directamente
manifiesten susefectos en los derechos de los particulares
litigantes, son actos Ü'fidales, exactamenteiguaIes que los
dei tribunal de ejecuciones; y, aunque sea cierto que el in-
'cumplimiento de sus deberes perjudica a la parte, noes, sin
'embargo, responsable ante ella como puede serIo un simple
contratante, sino s'egún las regias deI acto ilícito encuya
figura haya que encajar la infracción de aqueIlos deberes
(BGB. § 839).
[ (3). En la L. e. c. no se hacen las diferenciadones dd texto.
EI pwcedimiento ej'ecutivo espanol responde a principios y está su-
jeto a regIas por compIeto distintas de las que se explicanen e1
texto. En primer lugar, la ejecudón d.e las sentencias no eis la
misma que la de los demás títulosejecutivos (dr. § 71, I, Y Ad.);
Hay un p,,!'ocedimienf:o de ejecución de sentencias (arts. 919-
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA 335
950) y .otro para los restantes titulos (arts. 1429-15'43); y 'en se-
gundo, dentro de Ia misma L. 'e. C. encontramos otrü procedimiento
ejecutivo para los negocios mercantiles (arts. 1544-1560); Y fue-
ra de ella tenemos el que se sigue para hacer efectiva ~a acdón
hipotecaria (arts. 129-135 LH.), apar,te de >ütrosexcepcionales (pro-
cedimiento ejecutivo de Ia hipoteca naval, procedimiento privile-
giado a favoQT de las sociedades de crédito territorial, pwcedimientn
contra las compafíías de ferrocarriles y demás de obras públicas).
Más 'detallesen Ad. § 76.
(11). En la L. e. c. no se dasifica la ej ecución por la natura-
leza de los bienes sobre que r'ecae; no hace más que eostablecer un
orden de obj'etos sometidos a ella (v. Aod. § 76).]
§ 71. Requisitos dela ejecución forzooa.
I. Base de la ejecución forzosa ·es el titulo ejecutivo. EI
cual es un documento en eI que consta eI derecho que ha de
hacerse efectivo por la ejecución y cuya cualidad-ejecuti-
vo-es declarada por la ley.
1. EI más importante de los títulos de 'esta clase es la
sentencia jll.~dicial, por la que se impone aI deudor que reali-
oe una prestación (sentencia de condena). Las sentencias ex-
tranjeras no tienen por sí fuerza 'ejecutiva en la Nación (si se
prescinde de algunas relacionadas con d Tratado de Paz, de
Versalles); necesitan ser declaradas ejecutivas antes, para lo
cual el acreedor ha de presentar una demanda especial ante
un tribunal nacional pidiendo esta declaración. La cuaI tiene
Iugar por medio de una sentencia de ejecución (VOLLSTRECK-
UNGSURTEIL) que 'emite el tribunal sin ,entrar en eI examen
dei fondo de la resolución extranjera. Desde ,Iuego,es indis-
pensable que la sentencia haya adquirido la fuerza de cosa
juzgada formal según los preceptos deI derecho extranj.ero y
que la materialle sea reconocida en nuestro país (OP. §§ 722 ,
723); las drcunstancias necesa;rias para que ,esto ocurra han
sido expuestas antes (cfr. sup. § 53, 4). También el falIo arbi-
t.ral nronunciacloen la N ación o en el Extranjero es sóloeje-
cutable cuando se le dota de esta propiedad por media de
auto de un tribunal nacional; sobre esto v. inf. § 87, 4.
Por regIa general las sentencias no pueden sereje.cutadas
 KISCH I DERECHO PROCESAL CIVIL
sino después que han alcanzado la fuerza de cosa juzgada.
Pero como hasta que llega este momento puede que trans_
curra un tiempo más o menos largo, especialmente si se in-
terpone apelación y casación, y eI actor necesita ser pagado
urgentemente, hay algunas que pueden ser declaradas ejecu_
tJables provisionalm,ente antes de ser cosa juzgada, por orden
expresa deI tribunal. La declaración de ejecutabilidad provi-
sional tiene lugar a veces de ofido, -es decir, sin que medie
petición de parte. Para obtener la ejecución provisional es
necesario prestarcaución, pero hay un grupo de sentencias
que sonejecutadas provisionalmente sin ella (si bien ,algunas
veces -esrequisito previo si la pide eIejecutado y >tI tribunal
la cree oportuna): son las de reconocimiento, las contumacia-
les, las purificatorias, las que decretan el alzamiento deI em-
bargo preventivo o de las medidas cautelares, las relativas a
prestación de alimentos presentes y futuros y a entregar una
cantidad en calidad de indemnización, las condenatorias a
pago de sumas inferiores a 500 marcos y las que dictan los
jueces sin atención aI valor litigioso en cuestiones de arren-
damientos, de contratos de servicios y de transportes. En
todas las restantes sentencias, la ejecución provisional es de-
cretada también de oficio por el tribunal, pero casi siempre
después que el acreedor ejecutante ha ofrecido caución sufi-
ciente, eX'ceptuándose los casosen que acredite que se en-
cuentraen la imposibilidad de prestarIa y que la suspensión
de laejecución le produciría un perjuicio irreparable; pero
si, por eIcontrario, es el deudor quien acredita que el perjui-
cio, de ser llevada adelante la ejecución, se le causaría a él,
entonces-y a petición suya-, se niega és ta a las sentencias
comprendidas dentro deI primer grupo y no se concede a las
deI segundo aunque e1 deudor ofr-ezca garantías. Pero aún
hay más: incluso después de haberse concedido la ejecución
provisional se permite aI deudor oponerse a su efectividad
mediante prestación de seguridad o depósito de la suma de-
bida, si el acreedor no ofrece antes garantías para responder
de las resultas (OP. §§ 708-716).
La ejecución provisional se lleva a cabo siempre por cuen-
ta y riesgo deI acreedor, y por 'eso, si después de haber teni-
do lugar se descubre (en la instancia de apelación, p. e.) que
~a resolución ejecutada era injusta, está en la obligación-pese
CAPo VIU I LA EJECUCIÓN FORZOSA
337
a su buena fe y a la justicia de sus actos-no sólo de devol-
ver aI deudor todo 10 recibido, sino de resardrle de todos los
danos que haya podido causarle (OP. § 717, ap. 2). Esta res-
ponsabilidad se limita a la devolución de lo recibido, tratán-
dose de sentencias pronunciadas en apelación.
2. .A:demás de las sentencias, la ley considera ejecutivos
otros títulos. Son de nombrar en primer lugar las transaccio-
'nes protocolizadas convenidas dentro de los límites de un
proceso,en el procedimiento para la concesión deI beneficio
de justicia gratuita, en el de conciliación y en el arbitral,
si-en este último caso--el fallo es declarado ejecutivo por un
tribunal judicial. Otros títulos son los mandamientos ejecuti-
vos deI procedimiento monitorio (inf. § 8S}, los de embargo
y los decretos para la adopción de medidas cautelares, los
autos contra los que se da el recurso de queja y los que deter-
minan Ia cuantía de las costas. Dignos de -especial mención
son los documentos ejecutivos, que se constituyen por el so-
metimiento deI deudor a la ,ejecución: el que debe una deter-
minada càntidad de cosas o de valores se puede someter a la
ejecución por razón de las mismas, haciéndolo constar en un
documento autorizado por un tribunal o un notario; e1 acree-
dor, sin necesidad de seguir un pleito, puede pedir directa-
mente la ejecución fundándose sólo en el documento. Por este
procedimiento, la escritura notarial en que consta, p. e., la
recepción de un préstamo, soe convierte en título ejecutivo
extendiendo la fórmula de sumisión deI deudor (OP. § 794),
y eI propietario puede someter su finca a la ejecución por ra-
zón de hipoteca u otros derechos reales semejantes constituí-
dos sobre e11a, y no sólo con efectos para sí, sino para todo
adquirent,e posterior cuando hace inscribir la fórmula en el
Registro.
3. En diferentes leyes generales se encuentran dispersos
otros títulos ejecutivos, y los Estados particulares pueden
crearlos.
4. Que el título ejecutivoconstituye la base de la eje-
CUciÓllI se demuestra por dos razones. De un lado, ésta, como
vimos, no es factible sin él. De otro,es admisible tanto tiem-
po como e1 título tiene existenda jurídica, aunqueel crédito
que documenta haya sido cancelado enel espado que media
hasta la ejecución; por e11o, si ocurriera que d deudor ha pa-
Edit. REVISTA DE DERECHO PRIVADo.-Ser. c.-Vai. IV 22
 KISCH I DERECHO PROCESAL CIVIL
gado la deuda después de dictada la sentencia sin exigir reci-
bo y elejecutor, esto no obstante, procede a la ejecución,
aqué! no puede impedirIa lisa y llanamente, sino sólo por la
vía de la demanda de oposición (inf. § 73, 5).
11. EI título es un requisito previ o indispensable de la
ejecución, pero no el único. Por él solo, en decto, no se pue-
,de saber si es susoeptible y capaz de ejecución ;esto ha de ser
objeto de nn examen previ 0, el cual, por ser difícil, no se eleja
aI ejecutor; éste no puede actuar mas que a base de una co-
pia legalizada (ejecutiva) (VOLLSTRECKRARE AUSFERTIGUl\'"G).
Esta es una copia fehadente, en la cual la autoridad compe-
tente oertifica la naturaleza 'ejecutiva deI título por medio de la
fórmula ejecutiva (VOLLSTRECKUNGSKLAUSEL), que es una
dedaración firmada y sellada oficialmente deI tenor siguien-
te: "La presente copia se expide a favor deI demandante
(nombre y apellido) a los dectos de la ejecución" (OP. §§ 724-
73L1). La fórmula es, pues, por su naturaleza, un testimonio de
la ejecutabilidad deI título.
La copia, tratándose de sentencias y demás resoluciones
judiciales ejecutivas, es 'expedida por el secretario; y si son
otras escrituras, por los notarios y demás funcionarios auto-
rizantes o que las tengan en custodia (O P. § § 7'24, 797). A
estas personas son a las que, por tanto, incumbe examinar si
los requisitos necesarios para que pueda trabarse Ia ejecución
existen o no. Los motivos de oposición que tenga el deudor
contra la concesión de la fórmula puede alegarIos ante el tri-
bunal a cuyo distrito pertenezca el s·ecretario o notario que
la haya otorgado {OP. §§ 7312 y 797).
No necesitan fórmula ejecutiva, y eUo constituye una ex-
cepción, los mandamientos de embargo, los decretos para la
a:dopción de medidas provisionales de seguridad y los man-
damientos ejecutivos deI procedimiento monitorio (inf. § 85).
Todos ellos forman por sí una base suficiente para la ejecu-
ción (OP. § 796). Tampoco necesitan fórmula ejecutiva s·epa-
rada los autos de tasación de costas, que no ·constituyen un
documento independiente, pues se redactan en la sentencia
final: basta con la 'COpia ejecutiva de ésta. . minado de! calendario no pueden eJecutarse antes que llegue.
HI. Además de la. existencia de un título y de la fórmula
ejecutiva se requieren oh"IOS requisitos para que la ejecución
pueda comenzar, cuyo cumplimiento en cada caso es cuestión
CAPo VIU I LA EJECUCIÓN FORZOSA
339
a examinar por el encargado de la ·e j ecución y ba j o su res-
ponsabilidad (OP. §§ 750 y 75 2 ).
~fo1, primer I~gar es preciso que e! título designe con toda
preCISlOn y nomlllalmente la persona en favor de la cual ha
de tener .l~g.ar Ia ejecución (ejecutante) y la de aquella en
,~uyo P:fJ UI.ClO se realiza (ejecutado); aquélla no es posible a
lllstancIa 111 contra personas distintas de las que constan en
<:11 tí~ulo; lo único que puede suceder 'es que en elespacio que
medIa desde que se despacha la ejecución hasta el comienzo
de la misma sobrevenga uncambio, producido, p. e., por
muerte deI ejecutante o dei ejecutado, porcesión dei crédito,
por traspaso de la razón social, etc.; entonces, si la ejecución
ha de tener lugar a favor deI nuevo acreedor o contra el nue-
vo deudor, no es preciso seguir un nuevo proceso para con-
seguir un título a nombre de ellos, aunque sí es necesario,
por 10 menos, que éste conste 'en la fórmula ejecutiva, la cual,
por 10 tanto, ya no vendrá 'extendida a nombre de las anti-
guas partes. La concesión de esta fórmula ejecutiva cualifi-
cad·a puede ser negada por los funcionarios documentadores
(secretarios) independientemente, pero, en 'cambio, no tienen
facultad de otorgarla por sí sino por orden deI juez, salvo
cuando las leyes de los Estados particular'es s'e la concedall
COPo § 72 7 ss.). La dáusula ejecutiva cualificada no puede
darse sino una vez que se demuestre aI oficial que se han
llenado los requisitos ,exigidos CP. e., la sucesión en los dere-
chos), por medio de documentos públicos o públicamente
legalizados o de sentencia judicial.
'0tro requisito previ o de laejecuciónes la notifi'cación deI
escrito ai ejecutado, antes o aI mismo tiempo de comenzar
aquélla. Tratándose de documentos ejecutivos de los tratados
antes, sub. I, 2, el título de crédito debe ser notificado aI deu-
dor ,con una semana de anticipación, y 10 mismo debe hacerse
con los autos que contienen la tasación de costas. Si la ejecu-
ción ha de tener lugar contra un militar en activo, hay que
dar conocimiento anticipado de la misma a la autoridad mili-
tar. No hay que decir que los créditos exigibles un día deter-
Recordamos también que, dándose ciertas circunstancias, la
ejecución sólo puede tener lugar previa prestación de segu-
ridad.
 § 71
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
34°
Finalmente, hay algunas acciones que el acreedor sólo
puede ejecutar después que ha hecho la contraprestación que
le corresponde o si la realiza ai mismo tiempo (obligaciones
recíprocas de las cuales es una la nadda dei contrato de com-
praventa, en el cual el vendedor sólo puede exigir el precio
una vez que ha entregado la cosa o alentregarla). En este
caso, el funcionario ejecutor necesita examinar si el acreedor
ejecutante ha cumplido o va a cumplir la obligación que le
incumbe; cuando 'es ,este último el caso, el ejecutor puede
ofrecer ai deudor lacontraprestación o hacerla aI mismotiem-
po que aprehende las cosas para el acreedor.
IV. EI deudor debe ser tratado de la mejor manera posi-
bIe. Esta idea explica que ciertas cosas y derechos sean inem-
bargables (inf. § 74), y que la ley, en el desahucio, autorice a
los tribunales para conceder un plazo a los desahuciados,
antes de proceder aI lanzamiento, para que busquen otra ha-
bitación (OP. § 72I}. También esta consideración de humani-
dad fué la que inspiró multitud de disposiciones protectoras
de los deudores durante los angustiosos días de la última gue-
rra, entre las que destacan todas aquellas que concedieron
moratorias para d pago de los alquileres; hoy no tiene vigen-
cia en su mayoría.
[En Ia L. e. c.. ademá,s de las sent.encias, que -como sabemos se
ejecutan ,de distinta manera que los demás títulos, por 10 menos
hasta -cierta fase deI procedimiento (cfr. Ad. § 76, I), tenemÜ's los
títulos ejecutiV'os que menciona el artículo 1429. De ellos, dos
sonconstituídos judicialmente y para los efectos de la 'ejecución, y
son: d documento privado que haya sido reconocido hajo jura-
mento ante d juez competente para despachar la ,ejecución (n.· 2)
y la cornEesión hecha ante juez competente (n: ;:,). En los
arts. 1430 y 1431 establece la L. e. 'c.el prü-cedimiento para el reco-
nocimiento, para 10 que -conmina hasta oon el efecto de la ficta cOÍl-
fessio; y en los 1432 y 1433 se regula otm procedimiento (proceso
aparente) para obtener laconfesión, y después indica que la "hecha
en ,el juicio ordina,rio absolviendo posiciones (interrogatorio formal)
después decontestaIda la demanda no constituye título ejecutivo. ni
se podrá en >5U virtud entablar este juicio abandonando el ordina-
rio" (art. 1434); y es natural que la ~ey diga esto-aunque, en
'r.ealidad, no es necesario-, pues en la -confesión bajo juramento
'se tl'ata de un medio de determinación ,de la verdad formal (cuan-
do éste es decisorio) o de un medi o de prueba 'sui generis (dr. § 50
§ 72
CAPo VIII/LA EJECUC1ÓN FORZOSA 34 1
y Ad.), y aquí de 10 que se sude llamar un proceso simulado para
obtener un título ejecutivo.
Volviendo aI título ej ecutivo por ,excelencia, a las sentencias, dire-
mos que las nacionales tienen fuerza .ejecutiva siempre (art. 91 9),
y las extranjel."as, sólo con las 1imitaciones de los arts. 951-958, ya
estudiados (v. Ad. § 53).
Títulos equiparados a las sentencias son los fall05 de 10's árbi.
tros y amiigllbles componedores (cfr. Ad. § 87) (arts. 837- 839),
los converuos resultantes deI procedimiento de conciliadón
(47 6) y las transacciones judiciales (1816 CC.). Sobre los demás
títulos ejecutivos (mandamiento de embargo preventivo, etc.) , deI
texto, en la L.e. C., v. sólo art. 1404.
Según nuestra ley, también, en principio, sólo S01m ejecutivas
Ias sentencias eoo fuerz·a de oOosa juzgada-firmes-(art. 9 1 9),
pero en 'algunoscasos permite la ejecución pro"lrisional (arts. 39 1 ,
839, 1786, 1616, 1617, 1659).
En Espana no existe nada parecido a la fórmula ejecutiva deI
derecho alemán: las sentencias tienen fuerza ejecutiva por sí mis-
mas (art. 919); y, para los demás títulos-los deI art. 1429-, la
L. e. C. 'sóIoexige los requisitos delartícwo 1435 (v. también
hasta 61 1438), viniendo a ser el examen que el juez hace según el
artículo 1440 el paralelo de la fórmula ejecutiva deI texto.
Sobre Ia prl[),tección deI deud'Ol', V. arts. 1449 Y 1596-1597.]
§ 72. Objeto de Ia ejecUl!ción forzosa.
1. La ejecución forzosa se dirige contra el doodor. No se
permite mas que contra SUl! persOona y contra 5U patrÍmonio.
Si, pues, se encuentran en su poder y son embargados objetos
o derechos pertenecientes' a un tercero, el embargo puede ser
alzado a instancia de éste. EI modo como esto puede tener
lugar lo v,eremos después (inf. § 73). Aquí sóloconsignamos
que el acto de ejecución que afecta a objetos deI caudal de un
tercero no es poresto y de pleno derecho inválido. La ley,
en decto, parte de la idea de que hay que evitar que el oficial
encargado de la e jecución se vea en la precisión de hacer una
difícil investigación sobre la pertenencia o no aI deudor de
los objetos dei embargo. y por eUo la medida de ejecudón
'realizada conserva Slt fuerza hasta tanto no sea impugnada
por el tercero perjudicado por eUa.
2. Está sometido a la ejecución todo el patrimonio adual
 § 72
342 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
deI deudor. Lo que antes perteneciera aI mismo pero q
después haya dejado de forma: parte de él, no darantiza ~~
p~go ~l .~creedo:, lo cual no qUlere decir que 'CÍertos actos de
dlSposlclOn reahzados . 'por el deudorcon eI fin de disminu'Ir
'.
su patnmomo en pequicio de sus acreedores, no puedan ser
anulados por medio de Ia revocación. Sobre esto, v. inf. §. 78.
3. Cuando por Ia ejecución deba ser pagado un crédito
en . metálico, el acreedor puede trabarIa sobre toda cIase de
obJetos que tengan algún valor e,conómico. La ejecución a1-
canza a todo el patrimonio dei deudor: cosas muebles e in-
mueb.les, créditos y toda clase de valores y derechos a él per-
teneclentes. Para el embargo de los mismos eI acreedor no tie-
ne que. observar ningún ordeno Puede hacerque Ia ejecución
se reahce, p. e., en una casa o en un crédito, aunque el deu dor
rtenga ,en su poder dinero o muebles suficientes para eI pago.
N o obstante, 'contra ,este derecho ilimitado de aprehensión
hay algunas excepciones, pues algunascosas y derechos deI
deudor no pueden ser embargados, como después v,eremos
(dr. inf. § § 74, 7'5)· Laexclusión está inspirada en la idea de
q.ue es preciso dejar aI deudor lo más indispensable que nece-
cIta para subsistir. Cuando Ia ,ejecución ha de implicar la sus-
tracción total aI deudor de los medios más elementales de
vida, el interés deI acreedor ha de 'ceder ante eI de su deudor :
esto lo exige la humanidad.
4. Si durante la ejecución fallece el deudor, ésta s'e con-
tinúa sobre su herencia; pero si el fallecimiento sobreviene
antes deI 'comienzo de la ejecución y después de existir con-
tra él un título ejecutivo, p. e., una sentencia,eI acreedor
necesita para laeJecución contra los herederos, aunque sea
sobre Ia herencia, obtener una cláusula ejecutiva (cualificada)
extendida a su nombre. Si Ia muerte ocurre antes de ser eje-
,cutiva Ia s'entencia, és ta tiene que ser dictada entonces a
nombre deI her'edero. Y si éste quiere precaverse deI peligro
de que la deuda de que se trate sea ejecutada {no sólo sobre
bienes de Ia herencia, sino sobre los de su patrimonio perso-
na 1), ha de procurar, por medi o de la proposición de una ex
cepción, que ,en la sentencia se le reserve el beneficio de res-
ponsabi1idad hereditaria limitada (inventario); no es necesa-
ria esta excepción para obtener tal beneficioen los casos en
que es heredero el Estado ni cuando la custodia deI cau-
§ 72
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA 343
daI hereditario se ha confiado a un albacea o administra-
dor. En todos los casos de responsabilidad limitada, no se
puede ejecutar en el patrimonio deI heredero ninguna obliga-
dón de la herencia, ni, aI contrario, la personal deI heredero
en la herencia, y el mismo criterio se sigue cuando eI herede-
ro no la ha aceptado todavía. Para que el encargado de la
ejecución actúe como es debido aquí, eI heredero debe hacer
notar los límites dentro de que aquélIa ha de realizarse, p. e.,
si el ejecutor trata de embargar indebidamente alguna cosa
opropia suya (OP. §§ 748 sS., 778-785).
5. Por regIa general, la ejecución es sólocontra un deu-
dor y sucaudal es tratado según un criterio uniforme. Pero
puede ser también que deba tener lugar sobr'e una masa de
bienes en Ia cual están interesadas varias personas. En tales
'casos hay que ver primerocontra quién viene extendido el
título ejecutivo y sobre qué bienes ha de ejecutarse. En este
punto merecen especial mención los casos s,iguientes ~
Los bienes deI menor están bajo eI usufructo y administra-
ción deI padr'e: para trabar ejecucióncontra él basta una sen-
tencia a nombre deI hijo .cOP. § 746). Pero si un acreedor pre-
tendeejecución contra eIcaudaI de la mujer, que está bajo el
usufructo y administración deI marido, es precisa, además de
una sentencia contra Ia mujer para que pague, regularmente
otra contra eI marido para que permita la ejecución; y és ta
sólo puede recaer en eI caso de que la deuda de la mujer haya
sido contraída con dedos frente aI marido, según las dispo-
sicionescorrespondientes deI derecho civil. Cuando rige eI
régimen de comunidad de bienes, la sentencia' dictada contra
eI marido solo, puede ejecutarse, por regIa general, y mien-
tras aquél persista, en bienes comunes a los dos esposos (OP.
§§ 739-745)·
Si ,en una herencia indivisa están interesados varios co-
partícipes, el acreedor no puede realizar Ia ejecución deI cré-
dito que le competa contra la misma, mas que en el caso de
'que tertga una sentencia (u otro título) donde aparezca como
deudor eI causante u obtenga una ,contra el conjunto de los
herederos.
Cuando, finalmente, la ejecución se dirija contra una per-
sona jurídica, Ia sentencia debe venir a nombre de la misma.
Sobre el patrimonio de una asociación registrada, p. e., sólo
 344 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
puede tener lugar una ejecución si la sentencia declara deudo_
ra a la asociadón misma, no a cada uno de los asociados, pues
el deudores únicamente el1a, no los miembros que la integran
aisladamente. Por la misma razón, la sentencia no s'e puede
llevar a ejecución masque en bienes de la asocia'CÍón, no. en
los de cada uno de los sacias COPo § 735). Las mismas regIas
son aplicables a las sociedades anónimas: d que ha obtenido
una sentencia contra una sociedad de esta clase no puede acu-
dir, fundándose en dIa, a los bienes particulares de los accio-
nistas. Y lo mismo ocurre con Ias sociedadescolectivas : el títu-
lo ejecutivo tiene que venir a nombre de la misma, para que
pueda ser ejecutada en bienes deella (HGB. § 12'4, ap . .2),
Pera, por eI contrario, cuando un comerciante individual es
demandado y condenado, Ia deuda provinente de sus negocias
mercantiles puede ejercitarse no sólo cüntra su patrimonio
mercantil, sino contra el resto de su capital CP. e., en su mobi-
liaria, ,en su casa de 'campo, ,etc), puesen este caso, jurídica-
mente, nos encontramos con un patrimonio único y con una
sola persona. Si la ejecución debe reca,eren eI patrimonio de
una asociación sin 'capacidad jurídica, basta con un título
contra el1a; encambio, para la ejecucióncontra el capital de
una sociedad civil {BGB. § 70.5 ss.), 'es preciso un título con-
tra todos los sados I(OP. §§ 735, 736).
[ (l ). Sólo ,están sometidos a laej ecución, según la L. ,e. C.,
los bienes ,deI deudor. Los terceros que se crean perjudicados por
la inobservancia de esta regIa pueden oponerse a las medidas de
ejecución rea'liza:das, por medio de la demanda de tercería (cfr.
Ad. § 76).
(2). Dice el art. 19II cc.: "Del cumplimiento de las obliga-
ciones responde el deu dor con todos sus bienes presentes y futuros."
Y el I I I I concede a los acreedores una acción sl.lIbrogatoria y otra
revocatoria (cfr. Ad. § 78).
(3). Según Ia L. e. C., e1 acreedor en la ejecución no puede
intervenir los bienes deI deudor que desee: hay que observareI 01'-
den deI art. I447 L. e. c.]
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA
34.5
§ 73. Proced/im~ento d/e la ejecuclOn forzosa, en ge-
neral. [o( I ) ]
1. La ejecución forzosa na se l1eva a decto de oficio, sino
a petición deI acreedor. Este tiene, pues, que dirigirse aI fun-
cionario que, según las regIas que ya nos son couocidas, s'ea
'competente en cada caso ; es decir, aI mismo tribunal deI pro-
ceso, aI juez de La inst. deI lugar donde debe llevarse a cabo
laejecución, o aI ,ejecutor judicial. A este último funcionaria
se Je puede encargar la ejecución por escrito o de palabra, y
para que la comience se le debe entregar inmediatamente la
copia ejecutiva 'con la fórmula.
2. Laejecución puede consistir en las medidas más va-
rias: dependen deI funcionario que la lleva a decto, de la na-
turaleza deI ctédito por el que se 'realiza y deI objeto a que
aJcanza. Después estudiaremos estos puntos detalladamente;
digamos, por lo pronto, que los actos de ,ejecución-no me-
diando autorización especial deI juez, que sólo concede por
motivos graves-no pueden tener lugar en días feriados ni
en los hábiles durante la noche Cque comienza a las 2 I Y ter-
mina a Ias 4 en el semestre que comprende el ver ano, y a
las 6 enel de invierno) COPo § 761). De todo 10 que suceda
durante la ejecución se levanta acta; que sirve para contraI y
prueba (OP. § 762).
3. La ejecución se lleva tan ade1ante como sea necesario
para cons,eguir el fin que trata de alcanzarse por eUa, la sa-
tisfacción deI acreedor, o sólo hasta que no se encuentr'en más
objetos, háyase o no llegado aI resultado final. AIgunas veces
se suspende antes, como cuando elejecutante se 10 ordena al
ejecutor, bien sea provisionalmente oen absoluto; el mismo
decto suspensivo se producecuando se anula la sentencia
que sirve de base a la ejecución o 'cuando deja de ser ejecu-
tiva ;en este último caso queda paralizado definitivamente.
En otros ,casos el tribunal puede, mediando prestación de
seguridad deI deudor y, a veces sin ella, suspenderIa provi-
sionalmente, como pasa siempre que haya que resolver, antes
de seguir más adelante, sobre excepciones propuestas por e1
I
[(I) V. Ad. a §§ 73-~6 aI final de este último.]
 § 73
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
deudor O un tercero contra la admisibilidad de la misma
00P. §§ 70'7, 7 19, 73 2 , 766, ap. I, supuesto z'.{); 769 y 761 ).
EI oficial eJecutor tiene necesariamente que suspender la
ejecución y-en el caso de que la suspensión no sea mera-
mente provisional-deshacer todo 10 aduado, siempre que
el demandado presente una sentencia en que se ordeneesto.
El deudor por su parte, y sin que medie conformidad dei
acreedor ni resolución deI tribunal, puede obtener SUspen-
siónen dos casos: primeramente, 'cuando ofreoe un docu-
mento público o una escritura privada deI acreedor en la
que conste que ha pagado después de haberse dictado la sen-
tencia contra él o que ha obtenido una prórrogapara el pago;
y, en segundo lugar, si presenta un recibo de correos donde
aparezca que, después de la sentencia, ha enviado a su acree-
dor la suma debida. En ninguno de estos supuestos puede
continuar el ejecutorembargando los bienesde1 deudor (OP.
§ 775)·
4. Las costas de la ejecución son satisfechas por e!
deudor.
5. Contra la ejecución caben numerosos motivos de
oposición (EINWENDt.TNGEN):
a) Los que se estableoen 'en beneficio de! ,deudor contra
la admisión y práctica de cualquiera medida ejecutiva han
sido objeto de nuestra atención (sup. § 71, II).
b) Sobre la forma de ejecución y manera de llevarIa a
cabo s'e pueden hacer toda das e de advertencias (ER1NNERUN-
GEN), siempre que el ejecutor o el tribunal no se sujeten es-
trictamente a los preceptos reguladores dei procedimiento
(OP. § 7'66) : El a-creedor puede lIam ar la atención, p.e., cuan-
do el ejecutor se niegue a seguir sus instrucciones sobre el
embargo o las cumpla con descuido o inadecuadamente; el
ter'cero, en el caso de que sea tratado como deudor sin serIo;
y, sobre todo, el verdadero deudor si se procede a laejecución
sin fórmula ejecutiva o sin título, o sin haberseprestado la
caución pr,escrita, o antes de ser exigible la obligación, o sin
que el acreedor haya realizado lacontraprestación que le in-
cumbe, o en tiempo inhábil, o si se quieren embargar objetos
exduídos deI embargo oen cantidad mayor de la necesaria
(dr. § sig., 1); Y también mando se procede a la ejecución
siendo así que el acreedor tiene en su poder una cosa mueble
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA 347
dei deudor sobre la que le corresponde un derecho de prenda
o de retención y es bastante para e1 pago de 10 que debe (OP.
§ 777)·
c) La oposición que atana a la acción o derecho que vaya
a ejecutarse tiene que ser propu esta por e1 deudor por medio
de una demanda especial, llamada demanda de o,p'os,ición a
la ejecución (VOLLSTRECKUNGSGEGENKLAGE). Pero ésta no
ipuede fundarse,cuandoel título es una sentencia, mas que;
en la superveniencia de nuevas drcunstancias, 'es decir, de
aquenas que hansurgido después de la conclusión de la últi-
ma vista .oral antecedente a la sentencia en primera o en se-
gunda instancia ,en que todavía podían aportarse nuevos he-
chos: el deudor, V. gr., puede alegar que ha pagado aI acree-
dor después de didada la sentencia, pero no, por el contrario,
que el pago lo hizo durante el proceso o antes, pues es ,en e1
pleito donde debió oponer la excepción de pago en vez de ne-
varIa aI prooedimiento de eJecución. Y el mismo criterio se
sigue con respecto a las demás excepciones, corno son el per-
dón, la prórroga, la compensación, la rescisión, la revoca-
dón, la imposibilidad de la prestación o el incumplimiento
de la ,condición resolutoria .o no negada dei término final, etc.
Tampoco frente a los restantes títulos se pueden oponer otros
motivos de oposición que los sobrevenidos, exceptuándose
tan sólo la transacción y los documentos ejecutivos (sup. § 7'1,
I, 2), contra los que cabe alegar otrascircunstancias anterio-
res, no sólo las sobrevenidas posteriormente.
La demanda de oposición se dirige contra el a-creedor y se
presenta ante un tribunal, que debe ser, si el título es una
sentencia u otra resolución judicial, el que la pronunció en
primera instancia. Su objeto no es hacer que se declare la
inexistencia de la acción, ni que se le anule 'el título, sino ob-
tener la declaración de que la ejecución a base de éste es
inadmisibJe.
d) La ejecucióncontra e1 deudor puede akanzar ai patri-
monio de un terüero, p. e., si se embargancomo pertenecien-
tes ai primero cosas o nn ,crédito que, en realidad, son de pro-
piedad de éste. Los actos de ejecución que se hayan realizado
en perjuicio deI teroero no son ineficaoes de pleno derecho;
conservan su fuerza si éste no los impugna; pero puede opo-
nerse a los mismos y pedir su revocación mientras el proce-
 § 74
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
dimiento no haya ~oncluído. Para esto tiene que presentar
una demanda especIal llamada demanda de oposición o in-
!',eJ'i'vención en la ejecllcÍólll {\NIDERSPRUCHSKLAGE o VOLL-
s:REcKUNGSINTERVENTION1, que se dirige contra el acreedor
ejec?tante >.' se presenta ante d tribunal deI distrito en que
aqueIla se slgue. En caso de estimadón lleva a la declaración
de la inadmisibilidad de la medida ejecutiva combatida. Tam-
bién es factible el empleo de esta demanda en ciertos casos
en 9-ue la ejecución, aun estando trabada sobre bienes perte-
neClentes aI deudor, perjudica directamente la esfera jurídica
de un tercero: P. e., eI marido puede intervenir en la ejecu-
ción 9-ue se Ueve a cabo en bienes aportados por su mujer, y
10 mIsmo los albaceas, administradores de una herencia y
hasta eI heredero sustituído, dadas ciertas drcunstancias
cuando aquélla se traba sobre bienes de la herencia, claro e~
que bajo la condición en todos estos casos de que la obliO'a-
ción por virtud de la cual se procede a la e jecución no te:ga
efectos frente aI actor interviniente (OP. §§ 771-774). Los que
posean un derecho de garantía (prenda o hipoteca, etc.) con-
tra una cosa perteneciente aI deudor, preferente aI deI acree-
dor ejecutante, no pueden por virtud deI mismo oponerse a la
ejecución, sino sólo hacer valer su mejor derecho después del
remate COPo § 805).
§ 74. Ejecllción forzosa sobre elpatrimolllio mueble por
deudas en metálico.
1. Parece lo más natural que el acreedor, para hacer efec':'
tivo su derecho, acuda a los bienes muebles existentes en el
patrimonio de! deudor: dinero, mobiliario, libros, coches, ga-
nados, objetos de adorno, piezas de arte, ropas, valores o fru-
tos naturales no separados (OP. § 810}, etc. La ejecución en
estos bienes tiene lugar por d ·embargo que hace de dI os el
ejecutor en ejercicio de su mandato ;el dinero, los valores
mercantiles y los objetos preciosos los retiene 'en su poder;
los demás (p. e., muebles de habitaciones) quedan bajo la cus-
todia deI deudor después de ponerIes una senal (senos, etc.)
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA 349
por la que ostensiblemente se vea que están embargados
COPo § 808). Por regIa general,elejecutor no puede embargar
n;-ás cosas deI ~eudor q~e las que se encuentran en su poder;
SI s,e. haIlan b~jo custodla de una tercera persona, por arren-
damlento, .pr~stamo o depósito, para d 'embargo es preciso
su consentlmlento (OP. § 809); si no 10 concede, no se puede
embargar la cosa misma, sino, tódo 10 más {y según las re-
gIas que se exponen inf. sub. 2), d derecho a su devolución
(OP. § 886).
Por d embargo (PFÃNDUNG), las cosas sobre que ha recaí-
do quedan sustraídas de la disposición deI deudor y son ocu-
padas en beneficio deI acreedor, el cual adquiere un derecho
de prenda sobre ellas (PFANDUNGSPFANDRECHT) (OP. § 804),
que le proporciona las mismas facultades que la prenda con-
tractual.
Después de la ocupadón de las cosas se procede asu li-
quidación. Si se trata de dinero, se le entrega aI acreedor la
cantidad bastante para cubrir su 'crédito y la ejecución termi-
na COPo § 8I5). Pero si las cosas prendadas son de otra clase,
entonces hay que reducirlas primero a metálico; con este
objeto, d ejecutor tiene facultades para vender aI precio de
cotización deI c,l,a los valores, y,en cuanto a las demás cosas
(mobiliario, ganados, objetos de adorno, etc.) debe sacarIas
a pública subasta y adjudicarIas, mediante pago aI <contado.
aI mejor postar, y entregar después aI acreedor para su pago
la cantidad sufi·ciente obtenida en el remate. Todas las par-
ticularidades están reguladas en la ley (OP.814 ss.). Para
evitar que el precio deI remate sea excesivamente bajo se ha
dispuesto que antes de la subasta se tasen los objetos y que
aquél no pueda ser inferior a la mitad deI valor en venta de
la cosa (Decreto de 8, X. 1914).
Las naves seconsideran bienes muebles, pero cuando es-
tán inscritos en el Registro de buques, se les somete, en 10
que a laejecudón atane, a regIas espedales COPo § 858; inf.
§ sig., IV).
La ejecución no puede, naturalmente, perjudicar los dere-
chos de los terceros. Se limita a las cosas pertenecientes aI
deudor, pero aun a és tas no les alcanza ilimitadamente, sino
que está sujeta a dertas restricciones, ,que se imponen, en
parte atendiendoa su ·fin mismo, en parte por la consider1a-

§ 74
350 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
'clOn de que no debe s·er tan rigurosa que haga imposible la
vida ai deudor. Así se establece que no se lleve a cabo cuan-
do se prevea que e1 precio dei remate no bastará ni para eI
pago de las costas (OP. § 803, ap. 2}; no puede trabarse
sobre más objetos que los necesarios para hacer pago aI acree-
dor (OP. § 803, ap, I, punto 2.°), ni sobre uterisilios domésti-
cos que claramente se vea que no a1canzarán un precio regu-
lar COPo § 8I2), Y deella se excluyen una serie de objetos
(objetos dei beneficio de competencia) (KOMPETENZSTÜCKE),
,cuya lista está en la ley (OP. § 8II). Entre e1los se cuentan los
vestidos y ropas indispensables, muebles de 'casa, comesti-
bIes y elementos de calefacción; los libros de estudio y reli-
giosos; los Iibros de contabilidad doméstica y de negocios;
los anillos de boda; las insignias de órdenes y honoríficas; los
miembros artificiales de los inválidos, y otros análogos; las
mercancias, utensilios y vasijas indispensables para el tráfico
de una farmacia; los instrumentos y ganados necesarios en la
explotación agrícola; los objetos precisos para eI ejercicio de
la profesión de las personas que viven de su trabajo manual,
y de los artistas, obreros, empleados, maestros y sacerdotes.
Por preceptos especiales se han excluído también deI embar-
go las instalaciones de los maestros de postas y el material
ferroviario. La determinación acerca de la embargabilidad de
las cosascorresponde aI ejecutor judicial, bajo su responsa-
bilidad.
Una cosa que yaesté prendada puede serIo nuevamente
por otro crédito a favor de otro acreedor deI mismo deudor.
Este nuevo embargo (ANSCHLUSSPFÃNDUNG) tiene lugar en la
misma forma que el primero o simplemente anotando eI ejecu-
tor en eI acto (sin necesidad de una toma especial de posesión
de los objetos) que prende la cosa también a favor de su man-
dante. La subasta se celebra teniendocomo partes a todos los
acreedores, bajo la intervencÍón deI ejecutor que hizo el pri-
mer embargo COPo §§ 826, 827).
2. Pueden formar parte deI patrimonio deI deudor dere-
chos que representen un valor en dinero. EI acreedor puede
siempre pretender ser pagado con e1los.
Los derechos de esta clase que más frecuentemnte se en-
cuentran son los de crédito por una suma de dinero que el
<leudor tiene a su favor contra otra persona, llamada terce-
§ 74
CAPo vrn / LA EJEcucrÓN FORZOSA 35I
ro deudo;: p. e.. por eI precio rle una venta, por el importe
de un ~restamo, por el precio de un arrendamiento, por suel-
dos o Jornales, etc. La ejecución se desarrolla en estos casos
con alguna complicadón, debido a que entran en juego tres
personas: Cua?do ~n panadero, p. e., quiere embargar el sue1-
do de un funclOnano por una deuda de suministro de pan, es
acreedor eI panadero, deudor el funcionario, y eI Estado deu-
dor deI deudor (tercero deudor). La ejecución consiste aquÍ
también, simplemente, en una prendación, sólo que eI camino
que se sigue es distinto que cuando se trata de cosas.
En efecto, el embargo no es llevado acabo por eI ejecutor
judicial, sino poreI tribunal y, por él, el juez de La instancia
1(0 secretario) en ,cuyo distrito tiene eI deudor su fuero gene-
ral (OP. § 828) ; uno de estos funcionarios dicta un auto prohi-
bieudo ai deudor cobrar su crédito o liquidarIo de otra mane-
ra (INHIBITORIUM) y ai tercero deudor que pague a aquél
(ARRESTATORIUM). Es decir, que, en el ejemplÜ' anterior, se
prohibiría ai deudorcobrar de la Hacienda, y a és ta que le
pague. Por la notificación dei auto aI tercero deudor se tiene
elcrédito por embargado a favor dei acreedor. Si e1 embargo
versa sobre un crédito por prestaciones periódicas (p. e., al-
quileres), el embargo nO' se extiende sólo a los plazÜ's venci-
dos, sino a todos los posteriores: no necesitaser repetido cada
trimestre COPo § 829).
Por lo demás, el auto dei tribunal no es por sí bastante, en
~·i:·::-1:1'~t::mc:ias. pJra producir d embargo: Si, V. gr.,
hay que embargar un crédito por el que responde una hipo-
teca (los legos hablan, a propósito de esto, sencillamente de
un embargo de la hipoteca) es necesario, si 'existe escritura,
para que el embargo se pueda decir consumado, tomárse1a
aI deudor de la ejecución (acreedor en la hipoteca); pero si la
hipoteca sólo está anotada en el Registro inmobiliario, hay
que hacer constareI .embargo por medio de anotación. Por el
,contrario, en otros casos noes preciso ningún auto deI tribu-
nal: los créditos derivados de letras de cambio y títulos aná-
logos, p. e., quedan embargados por la simple aprehensión
de los mismos por el ejecutor judicial (OP. §§ 830, 83II).
La liquidación dei crédito no tiene lugar regularmente por
subasta, sino que bastacon transferirlo ai acreedor que em-
barga, locual se verifica por medio de un auto, que, en casi

§ 74
352 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
todos los casos, vie?-e extendido junto .con eI de embargo que
hace poco hemos VIstO. La transferencla se verificá. por adju-
dicación directa-Io cuaI es muy raro-deI ,crédito deI deudor
aI acreedor (AN ZAHLUNGS STATT), o en calidad de subroga_
ción para elcobro (ZUR E1NZIEHUNG), de suerte que eI acree-
dor sólo queda facultado para cobrar eI crédito deI ter cera
en lugar deI deudor. En eI primercaso, eI acreedor que em-
barga se lconvierte en propietario deI crédito frente aI tercero
deudor, de manera que se le tiene por pagadoen el importe
nominal deI mismo por eI mero hecho de la transferencia; se
deja a su voluntad eI hacer o no efectivo contra eI tercero
deudor el crédito adquirido. En el segundo caso, por el con-
trario, no se hace acreedor deI 'crédito embargado, sino que,
simplemente, puede hacerIo valeren provecho propio, esti-
mándosele porello pagado ,en la 'cuantía de lo recibido en
efectivo deI tercero deudor (OP. § 8315 ss.).
Como la cons'ecución deI embargo judicial exige algún
tiempo, y aI acreedor puede serle urgente eI llevarIo a cabo,
la ley le ha dado un media para conseguir el mismo resul-
tado de antemano; este medio es el embargo auticipadlo
(VORPFANDUNG); e1 acreedor puede, inmediatamente que po-
sea un título ejecutivo, obtener, por mediación deI ejecutor,
que se imponga aI tercero deudor la prohibición de pagar aI
deudor, y a éste la de disponer deI crédito, por medio deI co-
bro o de otro modo; aquí eI aviso deI ejecutor de que va a te-
ner lugar un próximo embargo, seguido de la prohibición,
produce idéntico decto que eI embargo judicial, pero sólo
bajo la ,wndición de que és te se lleve a efecto dentro de 1as:
tres semanas siguientes (OP. § 845).
EI derecho deI deudor en eI que se realiza la ejecución no
necesita tener por objeto una suma de dinero; su contenido
puede ser la obligación deI deudor de entregar cosas muebles
-( ob j etos de mobiliario, cosas preciosas, valores mercantiles
o industriales, etc.) que tenga dadas a un tercero en calidad
de préstamo, de arrendamiento o de depósito. Para el embargo
de estas cosas se procede a la transferencia de las mismas aI
acreedor, pero nunca a modo de pago (AN ZAHLUNGS STATT),
sino sólo para percibirlas como cobro en calidad de subroga-
ción, 10 cual se hace ordenando aI tercero deudor que las en-
tregue, no aI acreedor mismo, sir:o a un ejecutor ,con destino
§ 74
CAPo VIU / LA EJECUCIÓN FORZOSA
353
a ,aq~léI, y éste se encarga después de liquidarIas en subasta
publIca (OP. § 846 ss.). Cuando el derecho a embargar consis-
te en procurar la posesión de un inmueble, el tercero deudor
entr:ga ~~te ~ un depositario que nombra eI juez y entonces
la ejeCUClOn tlene lugar sobre la cosa misma (inf. § 75), y si
versa sobre J,a transmisión de un inmueble por e1 tercero deu-
,dor aI deudor 'de laejecución (p. e., por causa de venta a
é~te), .Ia inscripción de este último en el Registro como pro-
pleta~lO de aquél opera la constitución de una hipoteca de
segundad a favor deI acreedor de la ejecución (OP. § 848 ).
Igual que los créditos puede recurrirse a otros derechos
deI deudor para hacer pago aI acreedor, como son los reales
sobre inmuebles {Grundschulden Rentenschulden y RealIas-
ten), y también-hasta cierto punto-a los de invención y
aut,or. Todos ellos son embargados por medio de auto y des-
p.ues empleados para el pago, lo que no tiene lugar necesa-
na:nente por transferencia aI acreedor, sino de cualquier modo
~malo~o, p. e., por enajenación de los derechos o puesta de
los mlsmos en administración y entrega de los productos aI
acreedor.
De la propia suerte que no todas las cosas muebles de~
deudor están sometidas aI derecho de aprehensión deI acree-
dor, así tampo co 10 están, y por las mismas razones, los
derechos. Los intransmisibles {p. e., deretroventa, de arren-
damiento, de habitación) no son susceptibles de embargo.
Cuando 10 único transmisible es eI ejercicio de un derecho,
pero no eI derecho mismo, como, p. e., eI de usufructo, sólo
es embargableeI primero (OP. § 851). Son inembargables: e1
derecho deI marido en los bienes de su mujer, el de los pa-
dres sobre los bienes de sus hijos (lo que no comprende los
productos y rentas de los mismos), la participadón de un
cónyuge en la mas a de bienes comunes y en cada uno de los
elementos componentes de la misma, la cuota de los sacias
en cada uno de 1'os integrantes deI patrimonio social, la deI
coheredero en cada uno de los de la herencia; pero sí lo son
las cuotas de participación en estas masas de bienes conside-
radas en su totalidad (OP. §§ 859-862). Ciertos derecnds de
crédito sou inembargables mientras no son demandados, o
reconocidos por el tercero acreedor, como son lá cuota de
legítima, la acción para pedir el donante venido a pobre la
Edit. REVISTA DE DERECHD PRIVADD.-Ser. c.-Vol. IV 23

354 KISCH / DERECHO' PROCESAL CIVIL
revocación de una donación, la acción para resarcimiento de
danos inmateriales (OP. § 85 2 ; BGB. §§ 847, 13'0'0). Pero es-
pecialmente tienen estacualidad de inembargables I~s CU?tas
dei fondode lascajas de seguro de enfermedad, de lllvalIdez
y de vida, las pensiones de. retiro, ~nvalidez de guerra.y acci-
dentes los fondos de los Slll traba)o, los derechos nacIdos de
la Le; de asistencia, los derechos de manutenci?n otorgados
por I~ ley a muchas c1ases de personas. ne.c~SItadas, y los
sueldos y pensiones de invalidez de los mdIvIduos y c1ases.
de tropa. Particular consideración merecen dos c1ase.s .de rl:-
rechos de crédito: De los ingresos (sueldos, por servIc~o ~ct1-
vo, excedencias v jubila:eiones) de los funcionarios publIc.~s,
militares sacerdotes y profesores oficiales, como tambIen
las pensi~nes desus viu das y huérfanos, no son err:?argables
mas que dentro de los límites que senala Ia ley, {~FANDUNGS­
GRENZE) Y deI exceso sólo la tercera part~; el lImIte 'e~~ a~te~
de I.500 marcos anuales, y hoy-despues de la des'\:Lorlza
ción experimentada poreI dinero-de 195 mensuales. En
«
cuanto a los jornales de los demás trabajad?res obreros 1e
Ia industria manufactureros, maestros particulares, emplea-
dos de tea:ros, de empreas periodísticas. y demás explota-
dones), gozan de un trato de pre~erencIa: no puede~. ser
embargados sino después que han SIdo deveng,ados y umca~
mente a partir de un límite, y deI excedente solo una parte,
éste ha sido también elevado (jornaleros, 7,510 marcos; a los
que cobran por semanas, 45, y a los ~ue .por me~es, 1?~~;
además, los deudores que tienen obhgaclOnes abmentlcc.cs
que cumplir gozan de mayores derechos (dr. OP. § 850, I;
Lohnbeschlagnahmegesetz, de 2I. VI. r869 y Verord?~ng
de 2'5. VI. 19I9, en la redacción de 27. lI. I~2;~). Los pnvI1e-
o-ios de -este segundo grupo no tienen efectIvIdad cuando el
:mbargo soe traba para pagar alimentos a~ cónyuge,. padres y
demás parientes dei trabaja~or,. ,compr,en~Idos los hIJO~ natu..,
rales: entonces no tiene aplIcaclOn el lImIte contra la hbertad
,de embargo. . b
3. Cuando se ha ,embargado una mlsma cosa mue 1.e o
deredho para varios acreedores, por regIa g~neral s,e .Ies paga
~egún el orden en que han solicitado y realIzado valIdamente
el embargo; siel pr,ecio dei re~at.e n?, a1canza, para todo~t y
surge discusión acerca de la dlstnbuclOn, aquel es deposLa-
§ 75
CAPo VIII / LA EJECUCIóN FORZOSA
355
do y tiene lugar un procedimiento de división (VERTE1LUNGS-
VERFAHREN): los acreedores son citados para que, en un plazo
de dos semanas, manifiestenel importe de sus derechos, y
una vez que el tribunal tiene conocimiento de eUos presenta
a suconsideración un plan de división, sobre el que se discu-
te oralmente en un término especial, de manera que si no se
presentan protestas o las presentadas son resueltas dentro deI
rmismo, el planse lleva a efecto; el acreedor cuya oposición
no se haya resuelto ha de hacer valer su mejor derecho por
medio de una demanda en la que pide la rectificación -deI
plan, y que debe presentar ante e1 juzgado queentiende deI
mismo, o ante d inmediato superior {tribunal de apelación)
cuando eI negocio tiene un valor superior a 500 marcos (OP.
§§ 872 - 882).
§ 75. Ejecución fo:rzosa sobre eI patl'imomo in'mueble por
deuda's en metálico.
{OP. §§ 86·1-87I; Zwangsversteigerungsgesetz.)
Entre los bienes de mayor valor que puede poseer un deu-
dor 'están los inmuebles (o raíces) : campos, dehesas, jardines,
solar,es y casas. EI acreedor debe poder ocupar tales bi-~nes
con el fin de hacerse pago con e1los. La materia relativa a la
ejecución sobre tales bienes no fué regulada uniformemente
hasta el ano 1900, a causa de estar en rdación y muy influída
por los antiguos derechos reales sobre bienes raíces hasta
entonces exist'entes; su ordenadón fué dejada como facultad
a los Estados particulares. Sólo a partir de aquella fecha se
da acogida en el Código civil yen el Reglamento deI Regis-
tro de la propiedad a un derecho inmobiIiario general, que aI
mismo tiempo regula uniformemente para toda la N ación la
ejecución en el patrimonio inmueble. En la OP. hay algunos
preceptos sobre tI particular, pero la mayor parte están en
una ley especial (ZWANGSVERSTEIGERUNG UND ZWANGSVER-
WALTUNG -ZVG.). Según esta ley, la ejecución puede tener
lugar de dos maneras.
I. EI acreedor puede obtener una hipoteca de segurida,d
(ZWANGSHYPOTHEK) 'como garantía de lo que le ha concedido

§ 75
356 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
la sentencia (OP. §§ 867Y 87I). A este fin le bastará con acu-
dir aI juez de primera instancia en cuyo Registro de la pro-
piedad está registrada la finca deI deudoT, para que inscriba
la hipoteca a su nombre, mediante presentación de la copia
ejecutiva (VOLLSTRECKBARE AUSFERTIGUNG). En este punto
hay una lim,itación: no se puede constituir hipoteca de segu-
ridad mas que por derechos cuyo valor sea superior aI límite
de competencia deI juez de primera instancia (actualmente
500 marcos); eI registro no puede ser recargado ,con hipote-
cas de ínfimo valor.
EI acreedor adquiere la hipoteca desde eI momento de la
inscripción. Con e11a su crédito está asegurado de hecho; de
su pago respond~ no sólo el deudor personalmente, sino tam-
bién el fundo. Atentamente vista,esta dase de ejecución, a
diferencia de las demás, no lleva directamente aI pago, sino
que sól0 proporciona aI acreedor una posición jurídica mejor;
si desea obtener metálico, necesita liquidar la hipoteca en
otro procedimiento de ejecución; y si quiere que su crédito
le sea pagado directamente, es decir, sin intermedio de la
hipoteca de seguridad, tiene que acogerse a otra forma de
ejecución, por la cuaI pueda darse dectividad coactivamente
no sólo a derechosde 'créditos, sino a derechos reales, p. e,
hipotecas.
lI. El procedimiento regular para esto es eI embargo y
subsiguiente venta de los bienes inmuebles del deudor y pago
aI acr,eedor con el precio deI remate (ZWANGSVERSTEIGERUNG).
Tratándose de bienes raíces parece 10 más adecuado obtener
el precio líquido por medio de venta, como enla ejecución
sobre cosas muebles, y con él pagar aI acr,eedor; pero en ra-
zón a que los bienes inmuebles tienen un valorconsiderable
las más de las veces y suelen estar gravados con, derechos
reales (p. e., hipotecas), que exigen ser tenidos en cuenta (por
lo que la realizadón de laejecución exige un cuidado y co-
nocimientosespeciales), el procedimento se desarrolla en mu-
chos puntos de manera distinta deI que se sigue para e1 em-
bargo y liquidación de cosas muebles. . teresados. Hecho esto, eI inmueble es sacado a subasta y los
1. En primer lugar, no es competente e.n este ~ro~e.dl­
miento de aprehensión y venta en subasta el ejecutor JudiCial,
sinoel juez de La instanciaen 'cuyo distrito está sita la cosa
(ZVG. § I). Este es e1 único funcionario que tiene facultad
§ 75
CAPo VIII / LA EJECUCIÓN FORZOSA
357
para, orden~r la inco~ción y elcese deI procedimento. Las
demas medIdas (precIsamente las más numerosas) v. CTr.
su venta en pu'bl'Ica su b asta y reparto deI remate, pueden
', ""en-
come~darse por las leyes de los Estados particulares a otras
autondades que no sean los jueces de primera instancia. Esto
e: lo que h.~n hecho los deI Sur, que las atribuyen a los nota-
nos (EINFUHRUNSGESETZ zu DEM GESETZ ÜBER DIE ZWANGS-
VERSTEIGERUNG UND DIE ZWANGSVERWALTuNG--EG . 7VG- ~ .
§ 13 ) .
. EI procedimiento se inicia con la petición deI a'creedor aI
]uez.' pre.via indicación de su derecho y acompafíando eI títu-
lo e~ecutlvo, de que ordene su incoación. A esto sigue un auto
de.I ]uez ,(ZWANGSVERSTE1GERUNGSBESCHLUSS), deI cuaI se re-
mlte ,copIa aI enc~!"gado deI Registro para que haga la corres-
pondlente anotaclOn. Una vez que e1 auto ha sido notificado
aI deu~or o entregado la copia aI Registro, e1 inmueble queda
expropla~o a favor. deI acreedor 'con todos sus accesorios y
per~enenclas; es declr, que eI embargo de una finca rústica se
extlende a los frutos naturales pendientes, a los ganados y
aperos de Iabranza; y eI de un hotel, a toda la instalación y
enseres; pero no, cuando se trata de una casa alquiIada o de
una finca arrendada, a los derechos sobre e1 precio deI alqui-
ler ni a Ia renta.
EI embaergo (BESCHLAGNAHME) tiene un doble alcance.
En primer lugar, desde el momento en que ha sido llevado a
cabo, e,l ~~udor no puede disponer de los objetos embargados
en per]u:clO de su acreedor. Y, en segundo, éste a1dquiere un
derecho mconmovible a ser pagado 'conel precio deI remate.
EI orden de pago a los acreedores está determinado por la
prioridad deI ,embargo (ZVG, §§ 15-2'7).
2. EI punto central deI procedimi'ento está constituído
por el término destinado a la venta deI inmueble en pública
subasta (VERSTEIGEF.,UNGSTERMIN), que es determinado con
anterioridad por el funcionario queentiende en el prooedimien-
to y se da a conocer públicamente y por notificación a los in-
licitadores pueden reomenzar a hacer sus posturas.
Ahora bien, carecería en absoluto de s,entido para el acree-
dor enajenar el inmueble si deello no ha de resultar nada
para él. Poresto no se toman en consideración las posturas
 § 75
35 8 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
que no cubran, además de las costas, los derechos de los
acreedor,es preferentes aI deI acreedor; pues puede ocurrir
que, además de éste, existan otras personas con un derecho
contra el inmueble. EI orden de prelación para el pago a estas
personas está determinado legalmente; así, tratándose de !a
ejecución sobre un fundo destinado a la explotadón agrícola
o forestal, es pagado con preferencia el personal (son prefe-
rentes los créditos por los jornales deI afio ,en curso y el ante-
rior). Gozan después de prioridad los créditos por contribu-
ciones e impuestos a favor de la Hacienda; a éstos siguen los
derechos reales preferentes aI deI acr,eedor, como, p. e., las
hipotecas constituídas sobre el inmuebJe a favor de terceros
antes de haber tenido lugar el embargo. A continuación tiene
eI a<Creedor derecho a ser pagado. Después de él vienen los
tenedores de derechos reales sobre el inmueble adquiridos
con posterioridad, y, en último lugar, los derechos preferen-
tes que han perdido la prioridad (sueldos atrasados, precios
de alquileres, intereses, etc.) (cfr. ZVG. §§ IO-I4). Todas las
personas enumera:das, cuyos derechos han de ser tenidos en
cuenta en la ejecución sobre inmuebles, que no sean ni eI
acreedor a cuya instancia tiene lugar la ejecución (aI cual, por
10 demás, pueden unirse otros por intervención adhesiva) ni
el deudor ejecuta:do (es dedr, fundamentalmente, el propieta-
rio deI inmueble) se llaman participantes en e! procedimiento
(BETEILIGTE DES VERFAHRENS). Todas las otras personas
necesitan, para ser considerados como tales participantes, per-
sonarse en la ejecución notificando el derecho que tengan,
p. e., e! tercero aI que asista un derecho impeditivo de la mis-
ma (dr. sup. § 7'3, 5 d), especialmente el inquilino o el arren-
datario que tenga el fundo en posesión.
Lacantidad que es necesaria para cubrir los derechos pre-
ferentes a los deI éVcreedor y las costas deI procedimiento se
llama la postura mínima (GERINGSTES GEBOT), y el principio
según d cual los postores han de ofrecer por lo menos esta
suma se llama principio de la cobertura (DECKUNGSPRINZIP)
(ZVG. § 44 ss.).
Lacantidad ofrecida como postura en la subasta no es
preciso que consista en dinero; pues si, V. gr., existen terce-
ros que tienen sobre el inmueble derechos preferentes (p. e.,
hipotecas), su interés queda lo suficientemente garantizéVdo,
§ 75
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA 359
aunque sus créditos no sean pagadosen metálico, ya que
basta conque eI fundo siga garantizándoselos aI pasar a po-
der deI nuevo propietario: es decir, que el rematante aoepta
los derechos hipotecarios y demás preferentes (UBERNAHME-
PRINZIP), a cambio de lo cual paga menos de su postura en
metálico (ZVG. § 5'2). Por tanto, si se quiere determinar lo
que ha de ofrecer en dinero, s'e deduce de la postura total que
ha hecho, lo que sería necesario para cancelar los derechos
preferentes aI deI acreedor ejecutante; la cantidad que quede
se llama la postura en metálico (o de pago inmediato) (BAR-
GEBOT) Y ha de entregarIa en el término destinado a discutir
sobre le plan de reparto (ZVG. § 49). Por lo demás, bajo cier-
tas circunstancias, las posturas pueden desestimarse en la su-
basta si los licita dores no consignan 10 que se llama la cau-
ción de licitación {BIETERKAUTION), que generalmente es el
10 por 100 de la postura líquida. Un ,ejemplo: el acreedor de
un agricultor trata de sacar a subasta una granja de éste por
uncrédito de 10.000 pesetas; sobre eUa hay constituídas hipo-
tecas pref.erentes por valor de 4°.000; los jornales corrientes
y atrasados de los obreros importan 1.200; los créditos por
impuestos y demás cargas públicas, 600, y las costas, proba-
blemente, 800. La postura mínima se eleva, por tanto, a
4J2.600; si se ofrece por los licitadores 74.000 pesetas, la pos-
turaen metálico será de 34.000, y por las 40.000 restantes el
rematante se compromete a respetar las hipotecas constituí-
das. Por este procedimiento se posibilita el remate aI licita-
dor sin gran capacidad de pago.
3. La adjudicación (ZUSCHLAG) se haoe aI licitador que
üfrezca una postura que no superen los demás (MEISTGEBOT)
y queesté dentro dei tipo mínimo establecido para la subas-
ta. La adjudicación tiene lugar por un auto deI funcionario
que dirige la subasta que opera la transmisión de la propie-
dad, con la cu aI pasa también eI riesgo de pérdida de la cosa
(p.e., un posiMe incendio de la casa) COPo §§ 56 s., 79 ss.);
con ella, que aparentemente pareoe una venta, pero que en
realidad es un acto de jurisdicción deI Estado, se extinguen
todos los derechosconstituídos sobre el inmueble que no ha-
yan sido asumidos por eI adjudicatario, es decir, todos los de
rango inf.erior aI de! ejecutante; en la medida en que esto su-
.cede puede hablarse todavía hoy entre nosotros de un princi-

§ 75
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
pio de la extinción (I;~SCHUNGSPRINZ1P) (ZVG. §§ 90, 9r).
De Ia postura en metahco son pagados todos los demás der~­
chos, naturalmente los deI acreedor ejecutante y las hipok-
cas restantes posteriores a sucrédito; están garantizadas,
pues, en vez de por el inmueble mismo, como hasta antes de la
subasta, poreI precio deI remate, como subrogado (SURRO-
GATIONSPRINZ1P). Este pago a los que tienen derecho sobre
el inmueble se verifica según un plan de distribución que pro-
pone el oficial ejecutor; así, enel ejemplo anterior, de la pos-
tura en metálico, se separarían 34.000: 800 para las costas,
I.200 para jornales, y 600 para impuestos, después se entre-
garían 10.000 aI acreedor ejecutante con los intereses y cos-
tas, y con el r'esto serían canceladas las hipotecas posteriores
hasta donde alcance e1 precio obtenido en el remate. Todas
estas hipotecas posteriores seextinguen con la adjudicación,
10 mismo si el crédito que garantizaban ha sido pagado cou
la postura en metálico, que si nan quedado sin cubrir por insu-
ficiencia deI remate. Si después de cubiertas todas estas aten-
dones queda un remanente, se le entr,ega aI deudor ejecutado.
Sobre el plan de distribución se discute en un término des-
tinado aI efecto y en él pueden los participantes manifestar
su oposición, la cual, si no es resuelta inmediatamente, pude
plantearse por medio de demanda ante los tribunales ordina-
rios. EI plan se Ueva a decto, bien pagando aI contado, bien
mediante transferencia aI adjudicatario de los créditos de
cada uno de los participantes no pagados e inmediata consti-
tución de una hipoteca de seguridad a favor de eUas sobre el
inmueble adjudicado (ZVG. §§ 1°7-145).
Sie1 inmueble subastado está dado en arrendamiento los
0
arrendatarios no estánobligados a desalojarIo por el h~cho
de la adjudicadón, pero el rematante (adquirente) tiene de-
recho a denunciar el contrato dentro de los plazos legales,
aunque hubiese sido concluído para uno mayorcon d anti-
guo propietario; pero debe hac~r la denuncia en la primera
ocasión en que sea posible, pues, de 10 contrario, aquél con-
tinúa vigente por todo eI tiempo pactado (ZVG. § 57). Por
cualesquiera otras limitaciones y faltas deI inmueble, eI ad-
quirente no puedeejercitar ninguna acción.
Todas las demás modalidades y dectos de la enajenación
por subasta, reguladas en la ley o establecidos por <:1 funcio-
§ 76
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA
nario ejecutor o por los participantes, se llaman condiciones
de la subasta (VERSTE1GERUNGSBEDINGUNGEN}.
.IR Finalmente,el acreedor ,ejecutante puede hacer que
eI l11mueble de su deudor seapuesto bajo administración
(ZW::NGSVERWALTUNG), pidiéndola aI juez deI lugar de Ia si-
tuac.l?n de la cosa, que la decreta. Se distingue 'esta adminis-
traclOn forzosa de Iaenajenación por subasta(ZwANGSVER-
STE1GERUNG) en que d acr'eedor no trata de ser pagadocon eI
valor deI inmueble, sino con los productos deI mismo (p.e., co-
sechas de la :finca, precio deI alquiler de lacasa,etc., razón por
la cualel 'e1,l1bargo tiene aquí mayor alcance, pues se extien-
de a I()s frutos separados y a los créditos por precio deI alqui-
ler y ~deI arrendamiento). La constituciónen administración
no lleva, pues, a la enajenación deI inmuebIe: antes aI con-
trario, sigue siendo propiedad deI deudor, aunque se nombra
un administrador que, bajo la inspección deI tribunal, conser-
va eI inmueble y Ie explota de manera que dé el rendimiento
adecuado, deI cu aI se ,entrega la parte correspondiente aI
acreedor ejecutante y el resto, una vez transformado en di-
nero, se reparte entre los que tengan derecho a él, pera de
manera que no sirve de tipo para el reparto dcapital de los
derechos r,eales que gozan de prioridad, sino las cantidades
que periódicamente han de ser pagadas, ,es decir, tratándose
de hipotecas, los intereses (ZVG. §§ 146-161) (I).
IV. Contra los buques registrados se procede deI mismo
modo que contra los inmuebles, pera existe la diferencia de
que no pueden ser puestos bajo administración, sino sólo en
subas ta con subsiguiente enajenación.
§ 76. Ejecución forzosa por acciones de otras clases.
COPo §§ 883-898)
La acción que debe ser satisfecha mediante la ejecuclOn
tiene generalmente por objeto la obtención de una suma de
(I) Para más detalles, v. Kretzschmar, DIE ZWANGSVERSTEI-
GERUNG UND DIE ZWANGSVERWALTUNG, vo1.523 de Ia Colección
Goschen.
 § 76
KISCH / DERECHO PROCE~AL CIVIL
dinero, pero no siempre. Aquí tratamos los casos en que ocu-
rreesto último. . ponga a éste la obligación de satisfacer por adelantado los
1. La acción puede estar dirigida a la entrega de una
,cosa. Cuando el deudor es condenado a entr-egar una Cosa
mueble o una cantidad de cosas -específicas de un conjunto, o
valor-es Cp. e., entrega de la mercancía comprada o devolución
de la cosa prestada), laejecución tiene lugar por aprehensión
de la cosa yentrega de la misma aI acreedor (OP. §§ 883
Y 884). De la misma manera se obtiene la devolución de un
hijo.
De igual modo se procede cuanclo deba ser entregada aI
acreedor una determinada cosa inmueble (el ador debe ser
puesto en posesión de la cosa que ha comprado) o desalojada
I( el inquilino o arrendador son condenados a abandonar el
inmueble después de haber transcurrido e1 tiempo estipula-
do). De nuevo interviene entonces e1 ejecutor judidal, que se
encarga de desahuciar aI deudor y de poner en pos-esión de la
finca aI acreedor. EI inquilino obligado a abandonar eI inmue-
ble puede, pues, ser compelido a ello por la fuerza, 'entregán-
dose las llaves aI acr-eedor. EI mobiliario y demás cosas mue-
bIes que se encuentr'en -en la casa son sacadas de eUa por eI
'ejecutor y puestas a disposición deI inquilino una vez que han
sido nevadas aI lugar destinado aI decto o a otro cuaIquiera
(OP. § 885). EI procedimiento es eI mismo cuando lo que
debe ser entregado es un barco habitado.
2. EI deudor puede ser condenado a Iarealización de un
acto de otra clase: p. -e.,ejecudón de un trabajo,reposición
aI estado primitivo de una obra, instaIación o destrucción
de un local, rendición de cuentas, prestación de un juramen-
to, ek En estos casos la ejecución es distinta, según que
e1 acto que en sí incumbe aI deu dor pueda ser r-ealizado en
las mismas condiciones por un tercero sin perjuido para e1
acreedor {acciones fungibles), o que, por el contrario, sea
cosa propia de la actividad del deudor (acciones no fungi-
bles). Tendríamos el primer caso, p. e., si un obrero manual
es condenado a pintar una casa; y eI segundo, si la condena
es de un célebre pintor para que pinte un r-etrato, o de un
tutor para que presente las cuentas de la tutela. En el primer
caso eI acr-eedor puede ser autorizado por e1 tribunal para en-
cargar a un tercero la ejecución deI acto a costa deI deudor
§ 76
CAPo VIII / LA EJECUCIÓN FORZOSA
(ejecución subsidiaria), pidiendo àl mismo tiempo que se im-
gastos que ello origine COPo § 887}.
En eI segundo caso pueden distinguirse, a su vez, dos su-
P?estos difer'entes. Puede suc-eder que eI acto no dependa
solo de la voIuntad deI deudor, sino también de circunstan-
das ajenas a él, p. e., de la posesión de determinadas faculta-
des, o de la ,cooperación de un tercero, o de un gasto que
haya que hacer para obtenerlo, etc. Aquí no es posible insis-
tir coa'ccionando aI deudor: a la voluntad deI acreedor se
deja, eneI caso de que e1 deudor no cumpla voluntariamente
la s-entencia, pedir indemnización de perjuicios y conseguir,
por tanto, el pago según las regIas que rigen para la ejecu-
dón por deudas en metálico. Pero si, por e1 contrario, depen-
de soIamente de la volllntad deI deudor CP. e., presentación de
una cuenta, o prestación de un juramento (dr. inf. § sigo 4),
la ejecución se realiza imponiendo eI tribunal, a instancia deI
acreedor, en el caso de incumplimiento, una multa de cuantía
variable o arresto hasta soeis meses. La coacción que aquí se
ejerce no es directa o exterior, sino indir-ecta o psicológica;
no se dirige, como en los demás 'casos, contra. las cosas o de-
rechos deI deudor, sino contra su persona. Y porque -en este
casoel -cumplimiento depende,como se ve, de la actividad
personal, se intenta inducir aI deudor, por medio de la -con-
minación con multas y penas de privación de libertado a
que haga "voluntariamente" 10 que le incumbe -COPo § 888,
_ap. r).
Pero esta coacción indirecta -es ,excluída por ley siempre
que e1 acto debido ,consiste: o en contraer matrimonio Csegún
d nuevo derecho, no puede dictarseentre nosotros ninguna
sentenciacon condena de esta clase), o en e1 restablecimiento
de la vida conyugal, 'Ü en la prestación de servicios pactados
en un contrato de esta clase. Estos actos no permiten, por su
naturaleza, ninguna clase de coacción; para tener valor ne-
,cesitan ser r-ealizados ,espontáneamente COPo § 888, ap. 2).
Por 10 demás, hay que tener encuenta que no se admite nin-
guna clase de cOélJcción (dir-ecta o indirecta) para compeIer a
la realización de un acto, cuando ésta haya sido ordenada en
una sentencia que condena subsidiariamente a la reparación de
dafíosen caso de no ejecución dentro deI pIazo que la misma
 § 76
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
fija: cabe todavíaexigir la indemnización subsidiaria (OP.
§ 888 a) (dr. sup. § 56, 8).
3. Por d contrario, se sigueel procedimiento de la coac-
ción indireda cuando eI deudor es condenado a permitir la
ejecución de un acto (p. e., sufrirel paso deI actor por su
finca) o a omitir alguno (no dirigir las aguas residuales de su
fundo hacia el dei vecino, no continuar la explotación de la
industria que perturba a la vecindad, no exponer a la venta
una mercancía, no usar algún nombr·e comercial, no reimpri-
mir un libro, no representar una obra de teatro, etc.). EI tri-
bunal, en cualquiera de estos casos, a petición dei acreedor,
y previa conminacióncon multa o arresto (hecha en la misma
sentencia o en auto, posteriormente), debe condenar aI deu-
dor, cada vez que no soporte o haga lo que tiene, respectiva-
mente, que sufrir u omitir, aI pago de una multa de cuantía
no limitada por la ley o a arresto por tiempo hasta de seis me-
ses. Esta pena de privación de libertad puede ser impuesta
varias veces, pero la totalidad no puede durar más de dos
afios (OP. § 890). Digamos también que d acreedor tiene fa-
cultades para obtener, en caso oportuno y neoesario, por vías
de hecho, la ejecución de 10 que la sentencia le ha concedi-
do, v. gr., en eI de condena a permitir d tránsito, intentando
pasar por el fundo dei deudor y venciendo con la fuerza y con
ayuda dei ejecutor la resistencia que se le oponga (OP. § 892).
4. Finalmente, la obligación de! deudor puede consistir
en la emisión de una declaración de voluntad, como si es con-
denado a ·ceder un -crédito, a renunciar a uti derecho, a con-
cluir un ·contrato o a consentir determinada inscripción en el
Registro, etc. La s·entencia en estos casos no tiene que ir se-
guida de un procedimiento especial, sino que se estima por
ley que la declaración de voluntad es operada por aquélla con
todos los requisitos. Es decir, que se concede la misma fuer-
za jurídica aI acto dei juez y produce idénticos efectos quee1
que debió realizar el deudor: con la sentencia según la cual,
p. e., d demandado ha de ceder un derecho, este derecho
pasa automáticamente aI çlemandante, aunque eI condenado
permanezca inactivo (OP. §§ 894-898).
EI efecto se produce ·en e1 momento en que la sentencia
alcanza la fuerza de cosa juzgada; por consiguiente, si el de-
mandado ha sido ,condenado a consentir la inscripción de su
§ 76
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA
inmueble en eI RegÍstro a favor deI demandante, por medio
de una sentencia que aún no es firme, aquélla no puede tener
lugar todavía, ni siquiera en el caso de que haya sido decla-
rada .ejecutable provisionalmente; 10 único que puede hacer
el acreedor mientras tanto, es asegurarse por medio de una
anotación preventiva. Si por un acaso la emisión de la decla-
ración de voluntad dependiese de una prestación mutua del
demandante (p. e., deI pago dei precio de la venta), aquélla
no vale como hecha ni aun después de ser firme la sentencia,
sino en el momento ·en que el actor obtiene la fórmula ejecu-
tiva (sup. § 7 I, II y III).
5. Cuando, ·en los ·casos tratadosen este lugar, el acree-
dor no puede obtener el cumplimiento de la sentencia, sea
porque la -ejecución está excluída (como si se trata de presta-
ción de servicios personalísimos), sea porque ha quedado sin
decto por agotamiento de todos los medios coactivos o fra-
caso de los mismos, no le queda otro camino que .exigir aI
deudor indemnización de perjuicios, según los preceptos dei
derechocivil. Para ·esta acción nace una competencia espechl
a favor deI tribunal que resolvió en primera instancia sobre
la que no ha podido tener dectividad (OP. § 893).
[1. Ya hemos indicado que la L. e. C. distingue la ejecución
de las sentencias de Jade los demás títulos ejecutivos. En la de
éstos se advierte en la ley un períodO' de cO'gnición (juicio ejecu-
tivo) y 'Ütro de ejecución en sentido estricto (aprehensión de bie-
nes, liquidación y pago) llamado porella procedimiento de apre-
nmo. Pues bien, en la ejecución de sentencia:s-de la que tratamos
primero-no tiene lugar el juicio ejecutiv'Ü y sólO' a veces el llamado
de apremio. Veamos:
2.-I. Ejecudón de sentencias. La ley trata, por tO'dos los me-
dios, de que las sentencias 3eejecuten en su tenor, y sólo en caso
de imposibilidad acude a la ejecución subsidiaria 'Ü resarcimiento
de perjuicios.
A) Tiene lugar siempre a instancia de parte y por d juez 1)
tribunal de Ja primera instancia (competencia funcional) (arts. 9I9
Y 920 ).
B) La ejecución de las sentencias de condena lA cantidad
líquida y determinada no tiene especialidad alguna; se procede
según las regIas de la fase de ,apremio (inf. II) (arts. 92I, 922).
C) La de coooena a hacer puede ir precedida de un embar-
go conservativo {lo mismo que la <condena a omisión o a entregar

§ 76
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
a1guna co)sa o~antidad ilíquida), salvo que el dendor preste cau-
ClOn (923 , y hene 'lugar por e1 mismo obligado dentw deI "'1
- 1a el 'juez, 'sm
" mnguna c1ase de coacción (en la L .t' azo
que 1e sena,
no exi.sten las medidas coercitivas que .he.mos vistoen el ;e~~o):
p~ro SI no cumple 10 ordenado, la ley dlstmgue entre el acto fun-
glble y el ?ersonaTísimo (924); en elprimer caso, se ej ecuta a cos-
ta deI oblrgado; en el segundo, Ia ley dispone que se entienda
que ~pta. por el resarcimiento de perjuicios, que, si fueron fijados
cua~tlt~t1va~ente. en la sentencia en previsión de incumplimi,ento,
se l:qmdan mmedlatamente por el procedimiento de apr'emio (inf. lI),
y SI no Io fueron, se determinan según las regIas a que nos referi-
mos inf., en 4.
D) ,Co,ndena a omisión. La ejecución aquí sólo es fa'ctible
'cuan?o el deudor hace 10 que se Te ha prohibido, en cuyo caso ,aquélla
consIste en el resarcimiento de perjuicios en la cuantía fijada eu la
sentencia en previsión de incumplimiento, o,en otro ,caso-igual
que antes en C)-, según las regIas para la determinación de per-
jUlClOS a que se a1ude inf., en 3 (924).
E) Si la sentencia oond'ena a entregar una cosa inmueble
o una mueble que pueda ser habida, la ejecución c.onsiste en po-
ner aI acreedor en posesión de ella, y si no esposible s'e procede a
la indemnización de perjuicioOs (según, igualmente, las regIas perti-
nentes: inf. 3) (926).
F) Condena a pago de cimtidad ilíquida e a rendición
d.~ cuentas Y e'l!lb-ega de saldo. Se procede primero a la liquida-
ClOn en la forma que veremo's después (inf. 4) (arts. 392, 927 y 946).
3· Para la liquiclación de 10'5 danes y perjuicios no fijados
'en cantidad 'líquida, háyanse establecido o noen la sentencia bases
para la Equi,dación,el acreedor pres'enta relación de aquéllos, entre-
gandocopia aI deudor, el cual manifiesta o no su conformida,d ex-
presa o .tácitamente (art. 9300, wp. 2: prec!usión), de manera q~e si
es lo pnmero se paga aI acreedor según las regIas deI procedimiento
d: aprem!o (inf. lI, 8 5S.) (arts. 928-930), y si lo segundo, es decir,
SI no esta conforme con la re1ación de danos y su cuantía, se pro-
,cede deI modo que se indica a continuación.
4, '~Lfoce~i~~~nte de Hquidación de la cendena a pago
de cambdad Ihqlud'a. Eneste caso, la L.. e. c. ordena que el deu-
dor. presente, dentro deI plazo que ,eI juez determine, la liquidación,
y SI no lo hace, se le fija un segundo, transcurrido dcual sin ha-
b.er presentado ésta, se ordena 8JI acreedor que la presente él y
bene lugar 10 que hemos visto antes (sub. 3.con r.eferencia aios
arts. 929-93 1) (arts. 933-934:). En caso de que e1 deudor entregue la
liquidación y -el acreedorestécoOnforme con ella, se pasa a hacer
efectiva la sentencia por eI procedimiento de apremio (arts. 935
§ 76
,CAPo VIII/LA EJECUCIóN FORZOSA
y 93 6) (inf. II, 8 S5.); y si no Joestá, tiene lugar un inódente, que
se resuelve según Ias regIas de los arts. 9307-942 , y Iaapelaóón se-
g~n los arts. 942, ap. 3, 943 Y 944. Una vez hecha -la Iiquidación se
eJecuta la s,entencia de la fürmacorriente (inf. II, 8 5S.).
5· EI art. 947 da regIas para la reducción a metálico de la
condena a entregar frutos (v. tamb. 948).
6. Sobre la apelación en la ejeoución, V. art. 948. Sobre la
ejecución de las sentencias de desallucl'O, V. ar. t I 59 5 sS. y Ad .
capo IX.
7·~II. Procedimiento de ejecución a base de títulos que
no sean sentencÍa.s. Está regulado en el tít. XV, lib. II de la
L. e. C. Algunos artículos deI mismo han sido ya estudiados 'eu los
lugares correspondientes. Nos limitamos aquí a dar unas .]íneas ge-
nerales de sistematización, 'como hemos hecho sup. en L
Se inicia eI proced:imiento por demanda, que se formula
comO' la de la fase declarativa y se acompana de los documentO'3
justificativoOs de la ejecución, ana,diéndose la protesta de que se
estará a las consecuencias de cualquiera p1uspetición ("protesta de
abonar pagos legítimos", para evitar el motivo de oposición de!
art. 1466) (art. 1439). EI juez, después de ,esto, procede a exami-
nar si la ohligación o el título no son nulos y si éste tiene fuerza
ejecutiva, despachando la ej-ecución si ha lugar a el1a 'o denegán-
doIa en oOtrO' caso (entonces procede el recurso de reposición y el de
apelación) (1440-144'1). EI mandamiento en que accede a la mis-
ma se entrega aI alguacil para que comience a ejecutar, empezando
pOT requerir de pago aI deudor; entonces puede ocurrir 10 sigui:on-
te: a) que nO' pague, en cuyo 'casoO se entra en la fase de embargo;
b) que se le haya buscado dos v'eces con intervalo de seis horas
sin encontrársele. y, en vista de ello, hecho e1 requerimiento a las
personas deI art. 268. sin que tampoco pague, 'por 10 cual se
prO'cede también a embargar; c) que no seaconocido e1 domicilia
deI cleuclO'r, en cuyocaso se pasa aI embargo sin requerimiento;
d) que no estéconforme cou la ejecución, pero que pague cem la
reserva de oponerse a 'ella. Siempre que el deuclor verifique e1
pago de ,10 clebido y las costas, Ia ejecución no sigue adelante,
sino que se le entrega recibo y se da por terminado d proce-
climiento. No ocurrienclo así, éste ,continúaen la forma que ve~emi)s
(arts. I442-I446).
8. EI embargo que es necesario para obtener Ia canticlad sufi-
ciente para satisfacer aI a'creedor-esencia de la ejecución forzosa-,
tiene lugar en la forma que inclican los arts. 1454-1459 (de cuyas
dis'posiciones merecen :atención las relativas a la mej-ora y amplia-
ción-en sus dos formas~deI embargo) y sobre los bienes y en el
orden y 000 Ias excepcion-es (beneficium oompetentiae) de los
 § 76
K1SCH I DERECHO PROCESAL CIVIL
arts. 1447, 1448, 1449, 1450 (que establece una administración
judicial cuando lo embargado sean frutos y rentas) y 1451-1453.
9. V erificado el embargo seda intervención aI deudor, ci-
tándosele en la forma de los arts. 1459-1462 ("citación de remate"),
para que manifieste lo que sea oportuno, especialmente para que se
opongasi tiene a su favor aIguno de los motivos de oposición
que sefíala la ley (arts. 1463-1467), la cual se sustancia según las
regIas de los arts. 1468-1472.
!O. EI juez dieta a oontinuación la sentencia que sea oportu-
na (la de "remate", la de terminación de laejecución o la de nuli-
dad de ,lo actuado) contra las que cabe apelación (pero contra la
de remate sólo en el efecto devolutivo, mediante prestación de segu;'
ridad de! deudor) (1473-1478). Estas s'entencias no tienen fuerza de
cosa juzgada y lo.s incidentes que surjan durante la ejecución están
limitados en su admisión (1479, 1480).
11. .consentida la s'entencia ,de remate, confirmada por el tri-
bunal superior ('en caso. de apelación) o dada fianza cuando se haya
pedido su ejecución a pesar de la apelación, 'se procede aI pago
aI acreedor y de las costas si lo embargado es líquido, o liqui-
claMe enel acto (1481). Si los bienes embargados son nruebles se
tasan y sacan a subasta en la forma de los arts. 1483-1488; si
son inmuebles, la Ji.quidaciónes más complicada: se determina
el estado. de lo.s muebles (por información ,deI Registro) y se man-
da aI ,deudor que pres'ente los títulos de propiedad, se cita a los
acreedores hipotecarios con segunda,s o posterio.res hipotecas y
se sa,can a subasta, previa tasación, deI modo que indica la ley
{a·rts. 1489-1508). La subasta puede repetirse dos veces en el ca30
de que no se ofrez,ca en la primera el mínimum deI predo tipo por
ninguno de los lidtadores, rebajando éste (1504), de suerte que el
acreedor puede optar por la adjudicación a éI de los bienes por
las dos terceras partes, deI precio tipo de la segunda subasta o
por la entrega en administración para aplicar e! producto aI
pago de lüs intereses yel capital, cuando en ella tampoco hubiere
licitadores atendibles; no conviniendo 'esto aI deudor tiene lugar
una tercerã subasta; es posible una subasta en dos lugares si-
multáneamente (1502). Una vef/0 hechoel remate aI mejor postor,
éste entrega el 'preóCífdentro deI plazo marcado por la ley (si no 10
consigna tiene lugar una nueva subasta. en quiebra') (así .la Hama
la ley), 'Se ~e poneen posesión de los bienes ('1509-1515) y se paga
aI acreedor ejecutante.
12. La L. 'e. c. contiene una 'serie de preceptos para la pro-
tección de los acreedolres hjpo,tecal'ios preferentes aI acreedor
ejecutante Ú5I6) o deI mismorango (1517 y 1518) (v. también
arts. 1519 y 1520).
§ 76
CAPo VIII / LA EJECUCIÓN FORZOSA
Sobre la administración de -los inmuebles cuando son entre-
gados aI acreedo.r enesta calidad para el cobro de su crédito-que
ya hemos visto antes--e incidencias posibles, V. arts. 15 21 - 1 53°.
I3·-IL Además deI deudor, pueden oponerse 'a la ejecución
los terceros que resulten perjudicados por el1a, bien porque se
haya trabado sobre los bienes pertenecientes aI tercer-o, bien por-
que éste tenga un derecho a ·ser pagado con prefer'encia aI acree-
dor ejecutante. 'La leyconcede a los tercerüs que se encuentren
en alguno de estoscasos el ,derecho de interveniren la ejecución
alegando su derecho ,de' dominio sobre las cosas embargadas
("te:rcerxa de dominio") o su situación de prioridad ("te:rcería
de ·mejo!" derecho,"). Sobre .Ja naturaleza de la institución-que,
como vemos, es llamada por Ia L. ·e. c. 1:ercería-, ya ihemos incli-
cado algo (dr. Ad. § 66, 2). Tiene analogía con laintervención
principal (cfr. sup. § 66, 2), pero 'se ,diferencia de dIa ,en que ésta
no tiene lugar en el procedimientoejecutivo., y se distingue de la
intervención en la ejecución alemana (v. sup. § 73, 4 d)en 'que 'e
dirige contra el acreedor ejecutante y el ejecutaqp (art. 1539
L. e. c.). Por otra parte,en 'cuanto se proponga 'eu' utí. proocedi-
mientode ejecución de una sentencia firme (1543) hay que .esti-
marlacomo un recurso c'onl:ra la cosa juzgad'3 a favor de Jos
terceros.
El momento pr.ocesal para Ideducirlas es distinto {I533) y
sus 'efedo,s 'en cuanto a la continuación deI procedimiento ,ejecuti-
vo están marcadosen los arts. 153'4-1536 y 1542. Se dedlUcen en
forma de demanda y acompJ.fíando el título el1 que se funden (se
trata de un proceso documental) {I537). Hay una ipr'ec1usión para
toda tercería posterio·r (la ,Iey permite oposición eneste caso) (153 8).
Se s1I.lstancian 'en forma de litisconsorcio. pasivo, análogo aI que
da lugar la intervención principal {sup. § 66, 2), salvo queel deu-
dor continúe en la contumacia comenzada durante el procedimiento
ejecutivo y no se le haga notificación por desconocerse ,su domici-
lio (1539 y 1540), en 'cuyo caso sólo interviene el acreedor ejecu-
tante. Sobre el allanami'ento a ,la dem,andad'e terce:ría, que es
un reconocimiento especial de hecltos, ya hemos hablado ·en otro
lugar (v. sup. Ad. § 41, I Y 2, a. O:']
Edit. REVISTA DE DERECHO PRIVADo.-Ser. c.-Vo1. IV 24
 § 7'1
370 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
§ 77. J1.l.r!lUrnen~o de manifestación.
COPo §§ 889-9I5)
Los deudores pueden intentar frecuentemente dificultar la
ejecución ocultando los objetos a eUa sometidos, ,enajenándo-
los con anterioridad o haciéndolos desaparecer de cualquier
otro modo consumiéndolos o ,enviándolos aI Extranjero.
Contra tod~s estas posibilidades ha dado ellegislador aI acree-
dor los medios de defensa oportunos: contra la primera, eI
derecho de pedir la prestación deI juramento de manifesta-
dón; ,contra la segunda, la acción revocatoria, y c?:r:tra la ter-
cera e! embargo preventivo y las medidas provlSl0nales de
segdridad. En primer lugar trataremos deI juramento de ma-
nifestación (OFFENBARUNGSEID). . ma razon puede hacer que la prisión termine con 'sólo deci-
1. E:ste puede ser exigido aI deudor en dos casos: Pn-
meramente cuando la cosa mueble que haya de 'entregar no se
laencuentra en su poder; entonces tiene que jurar "que no
posee la cosa y que tampoco sabe dón~e pueda encontrarse'~.
EI otro caso se da cuando el acreedor 'ej'ecutante sobre el patn-
monio inmueble no ha sido pagado por completo ;entonces el
deudor ha de presentar un inventario de su activo y jurar
"que haexpuesto 'Con la me j or ,conciencia y tan completamen-
te como hapodido el estado de su patrimonio". Se puede ha-
blar aquí de un "juramento de patrimonio insuficiente" ("EID
DES UNZULANGLICHEN VERMOGENS). En los dos casos se
trata de dar aI acreedorel medio de e}ercer presión sobre la
conciencia de 5U deudor para descubrir los objetos que proba-
iblemente ha ocultado (OP. §§ 807 y 883, ap. 2).
2. Con 'este objeto pide aI juzgado de La inst. en cuyo
distrito tiene su domicilio ,el deudor el sefialamiento de un tér-
mino para exigir el juramento. A la solicitud debe acompa-
fiar el título eJecutivo y todos los demás documentos de lo~
'Cuales se deduZica la obligadón de! deudor de prestarIo. Sl
éste comparece y prestael juramento,el acreedor .ha fraca-
sado en su intento; pero si no comparece (~ontum~cla). o co.~­
pareci<endo se niega a jurar, sin aleg~r mnguna Just1~caClOn
o sólo acogiéndose a razones que, segun ~cuerdo~e.l, tnbu~al,
son insuficientes, se le conmina 'con reduclr1e a pnslOn, a lns-
§ 77
CAPo VIU / LA EJECUCIÓN FORZOSA
371
tancia .~el acr'e~~~r,con el fin dt que preste >tI juramento; la
reducclOn a pnSlOn no se e jecuta si 'existe d temor fundado
de que la s~lud deI deudor se resentirá notablemente; y otras
veces no tlene. aRli.cación fr'ente a determinadas personas,
como S0t; ~os llldlVlduos de tropas móviles,el personal dei
barco proxlmo a zarpar y los miembros de los cuerpos legis-
ladores durante las legislaturas, a no ser que la Cámara a que
pertenezcan acuerde la ,ejecución deI auto de prisión.
3. La detención y prisión deI deudor s,e decreta en un
mandamientoque secumplimenta por el alguaci1. EI acree-
dor tiene la obligación de pagar mensualmente los gastos de
la dete~ción y cuido deI deudor, y,en caso contrario, es pues-
toen h~ertad. Esta. prisión no tiene carácter de pena, es sólo
un medlO de co.acclOn, y poreso sé tÍ:ene a aquél separado
de los p,resos 5uJetos a sumario y de los penados. Por la mis-
dirse ~ jurar;. pero aunque no suceda ,esto, dIa no puede du-
rar I?as de S~I~ mes,es. Una vez transcurrido este tiempo, los
medlOs 'coercItIvos puedendecirse terminados. Tampoco pue-
de abusarse de eUos, y por tal motivo es irreiterable el jura-
mento de patrimonio insuficiente, tanto a petición deI mismo
acr'eedor como de otro nuevo, hasta pasados cinco afios, sal-
vo que éste acredite que el deudor ha hecho adquisiciones pos-
terior'es. Y sólo bajo 'estas condiciones puede ser sometido a
nuevo juramento y a nueva prisión el deudor que antes se hu-
biese negado a jurar y haya sufrido los seis meses de prisión.
Para saber con 'exaditud 'estos extremos se neva en cada juz-
gado de primera instancia una lista de las personas que han
prestado el juramento de patrimonio insuficiente durante los
últimos cinco afios o que han estado los seis meses en prisión
por la negativa. AI 'cabo de los cinco afios, la inscrípción es
cancelada, o se borra o se destruye la lista. Esta, llamada "la
lista negra" ("SCHWARZE LISTE"), tiene por objeto s'ervir de
advertencia y amonestación a los ciudadanos, y por 'eso se per-
mite a todo el mundo su lectura 'e incluso el secretario está
obligado a bcilitar los antecedentes que se le pidan sobre si
alguien está o noen eIIa.
4. Del caso tratado hasta aquí hay que difer'enciar cuida-
dosamente el de que una persona esté bcultada por derecho
civil para exigir a sucontrario un juramento para obligarle a
 § 18
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
372
rendir cuentas y saber las acciones que tiene contra él; así,
p. e., tienen que prestar este juramento en algunos casos el
tutor a su pupilo, el marido a la mujer, d mandatario aI due-
no deI negocio, un sacio a otro; en ninguno de los mismos es
d juramento una medida de carácter estrictamente procesal,
ni tiene por objeto ayudar a la ejecución; antes aI contrario,
es >tI obJeto de una obligación civil. Por esta naturaleza que
tiene, el acreedor no puede ·exigirIo lisa y llanamente, sino
que. ha de presentar t( como ocurre con las demás acdones ci-
viles) la correspondiente demanda, y sóIo una v·ez que ha ob-
tenido una sentencia favorable {que condene aI deudor a pres-
tar e1 juramento )es cuando puede ejecutarIa según las regIas
ürdinarias. EI deudor, por tanto, puesto que se trata de que·
ejecute un acto personalísimo, puede ser conminado con mul-
ta o pena de privación de libertad para que preste el juramen- .
to (sup. § 76, 2).
[E! derecho espano! no conoce el juramento ·de manifestación.]
§ .18. Revocación de aetos jurídicos deI deudor.
'(Anfechtungsgesetz, de 21. VII. 1879·)
f .--
Se recurre a otro medio cuando >tI deudor, antes de co-
menzada la ejecución o durante eUa disminuye su patrimonio
en perjuicio deI acreedor. Siempre que esto ocurra, aquél pue-
de impugnar los actos perjudiciales y obtener e1 pago con las
cosas recuperadas mediante la revocación. En un caso de esta
naturaleza intervienen tres personas: eI acreedor, que impug-
na >tI acto jurídi.co; e1 deudor, ·cuyo patrimonio ha sido me-
'11oscabado por >tI acto revocable; y el tercero, en cuyo bene-
ficio fué realizado tal acto, y contra d cua!, por tanto, hay
que dirigir la revocación: abreviadamente le llamamos "ter-
-cero" .
1. La facultad de revocar, sin embargo, no corresponde
a cualquier acreedor, sino sólo aI que tenga contra e1 deudor
uncrédito en dinero por ·el cua! haya obtenido un título eje-
cutivo (v. gr., una sentencia), que entonces 'es la base de la
revocación. Además tiene que haber intentado una ejecución
§ 73
CAPo VIII / LA EJECUCIÓN FORZOSA 373
enel patrimonio actual deI deudor sin haber conseguido ser
p~,gado totalme~te, o, por 10 menos, acreditar que la ejc:cu-
ClOn que no ha mtentado no habría llevado aI fin deseado.
2. Pere: tan;p~co todos los actos deI deudor pueden ser
re:ocados, smo Ulllcamente aquellos por los que resulte dis-
mmuído su patrimonio de tal suerte que se haya privado a
los acreedores de objetos sometidos a la ejecución. Y aun de
estos actos sólo dos clases pueden ser revocados:
De una parte, los que d deudor ha r·ealizado mn el único
y exclusivo fin de perjudicar a su acreedor y sólo si la inten-
ción de defraudar ·era conocida por e1 tercero. En tal caso eI
negocio es revocable, ora sea oneroso o gratuito, ora se haya
concluído recientemente, ora con mucha anterioridad (desde
treinta anos antes). Si e1 tercero noestáen ninguna re1ación
familiar con el deudor, tiene que probárse1e la intención iln 1•
Otracosa ocurrecuando ese tercero que ha concluído con e1
deudor d acto perjudicial (p.e., compra de una cosa pOli; un
precio mucho más bajo que el verdadero) estácon él unido
p~)f algún vínculo muy estrecho: V. gr.: es su cónyuge, o pa-
nente en línea ascendente o descendente, o hermano, o afín.
Aquí existe la presunción de una maquinación fraudulenta; y
por ello,el tercero, si quiere ·evitar la revocación, tiene que
probar que no tuvo conocimiento de la intención dolosa deI
deudor. En todos estos grupos de casos es decisivo para la
permisión de la r·evocación la idea de que,en realidad o pre-
sumiblemente, se ha procedido de modo fraudulento contra
el acreedor.
EI segundo grupo está constituído por los actos de dispo-
sición gratuitos (v. gr., donaciones) realizados por e1 deudor
dentro de determinado plazo antes de la r·evocación. Este es
de dos anos mando la donación ha sido hecha aI otro cónyu-
ge, y de uno cuando los donatarios son otras personas. Aquí
no se atiende para nada a si la intención deI deudorera per-
judicar a su acreedor, ni a si d que pide la revocación le era
conocida la voluntad deI deudor: basta con que el acto de dis-
posición haya aminorado su patrimonio. No üene, pues, la re-
vocación por base aquí el perjuicio injustamente causado aI
acreedor, sino la consideración de que sería injusto dejar aI
tercero disfrutar de 10 adquirido gratuitamente mientras que
los acreedores deI donante resultan despojados.
 § 78
374 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
Puede muy bien suceder que los obJetos deI patrimo .
:del deudor a;dquiridos por d t:rcero hayan pasado despué~l~
poder de otra persona: 'como 51 la ·cosa enajenada con volun-
t~d dolosa por un bajo pr,ecio ha sido transmitida por heren-
ela por:l compra?,or o la ha ,enajenado a otro sujeto. Enton-
ces, l~ ImpugnaclOn puede ser pedida contra el adquirente
postenor (o sea, contra e1 propietario actuaI de Ia cosa): con-
tra los sucesores a título universal (p.e., herederos), si~mpre;
c~ntra los s.uoesores particulares, sólo si la adquisición fué a
tItulo gratUIto, o, aun habiendo sido mediante precio-p. e.,
por compra-, con conciencia de 'que Ia adquisición deI cau-
sante era fraudulenta e impugnable; los próximos parientes
deI deudor han de probar que desconocían 'este extremo.
3. La revocadón tiene lugar regularmente por medio de
~na demanda que se dirige contra d teroero, yen Ia cu aI el
lt;wugnador pide, no que eI acto deI deudor sea declarado ju-
r~dlcamente meficaz, smo que se haga inocuo para él, es de-
clr, que se condene aI teroero a r'eponer aI patrimonio deI
deudor lo r,ec.ibido en la cuantía que sea neoesaria para satis-
facer sucredIto. Ha de ser devuelto todo 10 entregado por e1
deudor, aunqueeI beneficio parael teroero haya sido menor;
pe~o edI que haya recibido deI deudor alguna cosa a título gra-
tUIto 'e buena fe, sóIo está obligado a devolver ao que en el
m~mento ,esté redundando ,en su beneficio: 10 que haya sido
objeto de un acto de disposición suyo no tiene que reponerIo.
Una vez que Ia revocación ha conseguido su objeto, el acree-
dor puede trabarejecución sobr'e los objetos reintegrados
aI patrimonio deI deudor, según Ias regIas generaIes de la
misma.
[Sobre lIa acción .revocaboria, v. arts. IIII, 1921, 3.°; 1924, 192 5,
192 7- 192 9 Cc. Y 37, 3·°, de la L hipotecaria. La L.e. c. ;no da re-
gIas de procedimiento para la revocación. Se ejercita la acción
por medio de demanda dirigida contra e1 deudor que ha obrado
fraudulentamente y d tercero .a:dquirente-a diferencia de loindi-
cado en d texto, sub. 3-, en f.orma, por tanto, de liotisconsorcio
pasivo (sent. de 28. n. 1905; parael pensamiento anterior de la
jurisprudencia, dr. sento de 22. 11. 1897). Más detalles sobre e1 de-
recho espanoL en Castro (F.), LA ACCI6N PAULIANA Y LA RESPONSA-
B1LIDAD PATRIMONIAL, etc .. en la "Rev. de Der. Privado", julio-
agosto de '1932.]
§ 79
CAPo VIII/LA EJECUCI6N'foR·Z'OSA 375
§ 79. E! embargo preventivo.
(OP. §§ 916-934)
Hasta el momento en que se dicta Ia sentencia y se neva
a cabo la ,ejecución puede transcurrir, por ser neoesario, re-
lativamente mucho tiempo, circunstancia que podría ser apro-
vechada poreI deudor para hacer desaparecer su patrimonio,
malbaratarIo, exportarIo aI Extranjero o sustraerIo de otro
modo aI acreedor que necesita ser pagado con él, y hasta para
ponerse en fuga. EI salir aI paso de estas maquinacioneses eI
objeto deI embargo preventivo y de las medidas 'Provisiona-
Ies de seguridad o cautelares.
Ambas instituciones persiguen, por consiguiente, e1 mismo
fino Se proponen impedir que la ejecución futura s,e dIficulte,
por medi o de la sujeción de los bienes deI deudor y, en caso
de extr·ema necesidad, hasta de su misma persona. Propia-
mente, pues, no son una parte de la ejecución forzosa, pues
no tratan de dar satisfacdón aI acreedoren sus derechos,
sino de proporcionarle una seguridad para tUos. P'ero están
en íntima relación con eUa desde el momento que tratan de
oponerse a todos los actos de! deudor que puedan dificultar-
Ia. Las dos, pues, tienen el carácter de medidas transitorias
y cautelares. Transitorias, desdeel momento en que o hacen
superflua la ejecución posterior (p. e., si consiguen que eI
deudor pague voluntariamente), o, aI contrario, son sólo un
ant,ecedente de la misma :en ambos 'casos, hay un momento
en que embargo preventivo y medidas de seguridad dejan de
tener base.
Del fin cautelar que caracteriza a Ias dos instituciones se
deduce que presuponen una acción o derecho, cuya realiza-
ción posterior debe ser garantizada. Ahora bien, mientras
que ·esta acción ha de tener por objeto, para ser asegurada
con d embargo, una suma de dinero (bien s'ea desde un prin-
cipio, bien posteriormente), para las medidas debe estar diri-
gida a una prestación elel deudor de otra naturaleza: p. e., en-
ttreua
. b
de una COS3.', realización de un ado, una ortiisión o un;
dejar hacer. Así, si yo he hecho un préstamo a una persona

KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
y temo que desaparezca su patrimonio, solicitaré el embargo
preventivo; :r si 10,prest~do es una cosa y existe eI 'pe1igrode
que no" me la devuelva y que la convertirá en dinero, me
auxilio de las medidas cautelares. Ambos medios de seguri-
dad se dis!inguen, pues, por lo pronto, por sus r,equisitos pre-
vios. Consideremos. ,en prime r lugarel embargo preventivo.
1. Concebida la institución como medida preventiva, tie-
ne dos manifes,taciones : una real, o embargo que se traba so-
bre los bienes deI deudor (DINGLICHER ARREST) y otra perso-
nal, que consiste en el arresto o teducción dei' deu dor a pri-
sión (PERSONLICHER ARREST). Esta última formaes la rhe-
nos frecuente; no se permite mas que cuando no basta la otra
para asegurar la ejecución futura sobre los bienes deI deudor,
por existir el temor de que és te abuse de su libertad ocultando
aquéllos oexportándolos afExtranjera.
2. Dos requisitos son necesarios para que pueda reali-
zarse d embargo. En primer lugar se requiere ,que el acreedor
tenga contra d deudor un crédito que justifique "la medida, e1
c1Jal no 'es indispensable que seaexigibleni incondicionélldo,
ni que haya sido demandado previamente por vía de deman-
da, ni que resulte de un títuloejecutivo. En segundo, debe
,existir un motivo suficiente, es decir, un temor fundado que,
de .no tomarse la medida cautelar, laejecución en el corres-
pondiente procedimiento posterior será imposible o se verá
dificultada notablemente. Hay lugar a creer esto último cuan-
do, v. gr., el deudor ha,ce una vida de despilfarro, malbara-
ta sus bienes o los empena o los oculta, cambia de residen-
cia con una fr.ecuencia que çlé lugar a sospechas ó abandona
sus establecimientos alzándose con sps bienes, etc.; la ley in-
dica especialmente como motivo suficiente ,de embargo la
eventualidad de que, si el mismo no s,e lld'a ã cabo, el acree-
dor tenga que ejecutar la sentencia 'en e1 Extranjero (por-
que, v. gr., ha sabido que el deu dor intenta exportar su ca-
pital).
3~ Para que pueda tener lugar es n,~cesario que e: acree-
dor 10 pida por medio de una solicitud (ARRESTGESUCH), en
forma escrita u oral por dec1araçión ante e1 seuetario,ç1onde
debe acreditar que le compete un crédito contra el deudor y
alegar d motivo que justifique la medida. Para decidir sobre
dIa soncompetentes dos tribunales, alternativamente: uno,
§ 79
CAPo VIII/LA EJECUCIÓN FORZOSA 377
aquel ante el cual debería ser reclamada la deuda o ante el
que pende un procedimiento en L" instancia o en apeIación
sobre la misma (tribunal deI negocio princfpal) ; y otro,el juz-
gado de La instancia encuyo distrito esté situada la cosa so-
bre la que debe recaer el 'embargo.Cuando e1' competente es
un tribunal colegiado, la resolución sobre", la solicitud puede
ser tomada en los casos urgentes poreI presidente en lugar
de la Sala en pleno.
El tribunal examina si existen motivos suficientes, de ma-
nera que si resulta a,creditada la realiçlad de éstos y la proce-
dencia deI embargo, lo decreta, aunque muchas veces se hace
depender esto de que el acreedor preste caución. En otro caso,
lo deniega; pero debe indkarse que en algunas ocasiones se
puede decretar sin que se haya dt(mostrado laexistencia de
los requisitos qut7lo autorizan, con tal que e1 acreedor ofrezca
seguridades bastantes. EI examen de la solicitud tiene lugar,
a arbitrio deI tribunal, en una vista oral, o sin ella ;enel pri-
mercaso',resueht.epor sentencia; en e1 s,egundo, por medio:
de auto; y 'en ambos la resolución que accede aI embargo se
llama mandamiento de embargo (ARRESTBEFEHL), la notifi-
cación delcual a la parte contraria incumhe aI aJcreedor.
Cuando se dicta 'en fotmà de s,entencia, s'e da ·contra ella
la apeIación, pero no la tasación; y si 10 ha sido por auto, el
deudor puede presentar oposición (WIDERSPRUCH). Para pro-
ponerla basta con que se indiquen oralmente o por escrito los
motivos que se tengan contra ,el mandamiento si éste procede
de un juzgado, y por notificación de un escrito a la otra parte
Icuando aquél haya sido dicta:do por un tribunal. Este y aquél
tienen que resolv,er necesadamente a base de una vista oral,
'con lo que el deydor tiene' siempre en sus manos la pos~bili­
dad de hacer que sei oelebre la audiencia que antes no hubiese
tenido lugar, para tratar sobre la existencia de los r'equisitos
deI ,embargo {la cual se llama pwoedimiento' de justificación)
(JUSTIFIKATIONSVERFAHREN). A cons'ecuencia ,de la oposi-
ción, el tribunal que a:ntes hubiese expedido d mandamiento
tiene que examinar nllevamente la procedencia deI mismo,
'confirmándolo, modificánãolo o dejándolo sin ef.ecto,en todo
caso por medio de sentência,contra la wal se da apeIación,
pera no casación. Cuando se deje sin decto por no estar justi-
ficado, e1 acreedor, aunque haya procedido con justicia y bue-
 § 79
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
na fe, está obligado no sólo a reponer las cosas en su estado
anterior, sino a indemnizar aI deudor de todos los danos y
perjuicios que s'e le hayan causado (OP. § 9145').
4. Paracomprender la naturaleza especial deI manda-
miento de ,embargo preventivo hay que fijar la atención sobre
dos extremos. En primer lugar, ordena únicamente la adop-
ción de una medida procesal de seguridad; no prejuzga nada
sobre eI fondo deI negocio principal, sobre la acción civil que
se trata de garantizar por dIa; és ta puede ser ejercitada por
su titular en cualquier momento, incluso durante el procedi-
miento mismo de embargo, sin que se te pueda oponer funda-
damente laexistencia de una litispendencia. Además, ni en
la declaración de la prooedencia deI embargo ni en su dene-
gación va implícita una estimación ni una desestimación de
la aoción deI acreedor.
En segundo lugar, por el mandamiento son declaradas
admisihles ciertas medidas preventivas, pero no son aI mis-
mo tiempo ejecutadas; aI 1Jrocedimiento que hemos descrito
hasta aquí ha de seguir la ejecución deI embargo, siempre
impulsado por el acreedor, de la propia suerte que aI proce-
dimiento de cognidón sigue eI de ejecución. Pero mientras
que para haoer efectiva, para 'ejecutar una sentencia es neoe-
saria la copia ejecutiva con sucorrespondiente fórmula, és ta
no se requiere-por regIa general-en eI prooedimiento de
,embargo preventivo; tampocoes precisoen él que la notifi-
cación deI mandamiento preceda a su ejecución, sino que,
antes aI contrario, aquélla debe tener lugar después de una
semana. Y, finalmente, mientras la ·ejecución forzosa pueqe
ser dilatada tanto como quiera el acreedor, éste ha de hacer
que el mandamiento de embargo preventivo tenga ef.ectivi-
dad antes que transcurra un mes desde que fué dictado.
Veamos ahora cómo tiene lugar esta ejecución. Si la me-
dida tiene carácter personal, de arresto deI deudor, el tribu-
nal cuida de adoptar las disposiciones que sean necesarias.
Puede ordenar la prisión, en cuyo caso son aplicables los mis-
mos principias que rigen la que se lleva acabo para compe-
ler a 1Jrestar d juramento de manifestación {dr. sup. § 77),
si bi'en puede estimar que son suficientes limitaciones menos
graves de la libertad individual,contentándose,en conse-
cuencia, con ordenar el arr,esto domiciliario, la vigilancia por
§ 79
CAPo Vln / LA EJECUCIÓN FORZOSA 379
la polida o por una guardia particular, el s'ecuestro de pasa-
portes u otras medidas semejantes.
Tratándose deI embargo sobre cosas, para su ejecución se
adoptan, en general, contra el patrimonio deI deudor las mis-
mas, , disposiciones que en la forzosa , si bien con una diferen-
'cla Importante, fundadaen el hecho de que por la ejecución
forzosa se trata de satisfacer a un acreedor y en eI embargo
e1 ·fin es conseguir una garantía, por cuya razón s'e han de
o~itir ,en éste todas las medidas que tiendan a 10 1Jrimero; y
as I, aunque sea cierto que se prenda aI deudor dinero con
fines de embargo preventivo, no se entrega aI acreedor; sino
que se deposita para responder por su crédito; aunque la rea-
Edad es que se secuestran por el ejecutor cosas muebles, no
son puestas a subasta; aunque se embarguen derechos (por 10
demás, no por el tribunal de la ejecución, sino por el juzgado
de La instancia), no se adjudican aI acreedor; yen cuanto a las
cosas inmuebles, no se adjudican después de una subasta ni
se ponen bajo administración, sino. que se hipotecan a nombre
deI acreedor y en garantía de su crédito (ARRESTHYPOTHEK).
5, EI embargo es, por sus fines, una medida meramente
tll',ansntorna, como se ve en tres respectos. Primeramente,
todo mandamiento de embargo debe ser dictado a base de la
indicación de una cantidad determinada de numeraria, a cam-
bio de la consignación de la cu aI d deu dor puede pedir y
obtenerel alzamiento deI 'embargo, y, hasta que esto suceda,
detener la ejecución de! mismo; esta cantidad (L6sUNGS-
SUMME), su consignación, haoe superfluo el 'embargo, ya que
sirve de garantía suficiente aI aueedor. En segundo lugar, eI
deudor puede hacer que se obligue aI a-creedor a hp:cer valer
su derecho (si todavía no 10 ha sido) dentro de un determina-
do plazo, pidiendo en caso negativo d alzamiento deI embar-
go. Por último, puede àquél pedir este alzamiento siempre
que las circunstancias hayancam.biado: V. gr., extinción d~l
derecho deI acreedor o desaparición ,de los motivos que antes
10 autorizaban, p.e., porque el deudor ha prestado otras se-
guridades, etc.
[En Ia L. e. ,c. no se conoce mas que el pf'Opio 'embargo, el de
cosas; eI Arrest personal que hemos visto en el texto no es institu-
ción espanala.]
 § 80
K1SCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
Aquél es admisible tanto p·or deud.as. en metálico como eu
especie (ar~. 1399)·
La competencia es deI juez municipa,l o ,deI de r.' inst., según
la cuantía de la deudacuyo pago se trata de asegurar {1.0ÓO pe-
setas o más, respectivamente) (arts. 1397, 1398 Y 1418).
Los requisitos para que pueda decretarse están marcados en
los arts. 1400, 1401, 1402, 1411 (ratificación) y 1415 (ejercicio
de la acción principal, 'O a instancia Idel deudor); 1412 y 1414. Se
ordena por medio de auto, que sirve de manda.miento aI a,lguacil
(Ll-03- 1406), Y se lleva :a efecto según las r,eglas de los arts. 1407
y 1408. 'Para el embargo pr,eventivo deimnuebles basta con indi-
car aI Registro que se haga una anolación preventiva; tratándo-
se demuebles o selnlOVientíes, se depositanen ~ersona de respon-
sabilidad; si de .metálico o efectos públicos, se 'consignan en d
establecimiento destinado aI efecto, a no ser que no 10 haya 'en la
10calidad, encuyo caso se ponen interinamente baj o lacustodia de
nn depositariocomo aquél (1409); y si de bienes existentes eu
poder de un tercero, dembargo ,se ·reduce a ordenar a éste ,que los
conserve a disposición del juzgado, bajo su responsabilidad (1410).
S.obre d alzamientodel ,embargo y cancelación de Ia anota-
dón preventiva, v. art. I413.
Sobre la oposición que puede presenta·r el deudor, y efectos en
caso de ser fundada y estimarse (indemnización de danos y perjui-
óos), v. arts. 14I6 y 1417.]
§ 80. Las medidas provisionales de seguridad.·
(OP. §§ 935-944)
La medida provisional de seguridad (EINSTWEILIGE VER-
FÜGUNG) puede tener el mismo objeto, como sabemos, que eI
,embargo,con la difer'encia de que no sólo sirve para garanti-
zar derechos de crédito, sino prestaciones de otras dases.
Pero puede tener una función distinta de ,esto. Muchas
veces, en efecto,exÍste la necesidad de 'constituir provisio-
naImente un estado de hecho hasta que el pleito s'ea resuelto, '
para evitar en el ·entretantolos riesgos que amenazan. Si,
p. e., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra,
mientras dure eI proceso y para evitar cualesquiera artos de
violencia, se puede poner a uno de ellos ,en posesión deI pe-
dazo de tierra; o la construcción ya Icomenzada de un edificio
§ 80
CAPo VIII/LA EJECUC1ÓN FORZOSA
debe ser suspendida mientras se sustancia d proceso' o d in-
T
qULlno debe permanecer provisionalmente en .la 'casa' mn la
reserva de abandonarla después cuando se r'esuelva sobre e!
des.ahucio; o mientras se decideel proceso sobre alimentos
se l1~~one aI presunto alimentador la obligación de mantener
~rovls.lOnalmente aI alimentista; o hay que depositar los hi-
JOS mlentras se resue!ve sobre el divorcio. En todos estos ca-
sos, la medida judicial no persigue e1 asegurar una futura eje-
cución. sino la evitación de perjuidos hasta la resolución
definitiva deI negocio, pues cuando se ordena la realización
de una prestación (p.e., alimentos provisionales) para evitar
un ~afío inminente, la medida va más aUá deI simple asegu-
ramlento y produce el efedo de una satisfacción anticipada
de la acción.
EI prO'oedimiento 'es esenciaImente e1 mismo que e1 de!
embargo, pero existen las siguientes diferencias: Es compe-
tente para decretar la adopción de .]a medida cautelar, por
regIa general, el tribunal deI negocio principal, y en caso de
urgencia el presidente deI mismo o el juzgado de La instam'ia
encuyo distrito está situada la cosa litigiosa. Cuando la me-
dida
•
Üene por objeto una anotación en el ReO'istro
b
de la pro-
Pledad o en el de buques, es siempre competente para decre-
tarla el juzgado. Este ha de fijar un plazo (a instancia de
parte en los casos reciénenumerados; de oficio en todos los
demás), dentro de! cual el advero:ario ha de ser citado ante eI
tribunal del negociO' principal para el procedimiento de justi-
ficación (sup. § 79, 3, a. f.), de manera que si no 10 Ince, h
medida es aIzada.
Además, mientras para elembargo no es necesaria ningu-
na vista oral previa, sí 10 es, fundamentalmente, para las me-
didas: sólo en casos de perentoria urgencia o cuando se trata
de obtener una anotación preventiva o de otra clase en el Re-
gistro, puede prescindirse de eUa. Tampoco se puede aquí,
pO'r ,contraposición aI embargo, permitir aI deucior con ca-
rácter general-únicamente bajo ciertas circunstancias-ob-
tener la revocadón de la medida por prestación de otra st'-
guridad.
Finalmente, las medidas que hayan de adoptarse eu cada
caso no ,están marcadas taxativamente en la ley, como ocurre
con el embargo. Se Idejia aI juez el decretar la que encada
 § 80
§ 80
KISCH / DERECHO' PROCESAL CIVIL CAPo VIII / LA EJECUCI6N FORZOSA

caso estime que mejor conduzca aI fin que trata de alcanzar_ y 1663-1675) e interd,icto de obra ruinosa (1676-1685). V. Ad. aI
se. Puede, V. gr., disponer que el objeto litigioso sea consti- final del capo IX.
tuido en depósitoen un tercero impar,cial o que una parte rea- 7· De >las demás medidas 'cautelares ,referidas 'en el texto a modo
lice estos o aquellos actos {apuntalar un edificio, alimentar a de ejemplo, sólo podemos élJducir como existentes en la iL. e. C. las
que resultan de los arts. 1916-1917 Y 1609.]
la parte que pide 105 alimentos) o que los omita {p. e., que
suspenda la obra 'comenzada, no haga registrar a su favor el
inv'ento, no repr,esente la obra de teatro, etc.). En casos rela-
tivamente frecuentes puede imponerse a una parte la limita-
ción de no poder disponer de un objeto, de no enajenarlo o
no gravarIo con hipotecas, p. e. También pueden ordenarse
por e1 procedimiento de la medida cautelar toda clase de ano-
taciones en e1 Registro de la propiedad y en otros.
[En la iL. 'e.c. se regulan a1gunas medidas provisionales de se-
guridad:
I. La intervención en la ad:ministración d:e los bienes
litigiosos !que sólo bien explotados pueden rendi r ,Ias utilidades. ne-
cesarias {minas, montes, plantadones, establecimientos industriales y
fabriles) 'es una de. ellas. Se 'concede por el juez mediante justifi-
célJción documental I(art. 1419) y su fin ,es obtener que se ordene ai
deudor "que se abstenga deej ecutélJr acto alguno de explotación"
(1421 , ap. 2), para lo cu ai se encarga la administración a la per-
sona que nombran ,las pa'ftes con el juez (1420 y 1421), ,observán-
dose ,en la misma 10 que ordena d art. 1422. EI deu dor tiene en sus
manos la 'posibiIidad de obtener d alzamientü de la intervención
prestando otra garantía (1423-1427).
2. El art. 1428 establece una medida 'para asegurar el c'li,m.,
plimiento, de las obligaciones Ide nacer o de no nacer y la de
entregarcoPlS específicas 'que tiene una i!mportancia grande,
pero que la jurisprudencia no ha tratado de aplicar 'Oonscientemente
(cfr. BeceÍÍa, MAGISTRATURA, etc., op.cit., pp. 343-347).
3· EI art. 499 regula 'U'1 depó'sito de cosa mueble exhibida
en la fase de preparadón dei proceso.
4· Los :arts. 42-44 de la Ley hipotecaria y 102 Y sigts. de! Re-
glamento regulan una anotación preventiva, oon fines de asegu-
ramiento procesal.
5· Sobre elembargo de los bienes inmuebles y la retención
de los muebles en caso de contornada hemos tratado antes (SUl'.
Ad. § 54) I(arts. 762-765).
6. Sin darle e1 nombre de medidas provisionales ocautela-
res, la L. 'e. C. no regula otra cosa que 'esto en 10 que-respon-
diendo a su desorientadón histórica-lIama inlerdicto de obra
nueva I(por 10 menos ert su primera parte: art. 1663) (arts. 163I

CJ\PITU LO IX
PROCESOS ESPECIALES
§ 81. Proceso matrimonial.
(OP. §§ 606-639)
N O se pueden considerar com prendidas 'en el concepto de
cuestiones matrimoniales en s'entido estricto todos los proce-
50S que tienen alguna relación conel matrimonio; no lo son,
p.e., los que versan sobre la prestación de alimentos de un
cónyuge aI otro, régimen de bienes 'en el matrimonio. o los
que pueden surgir por causa de una pramesa de matrimonio
incumplida, ni otros semejantes. Sólo 10 son los relativos aI
divorcio (a los que se equiparan los ,que versan sobr,e acciones
para pedir Ia terminación de Ia vida 'común de los casados),
aI restablecimiento de la vida conyugal, anulación dei matri-
monio o declaración de nulidad vala declaración de la exis-
tenda o inexistencia de un mat~imonio (OP. § 606, ap. r).
'Todos tienen la particularidad de la rdación personal es-
pecial en que ene110s se encuentra cada cónyuge litigante con
respecto aI otro, y Ia de que d ~bjeto deI proceso, el matri-
monio y su conservación, no sólo interesan a las persom'.s que
directamente intervienen, sino a la Sociedad en general, que
está fundada sobr'e la familia.
1. La importancia de las cuestiones que se debatenen los
procesos matrimoniales explica que se hayan dec~ara:do .de 1.1
competencia exdusiva de los tribunales de La msta~cla e~
cuyo distrito tiene el marido su fuero general, lo mlsmo s~
actúa -como demandante que como demandado, por lo que SI
está domiciliado en el Extranjero, son competentes los tri-
bunales dei correspondiente país. Contra este principio hay
§ 81
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
algunas excepciones cuando el marido o la mujer demandan-
te tienen nuestra nacionalidad; los preceptos aplicables en
estos casos, bastante minuciosos, tienen por objeto asegurar
Ia competencia de los tribunales nadonales y con dlo la apli-
cación de nuestro derecho {OP. § 606, aps. 2-4).
El interés social que 'existe en torno a 'estos prooesos ex-
plica igualmente la intervención del Ministerio público. EI
representante de éste pnede asistir a las vistas, para lo cual
se le ha de dar conocimiento anticipado; puede dictaminar
sobreel negocio; está facultado para presentar demanda de
nulidad de un matrimonio contra los dos cónyuges, como
también, cuando eI que demanda ésta es otra persona, instar
el curso deI procedimiento (impulsarlo); tiene atribuciones
para hacer toda clase de peticiones e interponer recursos, asu-
miendo entonces formalmente la misma posición que una
parte. Desci'e lu ego, cuando e;; vencido -en un proceso de esta
naturaleza o pierde un recurso no se le imponen las costas
personalmente, sino a la Hacienda, ya que no actúaen su
propio interés, sino en d de la Sociedad y en su representa-
ción. En otras cuestiones matrimoniales que no sean proce-
sos de nulidad, como acciones de divorcio o de anulación, no
puede alegar cualesquiera clase de hechos ni presentar toda
suerte de pruebas, sino sólo los que sirvan para defender el
mantenimiento dei vínculo: no podríael representante deI
Ministerio fiscal, V. gr., alegar un motivo de divorcio como
prueba, pero sÍ un perdón deI mismo {OP. §§ 607, 634).
2. Los procesos matrimoniales, en cuantos nego cios de
Ias atribuciones de los tribunales de 'La instancia, tienen que
ser nevados por abogados. Además, para actuar válidamente
necesitan estar apoderados con poder especial para procesos
de esta clase, de suerte que sería insuficiente d general para
pleitos (OP. § 6113). Esta representación no obsta a que los
cónyuges litigantes presencien las vistas, y -el tribunal, por
su parte, puede ordenar la compareoencia de los mismos-in-
cluso obligando por medio de multas-si creeque e110 es opor:"
tuno para el esclarecimiento dei asunto o para conseguir la
reconciliación {OP. § 6r9). .
Los procesos matrimoniales son cuestiones de un carácter
sumamente personal, y por e110 se concede facuItad aI cón-
yuge que (por estar interdicto, p. e., a causa de prodiga:1idad)
Edit. REVISTA DE DERECHO PRIVADo.-Ser. c.-VoI. IV
 § 81
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
tiene limitada su capacidad de obrar pa:-a que nombr'e un
abogado y le dé las instrucciones nece~anas; posee entonces
ara el proceso matrimonial la capacldad procesal. ,que, en
~odos los demás, le faltaria. (Sólo rige una exocepclOn en ~l
, o 'de ,que el incél!paz trate 'precisamente de anulareI matrt-
cas 'd d r . d
monio por haberlo contraído en est~~o de, c.apacl a _lm.lta a
o sin autorización de su representaclOn legItIma). P.ero SI uno
de los cónyuges es absolutamente incapaz. ,~e obrar (deme~te
osujeto a interdicción por causa de deblhdad mental), solo
su representante legítimo pU,:de n.ombrar abogél!do, para ~:p-:e
10 patrocine en la 'causa ma.tnm?mal, aunqu~, le~sta prohlbl-
do entablar demanda de dlvorclO o anulaclOn SI no cuenta
con la autorización deI tribunal de tutelas, y, por 1~ que hace
a la dirigida a obtener el restablecimiento de la ':lda conyu-
gal {con el otro cónyuge enfermo mental), no esta facultado
para presentarla en ningún caso (C?'P. § 6I'2!,.
En cuanto a la demanda de nuhdad, no solo puede ser pre-
sentél!da por uno de los cónyuges o por ,~l re~resentante dei
Ministerio público, sino-si se basa en blgaml~, en que uno
de los cónyuges estaba casado válidamente aI t1em~~ de con-
traer el matrimonio que trata de anularse-t~~blen por eI
,cónyuge deI anterior matrimonio. Pu;d~, por ultImo, ser e~­
tablada porcualquier tercero que este mtere.sél!do en la nuh-
dad, en razón a que la d~c1aración :d~e .i,nvahdez puede traer
comoconsecuencia para el la adqUlslclOn de un derecho, y
una obligación la de validez (OP. § 362 ). , ..
3. La relación personal existente entre los conyuges. htJ-
gantes explica muchas peculiaridades de las ,causas matnmo-
niales. Principalmente la de que e1 proceso,eX'cepto en ~unto
a las costas, se tiene por terminado {Y, no puede ser contInua-
do con los her'ederos) si uno de los conyuges fallece durante
él (OP. § 628). " . d sobre la situación de los hijos y su cuidado {OP. § 62 7).
Importante es ,tamb~én que la dem,anda de dlVOrC!O o. e
restablecimiento de la VIda conyugal solo p~ede ser dlSCUt1~a
y resuelta después que ha tenido lugar el lntento d~ c~ncl­
liación (SÜHNEVERSUCH). Unicamente s'e pu~de pres'cl:r:dlr de
él cuando el demandado reside en e.l Extran~ero o. se Ign~ra
SU paradero, cu~ndo se opone aI mlsmo un lmpedImento ln-
culpable aI demandante (p. e., enfenoedad m~lttal.grave deI
cónyuge contra eI que se trata de pedir el dlvorclO) o, por
§ 81
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
último, sies previsible desde un principio que el intento será
e:n :,~no. En todos los demás casos en que el intento de conci-
haclOn es obligatorio, se celebra no ante e1 tribunal de I. a ins-
tanc~a de la ,causa principal, sino ante el juzgado de 1." ins-
tancla. EI conyuge que intente demandar aI otro debecom-
parecer ante:~ j~;z y pedir que se se5ale término para cele-
brar la conc1l1aclOn. A eIIa deben concurrir personalmente
la~ part:s, y puede prohibirse la intervención de abo5'ados y
aSlstenClas. SI comparece eI demandante, per o no e1 deman-
d~do, el intento se tiene por fracasado; no compareciendo
nlllguna de las partes o sóloel demandado, el demandante
tiene que solicitar de nuevo la fijación de término para otra
conciliación (OP. §§ 608~6II).
Aquel1a re1ación entre las partes litigantes justifica tam-
bién que áertos negocios matrimoniales deban o puedan
-desde luego por una sola vez-ser aplazados temporalmente
para dar lugar a una posible reconciliación de los cónyuges;
los procesos de divorcio, v. gr., puedenestar en suspenso
hasta dos afios, pidiéndolo el actot o cuando la demanda se
funda en incumplimiento grave de los deberes matrimoniales
imputabIes aI demandado y e1 juez cree fundadamente en una
posible reconciliación de las partes; y en los que versan sobre
el restablecimiento de la vida ,conyugal cabe suspensión hasta
de un afio por eI tribunal, si estima que la reconciliación no
sóloes posible, sino probable (OP. §§ 620, 62I).
Finalmente, seria contraproducente y pe1igroso que los
cónyuges viviesen duranteel pleito bajo un mismo tE'cho; y
por elIoel tribunal puede autorizarles provisionalmente por
decreto para hacer vida separada mientras dure eI procedi-
miento, determinando simultáneamente sus deberes de asis-
tenda mutua (alimentos), y de igual modo puede proveer
4. Las cuestiones matrimoniales son as untos espinosos
cuya repetición no es deseable por ningún concepto, por 10
que después de surgidos debe permitirse todo ,con tal de que
queden resueltos de una vez para siempr,e; y así es explica-
bIe que se faculte aI actor para hacer nuevas alegaciones en
todo momento, hasta la conc1usión de la última vista oral y
aun durante la apelación: v. gr., tratándos'e de divorcio, para
alegar nuevas causas y motivos de culpa de la parte deman-

§ 81
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
dada de que haya tenido conocimiento en el curso deI pleito.
Tales modificaciones de los fundamentos de la demanda son
admisibles sin limitación en los procesos matrimoniales, a
diferencia de los demás.
El ador debe, si quiere evitarse inconvenientes y perjui-
cios, aprovecharse de esta oportunidad que se le ofrere para
aportar cuantos ,elementos de juicio crea convenientes s1n
cortapisa de ningún género, pues si, v. gr., ocurriese que se
le desestima, p. e., una acción de divorcio o de nulidad, des-
pués no podrá ejercitarla nuevamente fundándose en hechos
que haya podido alegar en e1 proceso anterior. Y 10 mismo
sucede con respecto aI demandado: quien 10 haya sido por
causa de divorcio o de nulidad, ha de oponer los motivos que
tenga contra la demanda. y que por sí justificarían una recon-
vención, precisamente dentro de los límites deI mismo pro-
ceso; después no puede hacerlos objeto de una demanda in-
dependiente. Todas ,estas disposiciones tienen por fin impul-
sar a los litigantes a nevar d proceso con toda la atención
y profundidad que son de'leables (OP. §§ 6'14- 616).
A la misma idea de disminuir el número de los procesos
por cuestiones matrimoniales responde la permisión de la ley
de Ia acumulación de aeciones para e1 restablecimiento de la
vida conyugal, divorcio y nulidad y suscorrespondirntes re-
convenciones. La unión de demandas y de demanda con
reconvención, tratándose de estas acciones está autorizada
siempre; en cambio, todas las acciones de otra c1ase no pu e-
den ej'ercitarse dentro de los límites de un proceso matrimo-
nial. La mujer que, p. ,e., ha abandonado a su marido y es
demandada para la reanudación de la vida común, puede
ejercitarcontra su marido reconvención por divorcio, pero
no para pedireI pago de una pensión alimenticia. Por 10 que
hace a las acciones y también a la reconvención para pedir la
nulidad deI matrimonio o a la dec1aración de su existencia o
inexistencia, ni siquiera pueden s'er acumuladas con otros ne-
gocios de cará:cter matrimonial, sino sólo entre sí (OP. §§ 6 1 5-
633). Pero siempre que haya lugar a la acumulación de de-
manda y reconvención hay que decidirIas y resolverIas con-
juntamente, ya que las dos tienen d destino común de deter-
minar la suerte de un mismo lazo matrimonial.
5. La peculiaridad más sobresaliente de los negocios ma-
§ 81
CAP. IX / PROCESOS ESPECIALES
trimoni~les p:ovi~?e de la 'consideración de que en todos
eIIos la mvestlgaclOn de la verdad interesa a la Sociedad. Por
10 cu aI no se deja a la voluntad soberana de las partes-como
pasa en ..l?s prooesos de contenido patrimonial-=--la búsqueda
y alegaclOn de los hechos y medi os probatorios necesarios
para fundar sus pretensiones, sino que se otorgan a los tribu-
nales poder'es para tomar en consiJ.eración los hechos. no ale-
gados poreUas y ~ervirse ~e pruebas que no hayan pedido;
t~mpoco, ~~r, la mlsma razon, el reconocimiento deI derecho
111 l~ admIslOn. de hechos vinculan aI tribunal, como en los
dem~s ,ca?os; 111 está obligado a tener por verdadero el hecho
no dIscutIdo, por la razón de que no 'es contradicho o a esti-
mar auténtico un documento porque no haya sido t~chado de
f~lsedad; y ni" ~or último, los litigantes pueden deferir, refe-
nr o p~~star vahdam:nte un juramento o renunciar a la jura-
mentaclO?- de los testlgos o los peritos: En todos estos extre-
n;os. el hbre ~rbitri~ deI. juez permanece intangible, 10 que
s:~ll1fica que bene vIgencIa, como se dice, el principio inqui-
SltlVO u oficial (dr. sup. § 25, I, 1), aunque debe tenerse en
euenta que eI divorcio por causa de demencia no puede ser
decretado poreI tribunal sino después de haber oídJel dicta-
°
men de uno más peritos (OP. § 62'3).
n~sde luego, la p.osición de libertad deI tribunal que he-
mos VIsto no es la mIsma en todos los negocios matrimonia-
leso No está. limitado en ningún aspecto mas que en los pro-
oesos de nuhclad o dec1aración de su existencia o inexistencia:
en ~Uos ~l trib~nal. ?usca la verdad sin preocupar se de si se-
mepnte mv'estlgaclOn redundará o no a favor deI manteni-
miento deI vínculo.
El caso es otro cuando se ventilan demandas de divorcio
anulación deI matrimonio o restablecimiento de la vida e~
co~ún. En todas eUas es indudable que -e1 inter és público
eXlg~ que no se decrete -e1 divorcio, ni se anule ningún matri-
n;omo o se~ondene a los esposos a seguir su vida separados
sm que n:ed1e .un ~otivo suficiente; pero, aI contrario, el Es-
t~do no tlene mteres en prestar su colaboración a las aspira-
C10nes tendentes a conseguir d divorcio, la ruptura deI víncu-
lo >conyugal o la separación. Por esto d juez no tiene un cam-
po de libre arbitrio mas que con respecto a aquellos hechos
que pueden servir para la conservación deI vínculo o de la
 § 81
390 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
vida 'encomún, y noen relación con los que se opongan a
dIa, es dedr, con los que servidan de causa de justificadón
para eI divorcio, Ia anulación o la separación; así, p. e., si eI
marido demandado de divorcio por causa de adulterio excep-
ciona Icon eI perdón de su consorte, 'eI tribunal no podría pOl
propia iniciativa proponer y oír a un testigo cuya decIaración
hubiera de hacer prueba en favor de Ia comisión deI delito,
pero sí aI que hubies'e de deponer de modo favorable aI per-
dón. Y, de la propia suerte, eI tribunal ha de estimar verda-
dero eJ perdón de la mujer, tan pronto ésta lo haya manifesta-
do, pero no, en cambio, la r,ealidad deI adulterio sieI marido
10 confiesa. Con esto se impide aI propio tiempo que los c6n-
yuges, que, según nuestro derecho civil no pueden disolver
su matrimonio por mutuo consentimiento, consigan S11 fin por
la vía indirecta de un prooeso (simulado). incoado con el pacto
de que' uno de los eónyuges demande aI otro de divorcio, para
después, por medio de laconfesión de un adulterio fingido,
constrefiir aI juez a que pronuncie la disolución COPo § 6I7).
Por parecidos motivos, la eontumacia de uno de los liti-
gantes en un negocio matrimonial ~s tratada de modo espe-
cial. Si el demandado es el contumaz, las afirmaciones de la
parte 'compareci ente no son tenidas por ciertas por e1 hecho
mismo de la incomparecencia ni, en consecuencia, se resuel-
ve a base de las mismas, sino que, a petición deI actor. se fija
un nuevo término aI contumaz p2ra que comparezca. Si tam-
poco comparece en ,este nuevo término, la sustanciación se
continúa con el actor solo, se redben las pruebas que hayan
podido ser necesarias y e1 tribunal resuelve a su arbitrio. La
sentencia que en este caso recaiga no 'es contumaciaI, sino
contradictoria por su naturaleza jurídica, y, por 10 mismo, no
puede ser impugnada con la oposici6n, sino en apelación.
Siendo eI contumaz <ti demandante, entonces sí se falla con
sentenciacontumacial; la cua!, generalmente, pronuncia la
desestimación de la demanda, pera si 10 que se pedía ,en eUa
era la declaradón de nulidad ode la existencia o inexistencia
deI matrimonio, la repulsa no tiene más alcance que el de un
desistimiento, de suerte que puede volverse a entablar en
cualquier momento con sólo pagar Ias costas que se hayan
'causadoen el proceso anterior (OP. §§ 6r8, 635).
6. La sentencia en los negocios matrimoniales tiene tam-
§ 82
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES 39 1
bién ciertas particularidades. En primer lugar ha de indicar,
de ser posible, la persona con quien se ha ,cometido adulterio,
pues só10 si se hace esto, según el derecho civil, quedan los
adúlteros imposibilitados legalmente para contraer matrimo-
11io entre sí (OP. ~' 624 y BGB. § 3iI2). Igualmente debe con-
tener eI pronunciamiento-salvo que Ia causa sea enfermedad
mental-sobre la 1Ct11pabilidad de uno o los dos ,cónyuges
(BGB. § I'578).
En segundo lugar, la sentencia que r'ecaiga 'en causa de
divorcio, nulidad o declaración de 'existencia o inexistencia
deI matrimonio es noüficada, no por Ia parte 'que la obtiene,
sino de oficio (OP. § 62'5).
Y, ,finalmente, la fuerza de cosa juzgada no sólo ti~ne
decto entre las partes-como seda normal-, sino fundamen-
talmente también frente a todos los terceros, siempre que
haya recaído en causa de nulidad, anulación o declaradón de
existencia o inexistencia deI vínculo conyugal (OP. § 62Q).
Sin embargo, cuando la demanda de nulidad basada en la bi-
gamia 'es desestimada, la sentencia que pronuncie la repulsa
no es eficaz frente aI tercero, o primercónyuge, mas que bajo
lacondición de que haya tomado parteen la causa, p. e., en
,calidad de interviniente adhesivo.
7. La desestimación en la instancia de apelación (sup.
§ 6I, 3, a. f.) de todas las alegaciones tardías está justific~da
en la ley sólo por retardo intencionado, no por <tI produCldo
simplemente por negligencia grave COPo § 626).
§ 82. Procesos sobre patemidad y filiación.
Semejantes a las cuestiones matrimoniales son las que ver-
san sobre las r,elaciones entre padres e hijos. De éstas hay que
dif.erenciar dos grupos de casos.
EI primerocomprende los prooesos en los que se ventilan
la declaradón acerca de si una persona-demandada-es pa-
dre legítimo (o madre) o no deI demandante, o aI contrario,
de si el hijo-demandado-Io es o no de su presunto padre
 § 82
392 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
-demandante-; O, finalmente, acerca ,de la existencia o in-
existencia de la patria potestad de un litigante sobre el otro.
Los procesosque versan sobre 'esto último no son indénticos a
los anteriores, puesto que puede darseel caso de que la patria
potestad no conesponda a los verdaderos padres.
En 'tI segundo vienen incluídos los pleitosen que el mari-
do impugna la legitimida:d deI hijo na:cido de su mujer des-
pu és de contraído el matrimonio oel reconocimiento anterior
deI mismo como legítimo.
Todos estos prÜ'cesos son, en lo ,esendal, sustancia:dos
como los matrimoniales. En ellos tiene aplicación lo relativo
a la ,competenda 'excluyente de los tribunales de primera ins-
tancia, a la intervención deI Ministerio público, a la necesi-
dad de poder especial, a la inadmisibilidad de Ia acumulación
a otra clase de negocios, a su terminación por muerte de una
de las partes, aI tratamientoespecial de la ~ontumacia y a la
notificación de oficio de algunas s,entencias. Individualmente,
las cuestiones deI primer grupo son ventiladas de manera aná-
loga a los prÜ'cesos sobre nulidad deI matrimonio; y los se-
gundos, de forma parecida a los de anulación.
En particular, 'en tÜ'das las cuestiones de paternidad y filia-
ción rige el principio inquisitivO' u 'Oficial. El tribunal ha de
hacer todo lO' que esté ,en sus manos por 'esclarecer las cues-
tiones; no está vinculado por el recÜ'nocimiento y confe"ión de
las partes, ni por la de!ación de! juramento, declaración bajo
el mismo, ni por la negativa a prestarIo, y puede tomar en
consideración hechos y medios probatorios no presentados
por los litigantes. No obstante, IÜ's tribunales no gozan de ab-
soluta libertad mas que en los ~asos deI primer grupo. 10 que
significa que no se atiende para nada-aI Ü'torgarles poderes
ilimitados-a si las investigaciones de oficio de los mismos
s,ervirán para afirmar O' para negar la cualidad de hijÜ' o la
existencia o inexistencia de la patria potestad. En los de! se-
gundo, el derecho de libre investigación no se concede mas
que con r'especto a los hechos de los que pueda resultar la
legitimidad deI hijo demandado, y no a los demás.
Para concluir, hemos de llamar la atención sobre que las
especialidades resefiadas sólo rigen ,en los procesos que ver-
san sobre la cualidad de hijo legítimo o sobre la relación de
parentesco de un hijo-aunque se trate de uno natural o ilegí-
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES 393
t~mo-con su madre. Aquellos, por eI contrario, en que se li-
tIgue sobre declaración de là paternidad natural o sohre pres-
taciones patrimoniales por esta causa, están sometidos a los
principios procesales ordinarios.
[Según la L. ,e. C., las demandas relativas a filiación, paterni-
d~.d, interdicción y demás que v'ersen sGJre el estado civil y condi-
ClOn de las personas se deciden en proceso ordinario de mayor cuan-
tía (art. 483, 3.°, a. f.). 'No son, 'pues, estas cuestiones entre nosotros
materia de procesos 'especiales.]
§ 83. Procedimiento de in1terdicción.
COPo §§ 645-687)
I. Segím e1 Código civil una persona puede ser sometida
a interdicción por cuatro causas: enfermedad mental, debili-
dad mental, prodigalidad y por ser bebedor habitual. Tam-
bién regula ,este Código los dectos de la .declaración de inter-
dicción, que son la pérdida total de la capacidad de obrar ('n
el primer caso y la limitación en todos los demás. EI procedi-
miento en que se pronuncia la interdicción, se impugna o se
anula, se llama procedimient'O para las cuestiones de inter-
dicción y es tratadoen la Ordenanza procesal. Ofrece algu-
nas particularidades.
La primera es que no se desarrolla entre un actor y un de-
mandac;o, como pasa en el ordinario, sino sólo fr'ente a una
persona, que es el presunto interdicto; el cual no tiene bcul-
tades ningunas sobre el proceso, como cualesquiera parte en
uno ordinario, sino-que forma-hasta cierto punto-el objeto
deI mismo, ya que se trata de determinar si debe adoptarse
alguna disposición contra eU a, así que, en la medida en que
esto es exado, el procedimiento guarda derta analogía con
los de la jurisdicción voluntaria. Ahora, por 10 que aI fondo
deI procedi~iento atafie, ,es indudable que se trata en él de
una cuestióncuya resolución justa tiene valor para la Comu-
nidad: que los anormales no están en libertad absoluta y sin
sujeción alguna en perjuicio de ellos mismos y deI resto de la
Sociedad, lo mismo que, aI contrario, nadie pueda ser carga-
do con las pesadascadenas de la interdicción, son extremos

§ 83
394 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
en los que no sólo está inter'esado este o aquel ciudadano
sino tambiénel Estado. Por esto, los tribunales, 10 mism~
que en lascuestiones matrimoniales, gozan de mayores pode-
res de libre investigación que de ordinario, concedidos en
atención a la función tan carga da de responsabilidad que han
decumplir. En manto a la inclusión deI procedimiento den-
tro de los negocios de la jurisdicción contenciosa, a pesar de
estas especialidades, ,es acertada, y por 10 mismo hay que
aplaudireI criterio deI legislador aI haberlo hecho así, pues
en él se trata de resolver por un pronunciamiento .iudicial,
con las formas propias deI proceso civil, sobre cualidades de
carácter de derecho privado de una persona.
Para la exposición de la materia hacemos dos grupos de
las cuatro dases de interdicción, atendiendo a las particula-
ridades que presentan.
11. Consideremos, en primer lugar, la interdicción por
causa de enfermedad mental y de debilidad mental, advir-
tiendo que, con d fin de abreviar, nos referiremos a los dos
casos, aludiendo sólo aI primero.
1. La interdicción no puede ser impuesta nunca de oficio
por d tribunal, sino siempre a base de una petición. La cual
puede provenir deI representante deI Minist.erio público,
quien, en atención aI interés general que penetra todo eI pro-
cedimi'ento, ,está facultado para hacer toda clase de peticio-
nes y presenciar todas las vistas. Además de éste, puede ser
pedida por el cónyuge deI presunto interdicto (el marido pue-
de solicitar sólo la interdicción de su mujer, por regIa gene-
ral) o por un pariente, a no ser que aquél esté bajo la patda
potestad o sometido a tutela, en cuyo caso la petición es cosa
deI representante legal (OP. §§ 646,647).
2. La solicitud pidiendo la interdicción s,e prese!1ta por
escrito o de palabra aI funcionario documentador (secretario)
acompafíando un certificado médico. Competente con compe-
tencia excluyente es d juzgado de I. a instancia en cuyo dis-
trito tiene su fuero general el enfermo, es decir, generalmen-
te, aquel en el cual tiene éste su domicilio; pero este juzgado,
mientras no haya oído aI presunto interdicto, puede encomen-
dar el seguimiento de la causa a aquel en cuyo territorio se
halle accidentalmente d enfermo (el deI lugar dei san::ttorio,
V. gr.) COPo §§ 6lt8 650' Y 65 I ).
1,
§ 83
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES 395
Se explica que se haya declarado competente a estos jue-
ce~ para la adopción de medidas tan graves como las que im-
p.hca la int.erdi.cción, por el conocimiento más completo que
tlenen de las ,clrcunstancias personales y locales de su distri-
to y porque muchas veces, en cuanto jueces deI tribunal de
tutelas, pueden estar más aI corriente y seO"uir más de cerca
todas las incidencias de la 'enfermedad dei i~terdicto.
3. Presentada la sülicitud con todos los requisitos lega-
1es, e1 procedimiento es incoado, decidiendo d juez de prime-
ra instancia tras de una sustanciación breve (BESCHLUSSVER-
FAHREN) en forma oral-o sin vista-, en la que 'examina si se
dan los requisitüs necesarios para decretar la inten:1icción.
Ha de ofrecer aI presunto enfermo y a su representante la
ocasión para presentar medios de prueba, y debe examinar
los hechos y pruebas indicados en la solicitud, pero no tiene
que limitarse a 10 que en dIa se pida, sino que puede recurrir
a todos los dementos de que disponga y que sirvan para es-
clarecer los puntos Htigiosos {OP. § 6S3}.
Especialmente ha de procurarse un conocimiento detalla-
do de la contextura mental deI presunto ,enfermo, para 10 rual
necesita oír dictamen de un perito o encargarque lo oiga
a otro juez exhortado. De esto só10 se puede prescindir si se
oponen dificultades insuperables 'O se teme que el reconoci-
miento será perjudidal para elenfermo {v. gr.,es- un loco
furioso) (OP. § 654). De todas formas, en ningún caso puede
s,er declarada la interdicción sin haber oído antes por 10 me-
nos a un perito (OP. § 65S); perocomo con gran frecuencia
no se puede dictaminar acerca deI estado mental de una per-
sona, sino después de una observación más o menos larga, se
permite aI juez ordenar e1 internado deI 'enfermo en un esta-
,blecimiento adecuado por espacio hasta de seis semanas; no
obstante, 'esta medida, que no está exenta de peligro, sólc es
admisiblecuando no sea perjudicial parael enfermo, la aprue-
he eI solicitante y sean oídas previament.e las personas que
pueden pedir la interdicdón (pari'entes,cónyuge, Ministerio
público).
4. Si el juez estima ,que no se dan las condiciünes para
imponer la int.erdicción, r'echaza la solicitud; y contra eI auto
de repulsa se dael recurso de queja urgente para ante el trio
bunal de La instancia, a favor deI solicitante y deI represen-
 § 83
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
tante deI Ministerio público. Si, aI contrario, el juez conside_
ra que 'existen los r'equisitos legales necesarios, dieta el auto
de interdioción, elcual es notificado aI solicitante, aI repre-
sentante deI Ministerio público, a las autoridades de los tri-
bunales de tutelas y-cuandoel interdicto 'está bajo la patria
potestad o tutela-aI que tenga su guarda legalmente, y-en
caso de ser la interdicción por debilidad mental, no en la
por causa de enfermedad-también aI mismo interdicto COPo
§ § 659-662). Con la notificación, el auto se hace firme.
5. Contra este auto puede recurrirse ante d tribunal de
r. a instancia para impugnarlo ,(ANFECHTUNGSKLAGE) dentro de
un plazo de un mes. La demanda de impugnación puede ser
presentada por el mismo interdicto (en cuyo caso, y a petidón
suya, el tribunal le nombra abogado) y por las demás perso-
nas que pueden, por ley, solicitar la interdicción. Se dirige
contra el representante deI Ministerio público., pero si es és te
quien la entabla, ha de dirigirla contra el representante legal
deI interdicto. En esta segunda sustanciación ante los tribu-
nales de La instancia, por 10 tanto, encontramos-por lo me-
nos exteriormente-dos partes, de las cuales una, el represen-
tante deI Ministerio público, no representa un interés perso~
nal, sino d deI Estado, por 10 cual si sucumbe habiendo actua-
do de demandante, puede ser condenado e1 Fisco aI pago
de las costas, sin excepción, y cuando resulte vencido, en e1
caso de que hubiese actuado como demandado (OP. § 664 ss.).
El tribunal de r. a instancia examina, siguiendo las regIas
deI procedimiento ordinario, con vista oral, si debe mante-
nerse la interdicción o no. El ,examen lo lleva a cabo bajo su
responsabilidad y no se limita a valorar 1o.s resultados de las
investigaciones verificadas 'en e1 juzgado, aunque hayan de
alegarse ante él sino que puede, de oficio o a instancia de
parte, hacer todas las averiguaciones que estime convenien-
tes. También ha de oír personalmente aI interdicto y aseso-
rarse con d dictamen po.r 10 menos de un perito. Para todo 10
demás se aplican las regIas deI procedimiento en negocios de
nulidad deI matrimonio (sup. § 81); se excluye el juramento;
los reconocimientos y confesiones (admisiones) de las partes
no obligan aI tribunal; no se puede dietar sentencia contuma-
daI contra d interdicto y la acumulación y la reconvención
110 se admiten. La sentencia final en este procedimiento de
§ 83
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES 397
impugnaclOn puede pronunciar la repulsa de la demanda, y
'entonces queda firme el auto impugnado, o revocar éste. En
ambos casos se puede recurrir en apelación dentro. de un mes
ante e1 tribunal correspondiente, y contra la resolución que
éste adopte se da la casacÍón. Los negocios de interdkción
son, por consiguiente, los únicos que, comenzando a ser vistos
por un juzgado de La instancia, recorren todas hasta 11.egar
a lacasación.
6. Puede ocurrir que la interdicción haya sido impuesta
con absoluta justicia, pero que el motivo en que estaba basa-
da desaparezca con posterioridad, p. e., por recuperar la sa-
lud e1 enfermo mental. En tal caso puede el interdicto, su re-
presentante legal o el Ministerio fiscal pedir aI juzgado el al-
zamiento de la interdicdón. El pro.cedimiento para resolver
sobre él es e! mismo que sirve para decretarla. Encaso de que
se acceda ai alzamiento, el representante dei Ministerio pú-
blico puede recurrir en queja ante el tribunal de La instancla;
pero si se deniega la petición, puede reiterarse, por med:o de
demanda, ante el tribunal de La instancia superior jerárc111i-
co, por el representante dei Ministerio público o por el repre-
sentante de! incapacitado o por éste mismo en el caso de que
aquél s,e niegue adIo, 'encuyo supuesto el tribunal le nombra
abogado. EI tribunal provee aquí observando las mismas re-
gIas deI procedimiento que se siguen en la resolución de la
demanda de impugnación a que antes nos hemos rt>ferido
(PO. §§ 675-679).
El alzamiento de la interdIcción (\VIEDERAUFHEBUNG) no
se debe confundir, en 10 que a sus dectos atane, con la àeja-
dón sin dedo (ELFOLGREICHE ANFECHTUNG) de la misma. El
hecho de que s~ acceda a él no significa-como en esta últi-
ma~que el auto de interdicción haya sido improcedente d~s­
de un principio, sino sólo que ha perdido toda justificación
desde d momento en que el enfermo ha recobrado su salnn;
mientras, en consecuenda, la anulación de la interdicci6n
'Obra con fuerza retroactiva (es decir, produce los mismos
·efectos que si la interdicción no hubiese sido jamás impues-
ta), el alzamiento no tiene eficacia mas que para el fut101ro, ya
que por él únicamente se apartan las trabas impuestas aI in-
terdicto, que ya no tienen justificación.
111. La interdicción por causa de prodigalidad y de em-
 § 83
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
briaguez habitttal es tratadaen sus líneas generales como Ia
que acabam.os de estudiar. Para ambos 'casos, pues, son apli-
cables las regIas expuestas antes sub. II sobre Ia solicitud ysu
examen, sobre d auto de interdicción, su anulación o alza-
miento y sobre la vigencia deI principio inquisitivo. No obs-
tante, existen ciertas difer'encias.
La más importantees que el representante deI Ministerio
público no interviene, por la razón de que aI 'Es,tado no inte-
resa 10 mismo una interdicción por prodigalidad o embria.
guez que una por enfermedad mental; pem sí es de importan-
cia para los municipios y asilos que la decIaración de inter-
dicción sea hecha a tiempo, pues en muchos casos están lla-
mados a socorrer aI pródigo y aI bebedor empobrecidos, y
poreso Ias legislaciones de los Estados particulares pueden
conceder a los municipios y asociaciones decaridad el der e-
cho de solicitar la interdioción de estas personas. Casi todos
los Estados han usado en sus leyes de esta facultado
Otras particularidades son que la audiencia deI presunto
interdicto, aunque se recomiende y sea conveniente, no está
prescrita obligatoriamente; que no hace falta oírel dictamen
de peritos; que, con eI fin de estimular la corrección de los
viciosos, el tribunal puede suspender el procedimiento si se
espera és ta ; y, finalmente, que para que el públicoesté adver-
tido, la interdicción y su alzamiento han de ser públicamente
notificados (OP. §§ 680 y 687).
[Sobre la declara:ción de ,interdicción de los pródigos, v. art. 221
Cc. (cfr. Ad. § 82 Y art. 1873 L. 'e. c.).
EI art. 218 Oc., sobre la interdicción de los locos-no se hacen
las distinciones deI texto: enfermedad y debilidad mentaI-constituye
una excepción aI art. 483 L. e. c.~ !(dr. Ad. '§82). Hoy se ventila
como negocio de la jurisdicción voluntaria (v. arts. 1848 y 1873
L. e. c.). Es ésta una de las cuestiones en türno a la que más 3e
disçute sobre su inclusión o no en la jurisdicción contenciosa.]
CAP. IX / PROCESOS ESPECIALES 399
§ 84. Proceso documental y cambiario.
COPo §§ 592-60'5)
EI seguir un proceso eu eI que hay que pasar por una
extensa serie de trámites y formalidades, ,como ocurre en eI
ordinario, requierecasi siempre largo tiempo, desde luego
más deI que desea d acreedor. La ley, atenta a esto, ha, o~re­
cido a és te dos caminos por los cuales puede llegar rapida-
mente a Ia resolución final y a Ia realización de sus pretensio-
nes: Uno es eI proceso documental y otroeI monitorio. .
Pera ninguno de eIlos es admisible para hacer efe~bvas
acciones de todaespecie, sino únicamente para las que bene?"
por objeto Ia obtención de una cantidad líquida o una c~nt!­
dad de cosas fungibles o de valores. O sea, y valga eI eJem-
pIo, que yo puedo demandar en eI proceso documental la de-
volución de un préstamo de I.OOO marcos, pero no la de una
cosa ,comodada o Ia prestación de un trabajo pactado; iguaL
mente puedo obtener, poreI procedimiento monitorio, un
mandato de pago para eI primer crédi~o, ~ero no para conse-
guir ,eI cumplimiento de Ias otras obhgaclOnes (OP. §§. 592
y 688). Como cantidad líquida para estos efectos se consldera
Ias hipotecas y demás derechos reales análogos (Grundschuld,
Rentenschuld), aunque por su naturaleza no represente~ d~­
r'echos aI pago de una suma de dinero, sino reales a la 11'1U1-
dación de una cosa inmueble para un pago de esta chse.
Por lo demás, en 10 que aI objeto de cada uno de estos pro-
cedimientos se refiere,existe una diferencia fundamental e~­
tre dlos, y es queen e1 monitorio el derecho ha .de :~r um-
lateral es decir no dependiente de una contraprestaclOn. Eu
, , . d d
el documental no existe esta limitación; si, pues, en v!rtu :
escritura debo recibir200 marcos, predo de una cosa por ml
vendi.da, per o todavía no entregada, puedo r,ec1amar esta can-
tidaden 1m proceso documental, pera no ohtener para el1a un
mandato de pago (en el monitorio).
Fijémonos primeroen el pl"oceso documental. (UR~UN­
DENPROZESS). Como su Rombre indica, tiene Ia partlculandad
de que sólo se ~er'r,.iten documentos ,como medlOs de prueba,
tanto para el demandante como para el deman.dado: este pro-
 § 84
400 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
cedimiento especiales únicamente admisible "cuando todos
los hechos necesarios para fundar la acción pueden ser pro-
bados por medio de documentos". Esta primera limitac!ón
contríbuye ya por sí sola a la brevedad deI procedimiento,
pero además hay otras disposiciones que tienden a 10 mismo.
1. A Ia voluntad deI acreedor se deja la opción por e~te
procedimiento, y decidiéndose por éI, tiene que ha'cerlo cons-
tar en su demanda, en cuyo caso los documentos de prueba
(recibos, escritura de constitución de hipoteca o de fianza, o
letra de cambio) han de presentarse con eI fin de posibilitar aI
deudor su instrucción para la vista oral, bien acompafíando a
la demanda, bien después, pero con Ia premura necesaria
para que hasta la vista quede Iibre aI demandado eI tiempo
que se concede para la personaóón.
Pero eI iniciador de un procedimiento de esta dase pude
pedir eI pase aI ordinario,cesando entonces, tanto para éI
como paraeI demandado, todas las limitacionescon respecto
a la prueba. EI demandante debe hacer -esto siempre que en
el curso deI procedimiento adquiera la convicción de que no
le será posible que la acción prospere con sólo los documen-
tos y que necesitará otros medios más de prueba (OP - § 5961-
2. AI estar inspirado en la irlea de lIegar aI fina! con la
mayor ,celeridad, no se permite la reconvención (OP. § 595,
ap. I).
Lo más importante de todo en éI eS,como ya hemos di-
cho, eI criterio restrictivo que lo preside en punto a Ias prue-
bas. EI actor, para la prueba (directa o indirecta) de sus afir-
maciones-en eI caso de que sea necesaria y éstas no sean
hechos notorios para el tribunal o admitidos por el litigante
contrario-, no puede acogerse a otros medias que a docu-
mentos, pero sólo a aquelIos que no necesite obtener primem
deI demandado o de un tercero, sino que pueda presentar en
e1 acto. Unicamente enel caso de que se dis-cuta la autentid-
rdad de algunos de e1Ios puede servirse de otro medio que no
sea una simple -escritura auténtica de cotejo, y este medio es
el juramento deferido; todos los demás Cp. e., testigos} son
inadmisibles (OP. § 592).
Para eI demandado rigen las misma:s restricciones. No dis-
pone más que de Ia prueba documental, pero s,e Ie permite la
delación deI juramento; y a esto r'ecurrirá-.:...o a Ia presenta-
§ 84
CAP. IX / PROCESOS ESPECIALES 401
óón deI recibo de pago, pero no a otros medios-cuando ex-
cepcione con e1 pago deI crédito. Con eI fin de abreviar, eI
juramento no se impone por sentencia, sino en Ia forma más
expedita de auto probatorio, por 10 'cual eI supletorio. que no
puede ser impuesto mas que por medio de s-entencia, está ab-
solutamente excluído COPo § 595, aps. 2-4).
3. La sentencia que recaiga puede tener eI más diverso
contenido: nada menos que en cinco posibilidades cabe pen-
sar. Primero, puede ser que eI demandante no comparezca o
no actúe; entonces se repele su demanda y tiene a SU disposi-
ción Ia oposición contra Ia sentencia contumadal. En segun-
do lugar, deI procedimiento puede ponerse en daro-a pesar
de Ias limitaciones probatorias-que el actor no tiene derecho,
como cuando el demandado presenta recibo de pago; en nn
caso semejante, Ia acción es desestimada y contra la senten-
cia de repulsa se Ie concede la apelación (OP. § 579, ap. I).
En tercer lugar, puede venirse a la conclusión de que no
existen los requisitos necesarios para que pueda tener lugar
e1 procedimiento, sea porque Ia acción no es apta para ser
vista y resuelta de esta manera, sea porque el demandante
no está en situación de aportar con documentos solos la prue-
ba completa de 10 que Ie incumbe demostrar; entonces, se
absuelve aI actor en la instancia (no en la acción), es dedr,
no en razón a que la acción sea infundada, sino porque no es
apropiada para ser vista y resuelta en la forma particular deI
procedimiento documental. La misma absolución debe tener
lugar cuando el demandadoes contumaz en un término o se
opone a la demanda 'con excepciones infundadas o improc('-
ident-es en este procedimiento. EI efectode una sentencia de,
este tenor es la liber,tad deI actor para hacer valer su acción
en el procedimiento ordinario COPo § 579, ap. 2).
La cuarta posibilidad es que el derecho sea idóneo para
,ser reclamado por esta vía yel demandado no 10 discuta,
porque 10 reconoce como cierto o porque no comparece. En
tal supuesto, el demandado, no oponiéndose ningún impedi-
mento procesaI (p.e., incompetencia deI tribunal), es conde-
nado sin r'eservas, con 10 que la instancia queda terminada.
Pero si se opone a la acción-y ésta es la última posibili-
dad-, alegando excepciones que no puede probar documen-
talmente ni por medio deI juramento (v. gr., no puede de-
Edit. REVISTA DE DERECHO PRIVADo.-Ser. c.~Vo1. IV
 § 84
402 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
mostrareI pago presentando e1 recibo, sino por declaración
de testigos), entonces sería injusto privarIe definitivamente de
defensa, y 10 que se hace es condenarle por medio de una 'Sen-
tencia con reserva (VORBEHALTSURTEIL) de sus derechos. Lo
que quiere decir que e1 pleito. no queda ter~inado. en la
instancia, sino que queda pendlente ante el mlsmo tnb~nal,
pero como proceso ordinario. En éste, -cada parte puede hbre-
mente impulsar la continuación deI litigio, aportando todos
los medios de ataque y de defensa que quieran y todos 10s
de prueba de que antes no podían valerse. Si en este procedi-
miento (NACHVERFAHREN) se resuelve que e1 .deman~ado es
deu dor su condena es confirmada y la sentencIa term111a de-
tfinitiva~ente la instancia. En caso contrario, la sentencia con
reserva que se declare improcedente es anulada y rechazada
la acción deI demandante (OP. §§ 598 -6100 ).
Veamos ahora las ventajas que para éste r·eune e1 proceso
documental. En primer lugar, puede con~eguir una resoI~­
dón-aunque sea provisional-sin las lentüudes deI procedl-
miento probatorio corri ente. Pero sobre todo, .y puesto que l.a
sentencia con reserva es declarada 5iempreejecutabIe prOV1-
sionalmente, puede pedirinmediatamente la ejec~c~ón contra
e1 deudor, claro que siempre bajo su re~pons~blhdad. pues
en el caso de que aquélla sea anulada, esta obhgado--pese a
su lealtad y buena fe-no sólo a devolver aI demandado todo lo
recibido, sino a resarcirle de los danos que le haya causado.
4. Un caso importante de proceso docu~entaI ~; e1 que'
,se empIea para hacer efectiva la letra de cambIO (3!CClOn -cam-
biaria (\iVECHSELKLAGE). Está sometido a algunos preceptt)s
especiales. Primeramente, ya que aquí se trata de proceder
todavía con más rapidez que en los restantes procesos ~\:('u­
mentales, elplazo de personaciónes más corto; los .c:;dltos
ac:cesorios que se demanden (p. e." intereses, provlslon de
fondos, etc.) y que es locorriente que siempre resulten en las
letras de cambio y ,cuya computación es fácil, no es necesa-
rio que consten probados con toda exactitu~; sino que basta
con e1 acreditamiento; además, la presentaclOn para eI acep-
to en cuanto sea necesaria para la exigibilidad deI importe
-C;encimiento), puede ser probada por medi o d~l )uramento
deferido, siempre que, según los precepto~ .~el COdIgO de Co-
mercio, no haga falta e1 protesto; y, por ultImo, en el caso de
§ 85
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
que sean demandados conjuntamente varios obligados por la
letra (p. e., ~ariosendosantes), es competent.e para resolver
sobre Ias ~~clOnes acumuladas uno yeI mismo tribunal, que
·es, a e1ecc~on ,deI demandante, e1 deI lugar deI pago o aquel
en cuyo dlstnto tenga 5U domicilio aIguno de los d.t;manda-
dos {OP. §§ 6102-605).
.Los principios deI proceso cambiario son aplicables a la~
aCClOnes de regresión derivadas deI cheque (Scheckgesetz
§28'). .,
[No existe entre nosotros un procedimiento como éste, tan
útil.]
COPo §§ 688~703)
EI procedimiento monitoria (MAHNVERFAHREN) se sigue
para la resolución de las mismas acciones que se ventilan en
eI proceso documental en tanto sean unilaterales (cfr. § ant.,
I), y contra deudores que tengan residencia fijaen la Nación
~OP. § 688, ap. 2). Se inicia con una solicitud (MAHNGESucrr)
deI acreedor, que presenta anteel juzgado de La instancia
(que tienecompetencia absoluta sea cualquiera Ia cantidad
que se reclame) (OP. § 689), no siendo precisa, por tanto la
intervención de abogados; e1 actor puede presentar perso~al­
~ente la solicitud, aunque s·e Ie permite que lo haga por me-
dlO de apoderado, cuyo poder no necesita ser examinado por
d juzgado. Aquélla, que no es notificada a Ia otra parte, debe
contener, además de todos los datos relativos aI solicitante,
tribunal y deudor, Ia indicación de la acción, su fundamento y
su valor, como también Ia súplica aI tribunal de que expida un
mandamiento de pago por la cantidad reclamada (OP. § 6910).
La resolución sobre la expedición deI rnandamierto co-
rresponde (cuando los Estados no la encomiendan aI auxiliar
documentador) (secr·etario), aI juez de L" instancia. Este o
aquél-según el que en cada caso sea competente--examina
primeramente si se han observado todas las formalidades y si
Ia acciónes susceptible deejerdcio ·en e1 procedimiento mo-
nitorio, de suerte que si no es este eI caso rechaza la solicitud,
 § 85
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
previa audiencia deI acreedor; y si es el contrario y no consta
que la acción carezca de fundamento (totalmente o en parte
actualmente o ab initio), dieta, sin más investigaciones, u~
auto ordenando aI deudor, bajo conminación con la ejecución,
o que pague aI acreedor en eI espacio de una s-emana 1a Ca..ll-
tidad que le adeuda más las costas y los intereses, o, en eI
caso de que tenga alguna excepción que oponer, que presen-
te su oposición. EI mandamiento de pago (ZAHLUNGSBEFEHL)
es notificado de ofido aI deudor; y ·cuando éste haya de s-ervir
de indicación de observancia de algún plazo o para dar co-
mienzo a la interrupción de la pr·escripción, tales efectos se
producen, con fuerza retroactiva, desde eI instante de la pre-
sentación de la solicitud: el acreedor no debe sufrir las ton-
secuencias de una posible demora de la notÍ'ficación oficial
(OP. §§ 692 y 692).
Una vez cumplido esto son posibles dos casos. Si el de-
mandado permanece ina:etivo durante la semana siguiente a
la notificación, e1 mandamiento, a petieión deI acreedor, es
hecho ejecutivo, extendiendo el secretario el mandamiento
de ejecución (VOLLSTRECKUNGSBEFEHL); per o la petición debe
ser hecha antes de que transcurran seis días a contar desde el
de la expedidón deI mandamiento de pago, pues, de 10 con-
trario, és te caduca. La notificación incumbe aI acreedor, pero
si no hace ninguna manifestación expresa, el secretario cuida
deella. El mandamiento de ejecución tiene la misma fuerza
que una sentenciacontumacial provisionalmente ejecutiva,
lo que quiere decir que el acreedor puede hacer que se neve
a decto inmediatamente, pero el deudor tiene abierto el ra-
mino para desvirtuarlo presentando su oposición (ErNsPRucH)
dentro de una semana a partir de la notificación, de la misma
forma que la que se ejercita contra las sentencias de los juz-
gados de La instancia; si se deja pasar el plazo, la resolución
soe hace formal y materialmente firme; si se interpone. la
acciónes tratada y resuelta entoncesenel procedimi~nto or-
dinario por el juzgadOo de primera instancia, casOo que no sea
remitido (tratándose de acciones de valOor superior a 500 mar-
coos) aI tribunal de primera instancia; la remisión es sólo po-
sible cuandoel juzgado declara procedente la oposición, y el
acuerdo de éste obliga a aque1 tribunal (OP. § § 699-703)·
Pero el deudor puede-y esta es la segunda posibilidad-
§ 85
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
h~berse opuesto aI mandamiento de pago antes de haberse
dlctadoel deejecución, ejercitando un recurso (WIDER-
~PRUCH )-que debe distinguirse de la oposición-. Este puede
mterponerse de cualquiera forma, p. e., indicando en ('1 mismo
escrito donde constael mandamiento que se Tecurr-e contra
él y devolviéndoIo aI juzgado, e1cual,en tal caso, fija un tér-
mino a petición deI acreedor (la cual, en pr-evisión, puede
hacerse ai tiempo de solicitaT la expedición dei mandamiento
de pago) y enel que se trata primero de avenir a las partes
(cfr. sup. § 57), salvo cu ando eI intento de conciliación previa
no sea obligatorio o soe presente certificado de haberse inten-
tado sin decto, en los cuales casos el término es destinado :tI
debate contencioso (que es 10 que se hace siempre que la
acciónes de la competencia deI tribunal de primera instan-
da~. Pásese diredamente o no (es decir, sin intento de conci-
liación o después de él) ai procedimiento contencioso, se con-
sidera que e1 proceso está pendiente desde eI momento cle la
nodficadón deI mandamiento de pago, de suerte que, a part:r
deI mismo, comienza la interrupción de la prescripcién y co-
rren los intereses (cfr. sup. § 40, r). Por la interposición deI
recurso de oposición (deI segundo mencionado), pues, e1 pro-
cedimiento monitorio cesa y se continúa el negocio en e1 or-
dinario. Corresponde la resolución aI juzgado de primera
instancia, ycuando no es competente (por tener la acción va-
lor superior a 500 marcos)-circunstancia sobre que las partes
han de llamar la aknción-, cada litigante puede pedir. antes
de que se entre en el fondo (bien en la vista oral, bien en la
solicitucl en que se pide la -expedición deI mandamiento de
pago o aI Üempo de recurrir contra e1 mismo), que el negoclo
soe envíe aI tribunal de primera instancia correspondiente. La
sustanciación es la corriente. Para la redacción de la senten-
cia abreviada (que se dicta eneste procedimiento) los j uec~s
y tribunales soe sírven, ya que no hay demanda, deI mismo
mandamiento de pago (OP. §§ 694-697).
A pesar de todo, este procedimiento no tiene valor para el
acreedor mas quecuando el adversario permanece inactivo;
sólo entonoes puede conseguir que se decida en firme y se
haga ejecutable su derecho sin las molestias y pérdida de
tiempo deI proceso ordinario. Nunca es otra cosa que un in-
tento; cuando el deudor vi-ene dispuesto a oponerse a las pre-
 § 85
406 KISCH / DE,RECHO PROCESAL CIVIL
tensiones de su acreedor, ,con la misma facitidad con que é<:te
obtiene e! mandamiento de pago, puede él privarle de toda
fuerza. Por eso, d prooedimiento monitorio sólo es útil en lüs
casos 'en que d deudor, previsiblemente, car'ece de excepcio-
nes que opone~ aI derecho deI acreedor, y el incumplimiento
de cuya obligación frente a és te sólo sea debido a ignürancia
olvido o carencia de medi os. ' Lindando con los domínios propios de Ia jurisdiçdón vo-
Como hemüs dichü, después deI recurso de oposición el
prooedimiento continúa como ürdinario, pero puede ocurrir
que se pas'e a uno documental ocambiario (sup. § 84). AI
acreedor incumbe pedir aI solicitar e! procedimientü que, en
casü necesario, continúe como procesü documental, acom-
panando aI propio tiempo los documentos ,en que funde su!
derecho, los cuales son entonces trasladados aI deudor juntü
con el mandamiento de pago. Si éste interponeel recurso de
oposición, se estima que e! procedimiento ha estado pendien-
te desde d comienzo como proceso documental, dándose los
requisitos necesarios en él, 'extremo que no es precisoinves-
tigar aI expedir el mandamiento de pago o e! de ejecución.
Cuando eI deudor no puede probar sus excepciones por medio
de documentos o deI juramentü, sino sóIo por otroe; (p. e.,
testigos), puede reducir su oposición contra e! mandamiento
de pago a pedir que eI mandamiento de ejecución te reserve
"elejerdcio de sus derechos donde corresponda". Esto pro-
duce como resultado que la sustanciación que tenga lugar
después es la misma que Ia de Ia s,egunda fase (NACHVERFAH-
REN) deI proceso documental (sup. § 84, 3). Esta nueva fotma
deI mandamiento de pago ha sido introducida para extender
la esfera de apIicación deI procedimiento y aI mismo tiempo
degravar a los tribunales (Bekanntmachung de 9. IX. I9I5
Y I3· V. 1924).
[Un procedimiento análogo aI monitorio establece la L. e. c.
(como privilegio inexplicable) a favor de los procuradores y abo~
ga,dos en los arts. 7, 8 Y I2. Con carácter de generalidad no
existe entre nosotros. Se conoce 'en casi todas las legislaciones
europeas.]
§ 86
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
§ 86. lP'rocedimiení:o por edictos públicos.
(OP. §§ 946-I024)
luntariaencontramos el procedimiento poredictos públicos
(AUFGEBOTSVERFAHREN). Su objeto es lIamar a determinadas
personas que, debiendo ,comparecer para alegar los derechos
que lescorrespondan, no 10 hacen, notificándoles eI perjuido
que sufrirán de permanecer en e! estado de incomparecencia.
Se emplea con diferentes objetos. En primer lugar para hacer
la declaración de muerte deI ausente, para declarar la propie-
dad de un fundo después de treinta anos de posesión a favor
deI poseedor actual en nombre propio y para excluir a los te,:,
nedores desconocidos de derechos-casi siempre reales-hi-
potecarios, de retracto, de prenda sobre naves, etc. Puede
también tener por objeto descubrir los acreedores de una he-
rencia, Iimitándoles e! pago a lo que exista deI capital de la
misma a los que no se anuncien. Pero d caso más frecuente
'es la amortización de títulos extraviados. Las leyes de los Es-
tados particulares pueden ampliareI radio de acción dd pro-
'cedimiento. Sus rasgos generales son los que siguen:
1. Objetivamente competente eseI juzgado de La instan-
da; Dara la dec1aración de muerte, e1 de! último domicilio
deI ausente; para la exclusión de derechos inmobiliarlos y de
títulos sobre los mismos, eI deI lugar donde la cosa se en-
,cuentra; para la dtación de los acreedores de una herencia,
eI que entienda de la sucesión; para la desamortización de tí-
tulos de crédito, el dd lugar de pago que se senale en los
mismos, y, subsidiariamente, el juzgado deI fuero general dd
emisor. Los centros de 10 gubernativo de los Estado'l pueden
declarar competentes a determinados juzgados para ciertas
dases deedictos.
2. El procedimiento se inicia por una petidón (ANTRAG),
que puede ser hecha por todo el que tenga inter és e11 la d",-
claración de caducidad que se persigue por el mismo. Así, la
declaración de muerte puede ser pedida por el presunto here-
dero; la exclusión deI propietario y de! acreedor hipotecario"
 § 86
KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
respectivamente, por eI poseedor actuaI deI fundo v por eI
propietario de la finca gravada; la citación edicta-J de los
a~reedores de la he:-encia, por ~uaI9~ier heredero o por eI
e]ecutor testamentano; la amortlzaclOn deI título, por el úl-
timo tenedor. o por el que puede hacei- valer los derechos
que deI mismo se deriven. Por regIa general, e1 solicitante
deI procedimento ,está obligado a indicar y acreditar que se
dan los requisitos necesarios para que se puedan lIevar a la
práctica las diligencias que solicita. Cuando hayan de ser ci-
tados acreedores hereditarios, los que sean conocido<; deben
expresarse en lista, que ha de acompafíárse a la solicitud; v si
se tratase de amortizar un título, habría que indicar cl~se
contenido y signos cara'cterísticos para individualizarle (nú~
mero, serie, etc.).
3. Presentada la solicitud y estimada completa, e! tribu-
nal accede a dIa y publica un edicto (AUFGEBOT), donde se
hace constar el nombre deI solicitante de la proclama, provo-
cando para que comparezcan a todas las personas a ouienes
les interese. Son lIamados, para la declaración de mt1~rte, eI
ausente y todo e1 que pueda suministrar datos sobre su para-
dero; para Ia declaración de caducidad de derechos reales,
los titulares de los mismos; para las proclamas con motivo de
sucesión, todos los acreedor,es; y para la amortización de títu-
los, el tenedor actual de los mismos. Se sefíalaen eIlos eI t.ér-
mino hasta el cual se puede comparecer (AUFGEBOTSTERMIN)
y se notifican los dectos jurídicos que se producirán y pro-
nunciará e1 tribunal en caso de incomparecencia. Para que
a!cancen la publicidad a que 'están destinados, los edictos wn
fijados en la tabla de anuncias de! tribunal e insertados en
periódicos oficia1es. Entre la publicación y el término para
,comparecer y denunciar cada compareci ente los derechos Que
1e asistandebe mediar por 10 menos un plazo de seis sel~a­
nas (AUFGEBOTSFRIST) y no puede ser, superior a seis meses
cuando se trata deI llamamiento de acreedores hereditarios,
en tanto que, para la declaración de muerte y amortización
de documentos, eI mínimum de duradón son los seis meses;
pera en este último caso la computación comienza aI ser exi-
gibles los derechos que se derivan deI título (vencimiento d~
los cupones, etc.) o aI transcurrir eI tiempo que esté prescrito
para el canJe de los cupones sin que nadie los haya presenta-
§ 86
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
do aI cobro. Para evitar que hastaeI transcurso deI tiempo
de los edictos haya abusos, se impone la prohibición de pag-ar
aI tenedor ilegítimo (ZAHLUNGSSPERRE).
4. Llegado e1 término sefíalado en los edictos sin que na-
die s'e haya presentado oponiéndose a la declaración de los
dectos sefíalados en los mismos, se celebra una vista pública,
en la cual, a petición deI solicitante de la proclama, se dieta
la sentencia de caducidad (o exclusión) (AUSSCHLUSSURTEII.).;
e1 examen de la existencia de los requisitos necesarios para
la emisión de la misma incumbe aI tribunal, sirviéndose de
todos los datas y materiales suministrados por los intere<;a-
dos; para la declaraeión de m,uerte deI ausente tiene que hacer
una investigación de oficio de todos los supuestos de hecho
que exige la ley para elIa. La sentencia pronuncia la sanción
jurídica con que los ,edictos conminan previamente para el
caso de incomparecencia; laeual es, en la declaración de
muerte, la presunción de que el ausente ha faIlecido en el mo-
mento de la publicación de la sentencia y vivido hasta enton-
ces; y, para los demás casos, la extinción deI derecho real
sobreel inmueble, Ia limitación deI derecho de los acreed0-
res de Ia herencia no comparecidos aI remanente que quede
de Ia misma, y en Ia amortÍzación de doctimentos eI efecto
es 'queel solicitante de la proclama adquiere eI derecho a re-
clamar los que se deriven deI título perdido frente aI obligado
por el mismo (emisor): hasta cierto punto, pues, la resolución
judicial sustituye aI título perdido. '
La sentencia tiene que ser notificada y contra elIa no se
dan los r'ecursos ordinarios, pera puede impugnar se por me-
dia de una acción de nulidad especial (ANFECHTUNGSKLAGE).
Esta ha de pr'esentarse, como regIa general, dentro de un
mes, a contar desde eI momento en queel aetor que la ejerci-
ta ha tenido conocimiento de la sentencia de eaducic1'.td. No
puede fundarse mas que en los motivos que la ley taxativa-
mente sefíala, y de los cuaIes unos son por defectos procesa-
les deI procedimiento edictaI (como son impracedencia de1
mismü---'por ser insuficiente-, falta de publicación, innbser-
vancia de los plazos, desestimación de los derech03 de nn
compareciente, etc.), y otros por comisión de actos r:>unibles
bastantes para jusüficar una demanda de restitución (revi-
sión; sup. § 64, 2). La decLaración de muerte puede ser im-
 § 87
410 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
pugnada por motivos de fondo (es arbitraria o no se ha fijado
con exactitud d momento en que el ausente soe presume muer-
to), aunque sólo dentro deI plazo de un mes a partir de la pu-
blicación de la sentencia que la pronuncia.
S. Para la dedaración de muerte de los militares desapa.
recidos durante la guerra mundial se sigue un procedimitnto
especial. Se da intervención aI Ministerio público; el plazo de
los ·edictos tiene que ser por lo menos de un mes, y no es ne-
cesario que se publiquen en los periódicos; en casos de du.:1a,
el procedimiento puede ser suspendido por un ano; la decla-
ración puede ser anulada a petición dd que se ha presumido
muerto, mediante auto y sin formalidades; y con la misma
sencillez se puede obtener deI tribunal la rectificación de la
fecha de la muerte (dr. Bekanntmachung de 18. IV. 19'16 Y
Gesetz-e de 20. 11. 192 5 y 9. VII. 1927).
[En la L. e. c. el procedimiento de los edictos seemplea para
hacer las notificaciones, como hemos visto (esp. art. 283). Se en-
cuentra con otros objetos en la ley: para llamar a la herencia a los
herederos abintestato (arts. 9Rq·-988, 998) y aI ausente y a los que
se crean 'Üon derecho a la administración de sus bienes (2°34); en
eI Cc. también se hace uso de los edictos CP. e., art. 89). Pero eu
uingúncaso es una provocación a obrar cou apercibimiento de
pronunciar por sentencia contra el no 'Compareci ente eI perjuicio
que se senale, esencia deI Aufgebotsverfahren deI texto: No existe,
pues, en la L. e. c. un pwcedimiento igual a éste.]
§ 87. Procedimiento arbitral.
(OP.- §§ I02S-I048)
1. Los particulares pueden sustraer el conocimiento y ne-
cislOn de sus controversias a los tribunales y encomendarIas
a un tercero imparcial. Este pacto. no sólo puede establecerse
,contractualmente, sino tambiénen testamento o en los esta-
tutos de una so.ciedad o de una fundación. Pero 10 más co-
rriente es que sea concluído en la primera forma por dos per-
sonas. EI contrato poreI -cual se encarga aI tercero la media-
ción arbitral se llama compromiso; eI tercero que decide, ár-
§ 87
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES 4I I
bitro; la a la resolución , procedimien-
" vía por donde se llerra
b
to arb ItraI oarrbitl."aje; y la resolución, sentencia arbitral
(laudo). Toda la instltución cae fuera deI marco dd proceso
civil y penetra en el de la jurisdicción voluntaria. No ob3t:m-
te esto, la Ordenanza procesal contiene algunos preceptos
sobre ella, cuyo fin es es.tablecer las gaf2ntÍas necesarias p:lfa
un normal desenvolvimiento de la mismaen la práctic<1. y
para delimitarla frente aI proceso ordinario.
EI compromiso es -eficaz sólo cuando las partes que h es-
tablecen tienen capacidad para transigir (OP. § I02S). En bn-
to en cuanto, pues, 'carezcan de la necesaria para obligarsé 1n-
dependientemente (p. e., por minoridad) o no tengan el porter
de disposición sobreel objeto deI mismo (p. e., dis0 1u;::iSn
deI matrimonio), es inválido. Además, debe versar sobre una
determinada relación obligatoria y comprender únicamente
las cuestiones que de la misma puedan surgir; no pueden las
partes, por tanto, convenir anticipadamente la sumisión aI
arbitraje de todas sus controversias futuras o las de una de-
terminada clase, sino sólo de las que puedan derivarse de
un contrato concreto de compraventa, de seguros, de soc1e-
dad, etc. La restricción responde a la idea de que no debe ser
permitido excluir con anticipación e ilimitadamente la com-
petencia de los tribunaJes deI Estado y prescindir de tal forma
de su tutela (OP. § 1026). Elcompromiso, por 10 demás, se
e'dM:i'Jlg'ue-prescindiendo de los motivos senaladosen el de-
recho civil-cuando resulta empate en el momento de resol-
ver (salvo que se haya pactado previamente que, en tal C3.S0,
eI negocio pase para resolución a un tercero en discordia
(OBMANN, OBERSCHIEDSMANN) o a un tribunal arbitral supe-
rior (OBERSCHIEDSGERICHT), y cuando-si no se ha dispnes-
to nada en previsión-el árbitro nombrado no puede cumplir
eI encargo, renuncia, se niega a desempenar eI cargo o retrasa
demasiado la resolución (OP. § 1033).
N o se exige forma especial para eI compromiso, por 10 que
puedeconcertarse de palabra; únicamente cu ando es una par-
te de un contrato para el ,cual eI derecho civil exige solem-
nidades especiales, deben cumplirse éstas (OP. § 1027), Y en-
tonces su eficacia depende de la deI contrato principal. a no
ser que las partes hayan acordado otra cosa.
El efecto deI compromiso válidamente contraído es la ex-
 § 87
412 KISCH / DERECHO PROCESAL CIVIL
clusión de los tribunales deI Estado para el conocimiento deI
negocio de que se trate. En consecuencia, si éste, a pesar de
laexistencia de! compromiso, es llevado ante un tribunal
el demandado puede proponer la excepción de compromis~
(EINREDE DES SCHIEDSVERTRAGES), que pertenece a la ela-
s'e de las impe?itivas (O~. § 274, ap. 2, n.o 3; dr. sup. § 35, 3).
2. El trIbunal arbitral puede 'componerse de una sola
persona o de varias. Puedeestar establecido previamente con
carácter de permanencia para determinados negocios Cp. e.,
para corpo raciones industriales o mercantiJ.es); perocasi siem-
pre se constituyeespecialmente para cada caso. Los jue-
ces árbitros pueden ser nombrados en el compromiso mismo
o posteriormente. Cuando no se pacta otra cosa, cada parte
puede nombrar uno, y queda 'Obligada por su elección tan
pronto como comunique el nombramiento a la otra parte. En
. caso de que una de éstas haya notificado a su contrarb la
dección de árbitro 'e invitado a que haga 10 propio en e1 1)lazo
de una semana, y deja correr éste sin verifi,car el nombra-
miento,
" , .
el tribunal, a petición de la primera, hace la desiO"na-
::>
ClOn; y de la mlsma manera se procede cuando el árbitro no
nombrado desde el principio en 'elcompromiso no puede ac-
tuar'O no acepta el nombramiento (OP. '§§ I028- I03'I).
Este no puede recaer en una de las partes o en un repre-
sentante de alguna de eUas: no puede ser árbitro, p. e., e!
presidente de una sociedad tratándose de solucionar una cues-
tiónentre ésta y los socios. El árbitro queda excluído por la
ley y recusado por las mismas ,causas que los jueces ordi-
narios (cfr. sup. § I4, lI) y por negligencia en el desempeno
deI cargo (supuesto que no haya sido nombrado 'en el contra-
to de compromiso); también pueden ser recusados los meno-
res, sardas, mudos y las personas que hayan sido condenadas
a la pena de interdicción por sentencia criminal (OP. ~ I03J2').
El que haya sido nombrado no está, como regIa general,
obligado a desempenar el cargo; pero con frecuencia 10 asume
por medio de un contrato de ,compromisario (SCHIEDSRICH-
TERVERTRAG)~que no debe confundirse con el de compromi-
so-concluído entr'e las partes, por virtud deI cu aI el árbitro
se encuentra en una relación contractual, no sólo con ~a parte
que 10 ha nombrado, sino tambiéncon la contraria, que le
obliga a cumplir ordenadamente el encargo, a cambio de lo
§ 87
CAPo IX / PROCESOS ESPECIALES
cual adquiere un derecho a percibir todos los anticipos que
haga y-como regIa general-honorarios.
3. EI procedimiento puede ser prescrito por las partes; y,
de no ser así, es determinado libremente por los árbitros. Pf'ro,
en todo caso, debe estar trazado de manera que-salvo renun-
da anterior-se preste audiencia a las dos partes, o sea, que
se les ofrezca la ocasión de manifestar lo que tengan por con-
veniente, oralmente o por escrito, a propósito de cada punto
litigioso relevante; el tribunal debe examinar detaUadamfn-
te el as unto sobre que verse el arbitraje; puede ::Jír a testigos
y peritos, pero car'ece de facultades para compelerles a com-
pareoer, 10 mismo que para exigir juramentos a éstos o a al-
guna de las partes. En caso de que los árbitros estimaran ne-
cesarios algunos de ·estos actos, han de solicitar su realización
de los tribunales deI Estad000P. §§ I034-I036). Con frecuen-
da se nombra un tribunal arbitral de segunda instancia, cuya
resolución es entonces el verqadero laudo.
4. Este, si 'enelcompromiso no se ha dispuesto otra cosa,
es dictado por mayoría absoluta de votos. En este punto los
árbitros tienen que atenerse a lo que disponen las leyes exis-
'tentes, a no ser que las partes les hayan dispensado de ello,
lo que no puede tener lugar válidamente frente a los precep-
tos sobre los que las partes carecen de facultades de disflosi-
ción (preceptos de derecho necesario). En d laudo debe ha-
cerse constar la fecha y firmar se ; una ,copia deI mismo, fir-
mada por todos los árbitros, se 'entr'ega a cada una de las
partes, y el original, después que se ha documentado en él el
,cumplimiento de todos estas trámites, se archiva en la secre-
taría (OP §I039). Produce d mismoefedo que una senten-
ciafirme judicial,es decir, impide todo nuevo examen y re-
solución dd negocio por un tribunal estatal COPo § I040).
Pera. en cambio, no es inherente a él la fuerza ejecut 1va;
para 'que pueda ejecutarse necesita declararse antes su cllali-
dad de ejecutivo por un tribunal. Esta declaración no se hace
ya hoy, como antes, a base de demanda y sentencia; hasta
actualmente con una simple petición dei interesado, a la que
accede el tribunal por media de auto. No siempre. sin embar-
go, se le dota de esta fnerza; en algunas ocasiones no se {'on-
cede, como ocurre si los árbitros han prescindido consciente-
mente de normas legales de derecho necesario. cOl1cernien-