Tomo 60 Diciembre 2012 PDF

G A C E TA
constitucional
Para interpretar y aplicar la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional por ramas del Derecho
TOMO 60 / DICIEMBRE 2012
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
TOMO 60
DICIEMBRE 2012
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200980
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 60)
Derechos reservados. D. Leg. N 822
PRIMERA EDICIN / DICIEMBRE 2012
2,775 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
SUMARIO
Anlisis y estudios por
especialidades
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Especial CONSTITUCIONAL
El debido proceso: Principales derechos y garantas
iNFORME El debido proceso: Principales derechos y garantas 13

CONSTITUCIONAL
Especial El derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin

CONSTITUCIONAL
jurisdiccional
Mara Elena Guerra Cerrn 16
El derecho a la prueba
Juan Humberto Snchez Crdova 24
La prueba en los procesos constitucionales

Berly Javier Fernando Lpez Flores 35
Afecta el derecho al debido proceso el incumplimiento del personal policial

de informar, inmediatamente y por escrito, las razones de la detencin?
Moiss N. Paz Panduro 42
El derecho a la debida motivacin

Yuliana Guisela Arce Crdenas / Reynaldo Mario Tantalen Odar 51
El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemticos

Carlos Abel Villaroel Quinde 62
El derecho a la pluralidad de instancias

Alfredo Cuipa Pinedo 71
El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso

Judyth Karyna Gutirrez De la Cruz 80
ANLISIS Y CRTICA Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el ao 2012 en

materia constitucional
Gabriela J. Oporto Patroni 92
Ejecucin de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusin de
procesos ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
Jos Miguel Rojas Bernal 100
Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El
debido proceso en los procedimientos de investigacin de las comisiones
investigadoras, de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la
comisin de tica
Sandra Lindembert Aguilar 109
Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho
a la justicia indgena en el actual Estado de Derecho. Crtica a la STC Exp.
N 00220-2012-PA/TC, caso Comunidad Campesina de Aucallama
Shane Martnez del guila 129
TENDENCIAS DE Pedido de aclaracin 139

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Finalidad del pedido de aclaracin
II. Improcedencia del recurso
III. Casustica resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaracin
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Especial ADMINISTRATIVO
La Administracin Pblica bajo la Constitucin
iNFORME Administracin Pblica y Constitucin

administrativo
Especial El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios

ADMINISTRATIVO
del Sector Pblico
Vctor J. Lizrraga Guerra 147
Derechos del debido proceso aplicables al mbito administrativo
Juan Carlos Cortez Tataje 157
De reyes, seores feudales u oportunistas: La aplicacin del control difuso
de constitucionalidad por parte de la Administracin Pblica
Alfredo Cavero Crdenas 168
Control difuso administrativo. Reflexiones a seis aos del caso
Salazar Yarlenque
Mauro Alejandro Rivas Alva 180
La descentralizacin y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Gonzalo Carlos Muoz Hernndez 192
ANLISIS Y CRTICA Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del
ao 2012
Olivia Blanca Capcha Reymundo 200
El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima
Metropolitana
Pavel G. Corilloclla Terbullino 208
La bonificacin establecida en el Decreto de Urgencia N 037-94 y la verdad
sobre la escala remunerativa de los servidores administrativos del Sector Salud.
Se sigui la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
Vctor Adonay Retegui Vigo 228
TENDENCIAS DE Estado y libre competencia 239

JURISPRUDENCIA
administrativa I. Aspectos generales
II. Rol del Estado para garantizar la libre competencia
III. Acciones para evitar la existencia de monopolios
ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil
ANLISIS Y CRTICA Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil

durante el 2012
Maribel Achulli Espinoza 245
Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia
procesal civil emitidas en el 2012
Franco Montoya Castillo 249
El emplazamiento en el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatri-
monial y el respeto al derecho fundamental a la identidad
Yovar Osven Rodrguez valos 254
Aplicacin de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la
ejecucin de sentencias
Csar Augusto De la Cuba Chirinos 261
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA Los hechos nuevos en el marco de un proceso 270
CIVIL
ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
ANLISIS Y CRTICA Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dej el Tribunal
Constitucional en el 2012
Catherine Sevilla Torello 276
Programa Penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal
Constitucional peruano
Andr Sota Snchez 286
Plazo razonable de la detencin judicial preventiva. A propsito del precedente
vinculante de la STC Exp. N 03771-2004-HC/TC
Jorge Isaac Torres Manrique 298
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA Etapa de investigacin preparatoria y Ministerio Pblico 307
penal

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
ANLISIS Y CRTICA Principales dictmenes en materia laboral del Tribunal Constitucional

en el ao 2012
Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis lvaro Gonzales Ramrez 314
Un caso especial de reposicin laboral en el contrato administrativo de servicios.
A propsito de la STC Exp. N 01154-2011-PA/TC
Alejandro Jos Navarrete Maldonado 323
Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Manuel Gonzalo De Lama Laura 331
TENDENCIAS DE El derecho a la seguridad social: salud y pensiones 342

JURISPRUDENCIA
laboral I. Seguridad social y dignidad
II. Derecho a la salud
III. Derecho previsional
doctrina constitucional
El ABC de los derechos humanos

Miguel Carbonell 349
La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces

del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?
Edwin Figueroa Gutarra 355
Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana. Mal necesario

u oportunidad de fortalecernos?
Anglica Mara Burga Coronel 377
Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental
a la vida en los procesos de extradicin
scar Andrs Pazo Pineda 389
Prctica constitucional
iNFORME TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas de derechos

JURISPRUDENCIAL
humanos en caso de detencin arbitraria de trabajadores de la Vicara
de Sicuani
Juan Carlos Ruiz Molleda 399
Informe de El retiro de Colombia del Pacto de Bogot. Consideraciones en torno a la

actualidad
denuncia de los tratados
Luis Enrique Gamero Urmeneta 403
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las pensiones en

centros de estudios superiores pblicos y privados
Mara Alejandra Gonzlez Luna 411
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica. Quines

deberan calificar el desempeo de los magistrados?
Rosario del Pilar Encinas Llanos 417
ndice
Por sumillas 423

ANlISIS Y ESTUdIOS pOR
ESpEcIAlIdAdES
Anlisis constitucional
y procesal constitucional
Especial:
El debido proceso: principales
derechos y garantas
GAC E TA
constitucional
Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl
ESpEcIAl
INFORME cONSTITUcIONAl
el debido proceso: principales derechos y garantas

El debido proceso o proceso justo1 constituye uno de los derechos humanos y fundamenta-
les de mayor connotacin y raigambre constitucional. Ello no solo por su basto desarrollo en la
jurisprudencia constitucional, sino porque su contenido constitucional vincula incisivamente toda
relacin jurdica procedimental o procesal, de ndole pblico o privado. En efecto, en la actuali-
dad no se cuestiona la aseveracin de que el debido proceso irradia su esencialidad en toda es-
fera en que medie una controversia, no reducindose, por lo tanto, al campo de la jurisdiccio-
nalidad o judicialidad. Debido a la preponderancia de esta garanta-derecho-principio, Gaceta
Constitucional ha credo conveniente presentar a sus lectores un detallado y bien logrado espe-
cial sobre el debido proceso.
A tales efectos, contamos con profesores de diversas reas y connotados profesionales del De-
recho, quienes de la mano de autorizada doctrina y actualizada jurisprudencia abordan crtica-
mente y por separado los principales derechos y garantas contenidos en el proceso justo. As, se
desarrolla tanto el contenido constitucional como los principales problemas que se presentan en
la realidad al ejercitar, por ejemplo, el derecho de defensa, el principio ne bis in idem, entre otros.
del contenido formal a la dimensin material del

derecho al debido proceso
Como se recuerda, el contenido constitucional del derecho al debido proceso ha evolucionado
en la jurisprudencia que ha emitido el Alto Colegiado en estos ltimos aos, siendo posible ob-
servar en este derrotero dos etapas bien marcadas. En una primera, se entendi al debido pro-
ceso como una garanta eminentemente procesal contenido formal, esto es, cuya satisfaccin
se obtena con el cumplimiento de las garantas procedimentales que coadyuvan al desenvolvi-
miento correcto y oportuno de las diversas etapas del proceso.
En tanto que en una segunda etapa, y partir del caso Apolonia Ccollcca Ponce se ampli la visin
restrictiva y formalista del debido proceso, redimensionando su contenido constitucional desde
una ptica material contenido material o sustancial. En efecto, ahora no solo se exige el res-
peto de las tradicionales garantas y derechos procedimentales; sino que se reclama que la de-
cisin producto del justo proceso sea expedida bajo cnones de justicia, esto es, de racionalidad
y razonabilidad, despejando todo atisbo de arbitrariedad. Como bien seala el profesor de Piura,
Castillo Crdova: De modo general es posible sostener que un proceso que favorezca la verdad
de los hechos y la construccin de la decisin justa, reclama conformarse con una serie de ele-
mentos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posible, precisamente arribar a tal ver-
dad fctica, para tener la real posibilidad de formular una decisin justa2.
1 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia.
En particular sobre el recurso de agravio constitucional. En: ACHULLI ESPINOZA, Maribel y HUAMN ESTRADA,
Elmer. Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2011,
p. 238 y ss.
2 Ibdem, p. 239.
GAcetA coNstitucioNAl N 60 13
A Nlisis constitucional y procesal constitucional
De lo detallado, se tiene que actualmente el debido proceso ya no solo alberga en su seno a los
derechos (i) a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, (ii) a la
prueba, (iii) a la debida motivacin, (iv) el principio ne bis in idem; (v) a la pluralidad de instancias;
(vi) de defensa, (vii) el principio de publicidad, entre otros los cuales tienen una especial natu-
raleza jurdica, puesto que sin dejar de ser y contener posiciones iusfundamentales autnomas,
se relacionan y conforman el debido proceso; sino que en la actualidad se exige que el produc-
to del debido proceso: la decisin (sentencia), [sea construida] con sujecin a las exigencias de
racionalidad jurdica que asegure una decisin justa como resolucin de conflicto3.
El debido proceso como derecho que vincula todo

proceso o procedimiento
No se encuentra dentro de los objetivos de este breve informe ahondar en cada uno de los dere-
chos que son manifestacin del contenido constitucional del debido proceso, ya que ello ha sido
bien realizado por los autores que conforman esta entrega; ms bien, haremos un repaso por la
imbricacin de este derecho en las diversas relaciones jurdicas que se presentan en la realidad,
tomando como referencia la ms reciente o interesante jurisprudencia que ha expedido el Tribu-
nal Constitucional. Hemos destacado en ocasiones recientes que el debido proceso tambin irra-
dia su esencialidad constitucional sobre procedimientos de connotacin poltica (debido proceso
en sede parlamentaria)4 o relaciones donde prima la autonoma de la voluntad de los particulares
(debido proceso corporativo5). Refirmonos ahora a otros mbitos de aplicacin.
1. El debido proceso en los procedimientos administrativos sancionadores
En la STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional precis pormenorizadamen-
te las diversas garantas que deben respetarse en un procedimiento administrativo sancionador,
con nfasis, en los que se sigue al interior de escuelas de formacin castrense o policial. As,
explic:
[El] derecho al debido proceso tiene un mbito de proyeccin sobre cualquier tipo de proce-
so o procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. As, se ha estable-
cido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo tie-
ne un espacio de aplicacin en el mbito judicial, sino tambin en el mbito administrativo
y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, puede
tambin extenderse a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter mate-
rialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Ameri-
cana (). De igual modo, la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya
este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien
el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas judiciales, su aplicacin no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus de-
rechos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser
3 dem.
4 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 109-155.
5 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 57, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2012, pp. 243-282.
14
Especial
oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expre-
sin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (f. j. 5).
2. El debido proceso en los procedimientos de comunidades campesinas
Otro de los campos que se ha visto irradiado por el debido proceso es el de las organizaciones
de inters pblico: comunidades campesinas o nativas. Al respecto, si bien se reconoce que es-
tos colectivos gozan de autonoma al ejercer funcin jurisdiccional dentro de sus territorios, es
ms, que esta puede sustentarse en las reglas del Derecho consuetudinario (artculo 89 y 149 de
la Constitucin)6, tambin lo es que se les exige que al administrar justicia no violen derechos
fundamentales. A este tenor, el Alto Tribunal ha sostenido en la STC Exp. N 00220-2012-PA/
TC que no puede expulsarse a los integrantes de una comunidad campesina si no se ha segui-
do el debido procedimiento, lo que incluye la informacin detallada de los hechos que se impu-
tan como faltas y que sustentaran la expulsin, as como el ejercicio del derecho de defensa,
entre otros.
[A]l interior de una comunidad campesina se puede ejercer contra los miembros de esta el
Derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas tipificadas en la ley o sus
estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin. Ello por cuanto el derecho fundamental al
debido proceso irradia todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su na-
turaleza, incluyendo las relaciones interprivatos. En dicho contexto, la Comunidad Campesi-
na de Aucallama, en su condicin de persona jurdica con inters pblico, sujeta a los princi-
pios, valores y disposiciones constitucionales, tiene la obligacin de respetarlos al igual que
un ciudadano o institucin pblica o privada (f. j. 5).
3. El debido proceso en las relaciones privadas
Respecto al debido proceso en las relaciones jurdicas de naturaleza privada, el Tribunal Consti-
tucional ha sostenido en la STC Exp. N 03359-2006-PA/TC que:
[El] debido proceso y los derechos que lo conforman, por ejemplo, el derecho de defensa
resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxi-
me si ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin. En tal
sentido, si la emplazada consideraba que el actor cometi alguna falta, debieron comunicar-
le, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompaando el correspondiente sus-
tento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de
los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.
En el presente caso no se ha acreditado que se hayan cumplido las exigencias establecidas
por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Tribunal para los ca-
sos de aplicacin del derecho disciplinario sancionador en las asociaciones, razn por la cual
la exclusin del asociado deviene en arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales a
un debido proceso y de defensa.
En efecto, como se ha explicado, el debido proceso tambin rige en las asociaciones cuando
estas ejerzan el derecho disciplinario sancionador. Es precisamente dentro del proceso disci-
plinario sancionador donde se deber probar que la comisin de las faltas ocurrieron, permi-
tindose al asociado ejercer su derecho de defensa (ff. jj. 4-6).
6 Cfr. STC Exp. N 01126-2011-PHC/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 60 15
ESpEcIAl
el derecho a la independencia e
imparcialidad en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional*
Mara elena GuerrA cerrn** ***
La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la

funcin jurisdiccional es una de las principales manifestaciones del conteni-
do constitucional del derecho al debido proceso. A partir de autorizada doc-
resuMen
trina, as como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y de la Corte y
Comisin Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre
la independencia y la imparcialidad, como su repercusin en el magistrado,
el justiciable y la credibilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro
ordenamiento se ha inclinado por el llamado juez suspectus, pues se consi-
dera vlido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la sospecha de par-
cialidad del juzgador.
Siempre hay mucho que decir y escribir acerca lo trata como un derecho continente1, y en
del debido proceso, hoy ms que nunca, en el el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucio-
que impera la constitucionalizacin de los de- nal, si bien no se hace alusin expresa al de-
rechos y la eficacia horizontal de los derechos bido proceso, se usa un equivalente que es la
fundamentales. tutela procesal efectiva, sealndose que: Se
Al referirse al debido proceso, el Tribunal entiende por tutela procesal efectiva aquella
Constitucional en reiterados pronunciamientos situacin jurdica de una persona en la que se
* Para la elaboracin de este trabajo se tiene como antecedente nuestro artculo La independencia judicial: un derecho fun-
damental de los ciudadanos. En: Independencia judicial, visin y perspectivas. Asociacin de Jueces para la Justicia y De-
mocracia - JUSDEM, coordinadora Roxana Jimnez Vargas Machuca, Lima, agosto de 2007, pp. 49-67.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.
Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en
Contratacin Moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Estu-
dios de Maestra en Derecho Procesal Constitucional - Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina. Docente
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (pregrado y posgrado) y la Universidad de Lima. Miembro de ADEPRO,
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal e Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Ex juez civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DJ - Callao.
*** Una garanta es una seguridad de realizacin, por eso, antes que un principio, derecho o deber, el debido proceso (y todo su
contenido) es una garanta. El debido proceso es una manifestacin del principio de seguridad jurdica, elemento del Estado
Constitucional de Derecho.
1 Debido proceso y resoluciones judiciales. 2. El derecho al debido proceso, como ha sealado en reiterada jurisprudencia
este Tribunal, comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por as
decirlo, un derecho continente. De ah que, por ejemplo, en la STC Exp. N 07289-2005-PA/TC, se afirm que:
En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy dis-
tinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona,
16
Especial
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de Derechos Humanos] en los que se ha

de libre acceso al rgano jurisdiccional, a pro- recalcado la vigencia del debido proceso
bar, de defensa, al contradictorio e igualdad legal en todo tipo de proceso3 en el que
sustancial en el proceso, a no ser desviado de est en juego la determinacin del conte-
la jurisdiccin predeterminada ni sometido a nido y alcance de los derechos humanos,
procedimientos distintos de los previstos por sin importar la materia de la que se trate. A
la ley, a la obtencin de una resolucin funda- modo de ejemplo, es dable citar aqu nue-
da en Derecho, a acceder a los medios impug- vamente el Segundo Informe de Progre-
natorios regulados, a la imposibilidad de revivir so de la Relatora sobre Trabajadores Mi-
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada gratorios y Miembros de sus Familias en el
y temporalmente oportuna de las resoluciones Hemisferio, en el que la CIDH [Comisin
judiciales y a la observancia del principio de Interamericana de Derechos Humanos]
legalidad procesal penal, sin que lo anterior manifest cuanto sigue:
signifique que estn todos los derechos y ga-
rantas procesales. En la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, los artculos 8 y
Sin perjuicio de lo antes sealado, considera- 254 son los que tradicionalmente se
mos que es ms apropiado referirse a l, como asocian con una doctrina en desarro-
la garanta continente por lo que pasamos a llo sobre garantas judiciales5 y pro-
exponer. teccin judicial de los derechos huma-
Si uno lee el artculo 8 de la Convencin Ame- nos. En sus propios trminos, estos
ricana sobre Derechos Humanos (CADH), que dos artculos se aplican a toda situa-
tiene como sumilla Garantas judiciales y en cin en que se deba determinar el
su numeral 1 establece que: Toda persona contenido y alcance de los derechos
tiene derecho a ser oda, con las debidas ga- de una persona sometida a la jurisdic-
rantas ()2, enumerndose a continuacin cin del Estado parte, ya sea que se
una serie de derechos/garantas y estableci- trate de materias penales, administra-
ndose garantas mnimas en los procesos pe- tivas, fiscales, laborales, de familia,
nales. Este contenido est referido al debido contractuales o de cualquier otra n-
proceso, ya que: dole ()6.
[E]n lnea con lo establecido por el artculo Efectivamente el debido proceso es una ga-
8.1 de la CADH, son numerosos los prece- ranta continente porque contiene o est con-
dentes del SIDH [Sistema Interamericano formado por un conjunto de principios, reglas,
se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendi-
dos (...). Exp. N 010490-2006-PA/TC-Lima, del 12 de noviembre de 2007.
2 El resaltado es nuestro.
4 Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda per-
sona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso (el agregado es nuestro).
6 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El acceso a la justicia como garanta de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos.
En: <http://www.cidh.org/countryrep/accesodesc07sp/Accesodesciv.sp.htm> (consultada el 06/12/2012).
derechos que tienen que ser Con esta introduccin hemos

garantizados en todo proceso
o procedimiento, y solo as po- [Se] advierte la co-
nexin existente entre el
querido resaltar el debido pro-
ceso y el gran contenido que
dr afirmarse que se trata de fuero interno de la im- tiene, pero corresponde es-
un debido proceso o un debi- parcialidad (esfera emo- pecialmente desarrollar la in-
do proceso legal o un proceso cional) y los principios: dependencia e imparcialidad
justo7. objetividad y razonabi- en el ejercicio de la funcin
lidad (esfera intelectual); jurisdiccional.
No cabe duda sobre la importan necesarios en la ac-
tancia y relevancia del debido tuacin del juez y lo que I. Marco normativo
proceso, como garanta de la permite evitar la arbitra-
seguridad jurdica; sin embar- riedad por alto grado de 1. Normas supranacionales
go, hay que cuidar que no se
produzca un fenmeno como
discrecionalidad.
a) La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos,
el efecto cascada, que lejos artculo 10: Toda per-
de garantizar la seguridad jurdica puede afec- sona tiene derecho, en
tarla. Sucede que la invocacin de vulneracin condiciones de plena igualdad, a ser oda
al debido proceso, muchas veces se convierte pblicamente y con justicia por un tribunal
en un cajn de sastre, presentndose todo independiente e imparcial, para la deter-
tipo de alegaciones con el propsito de lograr minacin de sus derechos y obligaciones
la nulidad de un acto procesal o de todo un o para el examen de cualquier acusacin
proceso; siendo all donde se produce el efec- contra ella en materia penal.
to cascada, cuando se prefiere la cultura de
la forma por la forma (formalismo), se omite b) La Convencin Americana sobre Dere-
realizar el anlisis de la alegada vulneracin y chos Humanos, sobre garantas judicia-
sin una correcta evaluacin se llega inevitable- les, en su artculo 8.1 seala cules son
mente a la declaracin de nulidad. estas: 1. Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y den-
Bien se puede ponderar la trascendencia de
tro de un plazo razonable, por un juez o tri-
la afectacin que se invoca, verificar si el acto
bunal competente, independiente e impar-
cumpli con la finalidad, o si hubo convali-
cial, establecido con anterioridad por la ley,
dacin o subsanacin, entre otros. Recor-
en la sustanciacin de cualquier acusacin
demos que el principio de vinculacin y forma-
penal formulada contra ella, o para la de-
lidad est previsto en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en el que terminacin de sus derechos y obligacio-
se seala que: Las normas procesales con- nes de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
tenidas en este cdigo son de carcter impe- quier otro carcter ().
rativo, salvo regulacin permisiva en contrario. En este contexto, la independencia e impar-
Las formalidades previstas en este cdigo cialidad, constituyen derechos humanos que
son imperativas. Sin embargo, el juez adecuar los Estados tienen el deber de garantizar.
su exigencia al logro de los fines del proceso8.
Cuando no se seale una formalidad espe- 2. En la Constitucin Poltica del Per el ar-
cfica para la realizacin de un acto proce- tculo 139 detalla los principios y derechos
sal, este se reputar vlido cualquiera sea de la funcin jurisdiccional, siendo que el
la empleada. Claramente est proscrito el numeral 2 se refiere a la independencia en
formalismo. el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
7 Debe entenderse la palabra justo como el resultado de la aplicacin de los principios y normas procesales, as como de las
garantas de defensa y contradictorio a las partes en un proceso o procedimiento.
18
Especial
En cuanto a la imparcialidad, el Tribunal 5. En el Cdigo Procesal Civil, no hay una

Constitucional ha sealado que () el de- mencin expresa a la independencia e im-
recho a ser juzgado por jueces imparciales parcialidad, sin embargo, en el artculo I
no se encuentra reconocido expresamen- del Ttulo Preliminar se seala que: Toda
te en la Constitucin. Ello, sin embargo, no persona tiene derecho a la tutela jurisdic-
ha impedido a este Tribunal reconocer en cional efectiva para el ejercicio o defensa
l a un derecho implcito que forma parte de sus derechos o intereses, con sujecin
de un derecho expreso9 10. Queda claro, a un debido proceso; por lo que se deter-
entonces, que la independencia y la impar- mina que estn implcitas la independencia
cialidad son derechos fundamentales y, a e imparcialidad.
la vez, deberes de los magistrados, pero
tambin son derechos fundamentales de En conclusin, de la independencia e impar-
los ciudadanos que se garanticen esa in- cialidad se puede afirmar lo siguiente:
dependencia e imparcialidad. a) Para los Estados, es un deber garanti-
La independencia e imparcialidad consti- zar que los jueces y tribunales ejerzan la
tuyen derechos fundamentales por haber funcin jurisdiccional con independencia e
sido reconocidos e incorporados en el or- imparcialidad.
denamiento constitucional peruano; por lo b) Para los jueces y tribunales, el ejercicio
tanto, su garanta no solo es para las per- de la funcin jurisdiccional con indepen-
sonas naturales, sino tambin para las per- dencia e imparcialidad es un derecho, pero
sonas jurdicas. a la vez un deber.
3. En el TUO de la Ley Orgnica del Poder
c) Para las personas naturales y jurdicas,
Judicial, el artculo 16 sobre la Indepen-
que los jueces y tribunales ejerzan sus fun-
dencia jurisdiccional del magistrado sea-
ciones con independencia e imparcialidad
la que: Los magistrados son independien-
es un derecho fundamental.
tes en su actuacin jurisdiccional dentro de
su competencia. Ninguna autoridad, ni si- II. DE LA INDEPENDENCIA EN EL EJERCI-
quiera los magistrados de instancia supe- CIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
rior, pueden interferir en su actuacin. Es-
tn obligados a preservar esta garanta, El Tribunal Constitucional ha descrito el dere-
bajo responsabilidad, pudiendo dirigirse al cho/deber/garanta independencia () como
Ministerio Pblico, con conocimiento del la ausencia de vnculos de sujecin poltica
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin (imposicin de directivas por parte de los r-
perjuicio de ejercer directamente los dere- ganos polticos) o de procedencia jerrquica al
chos que les faculta la ley. interior de la organizacin judicial, en lo con-
cerniente a la actuacin judicial per se, salvo
4. En la Ley N 29277 - Ley de la Carrera Ju- el caso de los recursos impugnativos, aunque
dicial, Ttulo Preliminar Principios rec- sujetos a las reglas de competencia11. A este
tores de la carrera judicial, artculo I, se
concepto hay que agregar que la indepen-
encuentran expresamente previstas la in-
dencia judicial debe entenderse desde tres
dependencia e imparcialidad de la funcin
perspectivas:
jurisdiccional, establecindose que: Los
jueces ejercen sus funciones jurisdiccio- a) Como garanta del rgano que adminis-
nales con independencia e imparcialidad, tra justicia (independencia orgnica), por
sujetos nicamente a la Constitucin y a sujecin al respeto del principio de separa-
la ley. cin de poderes.
10 STC Exp. N 00197-2010-PA/TC-Moquegua, del 24 de agosto de 2010.
11 Exp. N 0023-2003-AI/TC-Lima, caso Defensora del Pueblo, del 9 de junio de 2004, f. j. 31.
b) Como garanta operativa para la actua- un cuerpo jerrquicamente organizado deben

cin del juez (independencia funcional), sujetarse a las instrucciones que pudieren im-
por conexin con los principios de reserva partirles sus superiores).
y exclusividad de la jurisdiccin.
Es conveniente hacer una aclaracin en cuan-
c) Como capacidad subjetiva, con sujecin to al enunciado cuerpo jerrquicamente or-
a la propia voluntad de ejercer y defender ganizado y la sujecin a instrucciones de los
dicha independencia. Cabe precisar que superiores del glosado artculo 5. Como or-
en este mbito radica uno de los mayo- ganismo autnomo, el Ministerio Pblico dise-
res males de la justicia ordinaria nacional, a su poltica institucional y a ella se someten
en gran medida por la falta de conviccin los fiscales de todas las instancias, as como
y energa para hacer cumplir la garan- los funcionarios y todo el personal de apoyo
ta de independencia que desde la prime- fiscal y personal administrativo.
ra Constitucin republicana se consagra y
En ejercicio de la autonoma administrati-
reconoce12.
va se dictan normas y directivas a las cuales
De ello se desprende que existen dos niveles igualmente se encuentran sometidas todos
de independencia: la independencia institucio- los que forman parte de la institucin. Igual-
nal y la independencia del magistrado en el mente, pueden dictarse directivas para deter-
ejercicio de la funcin jurisdiccional. minados procedimientos o regulaciones para
uniformizar criterios funcionales para mejorar
En cuanto a la independencia institucional, esta el servicio fiscal.
es la que se da entre poderes o funciones13 del
Estado u organismos estatales autnomos. No Estas normas y directivas son de cumplimien-
deber confundirse la injerencia con la coordi- to obligatorio para los representantes del
nacin. En una percepcin sistmica, la coor- Ministerio Pblico de todas las especialidades
dinacin interinstitucional para alcanzar objeti- e instancias. Ello de ninguna manera vulnera
vos comunes es muy importante y no implica su independencia. Caso contrario, s estare-
la vulneracin a la independencia judicial, al mos ante una incorrecta interpretacin del
contrario, contribuye a su fortalecimiento. Res- artculo 5 cuando, invocndose la jerarqua,
pecto a la segunda, que es propiamente la in- los superiores pretenden impartir instruccio-
nes a fiscales de inferior jerarqua en relacin
dependencia funcional, esta es la que tienen
con su actuacin en determinada investigacin
que garantizar los propios magistrados en el
o participacin en un proceso.
ejercicio diario de sus tareas.
Debemos resaltar que la independencia del
Tanto la independencia judicial institucional
juez o tribunal en el ejercicio de la funcin ju-
como la personal-funcional, en relacin con
risdiccional es un derecho/deber del juez, pero
la magistratura, es extensiva al Ministerio P-
ms all de ello es un derecho fundamental
blico toda vez que es un organismo constitu-
de los justiciables. Efectivamente, [e]ste no
cional autnomo e independiente. En la Ley es un derecho de los jueces, sino ms propia-
Orgnica del Ministerio Pblico, el artculo 5 mente, un derecho de los ciudadanos y ciuda-
enuncia la independencia en el ejercicio fis- danas. Los ciudadanos tienen derecho a ser
cal (artculo 5.- Los fiscales actan indepen- juzgados por un juez o tribunal independiente
dientemente en el ejercicio de sus atribucio- y protegidos por un fiscal imparcial porque
nes, las que desempearn segn su pro- solo as ser aplicada la ley sin influencias ex-
pio criterio y en la forma que estimen ms ar- travagantes de Derecho, sin presiones exter-
reglada a los fines de su institucin. Siendo nas, sin poderes fcticos, externos o internos
12 dem.
13 Preferimos referirnos a funciones, ya que el poder es nico, por lo tanto, no es apropiado hablar de poderes.
20
Especial
al proceso, que desfiguren la Independencia externa.- La

decisin intelectual objetiva del
juzgador al resolver el conflicto [N]o alcanzamos a
entender que frente a
autoridad judicial no puede
sujetarse a ningn inters
de intereses planteado14. una decisin de absten- que provenga de fuera de
cin por decoro, otro la organizacin judicial en
El Tribunal Constitucional en
magistrado del mismo conjunto, ni admitir presio-
el Exp. N 0004-2006-PI/TC-
nivel o un juez supe- nes para resolver un caso
Lima, f. j. 1.2, del 29 de mar-
rior pueda rechazar esta en un determinado sentido.
zo de 2006, ha desarrollado el
principio de independencia de abstencin y ordenarle Independencia interna.- La
la funcin jurisdiccional, a par- al juez que siga cono- autoridad judicial no puede
tir de lo cual puede hacerse el
siguiente resumen:
ciendo el proceso.
sujetarse a la voluntad de
otros rganos judiciales.
a) Constituye uno de los principios medulares En el Estado Constitucional de Derecho, el Es-
de la funcin jurisdiccional, sin el cual sim- tado es el primer garante del respeto a la inde-
plemente no se podra sostener la existen- pendencia tanto de las instituciones como de
cia de un Estado de Justicia. los jueces y fiscales, pero son estos ltimos
los que tienen que garantizar a los ciudadanos
b) Debe ser entendida como aquella capa-
una actuacin imparcial y de acuerdo al Dere-
cidad autodeterminativa para proceder a
cho (normas, principios y valores).
la declaracin del derecho, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de III. DE LA IMPARCIALIDAD DE LA FUN-
los marcos que fijan la Constitucin y la CIN JURISDICCIONAL
ley.
Teniendo en cuenta que la independencia y la
c) Es una de albedro funcional. imparcialidad judicial son componentes esen-
d) Exige que el legislador adopte las medi- ciales de la funcin jurisdiccional, debemos
das necesarias y oportunas a fin de que precisar que, a nuestro criterio, la imparciali-
el rgano y sus miembros administren dad cierra el continente de la garanta del de-
justicia con estricta sujecin al Derecho bido proceso, ya que de nada valdra toda la
y a la Constitucin, sin que sea posible la actuacin procesal, cuidando las dems ga-
injerencia de extraos [otros poderes p- rantas, si finalmente el juez no ha podido o no
blicos o sociales, e incluso rganos del ha sido imparcial.
propio ente judicial] a la hora de delimi- El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 0023-
tar e interpretar el sector del ordenamien- 2003-AI/TC-Lima, del 9 de junio de 2004, des-
to jurdico que ha de aplicarse en cada cribe a la imparcialidad como un principio de la
caso. siguiente manera:
e) Debe percibirse como la ausencia de vncu- El principio de imparcialidad
los de sujecin poltica (imposicin de di-
rectivas por parte de los rganos polticos) 34. Mientras la garanta de independen-
o de procedencia jerrquica al interior de cia, en trminos generales, protege al
la organizacin judicial, en lo concerniente juez frente a influencias externas, el prin-
a la actuacin judicial per se, salvo el caso cipio de imparcialidad estrechamente li-
de los recursos impugnativos, aunque su- gado al principio de independencia funcio-
jetos a las reglas de competencia. nal se vincula a determinadas exigencias
dentro del proceso, definidas como la in-
f) Tiene dos dimensiones: dependencia del juez frente a las partes y
14 LPEZ GARRIDO, Diego. En: MARTNEZ ALARCN, Mara Luz. Prlogo de La independencia judicial. Cuadernos y
Debates. N 159, Centro de Estudios Prcticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 15.
al objeto del proceso mismo, pudiendo en- Al respecto, Pic I Junoy alude a la figura del
tenderse desde dos acepciones: juez suspectus y del juez inhabilis17. Es sus-
pectus cuando los actos judiciales son vlidos
a) Imparcialidad subjetiva, que atae a
hasta el momento en que se denuncie la sos-
algn tipo de compromiso que el juez
pecha de parcialidad del juzgador; mientras
pueda tener con el caso.
que inhabilis cuando se establecen determina-
b) Imparcialidad objetiva, referida a la in- das causas que operan automticamente, y de
fluencia negativa que puede tener en forma absoluta, inhabilitando al juez para co-
el juez la estructura del sistema, res- nocer un determinado asunto, por lo que de
tndole imparcialidad, es decir, si el hacerlas sus resoluciones sern nulas.
sistema no ofrece suficientes garan-
Para determinar qu figura es la que tenemos,
tas para desterrar cualquier duda
vamos a revisar el ordenamiento procesal civil,
razonable.
a manera de muestra. En el Cdigo Procesal
Una persona imparcial es aquella que no se in- Civil encontramos regulado en el artculo 305
clina a favor o en contra de otra; mientras que los impedimentos, luego, en el artculo 307 la
un magistrado imparcial es el que no se inclina recusacin y, finalmente, en el artculo 313 la
a favor de ninguna de las partes, puesto que abstencin por decoro.
cada una de ellas tiene una situacin deter- Podramos decir que los supuestos de impedi-
minada15. Con la imparcialidad () pretende mento previstos en el artculo 305 correspon-
garantizarse que el juzgador se encuentre en den a la figura del juez inhabilis; sin embar-
la mejor situacin psicolgica y anmica para go, en el Cdigo Procesal Civil no hay ninguna
emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto sancin de nulidad, pues solo se seala que el
ante l planteado16. efecto de realizar algn impedimento es que
Existen algunas posturas que pretenden cons- pasa el conocimiento del proceso al que co-
truir dudas sobre la imparcialidad del juez que rresponda. As, podemos afirmar que nuestra
acta como director del proceso, pero hay que norma procesal civil recoge la figura del juez
destruir esta pretensin, puesto que no hay in- suspectus, siendo ms relevante, en nuestro
terferencia en los roles. Un juez director del concepto, la abstencin por decoro, puesto
proceso lo es para que el proceso alcance su que tratndose de un mbito interno del ma-
finalidad y se cumpla principalmente con el de- gistrado, l o ella son los nicos que pueden
bido proceso, y como lo hemos sealado rei- saber cundo una situacin o motivo los per-
teradamente el debido proceso contiene la ga- turban en el ejercicio de la funcin. De ah que
ranta de imparcialidad. no alcanzamos a entender que frente a una
decisin de abstencin por decoro, otro magis-
Frente a lo sealado y respecto a las mani- trado del mismo nivel o un juez superior pueda
festaciones de imparcialidad, se advierte la rechazar esta abstencin y ordenarle al juez
conexin existente entre el fuero interno de que siga conociendo el proceso.
la imparcialidad (esfera emocional) y los, que
tambin pueden ser denominados, principios: IV. CREDIBILIDAD E IMAGEN INSTITU-
objetividad y razonabilidad (esfera intelectual); CIONAL
tan necesarios en la actuacin del juez y lo El lmite a la voluntad e independencia del ma-
que permite evitar la arbitrariedad por alto gra- gistrado es su sometimiento a la voluntad de
do de discrecionalidad. la Constitucin y la interpretacin de la ley. Un
15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/OC_21/ob-

ser_carl.pdf>, consultada el 07/12/2012.
16 PIC I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recusacin. Jos Mara Bosch, Barcelona,
1998, p. 2.
17 Ibdem, p. 17.
22
Especial
magistrado independiente y, adems, impar- encargadas de administrar justicia est desti-

cial, es la causa adecuada para que se garan- nada, irremediablemente, a sufrir continuas y
tice el debido proceso y con ello la tutela juris- graves tensiones que pueden incluso, en lti-
diccional efectiva. As se habrn realizado las ma instancia, poner en peligro la propia exis-
garantas judiciales. tencia democrtica del Estado ()18.
Hay que tener presente que: [E]n un Estado Debemos tener presente que el lmite a la
Democrtico y de Derecho, la confianza en el voluntad e independencia del magistrado es
correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional, su sometimiento tanto a la voluntad de la Con-
esto es, en el buen hacer de los jueces y ma- stitucin como a la interpretacin de la ley. Un
gistrados, es bsica para alcanzar el adecua- magistrado independiente e imparcial es la
do clima de paz social y convivencia pacfica causa adecuada para que se garantice el de-
entre los ciudadanos. En consecuencia, una bido proceso y, con ello, la tutela jurisdiccional
sociedad que desconfe de la ecuanimidad, efectiva. As se habrn realizado las garantas
objetividad o rectitud de juicio de las personas judiciales.
18 dem.
Especial
El derecho a la prueba
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA*
Prosiguiendo con las garantas del debido proceso, el autor examina el dere-
cho a la prueba, especialmente en el proceso penal. As, nos explica las di-
Resumen
ferentes nociones de prueba, la actividad probatoria y el respeto de los de-
rechos fundamentales (proscripcin de la prueba prohibida) en las diversas
etapas del proceso, enfatizando la de proposicin y admisin (pertinencia,
conducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuacin (inme-
diacin, contradiccin, publicidad y presuncin de la inocencia, esto es, la re-
lacin entre las partes y las pruebas).
INTRODUCCIN adquisicin, admisin al proceso y prctica se

garantice efectivamente.
En el proceso, sea penal, civil u otro, una de
las instituciones ms importantes es la de la A pesar de su importancia, la Constitucin de
prueba, pues solo a partir de ella se logra lle- 1993 no la recogi de forma taxativa, pero s
gar a un resultado final que determinar quin diversos instrumentos internacionales que for-
tiene razn: si el demandante, el demandado, man parte de nuestro Derecho interno; de ah
el acusador o la defensa. que el Tribunal Constitucional haya sealado
La prueba es el medio por el cual acreditamos que estamos ante un derecho parte del debi-
las afirmaciones que realizamos dentro del do proceso2.
proceso, de ah su importancia capital, pues Atendiendo a la importancia del derecho a la
es una carga de quien afirma algo el probar- prueba es que vamos a analizar algunos de
lo; de no hacerlo es muy probable que se de- sus aspectos, pero en gran parte desde la p-
niegue el pedido o que sufra consecuencias tica del Derecho Procesal Penal que es la
adversas. rama en la que me desenvuelvo. As, anali-
En este contexto la prueba adquiere la zaremos los alcances de los derechos funda-
relevancia de un derecho fundamental pro- mentales, el concepto de prueba, para luego
cesal, en tanto posibilita dentro del proce- abordar el contenido del derecho a la prueba,
so liberarnos de su carga1 y lograr nuestras tanto en la doctrina como en las sentencias del
pretensiones. Para ello se requiere que su Tribunal Constitucional.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Universidad Privada Sergio Bernales.
1 ARIANO DEHO, Eugenia. El derecho a la prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Problemas del proceso civil. Jurista,
Lima, 2003, p. 169.
2 Para mayor detalle vide ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El derecho fundamental a la prueba. En: SOSA SACIO,
Juan Manuel (coordinador). El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantas procesales. Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 159 y ss.
24
Especial
I. LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDA- fundamentales son preexistentes al Estado y

MENTAL se interpretan de conformidad con la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos y los
1. Los derechos fundamentales tratados y acuerdos internacionales sobre ma-
Como ha establecido el Tribunal Constitu- terias ratificadas por el Per. Este mandato se
cional el concepto de derechos fundamenta- refleja en la aplicacin del principio interpreta-
les comprende tanto los presupuestos ticos tivo a favor de la persona humana o pro homi-
como los componentes jurdicos, significando ne, pues los derechos fundamentales son pro-
la relevancia moral una idea que compromete gresivos y no regresivos 6.
la dignidad humana y sus objetivos de autono-
Sin embargo, esto no significa que los dere-
ma moral, as como la relevancia jurdica que
chos fundamentales son absolutos, sino que
convierte a los derechos en norma bsica ma-
en aras de proteger otros derechos u otros fi-
terial del ordenamiento y en instrumento nece-
nes igualmente valiosos tienen que ser limita-
sario para que el individuo desarrolle en la so-
dos. Estos lmites a los derechos fundamen-
ciedad todas sus potencialidades.
tales son inherentes a los propios derechos
Landa Arroyo3 ha sealado que los derechos humanos, pues el legislador o el juez no los
fundamentales son derechos subjetivos de las establece a su libre voluntad; en ese senti-
personas, pero tambin instituciones objetivas do, el legislador al momento de dictar una ley
valorativas que informan todo el ordenamien- en la cual se restrinja algn derecho debe te-
to jurdico. Siguiendo esta lnea, podemos se- ner en cuenta que est prohibido menoscabar
alar que estos tienen dos haces: subjetiva y su contenido constitucionalmente protegido, a
objetiva. La primera, por la cual se reconoce menos que ello (lmite) sea preciso para pro-
a las personas una esfera de pretensiones y teger otros derechos o bienes de naturaleza
satisfaccin de necesidades legtimas jurdica- constitucional, siendo esta limitacin necesa-
mente reconocibles; mientras que la objetiva ria; es decir, la proteccin de estos derechos
implica que en tanto valores objetivos del or- y bienes constitucionales es la nica razn por
denamiento jurdico, el Estado asume la obli- la cual se puede limitar el otro derecho.
gacin de brindar proteccin legal, judicial y
administrativa de estos y coloca a los particu- Sin embargo, esta limitacin no puede hacer-
lares en una posicin de ventaja, como deber se sin tener parmetros sobre los cuales ex-
de coadyuvar a su proteccin y satisfaccin4. tenderse, sino se dara pie a limitaciones de
los derechos no permitidas por la Constitucin;
El contenido constitucionalmente protegido de por ello, esta limitacin debe ser proporcional
estos derechos est constituido por un conjun- y, en ningn caso, afectar el contenido esen-
to de facultades, concretos derechos y posi- cial del derecho.
ciones jurdicas directamente conectadas con
el bien jurdico nsito en cada derecho funda- Como se puede ver, el derecho fundamen-
mental5. Estos derechos fundamentales, en tal estara integrado por dos partes, una ex-
tanto derechos subjetivos, son exigibles de terior donde se ubican aquellas facultades y
proteccin por parte del Estado y subsidiaria- posibilidades de actuacin concretas que,
mente son oponibles frente a terceros particu- aunque directamente relacionadas con el bien
lares, debindose recordar que los derechos jurdico encarnado en el derecho, pueden ser
3 LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal. Disponible en: <http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=147>.
4 LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima,
2010, con la colaboracin de Oscar Smar Albujar, p.12.
5 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Ma-
drid, 1996, p. 167.
6 LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit.,
pp. 16-21.
eventualmente sacrificados en aras de la de- consecuencia de actos; sin embargo, la prue-

fensa de otros derechos o bienes constitu- ba no es solo una serie de actos procesales,
cionales, sin que por ello aquel deje de ser sino que existen valores y principios que esta
reconocible o se impida la salvaguarda de in- teora no tiene en cuenta.
tereses para cuya proteccin se confiere el
Por su parte, la segunda teora seala que la
derecho. Por otro lado, en el crculo ms n-
prueba es la actividad con la que se logra la
timo, en el ncleo esencial, habran de situar-
conviccin del juez, es decir, no importa si es
se aquellas otras sin cuya presencia es iluso-
que la afirmacin que se quiere probar se co-
rio mantener la pervivencia del derecho, bien
rresponde o no con la realidad: lo trascenden-
porque resulta desnaturalizado, bien porque
se anula su eficacia protectora de los mencio- tal es que el juez se convenza de ello. Por lo
nados intereses7, el contenido esencial. tanto, prueba ser aquello que logre conven-
cer al juez. Esta teora, sin embargo, no toma
2. Qu es la prueba? en cuenta que la conviccin del juez bajo este
esquema podra conseguirse por fuentes aje-
La prueba, se dice, puede abordarse desde nas al proceso, es decir, la prueba no ven-
dos puntos de vista: como prueba extrajurdi-
dra dada por el proceso, como seala la doc-
ca y como prueba jurdica. Una es la que se
trina, sino por cualquier fuente, lo cual no es
usa cotidianamente, como cuando una madre
correcto.
le dice a su hijo: prubame que has aprobado
el curso, o a su esposo: prueba que no eres Finalmente, la tercera la prueba como acti-
infiel; as, se entiende que la prueba no jur- vidad de verificacin implica, como seala
dica es aquella que demuestra una determina- Fairn Guilln9, que el juez debe proceder a
da afirmacin (que aprob el examen, que es la reunin de los diferentes hechos afirmados
fiel), es decir, acredita que esta se correspon- por las partes para, a continuacin, sujetarlos
de con la realidad. a una comparacin con la realidad exterior,
Sin embargo, cuando se aborda la prueba en eligiendo de las diversas versiones ofrecidas
sentido jurdico la complejidad aumenta. Exis- aquella que ms le convenza. A esto debemos
ten tres teoras que buscan dar respuesta a agregar que la que le convenza es aquella que
este asunto: 1) la prueba como actividad de las se asemeje ms a la realidad de los hechos10,
partes y el juez; 2) la prueba como conviccin; pues solo teniendo en claro los hechos suce-
y, 3) la prueba como actividad de verificacin. didos se les puede aplicar a estos la norma co-
rrecta y la consecuencia jurdica que de ella se
La primera de estas teoras implica que la desprende.
prueba es lo que hacen principalmente las par-
tes en el proceso, es decir, la actividad de pro- Como se ve, la prueba es, sobre todo, una
poner y realizar actos de prueba. Asimismo, se actividad del juez, pero para llegar a ello se
incluye la actividad del juez en la formacin de tiene una serie de sucesos que les corres-
la prueba. Pero, como dice Miranda Estram- ponde a las partes, pues ellas tienen la carga
pes8, esta teora parte de la visin del pro- de la prueba, es decir, la carga de probar sus
ceso como solo procedimiento, es decir, una afirmaciones.
7 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p.169.

8 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Barcelona,
1997, p. 25.
9 FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Librera Bosch, Barcelona, 1990, pp. 422 y 423; cita-
do por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Barce-
lona, 1997, p. 31.
10 En ese sentido, Taruffo seala que no tiene sentido invocar valores como la legalidad, la correccin y la justicia de la deci-
sin si no se reconoce que la verdad de los hechos es condicin necesaria para una correcta aplicacin de la norma, de ah
que la concepcin de la bsqueda de la verdad, pero limitada, sea la que ms ayude a la consecucin de estos fines.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, p. 86.
26
Especial
Tambin podemos advertir que posee el litigante, consistente

la prueba jurdica y la extrajur-
dica o genrica no se diferen-
[C]reemos que al re-
ferirse [a la prueba prohi-
en la utilizacin de los medios
probatorios necesarios para
cian en lo esencial, de ah que bida] se hace referencia formar la conviccin del rga-
la prueba no sea un concepto al tema de la conducen- no jurisdiccional acerca de lo
jurdico nico y especialsimo, cia, toda vez que este discutido en el proceso. Esto
pues est en muchas activida- principio exige que el implica, adems, el derecho
medio de prueba sea a que: 1) se admita la prueba,
des de la vida, siendo la jurdi-
permitido por el Dere- 2) se practique la prueba con
ca solo una expresin de ella. cho, lo cual se condice contradiccin e incluso la prue-

As, nos decantamos por una con este postulado.
teora de la prueba como ac- ba de oficio; y, 3) se valore la
tividad de verificacin entre lo prueba. Esto tiene que ver con
que postula una de las partes y lo que exis- lo que ya habamos referido, la
te en la realidad, es decir, una prueba que se actividad probatoria.
basa en la verdad. Es decir, que el derecho a la prueba viene
El Tribunal Constitucional pareciera decantar- dado por la posibilidad de que los medios de
se por una postura similar al sealar en la STC prueba pasen con regularidad por los esta-
Exp. N 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis dios de la actividad probatoria, para que as se
SalasGuevara Schlts, f. j. 12; que la prueba cumpla la finalidad de llegar a la verdad de los
capaz de producir un conocimiento cierto o pro- hechos. Este derecho implicara la posibilidad
bable en la conciencia del juez debe contar con de llegar a conseguir la prueba que refuerce
veracidad objetiva, es decir, lapruebaexhibida una de las posiciones.
en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo El Tribunal Constitucional en la STC Exp.
acontecido en la realidad11. Pero, para arribar a N 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
este momento en el proceso (sentencia) se ha Silva, indica que el derecho a la prueba goza
transcurrido una serie de fases: una de postu- de proteccin constitucional, pues se trata de
lacin, de saneamiento y otra de prueba. un contenido implcito del derecho al debido
Por ello, el derecho a la prueba debe garanti- proceso13, reconocido en el artculo 139, inciso
zar que se llegue a este momento culminante 3), de la Constitucin Poltica del Per.
de la forma ms correcta, garantizando que la Reconociendo explcitamente que parte de
actividad de verificacin se realice de la forma este derecho es el derecho a interrogar a los
ms limpia y segura. Esto tiene que ver con los testigos presentes en el Tribunal y de obte-
principios de la prueba en todo el proceso pe- ner la comparecencia, como testigos o peri-
nal, es decir, en la actividad probatoria. tos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos, como se enuncia en el li-
II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
teral f, numeral 2), del artculo 8 de la Con-
PRUEBA
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
1. Contenido Pero como hemos visto, el derecho a la prue-
ba es ms amplio.
El derecho a la prueba ha sido reconocido por
la doctrina. Al respecto, Pic I Junoy12 sea- Asimismo, reconoce que el derecho a la
la que el derecho a la prueba es aquel que prueba, como todo derecho fundamental se
11 Luego seala que es un requisito que la trayectoria de lapruebasea susceptible de ser controlada por las partes que intervie-
nen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente
la admisin, exclusin o limitacin de los medios deprueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del
elemento probatorio, pues este se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin.
12 PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996, pp. 18-25.
13 Aunque en la STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 13; se seala que el derecho a probar es uno
de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, lo cual demuestra la falta de coherencia sobre este
encuentra sujeto a restricciones o limitacio- que buscan averiguar la realidad de la existen-

nes, derivadas tanto de la necesidad de que cia del hecho y de su autor, no necesitan el
sean armonizadas en su ejercicio con otros uso de la coercin, tales como la declaracin
derechos o bienes constitucionales, como de voluntaria del imputado, las declaraciones ante
la propia naturaleza del derecho en cuestin. el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); asi-
mismo, dictar medidas de aseguramiento de
Estos lmites son los llamados principios de la
las fuentes de prueba, que son actos dirigidos
prueba: la pertinencia, la utilidad, la oportuni-
a adquirir la fuente de investigacin, es decir,
dad y la licitud. Al respecto, el Tribunal Cons-
titucional reafirma que ellos constituyen princi- actos instrumentales (que buscan ingresar las
pios que informan la actividad probatoria y, al fuentes de prueba de manera indirecta, entre
mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejerci- ellas encontramos diligencias como el allana-
cio, esto es, derivados de la propia naturale- miento, las escuchas telefnicas, las interven-
za del derecho. Sin embargo, estos no son los ciones corporales, etc.).
nicos lmites a la actividad probatoria como Este tipo de actos buscan ingresar material
tendremos oportunidad de ver. probatorio al proceso, siendo obtenidos du-
rante la investigacin a cargo del Ministerio
2. La actividad probatoria Pblico, rgano que los usa para sustentar
La actividad probatoria implica una serie de su acusacin y promover as el juicio oral, y
estadios dentro del proceso, los cuales ten- la defensa, para acreditar sus alegaciones de
drn como final la adquisicin de la prueba, defensa.
la que determinar cul de las versiones es la
que ms se acerca a la verdad de los hechos. Estas actuaciones deben estar regidas por
Se divide esta actividad probatoria en tres fa- el principio de legalidad o legitimidad en la
ses: la proposicin, la admisin y la actuacin. adquisicin de material probatorio, pues de-
Sin embargo, algunos autores, incluyen una ben ser obtenidas de acuerdo con lo dispuesto
fase anterior de recoleccin (averiguacin o en el ordenamiento jurdico.
investigacin14), mientras que otros, la etapa 2.2. Proposicin y admisin
de valoracin, la cual no abordaremos en este
trabajo por la extensin del tema a analizar. La proposicin y admisin se dan en la eta-
pa inicial del proceso civil con la demanda y
En atencin a lo anterior, iniciaremos el anli- el saneamiento, en tanto que en la etapa in-
sis con la etapa de recoleccin, la cual se pre- termedia en el proceso penal tiene por funcin
senta sobre todo en los procesos penales15, primordial dilucidar si concurren o no los pre-
en especfico, con la etapa de investigacin o supuestos del juicio oral, esto es, si se ha acre-
instruccin, que tiene por finalidad acumular
ditado suficientemente, a lo largo de la instruc-
un conjunto de informacin que servir para
cin o investigacin preparatoria, la existencia
determinar si es posible someter a una perso-
de un hecho punible y si se ha determinado a
na determinada a un juicio oral.
su presunto autor.
2.1. Etapa de recoleccin
Entonces, en esta etapa se produce el ofreci-
En el proceso penal, en esta etapa se puede miento y admisin de la evidencia. Este ofreci-
realizar dos tipos de actividades tendientes a miento tiene su correlato en la fase de la activi-
ingresar las fuentes de prueba al proceso: ac- dad probatoria llamada admisin de pruebas,
tos instructorios, los cuales por s mismos pro- que implica que el juez debe hacer un exa-
porcionan la fuente de investigacin (son los men de la evidencia ofrecida y decidir si esta
punto, lo que se puede ver incluso de las diversas sentencias que sobre el debido proceso se ha pronunciado, cambiando, de
acuerdo a las circunstancias, su contenido.
14 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, p. 276.
15 Ibdem, p. 278.
28
Especial
evidencia presentada es pertinente, condu- es decir, debe prestar algn servicio, ser
cente y til. Pues, si bien el derecho a la prue- necesario o, por lo menos, conveniente,
ba implica que la parte pueda utilizar los me- para ayudar a obtener la conviccin del
dios probatorios necesarios para formar la juez respecto de los hechos principales o
conviccin del rgano jurisdiccional, estos de- accesorios19. Se dice tambin que se pre-
ben cumplir con estos requisitos, los cuales senta cuando el medio probatorio con-
obran como lmites a este derecho. tribuye a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar
a) La pertinencia
probabilidad o certeza. Solo pueden ser
Implica que el medio probatorio debe ser admitidos aquellos medios probatorios que
adecuado para probar algo referente al ob- presten algn servicio al juzgador en su
jeto del proceso, es decir, el elemento de proceso de conviccin20; por tanto, si un
prueba ser tal, no solo cuando produzca medio probatorio es excesivo, no ser til.
certeza sobre la existencia o inexistencia
Aparte de estos tres principios-lmites del
del hecho que con l se pretende acreditar,
derecho a la prueba, la STC Exp. N 06712-
sino tambin cuando permita fundar sobre
2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina;
este un juicio de probabilidad (como el que
seala que, adems, debe respetarse la lici-
se requiere para el procesamiento)16. En
tud y la preclusin. Al respecto, indica que a
ese sentido, el Tribunal Constitucional17 ha
la primera no pueden admitirse medios pro-
sealado que este (...) exige que el me-
batorios obtenidos en contravencin del orde-
dio probatorio tenga una relacin directa
namiento jurdico, lo que permite excluir su-
o indirecta con el hecho que es objeto de
puestos de la prueba prohibida. Sin embargo,
proceso. Los medios probatorios pertinen-
creemos que al referirse a este supuesto se
tes sustentan hechos relacionados directa-
hace referencia al tema de la conducencia,
mente con el objeto del proceso (...).
toda vez que este principio exige que el me-
b) La conducencia dio de prueba sea permitido por el Derecho, lo
cual se condice con este postulado.
Exige que el medio probatorio sea idneo
para probar algo; as, el legislador puede Sobre la licitud, el Tribunal Constitucional en
establecer la necesidad de que determina- la STC Exp. N 01014-2007-PHC/TC-Lima,
dos hechos deban ser probados a travs caso Luis SalasGuevara Schltz, f. j. 12; ha-
de determinados medios probatorios. Ser ba sealado que la prueba requera la consti-
inconducente o no idneo aquel medio tucionalidad de la actividad probatoria, la cual
probatorio que se encuentre prohibido en implica la proscripcin de actos que violen el
determinada va procedimental o para veri- contenido esencial de los derechos fundamen-
ficar un determinado hecho18. tales o transgredan el orden jurdico en la ob-
tencin, recepcin y valoracin de laprueba.
c) La utilidad
Ahora, respecto a la preclusin, indica que en
Est referida a que el medio de prueba todo proceso existe una oportunidad para so-
sea til desde el punto de vista procesal, licitar la admisin de los medios probatorios,
16 CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 22.
17 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio tambin haba sido reconocido en la STC Exp. N 01014-
2007-PHC/TC-Lima, caso Luis SalasGuevara Schltz, f. j. 12.
18 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 26.
19 DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 188.
20 Mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin
de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o
de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada;
cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la
parte y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con
pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud tambin implica lmites al derecho a la prueba
probatoria. Pero esto tiene que ver ms con un de las partes.
principio general del proceso que con una nor-
a) La inmediacin
ma sobre la prueba especficamente.
La inmediacin como principio implica que
2.3. Actuacin
la informacin, para ser confiable, debe
La etapa previa a la efectiva produccin de la ser percibida directamente por los jueces.
prueba, es la actuacin bajo ciertos principios Lo que se busca es que nadie medie entre
que le dan la certeza de que la informacin el juez y la percepcin directa de la prue-
que de ella se extraiga ser la de mejor cali- ba, pues la sentencia a una persona ni-
dad. Esta etapa es importante en la medida camente debe basarse en pruebas que el
que importara poco que los medios de prue- juez ha percibido directamente24. Es de-
ba aportados por las partes sean debidamen- cir, una prueba que se acta sin presen-
te admitidos por el juzgador si es que estos cia del juez no es legtima. En correlacin
a continuacin no son adecuadamente actua- con este principio se encuentran la orali-
dos21 para as lograr producir la prueba que dad, continuidad y concentracin.
nos lleve a una decisin final. La oralidad25 es la nica forma en que
En el proceso penal la fase de actuacin es la los jueces pueden conocer directamen-
de juicio oral (que es la ms importante), pues te la prueba, pues en el juicio oral todo va
en ella tienen plena vigencia los principios de a realizarse a travs del lenguaje habla-
oralidad, inmediacin, publicidad, contradic- do, oral; toda peticin, alegacin, objecin
cin, etc.; en tal sentido, todas las etapas an- ser transmitida en el juicio mediante la
teriores estn en funcin de ella22. Constituye palabra hablada, a diferencia del sistema
el verdadero debate penal, pues en esta opor- inquisitivo en que todos los actos procesa-
tunidad procesal debe ponerse a prueba ms les se hacen de forma escrita lo que favo-
all de toda duda razonable la culpabilidad del rece la corrupcin y que el juez juzgue con
base en la lectura de un expediente y no a
acusado23.
lo actuado en el juicio oral. En ese senti-
La prueba que se acta sin respetar estos do, Jaen Vallejo26 nos dice que es en el jui-
principios no podr ser reputada como vlida cio oral donde hay que practicar las prue-
al momento de decidir, por lo que su respeto bas, porque solo lo que ha sido oralmente
el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba ac-
tuado antes. STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio, tambin haba sido reconocido en la STC Exp.
N 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis SalasGuevara Schlts, f. j. 12.
21 ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. Ob. cit., p. 175.
22 En ese sentido, BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2000, pp. 228-229.
23 PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Themis, Bogot, 2005,
p. 147.
24 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 243 y 244. En el mismo sentido, vide: NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del
nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 334.
25 Respecto a la oralidad refiere Prez Sarmiento que la ventaja de la oralidad sobre la escritura en esta etapa del proceso con-
siste en la posibilidad de apreciar los testimonios de viva voz de sus emisores, sin que entre dicho emisor y los receptores
medie intrprete alguno que pueda desvirtuar el contenido o la intencin de la declaracin. Ningn procedimiento escrito
puede brindar emotividad ni tampoco puede lograr que el juez, las partes y el pblico perciban por igual y al mismo tiempo
el contenido de los actos procesales cumplidos. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 148. Como se ve, la orali-
dad se concreta en la audiencia y est vigente a lo largo de todo el proceso, sin embargo, esto no significa que desaparezca
el expediente, pues las diligencias de la investigacin necesitan ser documentadas.
26 Vide: JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. Disponible en lnea: <http://
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>. Jan seala que hay excepciones a esto, por ejemplo, recono-
ce que solo es posible valorar la declaracin sumarial, previa lectura en el juicio oral, si el testigo ha muerto, si ha desapa-
recido o si se encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y este no puede lograr su presencia.
30
Especial
debatido en el juicio pue- informacin que presenta una

de ser fundamento legtimo
de la sentencia; as lo exi- Si el examen de la
prueba no se realiza, sino
parte; el derecho de defensa
solo existe si dicha informa-
ge tanto el carcter pblico ha sido obtenido unilate- cin puede ser completa y li-
del proceso como el dere- ralmente por la parte in- bremente controvertida por la
cho de defensa. teresada sin que nadie la otra parte28.
haya examinado, tendre-
Por la concentracin, los mos nicamente infor- Es el ms importante instru-
actos procesales que se macin de baja calidad, mento de impulso y control del
realicen en la audiencia de lo que no ofrece garan- mtodo de prueba acusatorio;
juicio oral deben ser reali-
zados en el menor tiempo
tas de fidelidad.
consiste precisamente en el
contradictorio entre la hipte-
posible entre uno y otro. La sis de acusacin y de defensa,
continuidad de la audiencia significa que y las pruebas y contrapruebas correspon-
una vez iniciada esta debe proseguir hasta dientes29. Como se recordar, en el siste-
concluir. ma inquisitivo no haba contradiccin, toda
vez que el juez era el funcionario que bus-
Estos principios (inmediacin, oralidad,
caba la verdad, por tanto, las partes poco
concentracin y continuidad) son impor-
podan hacer para llegar a ella, ya que esta
tantes para la formacin de la prueba, toda
funcin era solo del juez, por ello l ins-
vez que el juez fallar sobre la base de
trua, torturaba y sentenciaba; en cambio,
pruebas que ha tenido a la vista y han po-
en el sistema acusatorio la forma de lle-
dido ser percibidas directamente gracias a
gar a la verdad es completamente distinta,
la inmediacin; para que ello sea posible el
esta labor no la tiene el juez, sino las par-
acto debe ser oral (por ello, algunos dicen
tes; ellas a travs del contradictorio expon-
que la oralidad no es un principio sino un
drn su verdad y la confrontarn en cada
mero instrumento), pero como la memoria
paso del proceso, hecho que aprovecha-
es frgil es necesario que este acto se rea-
r el juez para asumir una de ellas y dictar
lice en una sola audiencia y que los actos
una sentencia.
procesales sean continuos y concentrados.
As, el principio de contradiccin como prin-
Si se violaran estos principios, la prueba
cipio informador de la actuacin probatoria
obtenida sera nula o inutilizable, por ejem-
permite a la defensa contradecir la prueba
plo, cuando se lee la declaracin del tes-
de cargo30, por ello la defensa debe hacer
tigo que no tiene la posibilidad de asistir
todo lo posible por falsearla, para demos-
al juicio oral o cuando se realiza el exa-
trar que no es exacta o que hay aspectos
men del perito no estando presente algn
de ella los cuales pueden ser interpretados
miembro del juzgado penal colegiado27.
de otra manera.
b) La contradiccin
Esta contradiccin no se realiza de ma-
Es el principio orientador del juicio, una nera arbitraria, sino respecto al princi-
manifestacin central y especfica del de- pio de igualdad de armas, que tiene re-
recho de defensa, pues el juicio oral es, lacin directa con el derecho de defensa
bsicamente, un examen de calidad de la reconocido en el artculo 139.14 de la
27 dem.
28 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 249.
29 Ferrajoli, al respecto, refiere que ha identificado como la principal condicin epistemolgica de la prueba: la refutabilidad
de la hiptesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y razn. Trotta, Madrid, 2005, p. 613.
30 JAN VALLEJO, Manuel. Loc. cit.
31 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 335.
Constitucin31. Si el examen de la prue- d) La presuncin de inocencia

ba no se realiza, sino que ha sido obtenido
Por la presuncin de inocencia, el Estado
unilateralmente por la parte interesada sin
debe probar la culpabilidad que imputa al
que nadie la haya examinado, tendremos
sujeto en la acusacin; la prueba de dicha
nicamente informacin de baja calidad, lo
culpabilidad debe sortear las barreras de
que no ofrece garantas de fidelidad32.
la contradiccin, de manera que se pre-
c) La publicidad sente como informacin de alta calidad37
en consecuencia, no se requiere probar
Este es un principio reconocido con la Re- la inocencia del acusado.
volucin Francesa, siendo una clara res-
puesta al sistema inquisitivo escrito. Por En ese sentido, la presuncin de inocencia
esto, los ciudadanos tenemos el derecho se presenta en el proceso penal como re-
a controlar el modo en que los abogados glas: 1) regla de tratamiento del imputado,
y jueces ejercen el poder de presentar la 2) regla de prueba y 3) regla de juicio. La
informacin del caso33. Por ello, las perso- segunda tiene incidencia directa sobre la
nas tienen derecho a ver de qu manera legitimidad de la prueba, toda vez que impli-
los jueces aplican el Derecho, por lo que, ca que para obtener suficiencia probatoria
cuando entran a presenciar un juicio lo ha- capaz de desvirtuar la presuncin de ino-
cen por derecho propio y no por gracia del cencia, la prueba debe realizarse en el jui-
tribunal o las partes34. cio oral, ser suministrada por la acusacin
por lo que debe ser de cargo y actuarse
La publicidad en materia probatoria es im- respetando las garantas procesales y los
portantsima, tanto as que la prueba sin derechos fundamentales38.
publicidad solo se practica como excep-
cin35, pues la formacin de la prueba Al respecto, refiere San Martn Castro39
debe ser controlada por el pueblo, no solo sobre la base de sentencias de la Corte
en la sentencia sino tambin en el mismo Suprema que la presuncin de inocencia
momento de su produccin, ya que ello exige que la actividad probatoria sea vli-
permite que la sociedad tenga conocimien- damente adquirida y practicada con respe-
to sobre si en la actuacin probatoria del to de las garantas procesales correspon-
juicio se respeta al procesado o se le in- dientes. As, para desvirtuar la presuncin
timida o maltrata36, se le hace preguntas de inocencia se requiere que en el proce-
prohibidas, o se actan medios probatorios so exista una mnima actividad probatoria
fuera de la ley, etc. Adems, permite con- que justifique la expedicin de una conde-
trolar la no delegacin de funciones, pues na justa, que se sustente en pruebas ac-
solo el juez debe sentenciar con base en lo tuadas con las debidas garantas procesa-
visto en audiencia. les, lo que constituye no solo un derecho
32 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 247.

33 Ibdem, p. 255.
34 dem. Tambin vide: BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 239.
35 Artculo 357 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
1. El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el juzgado mediante auto especialmente motivado podr resolver, aun de ofi-
cio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando se afecte directamente el
pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el or-
den pblico o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial
o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones
por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; y, d. Cuando est previsto en norma especfica.
36 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 352 y 353.
37 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 255 y 256.
38 FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 150 y ss.
39 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, segunda edicin, primera reimpresin, Grijley, Lima,
2006, pp. 884 y 885.
32
Especial
fundamental de toda persona, sino adems proceso. Estudios sobre derechos y garantas
un principio de la funcin jurisdiccional. procesales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010.
Entonces, la sentencia no debe fundamentar- ARIANO DEHO, Eugenia. El derecho a la
se en pruebas que violen derechos fundamen- prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Proble-
tales, tampoco en actos de investigacin que mas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003.
hagan lo mismo, pues es claro que ello desvir-
ta esta regla, teniendo como resultado que BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En:
una prueba prohibida fundamenta un fallo de AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis,
culpabilidad, lo cual no es correcto, ya que de Santiago de Chile, 2000.
este modo se legitima la actuacin irregular CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el
del Estado y se brinda patente de corso a la proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998.
vulneracin de derechos fundamentales.
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa inter-
A MODO DE CONCLUSIN media en el nuevo proceso penal acusatorio.
En el transcurso de este trabajo hemos visto Ara, Lima, 2010.
cmo la actividad probatoria permite a la par- DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general
te despojarse de su carga, y luego, de ser el de la prueba judicial. Tomo I, Vctor P. de Za-
caso, acreditar su pretensin, siendo esto im- vala editor, Buenos Aires.
portante en la medida en que le permite cum-
plir sus objetivos en el proceso. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y
presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005.
De ah que estemos frente a un derecho fun-
damental procesal, pues solo se insta en el FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta,
proceso. Pero, como todo derecho fundamen- Madrid, 2005.
tal, este no est a la libre y buena voluntad
JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la
de la parte, sino que tiene lmites que le impo-
prueba en el proceso penal espaol. Dispo-
ne el ordenamiento jurdico como, por ejem-
nible en lnea: <http://www.unifr.ch/ddp1/dere-
plo, que las actuaciones que se hagan sean
chopenal/articulos/html/artjae1.htm>.
legales, que la prueba aportada y admitida
en el proceso sea pertinente, til y conducen- LANDA ARROYO, Csar. Bases constitu-
te. Asimismo, que las pruebas se acten bajo cionales del nuevo Cdigo Procesal Penal.
los principios de un juicio oral: la inmediacin, Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/in-
contradiccin, publicidad, etc. dex.php?mod=documento&com=documento&
Solo as se entiende que se cumple a cabali- id=147>.
dad este derecho fundamental a la prueba. La LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fun-
vulneracin de alguno de estos lmites o prin- damentales en la jurisprudencia del Tribunal
cipios ocasionara la ilegitimidad del procesa- Constitucional. Palestra, Lima, 2010, con la
miento y la nulidad de algunas actuaciones; de colaboracin de scar Smar Albjar.
ah que sea necesario el respeto de los princi-
pios que delimitan los contornos del derecho a MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin
la prueba, consistente en la utilizacin de los negativa del legislador a los derechos funda-
medios probatorios necesarios para formar la mentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996.
conviccin del rgano jurisdiccional acerca de
lo discutido en el proceso. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima
actividad probatoria en el proceso penal. Jos
BIBLIOGRAFA Mara Bosch, Barcelona, 1997.
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El dere- NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del
cho fundamental a la prueba. En: SOSA SA- nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idem-
CIO, Juan Manuel (coordinador). El debido sa, Lima, 2010.
PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Funda- SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Pro-
mentos del sistema acusatorio de enjuicia- cesal Penal. Vol. II, segunda edicin, primera
miento penal. Themis, Bogot, 2005. reimpresin, Grijley, Lima, 2006.
PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos.
en el proceso civil. Jos Mara Bosch, Barce- Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Ma-
lona, 1996. drid, 2002.
34
Especial
La prueba en los procesos constitucionales
Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*
El autor evala el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la

libertad, as como la regla del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
que reconoce formalmente la proscripcin de la etapa probatoria en este
Resumen
tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios probatorios sirven
a un determinado proceso, dependiendo de los fines que este posee; en tal
sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal ci-
vil (proceso civil), pueden ser extrapolados y utilizados mecnicamente al
proceso constitucional, pues ambos tienen finalidades propias y objetos de
regulacin dismiles.
Introduccin pueden ser empleados en los procesos cons-

titucionales con el fin de llevar al juez constitu-
Todo proceso judicial, sea constitucional u or-
dinario, necesita entrar en contacto con la rea- cional a la conviccin sobre los hechos alega-
lidad del caso concreto que en l se presente, dos en la demanda.
y solo es posible conocer esta realidad me- Y es que no todo lo que resuelve el juez consti-
diante la reconstruccin de los hechos y actos tucional es un asunto de puro Derecho, ni tam-
sucedidos en el pasado, la cual se obtiene a poco todo es un asunto terico o dogmtico.
travs de las pruebas ofrecidas por la partes o Usualmente, las alegaciones de las partes,
las decretadas de oficio por el juzgador al mo- muy aparte de las invocaciones de derecho,
mento de sentenciar. vienen acompaadas de un relato de hechos,
As, los medios probatorios en los procesos circunstancias, eventos, sucesos, que necesi-
constitucionales de la libertad u orgnicos tan ser acreditados o verificados, pues de ello
tienen por finalidad acreditar la vulneracin a y de otros factores depender que se verifique
los derechos constitucionales de las personas la vulneracin a los derechos constitucionales
o las infracciones a las disposiciones (normas) o la infraccin a la jerarqua normativa de la
establecidas en la Constitucin. Constitucin.
Existe, pues, la necesidad de crear o desa- El juez constitucional o el Tribunal Constitu-
rrollar una teora especial de los medios pro- cional (jueces de la vulneracin de derechos
batorios en los procesos constitucionales que constitucionales) no pueden, pues, impartir
comprenda al conjunto de reglas que regulen justicia sobre ficciones o sobre la base de sim-
el ofrecimiento, admisin, produccin, actua- ples aseveraciones o conjeturas de las partes
cin y valoracin de medios probatorios que en conflicto. Para hacer justicia, el juez debe
* Abogado egresado de la Universidad de Piura y de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la misma universidad y el Tribunal Constitu-
cional del Per. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
aproximarse lo ms posible a los hechos su- derechos constitucionales de las personas re-
cedidos, para ello necesita el apoyo de los me- cogidos en la Constitucin, y tambin coadyu-
dios probatorios que den cuenta de la verdad va a que se respeten las competencias asig-
de los hechos alegados. nadas en la Constitucin a los rganos o
entidades sealadas en ella.
Por ello, a la par de establecerse un nuevo y
especialsimo Derecho Procesal Constitucio- Fcil es advertir que, atendiendo a los fines
nal, resulta un imperativo establecer tambin de los procesos constitucionales (garantizar la
un nuevo sistema probatorio en los proce- primaca de la Constitucin y la vigencia efecti-
sos constitucionales, que atienda a su espe- va de los derechos constitucionales), as como
cial regulacin procesal, a sus particularsimos a la finalidad inherente a los procesos consti-
presupuestos procesales y, sobre todo, a su tucionales (reponer las cosas al estado ante-
especial finalidad que es la de garantizar la pri- rior a la vulneracin o amenaza de vulneracin
maca de la Constitucin y la vigencia efectiva de un derecho constitucional, o disponiendo
de los derechos constitucionales. el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo), la proteccin de los dere-
El establecimiento de este sistema probato- chos constitucionales se sita en el centro de
rio tendr incidencia directa en el respeto al atencin u objeto de los procesos constitucio-
derecho constitucional a la debida motivacin nales. Y es que los derechos constitucionales
de las resoluciones judiciales (autos y senten- constituyen bienes jurdicos de especial vala,
cias), pues el juez constitucional, basado en sin cuya pertenencia o titularidad a la persona
razones probatorias, dar cuenta de por qu humana le sera imposible alcanzar los fines
ha declarado improcedente, fundada o infun- naturales ntimamente trazados por ella y, por
dada una demanda constitucional. Del mismo ende, alcanzar la plenitud: la felicidad.
modo, incidir en los principios de bilateralidad
y contradiccin, inherente a los procesos judi- Los derechos constitucionales no constituyen,
ciales, los cuales se aminoran o reducen aten- pues, un fin en s mismo, por el contrario cons-
diendo a la urgencia en la proteccin de los tituyen medios naturales (preestatales) que
derechos constitucionales. le son otorgados a la personas para fines de
trascendencia interna y externa, personal y en
Atendiendo a esta especial regulacin proce- comunidad.
sal constitucional, el presente trabajo preten-
de constituir un estudio breve, sucinto y resu- Por ello, el legislador garante de los derechos
mido sobre el sistema probatorio imperante en constitucionales de las personas ha concreti-
los procesos constitucionales orgnicos y de zado la proteccin de dichos derechos a tra-
la libertad, recogidos en la Constitucin y en el vs de la regulacin de un proceso (Cdigo
Cdigo Procesal Constitucional1. Procesal Constitucional) que ha sido dotado
de reglas especialsimas y particulares que los
I. La finalidad de los procesos distinguen del resto de los ordenamientos pro-
constitucionales cesales ordinarios.
Los procesos constitucionales no escapan a Dichas reglas, entre otras, son: la gratuidad en
tener sus peculiaridades y caractersticas pro- la actuacin del demandante y del demanda-
pias que los distinguen de los otros ordenado, la adecuacin de la exigencia de las for-
mientos jurdicos procesales civiles, pena- malidades previstas en el Cdigo al logro de
les, laborales, arbitrales, etc. En ese sentido, los fines de los procesos constitucionales, la
el Derecho Procesal Constitucional concreti- tramitacin preferente, la actuacin inmediata
za y operativiza el disfrute y ejercicio de los de la sentencia impugnada, la destitucin del
1 Para un estudio especializado, pormenorizado, amplio y detallado sobre el sistema probatorio en los procesos constitucio-
nales, se recomienda ver: LPEZ FLORES, Berly. Medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta Jurdica,
Lima, octubre de 2012.
36
Especial
funcionario pblico renuente a c) Principio de comunidad de

acatar un mandato judicial, la
represin de actos homog- [L]a inexistencia de
etapa probatoria en los
la prueba: determina la
inadmisibilidad de renun-
neos, la prevalencia en la eje- procesos constituciona- ciar o desistir de la prueba
cucin de sentencias, la ejecu- les de tutela de derechos ya practicada, dado que
cin de sentencia en el plazo fundamentales se debe quien aporte una prueba al
de dos das de notificada, etc. esencialmente a la natu- proceso deber aceptar su
raleza restitutiva de sus resultado, le sea beneficio-
Precisamente, atendiendo a sentencias, y no substan- so o perjudicial.
este especial objeto de protec- cialmente a la urgencia o
cin, es que el Derecho Proce-
sal Constitucional vlidamente
sumariedad.
d) Principio de inters pblico
de la prueba: existe pues un
puede y debe desvincularse de inters pblico manifiesto
las normas del Derecho Procesal Civil, Proce- en la funcin que desempean las pruebas
sal Penal, Procesal Laboral (de aplicaciones en el proceso a pesar de que cada parte
supletorias). Ello, siempre que la aplicacin persigue su propio beneficio. No obstante
de algunas de estas ltimas perturbe, impida, que son los particulares los que ponen en
retarde o dilate la proteccin de un derecho movimiento los procesos constitucionales,
constitucional, debindose, por la va interpre- es claro que existe paralelamente un inte-
tativa o integrativa, postular la creacin de una rs pblico en su resolucin, por las conse-
norma procesal ms tuitiva acorde a los estn- cuencias jurdicas y de otra ndole que una
dares proclamados en la Constitucin. eventual sentencia estimatoria podra sig-
nificar para los demandados (el estado o
II. Principios constitucionales de los particulares).
la prueba
e) Principio de lealtad y probidad o veracidad
Atendiendo a la naturaleza y fines de los pro- de la prueba: si la prueba tiene unidad y
cesos constitucionales antes descritos, los funcin de inters general, entonces, no
principios generales de la prueba aplicables a debe ocultarse para deformar la realidad
los procesos ordinarios sufren algunas adap- con el fin de inducir al juez constitucional al
taciones en los procesos constitucionales, las engao, sino que las partes procesales e
cuales conviene resaltar. inclusive el juez deben actuar con lealtad,
Se puede afirmar, entonces, que, en general, probidad y veracidad; rigiendo este princi-
los principios que orientan la aplicacin de la pio para los eventuales testigos, peritos y
prueba en los procesos constitucionales son funcionarios pblicos que tengan relacin
los siguientes: directa con la prueba.
a) Principio de eficacia jurdica de la prueba: f) Principio de contradiccin de la prueba: la

parte contra quien se ofrece y admite una
el cual postula que si la prueba es necesa-
prueba debe gozar de la oportunidad pro-
ria para el proceso, en consecuencia debe
cesal para conocerla y discutirla, incluido
tener eficacia jurdica, de manera que lleve
su derecho de ofrecer y producir la respec-
al juez constitucional al conocimiento real
tiva contraprueba.
de los hechos en que se funda la preten-
sin del actor. g) Principio de publicidad de la prueba: signi-
fica que debe permitirse a las partes proce-
b) Principio de unidad de la prueba: quiere
sales conocer las pruebas e intervenir en
decir que el conjunto probatorio forma una
su prctica o cuestionamiento.
unidad, por lo que debe ser analizada por
el juez constitucional para confrontar las h) Principio de legitimacin de la prueba: exi-
diversas pruebas, establecer sus concor- ge que la prueba provenga de un sujeto le-
dancias o discordancias y concluir sobre el gitimado para solicitarla, es decir, las par-
convencimiento que de ellas se forme. tes o el juez constitucional.
i) Principio de la preclusin de la prueba: actividad probatoria que se despliega formal-

est relacionado con la oportunidad para mente en sede ordinaria a travs de la fijacin
la prctica de la prueba y tiene la finalidad de una etapa o fase probatoria.
de impedir que se sorprenda a la otra parte
La aplicacin del principio de primaca de la
con pruebas de ltimo momento.
realidad procesal2 nos advierte, pues, que
j) Principio de libertad de prueba: propug- la existencia material o formal de etapa
na la entera libertad para ofrecer prueba probatoria en los procesos judiciales, sean
de cualquier ndole con el fin de lograr la estos constitucionales, civiles, laborales, pe-
conviccin del juez constitucional sobre la nales, etc., se determina no por su habilita-
existencia o inexistencia de una vulneracin legal permisiva, en contraposicin a lo
cin a los derechos constitucionales. Dicha que sucede en los procesos constitucionales;
libertad de prueba tiene lmites, y estos se sino que por el contrario se determina de fac-
encuentran relacionados con aquellas que tum por la compleja actividad probatoria que
la ley no permite su ofrecimiento o que re- se despliega en ellos. De modo tal que existi-
sultan intiles e innecesarias al proceso r etapa probatoria formal o material cuan-
constitucional. do el rgano judicial despliega compleja activi-
k) Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad probatoria; y ello ya viene sucediendo de
dad de la prueba: implica una limitacin a manera muy frecuente en los procesos cons-
la libertad de prueba, pero su presencia re- titucionales, pese a existir una norma expresa
sulta necesaria, ya que el tiempo y el tra- que lo prohbe.
bajo de los jueces o tribunales constitucio- La problemtica acerca de la existencia o
nales, as como de las partes procesales inexistencia de etapa probatoria en los proce-
no debe perderse por el ofrecimiento de sos judiciales, sean estos ordinarios o cons-
pruebas que por s mismas o por su conte- titucionales, se resuelve atendiendo a la na-
nido no sirven para verificar la vulneracin turaleza (efectos) de las sentencias que se
a los derechos constitucionales. expidan en ellos, y no solo atendiendo exclu-
l) Principio de la carga de la prueba: postula sivamente a la urgencia o sumariedad, ya que
que quien afirma un hecho en el proceso estos conceptos constituyen rasgos caracte-
constitucional debe probarlo. rsticos comunes a todo proceso judicial, y no
serviran como rasgo diferenciador nico.
III. La interpretacin del artculo 9 En este sentido, la inexistencia de etapa
del Cdigo Procesal Constitu- probatoria en los procesos constitucionales
cional de tutela de derechos fundamentales se debe
A pesar de la regulacin procesal del artculo esencialmente a la naturaleza restitutiva de
9 del Cdigo Procesal Constitucional, la prc- sus sentencias, y no substancialmente a la ur-
tica jurisprudencial nos advierte la existencia gencia o sumariedad, por lo que si a travs de
material de etapa probatoria en los proce- un proceso constitucional se pretende crear,
sos constitucionales, para describir una situa- declarar u otorgar un derecho, entonces cabra
cin fctica de profusa y compleja actividad invocar vlidamente a dicha situacin la inexis-
probatoria que viene desarrollndose en sede tencia de etapa probatoria en aplicacin de la
constitucional, ante la cual se abordan incluso primera parte del artculo 9 del Cdigo Proce-
asuntos eminentemente tcnicos, sino cien- sal Constitucional en cuanto establece que en
tficos (por ejemplo, ambientales, ingenieri- los procesos constitucionales no existe etapa
les, tecnolgicos, mdicos, territoriales, etc.), probatoria, toda vez que a travs de ellos no
muy equiparables, por tanto, a la compleja se otorga, crea, ni constituye derecho alguno.
2 En virtud del cual se atiende o se privilegia la naturaleza de la institucin procesal o la decisin emitida antes que la nomen-
clatura que estas llevan.
38
Especial
IV. Qu se prueba en los procesos casos, con la titularidad del derecho constitu-
constitucionales? cional vulnerado.
Al momento de plantear una demanda cons-
1. La titularidad del derecho constitucio-
titucional, el actor o demandante intenta un
nal invocado
cambio legtimo en su esfera jurdica de
derechos, por lo tanto, a l le toca aportar las La titularidad de un derecho constitucional, so-
razones que justifiquen la satisfaccin plena bre el cual se busca su proteccin o el res-
de su pretensin, exponer por qu dicha situa- tablecimiento en su ejercicio, le viene dado a
cin debe ser cambiada a su favor. Lo mismo las personas en funcin de su dignidad huma-
debe decirse del demandado, si la conduc- na, integrada por dones naturales de inteligen-
ta que le imputa el actor o demandante fuese cia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a
contraria a Derecho. la persona, dada su preciada dignidad, le son
reconocidos por el Estado una serie de dere-
As las cosas, resulta pacfico sostener que en
chos, los cuales luego son positivizados por
todo proceso constitucional se dirime un litigio
las Constituciones Polticas de cada pas.
consistente en las afirmaciones y contra-
dicciones del demandante y demandado res- Estos derechos, sin cuya pertenencia a la per-
pecto de la conformidad a los derechos cons- sona, le sera imposible alcanzar los fines na-
titucionales de un acto legislativo, judicial, turales ntimamente trazados y llegar a la
administrativo, corporativo, etc. plenitud: la felicidad; pues los derechos fun-
En tal sentido, resulta vlido afirmar que, en damentales no constituyen un fin en s mis-
relacin con el acto reclamado, corresponde al mo, sino por el contrario son medios natu-
demandante la carga de argumentar y alegar rales (preestatales) que le son otorgados a la
sobre su existencia, aun tratndose de accio- personas para fines de trascendencia interna
nes u omisiones atribuidas al sujeto demanda- y externa, personal y en comunidad3. As, por
do. Deber exponer al juez constitucional cul ejemplo, dada su dignidad, a las personas les
es el preciso acto u omisin cuya constitucio- son reconocidos los derechos a la vida, a la li-
nalidad cuestiona o impugna, tambin sealar bertad, a la integridad fsica, al honor y a la
quines fueron sus autores, as como el con- buena reputacin, a la libertad de expresin, a
texto o las circunstancias que dieron origen a la educacin pblica, etc.
la expedicin del acto reclamado. Y es que re- En otros derechos constitucionales, por el
sulta imposible para cualquier rgano judicial contrario, su titularidad no nace de la condi-
(juez o Tribunal Constitucional) adivinar o ima- cin inherente de persona humana, ni de un
ginarse cul es la situacin exacta que le cau- reconocimiento por parte del Estado, sino, por
sa agravio al demandante. el contrario, nace de la derivacin de estos y
Conforme es fcil advertir, la actividad probatoria a consecuencia de la realizacin de actos hu-
solo tiene por objeto los hechos, no las nor- manos, revestidos de inteligencia y voluntad,
mas jurdicas, dado que el juez constitucional a travs de los cuales se obtiene la titularidad
conoce el Derecho. Por lo tanto, la prueba ni- sobre estos. Significa que, para obtener la ti-
camente puede versar sobre los hechos de los tularidad sobre dichos derechos, la persona
que dependa la estimatoria o desestimatoria ha tenido que transformar, adecuar u orientar
de la demanda constitucional, es decir, sobre sus circunstancias de vida con fines de con-
los hechos relacionados con la vulneracin o seguir preciados bienes. Ejemplos de lo ante-
no del derecho constitucional, con la existen- rior, lo constituyen el derecho a la propiedad
cia del acto lesivo reclamado y, en algunos sobre un determinado inmueble adquirido, el
3 LPEZ FLORES, Berly. Constitucin y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas procesales que re-
gulan procesos constitucionales y ordinarios. En: Gaceta Constitucional. Tomo 52, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
2012, p. 330.
derecho a no ser despedido sino por justa cau- urgencia, una ordenanza municipal o regional,
sa como manifestacin del derecho al trabajo un decreto supremo, una resolucin ministe-
previamente obtenido, el derecho a la pensin rial, etc.
previa acreditacin de los requisitos para per-
cibirla, el derecho a la herencia derivado de la 3. La intervencin del acto lesivo en el
condicin de heredero, etc. derecho constitucional invocado
Por ltimo, la titularidad sobre otros derechos Tanto la intervencin del acto lesivo en el dere-
constitucionales le son otorgadas a las perso- cho constitucional invocado como la incompa-
nas a consecuencia de desenvolverse esta, tibilidad del acto infractor con la Constitucin,
con inteligencia y voluntad, en un escenario la ley y las competencias asignadas, pasa, pri-
jurdico en particular, lugar en el cual acuden a mero, por determinar el contenido constitu-
resolver sus controversias jurdicas, surgidas cionalmente protegido del derecho constitu-
en la convivencia diaria con los dems (trfi- cional invocado; segundo, por identificar cul
co de Derecho Privado) o con el Estado (trfi- acto es el que se cuestiona; tercero, por veri-
co de Derecho Pblico) en las sedes judicial, ficar si dicho acto proyecta sus efectos sobre
administrativa, arbitral, militar, corporativa o el mbito constitucionalmente protegido del
comunal. derecho invocado. Luego de lo cual, se pro-
ceder a evaluar la constitucionalidad de la
Tenemos as los derechos que componen el intervencin.
debido proceso (formal y material), integrados
por los derechos al libre acceso al rgano ju- conclusiones
risdiccional, a probar, de defensa, al contradic-
1. Cada proceso (judicial-constitucional) o
torio e igualdad sustancial en el proceso, a no
procedimiento (administrativo-arbitral-cor-
ser desviado de la jurisdiccin predetermina-
porativo) est especialmente diseado
da ni sometido a procedimientos distintos de
para proteger determinados bienes jurdi-
los previstos por la ley, a la obtencin de una
cos a travs de la tutela de derechos, fa-
resolucin fundada en derecho, a acceder a
los medios impugnatorios regulados, a la im- cultades y prerrogativas que a la larga
posibilidad de revivir procesos fenecidos, a la implican una pretensin por parte de los
actuacin adecuada y temporalmente oportu- actores para lograr el normal funciona-
na de las resoluciones judiciales y a la obser- miento del sistema constitucional y/o legal.
vancia del principio de legalidad procesal pe- 2. El Derecho Procesal Constitucional con-
nal, etc. cretiza y operativiza el disfrute y ejercicio
de los derechos constitucionales de las
2. La existencia del acto lesivo reclamado personas recogidos en la Constitucin, y
Atendiendo a la gama de procesos constitu- coadyuva a respetar las competencias
cionales de la libertad y orgnicos (ampa- asignadas en la Constitucin a los rga-
ro, hbeas data, hbeas corpus, cumplimien- nos o entidades sealadas en ella. Preci-
to, inconstitucionalidad, competencial, accin samente, atendiendo a esta especial par-
popular, etc.), los actos lesivos a los derechos ticularidad, es que el Derecho Procesal
constitucionales de las personas pueden venir Constitucional vlidamente puede y debe
constituidos por: una resolucin judicial, una desvincularse de las normas del Derecho
resolucin administrativa, una resolucin elec- Procesal Civil (de aplicacin supletoria);
toral, una resolucin de la magistratura, una ello siempre que la aplicacin de esta l-
resolucin arbitral, una carta de despido labo- tima perturbe, impida, retarde o dilate la
ral, un acuerdo de expulsin como asociado, proteccin de un derecho constitucional,
un oficio que deniega el acceso a la informa- debindose por la va interpretativa o inte-
cin pblica, un oficio que reitera el incumpli- grativa postular la creacin de una norma
miento a acatar una ley o acto administrativo, procesal ms tuitiva acorde con los estn-
una ley, un decreto legislativo, un decreto de dares proclamados en la Constitucin.
40
Especial
3. Por lo tanto, as como se desvinculan las la finalidad inherente que tenga este. As
reglas o normas de uno u otro ordena- las cosas, no todos los medios probato-
miento procesal, atendiendo a los fines rios recogidos en el cuerpo procesal ci-
de los procesos constitucionales, deben vil pueden ser extrapolados y utilizados
desvincularse tambin los medios proba- mecnicamente en un proceso constitu-
torios atinentes a uno u otro ordenamien- cional, pues ambos procesos tienen fina-
to procesal, pues estos sirven a un deter- lidades propias y objetos de regulacin
minado proceso judicial dependiendo de dismiles.
Especial
Afecta el derecho al debido proceso

el incumplimiento del personal policial
de informar, inmediatamente y por
escrito, las razones de la detencin?
Moiss N. PAZ PANDURO*
En este artculo se analiza la garanta procesal de informar al detenido in-

mediatamente y por escrito las razones que justificaron su aprehensin por
Resumen
parte de la Polica. A este respecto, y atendiendo a la literalidad de la Norma
Fundamental, el autor explica que la obligacin derivada de dicha garanta
solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro
de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estara com-
pelido a su cumplimento, lo que genera un vaco legal que podra ocasionar
arrestos arbitrarios.
INTRODUCCIN de esta libertad individual es la excepcin y no

la regla.
En la actualidad, la libertad individual de una
persona es el bien ms valioso que existe en Nuestro pas, en este momento, atraviesa una
nuestro sistema jurdico; por este motivo es situacin de absoluta inseguridad ciudadana,
que el Per se ha adherido a innumerables apreciada por la poblacin en general, pues
tratados que lo protegen como uno de los de- el asesinato, el vandalismo, el homicidio, el
rechos fundamentales de la persona. De ma- robo, el hurto, los secuestros, las extorsiones,
nera especfica, se le reviste de garantas y se las violaciones de la libertad sexual junto con
establece de manera expresa que la privacin otros delitos, se perciben de manera directa y
* Abogado y candidato a Magster en Derecho, con mencin en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP). Especialista en Derecho Penal, Procesal Penal y las Tcnicas de Litigacin Oral con el nuevo sistema acusatorio-
garantista. Autor de diversos artculos jurdicos publicados en la Revista Peruana de Jurisprudencia y Actualidad Jurdica.
Fue adjunto de docencia en la PUCP del curso. Derecho Procesal Penal. Es profesor del curso Derecho Penal en la Univer-
sidad San Ignacio de Loyola, as como coordinador del rea Penal en la Universidad Wiener. Ha sido profesor en la Acade-
mia de la Magistratura, la Escuela de Capacitacin del Ministerio Pblico, el Colegio de Abogados de Lima y en la seccin
Posgrado - Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo). Es miembro asociado al Instituto de Ciencia Pro-
cesal Penal (INCIPP), del Consejo de Honor de la Revista Derecho y Sociedad PUCP. Es integrante de la Red Internacio-
nal por los Derechos Humanos, Universidad de Sao Paulo, Brasil. Socio y jefe del rea Penal de Paz Panduro Asesores &
Consultores S.A.C. Fue asesor experto en procesal penal de la Direccin General de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia
- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue secretario tcnico y miembro de la Comisin Especial encargada de mo-
dificar el Cdigo Penal en los delitos de minera ilegal y delitos conexos (febrero de 2012). Fue delegado alterno, represen-
tante de la sociedad civil ante la Ceriajus - GTT N 7 (reforma del sistema penal).
42
Especial
diaria entre nosotros, ya que hemos sido afec- nacieron como tales Estados sin haberse
tados directamente o por medio de algn fami- consolidado internamente como nacin. A di-
liar, vecino o amigo. La forma de solucin que ferencia de los Estados europeos de los siglos
suele plantear el Estado a travs del Congreso pasados que llamamos Estado Moderno,
o el Poder Ejecutivo (legislacin delegada) es cuyas formas de organizacin de poder fue-
la creacin de un nuevo tipo penal o la agra- ron desarrollndose sobre naciones constitui-
vacin de la sancin punitiva; acciones que das como producto de la creacin colectiva de
no generan realmente una solucin al proble- cada pueblo, por tanto con una identidad pro-
ma; nicamente son paliativos que producen pia y sentimiento de pertenencia a ella; los Es-
un nuevo problema: la sobrepoblacin carce- tados latinoamericanos nacieron por el apoyo
laria y el hacinamiento en los establecimientos de fuerzas militares externas, sin un senti-
penitenciarios del pas, la peligrosa combina- miento de pertenencia como nacin. Los gru-
cin de reos primarios con reos reincidentes
pos de poder (caudillos y militares) de aquellas
y habituales, lo que ocasiona que, en lugar de
pocas configuraron los Estados a su medida
resocializarse (cumplindose con una de las
y con los lmites que ellos mismos se impusie-
funciones del Derecho Penal), terminen consi-
ron; implantando modelos europeos y de Es-
guiendo una especializacin y refinamiento en
tados Unidos de Norteamrica, lo cuales sin
cometer hechos criminales.
un estudio previo para su amoldamiento en los
Frente a esta situacin de inseguridad ciu- Estados fue normado, logrndose con ello un
dadana, los miembros de la Polica Nacional distanciamiento entre la norma y la realidad, lo
del Per intervienen arrestando y deteniendo cual aunado al tema de la anarqua militar, el
a quienes son sorprendidos en flagrancia o militarismo, el caudillismo y la inestabilidad po-
cuasi flagrancia delictiva o porque media una ltica, ha devenido en factores de retraso para
orden escrita y motivada de juez penal com- la consolidacin de una verdadera democracia
petente. En los dos primeros supuestos plan- en los Estados de Amrica Latina.
teados nos encontramos ante la interrogante
que analizaremos en el presente artculo, ya Debemos considerar, adems, que formamos
que determinaremos si la Polica cumple con parte de una sociedad latinoamericana cuyos
la obligacin de informar inmediatamente y por Estados han sido constituidos y liderados des-
escrito de las razones de la detencin y si ante de su independencia por regmenes militares
el incumplimiento de este derecho que posee y castrenses, con periodos democrticos de
todo detenido se genera algn tipo de con- corta duracin, los cuales siempre fueron inte-
secuencia nociva para l posteriormente en el rrumpidos por golpes militares. Es en esa pers-
desarrollo del proceso. pectiva como forma de vida que hemos sido
formados. Es por ello que no es extrao escu-
I. FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES, char a personas mayores de 40 aos referirse
DERECHOS HUMANOS: SITUACIN
a los gobiernos militares de antao como idea-
ACTUAL
les y que deberan ser reimplantados debido
La mayora de Estados latinoamericanos cuen- a que con ellos el Estado caminaba mejor y
tan con regmenes de gobierno democrti- se viva mejor, replicando adems que se re-
cos; sin embargo, esta democracia es an quiere de una mano dura contra la delincuen-
incipiente; no se ha consolidado porque en el cia para que esta desaparezca por completo y
transcurso de la historia de estos pases, los reque ello solo lo podra conseguir la Polica Na-
gmenes de gobierno de facto de militares han cional del Per o las Fuerzas Armadas. Estas
predominado y han estado siempre presentes. ideas o pensamientos se repiten con mucha
Pedro Planas1 seala que el Estado perua- frecuencia en Venezuela, Colombia, Brasil, Ar-
no as como otros Estados latinoamericanos gentina, Ecuador y Chile.
1 PLANAS, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per. San Marcos, Lima, 1998, pp. 41-50.
La inclinacin del pensamiento Artculo 3.-

a favor de los regmenes mili-
tares, poco a poco viene cam- [C]onforme a la nor-
ma constitucional, la
Todo individuo tiene de-
recho a la vida, a la liber-
biando debido a la influencia y obligacin de informar
inmediatamente y por tad y a la seguridad de su
los notables esfuerzos de orga- persona.
nizaciones internacionales de escrito de las razones de
la detencin, solo la pue- Por su parte, el Pacto Inter-
derechos humanos que bus- de realizar los miembros
can la instauracin definitiva nacional de Derechos Civiles
de la Polica Nacional
de gobiernos democrticos del Per de esta ma- y Polticos, seala en su ar-
en los Estados latinoamerica- nera que, el particular o tculo 9:
nos a fin de que no se repitan el miembro de serenaz- Artculo 9
actos de violencia poltica por go que intervenga para
parte de los funcionarios del arrestar a una persona 1. Todo individuo tiene dere-
Estado. no tiene la obligacin de cho a la libertad y a la segu-
informar las razones de ridad personal. Nadie podr
Uno de los efectos nocivos
de los regmenes militares o
la aprehensin.
ser sometido a detencin
o prisin arbitrarias. Na-
de facto se ve reflejado en las die podr ser privado de su
violaciones flagrantes de los derechos huma- libertad, salvo por las causas fijadas por
nos por parte de sus funcionarios estatales, ley y con arreglo al procedimiento estable-
los actos delictivos como las torturas, desa- cido en esta.
pariciones forzadas, violaciones sexuales, de- 2. Toda persona detenida ser informada,
tenciones ilegales; entre otros actos perpetra- en el momento de su detencin, de las ra-
dos contra la poblacin, sin perjuicio de que el zones de la misma, y notificada, sin demo-
ciudadano haya sido culpable o inocente. De ra, de la acusacin formulada contra ella.
esta manera, los miembros de las Fuerzas Ar-
madas o policiales de los pases latinoameri- A diferencia de la Declaracin Universal de los
canos desarrollan en la prctica una serie de Derechos Humanos, el Pacto de San Jos de
abusos en contra de los ciudadanos. Costa Rica seala de forma expresa y precisa,
la necesidad de informar a la persona, al mo-
A este tenor, cabe advertir que la intencin del mento de su detencin, de las razones que la
artculo no es cuestionar a las Fuerzas Arma- ocasionaron.
das o policiales en s mismas, pues es claro
En tanto que la Constitucin Poltica del Per
que en muchos casos cumplen una sacrifica-
de 1993, seala en su artculo 1:
da y encomiable labor a favor de la sociedad
que redunda en beneficio del Estado. Lo que Artculo 1.- Persona humana
se pretende es lograr una reflexin en torno
La defensa de la persona humana y el res-
a la poltica criminal que desarrollan los Esta-
peto de su dignidad son el fin supremo de
dos, los cuales, en ltima ratio, deciden la for-
la sociedad y del Estado.
ma de proceder de las fuerzas de seguridad
interna y externa. Al respecto y conforme seala Enrique Berna-
les2, podemos apreciar que la Constitucin se
II. TRATADOS SUSCRITOS POR EL PER Y inicia con este artculo que contiene una decla-
MARCO NORMATIVO PERUANO racin general, la cual precisa que:
La Declaracin Universal de los Derechos Hu- [S]e convierte en un principio general
manos, seala en su artculo 3: del Derecho, es decir, en un medio de
2 BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993. ICS, Lima, 1997, p. 107.
44
Especial
interpretacin sistemtica para el conjunto f. Nadie puede ser detenido sino por man-
del texto constitucional. damiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de fla-
De esta manera, el Dr. Bernales3 indica que
grante delito.
surgen dos ideas centrales de esta concepcin:
a) La persona se realiza dentro de la socie- Siguiendo con la Carta Constitucional, el ar-
dad, por lo cual se deduce que el ser hu- tculo 139, inciso 15 establece que:
mano como un ser aislado de los dems El principio de que toda persona debe ser
no existe: su propia naturaleza lo hace informada, inmediatamente y por escrito,
social. de las causas o razones de su detencin.
b) La persona humana es el valor supremo Entonces, por lo esbozado, la Constitucin Po-
de la sociedad y del Estado, tanto en lo ltica del Per de 1993 seala de forma expre-
que se refiere a su defensa como en el res- sa la necesidad imperante de notificar de las
peto de su dignidad. Es por tanto el refe- razones de la detencin de manera escrita e
rente concreto de la accin del Estado y de inmediata.
la sociedad.
Ya en el plano legal, el Cdigo Procesal Penal
La Constitucin Poltica del Per de 1993 en de 2004 indica en el artculo 71 lo siguiente:
su cuarta disposicin final y transitoria seala
que los derechos y libertades en ella recono- Artculo 71.- Derechos del imputado
cidos se interpretan de conformidad con la De-
1. El imputado puede hacer valer por s
claracin Universal de los Derechos Humanos.
mismo, o a travs de su abogado defensor,
Sobre el particular, el Dr. Enrique Bernales4 se-
los derechos que la Constitucin y las le-
ala que: Es rasgo esencial de este artculo la
declaracin iusnaturalista de que la libertad e yes le conceden, desde el inicio de las pri-
igualdad de los seres humanos son anteriores meras diligencias de investigacin hasta la
al Estado y, que la persona humana, como tal, culminacin del proceso.
es superior al Estado. Tenindose como con- 2. Los jueces, los fiscales o la Polica Na-
secuencia que no pueden ser retirados o de- cional deben hacer saber al imputado de
rogados posteriormente por Derecho positivo. manera inmediata y comprensible, que tie-
Asimismo, el profesor Prez Luo5 sostiene ne derecho a:
que la definicin otorgada por el artculo 1 de a) Conocer los cargos formulados en su
la Constitucin de 1993 apunta a tratar de con- contra y, en caso de detencin, a que
cretizar exigencias que, en la realidad son vase le exprese la causa o motivo de di-
lores; ello a efectos de ordenar la convivencia cha medida, entregndole la orden de
y establecer los fines de ella. detencin girada en su contra, cuando
Por otro lado, la Constitucin Poltica del Per corresponda ();
de 1993 en su artculo 2, numeral 24, inciso f, Mientras que el artculo 259 del referido cuer-
seala: po adjetivo penal indica que:
Artculo 2.- Derechos de la persona Artculo 259.- Detencin policial
Toda persona tiene derecho: La Polica Nacional del Per detiene, sin
24. A la libertad y seguridad personales. En mandato judicial, a quien sorprenda en fla-
consecuencia: grante delito. Existe flagrancia cuando:
3 dem.
4 Ibdem, p. 108.
5 PREZ LUO, Antonio. Delimitacin conceptual de los derechos humanos. En: Publicaciones de la Universidad de
Sevilla. 1979, p. 43.
1. El agente es descubierto en la realiza- casos en los que haya carencia de personal

cin del hecho punible. policial; permite que los autores y/o partcipes
de hechos delictivos sean identificados y evita
2. El agente acaba de cometer el hecho
que logren huir de la escena del crimen junto
punible y es descubierto.
con los medios y objetos del delito.
3. El agente ha huido y ha sido identifica-
Siguiendo con el Cdigo Procesal Penal del
do durante o inmediatamente despus de
2004, el artculo 263 establece que:
la perpetracin del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya Artculo 263.- Deberes de la Polica
presenciado el hecho, o por medio audio-
1. La Polica que ha efectuado la detencin
visual, dispositivos o equipos con cuya tec-
en flagrante delito o en los casos de arres-
nologa se haya registrado su imagen, y es
to ciudadano, informar al detenido el de-
encontrado dentro de las veinticuatro (24)
lito que se le atribuye y comunicar inme-
horas de producido el hecho punible.
diatamente el hecho al Ministerio Pblico.
4. El agente es encontrado dentro de las Tambin informar al juez de la Investiga-
veinticuatro (24) horas despus de la per- cin Preparatoria tratndose de los delitos
petracin del delito con efectos o instru- de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de
mentos procedentes de aquel o que hubie- drogas.
ren sido empleados para cometerlo o con
En el Cdigo de Procedimientos Penales de
seales en s mismo o en su vestido que
1940 no se establece en ninguno de sus arti-
indiquen su probable autora o participa-
culados la obligacin que tienen los miembros
cin en el hecho delictuoso.
de la Polica de informar las razones de la de-
En tanto que el artculo 260 del citado cdigo tencin a la persona.
precisa que:
Ahora bien, la Ley N 27934 y sus modificato-
Artculo 260.- Arresto ciudadano rias (Ley que regula la intervencin de la Poli-
ca Nacional del Per y el Ministerio Pblico en
1. En los casos previstos en el artculo
la Investigacin Preliminar del delito), la cual
anterior, toda persona podr proceder al
todava est vigente en los distritos judiciales
arresto en estado de flagrancia delictiva.
en los que an no entra a regir el nuevo siste-
2. En este caso debe entregar inmediata- ma acusatorio-garantista, establece en el ar-
mente al arrestado y las cosas que consti- tculo 8, inciso e, la obligatoriedad de informar
tuyan el cuerpo del delito a la Polica ms al detenido de las razones que ocasionaron su
cercana. Se entiende por entrega inmedia- detencin.
ta el tiempo que demanda el dirigirse a la
dependencia policial ms cercana o al Po- III. ANLISIS SOBRE LA AFECTACIN DEL
lica que se halle por inmediaciones del lu- DERECHO AL DEBIDO PROCESO ANTE
gar. En ningn caso el arresto autoriza a EL INCUMPLIMIENTO DEL PERSONAL
encerrar o mantener privada de su libertad POLICIAL DE INFORMAR INMEDIATA-
en un lugar pblico o privado hasta su en- MENTE Y POR ESCRITO DE LAS RAZO-
trega a la autoridad policial. La Polica re- NES DE LA DETENCIN
dactar un acta donde se haga constar la 1. El derecho al debido proceso debe
entrega y las dems circunstancias de la aplicarse solo judicialmente o tambin
intervencin. desde el Derecho Administrativo san-
El arresto ciudadano es una figura jurdi- cionador
ca creada con la finalidad de combatir la de- Conforme seala el Alto Tribunal6 en unifor-
lincuencia, la cual ser aplicada en aquellos me y reiterada jurisprudencia (caso Tribunal
6 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.
46
Especial
Constitucional del Per, prra- resoluciones determine dere-

fo 71):
[El] derecho al debido pro-
Desde el punto de
vista del Derecho Penal,
chos y obligaciones de las per-
sonas (prrafo 71) [La Corte
el polica que incumpla ha insistido en estos postula-
ceso tiene un mbito de con informar las razo- dos en los casos Baena Ricar-
proyeccin sobre cualquier nes de la detencin de do, del 2 de febrero de 2001
tipo de proceso o procedi- una persona, as como (prrafos 124-127), e Ivcher
miento, sea este judicial, con dar cuenta de ello al Bronstein, del 6 de febrero de
administrativo o entre par- Ministerio Pblico, pue- 2001 (prrafo 105)].
ticulares. As, se ha esta- de ser denunciado por
blecido que el derecho re- el delito contra la Admi- De acuerdo con lo sealado,
conocido en el inciso 3) del nistracin Pblica - abu- en materia penal los derechos
artculo 139 de la Constitu-
cin no solo tiene un espa-
so de autoridad.
del imputado, en especial, el
derecho al debido proceso
cio de aplicacin en el m- empieza desde la etapa de in-
bito judicial, sino tambin en el mbito vestigacin preliminar del delito y, por ende,
administrativo y, en general, como la Cor- desde el mismo momento en que ocurre una
te Interamericana de Derechos Humanos detencin en flagrancia delictiva o por man-
lo ha sostenido, puede tambin extender- dato judicial escrito y debidamente motivado.
se a cualquier rgano del Estado que ejer- En este sentido se expresa el Dr. Arsenio Or
za funciones de carcter materialmente ju- Guardia7; por lo que deben respetarse todos
risdiccional, (el que) tiene la obligacin de los derechos del detenido desde el momento
adoptar resoluciones apegadas a las ga- mismo de su detencin; la ausencia de estos
rantas del debido proceso legal, en los derechos generar consecuencias jurdicas en
trminos del artculo 8 de la Convencin su perjuicio.
Americana.
A mayor abundancia, el Tribunal Constitucio-
En este sentido, la Corte Interamericana sos- nal del Per, ha establecido de manera expre-
tiene en doctrina que ha hecho suya el Tri- sa y clara respecto al derecho de defensa8 lo
bunal Constitucional del Per en la STC Exp. siguiente:
N 02050-2002-AA/TC, que:
Con respecto al derecho de defensa este
Si bien el artculo 8 de la Convencin Tribunal en reiterada jurisprudencia ha pre-
Americana se titula Garantas judiciales, cisado que este derecho tiene una doble
su aplicacin no se limita a los recursos dimensin: una material, referida al de-
judiciales en sentido estricto, sino al con- recho del imputado de ejercer su propia
junto de requisitos que deben observarse defensa desde el mismo instante en que
en las instancias procesales, a efectos de toma conocimiento de que se le atribuye la
que las personas puedan defenderse ade- comisin de determinado hecho delictivo;
cuadamente ante cualquier tipo de acto y otra formal, que supone el derecho a una
emanado del Estado que pueda afectar defensa tcnica, esto es, al asesoramien-
sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la to y patrocinio de un abogado defensor de
Convencin se refiere al derecho de toda su eleccin desde que la persona es citada
persona a ser oda por un juez o tribunal o detenida por la autoridad y durante todo
competente para la determinacin de sus el tiempo que dure la investigacin prelimi-
derechos, esta expresin se refiere a cual- nar o el proceso mismo. En ambos casos
quier autoridad pblica, sea administrativa, se garantiza el derecho de no ser postra-
legislativa o judicial, que a travs de sus do a un estado de indefensin en cualquier
7 OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Reforma, Lima, 2011 p. 180.
8 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.
etapa del proceso, inclusive, como ya se contenido conceptual diferente a cada uno de
dijo, en la etapa preliminar. As, las garan- estos trminos, dependiendo del delito que se
tas mnimas que se exigen en el proce- perpetre o de la persona que lo lleve a cabo, lo
so penal son extrapolables, con matices que hace que vare su conceptualizacin y su
atendiendo a las propias circunstancias de interpretacin al momento de utilizarlos.
cada caso, al proceso administrativo san-
En nuestro pas, debemos tener cautela al uti-
cionador, sobre todo en lo que respecta
lizar ambos trminos conceptuales (deten-
al derecho de defensa (cfr. STC Exp.
cin y arresto), pues contamos con una Ley
N 02050-2002-AA/TC, f. j. 12).
de arresto ciudadano que desarrolla la insti-
Ahora bien, la obligacin del personal policial tucin contenida en el artculo 260 del Cdigo
de informar inmediatamente y por escrito de Procesal Penal de 2004 por la cual se facul-
las razones de la detencin al imputado trae ta a cualquier persona para proceder al arresto
como consecuencia lo siguiente: primero, per- (aprehensin) si media flagrancia delictiva. En
mite que el imputado conozca de forma pre- este caso, debe entregarse inmediatamente al
via, expresa, clara y precisa, los hechos y el arrestado, as como las cosas que constituyan
delito que se investiga, as como los objetos o el cuerpo del delito a la Polica ms cercana;
medios probatorios en su contra, para que con en este supuesto, el personal policial que re-
ello pueda preparar adecuadamente y en tiem- cepcione al arrestado deber redactar un acta
po razonable su estrategia de defensa; y, se- donde se haga constar dicha entrega y las de-
gundo, que al ser entregado por escrito las ra- ms circunstancias de la intervencin. Por otro
zones de la detencin, se permite al detenido lado, esta se diferencia de la detencin poli-
conocer con precisin y sin duda las causas o cial, contenida en el artculo 259 del Cdigo
razones de su detencin, los medios u objetos Procesal Penal de 2004, en que en esta ltima
de prueba en su contra, sin la posibilidad de solo puede intervenir personal policial y ningu-
ocultarle alguna informacin. De esta manera, na otra persona.
se garantiza que la recepcin de la informa- Habiendo diferenciado sucintamente lo que
cin sea correcta. se entiende en nuestro pas por detencin y
arresto; cabe destacar que, en uno y otro caso
2. Diferencias entre arresto y detencin
las consecuencias jurdicas que puede gene-
En este momento, es necesario realizar una rar el hecho de no informar inmediatamente
diferenciacin entre las diversas formas de y por escrito de las razones de la detencin
aprehender a una persona, conceptualizando van a variar; puesto que si es el personal poli-
los trminos vinculados al respecto: cial el que interviene en la detencin, se tiene
que este conoce el procedimiento adecuado
As, tenemos que arresto9 es el acto de apre-
y formal para preservar los instrumentos, ob-
hender a una persona con motivo de la su-
jetos o medios de prueba que se utilizaron en
puesta comisin de un hecho delictivo o por
la comisin del hecho criminal para resguar-
acto de autoridad. En tanto que detencin10 es
dar correctamente la cadena de custodia has-
la condicin de las personas que han sido de-
ta que llegue a juicio oral, asimismo, sabe las
tenidas, es decir, privadas de libertad por ra-
consecuencias de la inobservancia de las re-
zn de una orden judicial o por el hecho de ha-
glas establecidas; sin embargo, si el autor o
ber sido sorprendidas durante la comisin del
partcipe de algn hecho ilcito fuese arres-
hecho delictivo.
tado por cualquier persona (distinta del per-
Respecto al arresto y a la detencin, en las sonal policial) nicamente se habr evitado
legislaciones extranjeras se le otorga un que huya y eluda el ius puniendi estatal; pero
9 CEES DE ROVER. Derecho de los derechos humanos y Derecho Humanitario para las Fuerzas de Polica y seguridad.
En: Publicaciones del Comit Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1998, p. 238.
10 dem.
48
Especial
probablemente contamine no solo la escena afectacin a su dignidad como ser humano.

del crimen, sino tambin, y sin intencin, borre Respecto a ello, los miembros de la Polica
huellas o elementos claves que incriminen de que incumplan con sus obligaciones funciona-
manera fehaciente a la persona aprehendida; les, tales como el no informar inmediatamente
pues no tiene real conocimiento de la forma y por escrito de las razones de la detencin de
de proceder, solo realiza este acto para evi- una persona conlleva como consecuencia ju-
tar que se consume un delito o por un nimo rdica una detencin ilegal, que dependiendo
de justicia. del caso concreto y la afectacin al derecho a
la libertad individual, podr ocasionar que se
Se debe tener en cuenta, adems, que ambos demande al Estado para que se repare por el
casos (la detencin o el arresto) pueden ser dao ocasionado.
realizados de manera arbitraria y; con ello, in-
ducir a error al Estado en la persecucin penal 3.2. Consecuencias jurdicas administrati-
contra una persona que realmente no realiz vo-sancionadoras y/o penales
acto criminal alguno. La Ley N 27934 (vigente en los distritos judi-
Para terminar, debe quedar claro que, confor- ciales que no tienen an el sistema acusato-
me est redactada la norma constitucional, la rio-garantista) y el Cdigo Procesal Penal de
obligacin de informar inmediatamente y por 2004 regulan las obligaciones que deben cum-
escrito de las razones de la detencin, solo la plir funcionalmente los miembros de la Polica
puede realizar los miembros de la Polica Na- Nacional del Per al momento de la detencin;
cional del Per, atendiendo a la literalidad de entre ellas, el informar de las razones de la de-
la Norma Fundamental. En el otro supuesto se tencin, dando cuenta de esto al Ministerio P-
trata del arresto y no de la detencin propia- blico. De no realizar esta obligacin, incumple
mente dicha; de esta manera, el particular o con norma legal expresa, pudiendo iniciarse
el miembro de serenazgo que intervenga para contra el efectivo policial un proceso adminis-
arrestar a una persona no tiene la obligacin trativo-sancionador por inconducta funcional
de informar las razones de la aprehensin; lo ante la Inspectora General de la Polica Na-
que, creemos, que genera un vaco legal que cional del Per.
podra devenir en arrestos arbitrarios. Desde el punto de vista del Derecho Penal, el
polica que incumpla con informar las razones
3. Las consecuencias jurdicas de la de la detencin de una persona as como con
inaplicacin del derecho constitucio- dar cuenta de ello al Ministerio Pblico puede
nal de informar inmediatamente y por ser denunciado por el delito contra la Adminis-
escrito de las razones de la detencin tracin Pblica-abuso de autoridad.
3.1. Consecuencias jurdicas civiles
La intervencin policial es sumamente impor-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y tante y determinante en muchas ocasiones
Polticos en el artculo 9, inciso 5, establece para que los jueces penales puedan encon-
sobre el particular: trar o no responsabilidad penal en el investiga-
do; sin embargo, existen algunos policas que
Toda persona que haya sido ilegalmente
en su afn de pretender conseguir justicia vio-
detenida o presa, tendr el derecho efecti-
lan los derechos fundamentales de los inter-
vo a obtener reparacin.
venidos, detenidos, arrestados. As tenemos,
Esta disposicin est referida a una conse- que en otros casos, se equivocan de sospe-
cuencia jurdica civil, por la cual las vctimas choso e intervienen a personas absolutamente
de arrestos o detenciones arbitrarias o ilegales inocentes, utilizando como tcnica de interro-
tienen el derecho a solicitar una reparacin por gatorio la tortura, situaciones que se pueden
el dao ocasionado, que no solo comprende apreciar en los medios de prensa de nuestro
una afectacin fsica (privacin de la libertad), pas. Estos casos son violaciones flagrantes a
sino tambin psicolgica, moral, as como la los derechos humanos, que de comprobarse
su realizacin deberan ser sancionados con 2. Debe establecerse responsabilidades y

la mayor severidad posible, conforme al mar- sanciones efectivas en cada dependencia
co punitivo del Cdigo Penal, por el Poder Ju- policial ante un probable caso de incumpli-
dicial; a fin de evitar que el personal policial miento por parte del personal policial de in-
reitere la comisin de estos actos delictivos, formar las razones de la detencin por es-
que son un rezago de los regmenes militares crito e inmediatamente al imputado.
de facto y de un razonamiento inquisitivo que
no persigue encontrar la verdad procesal a tra- 3. El Estado peruano debe garantizar el es-
vs de las garantas o principios constitucio- tricto y efectivo cumplimiento de lo estable-
nales, sino mediante la comisin de otros ac- cido en el artculo 139, inciso 15 de la Car-
tos tpicos. ta fundamental, para lo cual debera crear
una oficina especializada en cada distrito
3.3. Consecuencias jurdicas dentro del judicial para resolver estos casos inmedia-
proceso judicial tamente dentro de las 24 horas.
El imputado a quien no se informe de las razo- 4. Las sanciones que se impongan al perso-
nes de su detencin, se ver afectado necesa- nal policial que incumpla con sus deberes
riamente en el proceso judicial que se le siga constitucionales y funcionales debe alcan-
posteriormente, ello por lo siguiente: no se le zar a los superiores jerrquicos que cono-
permitir ejercer su derecho de defensa en el cieron este proceder ilegal y convalidaron
momento oportuno, tampoco puede ejercitar la situacin arbitraria e ilegtima.
su derecho de contradiccin ni conocer los ob-
jetos, instrumentos o medios de prueba en su 5. El planteamiento de acciones de garanta
contra. Debe resaltarse que la informacin que constitucional, como el proceso de hbeas
se le proporcione al detenido debe ser total, corpus o de amparo, para que se restitu-
pues si se le oculta informacin se afectar el ya el derecho a que se informe por escri-
derecho al debido proceso por no permitrse- to e inmediatamente las razones de la de-
le defenderse ni drsele oportunidad para es- tencin, deviene en ineficaz, puesto que el
tablecer su estrategia procesal aportando para tiempo que requiere el Poder Judicial para
ello medios, elementos o fuentes de prueba. declarar fundada en primera instancia al-
Es evidente que habr un perjuicio procesal en guna de estas demandas tiene como mni-
contra del imputado. mo dos a tres meses, siendo que en este
tiempo ya no tiene eficacia la orden judicial
CONCLUSIONES favorable.
1. Debe modificarse el artculo 263 del Cdi- 6. Se debe mantener capacitado permanente
go Procesal Penal de 2004, especificando e ininterrumpidamente al personal policial
que la informacin y su comunicacin de sobre el respeto de los derechos humanos
las razones de la detencin de una perso- que tienen los ciudadanos, los cuales son
na deber ser por escrito y de manera inde obligatorio cumplimiento por parte de
mediata al imputado. ellos.
50
Especial

Yuliana Guisela ARCE CRDENAS*
Reynaldo Mario TANTALEN ODAR**
En este artculo se analiza el derecho a la debida motivacin de las resolu-

ciones judiciales, entendindolas como normas jurdicas jurisprudenciales.
Al respecto, el autor explica grficamente la conexin de la realidad con las
Resumen
partes y el juzgador, quien tendr que dilucidar la controversia con una debi-
da motivacin. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motiva-
cin y seudomotivacin como la errada motivacin, la motivacin estereoti-
pada y los seudodecretos. Finalmente siguiendo a De Ass y Bobbio, hace
hincapi en el bagaje filosfico como variable para tildar a la motivacin judi-
cial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente.
I. LA MOTIVACIN DE LAS NORMAS dispositivo de ndole legal. Y si bien por tcni-

JURDICAS ca legislativa una exposicin de motivos sue-
En lneas generales, el derecho objetivo o, le ser reducida a la comparacin de la regula-
cin instaurada, su importancia es indiscutible
ms claramente, las normas jurdicas, pueden
a efectos de alcanzar una interpretacin basa-
ser clasificadas segn su fuente formal de ori-
da en los mtodos histrico y teleolgico.
gen; as tendramos simplificadamente nor-
mas legislativas, consuetudinarias, negociales Sin discutir la afirmacin de que una norma
y jurisprudenciales. Todas ellas son suscep- legislativa, una vez emitida por el legislati-
tibles de motivarse, es decir, de explicar los vo, queda sujeta a las interpretaciones que le
diversos fundamentos que han generado su den los dems operadores jurdicos, especial-
emisin o creacin. Sin embargo, esta labor mente el juez, debido a la autonoma de pode-
de motivacin no cobra la misma relevancia en res1; todo investigador jurdico conoce perfec-
un tipo de normas respecto de otro. tamente la vala que tiene una exposicin de
motivos, por muy sucinta que fuese.
Veamos, en las normas jurdicas legislativas
esta motivacin es conocida como exposi- En tanto que, en las normas jurdicas consue-
cin de motivos, lo que no es otra cosa que tudinarias ubicar esta motivacin es un trabajo
la explicacin fundamentada de la emisin del escabroso dado que la fundamentacin radica
* Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

** Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca.
1 En la Casacin N 2414-2006-Callao nuestros magistrados supremos aseveraron que el principio de la separacin de pode-
res tambin rige en los temas interpretativos, de modo que, inclusive si el legislador tuviera una interpretacin determinada
sobre una norma, un juez se puede apartar de dicho sentido dndole el que considere ms conveniente al caso. Entonces, si
toda la construccin filosfico-jurdica de la separacin de poderes exige que las funciones se dividan y solamente existan
medidas de control entre ellos, tambin la tarea interpretativa debe estar separada y, a lo sumo, controlada por el poder ori-
ginario.
no en un simple sujeto, sino en toda la colec- mental que al respecto se hace, es otra; pues,
tividad, que es, a fin de cuentas, quien le da aunque se aproximan, la representacin mental
origen y vigencia. Por lo tanto, la ubicacin de no coincide plenamente con la propia realidad.
esta motivacin que evidentemente existe
El investigador debe averiguar qu tan cerca
sera trabajo de un antroplogo o un socilo-
est la realidad de las representaciones que
go, y podra ser de suma utilidad para interpre-
tar la norma consuetudinaria sobre todo desde sobre ella se hacen, contrastando hasta qu
un punto de vista contextual. Pero, en puridad, punto un pensamiento se acomoda con la rea-
propiamente la motivacin de esta clase de lidad. Pero esta labor de contrastacin debe
normas no es posible de ser plasmada por al- realizarse preferentemente por un sujeto aje-
gn sujeto en particular. no, externo al pensante, a fin de alcanzar obje-
tividad. En el caso de un conflicto relevante de
Por su parte, en las normas jurdicas negocia- intereses corresponder la labor de contraste
les la motivacin alcanza una relativa impor- a un sujeto imparcial a la controversia, pues
tancia a raz de la teora de la causa negocial. si uno est inmiscuido en el litigio perder im-
Partiendo que en sede jurdica los motivos pa- parcialidad y se inclinar hacia alguno de los
san a un segundo plano debido a su irrelevan- polos de la litis. En efecto, cada litigante tiene
cia, no es del todo cierto que la motivacin por formada una idea de la realidad en su mente
la que las partes celebran tal o cual acto jur- que, innegablemente, es antagnica a la de su
dico deba ser inadvertida en nuestro ordena- oponente. Por lo tanto, la averiguacin de cul
miento, mxime con una codificacin civil que realidad es la correcta se constituye en la la-
pareciera acoger la doctrina subjetiva causal bor de un sujeto imparcial que para este caso
motivadora, y por la cual se sanciona con nu- ser el juzgador.
lidad la finalidad ilcita. Esta suerte de motiva-
cin de la celebracin del acto jurdico, prcti- Ahora bien, nuestro pensamiento permanece
camente intrascendente en ciertos actos como en nuestro interior hasta cuando lo damos a
el matrimonio, cobra inters en otras reas conocer a travs de diversos signos exterio-
como, por ejemplo, la sucesoria. res, como sucede con el lenguaje.
Por ltimo, las normas jurdicas jurispruden- El filsofo Ludwig Wittgenstein (1922) ha tra-
ciales o si se prefiere judiciales comprenden bajado este tema a fondo, mostrando que
todas aquellas donde a travs de un rgano el lenguaje no siempre puede dar a cono-
resolutor se altera una situacin o relacin ju- cer a cabalidad nuestro pensamiento, de-
rdica, usualmente por acontecer un conflicto o bido a las limitantes con las que contamos,
una incertidumbre, ambos con relevancia jur- sea en la ausencia de palabras o en nues-
dica2. Es en este tipo de normas jurdicas don- tra falta de experiencia al intentar conectar
de cobra mayor relevancia la motivacin en su la palabra con nuestra idea y con la realidad
emisin. A ello nos avocamos en adelante. representada.
II. LA REALIDAD: SU REPRESENTACIN Y Al percibir la realidad, los canales a travs

TRANSMISIN de los cuales captamos la realidad filtran la
informacin, por lo que es evidente que no lo-
Existe una divergencia entre la realidad, su re-
gramos captar toda la realidad. Al captar la
presentacin mental, y su manifestacin lin-
realidad perdemos elementos de ella. Y al in-
gstica para darla a conocer.
tentar expresar la realidad representada men-
Toda realidad importa un estado al que cada talmente a travs de cualquier signo lingsti-
uno intenta representar en su mente, pero co, por ejemplo el habla, tambin se pierden
ella (realidad) es una cosa y la representacin elementos en su transmisin.
2 En la STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional precis la inclusin dentro de este tipo de control a las
resoluciones administrativas.
52
Especial
Esta situacin se repite en nuestro interlocu- Con todo lo dicho, a travs del siguiente gr-
tor. l, al captar lo que se le ha manifestado fico intentamos mostrar, aunque simplificada-
tambin pierde elementos de lo dicho; y al mente, qu es lo que sucede con la realidad
intentar expresar la nueva realidad represen- controversial.
tada en su mente, a travs de cualquier signo
lingstico, nuevamente genera que se pier- VARIACIONES DE LA REALIDAD
dan otros tantos componentes de la verda- CONTROVERSIAL EN EL DERECHO
dera realidad. Rj
Entonces, de la realidad misma a su concep-
cin en el pensamiento (o sea a la realidad re-
presentada en nuestras mentes), puede haber R3 R4
una disconformidad importante que altera lo
verdadero. Y entre esta realidad representada R1 R2
en la cabeza, y la realidad manifestada lings-
ticamente tambin habr notoria discrepancia. R
De esta manera, lo dicho a travs del lenguaje
distar en gran medida de lo real.
Partiremos por decir que la realidad es una sola,
Pero, adems de lo dicho, si un sujeto est
la cual en el grfico est representada con el
interesado solamente en parte de la realidad
crculo R. Esta realidad, que no es sino lo que
que percibe, su mente captar nicamente
acontece en la vida efectiva, ser siempre, vis-
los elementos que le sean tiles. Y lo mismo
ta de modo objetivo, una sola con sus peculiari-
sucede con el emisor interesado solamente
dades y caractersticas propias, que pueden ser
en parte de la realidad que transmite por el
descritas por cualquier investigador imparcial.
lenguaje.
El conflicto se presenta porque, por lo menos,
III. LOS ERRORES EN LA PERCEPCIN Y dos sujetos perciben de modo distinto la mis-
TRANSMISIN DE LA REALIDAD EN ma realidad R.
EL DERECHO
As, el demandante cuenta con una idea de la
En la zona jurdica, la nica forma de expre- realidad R1 que difiere en algo de la realidad
sin lo constituye el lenguaje, sea escrito u correcta R. El sustento de esa idea de rea-
oral, aunque prevalece el primero. Si bien la lidad R1 es su propia vivencia del conflicto,
palabra oral puede ir acompaada de gestos por lo que la realidad representada es concre-
que la hacen ligeramente ms entendible, ello ta y puntual. Y la forma de expresar su ideali-
no sucede con el lenguaje escrito, pues tie- zacin esencialmente se lleva a cabo a travs
ne ms limitantes, sobre todo si no se cuenta de la demanda. Esta realidad R1 difiere de la
con las herramientas necesarias para alcan- realidad R, aunque parte de ella.
zar un texto bien logrado que no d lugar a
confusiones. Por el lado del demandado sucede absoluta-
mente lo mismo. Este se forma una nueva rea-
Y aunque las partes, los abogados, los auxilia- lidad R2 que dista un poco de la verdadera
res jurisdiccionales y hasta el propio juez ten- realidad R, y su origen es su propia viven-
gan la oportunidad de recurrir a un lenguaje cia del conflicto, pero inexplicablemente su
hablado y con l a uno gestual que conceda representacin mental es opuesta a la de su
claridad, nuestro legislador no puede hacer contraparte, aun partiendo de la misma reali-
uso ms que del lenguaje escrito. Por lo tanto, dad R. Esta representacin tambin es pre-
los dispositivos escritos solamente tendrn un cisa y definida. Y el modo de dar a conocer tal
soporte de escritura que hay que saber leer y representacin mental es, bsicamente, por
comprender. medio de la contestacin de demanda.
Ahora bien, el demandante a travs de las resoluciones y,

conversa con su abogado y le
cuenta su realidad R1 (y no [T]ampoco se tra-
ta simplemente de se-
por excelencia, por medio de
una sentencia.
la realidad R). Por su par- alar las leyes aplicables
te el abogado del demandan- y el modus operandi del IV. POR QU LA EXIGEN-
te percibe la realidad R1 na- juzgador respecto de CIA DE MOTIVAR LAS
rrada por el demandante y se ellas, ... Ser menester, RESOLUCIONES?
forma mentalmente una ter- entonces, exigir al eva- Dice Reale (1984, 107) que el
cera realidad R3 que es la luador del caso que se progreso de la cultura huma-
que va a defender en el proce- pronuncie sobre todos y na obedece al paso gradual
so. Esta realidad R3 es algo cada uno de los funda- del plano de la fuerza bruta al
ms distante de la realidad co- mentos que conceden plano de la fuerza jurdica en
rrecta R. Esta realidad R3 soporte a su decisin la solucin de los conflictos.
se forma en la mente del abo-
gado gracias a los dichos del
final.
En el Derecho todo obede-
ce al principio de sancin or-
demandante y a las pruebas ganizada de forma predeter-
que el demandante le proporcione y las que el minada, y la existencia del poder judicial se
propio abogado consiga. Por ello mismo que- justifica claramente en razn de la predeter-
da claro que si hubiera algn elemento proba- minacin de la sancin jurdica (Reale: 1984,
torio que no favorezca su defensa, el abogado p. 107). Los jueces estn para hacer que la
no lo utilizar. ley se aplique.
Y, en esa lnea, el demandado al narrar lo Pero un juez no puede ser un ente mecni-
acontecido a su defensor, logra que este se co de aplicacin de la ley, por ello se le exige
forme una nueva realidad R4, la cual dista interpretarla a fin de facilitar su aplicacin. O
mucho ms de la realidad veraz R. Ntese, sea, dada la ley es necesario confrontarla con
entonces, que entre las realidades R3 y R4 la realidad al momento de su aplicacin. Sin
que representan los abogados hay una distan- embargo, tal confrontacin, si bien la puede
cia notable, pese a que tambin ambas inten- realizar cualquier sujeto, la nica que interesa,
tan reflejar la realidad correcta R. al fin y al cabo, es la que haga el juzgador del
caso. Y esto es as debido a que el magistra-
Recin en este estadio entra a tallar el juez,
do es el supremo intrprete y aplicador de las
quien tiene como elemento principal para re-
normas jurdicas, y el nico que podr vincu-
solver a la ley. Esa ley como se sabe es
larnos, por imperio estatal, a que cumplamos
resultado de una idea de la realidad repre-
sus mandatos.
sentada en la mente del legislador de modo
apriorstico. El sustento de esa realidad legal Ahora bien, sabemos que la mejor forma de
es una abstraccin hecha mentalmente, por aproximarse a los razonamientos expresa-
tanto, la realidad es genrica e inmaterial. Con dos es recurriendo al sistema de creencias del
ello, el juzgador concibe, respecto de la misma emisor (vide Garca Manrique: 2004, p. 159).
situacin R, una ltima realidad judicial Rj. Y como no podemos ir donde los legisladores,
Vase, entonces, que el juzgador es el sujeto es necesario recurrir al juez para que resuel-
ms distante a la realidad controversial correc- va la controversia a travs de una sentencia.
ta R, empero, paradjicamente, es quien va Consecuentemente, se le exige al juzgador
a tener que solucionarla. verter sus razonamientos en cada fallo para,
El sustento de esa realidad Rj, que no es otra precisamente, intentar comprender la parte re-
que la realidad mental concebida en la men- solutiva y entender cada uno de los postulados
te del juez, se halla en las pruebas aportadas que soportan su decisin.
al proceso. Su representacin ser tambin Como el juzgador verter sus raciocinios en
concreta y fija, y la manera de expresarla es la sentencia, ser factible aproximarnos a su
54
Especial
sistema de creencias como emisor del juicio tanto, la labor de los justiciables es colaborar
valorativo. En caso de no estar conformes con con l, aclarando, en primer trmino, la ocu-
ello, se podr impugnar tal decisin atacando rrencia de los hechos, antes que el Derecho a
las motivaciones del magistrado, que son la aplicarse, puesto que el juzgador no conoce a
base de su juicio de valor. ciencia cierta lo ocurrido. Y como el juzgador
no conoce bien los hechos, para aproximarse
Nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado
a la realidad contar solamente con los medios
que la motivacin supone la exteriorizacin
de prueba ofrecidos por ambos litigantes y con
obligatoria de las razones que sirven de sus-
tento a una resolucin, siendo un mecanismo los que pueda agenciarse de oficio. Esto quie-
que permite apreciar su grado de legitimidad re decir que el magistrado se formar una re-
y limitar la arbitrariedad de su actuacin3. Por presentacin de la realidad basada nicamen-
ello, a decir de Jess Gonzlez Prez (2001, te en los medios de prueba con que cuente.
270), la finalidad de la exigencia de motivacin Ello tambin justifica que hoy en da el magis-
es doble, pues por un lado se persigue garan- trado pueda actuar medios de prueba de oficio.
tizar su eventual control jurisdiccional a travs Con lo expresado, tambin nos damos cuenta
del sistema de medios impugnatorios y, por de que la realidad concreta puede o no coin-
otro, permitir al ciudadano conocer las razones cidir con lo dicho por las partes. Pero jams la
de la resolucin. realidad ser tan distante a como se la repre-
En definitiva, la causa por la que se exige la senta el juez.
motivacin de los fallos es porque se hace En el inciso 5 del artculo 139 de nuestra Carta
necesario conocer la representacin mental Poltica se le exige al juzgador dar a conocer
que el juzgador tiene del caso real, as como en su fallo los fundamentos de hecho que sus-
su modus operandi al aplicar las normas ju- tentan su resolucin. En efecto, la parte consi-
rdicas correspondientes. Por consiguien- derativa o motivacin de los fallos comprende,
te, tenemos que el juzgador puede errar al en primer lugar, dar a conocer los fundamentos
comprender la realidad o comprendindola
fcticos que sustentan la resolucin. Por ello,
correctamente al utilizar el Derecho aplicado
cada parte fctica asumida como realmente
para solucionarla.
acontecida debe estar acompaada del debi-
do medio probatorio (San Martn Castro: 1999,
V. FUNDAMENTACIONES DE HECHO QUE
SUSTENTAN EL FALLO p. 552), salvo que la ley no lo exija, como su-
cede con hechos notorios, por ejemplo.
Se acaba de mostrar que la gran paradoja de
un proceso judicial es que de todos los partci- Por consiguiente, la exigencia de manifestar
pes en el conflicto, el juzgador es el ente que los hechos que sustentan el fallo no es ms
est ms lejano de lo acontecido realmente, y que un reclamo de solicitarle al juzgador que
es l quien tiene que emitir el veredicto final, d a conocer la representacin mental que se
aun siendo totalmente ajeno a la controversia. ha hecho de la realidad sobre la base de la va-
loracin de las pruebas aportadas.
Por tanto, la mejor manera de inmiscuirlo es
haciendo que se identifique con la causa. Ello Como se puede intuir, la representacin ideali-
explica por qu se entiende que el juzgador zada por el evaluador no coincidir plenamen-
tambin es sujeto del proceso, lo cual, a su te con la realidad misma, pero ello, usualmente
vez, revela la exigencia de que el juzgador se obedece a la deficiencia probatoria atribuible,
empape del caso antes de resolverlo. en primer trmino, a los propios interesados y,
en segundo lugar, al propio magistrado.
As las cosas, partiendo del principio iura no-
vit curia, se presume que todo magistrado co- Esta situacin dilucida el porqu para cues-
noce bien el Derecho, mas no los hechos. Por tionar una sentencia existe el mecanismo de
3 STC Exp. N 03891-2011-PA/TC.
discusin de los yerros fcticos (error de he- Adems de lo expresado, respecto del dere-
cho) del juzgador, con lo que se busca hacer- cho objetivo, conocemos que tambin exis-
le notar que la realidad recreada en su men- ten fuentes materiales o reales que el juzga-
te es incorrecta. Si la realidad representada dor debe plasmar en su fallo cuando sustente
en la mente del juzgador no fue correcta, que- su veredicto.
da a las partes abierta la posibilidad de discu-
Hay que agregar que no basta con mencionar
tir esa representacin ante el ente jerrquico
a la norma jurdica aplicable como lo man-
superior.
da nuestra Carta Magna, sino que es menes-
VI. LAS FUNDAMENTACIONES DE DERE- ter mostrar resumidamente el ejercicio mental
CHO QUE SUSTENTAN EL FALLO que ha desplegado el juzgador al resolver la li-
tis aplicando la norma correspondiente.
Si la realidad representada fuese correcta,
puede suceder que en el ejercicio hermenuti- Por ltimo, tampoco se trata simplemente de
co de aplicar la norma jurdica respectiva (por sealar las leyes aplicables y el modus ope-
excelencia la subsuncin) el juzgador se equi- randi del juzgador respecto de ellas, sino ms
voque, sea al escoger la norma, sea al esta- bien de que el fallo cuente con un soporte que
blecer las consecuencias imputativas. garantice una correcta administracin de jus-
ticia. Ser menester, entonces, exigir al eva-
Ahora bien, en cuanto a la motivacin jurdica, luador del caso que se pronuncie sobre todos
tenemos que nuestros constituyentes erraron y cada uno de los fundamentos que conceden
al exigir en el inciso 5 del artculo 139 de nues- soporte a su decisin final.
tra Carta Magna, solamente la mencin expre-
sa de la ley aplicable, como parte conformante VII. LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE
de la motivacin, pues sabemos que el juzga- MOTIVACIN Y SEUDOMOTIVACIN
dor se puede basar en otras normas jurdicas,
Los supuestos que vulneran el principio de
adems de las legales.
la debida motivacin se presentan bajo dos
De hecho, un juez se puede sustentar en una modalidades generales: la inexistencia de
norma consuetudinaria (nacida de un uso o motivacin y la seudomotivacin. Dentro de
costumbre imperante en una zona), en una la seudomotivacin encontramos los casos
norma jurisprudencial (por ejemplo, un man- de fundamentacin deficiente, arbitraria, irra-
dato del Tribunal Constitucional o un prece- zonable y errada4.
dente vinculante de un ente administrativo), o
Por ello, se puede partir entendiendo que la
en una norma negocial (lo pactado en un con-
motivacin ha de existir y ser suficiente y ra-
trato), incluso, en una norma doctrinal, resca-
zonada. Pero, adems, las apreciaciones que
tada ya por nuestro Cdigo Procesal Constitu-
justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni
cional en su artculo IX. Aunque los principios
contener errores palmarios en su elaboracin
generales del Derecho no se constituyen en
(Gonzlez Prez: 2001, p. 273).
s mismos fuentes de normas jurdicas, ellos
servirn enormemente en un ejercicio inter-
1. Ausencia de motivacin
pretativo. Verbi gracia, si un juzgador sustenta
su veredicto en un principio, en un valor o en La ausencia de motivacin refiere un supues-
un fin jurdico tambin deber darlo a conocer. to de muy poca probabilidad de ocurrencia.
4 Nuestro Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Ns 03943-2006-PA/TC y 04295-2007-PHC/TC ha precisado los si-
guientes supuestos: a)inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b)falta de motivacin interna del razonamiento
(cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin, o cuan-
do existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir,
de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisin); c)deficiencias en la motivacin externa - justificacin de
las premisas (cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fc-
tica o jurdica); d)motivacin insuficiente (mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada); y, e)motivacin sustancialmente incongruente (de-
jar incontestadas las pretensiones o desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin).
56
Especial
Sin embargo, ocurre que los magistrados re- denegacin de justicia (Gonzlez Prez: 2001,
chazan un pedido anotando un artculo de pp. 270-271).
un texto legal sin dar mayores explicacio-
nes al respecto, de tal modo que esto podra 3. Arbitraria motivacin
considerarse como una ausencia de motiva- Mientras que en los casos anteriores se habla-
cin (aunque, en puridad, le correspondera ba de omisin en la motivacin, en el presente
un supuesto de deficiente motivacin). Pero la contravencin se lleva a cabo a travs de un
esta deficiencia es de tal magnitud que lo ver- accionar comisivo, de modo que el juez, a sa-
tido en la resolucin raya con lo irrisorio, dado biendas del correcto sentido de las normas y
que, a veces, apenas si supera un par de l- de su funcin, utiliza su raciocinio para des-
neas, por lo que puede ser pacficamente til- viar el verdadero cause de la ratio legis.
dado de ausencia de motivacin. La ausencia
refiere un supuesto de exagerada omisin en En realidad, este supuesto trata de que el juz-
la motivacin. gador intencionalmente se dirige a perjudi-
car a uno de los justiciables, abusando para
2. Deficiente motivacin ello de su investidura y, algunas veces, de sus
capacidades.
La motivacin tiene que ser suficiente como
para arribar al resultado propuesto. La defi-
4. Irrazonable motivacin
ciencia de esta alude el caso de una aparen-
te motivacin, pero que no cuenta con la con- Para el profesor Jess Gonzlez Prez (2001,
sistencia necesaria para arribar al resultado p. 269) el derecho a la tutela judicial efectiva
anotado. Es decir, aqu s existe motivacin, requiere respuestas judiciales fundadas en cri-
pero ella no se puede configurar como el ni- terios jurdicos razonables, de modo que un
co nexo lgico que favorece el resultado al que yerro del juzgador violenta esta garanta, pues
se arriba5. la decisin no puede calificarse de razonable,
ya que se reducira a una mera apariencia de
En estos casos, si a la deficiente motivacin se sentencia. En este caso se trata de que el juz-
le agregaran algunos elementos ms, es po- gador s da a conocer su motivacin. No obs-
sible llegar a una motivacin adecuada. Pero tante, ella est plagada de errores lgicos de
como la omisin ya se materializ, se ha llega- modo que no existe una congruencia entre lo
do a vulnerar el derecho del justiciable. Su de- razonado y lo resuelto.
ficiencia refiere un caso de atenuada omisin
en la motivacin. Como bien se conoce, esto se conecta con el
principio de congruencia, que no solo refiere
Obviamente, no se debe confundir la indebi-
que el juez debe resolver sobre lo pedido, sino
da motivacin con la posibilidad econmica de
que en la motivacin tambin debe haber una
los razonamientos, es decir, de que sean da-
conexin lgica entre los hechos, las conside-
dos a conocer escuetamente. De lo que se tra-
raciones y lo resuelto.
ta es que los fundamentos guarden relacin y
que sean proporcionados y congruentes con Se violenta esta garanta cuando la senten-
el problema que se resuelve. Mejor dicho, no cia cuenta con una motivacin no acorde con
se necesita de una respuesta pormenoriza- el propio sistema jurdico (Gonzlez Prez:
da a todas y cada una de las alegaciones de 2001, p. 271). No se trata, entonces, de una
las partes, por lo que si el ajuste es sustan- omisin o exceso, sino ms bien de un desati-
cial y se resuelven las pretensiones, no existe no motivacional.
5 En materia argumentativa existe una falacia conocida como saltus in concludendo o precipitacin por la conclusin que
consiste en la contravencin del requisito de la completitud argumentativa exigida en las resoluciones que alteran una situa-
cin o relacin jurdica. Este defecto acontece cuando se quiere demostrar una conclusin sobre la base de premisas imper-
tinentes o innecesarias; y, como se parte de premisas imaginarias se la suele conocer tambin como inferencia imaginaria
(Castillo Alva, Jos Luis; Lujn Tpez, Manuel y Zavaleta Rodrguez, Rger. Razonamiento judicial-
interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales, 2004, pp. 311-312).
5. Errada motivacin artculo 139, hace bien en alejar de esta regu-

lacin a los decretos de mero trmite, pues se
Nos parece que el caso del error en la moti-
sabe que ellos son dispositivos escritos donde
vacin alude a un supuesto de actuacin que
puede ser considerado como no intencional no se altera sustancialmente la situacin o re-
por el juzgador6 (a diferencia de la arbitra- lacin jurdica sometida a conflicto; tratndose
riedad), pero que, a fin de cuentas, tambin ms bien de resoluciones que solamente sir-
violenta al principio consagrado en la Consti- ven para agilizar y seguir dando continuidad al
tucin. Aqu se tiene la motivacin a la vista, proceso en trmite.
pero ella contiene algn vicio que la aqueja y No obstante, si bien esta exclusin normativa
desnaturaliza. Anotamos que no hay obstculo es correcta, no es acertado el accionar de al-
en entender que dicho error puede acaecer gunos sujetos evaluadores que tras la pantalla
por omisin. de un mero decreto esconden una resolucin
Se ensea que para que un error en la motiva- de otra naturaleza. En efecto, escudndose en
cin no ajustada a la realidad contravenga el pruritos formales o de otra ndole, se suele re-
derecho a la tutela judicial efectiva es necesa- chazar pretensiones de todo calibre en unas
rio que sea patente, adems de determinan- cuantas lneas. Obviamente, aqu la exigencia
te para la decisin adoptada, de manera que es fundamentar la resolucin, pero al utilizar
constituya el soporte fundamental del fallo y, fi- la mscara del decreto se omite la motivacin
nalmente, el equvoco debe ocasionar efectos debida. Ello se conectara con el hipottico de
negativos en la esfera jurdica del justiciable ausencia de motivacin.
(Gonzlez Prez. 2001, 269-270). Tales acciones traen como correlato que, por
ejemplo, tal seudodecreto devenga en inimpug-
6. Las motivaciones estereotipadas nable va apelacin, situacin que atenta contra
En la realidad acontece que muchos fallos pa- una verdadera administracin de justicia.
recen calcados de otros casos anteriores. El
Con estas actuaciones la labor del justiciable
uso de los recursos cibernticos ha favore-
es doble, pues por un lado tiene que argumen-
cido tal accionar, a tal punto que suele suce-
tar que el aparente decreto no es tal, para lue-
der que en muchas resoluciones solamente
go atacar su contenido va un recurso, corrien-
se modifican los nombres de las partes. Sur-
do una alta contingencia respecto al rechazo
ge, entonces, la interrogante de si este carc-
del medio impugnatorio.
ter estereotipado de las resoluciones judiciales
tambin podra violentar este principio, pues, En consecuencia, la excepcin contenida en
en la vida real, ser materialmente imposible la Constitucin, referida a la inexigibilidad de
la presencia de dos casos idnticos. motivacin estara encaminada nicamente a
los decretos que sean tales, tanto por la forma
Al respecto, algo interesante ha sido evalua-
como por el fondo.
do por el Tribunal Constitucional espaol, ente
que si bien ha desaconsejado recurrir a este
VIII. LOS EFECTOS POSITIVOS DE UNA
tipo de motivaciones, ha sentenciado que su
BUENA MOTIVACIN
uso no implica necesariamente una falta o in-
suficiente motivacin, pues peticiones idnti- Cuando una parte recibe una resolucin acor-
cas podran recibir respuestas idnticas (cfr. de con sus planteamientos no le interesar
Gonzlez Prez, 2001, pp. 274-275). mayormente evaluar la conducta y los razona-
mientos del sujeto que resuelve la causa. Pero
7. Los seudodecretos cuando el fallo es adverso, lo primero que se
Por otro lado, tenemos que nuestra Cons- examinar sern los motivos que sustentan lo
titucin Poltica, tambin en el inciso 5 del resuelto.
6 En contra se ha dicho que el yerro debe ser atribuible al rgano que lo cometi y no imputable a una actuacin faltosa o culpo-
sa (vide Gonzlez Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 269-270).
58
Especial
Desde luego, es mucho ms a un caso de los justiciables,

sencillo intentar una impugna-
cin de un fallo bien estructu- [E]scudndose en pru-
ritos formales o de otra
interesa solamente la del su-
jeto evaluador que est re-
rado, ya que es viable atacar ndole, se suele rechazar solviendo la controversia en
cada uno de los argumentos pretensiones de todo ca- concreto. Tambin ya hemos
vertidos por el juzgador. Pero libre en unas cuantas l- revisado que la calidad de las
cuando en el fallo no se colo- neas. Obviamente, aqu la motivaciones resolutivas de-
ca una buena motivacin, el exigencia es fundamentar pender en gran medida de
impugnante se ve inmerso en la resolucin, pero al utili- cmo se perciba la realidad a
zar la mscara del decre-
una situacin enigmtica, llena resolver.
to se omite la motivacin
de incertidumbre, desde que debida. Ello se conectara Pero a todo lo esgrimido arri-
no se conoce a ciencia cier- con el hipottico de au- ba, se puede agregar un fac-
ta qu es lo que va a atacar-
se. Al no conocer la real situa-
cin, no es hacedero plantear
sencia de motivacin.
tor adicional: El juzgador al
momento de resolver tambin
recurre a su formacin como
una correcta estrategia de ataque, ni concebir
persona y ente jurdico. Todo juzgador cuen-
una buena maniobra de defensa. No se olvide
ta ya con un bagaje mental previo antes de re-
que nuestro Tribunal Constitucional ha afirma-
solver cualquier controversia. Ese bagaje ten-
do que el derecho a la debida motivacin es
dr que ver con su concepcin del Derecho,
una garanta del justiciable frente a la arbitra-
la que ser determinante al momento de inter-
riedad y garantiza que las resoluciones no se
pretar las normas jurdicas. Ello se conecta a
encuentren justificadas en el mero capricho de
lo que se conoce en la hermenutica como po-
los magistrados, sino en datos objetivos que
sicin axiomtica del intrprete. En efecto, el
proporciona el ordenamiento jurdico o los que
intrprete asume siempre anteladamente una
se deriven del caso7.
postura axiomtica de interpretacin que est
Por consiguiente, es saludable que un juzga- constituida por una combinacin de los crite-
dor haga uso de todo un arsenal argumentati- rios interpretativos a los que se recurre (Rubio
vo, puesto que una resolucin bien sustenta- Correa: 2009, p. 219 y ss.).
da, favorable o adversa, es garanta frente a la Para terminar, partiendo meridianamente de
arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes las tres grandes aristas que conforman las
pblicos (Gonzlez Prez: 2001, p. 273). normas jurdicas desarrolladas ejemplarmen-
As, cuando un juzgador vuelca una gran te por Bobbio como son la validez, la eficacia y
cantidad de argumentos desestimando una la legitimidad. (De Ass, 2006, p. 31) propone
pretensin, al perjudicado le corresponder hablar hasta de tres tipos de motivacin judi-
evaluar a detalle la pertinencia o no de re- cial: suficiente, completa y correcta.
currir a una segunda opinin, pues aconte- Ser motivacin judicial suficiente la que es
ce con frecuencia que la instancia superior considerada como vlida, esto es, al conjun-
no acoge el recurso y hasta impone sancio- to de elementos presentes en la explicacin
nes por la interposicin temeraria del medio o justificacin de una decisin judicial y que
impugnatorio. hacen que esta sea considerada como vli-
da. Esta validez depender de las exigencias
A MANERA DE CONCLUSIN: EL BAGA- que cada sistema jurdico impone. Pero como
JE FILOSFICO COMO VARIABLE INTER- la cuestin de la validez del Derecho y de las
VINIENTE
normas es polmica, este concepto de moti-
Ya se anot que de entre todas las interpreta- vacin se asocia necesariamente a una for-
ciones posibles de la norma jurdica aplicable ma de entender precisamente dicha cuestin,
7 STC Exp. N 03943-2006-PA/TC.
esto es, a una teora del Derecho que necesa- haber motivado correctamente su resolucin,
riamente integra elementos racionales. ser necesario precisar ante qu tipo de de-
fecto nos enfrentamos puntualmente, toda
Ser motivacin judicial completa la racional-
vez que la sentencia puede que no est mo-
mente correcta, esto es, al conjunto de ele-
tivada ticamente, pero s lo est vlidamen-
mentos que necesariamente deben aparecer
te (suficiente, pero incorrecta en palabras de
en la explicacin o justificacin de una deci-
De Ass); o que la motivacin de la sentencia
sin judicial y que hacen que esta pueda ser
sea acorde con el Derecho pero irracional (su-
considerada como racionalmente correcta.
ficiente, pero incompleta), entre otras tantas
Pero, igualmente, este concepto cobra sentido
combinaciones que merecen un estudio mu-
desde una forma de entender la idea de racio-
cho ms pormenorizado, y que es necesario
nalidad y, por lo tanto, depende de una teora
desentraar por el derecho en juego como es
de la ciencia jurdica que presupone tambin
la debida motivacin.
una teora del Derecho.
Por ltimo, motivacin judicial correcta ser el BIBLIOGRAFA
conjunto de elementos que deben estar pre- ARCE CRDENAS, Yuliana Guisela y
sentes en la explicacin o justificacin de una TANTALEN ODAR. Reynaldo Mario.
decisin judicial para que esta pueda ser con-
Problemtica y efectos de lo que llaman
siderada como ticamente correcta. Y as
debida motivacin. En: Gaceta Constitu-
como lo ticamente correcto es tambin sus-
ceptible de polmica; este concepto de mo- cional. Tomo 51, Gaceta Jurdica, Lima,
tivacin correcta se asocia a una manera de marzo de 2012.
entender la idea de correccin moral del De- CASTILLO ALVA, Jos Luis; LUJN
recho, a una teora de la justicia. Igual que en TPEZ, Manuel y ZAVALETA RODR-
los casos anteriores, esta proyeccin presupo- GUEZ, Rger. Razonamiento judicial - In-
ne un concepto de Derecho (que puede estar
terpretacin, argumentacin y motivacin
o no desvinculado de la idea de justicia) sobre
de las resoluciones judiciales. Gaceta Ju-
el que proyectar la reflexin.
rdica, Lima, 2004, pp. 311 y 312.
Dicho de modo resumido, la motivacin suficien-
te expresa la idea de motivacin que se des- DE ASS, Rafael. El juez y la motivacin en
prende de un determinado concepto de Dere- el derecho. Dykinson, Espaa, 2006.
cho, la completa aade a la anterior una serie de GARCA MANRIQUE, Ricardo. Derechos
exigencias de racionalidad, y la correcta incor-
humanos e injusticias cotidianas. Vol. 31.
pora una serie de dimensiones a las dos anterio-
Departamento de Publicaciones de la Uni-
res tomando como referencia una determinada
versidad Externado de Colombia - Serie
teora tica (De ass: 2006, p. 32). Y al igual que
sucede con los tres mbitos de las normas jur- de teora jurdica y filosofa del Derecho,
dicas (validez, eficacia y legitimidad), estos tres 2004.
tipos de motivacin pueden estar relacionadas o GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a
no entre s (De Ass: 2006, p. 32). la tutela jurisdiccional. 3 edicin. Civitas,
De esta manera, y tal como Bobbio combina Madrid, 2001.
los tres aspectos normativos en sentido nega-
MORY PRNCIPE, Freddy. El proceso ad-
tivo, podemos arribar a distintos tipos de sen-
tencias, puesto que puede haber una senten- ministrativo disciplinario - Derechos y de-
cia motivada suficientemente pero incompleta; beres. 2 edicin, Rodhas, Lima, 2002.
o una completa pero incorrecta; o una correcta REALE, Miguel. Introduccin al Derecho.
pero insuficiente, etctera. 6 edicin. Traducido por Jaime Brufau
Vase, entonces, la magnitud del problema. Prats. Ediciones Pirmide S. A., Madrid,
Cuando alguien acusa a un juzgador de no 1984.
60
Especial
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema ju- que alteran una situacin o relacin ju-
rdico - Introduccin al Derecho. 10 rdica. Comentarios al artculo 139, inci-
edicin aumentada. Fondo Editorial de la so 5 de la Constitucin. En: Jus Doctrina
PUCP, Lima, 2009. & Prctica. Tomo 3, Grijley, Lima, marzo
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho de 2008.
Procesal Penal. 1 reimpresin. Vol. I. Grijley, WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logi-
Lima, 1999. co-philosophicus. Primera reimpresin.
TANTALEN ODAR, Reynaldo Mario. Traducido por Jacobo Muoz y Isidoro
La debida motivacin de las actuaciones Reguera. Alianza, Madrid, 1922 (2004).
Especial
El principio ne bis in idem

Algunos aspectos problemticos
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*
El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones

del principio ne bis in idem. Luego, expone dos de los problemas que se pre-
sentan respecto a esta garanta bajo el test de triple identidad: (i) la imbrica-
Resumen
cin de un procedimiento administrativo sancionador sobre un proceso pe-
nal, explicando al respecto que prevalece la va penal sobre la administrativa,
siendo imputable a la Administracin el hecho de no haber paralizado el pro-
cedimiento administrativo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la con-
currencia del proceso penal sobre el administrado; asimismo, (ii) la falta de
tcnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infracciones sobre he-
chos previamente sancionados por la incorrecta aplicacin de la reincidencia.
INTRODUCCIN de ellos: el principio del ne bis in idem. Este

principio no solo tiene vigencia dentro de la so-
El derecho al debido proceso, previsto en el
artculo 139, inciso 3 de la Constitucin1, cons- berana de cada Estado, sino inclusive tiene
tituye un derecho macro, a partir del cual se repercusin a nivel internacional, ya sea tanto
establecen y definen otros derechos y garan- en los pases de tradicin anglosajona a tra-
tas para los ciudadanos, los cuales debern vs de la prohibicin de doble riesgo o double
ser respetados en el marco de los procesos jeopardy como en aquellos herederos del ci-
judiciales y de cualquier otra ndole en el que vil law. De all que sobre este principio exis-
se vean comprometidos. De all que el mentan bibliotecas enteras de doctrina e infinidad
cionado derecho configure un instrumento de de fallos jurisprudenciales, los cuales todava
mxima importancia en el marco de un Esta- no han agotado la problemtica que presenta
do Constitucional de Derecho, porque permite su aplicacin.
que la decisin que sobre un derecho funda- En virtud de ello, en el presente trabajo no te-
mental adopte el poder pblico, se encuentre
nemos la intencin de agotar su contenido,
revestida de todas las garantas y legitimida-
sino que trataremos de hacer comentarios
des posibles.
puntuales sobre dicho principio, poniendo n-
Dentro de este cmulo de atributos que forman fasis en algunos aspectos que pueden tener
parte del debido proceso, quisiera resaltar uno implicancias en nuestro ordenamiento jurdico.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Defensora del Pueblo.
1 Constitucin Poltica de 1993. Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 3. La observan-
cia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...).
62
Especial
A tal efecto, se proceder inicialmente a revi- El principio ne bis in idem no tiene una regu-
sar la regulacin normativa del ne bis in idem, lacin expresa en la Constitucin de 1993. Sin
adems de definir su contenido y fundamen- embargo, el Tribunal Constitucional ha seala-
to. Posteriormente, se analizarn los elemen- do que dicho principio si bien no se encuen-
tos que conforman dicho principio, para a contra expresamente reconocido en la Constitu-
tinuacin hacer referencia a las dimensiones cin como un derecho fundamental de orden
que presenta. procesal, se trata de un contenido implcito del
debido proceso4.
Luego de ello, se analizarn dos situaciones
problemticas dentro de nuestro ordenamien- Ya en el plano legal, el principio de ne bis in
to jurdico, referidas a la aplicacin del ne bis idem se encuentra previsto en dos instrumen-
in idem. Finalmente, se expondrn las conclu- tos de rango legal:
siones respectivas.
La Ley N 27444 (Ley de Procedimien-
I. REGULACIN NORMATIVA INTERNA- to Administrativo General), que recono-
CIONAL Y NACIONAL ce en su artculo 230, inciso 10) al prin-
cipio ne bis in idem como uno de los que
De manera previa, debe sealarse que de rigen la potestad sancionadora de la Admi-
acuerdo con la doctrina, el trmino correcto de nistracin, cuando seala que no se po-
dicho principio es ne bis in idem y no non bis in drn imponer sucesiva o simultneamen-
dem. Ello, debido a que en latn el adverbio de te una pena y una sancin administrativa
negacin simple non es utilizado para negar por el mismo hecho en los casos en que
un hecho real, mientras que ne se emplea se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
para hacer referencia a las prohibiciones2. En fundamento.
ese sentido, Caro Coria, citando a Julio Maier,
afirma que el carcter imperativo de este prin- Esta norma, que data del 11 de abril de
cipio solo queda expresado con el latinazgo ne 2001, en su articulado original parecera
bis in idem3. restringirse nicamente en los casos en los
cuales exista duplicidad de sanciones en
A nivel internacional, el principio ne bis in idem el mbito penal y administrativo, pero de-
se encuentra regulado en diversos instrumentos
jadas de lado aquellas situaciones en las
internacionales. Por ejemplo, el Pacto Interna-
que se cuestionaba ms bien una duplici-
cional de Derechos Civiles y Polticos en su ar-
dad de sanciones administrativas.
tculo 14.7 establece que: Nadie podr ser juz-
gado ni sancionado por un delito por el cual haya Es por ello que mediante el Decreto Le-
sido ya condenado o absuelto por una senten- gislativo N 1029 de fecha 24 de junio de
cia firme de acuerdo con la ley y el procedimien- 2008, se modific el artculo citado, sea-
to penal de cada pas. Por su parte, el artculo lando adems que dicha prohibicin (ne
8.4 de la Convencin Americana sobre Dere- bis in idem) se extiende tambin a las san-
chos Humanos seala que el inculpado absuel- ciones administrativas, salvo la concurren-
to por una sentencia firme no podr ser sometido cia del supuesto de continuacin de infrac-
a nuevo juicio por los mismos hechos. ciones a que se refiere el inciso 75.
2 NEZ SNCHEZ, Jorge Enrique. El principio ne bis in idem: aproximacin desde una perspectiva limitadora del poder
punitivo. En: Captulo Criminolgico. N 4, Vol. 37, octubre-diciembre de 2009, p. 211.
3 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio del ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dispo-
nible en: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/El%20principio_de_ne_bis_in_idem.pdf> (consultado el
18/12/2012).
4 STC Exp. N 03517-2011-PHC/TC, f. j. 2.
5 Cabe sealar que la expedicin del Decreto Legislativo N 1029 busc establecer que los principios de la potestad sancio-
nadora de la Administracin regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General - LPAG (Ley N 27444) cons-
tituyan el parmetro general de observancia obligatoria por todas las normas sancionadoras especiales. Al respecto, Da-
ns Ordez manifiesta que: (...) es innegable el papel unificador que en el ejercicio de la potestad y el procedimiento
El Decreto Legislativo N 957 hechos. Se impide as la du-

(Cdigo Procesal Penal de
2004), que consagra en el
[El] principio ne bis in
idem, al exigir la igualdad
plicidad de sanciones para un
mismo sujeto, por un mismo
artculo III de su Ttulo Pre- de hechos, se refiere ... a hecho y un mismo fundamen-
liminar, el principio de inter- los hechos vistos de ma- to6. Sin embargo, de acuerdo
diccin de la persecucin nera independiente de con el profesor Toms Cano
penal mltiple, el cual esta- cualquier tipo de califi- Campos, el ne bis in idem no
blece que nadie podr ser cacin jurdica. [Es]ta po- solo tiene vigencia en el mbi-
procesado, ni sanciona- sicin es, sin duda, ms to sancionador, sino tambin
amplia y, en principio,
do ms de una vez por un es aplicado en otras ramas del
supone una mayor tute-
mismo hecho, siempre que ordenamiento jurdico, como
la para los derechos del
se trate del mismo sujeto y puede ser el Derecho Civil, La-
fundamento. Asimismo, se
hace la acotacin de que
afectado.
boral o Tributario7.
La doctrina seala que el prin-
este principio rige para las
cipio ne bis in idem se sustenta en los siguien-
sanciones penales y administrativas, y
tes fundamentos:
que el Derecho Penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo.
1. En el principio de proporcionalidad
Todas estas expresiones sern desarrolla- Debido a que el ne bis in idem garantiza que
das con mayor detenimiento en los prrafos no exista un exceso en la sancin impuesta
siguientes. a una persona; de lo contrario, la imposicin
Adicionalmente, existen otras normas regla- de dos sanciones ante un mismo hecho y por
mentarias que regulan procedimientos san- un mismo fundamento, generara una reac-
cionadores especiales y que tambin contem- cin desmedida por parte del ordenamiento
plan al principio ne bis in idem. Este es el caso, jurdico.
por ejemplo, del Reglamento de infraccio- Cabe sealar adems que las sanciones pe-
nes y sanciones aeronuticas, aprobado me- nales o administrativas tienen una finalidad
diante la Resolucin Ministerial N 361-2011- protectora y preventiva, porque buscan tute-
MTC/02, que en su artculo 6.1 seala que el lar bienes jurdicos o intereses valiosos para
principio ne bis in idem es aplicable dentro de la sociedad y, a su vez, tratan de evitar que
dicho mbito. dichos bienes e intereses sean vulnerados,
a travs de la intimidacin. Por ello, ante la
II. DEFINICIN Y FUNDAMENTO comisin de un delito o infraccin, la aplica-
El principio ne bis in idem se define como la cin de ms de una sancin en nada benefi-
imposibilidad de que alguien sea enjuicia- cia a las finalidades preventivas y/o protecto-
do y condenado dos veces por unos mismos ras, suponiendo ms bien un derroche intil y
administrativo sancionador tiene la LPAG, porque aun cuando en los casos concretos la Administracin competente tenga
que definir sobre el alcance de una regulacin sectorial, deber utilizar las disposiciones de la ley general para determinar
el concreto alcance de los preceptos contenidos en la ley especial, porque la LPAG se yergue como referente necesario que
condensa las ideas bsicas del rgimen sancionador y que en tal virtud constituye el parmetro o criterio interpretativo que
debern utilizar las entidades de la Administracin Pblica para determinar los alcances de todas las normas sobre la mate-
ria. Ver en: DANS ORDEZ, Jorge. La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la
Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia. En: Ley de Procedi-
miento Administrativo General. Sexta edicin oficial, Ministerio de Justicia, marzo de 2011, p. 202.
6 SANZ HERMIDA, gata. Aplicacin transnacional de la prohibicin del ne bis in idem en la Unin Europea. En: Revis-
ta Penal. N 21, enero de 2008, p. 127.
7 CANO CAMPOS, Toms. Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Adminis-
trativo sancionador. En: Revista de Administracin Pblica. N 156, Centro de Estudios Polticos Constitucionales, setiem-
bre-diciembre de 2011, p. 192.
64
Especial
arbitrario de coaccin, y una injerencia pblica Administracin a considerarlos como un solo

innecesaria y excesiva en la esfera jurdica del sujeto, es decir, una identidad en el plano
ciudadano8. jurdico11.
2. En el principio de legalidad De all se tienen dos comentarios12:
Se relaciona especficamente con las dimen- Existe identidad de personas cuando se

siones de lex praevia y lex certa del principio pretende sancionar a una persona jurdi-
de legalidad, en el sentido de que la imposi- ca y tambin al representante de esta: ello
cin de ms de una sancin por lo mismo afec- debido a que, si bien formalmente se pue-
tara el conocimiento previo y claro que el ciu- de alegar que normativamente son distin-
dadano debe tener de las consecuencias de tas personas, la nica forma a travs de la
su conducta. Debido a ello, se recurre al prin- cual la persona jurdica se manifiesta en el
cipio de legalidad como garanta de seguridad plano jurdico es a travs de su represen-
jurdica, pero tambin como garanta de que la tante, esto es, una persona fsica.
norma primaria debe satisfacer funciones de Existe identidad de personas en el caso
determinacin9. de que una persona jurdica sea liquidada.
Sin embargo, existen posiciones que niegan el En esta situacin, tiene plena operatividad
principio de legalidad como fundamento del ne la cuestin de la identidad subjetiva entre
bis in idem, aduciendo que: a) la doble sancin las empresas que han decidido liquidarse
no afecta en absoluto al principio democrti- o seguir un proceso de fusin, absorcin,
co, siempre y cuando sea establecida en am- sustitucin o sucesin voluntaria, y para
bos casos por la ley; ni, b) tampoco contradice aquellas que reciben su patrimonio.
necesariamente el principio de certeza, pues
ambos ilcitos pueden estar clara y terminan- 2. Identidad de hecho
temente formulados por la ley10. Al respecto, existen dos posiciones: i) la pri-
mera, que considera que el ne bis in idem se
III. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO NE BIS IN configura con el solo dato fctico, ajeno a cual-
IDEM quier tipo de calificacin jurdica; y, ii) la se-
El ne bis in idem se compone de tres elemen- gunda posicin se refiere ms bien a que la
tos caractersticos: identidad de hechos supone identidad de su-
puestos de hecho, es decir, no solo vistos des-
1. Identidad de personas de un punto de vista naturalstico, sino a par-
tir de su tipificacin tanto en el mbito penal
Se refiere a la identidad del imputado o san-
como en el administrativo13.
cionado; sin embargo, esta no alude nica-
mente a un plano fsico, sino que la referida Nosotros somos de la opinin que el princi-
identidad o igualdad se podr predicar, tam- pio ne bis in idem, al exigir la igualdad de he-
bin, en aquellos supuestos en los que dos o chos, se refiere a la primera opcin, esto es,
ms sujetos se encuentren vinculados a tra- a los hechos vistos de manera independiente
vs de determinada relacin que obligue a la de cualquier tipo de calificacin jurdica. Ello
8 Ibdem, p. 205.
9 CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit.
10 CANO CAMPOS, Toms. Ob. cit., p. 207.
11 RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. Consideraciones al requisito de identidad subjetiva del principio non bis in dem
en el mbito del Derecho Administrativo sancionador espaol. En: Revista de Derecho. N 1, Vol.XXII, julio de 2009,
p. 95.
12 Ibdem, pp. 101-109.
13 DAZ PITA, Mara del Mar. Competencias criminales nacionales e internacionales y principio de non bis in dem. En:
NIETO MARTN, Adn (coordinador). Estudios de Derecho Penal. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,
Universidad Castilla-La Mancha, 2004, pp. 206 y 207.
debido a que esta posicin es, sin duda, ms Constitucional peruano, impide que una per-
amplia y, en principio, supone una mayor tute- sona sea sancionada o castigada dos (o ms
la para los derechos del afectado14. veces) por una misma infraccin cuando exis-
ta identidad de sujeto, hecho y fundamento17.
3. Identidad de fundamento
A partir de esta dimensin, se puede sea-
Este es, quizs, el elemento ms difcil de lar lo siguiente: i) en el mbito penal, no pu-
conceptualizar, a fin de determinar la correc- ede existir dos condenas sobre una misma
ta aplicacin del principio ne bis in idem. Al persona, respecto a un mismo hecho y sobre
respecto, Garca Cobin Castro afirma que el la base del mismo fundamento; ii) no pueden
Tribunal Constitucional peruano, en los casos existir dos sanciones administrativas contra la
en los que le ha tocado analizar la identidad misma persona, por los mismos hechos y por el
de fundamento del principio ne bis in idem, ha mismo fundamento; y, iii) no puede existir una
utilizado indistintamente los conceptos iden- sancin penal ni una sancin administrativa
tidad de bien jurdico, identidad de inters contra la misma persona, por el mismo hecho
protegido e identidad de injusto, como si y fundamento.
fuesen sinnimos o conceptos intercambia-
bles entre s15. 2. Dimensin adjetiva o procesal
Luego de un exhaustivo anlisis, la auto- La dimensin procesal del ne bis in idem im-
ra concluye que la identidad de fundamento pide que exista una persecucin o juzgamien-
debe determinarse a partir de la identidad de to mltiple. En este segundo plano, el ne bis
contenido del injusto, o de la calificacin tpi- in idem cubre el riesgo de una nueva perse-
ca. Ello debido a que no se puede sustentar cucin penal, cuando ha fenecido una ante-
el ne bis in idem en la identidad del bien ju- rior o cuando existe una en trmite. En otras
rdico, toda vez que si bien el Derecho Penal palabras, el principio impide la mltiple perse-
tutela bienes jurdicos, no puede predicarse cucin penal contra una misma persona, si-
lo mismo en el mbito del Derecho Adminis- multnea o sucesiva, por el mismo hecho18.
trativo sancionador. A la misma opinin arri-
Algunos autores afirman que la vertiente
ba Caro Coria, quien seala que () debe
procesal del principio constitucional de ne
dotarse al ne bis in idem material de conteni-
bis in idem solo se aplica en los casos de con-
do normativo, la prohibicin de sancionar ms
currencia de procesos penales, toda vez que
de una vez debe operar siempre que se tra-
solamente en estos es aplicable la garanta de
te del mismo contenido de injusto o de ilcito,
la inmutabilidad de la cosa juzgada19; lo que
de la misma infraccin, sin importar si dicho
no ocurre con el procedimiento administrativo
contenido est reflejado en una norma penal
sancionador, que al generar cosa decidida, el
o administrativa16.
pronunciamiento siempre podr ser controver-
IV. DIMENSIONES DEL NE BIS IN IDEM tido en la va contenciosa-administrativa.
Sin embargo, otra posicin afirma ms bien
1. Dimensin sustantiva o material que ni siquiera en la va penal la garanta de
La dimensin sustantiva del principio ne bis no ser enjuiciado nuevamente por los mismos
in idem, tal como lo ha sealado el Tribunal hechos ne bis in idem tiene vigencia, toda
14 SANZ HERMIDA, gata. Ob. cit., p. 130.

15 GARCA COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 4.
16 CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit.
17 STC Exp. N 03846-2008-PHC/TC, f. j. 3.
18 NEZ SNCHEZ, Jorge Enrique. Ob. cit., pp. 205-229.
19 PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRN DE FELIPE, Miguel. Perplejidades acerca de los vaivenes en la jurispruden-
cia constitucional sobre el ne bis in idem. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 71, Ao 24, mayo-agosto
de 2004, p. 376.
66
Especial
vez que dentro de este m- Derecho Administrativo san-

bito existe la figura de la re-
visin20, a travs de la cual los [L]a imposicin de
una sancin adminis-
cionador provienen del mismo
ius puniendi estatal, lo cual jus-
rganos jurisdiccionales pe- trativa antes de la san- tifica que para ambos rdenes
nales pueden volver a con- cin penal constitu- normativos rijan los mismos
ocer hechos que fueron juzga- ye un error imputable a principios, respetando las sin-
dos anteriormente y que la Administracin y no gularidades que puedan exis-
obtuvieron la calidad de cosa a la persona afectada tir en cada caso23.
juzgada21. ..., [E]l mal proceder de
los funcionarios y fun- En ese sentido, si como se ex-
cionarias de la Admi- puso anteriormente, el ne bis
V. ASPECTOS PROBLEMTI-
nistracin debe ser ca- in idem garantiza que no exis-
COS DEL NE BIS IN IDEM
nalizado a travs de las tan sanciones desproporcio-
A continuacin se analizarn sanciones correspon- nadas, la aplicacin de una
algunos aspectos problemti- dientes [sin que ello sancin penal y una adminis-
cos en la aplicacin del prin- enerve] la aplicacin trativa a una persona, basada
cipio ne bis in idem. del ius puniendi.
en los mismos hechos y fun-
damentos, configura un acto
1. Prevalencia de la va pe- desmedido que amerita una
nal sobre la va administrativa sancio- solucin inmediata.
nadora
Por lo tanto, siguiendo dicha lgica, si ocurrido
Queda claro que no se puede sancionar o
un hecho que se encuentra sancionado tanto
juzgar a alguien dos veces en la va penal o
en la va administrativa sancionadora. Pero, en la va penal como administrativa, se le lle-
qu ocurre cuando concurre tanto la va pe- ga a imponer una pena; entonces, ya no po-
nal como la va administrativa sancionadora? dr recurrirse a la va administrativa porque de
lo contrario se vulnera el ne bis in idem y se
Existen algunas sentencias del Tribunal podra llegar a imponer sanciones despropor-
Constitucional que afirman que la va penal cionadas. Sin embargo, el problema ocurre en
y la va administrativa sancionadora protegen lo siguiente: si lo que se impone en primer lu-
de manera genrica situaciones distintas, por gar es la sancin administrativa, deber im-
lo que no existira problema alguno en que ponerse la sancin penal?
concurrieran ambas en un caso concreto. Por
ejemplo, se tiene el siguiente fundamento: El Tribunal Constitucional espaol en la STC
177/1999 en un caso en el que una empresa
[N]o pueden equipararse las sanciones que haba sido sancionada en la va adminis-
administrativas (pertenecientes al Dere- trativa por verter residuos contaminantes sin
cho Administrativo sancionador) y las san-
contar con autorizacin para ello, cuestionaba
ciones penales (pertenecientes al Derecho
que por los mismos hechos y sobre la base
Penal), pues ambas obedecen a funda-
del mismo fundamento se le iniciase un proce-
mentos jurdicos distintos22.
so penal a los directivos a pesar de tener una
Lamentablemente, esta posicin no toma en sancin administrativa firme determin que,
cuenta que tanto el Derecho Penal como el debido a que la sancin administrativa haba
20 El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece como excepcin al principio ne bis in idem
el recurso de revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin
est indicada taxativamente en dicha norma.
21 CANO CAMPOS, Toms. Ob. cit., pp. 200 y 201.
22 STC Exp. N 00361-2010-PA/TC, f. j. 3.
23 REBOLLO PUIG, Manuel y otros. Panorama del Derecho Administrativo sancionador en Espaa. Los derechos y las ga-
rantas de los ciudadanos. En: Revista Estudios Socio-Jurdicos. N 1, Vol. 7, Universidad del Rosario, Bogot, enero-junio
de 2005, pp. 23-74.
sido impuesta antes que la sancin penal, y en la va administrativa se haba impuesto la

toda vez que ambas vas son manifestaciones sancin, ello no fue bice para que el proce-
del mismo ius puniendi estatal; entonces, no so penal siguiera su curso. Ms bien, al final
era posible imponer una sancin penal porque de este, lo que hizo el rgano jurisdiccional fue
se estara vulnerando el ne bis in idem. Adi- tomar en cuenta la sancin administrativa im-
cionalmente, el Tribunal Constitucional seal puesta, la cual fue descontada al momento de
que dicho principio debe garantizar la seguri- imponer la sancin penal.
dad jurdica a favor del ciudadano.
Independientemente de las crticas referidas a
Hay que agregar que en dicho caso la san- la indebida trivializacin del procedimiento ad-
cin administrativa fue impuesta irregularmen- ministrativo sancionador, la sentencia desta-
te, porque tanto la doctrina24 como las nor- ca por afirmar en todos los casos la prevalen-
mas vigentes25 establecen la preferencia del cia de la va penal para imponer una sancin
orden penal cuando existe concurrencia de ante la comisin de un hecho delictivo. Asimis-
una infraccin penal y un delito ante un mismo, resulta interesante anunciar la tcnica del
mo hecho. descuento (descontar en la sancin penal, la
sancin administrativa impuesta con anteriori-
Esta sentencia mereci diversos comentarios
dad) como una alternativa para poder justificar
crticos, consistentes en que el Tribunal Cons-
y conciliar la instauracin de un proceso penal
titucional, en dicho caso, hizo prevalecer la di-
con una sancin administrativa previa27.
mensin material por sobre la dimensin pro-
cesal del principio ne bis in idem. Asimismo, Esta cuestin no solo constituye un ejercicio
otra crtica seal que, con este fallo, se des- terico ms, sino que tiene directas implican-
conoca la prevalencia de la va penal por so- cias dentro de nuestro ordenamiento jurdico:
bre la va administrativa; ello debido a que no mediante disposicin fiscal de fecha 12 de fe-
son equiparables, ya que la infraccin penal brero de 2007, la Cuadragsima Quinta Fisca-
contiene una mayor cantidad de injusto que la la Provincial Penal de Lima (Ingreso N 385-
infraccin administrativa, lo que exige que, en 06), ante un caso en el que un seor haba sido
caso del primero, se establezca un proceso re- sancionado administrativamente por conducir
vestido de todas las garantas posibles, a dife- en estado de ebriedad y teniendo pendiente
rencia del segundo26. una denuncia penal por el mismo hecho, se
pronunci por declarar extinguida la accin pe-
En atencin a estos y otros argumentos, el Tri-
nal, al considerar que el seor, al haber sido
bunal Constitucional decidi modificar la juris-
sancionado previamente en la va administra-
prudencia anterior, y en virtud de ello, en la
tiva (y habiendo adquirido esta sancin la cali-
STC 2/2003 modific su jurisprudencia ante-
dad de firme al no haber sido impugnada), ya
rior. En esta sentencia, que se refiere a hechos
no poda ser procesado en la va penal28.
similares al caso anterior (aunque en este su-
puesto tanto la sancin administrativa como Al respecto, consideramos que dicha opcin,
la penal se referan al hecho de conducir en si bien parece respetar los criterios de aplica-
estado de ebriedad), si bien, en primer lugar, cin del ne bis in idem (identidad de persona,
24 PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRN DE FELIPE, Miguel. Ob. cit., p. 376.

25 En el Per, el artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal de 2004) establece la
preferencia de la va penal sobre la va administrativa.
26 NAVARRO CARDOSO, Fernando. El principio ne bis in idem a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999:
exposicin y crtica. Disponible en: <http://www.uclm.es/aidp/pdf/barbero1/63.pdf> (consultado el 18/12/2012).
27 MARINO JALVO, Beln. La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones administrativas y penales. Nueva doc-
trina constitucional sobre el principio non bis in dem (Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de
16 de enero). En: Revista de Administracin Pblica. N 162, septiembre-diciembre de 2003.
28 Dicho caso ha sido extrado del siguiente artculo: NUEZ PREZ, Vicente Fernando. La aplicacin del principio non bis
in dem en el delito de manejar en estado de ebriedad: Cul es la consecuencia si el primero que interviene es el Derecho
Administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el Derecho Penal? En: Revista RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante, Lima, mayo de 2009.
68
Especial
hecho y fundamento), desconoce totalmen- constitutivo de una falta grave; y, la segun-

te los fundamentos constitucionales del pro- da, como presupuesto para la falta muy
ceso penal29, que lo caracterizan y hacen in- grave.
dispensable para tramitar hechos de carcter
b. Se configura la identidad de sujeto: la apli-
delictivo.
cacin de la infraccin muy grave a una
Por otro lado, si bien es cierto que la Adminis- persona supone que previamente ella co-
tracin debe paralizar el procedimiento ante la meti tres o ms faltas graves.
concurrencia de un proceso penal (por lo que c. Se configura la identidad de fundamento:
se puede inferir que la imposicin de una san- tanto en las infracciones graves como en
cin administrativa antes de la sancin penal la infraccin muy grave, el objeto de pro-
constituye un error imputable a la Administra- teccin lo constituye el orden disciplinario
cin y no a la persona afectada), ello no puede la Administracin.
de implicar dejar de tramitar el proceso pe-
nal por la comisin de un hecho de carcter En la tramitacin del proceso se lleg a ar-
delictivo. gumentar que lo que en realidad busc el le-
gislador al configurar una agravante cuali-
En todo caso, el mal proceder de los funciona- ficada por la comisin de tres agravantes
rios y funcionarias de la Administracin debe previas era sancionar la reincidencia. Sin em-
ser canalizado a travs de las sanciones co- bargo, como bien lo expone Boto lvarez30,
rrespondientes. Pero ello no enerva para nada si lo que se buscaba sancionar era la rein-
la aplicacin del ius puniendi. cidencia, nicamente se tena que aumentar
la sancin a la ltima infraccin cometida de
2. La tcnica legislativa y el principio ne manera efectiva, y no independizar ni esta-
bis in idem blecer una infraccin autnoma, configurada
Otro aspecto que quisiramos tratar en el pre- a partir de la comisin de tres o ms agravan-
sente trabajo es el incorrecto uso de la tcni- tes. Recordemos, adems, que en nuestro
ca legislativa al momento de tipificar infraccio- ordenamiento jurdico, tanto la reincidencia
nes y sanciones, as como su implicancia en el como la habitualidad son institutos jurdicos
principio ne bis in idem. constitucionales, de acuerdo con la STC Exp.
N 0014-2006-PI/TC, emitida por nuestro Tri-
El Tribunal Constitucional de Espaa, en la bunal Constitucional31.
STC 188/2005, se pronunci sobre un caso in-
teresante: el artculo 27.3.j de la Ley Orgni- La importancia de esta reflexin es la siguien-
ca 2/1986, De fuerzas y cuerpos de seguridad, te: dentro del ordenamiento jurdico peruano,
consideraba una falta muy grave: Haber sido el legislador peruano tambin ha utilizado la
sancionado por la comisin de tres o ms fal- tcnica que fue cuestionada y calificada como
tas graves en el periodo de un ao. inconstitucional por el Tribunal Constitucional
espaol. A modo de ejemplo, la Ley de Radio
Para el Tribunal Constitucional, dicha norma y Televisin (Ley N 28278), en su artculo 77,
era inconstitucional porque atentaba contra el literal g), tipifica como infraccin muy grave la
principio ne bis in idem, toda vez que: comisin en el lapso de un ao, de dos (2) o
a. Se configura la identidad de hecho, por ms infracciones graves. Esta redaccin es
cuanto se trata de una doble sancin idntica a la que fue declarada inconstitucio-
por los mismos hechos: la primera como nal por el Tribunal Constitucional espaol en
29 Al respecto, recomendamos revisar: LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del Nuevo Cdigo Procesal Penal
peruano. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=147> (consultado el 18/12/2012).
30 BOTO LVAREZ, Alejandra. Sobre el principio non bis in dem y la importancia de la tcnica legislativa (Al hilo de la
STC 188/2005, de 7 de julio). En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 76, enero-abril de 2006, pp. 273-294.
31 Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00014-2006-AI.html>.
la STC 188/2005, por lo que, aplicando los ne bis in idem, adems de fijar dos situacio-
mismos argumentos, tambin debe ser denes problemticas que si bien han ocurrido en
clarada inconstitucional. En ese sentido, se un ordenamiento jurdico forneo, tienen impli-
necesita corregir dicha situacin de manera cancias dentro de nuestra realidad. En tal sen-
inmediata. tido, depende mucho del legislador, as como
de los operadores jurdicos poder aplicar las
CONCLUSIN infracciones y sanciones tanto penales como
A travs del presente trabajo, se ha tratado de administrativas de manera adecuada, respe-
establecer algunas definiciones del principio tando el principio del ne bis in idem.
70
Especial

Alfredo CUIPA PINEDO*
El autor evala el derecho a la pluralidad de instancias como expresin del

debido proceso, haciendo hincapi en su contenido constitucionalmente exi-
Resumen
gible a partir de su regulacin legal como se recuerda, este es un derecho
de desarrollo legal as como en la jurisprudencia de la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional. As, expresa que tanto el recurso de casacin como
el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del dere-
cho a la pluralidad de instancias, porque no todas las partes tienen la posibi-
lidad de acceder e interponer estos, lesionndose el derecho a la igualdad.
I. EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DE- procesal; y, iii) el desarrollo del debido proceso
BIDO PROCESO sustantivo o principio de razonabilidad, enten-
A manera de apunte histrico, es comnmente dido como la concordancia de todas las leyes
aceptado que el debido proceso, tal cual hoy y normas de cualquier categora o contenido,
lo conocemos, es tributario del due process as como de los actos de autoridades pblicas
of law anglosajn. Y el punto de partida mo- con las normas, principios y valores del Dere-
derno1, es la Quinta Enmienda de la Consti- cho de la Constitucin.
tucin de los Estados Unidos de Amrica, la Esta evolucin conceptual no es ajena al de-
que establece los derechos de todo ciudadano venir histrico, a un sistema en el que los jue-
a tener un proceso judicial; tambin figura en ces son creadores del Derecho, de all coge su
la Decimocuarta Enmienda como una restric- fuerza y legitimidad. Allende los mares, el De-
cin al poder del Estado para resolver sobre recho europeo continental a modo de ejemplo
el destino de los hombres sin el debido pro- pensemos en el Derecho espaol desarroll
ceso2. El desarrollo jurisprudencial en los Es- el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
tados Unidos nos lleva al siguiente esquema se discute en la doctrina si se trata de una
evolutivo: i) el del debido proceso legal, adje- expresin redundante, pero utilizar el trmi-
tivo o formal, entendido como reserva de ley y no por ser el ms usual, explicable dentro de
conformidad con ella en la materia procesal; un sistema en el que el legislador crea las nor-
ii) la creacin del debido proceso constitucio- mas y el juez es ms bien garantista. Qu
nal o debido proceso a secas, como procedi- sistema hemos adoptado en el Per, conforme
miento judicial justo, todava adjetivo o formal con nuestro devenir histrico? Ninguno, como
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Ciencia Poltica en la misma casa de
estudios, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Miembro de la Asociacin Civil Viviendo el Derecho. Juez Civil de Chimbote.
1 Es posible encontrar orgenes ms remotos en la Carta Magna de 1215, en condiciones histricas difcilmente comparables
con la actualidad, y con los requerimientos mnimos de un Estado Constitucional de Derecho.
2 Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000.
de costumbre se ha realizado un anlisis en el innoble papel de auditor del mero trmite, y

abstracto de las bondades de cada concep- reservando para la tutela jurisdiccional efecti-
cin, y en una decisin de avanzada, hemos va los grandes temas: el acceso a la justicia,
incorporado a nuestro Derecho tanto el debi- la motivacin y la ejecucin de sentencias, en
do proceso como la tutela jurisdiccional efecti- buena suma, la eficacia del sistema judicial.
va, perdiendo de vista que para cada concep-
Atendiendo a su carcter omnicomprensivo,
cin jurdica, se postula una fuerza totalizante
considero que se trata de expresiones equiva-
y, que en rigor, el contenido en cada tradicin
lentes y, en tal sentido, el numeral 3 del ar-
histrico jurdica es el mismo.
tculo 139 de la Constitucin Poltica del Per
Para desfazer el entuerto generado por nues- peca de redundante; en lo que sigue optar
tro legislador, se han esbozado definiciones por utilizar nicamente el debido proceso, no
conciliadoras, buscando distinciones donde solo atendiendo a su mayor uso en el Dere-
no las hay. As, el Tribunal Constitucional (cfr. cho peruano, sino a la claridad de su desarro-
STC Exp. N 01546-2002-AA/TC), siguiendo llo jurisprudencial. Dicho esto, el debido proce-
a Rafael Saraza Jimena (Doctrina constitucio- so puede verse desde distintos ngulos; as,
nal aplicada en materia civil y procesal civil, la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin
Madrid, Civitas, 1994), ha establecido que el centra su atencin en el inculpado, sealan-
derecho a la tutela judicial efectiva despliega do que la base del Derecho Procesal de un
sus efectos en tres etapas, a saber: en el ac- Estado de Derecho es el principio de fair trial
ceso al proceso y a los recursos a lo largo del o de igualdad de armas, el mismo que funda-
proceso, en lo que la doctrina conoce como mentalmente exige una defensa apropiada del
derecho al debido proceso o litis con todas las inculpado. Pero, es justamente este principio
garantas; en la instancia de dictar una resolu- el que fue transformado hasta desfigurarlo
cin invocando un fundamento jurdico y, final- (CVR, 2003: 387). No se trata de un tema me-
mente, en la etapa de ejecutar la sentencia. nor, la posibilidad de sancionar sin juicio pre-
vio a quien se entiende probado delincuente,
Y en cuanto al derecho al debido proceso (cfr.
goza de gran popularidad, pero incluso al con-
STC Exp. N 04944-2011-PA/TC), previsto
feso delincuente hay que darle oportunidad
por el artculo 139.3 de la Constitucin Polti-
de defensa, es all donde se pone a verdadera
ca del Per, aplicable no solo a nivel judicial,
prueba nuestra civilidad.
sino tambin en sede administrativa, e inclu-
so entre particulares, se ha sostenido que su- Fix Zamudio, citado por Petit, advierte que
pone el cumplimiento de todas las garantas, son numerosos los constitucionalistas que
requisitos y normas de orden pblico que de- consideran que la verdadera garanta de los
ben observarse en las instancias procesales derechos de la persona humana consiste pre-
de todos los procedimientos, incluidos los ad- cisamente en su proteccin procesal, para
ministrativos y conflictos entre privados, a fin lo cual es preciso distinguir entre los dere-
de que las personas estn en condiciones de chos del hombre y las garantas de tales de-
defender adecuadamente sus derechos ante rechos, que no son otra cosa que los medios
cualquier acto que pueda afectarlos. De esta procesales por conducto de los cuales es po-
manera, queda claro que la definicin doctri- sible su realizacin y eficacia. Se trata de una
nal que acoge el Tribunal Constitucional, rom- concepcin que convierte el medio el proce-
pe con cualquier utilidad para la distincin, so en el fin, pero no por un afn terico, sino
la tutela jurisdiccional efectiva incluye dentro atendiendo a consideraciones prcticas, a re-
de s, lo que la doctrina llama debido proce- gmenes democrticos todava en construc-
so, ratificando su carcter omnicomprensivo. cin, como los Estados latinoamericanos; en
Pese a ello, la decisin del Tribunal Constitu- dichas realidades, el debido proceso adquie-
cional se circunscribe a optar por la perviven- re la fuerza de derecho fundamental, por eso
cia de derechos complementarios a la fuerza, el intrprete que aplica normas procesales tie-
habindose resignado para el debido proceso ne que tener insumos suficientes para que en
72
Especial
la construccin del derecho, apelacin) no puede ser con-

haga argumentaciones a favor
del hombre, nunca en contra [T]odo recurso de
apelacin tiene por con-
siderada un instrumento de
control autoritario sobre la ac-
(Petit, 2011: 4). tenido necesario la sim- tuacin de los jueces por par-
ple revisin de la dete de un poder central, por el
En cuanto a su contenido, el cisin judicial por un simple motivo que hoy no se
debido proceso es un dere- rgano superior, pero en promueve la nueva instancia
cho complejo, porque es, en modo alguno conlleva ni ante un emperador, ni ante
suma, la unin de varias ga- un derecho similar a la un rey, ni ante funcionarios su-
rantas y otros derechos que estimacin del recurso. bordinados a un poder central,
lo constituyen; por consiguien- Y es que la subsanacin
sino ante el juez (independien-
te, al afectarse alguno de sus del supuesto error im-
pugnado constituye tan te) que la propia ley estable-
presupuestos, podemos afir-
solo un efecto probable, ce como competente para ello
mar que se afecta al debido
mas no de seguro cum- (Gaceta Jurdica, 2006).
proceso como un todo. En ese
sentido, decimos que existe o
no debido proceso, porque no
plimiento ...
Uno de los principios y dere-
chos de la funcin jurisdiccio-
se puede decir que hay un me- nal, es la pluralidad de la ins-
dio debido proceso o un cuasidebido proceso. tancia, como se advierte del numeral 6) del
Esta connotacin absoluta insistimos, se ob- artculo 139 de la Constitucin Poltica del Es-
tiene por ser tanto derecho humano como fun- tado. Esta disposicin encuentra su prece-
damental del hombre. Esto significa que los dente en el numeral 18) del artculo 233 de la
operadores ven limitado su margen de discre- Constitucin de 1979, que la reconoce como
cionalidad, prohibindoseles validar aprecia- una garanta de la administracin de justicia.
ciones metajurdicas, sui gneris y hasta per- Sin embargo, para Ariano (Gaceta Jurdica,
sonales; para que, en cambio, se sometan a 2006) nuestra normativa constitucional hist-
principios del Derecho Internacional Pblico rica reconoca desde antes la pluralidad de
general, del Derecho Internacional Humanita- la instancia (cuyo opuesto es la instancia ni-
rio y al espritu de la propia Constitucin (Pe- ca), a partir de la regulacin de la estructura
tit, 2011: 20). piramidal del Poder Judicial que todas nues-
tras constituciones prevn. En este esquema,
II EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE el gran tema de debate fue el estatuto de la
INSTANCIAS Corte Suprema, esto es, si corresponda dar-
le o no competencia de tercera instancia, tema
1. Antecedentes normativos
que finalmente se dej al legislador ordinario.
Para Ariano, la apelacin, como vehculo para
promover una nueva instancia, responda, tan- El legislador constituyente no ha establecido
to en el tardo Derecho Romano como en las el nmero de instancias con que se cumple el
monarquas absolutas europeo-continentales principio, lo que s queda claro es que, como
de la poca feudal-comunal, a razones esen- regla general, no se podan establecer proce-
cialmente polticas de control y concentracin sos a instancia nica. Desde este punto de
del poder por parte del Emperador o del Rey. vista, el principio se cumplira con el acceso a
Hoy, en un Estado de Derecho, basado en la una segunda instancia.
separacin de poderes y como tal, en la in-
2. El fundamento del derecho
dependencia judicial, cumple un papel obvia-
mente del todo distinto del que pudo desem- Respecto del derecho a la instancia plural, se
pear en el pretrito, cuando tal separacin ha sostenido que aqu radica el derecho a re-
no exista y el soberano (emperador o rey) era currir razonablemente de las resoluciones ju-
(o pretenda ser) el depositario original del po- diciales, ante instancias superiores de revi-
der jurisdiccional. Seala la autora, que la ins- sin final; para lo cual, se ha consagrado la
tancia plural y su vehculo (esencialmente la pluralidad de instancias en el artculo 139.6 de
la Constitucin; as, por ejemplo, el Tribunal principio cuando el Tribunal Constitucional co-
Constitucional es la instancia de fallo final de noce estas acciones. En cambio, cuando la
las resoluciones denegatorias de las garantas competencia constitucional para conocer las
constitucionales, segn el artculo 202.2 (Lan- acciones de amparo la tengan los tribunales
da, 2002: 7). comunes, resulta normal y lgico aplicar el
principio de la doble instancia y del control de
Es por ello que queda habilitada la va plural,
la legalidad del proceso, por la va de los re-
mediante la cual el interesado puede cuestio-
cursos. En los primeros casos, el Constituyen-
nar una sentencia o un auto dentro del pro-
te privilegia el principio de la certeza por sobre
pio organismo que administra justicia. An-
el de la doble instancia. Actualmente, existe
bal Quiroga define adecuadamente a este
una corriente doctrinaria que postula que debe
precepto constitucional, como el derecho al
asignarse competencia a tribunales interna-
recurso, que cautela la garanta de que los
cionales o transnacionales reconocidos por
jueces y tribunales, una vez terminado el pro-
el sistema interno de cada pas, para revisar
ceso, sean pasibles de ulterior revisin de su
sentencias dictadas en los procesos constitu-
actuacin y decisin (errores in iudicando e
cionales, especialmente vinculados a los dere-
in procedendo) solo si la parte afectada con
chos humanos.
la decisin as lo solicitase, pues el derecho
a la instancia plural es, tambin, un derecho El fundamento del derecho es la falibilidad,
pblico-subjetivo inscrito dentro del principio una de las principales caractersticas de la
de la libertad de la impugnacin (Gaceta Ju- condicin humana; desde este punto de vis-
rdica, 2006). ta, la pluralidad de instancias es uno de los
derechos que ms se identifica con nosotros
Colombo (2004: 230) sostiene que los recur-
mismos: el juez, como ser humano que es, se
sos procesales son los medios que tienen las
puede equivocar o realizar una apreciacin
partes para corregir los agravios o vicios en
deficiente, casual o provocada por las partes3.
que incurre la sentencia. Por lo tanto, todo
proceso debido debe contener un sistema Por ello es que surge la necesidad de una
que los contemple, salvo en aquellos casos segunda opinin, la de una segunda perso-
en los que, por la naturaleza del conflicto, sea na; no es un detalle menor, la instancia es
recomendable que el tribunal ejerza su juris- una categora que supone la revisin total de
diccin en nica instancia. El debido proceso los actuados, y la pluralidad de instancia su-
constitucional se rige en este punto por princi- pone, entonces, la revisin total por otro su-
pios informadores diferentes a los del proceso jeto, por otro juez, o jueces. La mera refle-
comn, ya que puede decirse que en la gene- xin del juzgador, como ocurre en el recurso
ralidad de los ordenamientos constitucionales, de reconsideracin, no cumple con este co-
por su propia naturaleza y especialmente en metido, solo sirve para el mero trmite, pero
los casos de decisiones de conflictos de po- cuando nos encontramos ante decisiones con
deres, las sentencias de los tribunales cons- pretensin de inmutabilidad como las senten-
titucionales no son susceptibles de recursos cias, no solo resulta cuestionable que el juez
procesales. Lo afirmado es una consecuencia cambie su criterio de buenas a primeras, sino
lgica de la labor que estos rganos cumplen, que en otro extremo, el temor a las consecuen-
toda vez que son los nicos llamados a de- cias de admitir el error (toda una confesin) re-
cidir para siempre los conflictos colocados en specto de su prestigio y de los procedimientos
la rbita de su competencia, sin que existan administrativos, hasta procesos penales que
tribunales que puedan revisar posteriormente puedan seguir, nos hacen pensar que el cami-
sus decisiones. En el rea de proteccin de las no natural para la instancia plural es el recur-
garantas constitucionales se aplica el mismo so de apelacin.
3 En un proceso adversarial, las partes construyen una historia, que sustentada a partir de la argumentacin y, con pruebas de
por medio, es propuesta al juez, quien decide a partir de una tercera construccin.
74
Especial
En consonancia, el artculo 364 del Cdi- solo verifica la adecuacin de las decisiones
go Procesal Civil establece que el recurso de de las Salas Superiores al derecho vigente (in-
apelacin tiene por objeto que elrgano juris- cluidos los precedentes judiciales), de manera
diccional superior examine, a solicitud de par- que no cumple con el requisito de la posibili-
te o de un tercero legitimado, la resolucin que dad de la revisin total, con lo que queda rati-
le produzca agravio, con el propsito de que ficado que la casacin no forma parte del con-
sea anulada o revocada, total o parcialmente. tenido esencial del derecho a la pluralidad de
Legislativamente, entonces, quedan claros los instancia.
elementos del derecho a impugnar: i) la revi-
Veamos ahora los procesos mediante los cua-
sin por otro juez; ii) la revisin total, de mane-
les el juez revisa las actuaciones de rga-
ra que el otro juez puede revisar los hechos y
nos determinados. En el proceso contencio-
el Derecho; iii) el carcter de derecho subjeti-
vo, en el sentido de que solo procede a pedi- so-administrativo se revisa la actuacin de
do de parte. la Administracin Pblica, ya que puede ha-
ber contado con diversas instancias, pero
3. Limitaciones no se caracteriza por el contradictorio ni por
la imparcialidad. Luego, el juez contencioso-
Definido el derecho a la instancia plural como administrativo ser la primera instancia y el
la posibilidad de revisin total por un juez dis- principio a la pluralidad se cumplir con la po-
tinto. Dicho esto, es momento de distinguir los sibilidad de acceso a la Sala Superior de la es-
supuestos de excepcin aparentes de los rea- pecialidad. Cosa distinta ocurre con los fallos
les. En tal sentido, nuestro primer tema de arbitrales, pues a ellos el legislador constitu-
atencin es el estatuto de la Corte Suprema cional les ha dado un estatuto especial se ha
en el Per: a este rgano jurisdiccional se lle- establecido una excepcin al principio de uni-
ga mediante el recurso de casacin realizado dad y exclusividad de la funcin jurisdiccional,
contra la decisin en segunda instancia emi- previsto por el numeral 1) del artculo 139 de
tida por una Sala Superior. Ya con este deta- la Constitucin Poltica del Estado, y confor-
lle, podemos afirmar que el recurso de casa- me a este, solo procede la anulacin del laudo
cin no forma parte del principio, del contenido arbitral, la revisin formal, en nica instancia4.
esencial del derecho a la pluralidad de instan- Se puede afirmar, entonces, que el principio
cia, pues no todos tienen acceso a l; la ma- de pluralidad de instancia, no opera en sede
yor parte de los procesos se inicia ante el juez arbitral, pues no existe un recurso judicial para
de paz letrado, y las sentencias que este emi-
la revisin plena del laudo.
te solo pueden ser revisadas por el juez es-
pecializado o mixto. No siendo de aplicacin Ciertas decisiones, que involucran aspectos de
general, no puede postularse como parte del pura valoracin, tampoco son susceptibles de
principio. Pero all no concluye el tema, el re- apelacin, como ocurre con la decisin de in-
curso de casacin tiene por fines la adecuada corporar medios probatorios de oficio, cuando
aplicacin del derecho objetivo al caso concre- los aportados por las partes no son suficientes
to y la uniformidad de la jurisprudencia nacio- para producir conviccin en el juez; se trata de
nal por la Corte Suprema de Justicia (artculo un extremo inescrutable por subjetivo, indesci-
384 del Cdigo Procesal Civil), se sustenta en frable e indiscutible por ntimo, cmo podra
la infraccin normativa que incida directamen- otro juez determinar si para el primer juez se
te sobre la decisin contenida en la resolucin gener o no conviccin? A lo ms, podra ex-
impugnada o en el apartamiento inmotivado poner su propia conviccin, no la de otra per-
del precedente judicial (artculo 386 del Cdi- sona; por ello se explica la regla del artculo
go Procesal Civil). La Corte Suprema no revisa 194 del Cdigo Procesal Civil. En otros casos,
los hechos ni reevala el material probatorio, la excepcin se vincula con la viabilidad del
4 La anterior Ley de Arbitraje haba previsto el recurso de apelacin de laudo arbitral, en el que s se poda revisar el sentido
del fallo.
proceso, como ocurre con la re- Finalmente, es pertinente que

gla prevista por el artculo 101
del Cdigo Procesal Civil, de Se justifican las limi-
taciones que [el recur-
nos refiramos a los recursos
previstos para los procesos
cuya interpretacin a contra- so de agravio y de ca- constitucionales de defensa
rio se tiene que la decisin que sacin] presentan por el de los derechos hbeas cor-
declara la procedencia del pe- propsito de fortalecer pus, hbeas data, amparo
dido de intervencin de terce- una institucin, as como o de la legalidad en trminos
ro no es apelable, y ello porque a aquellas que favorecen especficos cumplimiento.
para la continuidad del proceso el desarrollo del proceso As, luego de la revisin por
o se refieren a extremos
es menester que en algn mo- una segunda instancia es po-
de valoracin que no
mento quede saneada la rela- sible, conforme al artculo 18
son susceptibles de revi-
cin jurdica procesal, que esta sin, por su carga subje- del Cdigo Procesal Constitu-

no est sometida a permanen- tiva. cional, que proceda el recurso
te discusin. Debe advertirse de agravio constitucional con-
que se trata de decisiones in- tra la resolucin de segundo
terlocutorias, y no de las que resuelven el con- grado que declara infundada o improceden-
flicto, de manera que no afectan gravemente al te la demanda. Si bien este recurso permi-
principio de pluralidad de instancias. te la revisin total de la sentencia, pero solo
se ha previsto para una de las partes, dado
Existen decisiones que no son susceptibles de
que no postula condiciones de igualdad pues
revisin judicial (con la excepcin del proceso
no puede ser planteado por el demandado en
de amparo por afectacin al debido proceso).
caso de que la demanda se declare fundada,
As, el artculo 181 de la Constitucin Poltica
podemos afirmar que no forma parte del con-
del Estado establece que: el Pleno del Jura-
tenido esencial del derecho a la pluralidad de
do Nacional de Elecciones aprecia los hechos
instancia.
con criterio de conciencia. Resuelve con arre-
glo a ley y a los principios generales de Dere- III. AFECTACIONES AL DERECHO
cho. En materias electorales, de referndum
o de otro tipo de consultas populares, sus re- 1. El derecho a impugnar la legalidad de
soluciones son dictadas en instancia final, dela detencin
finitiva, y no son revisables. Contra ellas no
En plena correspondencia al modelo legislati-
procede recurso alguno. Por otra parte, el ar-
vo antiterrorista impuesto con el Decreto Ley
tculo 154 numeral 3) de la Carta Magna es-
N 25475, la norma que regul el delito de trai-
tablece que corresponde al Consejo Nacional
cin a la patria (Decreto Ley N 25659) esta-
de la Magistratura aplicar la sancin de desti-
bleci que: en ninguna de las etapas de la
tucin a los vocales de la Corte Suprema y fis-
investigacin policial y del proceso penal pro-
cales supremos y, a solicitud de la Corte Su-
ceden las acciones de garanta de los dete-
prema o de la Junta de Fiscales Supremos,
nidos, implicados o procesados por el delito
respectivamente, a los jueces y fiscales de to-
de terrorismo comprendido en el Decreto Ley
das las instancias. La resolucin final, motiva-
N 25475 ni contra lo dispuesto en el presente
da y con previa audiencia del interesado, es
decreto ley. De esta manera, la prctica ge-
inimpugnable. El sentido de dichas limitacio-
neralizada de la detencin por sospecha y la
nes es evidente, tratndose en cada caso de
tortura en sede policial o militar de los dete-
la mxima autoridad, en materias electorales
nidos por terrorismo resultaron imposibles de
o de procedimiento disciplinario contra magis-
ser cuestionadas judicialmente como conse-
trados, es necesario por diseo institucional
cuencia de esta disposicin legal.
que el contenido de dichas decisiones no sea
susceptible de revisin. De otro modo, tan- La CVR advirti que dicha norma no solo re-
to el Jurado Nacional de Elecciones como el sultaba ser abiertamente inconstitucional, sino
Consejo Nacional de la Magistratura perderan que adems era violatoria de la Convencin
toda autoridad. Americana sobre Derechos Humanos, en la
76
Especial
medida en que en este instrumento internacio- final del proceso protege adecuadamente el
nal se establece que las razones de la deten- derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del
cin deben estar fijadas de antemano por la demandante, por dos rdenes de razones: 1)
ley y que toda persona privada de libertad tie- porque la sentencia de primer grado es ante
ne derecho a recurrir ante un juez o tribunal todo una decisin obligatoria; y, 2) porque esa
competente, a fin de que este decida, sin de- decisin merece una ejecucin acorde con el
mora, sobre la legalidad de su arresto o deten- carcter perentorio y urgente que caracteriza
cin y ordene su libertad si el arresto o la de- al amparo.
tencin fueran ilegales (Corte Interamericana
Agrega que merece destacarse que toda deci-
de Derechos Humanos. Opinin Consultiva
sin judicial, al margen de su ubicacin dentro
N 6; prrafo 27). Luego, aun en situaciones
del iter procesal, es siempre un acto imperati-
de excepcin, si bien la Constitucin autoriza a
vo emitido por un tercero imparcial a quien el
suspender determinados derechos, ello no im-
Estado le reconoce esa potestad. (CABALLOL
plica la eliminacin de estos ni tampoco la sus-
ANGELATS, Llus: ob. cit., pp. 76-77). Por eso,
pensin de las garantas judiciales indispensa-
el Tribunal no comparte aquella opinin segn
bles para la proteccin de los derechos que no
la cual las resoluciones simplemente defini-
se suspenden, en relacin con los principios
tivas no son obligatorias, ni aquella otra que
de razonabilidad y proporcionabilidad5 (CVR:
asume que las decisiones judiciales van ad-
2003: 401).
quiriendo madurez conforme transitan por las
2. Lo que el Tribunal Constitucional ha distintas instancias previstas legalmente. An-
resuelto sobre el derecho a la plurali- tes bien, todas las resoluciones judiciales son
dad de instancias obligatorias. De ah que, aun en el supues-
to de que dicho acto imperativo no haya de
El Tribunal Constitucional se ha referido al cumplirse como consecuencia del efecto sus-
derecho a la pluralidad de instancias, en la pensivo del medio de gravamen, ha de enten-
sentencia expedida en la Causa N 00607- derse correctamente que la relacin se tra-
2009-PA/TC. Se seala en dicha decisin a la ba con la ejecucin (executio), pero el acto no
ejecucin de las sentencias, pese a haber sido pierde autoridad ni suficiencia [de manera que]
apeladas, para lo que considera pertinente la aun cuando el pronunciamiento fuera revoca-
argumentacin basada en la ponderacin de do, igual tiene vigencia e imperatividad. (GO-
derechos. En tal sentido, el Colegiado advier- ZANI, Osvaldo Alfredo: La ejecucin provisio-
te que en la temtica de la actuacin inmedia- nal en el proceso civil. En: Revista Peruana
ta aparecen contrapuestos, por un lado, el de- de Derecho Procesal. Tomo III, diciembre de
recho de la parte demandante a quien el juez 1998, p. 88). Y, en segundo lugar, hay que po-
de primer grado ha dado la razn para hacer ner de manifiesto que al cumplir una funcin
cumplir una decisin que le beneficia (lo que bsicamente satisfactiva, la actuacin inme-
deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional diata se halla en perfecta consonancia con el
efectiva, reconocido por el artculo 139.3 de la nuevo estado de cosas que se conforma una
Constitucin); y, por otra parte, el derecho del vez dictada la sentencia de primer grado favo-
demandado a impugnar esa decisin ante una rable al demandante en el amparo. En efecto,
segunda instancia (facultad reconocida tamen semejante contexto, resulta legtimo pre-
bin por la Norma Fundamental en su artculo guntarse: quin debe soportar la pendencia
139.6). Precisa, entonces, que una postura fa- del proceso por la articulacin de un recur-
vorable a la ejecucin de la sentencia estima- so: la parte que ya cuenta con una decisin o
toria de primer grado en el amparo en lugar quien requiere la revisin? Pues bien, el ins-
de reservarla exclusivamente para la etapa tituto procesal de la actuacin inmediata no
5 As, el artculo 27 de la Convencin Americana establece la regulacin de situaciones excepcionales, estableciendo los de-
rechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser suspendidos, entre los que se encuentran el derecho a la integridad perso-
nal y las garantas judiciales indispensables.
hace otra cosa que asistir a quien ha demos- pero en modo alguno conlleva un derecho si-
trado, ante el juez de primer grado, merecer milar a la estimacin del recurso. Y es que, en
la proteccin jurisdiccional. (OTEIZA, Eduardo buena cuenta, la subsanacin del supuesto
y SIMN, Luis Mara: Ejecucin provisional error impugnado constituye tan solo un efec-
de la sentencia civil. En: Derecho Procesal. to probable, mas no de seguro cumplimiento
XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Edi- de los medios impugnatorios. En esa medida,
torial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, puede afirmarse que el rgimen de efecto sus-
pp. 525-526). pensivo de los recursos, al impedir la ejecu-
cin de la sentencia apelada, termina garanti-
El Tribunal Constitucional sustenta su posicin
zando al demandado un resultado que es solo
en el cambio de paradigma que afronta hoy
contingente y aleatorio; lo que contrasta, en
el Derecho Procesal que fuera reseado su-
todo caso, con el derecho cierto del deman-
pra afecta tambin a la nocin de seguridad
dante que ha sido reconocido en la sentencia
jurdica que es consustancial a la cosa juzga-
estimatoria de primer grado.
da, que por esa razn ha de entenderse en for-
ma dinmica y flexible (antes que esttica) y Al margen, nuevamente, de la continuidad de
debe ser medida por la estabilidad de su finali- la confusin terminolgica, pues no queda cla-
dad, de modo que no se busque ms el abso- ro si para el Tribunal Constitucional el dere-
luto de la seguridad jurdica, sino la seguridad cho a la pluralidad de instancias forma parte
jurdica afectada con un coeficiente de garan- del debido proceso o de la tutela jurisdiccio-
ta de realidad (ALVARO DE OLIVEIRA, Car- nal efectiva; el aporte de esta decisin es que
los Alberto: El derecho a la tutela jurisdiccional se establece que la suspensin de los efectos
efectiva desde la perspectiva de los derechos no forma parte del contenido esencial del de-
fundamentales. En: Derecho Procesal. XXI recho. Ahora bien, se trata de un aporte a me-
Jornadas Iberoamericanas. Fondo Editorial de dias, pues la fundamentacin es deficiente; en
la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 78). primer lugar, porque se realiza en trminos ca-
tegricos, para justificar la satisfaccin de una
La recurribilidad de las sentencias (o plurali-
necesidad concreta y excepcional, el peligro
dad de instancias) es un derecho reconocido
en la demora en los procesos constituciona-
en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitu-
les; en segundo lugar, se pierde de vista que
cin, y tiene por objeto garantizar que las per-
para salvar el peligro en la demora, existen los
sonas, naturales o jurdicas, que participen
pedidos cautelares, que en el caso de contar
en un proceso judicial tengan la oportunidad
con una sentencia estimatoria son casi de obli-
de que lo resuelto por un rgano jurisdiccio-
gatoria concesin; en tercer lugar, la regla ge-
nal sea revisado por un rgano superior de la
neral es que la apelacin de las sentencias se
misma naturaleza, siempre que se haya hecho
concede con efecto suspensivo, de manera
uso de los medios impugnatorios pertinentes y
que el Tribunal Constitucional pretende volver
formulados dentro del plazo legal (STC Exp.
una regla especial en general; finalmente, el
N 03261-2005-PA/TC, f. j. 3). No obstante, el
derecho cierto del demandante es una cons-
Tribunal Constitucional considera que, a dife-
truccin artificial, si la apelacin se sustenta en
rencia de lo que sucede con la actuacin in-
la posibilidad de error al sentenciar, resultara
mediata en relacin con el derecho a la tutela
abiertamente injusto que se ejecute una deci-
judicial efectiva, el efecto suspensivo de los re-
sin que no es definitiva, salvo que se prote-
cursos no forma parte del contenido constitu-
ja un bien superior. Y la prevalencia de un bien
cionalmente protegido del derecho a la plurali-
superior supone la evaluacin del caso con-
dad de instancias.
creto, recurrir al test de ponderacin, y no a
Concluye el denominado Supremo Intrprete frmulas abstractas.
de la Constitucin, que todo recurso de ape-
lacin como ya hemos sealado supra tie- CONCLUSIONES
ne por contenido necesario la simple revisin 1. Pese a sus distintos orgenes histricos, he-
de la decisin judicial por un rgano superior, mos incorporado a nuestro Derecho tanto el
78
Especial
debido proceso como la tutela jurisdiccio- a aquellas que favorecen el desarrollo del
nal efectiva, perdiendo de vista que para proceso o se refieren a extremos de va-
cada concepcin jurdica, se postula una loracin que no son susceptibles de revi-
fuerza totalizante y que, en rigor, el conte- sin, por su carga subjetiva. Para el Tribu-
nido en cada tradicin histrico-jurdica es nal Constitucional tampoco forma parte del
el mismo. contenido esencial la suspensin de los
efectos de la decisin apelada.
2. La decisin que toma el Tribunal Constitu-
cional es optar por la pervivencia de dere- BIBLIOGRAFA
chos complementarios a la fuerza, habin-
dose resignado para el debido proceso el AA.VV. (2006) La Constitucin Comenta-
innoble papel de auditor del mero trmi- da. Lima, Gaceta Jurdica y Congreso de
te, reservando para la tutela jurisdiccional la Repblica.
efectiva los grandes temas: el acceso a la COLOMBO CAMPBELL, Juan (2004). El
justicia, la motivacin y la ejecucin de las debido proceso constitucional (pp. 157-
sentencias, en buena suma, la eficacia del 250). En: Anuario de Derecho Constitucio-
sistema judicial. nal Latinoamericano. Mxico D.F.
3. El legislador constituyente no ha estable- Comisin de la Verdad y Reconci-
cido el nmero de instancias con que se liacin (2003). Informe Final. Tomo VI,
cumple el principio, lo que s queda cla- Seccin Cuarta. El Informe est disponible
ro es que, como regla general, no se po- en su versin electrnica en: <http://www.
dan establecer procesos a instancia ni- cverdad.org.pe>.
ca. Desde este punto de vista, el principio
se cumplira con el acceso a una segunda GOZANI, Osvaldo Alfredo (2000). Dere-
instancia. cho Procesal Constitucional. Tomo I, Edi-
torial de Belgrano, Buenos Aires.
4. Legislativamente, quedan claros los ele-
mentos del derecho a impugnar: i) la re- LANDA, Csar (2002). El derecho funda-
visin por otro juez; ii) la revisin total, de mental al debido proceso y a la tutela ju-
manera que el otro juez puede revisar he- risdiccional. En: Pensamiento Constitucio-
chos y Derecho; y, iii) el carcter de dere- nal, Ao VIII, N 8. Pontificia Universidad
cho subjetivo, en el sentido de que solo Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima,
procede a pedido de parte. pp: 445-461. Existe una versin digital en
Dik. Portal de Informacin y Opinin Le-
5. Los derechos a recurrir en casacin o gal. PUCP <http://dike.pucp.edu.pe>.
agravio constitucional no forman parte del
contenido del derecho esencial a la plura- PETIT GUERRA, Luis Alberto (2011). De-
lidad de instancias, por afectar el princi- bido proceso y su hermenutica (pp. 1-36).
pio de igualdad. Se justifican las limitacio- En: Revista Internauta de Prctica Jurdi-
nes que estos presentan con el propsito ca. N 26 (versin electrnica). Recupera-
de fortalecer una institucin el arbitraje, el do el 23 de diciembre de 2012, de <http://
Jurado Nacional de Elecciones y el Conse- www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num26/26-
jo Nacional de la Magistratura, as como 1-petit.pdf>.
Especial
El principio de publicidad como parte

del contenido del debido proceso
Judyth Karyna GUTIRREZ DE LA CRUZ*
Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transpa-

rencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, y tiene
como contenido constitucional: el conocimiento de quin o quines van a
juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notificacin a las partes
Resumen
y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicacin de las senten-
cias en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de
las razones de las decisiones adoptadas, as como el acceso libre a los ex-
pedientes una vez archivados. Adems, precisa que un juicio pblico signi-
fica que no solo las partes sino el pblico en general puede participar de la
audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se adminis-
tra justicia y qu decisiones toma la judicatura.
I. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURIS- cosa juzgada (Colombo: 2004:173). El pro-

DICCIONAL ceso es el camino para llegar a una solucin
El artculo 139 de la Constitucin Poltica del legtima para el conflicto de intereses, pero no
Estado desarrolla los principios y derechos basta con la existencia del camino y con que la
de la funcin jurisdiccional. El numeral 3) de sentencia est debidamente motivada; en un
este artculo establece como uno de ellos, la Estado Constitucional de Derecho, se requiere
observancia del debido proceso y la tutela adems que el camino sea adecuado; es, en-
jurisdiccional1. tonces, cuando hablamos de debido proceso.
En primer lugar, es necesario advertir que el Los orgenes del debido proceso se asientan,
proceso es una forma de solucin de con- para Carocca (1966: 85), en el principio esen-
flictos que se define, generalmente, como un cial de la tradicin anglosajona, conforme al
conjunto de actos unidos por la relacin pro- cual where there is no remedy there is no right
cesal y que, normado por un procedimiento, donde no hay remedio no hay Derecho, en
tiene por objeto la solucin de un conflicto de el sentido de que el derecho existe en cuan-
intereses de relevancia jurdica con efecto de to se lo pone en judicio persequi a travs del
* Abogada. rbitro y conciliadora acreditada, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestra en Derecho Civil y Co-
mercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
1 La observancia del debido proceso legal es una garanta reconocida a nivel supranacional como se puede advertir de la De-
claracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos que
la contemplan de manera explcita.
80
Especial
ejercicio de una form of action. De all que para y contextos histricos en los que se desarro-
los norteamericanos no pueda existir garanta llaron ambos conceptos son distintos; sin em-
ms importante que la de un proceso correcto, bargo, considera que el dato histrico, sien-
porque cualquier derecho atribuido o reconocido relevante, no es determinante: por ra-
do en una norma sustantiva, si no es suscep- zones histricas las categoras tienen origen
tible de enforcement jurisdiccional a iniciativa diferente, pero eso no necesariamente las
del titular, sera completamente ilusorio. hace distintas. Precisa este autor, que se
trata de dos categoras distintas, aunque en-
Landa tambin se refiere a los orgenes del tre ellas existe una relacin de inclusin (una
debido proceso, este tiene su inicio en el due est comprendida dentro de la otra). En este
process of law anglosajn. Se descompone caso, el derecho a un debido proceso es un
en: el debido proceso sustantivo, que prote- derecho continente que incluye cierto nme-
ge a los ciudadanos de las leyes contrarias a ro de derechos fundamentales que aseguran
los derechos fundamentales y, el debido pro- el reconocimiento y plenitud de un sujeto de
ceso adjetivo, referido a las garantas proce- derecho dentro de un procedimiento o proce-
sales que aseguran los derechos fundamen- so; por ejemplo, el de ser juzgado por un juez
tales. Su incorporacin al constitucionalismo competente, ser emplazado vlidamente, po-
latinoamericano ha matizado sus races, se- der contradecir en un plazo razonable, ser
alando que el debido proceso sustantivo se procesado con base en un procedimiento pre-
refiere a la necesidad de que las sentencias viamente establecido legalmente, de poder
sean valiosas en s mismas, esto es, que sean probar sus afirmaciones o de impugnar las de-
razonables; mientras que el debido proceso cisiones que no lo conformen.
adjetivo alude al cumplimiento de ciertos re-
caudos formales, de trmite y de procedimien- Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional
to, para llegar a una solucin judicial mediante supone una situacin jurdica de proteccin que
la sentencia. Por su parte, la doctrina y juris- el Estado asegura a todo sujeto de derecho con
prudencia nacionales han convenido en que prescindencia de si participa o no en un proce-
el debido proceso es un derecho fundamental so. As, la existencia de un estatuto judicial que
de toda persona peruana o extranjera, natu- asegure al juez un estatus mnimo e inmodifi-
ral o jurdica y no solo un principio o derecho cable de derechos (a su independencia, a su
de quienes ejercen la funcin jurisdiccional. inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso
En esa medida, el debido proceso comparte digno, a desempearse atendiendo a su espe-
el doble carcter de los derechos fundamenta- cialidad) no necesita estar ligado directamente
les: es un derecho subjetivo y particular exigi- al derecho a un debido proceso, pero, sin duda,
ble por una persona; asimismo, es un derecho lo va a afectar en tanto supone el aseguramien-
objetivo en tanto asume una dimensin institu- to de un conjunto de condiciones extraproce-
cional a ser respetado por todos, debido a que sales que redundarn en la eficacia de la im-
lleva implcito los fines sociales y colectivos de particin de justicia. No se trata, sin embargo,
justicia (Landa, 2002: 3). de un conjunto de derechos (o principios) con
plena coherencia interna.
En la tradicin del civil law se ha trabajado el
concepto de tutela jurisdiccional efectiva, cuyo As, en la dinmica del proceso, son recurren-
contenido se asemeja en buena parte al due tes las colisiones entre los principios vincula-
process. Por ello, al ser acogidas ambas fi- dos con el debido proceso, en cuyo caso de-
guras en el ordenamiento peruano, se ha dis- ber aplicarse el test de ponderacin de Alexy.
cutido cul es el contenido de cada una, para Con todo, el concepto de tutela jurisdiccional
los efectos de nuestra legislacin. Al respecto, no es satisfactorio para Monroy, quien con-
Juan Monroy Glvez seala que es necesario sidera que el empleo del concepto jurisdiccin
precisar, en primer lugar, si las categoras de- y sus variantes debe ser utilizado desde la per-
bido proceso y tutela jurisdiccional tienen dife- spectiva de la actividad realizada por los rga-
rente contenido, precisando que los orgenes nos del Estado que, estructurados, conforman
el Poder Judicial y, por extensin, a aquellos garantizados por la Constitucin, son siempre
rganos que resuelven conflictos con carc- pblicos.
ter definitivo y con coercin, como el Tribu-
La sentencia del Tribunal Constitucional reca-
nal Constitucional en el caso nacional. Luego,
da en el Exp. N 02409-2002-AA/TC del 7 de
la tutela, en tanto aseguradora de la vigencia
noviembre de 2002, establece que: La activi-
de los intereses y derechos comprendidos en
dad jurisdiccional del Poder Judicial tiene por
el ordenamiento jurdico, no puede circunscri-
funcin constitucional el viabilizar la intervencin
birse al mbito jurisdiccional, por lo que estima
del Estado mediante rganos de fallo adscritos
que el nombre ms adecuado para identificar-
a una terceridad imparcial y compositiva, ten-
lo sera el de la tutela procesal, en tanto al-
dentes a dirimir los conflictos interindividuales
canza a toda la actividad resolutiva que se re-
de naturaleza jurdica con el objeto de restabl-
aliza en nuestra sociedad, y no nicamente las
ecer la convivencia pacfica mediante la reso-
que realizan los rganos jurisdiccionales (AA.
lucin de dichas controversias por la va de la
VV., 2006).
recta aplicacin o integracin de la ley en senti-
No obstante que la tutela procesal efectiva do lato. Ahora bien, una de las lneas maestras
es una figura constitucional reconocida y res- que orientan la actividad jurisdiccional es la
guardada por diferentes convenciones y tra- publicidad de los procesos judiciales. Esta con-
tados, conocemos ms del debido proceso siste en que las actuaciones judiciales tanto es-
a travs de su afectacin, por sus constan- critas como orales sean pblicas, es decir, pu-
tes transgresiones. A mi parecer, se trata de eden ser pre-senciadas por todos.
un derecho complejo, que contiene diversos En dicho sentido, el artculo 10 de la Declara-
principios, garantas e instrumentos, o incluso cin Universal de los Derechos Humanos es-
otros derechos, y que puede ser visto desde tablece que: Toda persona tiene derecho,
dos planos: en primer lugar, desde la ptica en condiciones de plena igualdad, a ser oda
de quien recurre al Poder Judicial para resol- pblicamente (...). Pero no solo ello, es nece-
ver su conflicto de intereses o eliminar incer- sario que al momento de emitir sus decisiones,
tidumbres jurdicas, para quien es el camino los jueces se expresen en trminos compren-
revestido de garantas y derechos lo que lo sibles, evitando, en lo posible, alusiones que
lleva a aceptar la expedicin de la sentencia; por su tecnicismo no puedan ser debidamente
en segundo lugar, desde el punto de vista del apreciadas por los justiciables.
sistema judicial, la conjuncin de sentencias
motivadas luego de un camino en el que se res- Para Marianella Ledesma (AA.VV., 2006), la
petan los derechos de las partes lleva a la se- publicidad puede expresarse en dos niveles:
guridad jurdica y a la paz social. Se postula de la publicidad interna del procedimiento que
esta manera, una concepcin del debido pro- atae fundamentalmente a los sujetos del pro-
ceso que busca proteger al ciudadano-justicia- ceso y la publicidad externa, que es la orien-
ble cuando recurre al Poder Judicial. tada a enterar al pblico en general. Esta lti-
ma se subdivide en inmediata y mediata. El
II. PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS COMO primer supuesto opera cuando quien se infor-
CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO ma lo hace por s mismo, mientras que la me-
diata se realiza a travs de un medio de co-
El numeral 4) del artculo 139 de la Consti-
municacin. La publicidad en ambos casos se
tucin Poltica del Estado establece como uno
concreta a travs del libre acceso a las audien-
de los principios y derechos de la funcin ju-
cias y la consulta de los expedientes; todo ello
risdiccional, la publicidad en los procesos,
en la medida y la forma que disponga el orde-
salvo disposicin contraria de la ley. Se agre-
namiento respectivo.
ga que los procesos judiciales por responsabi-
lidad de los funcionarios pblicos, as como por Peyrano (citado por AA.VV., 2006) refiere que
los delitos cometidos por medio de la prensa y hace un siglo, por publicidad solo poda en-
los que se refieren a derechos fundamentales tenderse el acceso directo del pblico a los
82
Especial
actos del procedimiento o a su procedimientos reservados o

publicacin por la prensa. Hoy
comprende todo eso, pero, En una interpreta-
cin extensiva, propia de
privados que, por lo dems, es-
tn alejados de la realidad so-
cada vez ms su difusin por los derechos fundamen- cial y la participacin ciudada-
otros medios, a veces ms ac- tales, se puede entender na, que siempre es necesaria
cesibles al gran pblico, como que el debido proceso para un adecuado desempeo
la radiotelefona, o ms obje- sustantivo exige, adicio- de la administracin de justicia.
tivos, como la fotografa y la nalmente a la publici- La Ley Orgnica del Poder Ju-
TV que transforman en p- dad dentro del proceso, dicial tambin consagra el prin-
blico, no ya solo al ciudada- la publicidad de los in- cipio de publicidad, al que se le
sumos normas y pre-
no que ocurre a la audiencia, ha anexado el derecho de anli-
cedentes de los que se
sino a todo aquel que sintoni- valdr el juez al momen- sis y crtica de las decisiones ju-

za la audicin que transmite la to de resolver. diciales, que tambin goza de
misma. reconocimiento constitucional
(inciso 20 del artculo 139).
Por su parte, para Anbal Quiro-
ga (AA.VV., 2006) este concepto responde Para Landa, la publicidad de los procesos
a un principio procesal, dentro de los llama- permite el control de la eventual actuacin par-
dos principios formativos del proceso, el cual cial de los jueces. Pero, si bien la publicidad
es el principio de la oralidad, ntimamente liga- permite el control de la opinin pblica a los
do con el principio de la inmediacin, pues no procesos; podran existir etapas de un pro-
puede entenderse una audiencia pblica en ceso reservadas a criterio del juez, de acuer-
la que las partes no estn en directo contac- do a ley; sin embargo, los procesos judiciales
to con sus juzgadores. En tanto, Juan Mon- por responsabilidad de funcionarios pbli-
roy dice, acerca del principio de publicidad, cos, por delitos de prensa o por vulneracin
que esta vez el concepto no est tomado en de derechos fundamentales, son siempre p-
el sentido de la difusin, sino simplemente en blicos, segn establece el inciso 4 del artcu-
un sentido contrario al reservado. La actividad lo 139 de la Constitucin (Landa, 2002: 4-5).
procesal es una funcin pblica, en virtud de
Finalmente, Colombo (2004: 230 a 231)
lo cual, constituye una garanta de su eficien-
refiere, siguiendo a Rafael de Mendizbal en su
cia que los actos que la conforman se realicen
Cdice con un juez sedente, que sin la publi-
en escenarios que permitan la presencia de
cidad de los debates judiciales no puede ha-
quien quisiera conocerlos. El servicio de jus-
cerse autntica justicia. Cuando el ujier abre
ticia debe dar muestras permanentes a la co-
las puertas de cada tribunal, es el pueblo es-
munidad de que su actividad se desenvuelve
paol quien entra y contempla a sus jueces y
en un ambiente de claridad y de transparen-
quien lo juzga para poder as respetarlos. Co-
cia. Por ello, no hay mejor medio de convertir
bra trascendencia desde tal perspectiva el
en actos pblicos todas sus actuaciones. Este
mandato constitucional de que los juicios se
conocimiento por parte de los justiciables de la
celebren en audiencia pblica. En armona
actividad judicial, les concede la seguridad de
con este principio, el Tribunal Constitucio-
que el servicio se brinda correctamente (AA.
nal espaol ha sentenciado que no cabe un
VV., 2006).
proceso clandestino o secreto, sino con luz y
En realidad, lo que establece la publicidad es taqugrafos, con publicidad, como una exigen-
la necesidad de no negar a conocimiento p- cia constitucional. En los procesos constitu-
blico la actuacin de los rganos jurisdicciona- cionales, la aplicacin del principio de la pu-
les que administran justicia. En una sociedad blicidad debe ser la regla general para que el
cada da ms dependiente de la informacin y proceso avance y sea debido. Solamente por
del conocimiento inmediato de los hechos que razones superiores, las actuaciones del pro-
otorgan revolucionarios mtodos informativos, ceso pueden ser mantenidas en secreto en
sera un verdadero despropsito implementar cumplimiento a la norma de procedimiento que
as lo disponga. Por lo tanto, enfrentado a la al- que afectan a la defensa y seguridad nacio-
ternativa de aplicar los principios de la publici- nal como puede ser el juzgamiento de un espa
dad o del secreto, el legislador en la generalidad durante un conflicto armado, al derecho a la in-
de los casos, para la sustanciacin del proceso, timidad o al inters superior del nio o adolescen-
debe hacer prevalecer el principio de publicidad. te, que excepcionalmente pueden admitir que el
Es comn que al debido proceso constitucional acceso a las audiencias no sea libre o que las
se le aplique el principio de la publicidad con ex- decisiones, cuando son publicitadas a terceros,
cepciones, como ocurre tambin en la generali- no incluyan los nombres de los involucrados.
dad de los procesos, en la fase del acuerdo de-
cisorio del tribunal. En la justicia constitucional, III. AFECTACIONES AL PRINCIPIO DE PU-
por los efectos que producen sus decisiones en BLICIDAD DEL PROCESO
el quehacer nacional, resulta altamente conveni- Para Marianella Ledesma (Gaceta Jurdica:
ente que haya una transparencia absoluta en la 2006), el principio de publicidad es un mito
sustanciacin de las causas. porque las audiencias del debate oral atraern
No optar como Colombo por una solucin pblico en relacin directa con los elementos
conveniente, sino que propondr un concep- espectaculares que prometan, como son los ca-
to y contenido del principio de publicidad del sos de los juicios orales seguidos contra Lori
proceso acorde con mi concepcin del debi- Berenzon y VIadimiro Montesinos. En cambio,
do proceso. De esta manera, el principio de procesos donde se ventilen simplemente intere-
publicidad no es otra cosa que la bsqueda de ses materiales, no lo tendrn jams; pero, aun
la transparencia en las actuaciones procesales en el supuesto que tuviera pblico, solo podra
y en los actores del proceso, que, de mane- ser apreciado en el caso de que la cuestin le-
ra enunciativa, se refleja en: i) el conocimiento gal sea simple y predomine la prueba de los
por las partes de quien va a juzgar, lo que su- hechos, por ejemplo, un accidente de trnsito,
pone que los jueces informen oportunamente un divorcio por malos tratos; situacin que no se
de su avocamiento al proceso; ii) la publicidad reproduce en la mayora de los casos en los que
de las audiencias, en el sentido de que en se cuestiona el alcance y la interpretacin de las
ellas se oir de manera pblica a las partes, normas materiales que garantizan los derechos.
y que son de libre acceso para cualquier per- No concuerdo con la opinin de la autora,
sona; iii) la oportuna notificacin a las partes pues considero que no existe una relacin di-
(incluida la notidicacin de edictos), y el des- recta entre la relevancia del principio y la uti-
cargo de las resoluciones en el Sistema Inte- lizacin material que se realice de l. Es cierto
grado Judicial; iv) la publicacin de las senten- que la mayora de los procesos no resultarn
cias, a travs de las crnicas, en el portal web atractivos para quienes no son parte, pero lo
del Poder Judicial o a travs del diario oficial; que importa es la posibilidad que tengan los
v) el conocimiento de las razones de las de- terceros, de asistir a las audiencias que con-
cisiones adoptadas, lo que supone la debida sideren de su inters; la sola posibilidad del
motivacin de las sentencias en el caso de control social, repercutir para que los magis-
rganos unipersonales y el acceso a las de- trados sean respetuosos del debido proceso.
liberaciones, en el caso de los rganos cole-
giados; y, vi) el acceso libre a los expedientes 1. La legislacin antiterrorista de 1992
una vez archivados.
La Comisin de la Verdad y Reconciliacin,
No se trata de un derecho libre de limitaciones, refirindose a la legislacin antiterrorista a
pues atendiendo a otros intereses, y en virtud la cual denomina leyes penales de emergen-
de la ponderacin, se puede establecer lmites cia, en especial, luego del autogolpe de Esta-
en el caso concreto. As, tenemos los casos do de 19922, advirti un desborde permanente
2 Esto no quiere decir que la legislacin previa fuera impecable, sin embargo, las afectaciones ms evidentes se dieron en la
dcada de los noventa.
84
Especial
del modelo garantista, en el sentido que las Informe sobre la Situacin de los Derechos
normas del Derecho Penal, del Derecho Pro- Humanos en Per. Washington, 2000, prra-
cesal Penal e incluso de Ejecucin Penal fue- fo 103).
ron cambiando sustancialmente su fisonoma
El sistema de jueces sin rostro no permiti ver
conforme se relacionaban con la persecucin y
la identidad fsica del juzgador, expresin del
represin de actos calificados como terro-ris-
principio de inmediacin, segn la cual la sen-
mo. En dicho sentido, se establece con niti-
tencia solo debe ser emitida por quienes han
dez una frontera, una demarcacin entre la ac-
participado en el debate realizado, de comien-
tividad jurisdiccional reservada al juez, la cual
zo a trmino. Es as que el hecho de ocultar
contiene las garantas tpicas del juicio contra-
la identidad del juez menoscaba la responsa-
dictorio, y una fase de investigaciones prelimin-
bilidad pblica de los jueces que examinan
ares exenta de intervencin judicial, dominada
los casos de terrorismo o traicin a la patria.
por la direccin de las autoridades administrati-
Es imposible determinar si un juez tiene mo-
vas. Esto trae consigo el atribuir a las institucio-
tivos indebidos al juzgar a una persona acu-
nes policiales una potestad de coaccin sobre
sada de formar parte de una organizacin te-
la libertad personal, desvinculada de la comis-
rrorista cuando se trata de un juez sin rostro
in previa de un delito y, por tanto, de cualquier
(CVR,2003: 414 a 416).
presupuesto del ejercicio posterior de una ac-
cin penal (CVR, 2003: 386 a 387). La CVR ha considerado que aqu nos encon-
tramos ante las vulneraciones del derecho a
1.1. El caso de los tribunales sin rostro
ser odo por un tribunal competente, indepen-
Para la CVR, dentro del modelo legislativo an- diente e imparcial. No obstante ello, conside-
titerrorista impuesto en 1992, los denomina- ro que aqu tambin se afecta el principio de
dos jueces sin rostro constituyeron no sola- publicidad del proceso, que no solo se extien-
mente parte fundamental de este esquema, de para que las partes tengan conocimiento de
sino que tambin la negacin de las garan- las actuaciones procesales, sino que, con las
tas bsicas de un debido proceso, ya que su limitaciones que se refieran a intereses supe-
sola existencia constitua una violacin a tales riores, se d publicidad de los actos y los acto-
garantas. As, el artculo 15 del Decreto Ley res del proceso.
N 25475 estableci que la identidad de los
1.2. El derecho a un juicio pblico
magistrados y los miembros del Ministerio P-
blico, as como la de los auxiliares de justicia El artculo 16 del Decreto Ley N 25475 esta-
que intervienen en el juzgamiento de los deli- bleci que el juicio se llevar cabo en los res-
tos de terrorismo ser secreta, para lo cual se pectivos establecimientos penitenciarios y en
adoptarn las disposiciones que garanticen di- ambientes que renan las condiciones ade-
cha medida. Las resoluciones no llevarn fir- cuadas para que los magistrados, los miem-
mas ni rbricas de los magistrados intervinien- bros del Ministerio Pblico y auxiliares de
tes, ni de los auxiliares de justicia. Para este justicia no puedan ser identificados visual o
efecto se utilizarn cdigos y claves que igual- auditivamente por los procesados y abogados
mente se mantendrn en secreto. defensores.
Ahora bien, en opinin de la Comisin In- La Constitucin Poltica de 1993 reconoce
teramericana de Derechos Humanos, este sis- como una de los denominados principios y de-
tema de justicia secreta viola de manera fla- rechos de la funcin jurisdiccional la publici-
grante la garanta, consustancial al debido dad en los procesos, salvo disposicin contra-
proceso, de ser juzgado por un juez o un tri- ria de la ley (artculo 139, 4). En la normativa
bunal independiente e imparcial, consagrada internacional, la Convencin Americana es-
en el artculo 8,1 de la Convencin America- tablece que el proceso penal debe ser pbli-
na, as como la garanta relativa a la publicidad co, salvo en lo que sea necesario para preser-
del proceso penal (Comisin Interameri- var los intereses de la justicia (artculo 8, 5).
cana de Derechos Humanos. Segundo En tal sentido, este instrumento internacional
impone una regla: la publicidad. Asimismo, cumplimiento y respeto de los derechos de los
establece una regla restrictiva frente a situa- procesados. La CVR considera que se puede
ciones excepcionales, las cuales deben res- afirmar que la publicidad del proceso es una
ponder a los intereses de la justicia. As, la condicin esencial de la justicia, porque no
Corte Interamericana seal que los proce- basta con hacer justicia si, al mismo tiempo,
sos por terrorismo se podan realizar pbli- no se ve que se hace justicia. En este senti-
camente puesto que no se haba demostrado, la publicidad es una garanta de la justicia
do la necesidad de restringir las condiciones en cuanto permite un control directo de la ciu-
de publicidad. dadana. El derecho a un juicio pblico signi-
fica que tienen derecho a estar presentes no
Por su parte, el artculo 14 del Pacto Interna-
solo las partes que intervienen en el proceso,
cional de Derechos Civiles y Polticos esta-
sino tambin el pblico en general. Los ciuda-
blece que toda persona tendr derecho a ser
danos tienen derecho a saber cmo se admi-
oda pblicamente y con las debidas garan-
nistra justicia y qu decisiones toma el Poder
tas por un tribunal competente, independien-
Judicial.
te e imparcial, establecido por la ley (...). La
CVR considera que si bien el principio de la Esta garanta fue vulnerada con la puesta en
publicidad en el juicio no es absoluto, tal como vigencia del Decreto Ley N 25475, en vista de
la propia Constitucin Poltica y los instrumen- que los procesos judiciales desarrollados en el
tos internacionales indicados lo sealan, tam- Poder Judicial y los tribunales militares se rea-
bin es cierto que las excepciones a este prin- lizaron con la sola presencia de jueces, fisca-
cipio estn predeterminadas en las normas. les, auxiliares de justicia, procesados y abo-
As, la Convencin Americana establece que gados defensores, en ambientes especiales
tales excepciones deben estar relacionadas dentro de establecimientos penitenciarios e
con preservar los intereses de la justicia (ar- inclusive en establecimientos militares en los
tculo 8, 5) y el Pacto Internacional declara que cuales no exista ningn tipo de acceso del p-
la prensa y el pblico podrn ser excluidos de blico o de medios de comunicacin. Esta si-
la totalidad o parte de los juicios por considera- tuacin permiti una actuacin de los tribuna-
ciones de moral, orden pblico o seguridad nales civiles y militares abiertamente contradicha
cional en una sociedad democrtica, o cuando con las garantas bsicas de un proceso jus-
lo exija el inters de la vida privada de las par- to y, por lo tanto, con las normas estableci-
tes (artculo 14). das en la Constitucin y las normas interna-
cionales de derechos humanos (CVR, 2003:
Lo cierto es que las excepciones conside-
417 a 418).
radas en las normas internacionales no son,
sin duda, las que sustentan la prohibicin de 2. La publicidad segn el Tribunal Cons-
la publicidad de los procesos judiciales por te- titucional
rrorismo y traicin a la patria, ya que en estos
En la sentencia emitida en el Exp. N 02098-
casos dicha prohibicin respondi al fortaleci-
2010-PA/TC3, el Tribunal Constitucional se ha
miento de un esquema judicial que prioriz la
pronunciado respecto al principio de publici-
negacin o afectacin de las garantas judicia-
dad de las normas en el mbito de la potes-
les con la finalidad de colocar al procesado en
tad disciplinaria, en los siguientes trminos:
una situacin de indefensin y desproteccin.
A juicio del Tribunal, la omisin de publicar el
Hoy la publicidad del juicio es una garanta texto del Reglamento de Rgimen Disciplina-
esencial de la imparcialidad e independencia rio de la Polica Nacional del Per constituye
del proceso judicial. La actuacin y las deci- una violacin del artculo 109 de la Constitu-
siones de los jueces necesitan ser sometidas cin Poltica del Estado, que establece que La
al escrutinio pblico para garantizar el efectivo ley es obligatoria desde el da siguiente de su
3 Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02098-2010-AA.html>.
86
Especial
publicacin en el diario oficial, salvo disposi- jurdico. As, siendo evidente que en el presen-
cin contraria de la misma ley que posterga su te caso se han aplicado disposiciones que sir-
vigencia en todo o en parte. Si bien dicho pre- vieron de sustento tanto para el desarrollo del
cepto constitucional establece que es la ley la iter procedimental como para la aplicacin de
que tiene que ser publicada, el Tribunal Cons- la sancin impuesta al recurrente. Con base
titucional considera que en dicha frase debe en el RE 10-5: Reglamento Interno de la Es-
entenderse, prima facie, a cualquier fuente for- cuela Militar de Chorrillos, aprobado por Re-
mal del Derecho y, en especial, aquellas que solucin de la Comandancia General del Ejer-
tienen una vocacin de impersonalidad y abs- cito N 026 CGE/SG del 30 de enero de 2006,
traccin. Ahora bien, a juicio del Colegiado, la que no ha sido publicada, se determina que
publicacin de las normas en el diario oficial ha sido afectado en el derecho fundamental al
El Peruano es un requisito esencial de la efi- debido proceso del recurrente. Al respecto, es
cacia de las leyes y de toda norma jurdica, necesario precisar que con fecha 11 de ene-
a tal extremo que una norma no publicada no ro de 2010 se public el Reglamento de los
puede considerarse obligatoria (ver STC Exp. Centros de formacin de las Fuerzas Arma-
N 2050-2002-AA/TC, f. j. 24). das, Decreto Supremo N 001-2010-DE-SG,
que contiene el rgimen disciplinario corres-
Adems, ha agregado que el derecho al de-
pondiente que se encuentra actualmente vi-
bido proceso en el mbito administrativo san-
gente y que no fue de aplicacin al caso con-
cionador garantiza, entre otros aspectos, que
creto (ff. jj. 27 y 28).
el procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucionales Por su parte, en la sentencia emitida en el
que constituyen base y lmite de la potestad Exp. N 06402-2007-PA/TC4, el Tribunal Cons-
disciplinaria, tales como el principio de legali- titucional tambin se ha pronunciado respec-
dad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, to al principio de publicidad de las normas en
el principio de publicidad de las normas. Estos el mbito de la potestad disciplinaria, en los
principios garantizan presupuestos materiales siguientes trminos: un tema que este Cole-
que todo procedimiento debe satisfacer plena- giado no puede eludir es el vinculado con la
mente, a efectos de ser reputado como justo publicacin del Reglamento Interno de la Es-
y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, cuela Militar de Chorrillos. Sobre el particular
un procedimiento en el que se haya infringido debe considerarse que en el contexto de un
alguno de estos principios, prima facie, implica Estado de Derecho como el que fundamenta
una lesin del derecho al debido proceso. En nuestro ordenamiento jurdico (artculo 3, 43,
este sentido, al caso concreto le resulta apli- de la Constitucin), el requisito de publicidad
cable el criterio jurisprudencial instituido por de las normas constituye un elemento cons-
el Tribunal en el proceso signado con el Exp. titutivo de su propia vigencia. En ese senti-
N 03901-2007-PA/TC, en el que se constat do, este Tribunal considera que la infraccin
la infraccin e inobservancia del principio de o inobservancia del principio de publicidad de
publicidad de la normas del procedimiento dis- la norma que se ha constatado en el proce-
ciplinario llevado a cabo por los rganos com- dimiento disciplinario de autos ha ocasionado
petentes de la Escuela Militar de Chorrillos. En una afectacin del derecho al debido proceso
la referida jurisprudencia se establece que la del recurrente. En efecto, el derecho al debido
publicacin de dichas normas constituye con- proceso garantiza, entre otros aspectos, que
dicin sine qua non de su propia vigencia, de el procedimiento se lleve a cabo con la estricta
modo que la sancin con base en una norma observancia de los principios constitucionales
no publicada equivale a una sancin con base que constituyen la base y lmite de la potestad
en una norma no vigente, esto es, con base en disciplinaria, tales como el principio de publici-
una norma que no existe en el ordenamiento dad de las normas. Estos principios garantizan
4 Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06402-2007-AA.html>.
presupuestos materiales que la deliberacin de los rga-

todo procedimiento debe satis-
facer plenamente, a efectos de [C]ul es el obje-
to de que la delibera-
nos colegiados, y las opinio-
nes vertidas no se pongan a
ser reputado como justo y, en cin de los rganos co- conocimiento de las partes?
tal sentido, como constitucio- legiados, y las opiniones Considero que existe una do-
nal. Por ello, un procedimien- vertidas no se pongan a ble finalidad: la primera, es
to en el que se haya infringido conocimiento de las par- evitar la presin externa so-
alguno de estos principios im- tes? ... [E]xiste una doble
bre los magistrados, incluso,
plica una lesin del derecho al finalidad: la primera, es
evitar la presin externa por ello, es una regla que se
debido proceso (ff. jj. 15 a 18). mantenga en reserva la iden-
sobre los magistrados ...
Si bien no se trata de decisio- y, la segunda, es permitir tidad del ponente, hasta que
nes directamente vinculadas la coherencia de los fun- se emita la decisin; y, la se-
con la publicidad de las actua- damentos de la senten- gunda, es permitir la coheren-
ciones judiciales, el Tribunal cia y que de esta manera cia de los fundamentos de la
Constitucional ha sido enfti- el Colegiado mantenga sentencia y que de esta ma-
co en mostrar la relevancia de
esta garanta para el derecho
funcionalidad.
nera el Colegiado mantenga
funcionalidad. As, solo en la
al debido proceso. Este dere- motivacin de la sentencia se
cho se extiende de esta manera, ms all del expresarn las razones de la decisin, asimi-
proceso judicial o del procedimiento adminis- lndose esta prctica al proceso que realiza el
trativo, para legitimar o deslegitimar las nor- juez unipersonal.
mas que servirn de sustento tanto al proceso En segundo lugar, debe analizarse la idonei-
como a la decisin del juzgador. En una inter- dad de la medida. En tal sentido, considero
pretacin extensiva, propia de los derechos que la reserva de las deliberaciones al tratar-
fundamentales, se puede entender que el de- se de rganos que normalmente sern de lti-
bido proceso sustantivo exige, adicionalmente ma instancia, reduce el riesgo de captura por
a la publicidad dentro del proceso, la publici- poderes externos; de otra manera, estos po-
dad de los insumos normas y precedentes dran llevar un control de la posicin particu-
de los que se valdr el juez al momento de lar de cada juez superior o supremo. En cuan-
resolver. to a la otra finalidad, al solo hacerse pblicas
las razones que resultan de la deliberacin y
3. El test de ponderacin: la publicidad del consenso, las sentencias se muestran a
de las deliberaciones las partes como el fruto de una reflexin cohe-
El artculo 133 del Texto nico Ordenado de rente, como si se tratara de un solo juez, al ha-
la Ley Orgnica del Poder Judicial establece cer suyos los fundamentos del ponente. Debe,
que la votacin de las causas puede producir- en todo caso, tenerse en cuenta que, por ex-
se el mismo da de su vista o dentro del plazo cepcin, se pueden emitir votos singulares o
sealado por el artculo 140. La deliberacin en discordia cuando no se logre el consenso,
es secreta, debiendo mantenerse reserva so- y digo por excepcin porque estos votos s son
bre las opiniones vertidas durante el curso de publicados.
la misma. El secreto de la deliberacin y la re-
En tercer lugar, debe analizarse la necesidad
serva de las opiniones, constituyen como es
de la medida. En este punto se debe estable-
evidente, una prerrogativa de los rganos co-
cer si no existe una medida que cumpla la mis-
legiados, que limita el principio de publicidad,
ma finalidad, y que sea menos gravosa que
siendo pertinente aplicar el test de pondera-
la medida propuesta. Al respecto, en la expe-
cin, propuesto por Robert Alexy, a fin de de-
riencia comparada, algunos pases han opta-
terminar si la afectacin se justifica.
do incluso por televisar las audiencias y hasta
Primero se debe determinar cul es la finali- las deliberaciones (como el caso mexicano),
dad de la limitacin, cul es el objeto de que lo que no parece contribuir a la unidad del
88
Especial
Colegiado, pues ante los medios puede gene- 2. De esta manera, el principio de publici-
rar una competencia por el protagonismo en la dad no es otra cosa que la bsqueda de
Sala; otra medida posible, es que no se permi- la transparencia en las actuaciones proce-
ta las entrevistas de las partes con los jueces, sales y en los actores del proceso. No se
antes de emitirse la sentencia, pero esta medi- trata, sin embargo, de un derecho libre de
da afectara el principio de inmediacin. Sien- limitaciones, pues atendiendo a otros inte-
do ello as, considero que la medida legislativa reses como la defensa y seguridad nacio-
adoptada no tiene una alternativa menos gra- nal, el derecho a la intimidad o el inters
vosa para el debido proceso y, que al mismo superior del nio o adolescente, as como
tiempo, sirva para cumplir con la doble finali- en virtud de la ponderacin se pueden es-
dad que se ha sealado. tablecer lmites en el caso concreto.
Finalmente, me ocupar del test de propor- 3. No existe una relacin directa entre la
cionalidad en sentido estricto. Un primer argu- relevancia del principio de publicidad y su
mento a favor de la limitacin, es que la reser- materializacin. Es cierto que la mayora de
procesos no resultarn atractivos para quie-
va no es absoluta, el sorteo de los ponentes
nes no son parte, pero lo que importa es la
se realiza con presencia del Relator de Sala, y
posibilidad que tengan los terceros de asis-
se forma un registro de esto. Por otra parte, la
tir a las audiencias que consideren de su in-
publicidad de las deliberaciones y posiciones
ters; la sola posibilidad del control social,
previas al consenso que supone una senten-
repercutir para que los magistrados sean
cia, no son vinculantes, en el sentido de que respetuosos del debido proceso.
no podran servir a las partes para sustentar
un recurso impugnatorio, ni a los jueces para 4. En una interpretacin extensiva, propia de
defenderse en un procedimiento disciplinario. los derechos fundamentales, se puede en-
Finalmente, la experiencia comparada, en su tender que el debido proceso sustantivo
gran mayora, opta tambin por la reserva de exige, adicionalmente a la publicidad den-
determinadas actuaciones (por ejemplo, como tro del proceso, la publicidad de los insu-
ocurre en los casos que conoce la Corte In- mos normas y precedentes de los que
ternacional de Justicia de La Haya). Conforme se valdr el juez al momento de resolver.
con estas razones, considero que la limitacin 5. Si bien la norma contenida en el artculo
al principio de publicidad no es desproporcio- 133 del Texto nico Ordenado de la Ley
nada y, por tanto, es constitucional. Orgnica del Poder Judicial limita el princi-
pio de publicidad, esta se ampara en una
CONCLUSIONES doble finalidad legtima: evitar la presin
1. El debido proceso constituye un derecho externa sobre los magistrados y permitir
complejo que contiene diversos principios, que los rganos colegiados tengan funcio-
garantas e instrumentos, o incluso otros nalidad. Aplicando el test de ponderacin
al caso concreto, se concluye que esta es
derechos, y que puede ser visto desde dos
una limitacin constitucional.
planos: en primer lugar, desde la ptica de
quien recurre al Poder Judicial a resolver BIBLIOGRAFA
su conflicto de intereses o a eliminar incer-
tidumbres jurdicas, para quien este dere- COLOMBO CAMPBELL, Juan (2004). El
cho es el camino revestido de garantas y debido proceso constitucional (157-250).
derechos, lo que lo lleva a aceptar la expe- En: Anuario de Derecho Constitucional La-
dicin de la sentencia; y, en segundo lugar, tinoamericano. Mxico D.F.
desde el punto de vista del sistema judicial, Comisin de la Verdad y Reconci-
la conjuncin de sentencias motivadas lue- liacin (2003). Informe Final. Tomo VI,
go de un camino en el que se respetan los Seccin cuarta. El Informe est disponible
derechos de las partes, lleva a la seguri- en su versin electrnica en: <http://www.
dad jurdica y a la paz social. cverdad.org.pe>.
A Nlisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl
CAROCCA PREZ, Alex (1966). Las ga- LANDA, Csar. El derecho fundamen-
rantas constitucionales del debido proce- tal al debido proceso y a la tutela juris-
so y de la tutela judicial efectiva en Espa- diccional. En: Pensamiento Constitucio-
a. En: Revista Jurdica del Per. Ao XlV, nal. Ao VIII N 8. Pontificia Universidad
N 2. Normas Legales. Lima, abril-junio de Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima,
1966. 2002, pp: 445-461. Existe una versin
AA.VV. (2006) La Constitucin Comenta- digital en Dik. Portal de Informacin y
da. Lima, Gaceta Jurdica y Congreso de Opinin Legal. PUCP (<http://dike.pucp.
la Repblica. edu.pe>).
90
pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES
Y VOcES AUTORIZAdAS
inhabilitacin del abogado por falta de pago a su colegio profesional no es motivo para
que se declare improcedente el medio impugnatorio. stc exp. N 00121-2012-pA/tc, caso
Alicia Aurora ros veramatus de castaeda
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29 de noviembre de 2012
Mediante esta decisin, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de amparo
contra la resolucin judicial que resolvi la improcedencia de la apelacin presentada contra
la sentencia penal que conden a la amparista. El Colegiado, al constatar un rechazo liminar
indebido, y bajo el amparo de los principios de economa procesal y celeridad, se pronunci
sobre el fondo de la controversia, sealando que la inhabilitacin por falta de pago del aboga-
do argumento judicial para desestimar el recurso de apelacin no guarda racionalidad con
la declaratoria de improcedencia y vulnera los derechos de acceso a un recurso y a la plurali-
dad de instancia. Adems, reiter que al presentarse cuando en las demandas se presenten
deficiencias de ndole estrictamente formal debe concederse, en atencin al criterio pro ac-
tione y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, un plazo razonable para su subsanacin.
interposicin de un recurso de agravio constitucional por parte de un sucesor procesal no

requiere que se acredite la inscripcin registral de la sucesin intestada. rtc exp. N 00089-
2011-Q/tc, caso leoncio Alberto caldern meza
El Tribunal Constitucional, a travs de esta resolucin, declar fundado el recurso de queja in-
terpuesto contra la resolucin denegatoria del recurso de agravio constitucional expedida por
la Corte Suprema. La decisin se bas en que, al considerar la Corte Suprema como requisi-
to de procedibilidad la presentacin de la inscripcin registral de la sucesin intestada del de-
mandante para que se admita al recurrente (hijo del demandante) como su sucesor procesal,
la resolucin cuestionada vulner el derecho de acceso a los recursos, ya que tal exigencia no
se encontraba establecida por ley, y ms an teniendo en cuenta el principio de informalidad
segn el cual el juez constitucional puede adecuar las exigencias formales a los fines que pro-
mueven los procesos constitucionales. El Colegiado seal que pudo haberse acreditado la
legitimidad del recurrente mediante otros medios probatorios, tales como la partida de defun-
cin del demandante, la partida de nacimiento del recurrente para demostrar el parentesco, e
incluso la presentacin de una copia del inicio del trmite de la sucesin intestada.
ANlISIS Y cRTIcA
los pronunciamientos del tribunal

constitucional durante el ao 2012 en
materia constitucional
Gabriela J. oporto pAtroni*
El presente trabajo tiene la intencin de recordar al lector las principales sen-

tencias y resoluciones publicadas por el Supremo Intrprete de la Constitu-
resuMen
cin en su portal institucional a lo largo del ao 2012. De forma especfica,
se har referencia a aquellas que contengan datos de inters para el Dere-
cho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pre-
tende nicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lec-
tor a revisarlas en la medida en que resultan, por su contenido y sus efectos,
de ineludible estudio y crtica.
Es innegable la importancia que tiene actual- que el Colegiado transmite en sus decisiones,
mente la jurisprudencia constitucional en ge- ya que de ellas no solo puede extraerse im-
neral, y la del Tribunal Constitucional en par- portantes enseanzas, sino adems consoli-
ticular. Desde hace algunos aos se ha dar la jurisprudencia que se emite en el mar-
convertido en fuente indiscutible de referencia, co de procesos cuyas finalidades son de la
posiblemente gracias a su difusin mediante mxima relevancia para el Estado Constitu-
internet y a la variedad de temas que en ella cional de Derecho: la vigencia efectiva de los
se aborda. derechos fundamentales y la primaca de la
Constitucin.
Es posible que el propio Colegiado sea cons-
ciente de la importancia que tienen sus deci- En el presente trabajo, indicamos ahora de
siones, as como del gran impacto que pueden forma ms concreta, resumiremos y expondre-
causar, adems. Quiz por ello, recientemen- mos una breve resea crtica de los pronuncia-
te, son notorios los esfuerzos por estructu- mientos ms relevantes del Colegiado. A efec-
rar mejor los argumentos de sus decisiones, tos de dar una estructura y un sentido de orden
sustentarlas debidamente, etc. En estas cir- diferente al cronolgico, el estudio estar divi-
cunstancias, resulta especialmente importan- dido de acuerdo a las principales materias que
te mantenerse al tanto de las principales ideas aborda la resolucin o sentencia comentada.
* Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exmiembro del equipo de investigacin de
Gaceta Constitucional. Asistente en la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
92
anlisis y crtica
I. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFOR- pudiera revelar la estrategia que se adoptara

MACIN PBLICA en el trmite o defensa en el marco de un pro-
ceso administrativo o judicial. Tambin es una
1. Excepciones a su ejercicio excepcin a este derecho cualquier informa-
Como se sabe, a partir de lo sealado en la cin protegida por el secreto profesional que
Constitucin1, el Texto nico Ordenado (TUO) debe guardar el abogado respecto de su ase-
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Infor- sorado como confidencial (artculo 17, nume-
macin Pblica contiene disposiciones en las ral 4, del TUO de la Ley de Transparencia y
que se especifica los supuestos en los que no Acceso a la Informacin Pblica).
se puede acceder a determinada informacin. Todo lo anterior se constituye como una ex-
Bsicamente, ellas estn referidas a la protec- cepcin al derecho de acceso a la informacin
cin de la intimidad de las personas y la segu- que termina al concluir el proceso. En este
ridad nacional. En la jurisprudencia destacada caso, el Colegiado declar infundada una de-
expedida por el Alto Colegiado en el ao 2012 manda en la que se solicitaba tener acceso a
es posible encontrar dos pronunciamientos en una copia del informe elaborado por el conoci-
los que enfatiza la necesidad de que las ex- do internacionalista Roberto MacLean Ugarte-
cepciones al ejercicio del derecho de acceso che, en la medida en que estaba referido a los
a la informacin pblica no solo estn debida- aspectos jurdicos internacionales de la situa-
mente establecidos en una norma, sino que, cin del expresidente de la Repblica Alberto
cuando se adopta la decisin de excluir cier- Fujimori. El Supremo Intrprete de la Cons-
tos datos del conocimiento pblico, ello debe titucin rechaz los alegatos del demandan-
estar debidamente motivado y referirse nica- te, quien consideraba que la excepcin haba
mente a los supuestos legalmente contempla- terminado en la medida en que la estrategia
dos. Esto quiere decir, por un lado, que no es de extradicin del referido exmandatario des-
vlido excluir del conocimiento pblico infor- de Japn ya no era viable porque este viaj
macin que no tiene la capacidad de invadir a Chile, debido a que el contenido del infor-
la intimidad de las personas ni poner en riesgo me en cuestin (al cual el TC pudo acceder
la seguridad nacional y, por otro, que no bas- ya que el Ministerio de Relaciones exterio-
ta con invocar la afeccin a estos dos bienes res se lo remiti en sobre lacrado) est referi-
jurdicos, sino que debe explicarse adecuada- do a ciertas actuaciones al interior de los pro-
mente las razones por las cuales la revelacin cesos judiciales relacionados con los hechos
de la informacin en cuestin los afectara o, conocidos como matanzas de Barrios Altos y
en todo caso, cae dentro de las excepciones La Cantuta, as como opiniones tcnicas que
contempladas en la norma correspondiente. pueden ser utilizadas en dichos procesos, los
que estn actualmente en trmite. Con estos
El Tribunal Constitucional, a travs de la sen-
argumentos, el Colegiado explica que la res-
tencia recada en el Exp. N 04425-2009-PHD/
triccin al acceso al referido informe resulta
TC2, record que una de las excepciones al
legtimo.
derecho de acceso a la informacin est cons-
tituida por aquella que preparan u obtienen los En otra ocasin, a travs de la sentencia re-
asesores jurdicos o abogados de las entidades cada en el Exp. N 05173-2011-PHD/TC3, el
de la Administracin Pblica cuya publicidad Tribunal Constitucional reiter que, cuando se
1 Artculo 2.- Derechos de la persona

Toda persona tiene derecho:
()
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamen-
te se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional ().
2 Publicada en su pgina web el 27/01/2012.
decide excluir cierta informacin del conoci- demandante las copias solicitadas de los do-
miento pblico mediante la expresa remisin cumentos contenidos en un expediente sobre
a las prohibiciones contenidas en la ley, resul- prescripcin adquisitiva de dominio.
ta necesario que se expliquen los motivos por
los que la informacin en cuestin cae dentro 2. Respuesta de la entidad que detenta la
de tales supuestos. Es decir, no basta con in- informacin
vocar las excepciones legalmente previstas, Debido a la existencia de excepciones al de-
sino que debe exponerse los motivos por los recho de acceso a la informacin, es posible
que se considera que la informacin requeri- anticipar que la respuesta de las entidades
da, en efecto, no puede ser conocida en ejer- a las que se requiere la entrega de informa-
cicio de este derecho fundamental. Asimismo, cin puede ser en uno de dos sentidos: por
el Colegiado explic que no es parte del con- un lado, puede ser negativa y rechazar el ac-
tenido constitucionalmente protegido del refe- ceso a los documentos solicitados, y, por otro,
rido derecho ni una obligacin exigible a las ser positiva y remitir la informacin que se de-
entidades que detentan la informacin solicita- sea conocer.
da, que se generen nuevos datos o se realice
un anlisis o evaluacin de los que ya existen. En el primero de los casos, no solo la juris-
En este caso, declar fundada la demanda de prudencia arriba citada, sino varios pronun-
hbeas data interpuesta contra la Direccin de ciamientos del Colegiado, destacan que el re-
Recursos Humanos de la Polica Nacional del chazo de acceso a la informacin pblica solo
Per y, en consecuencia, le orden que pro- puede sostenerse sobre la base de las excep-
porcione al demandante la informacin solici- ciones expresamente previstas en la Ley de
tada, que estaba referida a los oficiales de la Transparencia y Acceso a la Informacin P-
Polica que ostentan un determinado cargo y blica (que debe acompaarse por una adecua-
cuntos aos llevan en este. A consideracin da motivacin).
del Tribunal, lo solicitado constituye informa- En el segundo supuesto, esto es, que la res-
cin de tipo numrica que no afecta la seguri- puesta sea positiva, el Tribunal Constitucio-
dad o intimidad de las personas. nal ha precisado en la sentencia recada en
el Exp. N 03598-2011-PHD/TC5, que esta
Sobre las excepciones al derecho de acce-
debe corresponderse con lo solicitado. Es de-
so a la informacin, es posible encontrar un
cir, lo entregado por la entidad que detenta la
pronunciamiento relevante adicional a los arri-
informacin al ciudadano que la solicita debe
ba citados. En la sentencia recada en el Exp.
ser necesariamente aquello que se solicit,
N 04788-2011-PHD/TC4, el Tribunal Constitu-
nada menos ni distinto.
cional explic que si las autoridades permiten
la lectura de los documentos contenidos en Esta evidente aunque importante precisin
un expediente (judicial, administrativo, etc.), la realiz al declarar fundada la demanda de
ello no las exime de la obligacin de recha- hbeas data interpuesta por Radio Unin y TV
zar el pedido de que entregue copias de los S.A. contra la Comandancia General del Ejr-
documentos que este contiene, dado que no cito. La empresa demandante haba requeri-
cae dentro de ninguna de las excepciones del do a esta entidad que le informe si el medio de
derecho de acceso a la informacin pblica. comunicacin en cuestin: a) forma o ha for-
En este caso, el Tribunal estim una deman- mado parte de la estructura del Estado a tra-
da de hbeas data en la que se denunciaba la vs del Ejrcito; b) forma parte de la estructura
vulneracin del derecho de acceso a la infor- programtica del Ejrcito y, en consecuencia,
macin pblica y, en consecuencia, orden a si tiene asignada alguna partida presupuestal;
la Municipalidad del Callao que entregue al y, c) ha recibido transferencias de fondos por

94
anlisis y crtica
parte del Ejrcito o viceversa. conociendo los motivos de-

La respuesta de la Comandan-
cia General del Ejrcito, antes
[E]l Tribunal Constitu-
cional estableci doctri-
trs de la solicitud. De igual
forma, podra eximirse a una
que referirse a los datos rena jurisprudencial vincu- persona de asumir los costos
queridos por la empresa de- lante relacionada con la de reproduccin de la informa-
mandante, se refiri acerca de posibilidad de atenuar cin solicitada si esta cumplie-
la constitucin de la sociedad, los presupuestos del ra con acreditar un estado de
la sucesin de sus directores, derecho de acceso a la pobreza tal que le impida asu-
la transferencia de acciones y informacin pblica esto mir dicho costo. Ciertamente,
es, la inexistente obliga-
la existencia de una investiga- el Colegiado record que esta
cin de motivar la soli-
cin preliminar policial relacio- citud y la necesidad de obligacin se sustenta en la
nada con su expropiacin en el asumir los costos de re- necesidad de no causar perjui-
ao 1996. Esto, evidentemen- produccin de los docu- cio a las entidades que deten-
te, no constituye una respues-
ta adecuada a la solicitud de
mentos requeridos.
tan informacin a causa de re-
querimientos que, despus de
acceso a la informacin pbli- todo, responden a intereses
ca presentada. En consecuen- particulares.
cia, el Tribunal Constitucional orden a la re-
En esos trminos se expres al declarar infun-
ferida Comandancia General que brinde una
dada una demanda de hbeas data en el ex-
respuesta a lo solicitado y que pague los cos-
tremo que solicitaba el pago de costos proce-
tos del proceso.
sales, pues verific que el actor no se acerc
3. Presupuestos materiales del derecho a las instalaciones de la entidad demandada y,
de acceso a la informacin pblica antes bien, esta haba comunicado al solicitan-
(solicitud inmotivada y obligacin de te cmo y cundo recabar la informacin reque-
pagar el costo de reproduccin) rida (previo pago del costo de su reproduccin).
A travs de la sentencia recada en el Exp. II. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA

N 01133-2012-PHD/TC6, el Tribunal Cons-
titucional estableci doctrina jurisprudencial En una sentencia expedida en el verano, re-
vinculante relacionada con la posibilidad de cada en el Exp. N 00928-2011-PA/TC7, el Tri-
atenuar los presupuestos del derecho de acce- bunal Constitucional precis que la ausencia
so a la informacin pblica, esto es, la inexis- del acto formal de abandono de una religin no
tente obligacin de motivar la solicitud y la ne- es impedimento para el ejercicio del derecho a
cesidad de asumir los costos de reproduccin la libertad religiosa en su dimensin del dere-
de los documentos requeridos. cho a cambiar de creencias.
Sobre estos presupuestos, el Colegiado sea- Recordemos que la sentencia se expidi a raz
l que se trata de normas de alcance gene- de la demanda de amparo interpuesta por los
ral, que pueden atenuarse en casos de natu- padres de un menor contra el Obispado de El
raleza especial. A manera de ejemplo, indic Callao solicitando que se excomulgue al nio
que podra requerirse motivacin de la solici- mediante el mecanismo de la apostasa y que
tud de acceso a la informacin cuando lo re- se expida la correspondiente partida de bau-
querido colisione con otros bienes constitucio- tismo con la anotacin de dicha excomunin.
nales (adems de los protegidos mediante las El Colegiado rechaz esta demanda y sus ar-
excepciones contenidas en la Ley de Trans- gumentos, que bsicamente sostenan que la
parencia y Acceso a la Informacin Pblica) y negativa a este singular pedido constitua una
la nica forma de resolver la ponderacin sea vulneracin del derecho a la libertad religiosa

en su dimensin del libre derecho a no creer de esta. Seal que una orden suya en ese
en religin alguna. sentido significara vulnerar la libertad religio-
sa en su dimensin colectiva o asociada (ar-
El Tribunal realiz su anlisis respecto de si el
tculo 2, inciso 3, de la Constitucin) de la
hecho de no anotar el acto formal de abando-
Iglesia catlica y, adems, representara una
no de la religin en el libro de bautismo vulne-
trasgresin del Estado a su laicidad o acon-
ra la libertad religiosa en lo relativo al derecho
fesionalidad consagrada en el artculo 50 de
de cambiar de religin o de creencias.
la Constitucin (SSTC Exps. Ns 06111-2009-
En ese sentido, explic que el abandono de PA/TC y 05416-2009-PA/TC) y afectara la in-
una organizacin religiosa, en tanto ejercicio dependencia y autonoma que reconocen a di-
del derecho a cambiar de creencias, no recha Iglesia tanto la Constitucin (artculo 50)
quiere la intervencin de ninguna de las ins- como el tratado internacional que contiene el
tancias de esta. Para el Colegiado, el derecho Acuerdo entre el Estado peruano y la Santa
en cuestin significa que no puede existir con- Sede de 1980.
dicionamiento alguno que retenga a una per-
sona en una confesin religiosa determinada III. DERECHO A LA PAZ Y LA TRANQUILI-
a la que no desea pertenecer. DAD
Sobre el caso particular, indic que el libro de Como sabemos, ningn derecho fundamen-
bautismo es un registro histrico de la admi- tal es absoluto. Es decir, ejercer un derecho
nistracin de un sacramento en una cierta fe- fundamental no puede significar el desconoci-
cha y no un conjunto de datos personales de miento de la existencia de otros individuos titu-
miembros de la religin catlica que impida al lares de derechos de igual nivel.
all registrado abandonar dicha confesin sin En ese sentido, a travs de la sentencia reca-
que ello conste de modo fehaciente en tal re- da en el Exp. N 02799-2011-PA/TC9, el Tribu-
gistro. Por lo tanto, el bautizado catlico tie- nal Constitucional precis que el poder de dis-
ne la libertad de ejercer su derecho a cambiar posicin de un bien que confiere la titularidad
de creencias sin necesidad de formalizar su del derecho de propiedad sobre este no puede
apartamiento de la Iglesia catlica. Es decir, significar, menos an en el Estado Constitucio-
el hecho de que una persona est bautizada nal y Democrtico de Derecho, ejercer un de-
y as conste en el libro de bautismo no impi- recho vulnerando las atribuciones fundamen-
de que ella pueda dejar de creer o que cam- tales de otras personas.
bie de religin.
El caso resuelto por el Tribunal en esta senten-
Por otro lado, indic que la ausencia de un cia se relacionaba con una persona que em-
acto formal de abandono de la religin por par- pleaba un bien de su propiedad (o lo alquila-
te del menor beneficiario del amparo no es im-
ba) para la realizacin de eventos masivos de
pedimento para que los recurrentes (sus pa-
entretenimiento (fiestas, en las que adems
dres) le brinden la educacin religiosa y moral
se venda bebidas alcohlicas) sin que cuente
de acuerdo con sus convicciones, derecho
con las autorizaciones municipales correspon-
fundamental reconocido en el artculo 13 de la
dientes. Incluso, advirti que estos permisos
Constitucin8.
cuando fueron solicitados no se otorgaron
Adems, el Colegiado hizo importantes preci- precisamente por las reiteradas quejas de los
siones sobre la formalizacin del abandono de vecinos y, adems, porque al propietario del
una confesin religiosa como asunto interno bien (demandado en el proceso de amparo) ya
8 Artculo 13.- Educacin y libertad de enseanza

La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de
enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de
participar en el proceso educativo.
96
anlisis y crtica
se le haba impuesto sanciones por emitir rui- El principal tema en esta resolucin fue en re-
dos por encima de los niveles permitidos y rea- lacin con la legitimidad del Colegio Profesio-
lizar actividades como las referidas sin contar nal demandante para cuestionar una norma
con la licencia respectiva. de este tipo. Este explic que s la detentaba,
pues la misin de los colegios de abogados es
Adems de declarar fundada la demanda y de
promover y defender la juridicidad y salvaguar-
ordenar al demandado que se abstenga de
dar el sistema democrtico. Pese a que la nor-
usar su bien (o de alquilarlo a otros) para reali-
ma fue aprobada por referndum y no por el
zar las actividades denunciadas (bajo amena-
Congreso de la Repblica, seal que a este
za de aplicar las medidas coercitivas que esta-
corresponda defender la constitucionalidad
blece el Cdigo Procesal Constitucional) y que
de la norma, de acuerdo con lo establecido en
pague los costos y costas del proceso, incluy
el artculo 107.1 Cdigo Procesal Constitucio-
en la parte resolutiva de la sentencia una or-
nal, toda vez que es el rgano constitucional
den dirigida al municipio del distrito correspon-
de representacin del pueblo, segn el artculo
diente y a la autoridad judicial encargada de la
43 de la Constitucin.
ejecucin de esta sentencia, debido a que su
actuacin resulta necesaria para garantizar el Esta resolucin cuenta con los votos singula-
cumplimiento de lo ordenado. res de los magistrados Calle Hayen (quien es-
tima que la legitimidad de los colegios se otor-
IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE ga como gremio, es decir, a los colegios con
DEVOLUCIN DE APORTES AL FONDO alcance nacional o a las juntas de decanos, por
NACIONAL DE VIVIENDA lo que se inclina por declarar inadmisible la de-
La ley que ordena la devolucin de aportes al manda, a fin de que la representacin proce-
Fonavi presenta un tema no solo acadmica- sal sea asumida por la Junta de Decanos de
mente interesante (aprobacin por referndum los Colegios de Abogados), Vergara Gotelli
de dinero, control de la validez constitucional (para quien resulta evidente que la Constitu-
de una ley aprobada por la ciudadana, entre cin se refera a los colegios profesionales de
otros) sino socialmente dramtico: personas alcance nacional y solo en materias de su es-
que durante aos realizaron aportes obligato- pecialidad, estableciendo como lmite que es-
rios a un fondo que, segn fue prometido, de- tn legitimados para demandar exclusivamente
ba servir para satisfacer sus necesidades de en lo que concierne a su especialidad, requi-
una vivienda adecuada. sito que en este caso no se cumple) y Mesa
Ramrez (quien considera que, como la Norma
1. Admisin a trmite de la demanda de Fundamental no realiza distingo entre los dis-
inconstitucionalidad interpuesta por tintos colegios profesionales, el lmite referido a
el Colegio de Abogados de El Callao la interposicin de demandas relacionadas con
A travs de la resolucin de admisibilidad re- asuntos de su especialidad es tambin aplica-
cada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC10, el Tri- ble a los colegios profesionales de abogados.
bunal Constitucional decidi admitir a trmite As, para l no se cumple el requisito de co-
la demanda de inconstitucionalidad que inter- nexin entre la materia discutida y la especiali-
pusiera el Colegio de Abogados de El Callao dad del colegio profesional demandante).
contra la norma aludida. El demandante consi-
deraba que la norma aprobada contravena los 2. Rechazo de pedidos de nulidad de la
principios de justicia, equilibrio, unidad y exac- resolucin que admiti a trmite la
titud presupuestaria, as como el principio de demanda
proporcionalidad, establecidos en los artculos Tanto la Asociacin de Fonavistas, cuya in-
16, 77, 78, y 79 de la Constitucin. tervencin como parte en el proceso no fue
admitida por el Tribunal Constitucional, como que tampoco generaba un nuevo gasto esta-
el Congreso de la Repblica presentaron pe- tal, sino que contiene las disposiciones que
didos de nulidad contra la resolucin del Tribu- regulan las formas y procedimientos a seguir
nal lneas arriba resumida. Mediante la resolu- para el pago de una deuda que el Estado ya
cin recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC11 haba reconocido en el pasado. Cabe desta-
(nulidad), este declar improcedentes tales car que en esta parte, la sentencia contiene un
pedidos, explicando que s resulta posible el interesante desarrollo sobre la diferencia en-
control de la validez constitucional de las nor- tre normas de presupuesto y normas con inci-
mas aprobadas mediante referndum ya que dencia presupuestal, apoyndose en autoriza-
la ciudadana se encuentra vinculada en todo da doctrina para ello.
momento a las disposiciones constitucionales,
Adems, explic que el derecho fundamental
incluso cuando aprueba normas.
a la vivienda adecuada, de acuerdo con lo dis-
Tambin desestim otros presuntos vicios ale- puesto en el artculo 3 de la Carta Magna, sig-
gados por la Asociacin de Fonavistas (que el nifica la posibilidad de contar con un ambien-
Procurador del Congreso hizo suyos) relacio- te adecuado, saludable, seguro y apropiado a
nados con la presentacin de requisitos for- las necesidades de la persona. Finalmente, el
males, pues consider que podan ser sub- Colegiado interpret el artculo 1 de la Ley, ex-
sanados. Por su parte, el magistrado Mesa plicando que debe entenderse que los apor-
Ramrez expres en un voto singular que de- tes del Estado y los empleadores al Fonavi no
ba declararse la nulidad del auto admisorio, la sern erogados a cuentas individuales de los
inadmisibilidad de la demanda y la concesin trabajadores, sino que sern destinados a un
de 5 das al Colegio de Abogados del Callao fondo colectivo y solidario con el objeto de lo-
para que subsane. grar la satisfaccin de la necesidad bsica de
vivienda de los aportantes a dicho fondo y que
3. Sentencia interpretativa que salva la an no acceden a una vivienda adecuada
validez constitucional de la Ley de
devolucin de aportes al Fonavi V. HOMOLOGACIN DE SUELDOS EN EL
Recientemente, a travs de la sentencia re- PODER JUDICIAL
cada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC12, el A travs de la sentencia recada en el Exp.
Tribunal Constitucional rechaz la deman- N 03919-2010-PC/TC13, el Tribunal Constitu-
da de inconstitucionalidad presentada con- cional declar fundada una demanda de cum-
tra esta Ley sealando, en primer lugar, que plimiento interpuesta por un grupo de jueces
las normas aprobadas mediante referndum contra el Poder Judicial, reclamando que se
se encuentran limitadas por el respeto a la acate lo dispuesto en la Ley Orgnica de este
Constitucin, pues todos los individuos nos poder del Estado en relacin con la homologa-
encontramos vinculados a las normas que cin de sus sueldos.
esta contiene en cualquier situacin. Adems,
Los demandantes exigan que se homologuen
aclar que no haba sealado una determina-
sus sueldos segn los porcentajes que esta-
da forma en la que se deba realizar la devo-
blece la referida ley en relacin con lo percibido
lucin de aportes en la sentencia recada en
por un juez supremo, incluyendo la asignacin
el Exp. N 5180-2007-PA/TC, sino que nica-
especial por alta funcin jurisdiccional (anlo-
mente plante la posibilidad de que ella sea en
ga a la asignacin especial por funcin con-
forma colectiva.
gresal, recientemente incrementada a la cifra
El Tribunal tambin explic que la norma cues- de S/. 15 000.00). El Colegiado estim que, en
tionada no es una de carcter presupuestal y tanto la norma estableca que los porcentajes

13 Publicada en su pgina web 21/09/2012.
98
anlisis y crtica
eran en funcin al total de lo percibido por un marco de los procedimientos parlamentarios.

juez supremo, no exista justificacin para que Esta sentencia se expidi a raz de la deman-
ello no se cumpliera. Curiosamente, al ordenar da de hbeas corpus interpuesta por el ex juez
que se d cumplimiento a una norma de alcan- supremo Tineo Cabrera, quien solicitaba se
ce general, el Colegiado explic que esta ni- declarase la invalidez del procedimiento par-
velacin solo deba realizarse respecto de los lamentario de antejuicio poltico y, en conse-
jueces demandantes. cuencia, del proceso penal que se interpuso
en su contra por la supuesta comisin del deli-
La sentencia es recordada principalmente por
to de asociacin ilcita para delinquir (al haber
la confrontacin que se produjo entre los titu-
resuelto una demanda de amparo a favor de
lares de ambos rganos constitucionales, los
Martha Chvez Cosso, supuestamente aca-
magistrados lvarez Miranda y San Martn
tando la voluntad del ex asesor presidencial
Castro.
Vladimiro Montesinos).
VI. DERECHO A LA PROPIEDAD DE LAS CO- En este caso, el Alto Tribunal indic que el de-
MUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS bido procedimiento en sede parlamentaria es
El derecho a disponer de la propiedad comu- una garanta que debe ser observada por los
nal es una de las varias manifestaciones de la actores polticos tanto en procedimientos de
autonoma que la Constitucin reconoce a las juicio y antejuicio poltico como en las actua-
comunidades campesinas y nativas (entre las ciones de las comisiones ordinarias e inves-
que se encuentra, por ejemplo, el ejercicio de tigadoras del Congreso. Para el Colegiado,
la funcin jurisdiccional). En estos trminos se en sede parlamentaria, este derecho reviste
expres el Tribunal Constitucional en la sen- la mayor importancia dado que las decisiones
tencia recada en el Exp. N 01126-2011-PHC/ se adoptan de acuerdo a la existencia de con-
TC14, a travs de la cual declar fundada una sensos polticos, que se guan por criterios de
demanda de hbeas corpus (entendida como oportunidad y conveniencia.
de amparo) interpuesta por la Comunidad Na-
El Supremo Intrprete de la Constitucin re-
tiva Tres Islas (Madre de Dios) contra la deci-
salt que, a consecuencia de la declaracin
sin de una Sala Superior del lugar en un pro-
de inconstitucionalidad de una norma, no pue-
ceso anterior de hbeas corpus, iniciado por
empresas supuestamente vinculadas a la tala de sostenerse la comisin de una infraccin
y minera ilegales y que le ordenaba destruir constitucional por parte de los funcionarios
la tranquera instalada en una ruta de acceso que la propusieron, aprobaron, suscribieron
a su territorio. y/o refrendaron.
Resulta curioso que esta sentencia declara
VII. DEBIDO PROCEDIMIENTO PARLA- infundada la demanda por considerar que no
MENTARIO se ha acreditado vulneracin alguna de dere-
Una de las ms recientes y destacadas sen- chos fundamentales y que no se poda eva-
tencias del Tribunal Constitucional es la re- luar las presuntas irregularidades cometidas
cada en el Exp. N 00156-2012-PHC/TC15, durante el antejuicio al que fue sometido el
a travs de la que el Supremo Intrprete de recurrente porque este no demand al Con-
la Constitucin realizo un importante desarro- greso; el Colegiado igualmente resolvi no-
llo acerca del contenido constitucionalmente tificar la sentencia al Poder Judicial, al Con-
protegido de las garantas que componen el greso de la Repblica y a la Presidencia del
derecho fundamental al debido proceso en el Consejo de Ministros.

ANLISIS Y CRTICA
Ejecucin de sentencias constitucionales,

ratio decidendi y conclusin de
procesos ordinarios
Reflexiones a partir de la STC Exp.
N 03066-2012-PA/TC
Jos Miguel ROJAS BERNAL*
El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como
actores al Instituto Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspllaga y Cerro
Prieto. Seala, al respecto, que segn dicha sentencia pueden valorarse tres
Resumen
criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional de la ejecucin de una
sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino tambin a
la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusin de procesos ju-
diciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de
la sentencia, y c) el abuso del derecho proscribe la activacin de procesos
judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificacin es, precisamen-
te, la conclusin de pleno derecho de estos.
Introduccin supuestos especficos de aplicacin que, por

fuerza imprevistos en la sentencia inaugural,
La aplicacin de la doctrina jurisprudencial
bien pueden derivarse de ella como su desa-
sentada en la STC Exp. N 0004-2009-PA/
rrollo necesario1.
TC, que cre el denominado recurso de ape-
lacin por salto a favor de la ejecucin de Ciertamente, si bien el corto lapso que lleva
una sentencia del Tribunal Constitucional, ha de vigente la aludida figura procesal en nues-
trado como corolario la aparicin de nuevos tro ordenamiento advierte desde ya el carcter
* Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Auxiliar en Abogaca del Tribunal Cons-
titucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.
1 Desde que fuera creado por va jurisprudencial, este recurso no ha estado exento de crticas, sobre todo por la considera-
cin de que un recurso procesal solo podra ser establecido por ley orgnica, como lo dispone el artculo 200 in fine de la
Constitucin, y no por una sentencia del Tribunal Constitucional [al respecto, LANDA ARROYO, Csar. La falta de le-
gitimidad de la creacin del recurso per saltum y su control de convencionalidad. En: Gaceta Constitucional. Tomo 54,
junio de 2012, pp. 14-17]. No compartimos este criterio: vasta jurisprudencia del Tribunal da cuenta de la creacin de sen-
dos institutos procesales por va jurisprudencial [por ejemplo: los requisitos del mandamus en el proceso de cumplimiento
(STC Exp. N 0168-2005-PC/TC), la tcnica del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N 03149-2004-AC/TC), la
figura del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad (RTC Exp. N 0025-2005-AI/TC, admisibilidad), en su da el re-
curso de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. N 04853-2004-PA/TC) el recurso de agravio a favor del
cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial (RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, en va de queja), entre muchos otros],
100
anlisis y crtica
prematuro de todo intento de balance (sien- Acto procesal, de creacin del derecho y de
do ms bien esperable que un mayor nmero poder son, pues, las tres dimensiones que
de hiptesis est an por venir), aqu tratare- rene la sentencia constitucional, sea la reca-
mos de brindar algunas reflexiones prelimina- da en un proceso de tutela de derechos, o en
res que, con algn grado de organicidad, sir- uno de control normativo.
van de base terica para explicar la reciente
Pero, al lado de ello, es posible comprobar
STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, que resuel-
cmo as la legislacin procesal constitucional
ve un recurso de apelacin por salto interpues-
configura tambin un marco normativo propi-
to a favor de una sentencia del Tribunal Cons-
cio que coadyuva (o confirma, si se quiere) a la
titucional en materia de afectacin del derecho
aludida peculiaridad que concurre en toda sen-
a la propiedad.
tencia constitucional. Tanto la jurisprudencia
Pero, antes de ello, conviene sacar a la luz como la doctrina se han encargado de poner
algunos conceptos sobre la ejecucin de las esto de relieve, a partir de lo que se encuentra
sentencias constitucionales, como un paso previsto en el Cdigo Procesal Constitucional,
previo para su aplicacin al caso in comento. de cuya lectura se resalta: la posibilidad de eje-
cutar provisionalmente la sentencia constitu-
I. La sentencia constitucional y cional estimatoria de primer grado (artculo 22),
sus modos de ejecucin: cuando los presupuestos legales para solicitar una
recurrir al fallo no es suficiente medida cautelar (artculo 15), la interdiccin
Varias son las razones que nos permiten afir- del acto lesivo homogneo sobreviniente al
mar que la sentencia constitucional, a diferen- declarado inconstitucional (artculo 60), la pre-
cia de la recada en los procesos ordinarios, valencia de la sentencia constitucional so-
presenta determinadas caractersticas que bre la recada en un proceso judicial ordinario
hacen de su ejecucin un asunto no menos (nuevamente, el artculo 22), entre otros.
peculiar. Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que dar
La primera de ellas es la ms evidente. Lo ex- cuenta de lo ordenado en una sentencia cons-
presa ngel Garrorena con estas palabras: la titucional puede no siempre resultar tarea sen-
sentencia [constitucional] existe, desde lue- cilla. De hecho, las causas que pueden expli-
go, en una primera y fundamental dimensin, car una eventual complicacin son tan mltiples
como acto procesal de un colegio de jueces como variadas: desde una imprecisin en el
que pone fin a un determinado proceso, re- fallo hasta la contradiccin entre mandatos
judiciales, pasando por la no menos comple-
solviendo as las cuestiones suscitadas en el
ja cuestin de la vinculacin de los pronun-
mismo. Pero es tambin segunda dimensin
ciamientos emitidos en materia no constitu-
que la define una forma de creacin del de-
cional. Cmo extraer la orden concreta bajo
recho cuyo alcance erga omnes prcticamente
estas condiciones? Es posible interpretar
la identifica con una autntica norma. Y, por si
los alcances de una sentencia constitucional?
ello fuera poco, es as mismo tercera dimen-
Quin debe ser el rgano autorizado para
sin suya acto de poder, ms an, acto del
hacerlo?
nico poder cuya privilegiada posicin cons-
titucional le permite decidir sobre la validez La natural resistencia a interpretar una sen-
o invalidez de las actuaciones de los dems tencia constitucional, como medio para lo-
poderes2. grar su cabal cumplimiento, puede obedecer
creados todos ellos para favorecer el cumplimiento de los fines del proceso constitucional (artculo II del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional), que son tambin el lmite a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional para
emprender estas creaciones. Con todo, es encomiable que, recogiendo precisamente el impulso de esta experiencia juris-
prudencial, el Congreso de la Repblica haya sometido a debate el Proyecto de Ley N 1495-2012, que busca precisamente
modificar el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional para introducir la figura procesal in comento.
2 GARRORENA, ngel. La sentencia constitucional. En: Revista de Derecho Poltico. N 11, 1981, pp. 7-28.

a diversos factores. Por ejem- tambin a aquellas considera-

plo, bien podra afirmarse que
si toda sentencia es una con-
[S]i el juez de ejecu-
cin pudiera interpre-
ciones jurdicas contenidas en
el cuerpo de la sentencia que
crecin de la norma abstracta tar a su antojo el fallo de verdaderamente sustentan el
para resolver el caso concre- una sentencia constitu- fallo (die tragenden rande, en
to, el resultado de ese ejer- cional ... quedara seria- la terminologa alemana), en
cicio de subsuncin (la nor- mente afectada la segu- funcin de los especiales fi-
ma individual, en trminos de ridad jurdica ... En una nes creadores de paz y segu-
Kelsen) no puede arrojar, a palabra: el respeto de la ridad jurdica que la jurisdic-
cosa juzgada ha de equi-
su vez, un resultado afectacin constitucional persigue4.
valer al respeto a la lite-
do de abstraccin: el fallo de As tambin lo ha entendido el
una sentencia debe ser claro
y preciso, pues, de otro modo,
ralidad...
Tribunal Constitucional, reco-
nociendo la vinculatoriedad de
el rol pacificador de la funcin la ratio decidendi tanto en las
jurisdiccional carecera de sentido. Pero, ms sentencias de inconstitucionalidad5, as como
an se podra agregar, si el juez de ejecu- en las recadas en los procesos de tutela de
cin pudiera interpretar a su antojo el fallo de derechos6.
una sentencia constitucional, para extraer de
Por otro lado, se ha dicho con entera razn
ella los concretos mandatos a cumplir, queda-
que, en el Estado Constitucional la hermenu-
ra seriamente afectada la seguridad jurdica,
tica jurdica se abre no solo a la interpretacin
manifestada en este caso a travs del respe-
del Derecho legislado sino, cada vez con ma-
to a la cosa juzgada y del derecho a la ejecu-
yor ahnco, a la hermenutica del Derecho ju-
cin de las resoluciones judiciales en sus pro-
risprudencial7, sobre todo en un sistema que,
pios trminos3. En una palabra: el respeto de
aunque de civil law como el nuestro, incorpora
la cosa juzgada ha de equivaler al respeto a la
la tcnica del precedente judicial en el razona-
literalidad.
miento de los jueces. As pues, y aunque esta
Sin embargo, difcilmente podra afirmarse nueva hermenutica del Derecho jurispruden-
que, en una sentencia constitucional, los fun- cial no tenga entre sus principales objetivos
damentos que sostienen el fallo (la razn fun- ayudar a identificar el mandato judicial que re-
damental o ratio decidendi) no juegan rol algu- suelve un caso concreto, lo cierto es que su fi-
no. Antes, por el contrario, autorizada doctrina losofa hace inconcebible pensar, en general,
reconoce que la sentencia constitucional al- que una sentencia constitucional se pueda in-
canza no solo al tenor literal del fallo, sino terpretar como si de una ley se tratara8.
3 Por ello, el Tribunal Constitucional reconoce que una de las dimensiones del derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada consiste en que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos
rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict [STC Exp. N 04587-2004-PA/TC, f. j. 38].
4 BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Adminis-
tracin Local, Madrid, 1982, p. 59. En una versin ms reciente, Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO [Teora General
del Derecho Procesal. Cuarta edicin, Temis, Bogot, 2008, p. 595] sostienen que, en algunos casos, para identificar exac-
tamente la decisin judicial, se requiere buscar en su motivacin los elementos indispensables de la causa petendi, aunque
la cosa juzgada solo alcanza al fallo: los motivos juegan solo para la comprensin del caso juzgado, mas no para otros pro-
cesos judiciales.
5 STC Exp. N 0006-2006-PC/TC, f. j. 41.
6 RTC Exp. N 0322-2011-Q/TC, f. j. 3.
7 LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Universidad de Los Andes/Legis, Bogot, 2006, p. 193.
8 Por ello, en principio, no consideramos del todo acertada la afirmacin del Tribunal Constitucional segn la cual existira
una identidad estructural entre una norma jurdica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho
y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento obligacin de dar, hacer o no hacer)
[STC Exp. N 03088-2009-PA/TC, f. j. 15]; y, por lo tanto, tampoco con la consecuente y mecnica extrapolacin de los m-
todos de interpretacin histrico, literal y finalista, a cargo del juez de ejecucin, para interpretar el mandato judicial conte-
nido en una sentencia (an constitucional).
102
anlisis y crtica
La adecuada lectura de una sentencia cons- constitucional de ejecucin? Tiene alguna

titucional, con miras a lograr su efectivo cum- cabida aqu la interpretacin evolutiva de los
plimiento, exige partir de otro tipo de premi- derechos fundamentales? O, por ltimo, se-
sas. Por ejemplo, mientras es claro que una ra conveniente reconocer esta competencia
sentencia civil solo alcanza en sus efectos a exclusivamente al Tribunal Constitucional?
las partes que intervinieron en el proceso, en
Dicho todo esto, estamos en condiciones de
una sentencia constitucional, dependiendo del
entrar al anlisis del caso de autos.
caso concreto, la cosa juzgada puede alcanzar
a terceros (que es lo que sucede cuando se
II. La STC Exp. N 03066-2012-PA/TC:
declara un estado de cosas inconstitucional9 o hechos del caso
se estima una demanda de amparo colectivo).
Por su parte, mientras que en un proceso civil La primera observacin acerca de la senten-
lo que es materia de aplicacin al caso concre- cia objeto de comentario, es que ella trae cau-
to es, generalmente, una norma regla; en un sa de una serie de otros anteriores pronuncia-
proceso constitucional el juez dicta sentencia mientos del propio Tribunal en torno al mismo
sobre la base de la interpretacin de normas- caso, sin cuya consideracin la comprensin
principio que reconocen derechos fundamen- de la controversia estara incompleta. Convie-
tales, derechos estos cuya tutela debe guiar ne pues tener identificados, desde ya, a los ac-
an la etapa de ejecucin de la sentencia (ar- tores que concurren en dicha disputa, a saber:
tculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce- por un lado, el Instituto Nacional de Desarro-
sal Constitucional). De ah que cobre especial llo (Inade), y por el otro, las empresas Asplla-
relevancia la consideracin del principio o re- ga y Cerro Prieto.
gla jurdica que el juez constitucional constru-
En efecto, en su primera sentencia sobre este
ye como base de la decisin constitucional es-
caso (Exp. N 05614-2007-PA/TC), el Tribu-
pecfica, pues es ella la que contiene tambin
nal Constitucional, considerando que un de-
la interpretacin del derecho o derechos fun-
creto legislativo con fines expropiatorios re-
damentales involucrados en la litis.
sultaba inconstitucional tanto por la forma (por
Sin embargo, la razn suficiente de una sen- vulnerar el artculo 70 de la Constitucin) as
tencia constitucional, tal como lo ha reconoci- como por el fondo (por formar parte de la Ley
do el propio Tribunal, si bien puede encontrar- de Presupuesto), declar fundada una prime-
se expresamente formulada en la sentencia, ra demanda de amparo interpuesta por la em-
en otros casos puede ser inferida por la va presa Aspllaga contra el Inade, y en conse-
del anlisis de la decisin adoptada, las situa- cuencia, orden a Registros Pblicos dejar sin
ciones fcticas y el contenido de las conside- efecto las inscripciones de dominio de unas
raciones argumentativas10. En una palabra, tierras eriazas que haban sido efectuadas a
la ratio decidendi de la sentencia constitucio- favor del Inade en virtud del inconstitucional
nal, cuando esta no es expresa, puede ser re- decreto legislativo.
construida por el juez de ejecucin, a partir de
Sin embargo, dos aos despus, el Tribunal se
lo que establece el fallo, as como las conside-
vio en la necesidad de resolver una nueva de-
raciones fcticas y jurdicas.
manda de amparo, esta vez interpuesta por la
Varias preguntas fluyen aqu espontnea- empresa Cerro Prieto, contra dicha sentencia
mente: cules son los lmites que han de constitucional. En ella, la empresa solicitaba
orientar esta labor reconstructiva del juez la reposicin de las cosas al estado anterior a
9 En la jurisprudencia del Tribunal, ese efecto ha sido declarado, hasta el momento, en las SSTC Exps. Ns 03149-2004-AC/
TC (caso subsidios por luto y sepelio), 02579-2003-HD/TC (caso informacin relativa a magistrados evaluados por el Con-
sejo Nacional de la Magistratura), 03426-2008-PHC/TC (caso poltica estatal en salud mental), 05561-2007-PA/TC (caso
tercerizacin de estudios jurdicos en la ONP) y 00017-2008-AI/TC (caso de las filiales universitarias).
10 STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

la emisin de la sentencia, para cuyo propsi- Un ao despus, la causa vuelve al Tribunal

to argumentaba que el Tribunal Constitucional Constitucional, esta vez en va de ejecucin de
no haba tomado en cuenta que Cerro Prieto, la segunda sentencia recin mencionada. Se
de modo anterior a la demanda de Aspllaga, trata del Exp. N 03066-2012-PA/TC, en que el
haba obtenido la buena pro en subasta pbli- Tribunal resuelve el recurso de apelacin por
ca de una porcin de las tierras en controver- salto presentado por la empresa Cerro Prieto
sia. En otras palabras: Cerro Prieto denuncia- contra la resolucin del juez de ejecucin que,
ba que la empresa Aspllaga haba faltado a la entre otras cosas, haba declarado no ha lugar
verdad al haber omitido sealar que el propie- su pedido de aclaracin, consistente en orde-
tario de las tierras cuya inconstitucional expro- nar a Registros Pblicos inscribir el dominio de
piacin acusaba ya no era el Estado, sino Ce- las tierras que pertenecan a Cerro Prieto.
rro Prieto. Dos son los pronunciamientos que convierten
Por ello, la sentencia que resuelve esta se- a esta nueva sentencia del Tribunal Constitu-
gunda demanda (Exp. N 03569-2010-PA/TC) cional, en una que merece nuestra especial
plantea el inslito supuesto de un amparo in- atencin.
terpuesto contra una sentencia del Tribunal El primero de ellos tiene que ver con la capa-
Constitucional. Impedimento de orden proce- cidad de actuacin que le asiste al juez de eje-
sal que el Tribunal Constitucional da por supe- cucin para actuar en sus propios trminos
rado, luego de valorar que lo que solicitaba la una sentencia del Tribunal Constitucional. Al
empresa Cerro Prieto no era la nulidad de la respecto, el Tribunal reprueba la negativa del
sentencia constitucional, sino solo la precisin juzgado de ejecucin a adoptar las medidas
de sus alcances. conducentes a lograr una correcta implemen-
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal esta- tacin del fallo, bajo el pretexto de que no era
blece dos reglas en torno a los efectos repara- potestad suya aclarar sentencias del Tribunal
torios del amparo, cuando este se dirige contra Constitucional. Por ello, en palabras del pro-
un acto confiscatorio del Estado que vulnera pio Tribunal, la interpretacin sostenida por el
el derecho a la propiedad, a saber: si el bien Juzgado, solo puede ser asumida como una
confiscado sigue siendo propiedad del Esta- inconstitucional abdicacin de su deber de
do, la restitucin de la propiedad confiscada al adoptar medidas oportunas y eficaces para lo-
amparista debe ser integral; pero, si el Estado grar la ejecucin de lo finalmente decidido11.
ya no es propietario del bien a causa de que Y el segundo, es el referido al ejercicio de in-
este fue transferido a un tercero de buena fe, terpretacin que el propio Tribunal hace de su
el amparista tiene derecho a una indemniza- sentencia, para extraer de ella los concretos
cin justipreciada. mandatos de ejecucin y sus consecuencias
El Tribunal Constitucional resuelve el caso en jurdicas conexas.
aplicacin de esta segunda regla: declara fun- En realidad, la primera orden que el Tribunal
dada la demanda de amparo, y por tanto, or- deriva de su sentencia, es consecuencia di-
dena al Ministerio de Agricultura (entidad que recta de la aplicacin de dos normas del C-
absorbi al Inade) pagar una indemnizacin digo Civil, a saber: los artculos 2012 y 2014
justipreciada a la empresa Aspllaga por la pro- (principios de publicidad y buena fe registral).
piedad confiscada; y a los Registros Pblicos, Por lo tanto, dice el Tribunal, debe entender-
mantener las inscripciones de dominio a favor se que la inscripcin de dominio a favor de
del Inade en la parte del terreno adquirida por Agrcola Cerro Prieto S.A.C. (...) debe mante-
Cerro Prieto, y el resto de la inscripcin a favor nerse, pues no de otro modo pueden quedar
de la empresa Aspllaga. adecuadamente garantizados los derechos
11 STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, f. j. 29.
104
anlisis y crtica
invocados por la demandan- acto jurdico seguido por Asp-

te en esta causa (propiedad
y de defensa), as como el fin [L]a sentencia remite
al artculo 103 de la Cons-
llaga ante un Juzgado de Chi-
clayo, cuya pretensin era la
de reposicin de las cosas al titucin, que proscribe el nulidad de un contrato de ser-
estado anterior a que apun- abuso del derecho, para vidumbre establecido sobre
ta todo proceso constitucio- extraer de all la siguien- las tierras en controversia. Sin
nal, como el de amparo (ar- te regla: el derecho de embargo, la reflexin del Tri-
tculo 1 del Cdigo Procesal acceso a la justicia no pue-
bunal fue aqu ms fina: tuvo
de ser utilizado de forma
Constitucional)12. que recordar que el fundamen-
ilegtima o abusiva, que
es lo que sucede cuando to 5 de la sentencia materia de
Pero, a continuacin y en
se pretende enervar una ejecucin haba reconocido la
esto radica lo novedoso, el
Tribunal Constitucional expan- sentencia constitucional a plena validez del contrato de
de los efectos de la ejecucin, travs de la activacin de compraventa mediante el cual
a una serie de otros proce-
sos judiciales que el Colegia-
procesos judiciales.
Cerro Prieto se haba hecho
de las tierras respectivas. En
do se percata que haban sido consecuencia, sentenci el Tri-
iniciados por la empresa Aspllaga con fecha bunal, todos los derechos derivados de dicho
posterior a la expedicin de la STC Exp. N contrato (incluyendo el de servidumbre), con
03569-2010-PA/TC. fecha anterior a la interposicin de la primera
demanda de amparo, as como los derechos
Por un lado, al Tribunal le parece que el proce- posteriores derivados de estos actos, tambin
so de reivindicacin iniciado por Aspllaga ante se encuentran protegidos por los efectos de la
un Juzgado de Chiclayo, en torno a las tierras STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, por lo que
en controversia, ponen de manifiesto la inten- su mrito no puede ser desconocido por nin-
cin de esta de conseguir, por otras vas, lo gn rgano jurisdiccional ni autoridad pblica
que en la sentencia de autos le ha sido de- alguna15.
negado, a saber: mantener la propiedad del
predio La Otra Banda, que este Tribunal ha Pero, cul es el fundamento que usa el Tri-
reconocido ser de propiedad de Agrcola Ce- bunal para afectar estos procesos judiciales,
rro Prieto S.A.C., conforme se desprende del cuya conclusin ordena en va de ejecucin de
fundamento 5 de la STC Exp. N 03569-2010- una sentencia constitucional? Pues, en con-
PA/TC, que forma parte de la ratio deciden- creto, los siguientes dos:
di que sustent esta decisin13. Por ello, el Por un lado, el Tribunal Constitucional invoca
Tribunal encontr razn para ordenar la con-
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucio-
clusin de dicho proceso judicial, ordenndo-
nal, que establece el principio de prevalencia
le a Aspllaga abstenerse de iniciar procesos
de las sentencias constitucionales por sobre
con idntico fin, bajo apercibimiento de que el
las recadas en procesos ordinarios16. El Tri-
juez de ejecucin remita copias al Ministerio
bunal razona que esa prevalencia lo autoriza
Pblico a fin de que proceda conforme a sus
para dar por concluido un proceso judicial que
competencias14.
entra en directa colisin con lo resuelto en una
Igual razonamiento emple el Tribunal Cons- sentencia constitucional, lo que por aadidu-
titucional para declarar la conclusin de ple- ra le permite garantizar el carcter inimpugna-
no derecho del proceso judicial de nulidad de ble que ostentan sus decisiones (artculo 121
12 Ibdem, f. j. 33.
13 Ibdem, f. j. 37.
14 Ibdem, f. j. 38.
15 Ibdem, f. j. 39.
16 Ibdem, f. j. 38.

del Cdigo Procesal Constitucional), a la par decidendi que sustent dicha decisin. A par-
que las prohibiciones constitucionales de avo- tir de all, el Tribunal ordena la conclusin del
camiento a causas pendientes de ejecucin y proceso judicial de reivindicacin de tierras
de dejar sin efecto resoluciones que han pasa- que dicho fundamento reconoca que eran de
do en autoridad de cosa juzgada (artculo 139, propiedad de Cerro Prieto. Pero no solo ello,
inciso 2 de la Constitucin). tambin ordena la conclusin de un proceso
judicial de nulidad de contrato de servidumbre,
Finalmente, la sentencia remite al artculo 103
como consecuencia de entender que dicho
de la Constitucin, que proscribe el abuso del
fundamento 5 no solo abarcaba al contrato de
derecho, para extraer de all la siguiente regla:
compraventa de las tierras, sino tambin a la
el derecho de acceso a la justicia no puede
servidumbre asentada sobre dicha rea y que
ser utilizado de forma ilegtima o abusiva, que
se desprenda de dicho contrato. No lo dice
es lo que sucede cuando se pretende enervar
el Tribunal, pero se deduce: el efecto de cosa
una sentencia constitucional a travs de la ac-
juzgada de la sentencia constitucional com-
tivacin de procesos judiciales tendientes a lo-
prende tambin este segundo extremo, como
grar ese fin ilegtimo17.
algo que puede deducirse implcitamente de la
ratio decidendi de la sentencia constitucional.
III. Ejecucin de sentencias consti-
tucionales: mbito de control, Con ello, el Tribunal Constitucional est reco-
consecuencias jurdicas y juris- nociendo, como lo ha hecho su par espaol,
prudencia aplicable que el control constitucional de la debida eje-
A nuestro criterio, tres son los aspectos que cucin de sus sentencias no debe limitarse de
resaltan en la STC Exp. N 03066-2012-PA/ forma literal o restrictiva al puro texto del mis-
TC, y que pueden merecer tanto una valo- mo, sino que (...) hemos de llevar a cabo una
racin como una crtica. Ellos pueden for- valoracin unitaria o global de las alegacio-
mularse al modo de los siguientes criterios nes y pretensiones de la parte actora, con la
jurisprudenciales: fundamentacin jurdica y argumentacin que
funda la Sentencia, para desembocar en el fa-
a) El control constitucional de la ejecucin de llo y concretos pronunciamientos18. Lo que es
una sentencia del Tribunal Constitucional tanto como reconocer que, en aras de una co-
debe obedecer no solo a lo establecido en rrecta ejecucin de lo decidido, puede existir
el fallo, sino tambin a la ratio decidendi. una extensin de los efectos del pronuncia-
b) Dicho control constitucional puede llevar a miento a supuestos no expresamente previs-
tos en la sentencia, a condicin de que dicha
la conclusin de procesos judiciales ordi-
extensin sea razonable.
narios, que interfieran o desnaturalicen el
cumplimiento cabal de la sentencia. No es la primera vez que el Tribunal Constitu-
cional acta siguiendo este criterio, en el mar-
c) El abuso del derecho proscribe la activa-
co de un recurso de apelacin por salto. Por
cin de procesos judiciales fraudulentos, y
ejemplo, en la RTC Exp. N 03682-2011-PA/
la consecuencia de su verificacin es, pre-
TC, el Colegiado tuvo que acudir a los funda-
cisamente, la conclusin de pleno derecho
mentos de su sentencia (STC Exp. N 0252-
de estos.
98-AA/TC) para verificar que ella no solo ha-
Lo primero (criterio jurisprudencial a) se ba declarado la vulneracin del derecho de
constata si tenemos en cuenta que el Tribu- peticin de la empresa demandante, sino tam-
nal Constitucional acude al fundamento 5 de bin el derecho a la igualdad, a la libertad de
su STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, para trabajo y a la propiedad; los cuales vincula-
calificarlo como parte integrante de la ratio ban a la parte demandada al momento de dar
17 STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, f. j. 42.

18 STC 83/2001, del Tribunal Constitucional espaol.
106
anlisis y crtica
cumplimiento a la sentencia constitucional. Y, anteriores oportunidades el Tribunal Consti-

ms an, que la parte demandada deba aten- tucional ya haba declarado la nulidad de re-
der el pedido de la recurrente, aplicando las soluciones judiciales que se oponen a sus
normas que se encontraban vigentes al mo- sentencias y a las interpretaciones en ellas
mento de producido el acto lesivo, y no las efectuadas; desde aquellas en que cuestiona-
emitidas con fecha posterior. blemente ese ejercicio tuvo lugar en un pro-
ceso competencial (STC Exp. N 0006-2006-
Lo propio cabe decir de la RTC Exp. N 01253-
PCC/TC, concordada con el criterio actual de
2011-PA/TC, con el agregado de que en este
la STC Exp. N 0001-2010-PCC/TC), o en un
caso el anlisis del Tribunal no recay sobre
proceso de inconstitucionalidad (STC Exp. N
su sentencia de fondo, sino sobre lo especi-
0013-2010-PI/TC), hasta aquellas en que ms
ficado en una resolucin posterior de aclara-
cin. En efecto, ante la denuncia de la parte razonablemente dicho ejercicio de control se
demandada de que la ejecucin del manda- realiza en un proceso de amparo contra reso-
to de homologacin de remuneraciones (STC lucin judicial (STC Exp. N 01601-2012-PA/
Exp. N 04922-2007-PA/TC) vena siendo des- TC). Ahora el Tribunal expande ese criterio a
virtuada en va de ejecucin al haberse dis- la conclusin de pleno derecho de un proce-
puesto la elaboracin de un informe pericial, so judicial, que contraviene lo resuelto en una
el Tribunal Constitucional record que el pa- sentencia constitucional.
rmetro para cumplir con este mandato ya es- El parecer del Tribunal Constitucional nos pa-
taba especificado en su resolucin aclaratoria rece adecuado debido a que la conclusin de
de fecha 18 de junio de 2008, oportunidad en un proceso judicial es una consecuencia ne-
la que haba determinado la aplicacin de una cesaria, si este tiene como objeto desvirtuar
Resolucin de Superintendencia para efectuar lo que ordena una sentencia constitucional.
dicho clculo. Ello, con independencia de que dichos pro-
Finalmente, en la STC Exp. N 02356-2011- cesos hayan sido iniciados con anterioridad
PA/TC, el Tribunal Constitucional analiz el o con posteridad al proceso constitucional
cumplimiento de una sentencia suya (STC del cual emana la sentencia; as lo autoriza
Exp. N 02317-2010-PA/TC) que haba orde- el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitu-
nado la inscripcin del demandante (una per- cional, relativo a la prevalencia de las sen-
sona discapacitada) en el Registro Nacional tencias constitucionales sobre las ordinarias,
de Trabajadores Cesados Irregularmente. Al pero tambin a la supremaca interpretativa
resolver el recurso per saltum, el Tribunal com- de la Constitucin que ostenta el Tribunal so-
prendi que su sentencia no solo buscaba que bre los dems rganos jurisdiccionales (ar-
el demandante sea inscrito en dicho Registro, tculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
sino que tambin pueda ejercer la opcin a cesal Constitucional).
que dicha inscripcin daba lugar. En otras pa-
Si a ello le agregamos lo que prescribe el cri-
labras, el mandato no tena como finalidad que
terio jurisprudencial c, comprenderemos ca-
el recurrente obtenga un reconocimiento admi-
balmente lo que queremos decir. En efecto, si
nistrativo carente de todo efecto prctico, sino
bien el abuso del derecho (fundamental) no
la posibilidad de que se pueda acoger a algu-
ha estado ausente en la jurisprudencia del Tri-
nos de los beneficios establecidos por ley19.
bunal Constitucional20, es la primera vez que
Por otro lado, en lo que se refiere al criterio se utiliza esta categora para desprender de
jurisprudencial b, hay que precisar que en ella una consecuencia jurdica concreta: la
19 Otras sentencias relevantes, cuyo anlisis nos reservamos para otra ocasin, son las siguientes: STC Exp. N 01046-2011-
PA/TC (que resuelve un recurso de apelacin por salto en materia de devolucin de impuestos) y STC Exp. N 01939-2011-
PA/TC (que resuelve un recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin de una sentencia del Poder Judicial, en el
caso Majes-Siguas).
20 Cfr., al respecto, las SSTC Exps. Ns 0858-2003-AA/TC (caso Eyler Torres, en que se condena a la demanda en aplica-
cin expresa del artculo 103 de la Constitucin); 05296-2007-PA/TC (caso Polica Nacional del Per, en que se usa como

nulidad de un proceso judicial en curso, que 103 de la Constitucin, aunque desde ya nos
colisiona con lo resuelto en una sentencia parece que, si en mrito suyo es posible decla-
constitucional. rar que algo constituye abuso del derecho en
un proceso constitucional (incluso en etapa de
Eplogo ejecucin), alguna consecuencia prctica se
Sin duda, la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC debe poder extraer de ello, y una de ellas bien
no abunda en mayores precisiones sobre el puede ser la conclusin de un proceso judicial
particular. Esta es, en realidad, una tarea pen- que contradice su mrito, que es algo que se
diente de realizar en la jurisprudencia consti- deriva de las normas constitucionales y lega-
tucional, que ser la encargada de perfilar los les invocadas por el Tribunal Constitucional en
contornos de la figura reconocida en el artculo su sentencia.
argumento para declarar la nulidad de una sentencia de cumplimiento); 0037-2012-PA/TC (caso Scotiabank, en que se con-
dena a la empresa demandada por pretender hacer un doble cobro de su acreencia); y otros pronunciamientos ms referen-
ciales en torno al abuso del amparo (RRTC Ns 0343-2011-PA/TC y 10431-2006-PHC/TC, y STC Exp. N 02876-2005-
PHC/TC).
108
ANLISIS Y CRTICA
Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 00156-

2012-PHC/TC (Parte II)*
El debido proceso en los procedimientos de
investigacin de las comisiones investigadoras, de
levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante
la comisin de tica
Sandra LINDEMBERT AGUILAR**
Continuando con el anlisis de la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, referi-

da al debido proceso en el mbito parlamentario, la autora hace una segun-
Resumen
da entrega al respecto. En esta ocasin, sobre la base de lo ya explicado en
la primera parte publicado en el tomo 59 de Gaceta Constitucional, ana-
liza la aplicacin del debido proceso en el procedimiento de investigacin a
cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento
de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sanciona-
dor ante la Comisin de tica.
Introduccin igualdad, solicitando adems que se declare la

invalidez del proceso parlamentario de antejui-
Con fecha 8 de agosto de 2012 el Tribunal
cio poltico por la vulneracin de su derecho de
Constitucional emiti la STC Exp. N 00156-
defensa, ausencia de actuacin de pruebas y
2012-PHC/TC que resolvi el recurso de agra-
falta de imparcialidad, por todo lo cual pidi la
vio constitucional presentado por Csar Hum-
invalidez absoluta del antejuicio que origin la
berto Tineo Cabrera contra la sentencia de la
Resolucin Legislativa N 013-2003-CR, que
Tercera Sala Penal para procesos con Reos
declar haber lugar a causa penal por la pre-
Libres de la Corte Superior de Justicia de
sunta comisin del delito de asociacin ilcita
Lima, que declar infundado un hbeas cor-
para delinquir y, como consecuencia, la nuli-
pus por violacin a los derechos constituciona-
dad del proceso judicial seguido en su contra.
les al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
efectiva y a no ser sometido al procedimien- Esta sentencia declara en su parte resolutiva
to previsto por la ley, as como el principio de que algunos extremos del recurso de agravio
* Nota de Gaceta Constitucional: La parte I ha sido publicada en el anterior tomo de Gaceta Constitucional. Tomo 59, Ga-
ceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 121-143. La STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, materia del presente especial,
ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 29-58.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomada en Ciencia Poltica con mencin en Estudios Parla-
mentarios por la misma casa de estudios. Asesora parlamentaria.

constitucional son improcedentes y en lo de- al referirse a cada uno de estos derechos, en-
ms infundados. Por ello, es incomprensible fatiza algn acierto u omisin en un proceso o
que en el resolutivo N 3 se establezca que procedimiento parlamentario, pues no solo se
se notifique la sentencia al Poder Judicial para refiere al antejuicio sino tambin al juicio po-
que se informen de los alcances y contenido ltico, al procedimiento de levantamiento de
de los derechos sealados en los fundamen- inmunidad; as como al procedimiento de in-
tos 2 a 74 para que sean respetados en toda vestigacin a cargo de las comisiones inves-
clase de proceso y que no vuelvan a cometer- tigadoras. No obstante, en la dinmica de la
se las violaciones comprobadas. Es decir, la sentencia, no todas estas instituciones par-
sentencia es improcedente e infundada, no se lamentarias son analizadas bajo el tamiz de
estima ningn extremo de ella, pero se remite cada uno de los derechos mencionados.
al Poder Judicial para que no vuelvan a come-
Tanto por las razones de forma como por las
ter violaciones que no se han producido.
de fondo, brevemente mencionadas hasta
Ms difcil de entender an es el resolutivo aqu, la sentencia bajo comentario debiera ser
N 4, que dispone que se ponga en conoci- leda con mucho cuidado; con esa adverten-
miento del Poder Ejecutivo y del Congreso las cia procuramos analizar los aspectos ms im-
pautas que deben seguir en respeto de los de- portantes de la sentencia en lo que ha preten-
rechos que conforman el debido proceso en las dido regular: la aplicacin del debido proceso
investigaciones y/o procedimientos administra- en procesos y procedimientos parlamentarios.
tivos sancionadores, respetando lo sealado en
En anterior ocasin hemos tenido oportuni-
los fundamentos 2 a 74. El problema de esta re-
dad de analizar detenidamente algunos temas
solucin radica en que difcilmente puede com-
centrales de la sentencia materia de comenta-
prenderse que el Tribunal Constitucional tenga
rio, en la que nos dedicamos a los lineamien-
competencia para disponer el cumplimiento
tos generales del derecho al debido proceso,
de los fundamentos de un proceso de hbeas
su pertinencia en el mbito parlamentario y
corpus, o sea de efectos inter partes, y tan im-
aplicacin en los procesos de antejuicio y jui-
portante como eso, que no se trata de una ex-
cio poltico.
hortacin sino de un mandato al Congreso.
En esta ocasin, que constituye la segun-
En cuanto a los temas de fondo, la parte con-
da parte del estudio de la sentencia materia
siderativa de la sentencia tiene 83 fundamen-
de comentario, nos dedicaremos al necesario
tos jurdicos, de los cuales dedica los ltimos
anlisis de la aplicacin del debido proceso en
9 al caso concreto sometido a su competen-
el procedimiento de investigacin a cargo de
cia. Los fundamentos 2 a 74 desarrollan 8
las comisiones investigadoras del Congreso,
manifestaciones o derechos especficos que
en el procedimiento de levantamiento de la in-
integran el derecho fundamental al debido pro-
munidad parlamentaria y en el proceso sancio-
ceso, es decir, ms de los invocados por el de-
nador ante la Comisin de tica.
mandante en el hbeas corpus, y ciertamen-
te menos del conjunto de derechos que estn Muy resumidamente, dijimos que el debido
contenidos en el debido proceso como dere- proceso es un derecho fundamental recono-
cho continente. Los derechos y principios a cido en tratados internacionales de derechos
los que se dedica la sentencia son los de lega- humanos y recogido expresamente en el ar-
lidad y taxatividad, comunicacin previa y de- tculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica
tallada de la acusacin, tiempo y medios ade- de 1993, como principio constitucional y dere-
cuados para preparar la defensa, y ejercer el cho subjetivo. Dijimos que los fundamentos 2
derecho de defensa, presuncin de inocencia, y 3 de la sentencia enfatizan que se trata del
derecho a ser juzgado por un tribunal indepen- conjunto de requisitos que deben observar-
diente e imparcial, principio non bis in dem, y se en las instancias procesales a efectos de
derecho al plazo razonable en la investigacin que las personas puedan defenderse adecua-
y en el proceso. Se observa que la sentencia, damente ante cualquier tipo de acto emanado
110
anlisis y crtica
del Estado que pueda afectar sus derechos; y En ocasin anterior3 hemos sealado que si
que es un derecho humano el obtener todas bien el debido proceso es aplicable en el mbi-
las garantas que permitan alcanzar decisio- to del Derecho Parlamentario, tambin hemos
nes justas. Dijimos, adems, que doctrinal y sido enfticos y nos reafirmamos en que la cla-
jurisprudencialmente se ha establecido que el ve de esta aplicabilidad radica en incorporar
debido proceso, componente de la tutela pro- al procedimiento o proceso parlamentario los
cesal efectiva es, a su vez, un derecho conti- principios y derechos del debido proceso sin
nente de otros derechos, los cuales deben ser que se distorsione la finalidad de los procedi-
concretizados1. mientos parlamentarios (Lindembert, 2008),
lo cual implica, en trminos del Doctor Csar
En cuanto al debido proceso y su pertinencia
Landa, no judicializar el procedimiento parla-
en los procesos o procedimientos parlamenta-
mentario (Landa, 2003).
rios, concordamos en que el derecho funda-
mental al debido proceso es aplicable en las As, los derechos conformadores del debido
diversas esferas o mbitos del Derecho y no proceso debern aplicarse segn la natura-
solo en el mbito jurisdiccional; si bien tradi- leza de la institucin en mencin y sin distor-
cionalmente surgi y se aplica tpicamente en sionarla, ello porque el Parlamento tiene una
dicho mbito, tal como lo reconoce la misma naturaleza especial por su representacin po-
sentencia materia de comentario al citar los ltica pluripartidaria y conformacin colegia-
casos de los Magistrados del Tribunal Consti- da, lo cual hace que no todos estos derechos
tucional e Ivcher, ambos del ao 2001. Es, en- conformadores del debido proceso puedan
tonces, una idea correcta y ampliamente com- aplicarse del mismo modo que en el caso de
partida la de que el debido proceso no es solo juzgadores unipersonales o salas de pocos
aplicable a los procesos judiciales penales, miembros con facultades jurisdiccionales que
pero s debe reconocerse que ese escenario son exclusivamente jurdicas.
es el que histricamente ha venido delimitan-
Todo ello implica analizar caso por caso los
do sus contornos.
derechos que conforman el debido proceso y
Un tema importante para nuestro anlisis es evaluar su pertinencia y grado de aplicacin
destacar que, ya que en los otros mbitos del dentro del procedimiento parlamentario san-
Derecho encontramos espacios que se asimi- cionador. En unos casos acoger el Derecho
lan al del proceso penal en tanto derecho san- ser incontrovertible; en otros, en cambio, de-
cionador, se entiende que ha de aplicarse el ber acogerse pero adaptndolo a la natu-
debido proceso en las sanciones administra- raleza del ente y del proceso o procedimien-
tivas, como lo seala la Corte en el caso Iv- to parlamentario. Es perfectamente posible,
cher; o en sanciones parlamentarias, como adems, que haya derechos que no puedan
esta tambin lo seal en el caso de los mani deban aplicarse en determinado proceso
gistrados del Tribunal Constitucional2. o etapa del proceso parlamentario, sin que
1 En ese sentido, ha sealado el Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 06149-2006-AA/TC acerca del debido proceso
que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata
de un derecho continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, for-
males y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo.
2 Hoy en da no se cuestiona la nomenclatura de debido procedimiento parlamentario y en ese sentido Landa seala que
contemporneamente, la doctrina constitucional ms autorizada, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Constitucional se han pronunciado en el sentido que el derecho fundamental al debido proceso
es aplicable, a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento par-
lamentario. En tal sentido, el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacficamente como
debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales-civiles y militares- y, como debido proceso parlamenta-
rio ante las cmaras legislativas, as como debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas
(Landa, 2003).
3 En el artculo Tratamiento del antejuicio y del juicio poltico en los dos primeros aos del periodo parlamentario 2006-
2011. Problemas y perspectivas. Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008.

ello implique lesin de derechos fundamen- ello se realiza promoviendo un procedimien-

tales de las partes involucradas o del denun- to de investigacin que garantice el esclare-
ciado, ni que se permita arbitrariedades en la cimiento de hechos y la formulacin de con-
decisin que adopte el rgano parlamentario clusiones y recomendaciones orientadas a
correspondiente. corregir normas, polticas y/o sancionar la con-
ducta de quienes resulten responsables. Es-
Es necesario adaptar en algunos casos el
tas disposiciones son la esencia de la facultad
cumplimiento de dichos derechos a las par-
de investigacin del Congreso, siendo ejerci-
ticularidades del procedimiento parlamenta-
da a travs de las comisiones investigadoras.
rio en cuestin, porque de lo contrario podra
generarse una distorsin no solo formal, del Las comisiones investigadoras tambin se en-
procedimiento, sino sustancial, ya que no se cuentran recogidas en el artculo 35, inciso b)
cumpliran los fines para los que existe el men- del Reglamento parlamentario, como una cla-
cionado procedimiento. se de comisin, respecto de la cual se dice
que estn encargadas del estudio, la inves-
Adicionalmente, cabe destacar algo impor-
tigacin y el dictamen de los asuntos puestos
tante y evidente en el Derecho Parlamenta-
en su conocimiento en aplicacin del artculo
rio: los derechos conformadores del debido
97 de la Constitucin, y que gozan de las pre-
proceso pueden o no estar incorporados en
rrogativas y las limitaciones sealadas en di-
el Reglamento del Congreso y ser igualmen-
te exigibles. Es decir, la comprobacin de su cha norma constitucional y el Reglamento del
existencia o ausencia no se agota con cotejar Congreso.
el texto del Reglamento en la parte pertinen- Se trata de rganos colegiados temporales
te, sino que pudieran estar vigentes los dere- de carcter tcnico-poltico con competencias
chos y ser ejercidos y respetados en la prc- concretas y con alcances sobre toda la Admi-
tica sin que se encuentren en el texto escrito nistracin Pblica e incluso sobre terceros,
del Reglamento. Es necesario conocer las quienes estn obligados a comparecer ante
prcticas y precedentes parlamentarios, as ellas. Esta comisin se integra por 3 a 7 con-
como las normas escritas de desarrollo del gresistas5 respetando, hasta donde sea po-
Reglamento, sean acuerdos de Mesa Direc- sible, el pluralismo y proporcionalidad de los
tiva o inclusive reglamentos internos de las grupos parlamentarios.
comisiones4.
En efecto, se trata de un tipo o clase particu-
Hecha esta apretada introduccin a la materia lar de comisin, ya que en general las comi-
de estudio, a continuacin nos dedicaremos a siones deben entenderse, a tenor del artculo
analizar el debido proceso en el caso de las 34 del Reglamento, como grupos de trabajo
comisiones investigadoras. especializados, conformados por congresis-
tas, cuya funcin principal es el seguimiento
i. El debido proceso en el procedi- y fiscalizacin del funcionamiento de los r-
miento ante las comisiones in- ganos estatales y, en particular, de los secto-
vestigadoras res que componen la Administracin Pblica.
El artculo 97 de la Constitucin Poltica esta- Les compete el estudio y dictamen de los pro-
blece como facultad del Parlamento que este yectos de ley y la absolucin de consultas en
puede iniciar investigaciones sobre cualquier los asuntos que son puestos a su conocimien-
asunto de inters pblico. Esta disposicin tie- to, de acuerdo con su especialidad o materia.
ne desarrollo en el artculo 88 del Reglamen- Por ello, es importante recordar que, tal como
to del Congreso, que establece, adems, que el artculo 35 del Reglamento del Congreso
4 En Lindembert (2009) hemos explicado ampliamente estos conceptos y su importancia como fuentes del Derecho
Parlamentario.
5 Segn la modificacin al Reglamento del Congreso del mes de agosto de 2009.
112
anlisis y crtica
detalla, no todas las comisio- finalidad u objetivo secunda-

nes parlamentarias pueden lle-
var a cabo la facultad investi- [L]os derechos confor-
madores del debido proce-
rio o complementario, ya que
como veremos detalladamen-
gadora otorgada en el artculo so debern aplicarse segn te, las especiales facultades
97 de la Constitucin, sino que la naturaleza de la institu- que tiene una comisin inves-
solo en determinadas circuns- cin en mencin y sin dis- tigadora, como los apremios
torsionarla, ello porque el judiciales y el levantamiento
tancias las comisiones ordina-
Parlamento tiene una na- del secreto bancario y la re-
rias podran ejercer esa fun- turaleza especial por su re-
cin especial de investigacin. serva tributaria, no seran de
presentacin poltica pluri-
uso justificado si tan solo se
En ese sentido, de acuerdo partidaria y conformacin
colegiada, lo cual hace que buscara perfeccionar normas
con el artculo 88 del Regla- o corregir polticas pblicas.
no todos estos derechos
mento parlamentario, las comi- conformadores del debi- En otras palabras, las facul-
siones ordinarias del Congreso do proceso puedan apli- tades especiales que se otor-
que son rganos permanen- carse del mismo modo que gan a las comisiones investi-
tes pueden recibir el encargo en el caso de juzgadores gadoras dan cuenta de que la
expreso del Pleno del Congre- unipersonales o Salas de finalidad ha de ser especial-
so para realizar investigacio- pocos miembros con facul- sima, orientada fundamental-
nes en aplicacin del artculo
97 de la Constitucin, con lo

tades jurisdiccionales ... mente a la cabal investigacin
para que se pongan en mar-
cual tendran el mismo carc- cha los otros mecanismos de
ter y gozaran de iguales prerrogativas que imputacin de responsabilidad.
las comisiones investigadoras. Por ello, todo
Veamos los caracteres esenciales de las comi-
anlisis efectuado sobre el debido proceso en
siones investigadoras. Uno de ellos es que se
las comisiones investigadoras es plenamen-
trata de un derecho de las minoras parlamen-
te aplicable y exigible a las comisiones ordi-
tarias, pues se constituyen, de acuerdo al Re-
narias cuando ejercen la funcin investigado-
glamento del Congreso, mediante mocin de
ra del artculo 97 de la Constitucin, otorgada
orden del da que puede ser presentada por
por el Pleno.
un solo parlamentario, tras lo cual su admisin
La finalidad de las comisiones investigado- a debate y aprobacin se producir si obtiene
ras y su procedimiento difieren de los fines de el apoyo del 35% del numero de congresistas;
los procesos judiciales. Eso es vital para po- es decir, en el parlamento actual de 130 curu-
der analizar qu derechos de debido proceso les, se requiere el apoyo de 46 parlamentarios.
son aplicables o no en este procedimiento, de
Otro elemento esencial de la facultad investi-
acuerdo con su naturaleza y sin distorsionarla.
gadora materia de comentario, e importantsi-
Es importantsimo destacar que la finalidad de mo de destacar, es que se trata de la investi-
las comisiones investigadoras es fundamen- gacin de temas de inters pblico. Es este
talmente recoger la informacin necesaria so- el presupuesto habilitante, mencionado expre-
bre cualquier asunto de inters pblico, que samente en el artculo 97 de la Constitucin
sirva para poner en funcionamiento los proce- y reiterado en el artculo 88 del Reglamento.
dimientos oportunos de exigencia de respon- Como se trata de un concepto jurdicamente
sabilidad. No obstante, el artculo 88 del Re- indeterminado muy usual en el Derecho su
glamento del Congreso seala tambin que contenido no tiene contornos totalmente defi-
puede ser una finalidad de esta facultad de in- nidos, sino que ello se concreta en cada caso,
vestigacin la de corregir normas y polticas. y ello puede dar origen a distorsiones al abrir-
A nuestro criterio, y teniendo en cuenta la am- se la posibilidad de investigar con la fuerza y
plia utilizacin de esta facultad especialsima, los apremios especiales de este tipo de inves-
consideramos que la correccin de normas y tigacin situaciones y aspectos estrictamente
polticas en el Estado sera, en todo caso, una particulares, o de poco o nulo inters pblico.

Por ello, es importante que cuando se propo- los fines de estas comisiones, que son de
ne la creacin de una comisin investigadora, o investigacin y no de sancin.
cuando una comisin ordinaria solicita faculta-
- El requerimiento de comparecencia debe
des de comisin investigadora, se sustente cla-
ser adecuadamente comunicado al citado,
ramente la situacin de la realidad que se con-
sea por oficio, cdula o citacin pblica,
sidera de inters pblico investigar, as como
precisando las responsabilidades en que
las razones de esa investigacin solicitada, y
incurrira si no se presenta.
los fines a los que desea llegar o concluir lue-
go del proceso de investigacin. El Reglamen- - Los apremios se solicitan al juez especia-
to del Congreso no detalla con suficiencia estos lizado en lo penal. Si se solicita conducir
requisitos sino que se infieren del texto constitu- de grado o fuerza al citado por no compa-
cional y los fines de la institucin parlamentaria. recer el da y hora indicada, o si se resis-
Adems, el debate poltico que se lleva a cabo te a exhibir o entregar documentos nece-
en el Pleno del Congreso para admitir la mocin sarios para esclarecer los hechos, el juez
es siempre esclarecedora. debe acceder a la peticin. El juez puede
ordenar la captura del citado si no se pre-
Asimismo, es muy importante destacar que las senta al primer llamado de la Comisin, a
comisiones investigadoras tienen como ele- solicitud de esta. Si es efectiva la orden de
mento tambin esencial, que para el cumpli- captura, la Polica pone al detenido a dis-
miento de sus fines, gozan de varias facultades posicin de juez penal de turno e informa
especiales que posibilitan en mejor medida el al presidente de la comisin para que bajo
logro de sus objetivos de investigacin, de ah responsabilidad en un plazo no mayor de
que la Constitucin establece que es obligato- 24 horas se realice la sesin donde propor-
rio comparecer, por requerimiento, ante las co- cione el testimonio requerido.
misiones encargadas de tales investigaciones, - Si se solicita allanar el domicilio o local
bajo los mismos apremios que se observan en para incautar libros, archivos, documentos
el procedimiento judicial. Adems, establece y registros para los fines de la investiga-
que para el cumplimiento de sus fines, pueden cin, el juez puede evaluar la solicitud y los
acceder a cualquier informacin, la cual puede argumentos presentados.
implicar el levantamiento del secreto bancario
y el de la reserva tributaria; excepto la informa- - Los que comparecen tienen derecho de
cin que afecte la intimidad personal. ser informados con anticipacin sobre el
asunto que motiva su concurrencia, pue-
El Reglamento del Congreso detalla cmo se den acudir en compaa de un abogado,
ejercen estas facultades de las comisiones in- tienen derecho a solicitar copia de la trans-
vestigadoras, cuyas reglas ms importantes cripcin de su intervencin, y si por alguna
son las siguientes: razn no fue grabada, pueden solicitar co-
pia de la parte del acta que corresponda.
- Las autoridades, los funcionarios, servido-
res pblicos y cualquier persona estn en - Si los que deben comparecer estn fue-
la obligacin de comparecer ante las co- ra de Lima, inclusive fuera del pas, tienen
misiones de investigacin y proporcionar a derecho al reembolso de pasajes y viti-
estas las informaciones testimoniales y do- cos por cuenta del Congreso, salvo que los
cumentales que requieran. Con ello, el Re- congresistas se trasladen al lugar donde
glamento tan solo precisa lo que la Consti- aquellos se encuentren.
tucin ya dispone, que cualquier particular - Las sesiones de las comisiones investiga-
sea persona natural o jurdica tiene la obli- doras son reservadas, pero puede levan-
gacin de comparecer, si bien aclara que tarse la reserva cuando la materia o las
se trata de una declaracin testimonial, deliberaciones no incluyan aspectos de in-
no de inculpado, lo cual es adecuado con timidad, honra o dignidad de los sujetos
114
anlisis y crtica
pasivos de la investigacin o sus familias; Por su parte, el inciso i) seala, en la misma l-

o cuando no se afecte la reserva tributaria nea que la Constitucin, que las conclusiones
ni el secreto bancario, o cuando no se tra- aprobadas por el Congreso no obligan al Po-
te de asuntos vinculados con la seguridad der Judicial, ni afectan el curso de los proce-
nacional. sos judiciales.
- En salvaguarda de la intimidad, honra y Adems, una nota caracterstica del procedi-
dignidad de las personas, la reserva tri- miento de investigacin del artculo 97 de la
butaria y el secreto bancario, la informa- Constitucin es la que destaca el Reglamen-
cin obtenida por las comisiones investiga- to del Congreso en los incisos g) y j) que dis-
doras solo es divulgable pblicamente en ponen que si de las investigaciones aparece
cuanto fuere estrictamente necesario ex- la presuncin de la comisin de delitos, el in-
presarla y comentarla con la finalidad, as forme de la Comisin debe establecer hechos
como para justificar la existencia de res- y consideraciones de Derecho, con indicacin
ponsabilidad en el informe de la comisin de las normas de la legislacin penal que ti-
ante el Pleno. El levantamiento de la reser- pifiquen los delitos que imputan a los inves-
va requiere la solicitud de dos miembros tigados, concluyendo con la formulacin de
de la comisin y la aprobacin por la ma- denuncia contra los presuntos responsables.
yora del nmero legal de sus miembros. Si aquellos presuntos responsables fueran los
- El levantamiento del secreto bancario y de altos funcionarios del Estado mencionados
la reserva tributaria se realiza en concor- en el artculo 99 de la Constitucin, el infor-
dancia con las disposiciones legales sobre me debe concluir, formulando denuncia cons-
la materia. En el caso del secreto banca- titucional. En ese caso, aprobado el informe
rio, el pedido se hace a travs de la Su- en el Pleno, las denuncias referidas a los ar-
perintendencia de Banca, Seguros y Admi- tculos 99 y 100 de la Constitucin, es decir,
nistradoras de Fondos de Pensiones. por antejuicio y juicio poltico, deben tramitarse
de acuerdo con esas disposiciones lo cual es
En cuanto al resultado de lo investigado por un mandato claro para el mismo parlamento
estas comisiones especiales, es importan- que es el competente en juicio y antejuicio. En
te destacar que la Constitucin es muy clara cambio, si el Informe contiene denuncias por
en la parte final de su artculo 97, al disponer delitos comunes, el informe se enva al Fiscal
que las conclusiones a las que llegue una co- de la Nacin con copia de todo lo actuado para
misin investigadora no son obligatorias para que en el marco de sus facultades efecte las
los rganos jurisdiccionales. Ello es adecua- acciones que correspondan.
do y responde al clsico principio de separa-
cin de poderes y su reformulacin contempo- Ahora bien, con relacin a la sentencia del Tri-
rnea de la distribucin de funciones. Adems, bunal Constitucional materia de comentario,
implica que la investigacin que sobre el mis- se observa que ha dedicado diversos funda-
mo tema lleve a cabo el Ministerio Pblico o el mentos para la eventual aplicacin del debido
juzgamiento que decida efectuar el Poder Ju- proceso al procedimiento de investigacin de
dicial, es en todo caso paralela a la investiga- las comisiones investigadoras. Por ello, ana-
cin parlamentaria. En ese sentido, el Regla- lizaremos detalladamente cada una de esas
mento del Congreso dispone expresamente afirmaciones, contrastadas a la luz de la na-
en el inciso f) del artculo 88 que la interven- turaleza de esta institucin parlamentaria que
cin del Ministerio Pblico o el inicio de una ya hemos revisado ampliamente lneas arri-
accin judicial en los asuntos de inters p- ba, y finalmente concluiremos si en efecto ta-
blico sometidos a investigacin por el Congre- les derechos del debido proceso son pertinen-
so, no interrumpen el trabajo de las Comisio- tes, aplicables y convenientes, especialmente
nes de investigacin, cuyo mandato prosigue considerando que lo que el Parlamento lle-
hasta la extincin de los plazos prefijados por va a cabo a travs de la facultad del artculo
el Pleno y la entrega del informe respectivo. 97 de la Constitucin, en ningn caso puede

considerarse como un procedimiento o proce- etapa investigativa de los procesos de ante-

so sancionatorio. A lo ms, puede ser conside- juicio o de juicio poltico, lo cual es incorrec-
rado como una etapa previa de investigacin, to aunque podra en alguna ocasin suceder
cuyo informe final eventualmente podra llegar as. Las comisiones investigadoras tienen un
a ser la base informativa de otros procesos de fin en s mismo, que es recabar informacin
sancin, sea por responsabilidad poltica (jui- suficiente, inclusive de manera coercitiva, so-
cio poltico a cargo exclusivamente del Parla- bre temas de inters pblico, lo cual concluye
mento), o por responsabilidad penal (a cargo en un informe que podr o no ser tomado en
del Poder Judicial). cuenta por el Ministerio Pblico o por el Po-
der Judicial.
La sentencia materia de comentario dedica los
fundamentos 17 y siguientes al debido proce- Seguidamente, el Tribunal seala acertada-
so en su manifestacin especfica del dere- mente que primero se investiga y como con-
cho a la comunicacin previa y detallada de secuencia de tales investigaciones se conclu-
la acusacin, mencionada en el artculo 8.2 de ye, en la mayora de los casos, sugiriendo al
la Convencin Americana sobre Derechos Hu- Pleno del Congreso el levantamiento de las in-
manos, derecho sobre el cual la sentencia del munidades y las prerrogativas; o la iniciacin de
caso Barreto Leiva contra Venezuela precis procedimientos de acusacin ante el Ministerio
que requiere que se informe al interesado no Pblico por la comisin de supuestos delitos o,
solamente la causa de la acusacin en tanto en su defecto, el traslado de cargos por incon-
acciones en tiempo, lugar y circunstancia, sino ductas funcionales o por actuaciones reidas
tambin las razones que llevan al Estado a for- con la tica parlamentaria. En otras oportunida-
mular la imputacin, los fundamentos probato- des las comisiones formulan denuncias ante el
rios y la caracterizacin legal de esos hechos. subgrupo de acusaciones constitucionales para
En ese sentido, se exige informacin expresa, el inicio de las respectivas acusaciones. Todo
clara, integral y suficientemente detallada. ello es cierto pero lo importante es destacar que
la conclusin contenida en el Informe Final es
Destaca el fundamento 18 de la sentencia en una mera recomendacin que no es obligatoria
comentario, lo que seal la Corte America- para el Poder Judicial ni el Ministerio Pblico,
na al afirmar que este derecho rige incluso an- y que en el caso de responsabilidades a car-
tes de que se formule una acusacin en senti- go del Parlamento, se tratara de nuevos y dis-
do estricto porque es necesaria la notificacin tintos procesos los que iniciara el Congreso y
previa y que el inculpado rinda su primera de- que tendran su propia actividad investigadora
claracin ante cualquier autoridad pblica, ya y probatoria, para la cual el informe de la comi-
que la transicin entre investigado y acusa- sin investigadora es referencial.
do puede producirse de un momento a otro.
El Tribunal afirma que un parlamentario que
En los fundamentos 21 a 23 el Tribunal re- haya sido o sea miembro de una comisin in-
flexiona sobre varios aspectos de las comi- vestigadora puede denunciar ante la subcomi-
siones investigadoras, afirmaciones que re- sin de acusaciones constitucionales a cual-
quieren complementos o precisiones, en un quier funcionario que haya sido invitado a
caso, y contradiccin en otros. Vemoslo a declarar. Ello solo es as en el caso de que
continuacin: el que haya declarado sea un alto funcionario
En el fundamento 21, el Tribunal afirma que mencionado en el listado del artculo 99 de la
no cabe duda que las comisiones investiga- Constitucin, es decir, que sea pasible de an-
doras constituyen la primera fase del proceso tejuicio o de juicio poltico. Pero lo ms impor-
acusador de los altos funcionarios del Estado. tante es precisar que no implica que al presen-
tarse la denuncia por el parlamentario se abra
Sin embargo, dicha afirmacin no es siempre
un proceso sancionador.
correcta y por su generalidad llevara a pen-
sar que el procedimiento de investigacin a El Tribunal prosigue sealando que con ver-
cargo de las comisiones investigadoras es la tiginosa rapidez y a veces por la fuerza de la
116
anlisis y crtica
influencia meditica, el invitado puede pasar y detallada de la acusacin o, mejor dicho, de

de la condicin de citado a acusado, sin que los motivos de la investigacin pueden cons-
en el nterin haya podido ni siquiera enterarse tituir una clara vulneracin del derecho a la
qu se investiga, para qu se investiga y por defensa.
qu se lo cita. Estamos en desacuerdo con
No obstante, en el fundamento 25 el Tribunal,
esta afirmacin, pues la prctica parlamentaria
y especialmente el Reglamento del Congreso invocando una exhortacin formulada en el Exp.
en su artculo 88, inciso c) dispone claramen- N 006-2003-AI/TC (para que el Congreso legis-
te que la citacin o requerimiento para com- le un procedimiento de juicio poltico), sugiere
parecer se formula de manera cierta por ofi- que en el Reglamento se mejore la legislacin
cio, cdula o citacin pblica, y ello debe ser sobre comisiones investigadoras fijando plazos
interpretado de acuerdo con el derecho ma- de actuacin, principios procesales, criterios
teria de comentario, precisando lo mejor po- para la ponderacin de pruebas, requisitos para
sible la materia de investigacin. Estamos en el levantamiento del secreto bancario, de las co-
desacuerdo, eso s, con la afirmacin del Tri- municaciones y de los documentos privados,
bunal que expresa que ante esas situaciones medios de impugnacin, tachas, recusaciones,
la persona se halla en una completa indefen- impedimentos, etc. Al respecto, debe recordar-
sin pues, adems, el Reglamento del Con- se que la vigencia de las comisiones investiga-
greso en el inciso d) del artculo 88 dispone doras es decidida por el Pleno del Congreso, en
que quienes comparezcan tienen el derecho cada caso, en la decisin de su creacin, ya que
de ser informados con anticipacin sobre el son comisiones temporales, con plazo fijo. Ello
asunto que motiva su concurrencia, en com- lo consideramos acertado porque cada tema o
paa de abogado si as lo desean. materia de estudio de cada comisin investiga-
Por su parte, en el fundamento 23 el Tribu- dora tiene sus particularidades.
nal seala que el derecho a la comunicacin En cuanto a los requisitos para el levantamien-
previa y detallada de la acusacin supone en to del secreto bancario, si bien hay una bre-
primer lugar que las comisiones investigado- ve mencin en el inciso e) del artculo 88 del
ras deben dar a conocer con claridad bajo qu Reglamento del Congreso, creemos que ello
cargos y por qu circunstancias se cita a una es suficiente porque remite a las leyes espe-
persona a declarar. Y ya hemos dicho lneas ciales sobre la materia. Y es que dado que el
arriba que ello lo establece el Reglamento del ejercicio de estas facultades implica solicitar el
Congreso. Valga aclarar que en general no se levantamiento de esa informacin a otros or-
cita bajo la imputacin de cargos sino en ca-
ganismos del Estado, como la SBS y Sunat,
lidad de declaraciones testimoniales, es decir,
son las leyes de estos organismos (como la
como procedimiento para recabar informacin
Ley N 26702) las que regulan lo correspon-
no hay inculpado, lo que hay son citaciones
diente a dichas atribuciones especiales.
para declarar en calidad de testigos. No obstan-
te, puede suceder que, por el hecho de inters Por otro lado, no creemos que el Reglamen-
pblico que se investiga, se enfoque la gestin to del Congreso deba establecer criterios para
de determinado funcionario, el cual, sin embar- la ponderacin de pruebas, pues la finalidad
go, no debe ser considerado inculpado. Ese es- de la comisin investigadora es recabar infor-
tatus se producir solo cuando en otro procedi- macin. Adems, si hubiere una mnima va-
miento se formule una denuncia contra aquel, loracin de documentos y afirmaciones como
no en la investigacin materia de comentario. posibles pruebas, sera desaconsejable es-
En efecto, aun con las imprecisiones y gene- tablecer en el Reglamento qu prueba vale
ralidades de la sentencia en los fundamentos ms que otra o por qu una declaracin vale
recin comentados, es correcta la afirmacin menos que un documento, etc. Ello se debe a
del fundamento 24 que destaca que el incum- que estamos en espacios de evaluacin polti-
plimiento del derecho a la comunicacin previa ca y no exclusivamente tcnica.

En cuanto al derecho al tiem- como el de las comisiones

po y medios adecuados para
preparar la defensa, tema al [E]n otras palabras, las
facultades especiales que
investigadoras no pueden
ser las mismas que motivan
cual se dedica la sentencia del se otorgan a las comisio- la labor jurisdiccional del Po-
Tribunal Constitucional en sus nes investigadoras dan der Judicial. En este extremo,
fundamentos 26 a 28, se reco- cuenta de que la finalidad parece decir el Tribunal que
ge el derecho del artculo 8.2 ha de ser especialsima, todo proceso parlamentario,
inciso e) de la Convencin In- orientada fundamental- incluyendo cosas tan diversas
teramericana sobre Derechos mente a la cabal investiga- como la facultad legislativa, la
cin para que se pongan
Humanos. Este derecho obliga de investigacin o la del ante-
en marcha los otros meca-
al Estado a permitir el acceso nismos de imputacin de juicio, son motivadas por razo-

del inculpado al conocimiento responsabilidad. nes polticas, y que estas son
del expediente llevado en su totalmente ajenas a la investi-
contra, exigiendo que el Esta- gacin del Poder Judicial. Dis-
do respete el principio del contradictorio, que crepamos de esa afirmacin.
garantiza la intervencin de aquel en el anli-
Posteriormente, en los fundamentos 61 a 63,
sis de la prueba.
el Tribunal considera que en el mbito parla-
Con base en este contenido del derecho, en el mentario la lucha por el poder genera mucho
fundamento 28 el Tribunal expresamente ad- riesgo de arbitrariedad, de persecucin polti-
vierte que en el Reglamento del Congreso no ca y, especficamente la posibilidad de viola-
se ha establecido un plazo para ofrecer des- cin del principio non bis in dem al interior del
cargos frente a las acusaciones formales que Parlamento, destacando que la apertura de
pueden entablar las comisiones investigado- nuevas investigaciones por hechos que ya han
ras, lo que pone en riesgo el derecho de de- sido materia de investigacin y procesamiento
fensa. Por ello, prosigue el Tribunal, sera en sede poltica, solo le est permitida al Mi-
recomendable, por consiguiente, que el Con- nisterio Pblico o al Poder Judicial, siempre y
greso adecue sus procedimientos a los estn- cuando se hayan aportado nuevos elementos
dares mnimos de proteccin del debido pro- probatorios que permitan enervar el principio
ceso, lo que supone modificar su Reglamento de la cosa decidida.
a fin de establecer un plazo razonable que
Es pertinente mencionar que sobre el particu-
tenga en cuenta la complejidad de los casos
lar hay un fundamento de voto del magistra-
a investigar.
do Calle Hayen, en el que seala que a su cri-
En relacin con el principio non bis in dem, terio la lucha por el poder en s misma no es
la sentencia del Tribunal Constitucional sea- negativa; lo negativo es la forma o los instru-
la diversos alcances en su fundamentos 56 a mentos con los que se desarrolle la lucha. Y
63, principio fundamental del debido proceso en cuanto a la afirmacin de que las comisio-
reconocido en el artculo 8.4 de la Convencin nes parlamentarias y sus procedimientos san-
Interamericana sobre Derechos Humanos y en cionatorios se convierten en instrumentos de
el artculo 14.7 del Pacto Internacional de De- persecucin poltica, no las comparte, pues lo
rechos Civiles y Polticos. En sntesis, protege correcto sera afirmar que ser persecucin si
de una doble sancin y de un doble procesa- se llevan a cabo vulnerando los derechos fun-
miento, siempre y cuando se produzca la tri- damentales influenciados por las bajas pasio-
ple identidad de sujeto, hechos y bien jurdi- nes polticas. A nuestro criterio, el magistrado
co protegible. Calle muestra ms prudencia que sus colegas
que suscriben los prrafos citados.
Ahora bien, como lo anotamos en una publica-
cin anterior, en el fundamento 60 de la sen- Sobre el tema de fondo, preocupa que el Tri-
tencia materia de comentario, el Tribunal se- bunal considere que el principio non bis in
ala que las motivaciones polticas que dirigen dem es vulnerado ante la ocurrencia de me-
la actuacin de los procesos parlamentarios ras investigaciones a cargo del Parlamento, es
118
anlisis y crtica
decir, incluyendo procedimientos como el de libertad y el enjuiciamiento. En otras palabras,

las comisiones investigadoras, que no tienen en nuestro ordenamiento vigente se reconoce
finalidad sancionadora, elemento este que es dos tipos de inmunidad, una de arresto, ante la
el corazn del principio de no ser sancionado comisin de un delito flagrante, y una de pro-
o procesado dos veces por el mismo hecho. ceso. En ambos casos se trata de una pre-
rrogativa que existe a favor de la institucin
Adems, parece que el Tribunal circunscribe la parlamentaria, que se proyecta a cada par-
aplicacin del non bis in dem entre procesos lamentario, pero que no le pertenece a cada
parlamentarios, y al no interiorizar los criterios parlamentario.
que definen contemporneamente dicho prin-
cipio (triple identidad de sujeto, hechos y bien A manera explicativa, cabe citar el fundamen-
jurdico protegido), pareciera que veta la posi- to 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional
bilidad de que haya varios procesos parlamen- recada en el Exp. N 006-2003-AI/TC, ocasin
tarios contra una persona por los mismos he- en la cual el Tribunal concepta la institucin
chos, siempre que los fines de esos procesos de la inmunidad como una garanta procesal
sean distintos. penal de tipo poltico, mediante la cual se re-
quiere la aprobacin del Congreso para pro-
En sntesis, marcando distancia con las afir- cesar o arrestar a un parlamentario por delitos
maciones del Tribunal en esta parte de la sen- comunes, y cuya finalidad y razn de ser, tal
tencia comentada, reafirmamos que el princi- como afirma el Tribunal, es prevenir aquellas
pio non bis in dem es plenamente vlido en detenciones o procesos penales que, sobre
los procesos parlamentarios, pero que su co- bases estrictamente polticas, pretendan per-
rrecta aplicacin no enfrenta una investigacin turbar el debido funcionamiento del Congreso
versus un proceso judicial o una investigacin o alterar su conformacin. Por ello, una vez
fiscal o una posterior investigacin parlamen- determinada la ausencia de toda motivacin
taria complementaria. poltica en la acusacin, el Congreso tiene el
deber de levantar la inmunidad al imputado.
ii. El debido proceso en el procedi-
Por su parte, el fundamento 6 de la misma sen-
miento de levantamiento de in-
tencia precisa que en el procedimiento para
munidad parlamentaria
el levantamiento de la inmunidad parlamenta-
En la sentencia materia de comentario solo se ria, el Congreso no asume un rol acusatorio,
toca el procedimiento de levantamiento de in- sino estrictamente verificador de la ausencia
munidad parlamentaria con ocasin del anli- de contenido poltico en la acusacin. En estos
sis de derecho de defensa en los fundamentos casos, el Parlamento no pretende acreditar la
34 a 40. Pero antes de analizar este conteni- responsabilidad penal del recurrente, sino, tan
do, es oportuno recordar cul es la naturaleza solo, descartar los mviles polticos que pudie-
de la inmunidad parlamentaria, en concordan- ran encontrarse encubiertos en una denuncia
cia con el artculo 93 de la Constitucin y el de mera apariencia penal.
artculo 16 del Reglamento del Congreso que
desarrolla el procedimiento. Como puede apreciarse, la inmunidad parla-
mentaria no es un proceso que implique in-
El artculo 93 de la Constitucin establece que vestigacin, acusacin y sancin, sino que se
los congresistas no pueden ser procesados trata de un procedimiento a cargo del Parla-
ni presos sin previa autorizacin del Congre- mento, que constituye una etapa previa del
so o de la Comisin Permanente, desde que proceso penal contra un parlamentario por la
son elegidos hasta un mes despus de haber presunta comisin de delito comn. Ello es de
cesado en sus funciones, excepto por delito pacfica comprensin en el Derecho compara-
flagrante, caso en el cual son puestos a dis- do en los ordenamientos donde existe la inmu-
posicin del Congreso o de la Comisin Per- nidad, y en nuestro pas es meridianamente
manente dentro de las veinticuatro horas, a claro por el contenido mismo de la Constitu-
fin de que se autorice o no la privacin de la cin y del Reglamento del Congreso, adems

de lo establecido en las sentencias de hace la perspectiva ilustrada del Estado So-

unos aos del Tribunal Constitucional. cial y Democrtico, ser una ideologa
de sociedad abierta (). Expresa esa
Por su parte, con ocasin de la sentencia re-
moralidad procedimental () que per-
cada en el Exp. N 00026-2006-PI/TC, el Tri-
mitir el ejercicio libre de la autonoma
bunal dedic abundantes reflexiones sobre
moral y la eleccin de planes de vida.
esta garanta parlamentaria, y estableci en
su fundamento 17 que: No es posible diferir que la Constitucin
debe ser interpretada de manera coheren-
La inmunidad parlamentaria, por tanto, te, unitaria y con eficacia integradora. La
solo tendr sentido si coadyuva con el fun- inmunidad parlamentaria, por ello, no pue-
cionamiento del Congreso, lo que est en de concebirse como una entidad aislada
ntima relacin con el desarrollo democrti- dentro del cuerpo constitucional. nica-
co de un pas, sobre todo si este tiene una mente adquiere significado si se le conjuga
estructura poltica en formacin. con la democracia (artculo 3), con la con-
() Representacin democrtica sig- figuracin del Estado Social y Democrti-
nifica la actualizacin y la manifesta- co de Derecho (artculo 43) y con el poder
cin de la identidad misma del pueblo, constitucional y democrtico (artculo 45).
sita en los ciudadanos, y significa asi- En sntesis, la inmunidad parlamentaria debe
mismo la actualizacin, la manifesta- aplicarse sin favorecimiento de impunidad,
cin de una cierta idea, viva en la con- sino posibilitando los fines del Estado Consti-
ciencia de los ciudadanos, sobre cmo tucional de Derecho.
deben tratarse las cuestiones genera-
les y cmo debe llevarse a cabo la me- Ahora bien, el levantamiento de la inmunidad
diacin entre las necesidades y los in- parlamentaria como procedimiento parlamen-
tereses y lo general. Est presente tario, de acuerdo con el inciso 1 del artculo
cuando, en la accin de los represen- 16 del Reglamento del Congreso, es de com-
tantes, en sus reflexiones, en sus de- petencia de una Comisin formada por cinco
cisiones y en sus consultas al pueblo, (5) congresistas elegidos por el Pleno. Se tra-
los individuos reconocen su propio yo ta de una comisin especial, por sus fines, y a
como ciudadanos (citoyen en s) y el la vez permanente, ya que no se crea o instala
pueblo reconoce su propia identidad para cada caso, sino que una vez instalada tie-
(volont genral). ne competencia por el periodo parlamentario
correspondiente, que actualmente es anual.
Pero qu pasara si la inmunidad par-
lamentaria atenta o no contribuye con el Ahora bien, el procedimiento de levantamien-
ejercicio democrtico del Estado y, por to de inmunidad parlamentaria se inicia, tal
el contrario, se convierte en un factor de como se detalla en el artculo 16 del Regla-
deslegitimacin del Congreso? Es eviden- mento del Congreso, con la peticin del Poder
te ah cuando la inmunidad deja de tener Judicial que solicita el levantamiento de la in-
sentido y, por el contrario, desacredita el munidad. Se trata de una Comisin formada
actuar de uno de los poderes del Estado. por tres (3) vocales de la Corte Suprema de-
signados por ella, quienes suscriben el pedido
Por eso es necesario compatibilizar la inmu- de levantamiento de inmunidad en documen-
nidad parlamentaria con su fin democrtico: to escrito al que debe acompaarse una copia
de los actuados en la investigacin policial, fis-
Junto a la liberacin ideolgica y eco-
cal y judicial.
nmica, la liberacin poltica, que
acompaa al Estado moderno, y que Como puede apreciarse, es importante ubicar
ser el fundamento de su legitimi- adecuadamente el procedimiento de levanta-
dad, en este paradigma de las relacio- miento de inmunidad, pues este no constituye
nes entre tica, poder y Derecho, en ni implica el inicio de la investigacin sobre el
120
anlisis y crtica
presunto delito del parlamentario cuestionado. la inmunidad no est a disposicin del parla-
Todo lo contrario, pues requiere la previa in- mentario en funciones. Este no puede renun-
vestigacin que en el mbito de sus funciones ciar a la inmunidad. Es el propio Congreso el
efecta la Polica Nacional, el Ministerio Pbli- que decide, porque su finalidad es impedir
co y el Poder Judicial. que a travs de presiones externas contra sus
miembros el Parlamento se vea afectado en
Cabe mencionar, adems, que se solicita una
su independencia.
copia autenticada de todos los actuados para
que el Congreso pueda contar con las herra- Causa preocupacin lo que a continuacin
mientas y elementos de juicio adecuados para dice el Tribunal: No puede decirse lo mismo,
dilucidar lo que es materia de su encargo: des- sin embargo, de los parlamentarios que ya no
cartar mviles polticos, o discriminadores, en ejercen cargo ni de aquellos que han dejado de
la denuncia, de modo que los rganos jurisdic- ejercer otras magistraturas, como puede ser
cionales puedan seguir con su investigacin. el caso del Presidente de la Repblica, los mi-
nistros de Estado, los magistrados del Tribunal
En cuanto al procedimiento en s mismo, el
Constitucional, los miembros del Consejo Na-
Reglamento del Congreso dispone que una
cional de la Magistratura, los vocales de la Cor-
vez recibida la solicitud, la Presidencia del
te Suprema, los fiscales supremos, el Contralor
Congreso dentro de las veinticuatro horas si-
General y el Defensor del Pueblo. Esta afirma-
guientes la pone en conocimiento de la Comi-
cin requiere dos importantes precisiones.
sin de Levantamiento de Inmunidad. Esta tie-
ne un plazo de cuatro (4) das tiles para, sin La primera se refiere a que, en efecto, el par-
referirse al fondo del asunto, admitir la solici- lamentario que deja el cargo verdaderamente
tud o pedir a la Corte Suprema que se subsa- deja de tener la prerrogativa parlamentaria de
nen los defectos o vicios procesales de dicha antejuicio a su favor. Pero la propia Constitu-
solicitud y sus anexos. En dicha etapa de ad- cin decidi que ello no se produzca inmedia-
misibilidad, la Comisin evala los actuados y tamente despus de haber cesado en el car-
determina que solo exista motivacin de ca- go, sino que la prerrogativa la ostenta hasta
rcter legal y no de ndole poltica, racial, reli- un mes despus. En consecuencia, en nues-
giosa o de otra naturaleza discriminatoria, de tra opinin durante ese mes el parlamentario
modo que los pedidos que no se encuentren tampoco puede renunciar a la inmunidad por-
dentro de esos supuestos sern rechazados que sigue siendo una garanta institucional del
de plano y devueltos a la Corte Suprema. Congreso.
El fundamento 37 de la sentencia seala err- Estas reflexiones, sin embargo, deben ser co-
neamente que es parte de la inmunidad par- tejadas con el Reglamento del Congreso, el
lamentaria la inviolabilidad por votos u opi- cual inexplicablemente establece que es posi-
niones, establecida en el primer prrafo del ble que el congresista se allane en el procedi-
artculo 93 de la Constitucin. Ello es acla- miento de levantamiento de la inmunidad par-
rado en la misma sentencia en el fundamen- lamentaria. Este allanamiento no implica que
to 38 en el que, luego de citar la finalidad se trunque el procedimiento y que automti-
de la inmunidad segn la sentencia del Exp. camente se levante el fuero, sino que slo im-
N 006-2003-AI/TC, expresamente concluye plica que la Comisin de Levantamiento con-
que lo que se reconoce constitucionalmente sidera esa declaracin de allanamiento para
como inmunidad parlamentaria son las inmu- resolver, en un plazo mximo de tres (3) das
nidades de arresto y proceso. hbiles, decidiendo si la aprueba o la rechaza,
todo lo cual consta en el inciso 3 del artculo 16
En el mismo fundamento 37, el Tribunal sea-
del Reglamento del Congreso.
la expresamente que la doctrina es unnime
al sostener que dichas prerrogativas le perte- La segunda precisin que requiere lo afirma-
necen al Congreso y no al congresista. Ello im- do por el Tribunal Constitucional, consiste en
plica, en lo esencial, que el levantamiento de que no todos los altos funcionarios sealados

en el fundamento 38 tienen la prerrogativa de As, en el caso de la inmunidad no cabe so-

inmunidad parlamentaria. El listado que all se licitar la aplicacin del principio de legalidad,
consigna corresponde al del artculo 99 de la pues el tipo de procedimiento parlamentario
Constitucin que no se encuentra referido a la no es sancionatorio, por lo que no hay cabida
inmunidad parlamentaria, sino al antejuicio y para este derecho en particular.
al juicio poltico. En virtud de lo dispuesto por
En cambio, creemos que en el levantamien-
la Constitucin, solo tienen la prerrogativa de
to de inmunidad hay espacio y es exigible el
la inmunidad los parlamentarios (segn el ar-
principio de imparcialidad del decisor. Recor-
tculo 93 de la Constitucin), los magistrados
demos que en otra ocasin el Tribunal Cons-
del Tribunal Constitucional (segn el artculo
titucional seal que la imparcialidad del juez
201 de la Constitucin), y el Defensor del Pue-
se relaciona con dos vertientes: la imparciali-
blo (segn el artculo 161 de la misma Carta
dad subjetiva y la imparcialidad objetiva. As:
Poltica). Por lo dems, ello se encuentra reite-
Por lo que se refiere a la imparcialidad subje-
rado claramente en el fundamento 5 de la sen-
tiva, este Tribunal tiene declarado que ella se
tencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC
refiere a cualquier tipo de compromiso que pu-
y el fundamento 13 de la sentencia recada en
diera tener el juez con las partes procesales
el Exp. N 00026-2006-PI/TC.
o en el resultado del proceso (...). Desde esta
Dejamos anotada la reflexin del Tribunal es- perspectiva, el derecho a un juez imparcial ga-
grimida en su fundamento 39, que seala que rantiza que una persona no sea sometida a un
la inmunidad parlamentaria est en franca proceso o procedimiento en el que el juez, o
obsolescencia y que cada vez ms se impone quien est llamado a decidir sobre la cuestin
la idea que no cumple sus fines, sino que es litigiosa, tenga algn tipo de compromiso con
escudo de la impunidad. Por ello, seala que alguna de las partes o con el resultado del mis-
es imperativo una interpretacin de sus alcan- mo. Al lado de la dimensin subjetiva, el Tri-
ces frente a la necesidad de legitimarla ante la bunal tambin ha destacado en el principio de
opinin pblica y para que el Ministerio Pblico imparcialidad una dimensin objetiva, (...) re-
y el Poder Judicial no sean meras mesas de ferida a la influencia negativa que puede tener
parte de la voluntad del Congreso. en el juez la estructura del sistema, restndole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
Si bien eso es todo lo que el Tribunal sea-
suficientes garantas para desterrar cualquier
l sobre la inmunidad parlamentaria, creemos
duda razonable6.
que es oportuno efectuar algunas reflexiones
sobre los derechos al debido proceso en este Si bien el levantamiento de inmunidad no es
procedimiento parlamentario, lo que formula- un proceso sancionador en s mismo, sino solo
mos a continuacin. verificador de la existencia o inexistencia de
motivaciones polticas en la denuncia penal
Si el principio de legalidad significa, tal como lo
que origina el caso, qu entender por impar-
establece el artculo 2, inciso 24, literal d) de la
cialidad en procedimientos como este, a car-
Constitucin vigente, que se requiere norma con
go de parlamentarios y que no tienen como fin
rango de ley para establecer sanciones, es irre-
sancionar?
levante analizar si el levantamiento de inmuni-
dad debe cumplir con este principio porque este Una idea nos la da el Tribunal Constitucional en
procedimiento no tiene como objetivo sancionar, su sentencia del Exp. N 03593-2006-PA/TC
no hay nada que sancionar. Tan solo se trata de es que, con ocasin de un amparo por juicio
revisar si hay o no motivaciones polticas en la poltico, seal con buen criterio que an en
denuncia y en los actuados de la investigacin ese proceso de sancin poltica debe respetar-
previa, que como anexos remite el Poder Judi- se esta garanta procesal, pero adaptada a las
cial cuando pide el levantamiento del fuero. particularidades de su naturaleza. Dijo que es
6 STC Exp. N 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 55 y 56.
122
anlisis y crtica
evidente que el rgano que impone la sancin En cuanto a la presuncin de inocencia en el

es un rgano poltico y que sus integrantes, levantamiento de inmunidad, no hay disposi-
antes que jueces, son parlamentarios, pero ciones especficas al respecto en el artculo
que es cierto que el juicio poltico, llevado a 16 del Reglamento del Congreso, que esta-
cabo por el Congreso de la Repblica, rga- blece el procedimiento. Ello no obsta a exigir
no poltico por excelencia, muchas veces, se el cumplimiento de dicho principio del debido
fundamenta en razones de oportunidad polti- proceso.
ca; pero es cierto tambin que ello es limitado
por la exigencia constitucional de determinar, Sin embargo, es oportuno comentar que exis-
con criterios de razonabilidad y proporciona- te una prohibicin para los parlamentarios que
lidad, los hechos que configuran la infraccin estn cuestionados en levantamiento de inmu-
constitucional, la calificacin de la infraccin y nidad, prohibicin o impedimento contenido en
la sancin a imponer, lo cual debe estar de- el inciso d) del artculo 20 del Reglamento del
bidamente fundamentado y motivado. Asimis- Congreso, que dispone especficamente que
mo, con relacin a la sancin a imponer esta los parlamentarios que se encuentran cuestio-
deber estar sujeta a los criterios de razonabi- nados en un procedimiento de levantamiento
lidad y proporcionalidad. de la inmunidad parlamentaria deben inhibir-
se de integrar la Comisin de Fiscalizacin, de
En ese orden de ideas, en el procedimiento tica Parlamentaria, la Subcomisin de Acu-
de levantamiento de la inmunidad parlamen- saciones Constitucionales y otras comisiones
taria es razonablemente exigible que los con- ordinarias que acten en ejercicio de su fun-
gresistas miembros de la Comisin de Levan- cin fiscalizadora.
tamiento de Inmunidad Parlamentaria sean
imparciales en sus decisiones, circunscritas Al respecto, es el mismo Tribunal Constitu-
especficamente a decidir con su voto si el pe- cional el que en el Exp. N 0026-2006-PI/TC,
dido de levantamiento del fuero es, primero, fundamentos 40 a 42, analiz dicha argumen-
admisible, y segundo, estudiado el caso hay tacin y concluy que ello no vulneraba la pre-
o no motivacin poltica, decidiendo si se le- suncin de inocencia, porque la inhibicin no
vanta la inmunidad o no. Al respecto, la su- tiene carcter de sancin, sino que solamen-
gerencia de la sentencia materia de comen- te es una limitacin temporal y provisional de
tario, que con ocasin del antejuicio y juicio la funcin congresal en la conformacin de co-
poltico recomend establecer un sistema de misiones, medida que adems tiene una finali-
tachas, recusaciones e incompatibilidades, no dad constitucional legtima en tanto busca que
las compartimos en este procedimiento. Es no hayan cuestionamientos a las funciones de
exigible la adecuada conformacin pluripar- fiscalizacin encargadas a esas comisiones,
tidaria de la Comisin de Levantamiento de lo cual puede inclusive ser considerado como
Inmunidad. un requisito especial para la conformacin de
tales comisiones, pues entraan grandes res-
En cuanto al principio non bis in dem, que ponsabilidades frente a terceros.
dispone la prohibicin de procesar o sancio-
nar dos veces por los mismos hechos, no es Por otro lado, es oportuno referirnos al dere-
aplicable en el levantamiento de la inmunidad cho de defensa en el procedimiento de levan-
parlamentaria, al tratarse de un procedimiento tamiento del fuero, pues a nuestro criterio es
que no tiene como finalidad sancionar ni tam- correcto exigir el cumplimiento de dicho dere-
poco constituye un proceso integral en s mis- cho del debido proceso en este procedimien-
mo. Como el levantamiento de inmunidad es to. Si bien el levantamiento del fuero no es un
solo una etapa para habilitar el procesamien- proceso de sancin y, por tanto, no hay una
to en la jurisdiccin penal comn, que se origi- carga o responsabilidad a ser imputada en el
na ante el pedido del Poder Judicial, que por parlamentario cuestionado, creemos que la
su naturaleza no genera espacios para aplicar decisin de habilitar el procesamiento requiere
dicho principio. razonablemente la defensa del parlamentario.

En cuanto a las normas espe- bsicamente por dos razones:

cficas del derecho de defen-
sa del congresista cuya inmu- Si hubiere una mnima
valoracin de documentos
La primera es que en el De-
recho Constitucional contem-
nidad el Poder Judicial solicita y afirmaciones como po- porneo la legitimidad de las
levantar, cabe destacar el inci- sibles pruebas, sera des- decisiones que declaran o de-
so 3 del artculo 16 de Regla- aconsejable establecer en ciden el derecho, se encuen-
mento del Congreso, que dis- el Reglamento qu prue-
tra vinculada estrechamente
pone claramente que una vez ba vale ms que otra o por
qu una declaracin vale con exponer adecuadamente
declarada la admisibilidad se los argumentos razonables y
menos que un documento,
cita al congresista denuncia- proporcionales, que llevan a la
etc. Ello se debe a que es-
do a una sesin para que el tamos en espacios de eva- adopcin de tal decisin.
parlamentario ejerza personal- luacin poltica y no exclu-
La segunda que a nuestro
mente su derecho de defensa,
pudiendo ser asistido por abo-
gado. Para este fin se sealan
sivamente tcnica.
criterio es ms importante es
que las resoluciones que de-
dos fechas con intervalo de un claran la admisibilidad y pro-
da; no obstante, la inasistencia del parlamen- cedencia, y la que recomienda levantar el fue-
tario no suspende el procedimiento. ro o alternativamente que no corresponde el
levantamiento del fuero son los documentos
Por su parte, tambin en respeto del derecho
que sustentan la decisin que, adoptada final-
de defensa, la parte final del artculo 16 del
mente por el Pleno, se remite al Poder Judicial
Reglamento del Congreso dispone que el con-
como respuesta a su pedido de levantamien-
gresista tiene derecho a usar hasta 60 minutos
to de inmunidad.
en su defensa en cualquiera de las instancias
(es decir, ante la Comisin y ante el Pleno), re- Como puede apreciarse, el derecho a la mo-
cibir oportunamente el dictamen respectivo, la tivacin de las resoluciones, como parte del
trascripcin de las intervenciones que realice, derecho al debido proceso, es un principio de
as como ser asistido por abogado. la mayor importancia. Siendo aplicable en di-
versos procesos y procedimientos parlamen-
Creemos que las disposiciones as sumilladas
tarios, su aplicacin debe adaptarse a la na-
son correctas y dejan a salvo el adecuado ejer-
turaleza del procedimiento, pero en cualquier
cicio del derecho de defensa del parlamentario.
caso, su cumplimiento garantiza en buena me-
Por otro lado, el derecho a la motivacin de las dida una decisin fundada en Derecho.
resoluciones no se ha mencionado en la sen-
tencia materia de comentario, pero es opor- iii. El debido proceso en el procedi-
tuno destacar su pertinencia y aplicacin en miento ante la comisin de ti-
las resoluciones que se emiten en el procedi- ca parlamentaria
miento de levantamiento de la inmunidad par- Si bien la sentencia materia de comentario no
lamentaria. En ese sentido, ha dicho el Tribu- menciona en ningn momento el procedimien-
nal Constitucional que si bien las garantas to sancionador a cargo de la Comisin de tica
judiciales son aplicables a todos los rganos Parlamentaria, creemos que es importante de-
del Estado que ejerzan materialmente funcio- dicarnos aunque sea de manera introductoria
nes jurisdiccionales, tambin es cierto que ta- a este tema, pues en nuestra opinin las san-
les garantas se aplican con las adaptaciones ciones ante la Comisin de tica que se apli-
necesarias segn el tipo de rganos estatales can a los congresistas, significan verdaderos
y procedimientos de que se traten, obviamen- procesos de derecho sancionador, a los que
te sin desnaturalizar la garanta. le es plenamente exigible el debido proceso.
En el caso de las resoluciones a cargo de la Co- Para entrar en materia, hace falta una necesa-
misin de Levantamiento de Inmunidad, ellas ria introduccin a las sanciones disciplinarias
deben cumplir con la garanta de motivacin en el Parlamento.
124
anlisis y crtica
En lneas generales, la sancin disciplinaria es Es importante tener en cuenta que si bien la fi-
definida por Cabanellas como el castigo dis- nalidad de la Comisin de tica y la posibilidad
crecional que, dentro de los lmites legales o de sancionar segn el artculo 95 de la Cons-
reglamentarios, impone el superior al inferior o titucin obedece a finalidades exclusivamen-
subordinados, por alguna falta leve cometida. te disciplinarias, sucede que al redactarse el
Por su parte, Rafael de Pina seala que se tra- Cdigo de tica en el ao 2001, e inclusive al
ta de sanciones cometidas por funcionarios o modificarse sustancialmente en el ao 2003,
empleados pblicos por infraccin de sus es- se establecieron disposiciones y finalidades
tatutos o reglamentos. que exceden lo estrictamente disciplinario, se-
gn se lo concibe en el Derecho Parlamentario
En cuanto a las sanciones disciplinarias a los comparado. Ms bien, nuestro Cdigo de ti-
parlamentarios, Berln Valenzuela destaca que ca permite e incentiva una interpretacin bas-
el objetivo de que se establezcan esas sancio- tante amplia de lo que se entiende por disci-
nes es contribuir al mejor comportamiento de plina parlamentaria en el Congreso peruano.
los mismos y al ptimo desarrollo de las sesio-
Es as que en la Introduccin del Cdigo de
nes (Berln, 1994). Por su parte, Torres Muro tica se seala que tiene por finalidad esta-
define jurdicamente la disciplina parlamenta- blecer normas sobre la conducta que los con-
ria, sealando que es el conjunto de normas, gresistas deben observar en el desempeo de
previstas principalmente en los Reglamentos sus cargos, pretende preservar la imagen que
de las Cmaras, expresin de su autonoma, el Congreso debe tener y establece mecanis-
que regulan el correcto funcionamiento de una mos de infraccin y sancin a los legisladores
Asamblea Legislativa, con previsin de una que contravengan la tica parlamentaria. En la
serie de sanciones para los casos en que los misma lnea, el artculo 2 seala que el con-
diversos actores de la vida parlamentaria alte- gresista realiza su labor conforme a los princi-
ran de manera significativa la vida de la mis- pios de transparencia, honradez y veracidad;
ma, impidiendo que pueda ejercitar sin trabas y el artculo 4, inciso a) establece que es de-
las funciones que tenga encomendadas en un ber de conducta del congresista el respeto a
sistema poltico. la investidura parlamentaria, la cual es incom-
patible con una conducta que atente contra el
En esa lnea, la Constitucin peruana de 1993 orden pblico y las buenas costumbres. A ma-
reconoci en el segundo prrafo de su artculo yor abundamiento, tambin existen disposicio-
95 la posibilidad de sancionar a los parlamen- nes contra actos de corrupcin, lo cual natu-
tarios peruanos por razones disciplinarias, y ralmente es reprimible por el Derecho y con la
adems, estableci el lmite mximo de la san- mayor rigurosidad, pero evidentemente exce-
cin, de modo que no pueda ser mayor a una de lo disciplinario, dando paso al mbito penal.
suspensin en el ejercicio del cargo hasta por
Estas particulares caractersticas del Cdigo
120 das de legislatura.
de tica Parlamentaria permiten afirmar que
Ahora bien, como toda sancin en el Dere- se trata de sanciones particularmente comple-
cho, las sanciones disciplinarias tienen lmites, jas en su finalidad, pues no implican exclusi-
si bien no existe una teora nica y perfecta vamente una sancin desde el Derecho o con
al respecto. Siguiendo a Torres Muro, es evi- contenido jurdico, sino que permite y alienta
dente la vigencia del principio de legalidad (lex una sancin desde la tica, e inclusive desde
scripta, lex pravia, lex certa), que en el mbito el mbito de las buenas maneras.
parlamentario ha de aplicarse de acuerdo con En cuanto a los aspectos formales, como de-
la naturaleza de este rgano poltico y repre- sarrollo del segundo prrafo del artculo 95 de
sentativo, de ah que son tambin principios la Constitucin, el Cdigo de tica Parlamen-
del Derecho Parlamentario sancionador los de taria forma parte del Reglamento del Congre-
proteccin de las minoras y mximo consenso. Ello se encuentra expresamente sealado
so posible. en la introduccin del Cdigo. Contiene siete

captulos, el primero de los cuales estable- Ahora como seala el Intrprete de la Cons-
ce las disposiciones generales de la norma y titucin en la sentencia recada en el Exp.
los principios que deben ordenar la labor par- N 2050-2002-AA/TC, [n]o debe identificar-
lamentaria. Los dos ltimos captulos (VI y VII) se el principio de legalidad con el principio de
regulan la conformacin, funciones y procedi- tipicidad. El primero, garantizado por el ordi-
mientos de la Comisin de tica Parlamentaria nal d del inciso 24 del artculo 2 de la Cons-
y la difusin de esta norma. En los Captulos titucin, se satisface cuando se cumple con la
II a V se establecen las normas de conducta previsin de las infracciones y sanciones en la
en el ejercicio del cargo parlamentario, la ren- ley. El segundo, en cambio, constituye la pre-
dicin de cuentas del trabajo parlamentario, las cisa definicin de la conducta que la ley consi-
relaciones con otros congresistas y con el per- dera como falta. Tal precisin de lo considera-
sonal administrativo, y las disposiciones sobre do como antijurdico desde un punto de vista
el uso de bienes, y servicios del Estado. Es en administrativo, por tanto, no est sujeta a una
este ltimo grupo de normas que encontramos reserva de ley absoluta, sino que puede ser
la mayora de deberes del congresista, aunque complementada a travs de los reglamentos
tambin encontramos en otras partes del Cdi- respectivos ().
go y del Reglamento del Congreso en general,
Al igual que como oportunamente sealamos
otros deberes cuyo incumplimiento dara ori-
sobre el juicio poltico, que es tambin Dere-
gen a sanciones de la Comisin de tica.
cho Parlamentario sancionador, respecto a
Dicho esto, y dada la naturaleza de la sancin que no es exigible la tipificacin, en el caso
a cargo de la Comisin de tica Parlamenta- de las sanciones a cargo de la Comisin de
ria, sin duda alguna le son aplicables los dere- tica Parlamentaria consideramos lo mismo. A
chos y principios del debido proceso. Ms an nuestro criterio, basta con que el Reglamen-
cuando estamos frente a sanciones que por to del Congreso contenga el Cdigo de tica y
su propia concepcin y la redaccin del Cdi- este disponga un listado de conductas ticas y
go de tica pueden resultar muy abiertos, en disciplinarias que debe cumplir el congresista,
perjuicio del proceso justo y de los derechos para que se d por cumplido el principio de le-
de los denunciados o procesados en esta ins- galidad. Lo que a nuestro criterio est vedado
tancia. No debe olvidarse que todo el derecho sera la creacin de nuevos deberes o nuevos
sancionador, por tratarse de procesos que de- estndares de conducta, no incorporados en
terminan imputacin de responsabilidades con la norma con rango de ley como lo es el Regla-
la consecuente restriccin de derechos y fa- mento del Congreso, supuesto en el cual no
cultades al investigado, debe interpretarse sera exigible dicha conducta y, por tanto, su
restrictivamente porque se trata de disminu- incumplimiento no originara un supuesto pasi-
cin de derechos. ble de sancin ante la Comisin de tica.
En el proceso parlamentario sancionador a Adems del principio de legalidad, la senten-
cargo de la Comisin de tica merece especial cia materia de comentario mencionaba con
atencin el principio de legalidad, que constitu- particular atencin los siguientes derechos del
ye una autntica garanta constitucional de los debido proceso: derecho a la comunicacin
derechos fundamentales de los ciudadanos y previa y detallada de la acusacin, tiempo y
un criterio rector en el ejercicio del poder pu- medios adecuados para preparar la defensa,
nitivo del Estado Democrtico. La Constitucin derecho de defensa, presuncin de inocencia,
lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal derecho a ser juzgado por tribunal indepen-
d), con el siguiente tenor: Nadie ser proce- diente e imparcial, principio non bis in dem,
sado ni condenado por acto u omisin que al y derecho al plazo razonable en la investiga-
tiempo de cometerse no est previamente cacin y en el proceso. Sin duda alguna, todos
lificado en la ley, de manera expresa e inequ- ellos son aplicables, con sus necesarias adap-
voca, como infraccin punible; ni sancionado taciones, al proceso sancionador ante la Co-
con pena no prevista en la ley. misin de tica.
126
anlisis y crtica
El artculo 8 del Cdigo de tica Parlamenta- El derecho de defensa se encuentra recogido

ria recoge, debidamente adaptado al mbito en el artculo 15, inciso 10, que seala que: el
parlamentario, el principio de ser juzgado por derecho de defensa de las partes deber es-
un tribunal independiente e imparcial, al esta- tar garantizado durante todo el procedimiento
blecer que la Comisin est integrada por no ante la Comisin, lo cual implica que el con-
menos de siete (7) congresistas, respetndo- gresista denunciado tiene derecho a conocer
se los criterios de pluralidad y proporcionali- los cargos que se le imputan, puede presen-
dad de los grupos parlamentarios.Tanto o ms tar elementos de descargo y debe tener la po-
importante como eso es que a continuacin el sibilidad de ser asesorado por un abogado de-
mismo artculo establece que los miembros de fensor. El derecho de defensa en ningn caso
la Comisin de tica se abstienen, bajo res- implica que el congresista denunciado pue-
ponsabilidad de conocer e intervenir en aque- da ser sustituido por su abogado al momen-
llos casos en los que tengan inters directo o to de la audiencia. Tambin se dispone, en el
indirecto en el resultado de la denuncia. artculo 15, inciso 12, que una vez actuadas
todas la pruebas, el Presidente ceder la pa-
Es importante destacar que en el artculo 13 labra al denunciado y al denunciante, en ese
del Cdigo de tica Parlamentaria se dispone orden, para que exponga sus alegaciones fi-
que la Comisin elaborar y aprobar su Re- nales, luego de lo cual declara el fin de la au-
glamento estableciendo el procedimiento para diencia. Y una previsin adicional que encon-
absolver las consultas, resolver las denuncias tramos en el inciso 11 del mismo artculo 15
que se le formulen y las funciones y compe- es la que dispone que si durante el transcur-
tencias de la Secretara Tcnica. Es decir, el so de la investigacin surgen indicios de actos
grueso del procedimiento sancionatorio se encontra la tica parlamentaria cometidos por el
cuentra legislado en el Reglamento de la Co- denunciado y no incluidos en la investigacin,
misin de tica Parlamentaria y no en el C- la Comisin decidir si inicia una nueva inves-
digo en s mismo. No obstante, es el artculo tigacin por dichos actos, o si los incluye en
8 del Cdigo de tica el que establece que la la investigacin en trmite para lo cual debe-
Comisin es competente para conocer en pri- r notificar formalmente al denunciado con los
mera instancia las denuncias por violacin del nuevos cargos y se ampliar el plazo de la au-
Cdigo de tica Parlamentaria. Asimismo, el diencia a efectos de que presente los descar-
artculo 14 dispone que las apelaciones sern gos y pruebas que considere necesario.
resueltas en ltima instancia por el Pleno del
Congreso. El derecho al plazo razonable en la investiga-
cin y proceso se encuentra recogido en los
En el Reglamento de la Comisin de ti- artculos 14 y 15 del Reglamento de la Comi-
ca vigente se recoge el principio de comuni- sin de tica Parlamentaria. El artculo 14 dis-
car previa y detalladamente la acusacin en pone que la investigacin se inicia con la emi-
el artculo 15, inciso 1; el tiempo y medios sin de una resolucin que as lo establezca.
adecuados para ejercer la defensa, entendi- Luego, tal como lo detalla el artculo 15, se no-
do como el plazo para que el denunciado pre- tifica a las partes, se da cinco (5) das hbi-
sente sus descargos, han sido fijados en el les al denunciado para que ejerza sus descar-
inciso 1 del artculo 15, el cual dispone que: gos, tras lo cual la Comisin seala fecha y
Luego de emitirse la resolucin de inicio de hora para la realizacin de la audiencia citan-
investigacin, la comisin deber notificar el do a las partes con tres das hbiles de antici-
contenido de la misma al denunciante y al de- pacin, y que el plazo ser ms breve solo si
nunciado, adjuntando para este ltimo copia el denunciado se pone a disposicin de la Co-
de la denuncia y sus anexos en sobre cerra- misin. El denunciado puede solicitar por es-
do, a fin de que presente sus descargos por crito y una sola vez la reprogramacin de la
escrito. El plazo para presentar los descargos audiencia, por motivo justificado y con 24 ho-
es de cinco das hbiles luego de recibida la ras de anticipacin. Si el denunciado no acu-
notificacin. de a la audiencia, la Comisin decide si lleva

a cabo la audiencia sin el denunciado o si la y comportamiento de la asamblea legislati-

reprograma, siendo el plazo para la audiencia va. En: Instituto de Ciencia Poltica y Dere-
no mayor de 15 das hbiles contados desde cho Constitucional. N 2, Huancayo, 1990.
la resolucin de inicio de la investigacin. La
Prerrogativas parlamentarias. Aplicacin
audiencia puede suspenderse cuantas veces
y lmites en un caso de antejuicio poltico.
sea necesario, pero debe reabrirse a ms tar-
Grijley, Lima. 2007
dar en la segunda sesin posterior a la fecha
en que sucedi la suspensin.La audiencia no GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejui-
podr exceder de 20 das hbiles, pero aten- cio, acusacin constitucional, juicio polti-
diendo a la complejidad de la investigacin es co?. En: Revista Jurdica del Per. N 55,
posible prorrogarla por nica vez, hasta por 10 Normas Legales, Trujillo, 2004.
das hbiles.
GARCA TOMA, Vctor. Legislativo y Eje-
La presuncin de inocencia y el principio non bis cutivo en el Per. Segunda edicin, Juris-
in dem no se encuentran expresamente reco- ta, Lima, 2006.
gidos ni en el Cdigo de tica Parlamentaria ni
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho
en el Reglamento de la Comisin de tica, pero
Constitucional. Centro de Estudios Cons-
ello no implica que no rijan plenamente dichos
titucionales, Madrid, 1983.
principios fundamentales del debido proceso.
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio polti-
Finalmente, consideramos que hay aspectos y
co. USAID-Per. 2003.
derechos del debido proceso que estaran me-
jor resguardados si se encontraran regulados LINDEMBERT AGUILAR, Sandra. Trata-
en el mismo Cdigo de tica Parlamentaria y miento del antejuicio y del juicio poltico en
no en el Reglamento de la Comisin de tica, los dos primeros aos del perodo parla-
como es el caso de los plazos para ejercer la mentario 2006-2011. Problemas y perspec-
defensa. No se trata de normas violatorias del tivas. En: Gaceta Constitucional. Tomo 10,
principio de legalidad sino que por la oportuna Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008.
publicidad de las reglas del proceso debera, a
Anotaciones en torno de la reconsi-
nuestro criterio, darse mayor estabilidad a esta
deracin de la votacin en el antejui-
normativa, ya que modificar el Cdigo de ti-
cio poltico, a propsito de la STC. Exp.
ca requiere la votacin mayoritaria en el Pleno
N 02346-2008-PHC/TC. Caso Tula Beni-
del Congreso, en cambio la modificacin del
tes. En: Gaceta Constitucional. Tomo 19,
Reglamento de la Comisin de tica requiere
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009.
nicamente la mayora de los miembros de di-
cha Comisin. Anotaciones en torno a la STC Exp.
N 00013-2009-PI/TC en relacin con el
Bibliografa
artculo 25 del Reglamento del Congreso.
BERLN VALENZUELA, Francisco. Dere- En: Gaceta Constitucional. Tomo 26, Ga-
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CAMPOS RAMOS, Milagros. El control Constitucin Poltica de 1993. Fondo Edi-
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SANTAOLALLA LPEZ, Fernando. 1984
DELGADO GUEMBES, Csar. La prcti- Derecho Parlamentario espaol. Editora
ca parlamentaria como norma del trabajo Nacional, Madrid, 1984.
128
ANLISIS Y CRTICA
Reconocimiento de las comunidades

campesinas y nativas y de su derecho a la
justicia indgena en el actual
Estado de Derecho
Crtica a la STC Exp. N 00220-2012-PA/TC, caso
Comunidad Campesina de Aucallama
Shane Martnez del guila*
A propsito de una reciente sentencia, el autor critica la concepcin que tie-

ne el Tribunal Constitucional sobre las comunidades campesinas e indge-
nas. En ella, el Colegiado seal que al interior de una comunidad cam-
pesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra sus
Resumen
miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus es-
tatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten
los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Segn el au-
tor, esta afirmacin representa una inadecuada concepcin de lo que se de-
nomina justicia indgena como parte del derecho a la autodeterminacin de
las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las
normas internacionales.
INTRODUCCIN Los demandantes sostenan que fueron cesa-

El 8 de noviembre de 2012, en el portal web dos como comuneros de manera irregular, le-
del Tribunal Constitucional (TC) se public la sionndose inter alia sus derechos constitucio-
sentencia recada sobre el Exp. N 00220- nales al debido procedimiento y a la legtima
2012-PA/TC, relativo al caso de la Comuni- defensa. Ante eso, el TC sostuvo que la co-
dad Campesina de Aucallama. En esta oca- munidad campesina no acredit que se haya
sin, el Mximo Intrprete de la Constitucin respetado el derecho a defensa de los deman-
resolvi una demanda de amparo interpuesta dantes, por consiguiente, declar fundada la
por Don Mago Isabel Tello Ramos y otros con- demanda de amparo al haberse verificado la
tra la referida comunidad campesina, ubicada lesin del derecho constitucional al debido
en la provincia de Huaral. proceso, declar inaplicable la decisin de la
* Legal Intern en el Programa de Derecho Internacional del Ambiente del Instituto para la Formacin y la Investigacin de las
Naciones Unidas - UNITAR, sede Ginebra. Candidato al LL.M. en International and European Economic and Commercial
Law en la Universidad de Lausanne, Suiza. Miembro del Consejo de Egresados del Crculo de Derecho Administrativo de
la Pontificia Universidad Catlica del Per - CDA.

comunidad campesina respecto a la exclusin Blas Len) a retirarse de la asamblea de fecha

de los seores demandantes y orden que se 27 de setiembre de 2009.
repongan a los mismos en su condicin de co-
Ante eso, los ltimos remitieron una carta no-
muneros, con todos los derechos y beneficios
tarial de fecha 29 de octubre de 2009, recla-
que les corresponde.
mando a la comunidad campesina el recorte
La discusin que a continuacin presentamos de sus derechos como comuneros. Como res-
se centra en la preocupante forma y los argu- puesta, la comunidad alcanz una carta del 16
mentos que el TC utiliz para llegar a esta conde noviembre de 2009, informndoles que por
clusin. En efecto, la sentencia contiene varios acuerdo de Asamblea General del 2 de mar-
errores de fondo relativos al concepto de las zo de 2008 fueron cesados en su condicin de
comunidades campesinas y nativas, as como comuneros
al concepto de administracin de justicia ind-
gena o jurisdiccin de las comunidades cam- Ante esta situacin, los demandantes presen-
pesinas y nativas. El riesgo de esta prctica taron una demanda de amparo sosteniendo
argumentativa del TC ya haba sido anuncia- que la comunidad campesina les haba im-
do anteriormente, en la ltima sentencia del puesto la mxima sancin sin haberles dado
TC, STC Exp. N 01126-2011-HC/TC, relati- la oportunidad de ofrecer descargos. Por su
vo al caso de la Comunidad Nativa Tres Islas parte, la comunidad present excepcin de
que, paradjicamente, no hace ms que mer- prescripcin extintiva y solicit que se decla-
mar la proteccin constitucional de los dere- re improcedente, argumentando que los co-
chos de las comunidades campesinas y nati- demandantes Jorge Aliaga y don Amadeo
vas en el pas. Blas Len estuvieron presentes e hicieron sus
respectivos descargos en la asamblea de fe-
En ese sentido, con la ayuda del Derecho cha 2 de marzo de 2008, en la cual se deci-
Comparado, pretendemos aprovechar esta di sancionarlos cesndoles en su condicin
oportunidad a fin de aportar algunas ideas de comuneros.
para lograr una interpretacin conforme de
los conceptos precitados. La primera parte del Seguidamente, el juzgado Mixto de Chancay,
presente artculo se centrar en la discusin el 10 de setiembre de 2010 declar fundada
sobre los argumentos del TC utilizados en esta la excepcin interpuesta por la comunidad.
y otras sentencias, para dilucidar su contrarie- Como respuesta, los demandantes interpusie-
dad respecto del multiculturalismo y pluralismo ron recurso de apelacin ante la Sala Civil de
jurdico as como la concepcin de comunida- Huaura, que declar infundada la excepcin.
des campesinas y nativas. La segunda parte
En consecuencia, el juzgado Mixto de Chan-
se enfocar en la discusin sobre la delimita-
cay, el 15 de julio de 2011 declar improce-
cin de la justicia indgena, haciendo nfasis
dente la demanda sosteniendo que exista otra
en sus alcances y lmites. En cada parte del
va procesal igualmente satisfactoria. Y, pos-
artculo pretendemos tambin poder exponer
teriormente, la Sala Civil de Huaura confirm
las principales observaciones a los argumen-
la apelada.
tos del TC, con la intencin de poder concluir
con una solucin alternativa a adoptar en futu-
II. ANLISIS
ros casos similares.
En la presente sentencia, el TC se propuso el
I. ANTECEDENTES objetivo de evaluar si el procedimiento por el
que se sancion a los recurrentes con el cese
En conflicto surgido en la Comunidad Campe-
en su condicin de comuneros de la comuni-
sina de Aucallama, ubicada en la Av. Floral s/n,
dad emplazada fue regular o no.
distrito de Aucallama, provincia de Huaral, se
inicia cuando el presidente de la comunidad El TC empez su argumentacin haciendo
junto con otro miembro obligaron a don Mago una interpretacin de la Constitucin y de la
Isabel Tello y a otros (Jorge Aliaga y Amadeo ley. En ese sentido, por un lado, sostuvo que
130
anlisis y crtica
de acuerdo al artculo 89 de la carta magna campesinas y nativas, reconocido por la Cons-

entiende que la Constitucin, de forma excep- titucin y las normas internacionales.
cional (el resaltado es nuestro), ha otorgado a
las comunidades campesinas y nativas exis- III. Reconocimiento constitucional
tencia legal y personera jurdica erga omnes de las comunidades campesinas
de forma directa1. Por otro lado, sostuvo que, y nativas
de manera complementaria, de conformidad Cuando observamos la afirmacin N 2 del TC
con el artculo 2 de la Ley General de Comu- respecto a las comunidades campesinas, no
nidades Campesinas N 24656, [l]as comuni- queda claro qu quiere decir el TC cuando afir-
dades campesinas son organizaciones de in- ma al igual que un ciudadano o institucin p-
ters pblico, con existencia legal y personera
blica o privada. Esta afirmacin es ambigua
jurdica (...) cuyos fines se orientan a la reali-
y da crdito a diferentes interpretaciones. Por
zacin plena de sus miembros y del pas2.
ejemplo, podramos fcilmente afirmar que
Consecuentemente, esta base jurdica fue uti- para el TC una comunidad campesina o nativa
lizada por el TC para afirmar lo siguiente: debe ser tratada al igual que cualquier entidad
pblica o privada. En general, se pueden ela-
1. Al interior de una comunidad campesina se
puede ejercer contra los miembros de esta borar otras hiptesis y todas ellas van a des-
el derecho disciplinario sancionador, cuan- prenderse del concepto igualdad.
do estos cometan faltas disciplinarias en la Pero, son en realidad las comunidades cam-
ley o sus estatutos, siempre y cuando se pesinas iguales a los dems entes pblicos y/o
les garantice un debido proceso y se res- privados frente al cumplimiento de la Consti-
peten los derechos fundamentales consa- tucin? El TC quiere decirnos que las comu-
grados en la Constitucin. nidades campesinas, sea cual fuere el con-
2. La Comunidad Campesina de Aucallama, texto, deben sujetarse de la misma forma a
en su condicin de persona jurdica con in- las reglas que impone la Constitucin al igual
ters pblico, sujeta a los principios, valo- que los dems ciudadanos y entidades pbli-
res y disposiciones constitucionales, tiene cas o privadas, sin tener en cuenta otros fac-
la obligacin de respetar los derechos fun- tores como el Derecho consuetudinario que
damentales consagrados en la constitu- forma parte de las reglas de una determina-
cin al igual que un ciudadano o institucin da comunidad?
pblica o privada.
Este es el resultado de la afirmacin del TC.
3. La comunidad campesina no ha acredita- Afortunadamente, gracias a nuestras primeras
do que haya notificado previamente a los clases de Derecho Constitucional en la univer-
demandantes de las acusaciones existen- sidad, todos sabemos que el principio de igual-
tes en su contra, as como tampoco que dad consagra tambin el reconocimiento de
les haya otorgado un plazo a fin de que las desigualdades. Lo que queremos afirmar
estos puedan presentar sus respectivos es que la misma constitucin ha establecido
descargos. un tratamiento normativo diferente a las comu-
Estas tres afirmaciones del TC representan nidades campesinas y nativas y ha reconocido
una inadecuada concepcin de lo que se deno- una serie de elementos que constituyen dere-
mina justicia indgena como parte del derecho chos constitucionales que no han sido estable-
a la autodeterminacin de las comunidades cidos excepcionalmente3.
1 STC Exp. N 00220-2012-PA/TC, f. j. 3.

2 Ibdem, f. j. 4.
3 Nosotros consideramos que cuando la Constitucin intenta proteger ciertos sujetos de derechos, no lo hace a ttulo excep-
cional, sino que parte de la idea que dicha proteccin es fundamental. La Carta Magna debe ser entendida como un conjun-
to de derechos fundamentales, no excepcionales como pretende afirmar el TC.

En ese sentido, la Constitucin comunidades campesinas y

ha tratado de reconocer una
realidad jurdica distinta a la [L]a Constitucin ha
tratado de reconocer una
nativas en el Per. Pero lo im-
portante aqu es dilucidar el al-
del ciudadano en trminos ge- realidad jurdica distinta cance de estos preceptos (que
nerales, que existe desde mu- a la del ciudadano en tr-
minos generales, que exis- para el TC tienen un alcance
cho ms antes que la creacin te desde mucho ms antes excepcional).
del Estado mismo y que se reque la creacin del Esta-
monta aun antes a la poca do mismo ... para lograr un Para eso, actualmente existen
del colonialismo, fundamen- Estado de Derecho que, diversas teoras pertenecien-
tal para lograr un Estado de basndose en el plura- tes a la antropologa jurdica
Derecho que, basndose en lismo jurdico, respeta la que no pueden ser presen-
identidad cultural de las
el pluralismo jurdico, respetadas en su totalidad en esta
ta la identidad cultural de las
personas.
personas.
oportunidad5. Sin embargo,
quisiramos compartir la nica
teora que el TC ha pretendido
1. La Constitucin Poltica del Per y las desarrollar en otras oportunidades de mane-
comunidades campesinas y nativas ra incompleta, obteniendo como resultado una
El artculo 89 de la Constitucin peruana es- concepcin de las comunidades campesinas y
tablece que: Las comunidades campesinas y nativas no conforme con el Derecho nacional
las nativas tienen existencia legal y son perso- e internacional.
nas jurdicas. Son autnomas en su organiza-
2. Supuesta teora adoptada por el Tri-
cin, en el trabajo comunal y en el uso y la li-
bunal Constitucional respecto a las co-
bre disposicin de sus tierras, as como en lo
munidades campesinas
econmico y administrativo, dentro del marco
que la ley establece (...). El Estado respeta la El Tribunal Constitucional, sin xito, quiso
identidad cultural de las comunidades campe- hacer suya la teora de Brian Berry y Garca
sinas y nativas. Valds conocida como el multiculturalismo
revisado, presentado como una crtica al cul-
Este artculo debe entenderse de la mano con turalismo liberal. Recordemos la sentencia del
el artculo 2, inciso 19 de la Constitucin que caso Comunidad Campesina Tres Islas, en
prescribe: Toda persona tiene derecho a su esa ocasin el TC sostuvo que el derecho a
identidad tnica y cultural. El Estado recono- la autodeterminacin de los pueblos indge-
ce y protege la pluralidad tnica y cultural de nas debe entenderse dentro del contexto de
la nacin. Asimismo deben considerarse otras un Estado multicultural que reconoce la diver-
disposiciones del Derecho Internacional como sidad tnica y cultural del pas; sin embargo,
el Convenio 169 de la Organizacin Interna- estos derechos, sostuvo el Tribunal Constitu-
cional del Trabajo y la Declaracin de las Na- cional, tienen lmites: los derechos fundamen-
ciones Unidas sobre los Derechos de los Pue- tales contenidos en la Constitucin.
blos Indgenas, adoptada por la Asamblea
Segn estos autores el reconocimiento de
General el 13 de setiembre de 20074.
otras culturas dentro de un Estado debe te-
De lo anterior, es evidente que el Estado tie- ner como punto de partida tres premisas b-
ne el deber de respetar la pluralidad cultural sicas: la primaca moral del individuo, la exis-
y tnica que pueda derivar de las diversas tencia de valores y derechos universales, y la
4 Tambin existen otros instrumentos jurdicos internacionales como el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo
de las Poblaciones Indgenas de Amrica Latina y el Caribe del 24 de julio de 1992, la Declaracin sobre la Democracia, los
Derechos de los Pueblos Indgenas y la Lucha contra la Pobreza, del 29 de abril de 2001 y la Carta Andina para la Promo-
cin y Proteccin de los Derechos Humanos.
5 Para mayor informacin sobre el debate actual es pertinente el anlisis del artculo de CASTILLO GALLARDO, Mayar.
Pueblos Indgenas y Derecho Consuetudinario. Un debate sobre las teoras del Multiculturalismo. En: Nueva Antropolo-
ga. Vol. XXII, N 71, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, julio-diciembre, 2009, pp. 13-29.
132
anlisis y crtica
necesidad de homogeneidad social en los es- En Bolivia, la mayora de la poblacin nacional

tados nacin. Bajo esas premisas, se sostie- est representada por los pueblos indgenas6.
ne que el Estado debe garantizar a todos sus En ese sentido, la Constitucin establece una
ciudadanos los mismos derechos fundamenta- regulacin amplia a favor de los pueblos ind-
les para concretar cada proyecto de vida. Para genas. El artculo 1 de la Constitucin estable-
ello, estos autores sostienen que al interior de ce que el Estado es libre, independiente, sobe-
los Estados se establecen recursos del coto rano, multitnico y pluricultural, constituida en
vedado: principios bsicos e inviolables que Repblica unitaria, adopta para su gobierno la
establece una sociedad en respeto a los de- forma democrtica representativa, fundada en
rechos considerados fundamentales. En ese la solidaridad de todos los bolivianos. Asimis-
sentido, las minoras que no sean capaces de mo, el artculo 30.I de esta Constitucin sos-
aceptar y acoplarse deberan ser respetadas tiene que es nacin y pueblo indgena origi-
por el Estado. nario campesino toda la colectividad humana
Dicho lo anterior, debemos decir tambin que comparta identidad cultural, idioma, tra-
que el Tribunal Constitucional, si bien reco- dicin histrica, instituciones, territorialidad y
noce la utilidad de la teora del multicultura- cosmovisin, cuya existencia es anterior a la
lismo para poder entender la diversidad de colonia espaola.
culturas en el Estado y poder reafirmar el re- En Colombia, solo el 3%-4% de la poblacin
conocimiento de las comunidades campesi- nacional est conformada por los pueblos in-
nas, por otro lado, se contradice cuando sim- dgenas7. El punto de referencia central para la
plemente pretende tratar a las comunidades actual situacin jurdica de los pueblos indge-
campesinas de igual manera que a las de- nas en Colombia es la disposicin constitucio-
ms personas jurdicas pblicas y privadas. nal del artculo 7 de la Constitucin: El Estado
Este mismo error se volvi a repetir en la reconoce y protege la diversidad tnica y cul-
sentencia del caso de la Comunidad Campe- tural de la nacin colombiana. Se ha sealado
sina Tres Islas. que [e]l artculo 7 de la CP fue introducido con
el propsito de poner oficialmente fin a la pol-
3. El reconocimiento de las comunidades
tica de asimilacin del Estado frente a los ind-
campesinas y nativas en otros pases:
Bolivia, Colombia y Ecuador genas que desde la dcada de 1980 suscit el
rechazo internacional8.
Para poder tener un alcance completo de este
reconocimiento a nivel de los pases en Lati- En el caso de Ecuador, debemos recordar que
noamrica, podemos recurrir al anlisis de este pas tienen un considerable porcentaje de
los artculos constitucionales correspondien- poblacin indgena (entre 35%-40%) de la po-
tes de otros pases como Bolivia, Ecuador y blacin nacional. Estas se encuentran agrupa-
Colombia. das en 14 nacionalidades y 27 pueblos9. Esta
6 La poblacin indgena representa la mayora de la poblacin de Bolivia, alcanzando un 62% (cerca de 3,9 millones de perso-
nas). En las reas rurales, 72% de la poblacin habla lenguas indgenas, comparado con un 36% en las zonas urbanas. Mien-
tras que en la llanura un 17% de la poblacin es indgena y un 83% es no indgena, en la sierra y en los valles los indgenas
representan un 67% y 60%, respectivamente. Los quechuas y aymaras bolivianos residen predominantemente en la sierra y
en los valles. Visto el 21 de diciembre de 2012 en: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/
EXTSPPAISES/LACINSPANISHEXT/0,,contentMDK:20505826~menuPK:508626~pagePK:146736~piPK:226340~theS
itePK:489669~isCURL:Y,00.html>.
7 Visto el 21 de diciembre de 2012 en: <http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/>. Con
785 356 integrantes, cifras del DANE para 2002.
8 SEMPER, Frank. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. p. 764. Visto en: <http://www.sebra.de/ak-
tuelles/los_derechos.pdf>.
9 Nacionalidades: Achuar, Andoa, Aw, Cofn, Chachi, Epera, Kichwa Amaznico, Secoya, Shiwiar, Shuar, Siona, Tsa-chi-
la, Zpara, Waorani. Entre los pueblos: Chivuelo, Kaari, Karachi, Kayambi, Kisapincha, Kitu Kara, Palta, Panzaleo, Pasto,
Puru, Natabuela, Otavalo, Salasaka, Saraguro, Tomabela, Waranka.

realidad ha llevado a la Constitucin de 2008 a 4. Reconocimiento de la administracin

considerar que la identidad plurinacional, plu- de justicia de las comunidades campe-
ricultural y multitnica debe estar en armona sinas y nativas
con la Pacha Mama. Segn el artculo 71 de la Como hemos venido anunciando, el derecho
Constitucin de 2008, la naturaleza o Pacha de las comunidades campesinas y nativas a
Mama tiene derecho a que se respete inte- administrar su propia justicia es una mani-
gralmente su existencia y al mantenimiento y festacin del derecho a la libre autodetermi-
regeneracin de sus ciclos vitales, estructuras, nacin. A travs de la Administracin de Jus-
funciones y procesos evolutivos. Asimismo, en ticia, estas comunidades logran organizar su
la Constitucin se establece que toda perso- vida social, resuelven sus conflictos y contro-
na, comunidad, pueblo o nacionalidad podr lan los problemas relacionados a la gestin de
exigir a la autoridad pblica el cumplimiento su territorio. De esta forma las comunidades
de los derechos de la naturaleza (artculo 71 campesinas y nativas protegen su integridad
de la Constitucin). Por otro lado, segn el ar- territorial, biolgica y cultural y pueden relacio-
tculo 83.6 y 276.4, es responsabilidad de los narse en condiciones de igualdad y dignidad
ciudadanos respetar los derechos de la natu- con otros sujetos10.
raleza, preservar un medio ambiente sano y Respecto a la sentencia objeto de anlisis, a
utilizar los recursos naturales de modo racio- partir de las tres afirmaciones del TC obser-
nal y sostenible. vamos que se estn limitando el derecho a
la jurisdiccin de las comunidades campesi-
Como puede observarse, el Estado se ha pro-
nas. Por ejemplo, para el Tribunal Constitu-
puesto el objetivo de desarrollar la recupera-
cional las fuentes de derecho a la administra-
cin y conservacin de la naturaleza, lo cual
cin de justicia se reducen solo a la Ley y/o
esta correlacionado con el respeto a la exis-
sus estatutos, mientras que, como veremos en
tencia de los pueblos indgenas. el derecho comparado, esta jurisdiccin est
En lneas generales, podemos afirmar que no construida sobre la base de las costumbres in-
solamente en el sistema jurdico peruano se dgenas, su historia, reglas no escritas, tradi-
ha optado por un reconocimiento de las co- ciones, etc.
munidades nativas y campesinas. El conteni- Asimismo, el Tribunal mantiene una visin
do constitucional de este reconocimiento no es parcial de la percepcin de este derecho al en-
considerado una excepcin y sobre todo esta- tender que el derecho al debido proceso est
blece expresamente un trato diferenciado que condicionado a una adecuada notificacin
descansa sobre la base constitucional misma previamente a los demandantes de las acusa-
del Estado al afirmar que este es multitnico ciones existentes. Sin embargo, queremos ex-
o pluricultural. Es en ese sentido que debe presar que el derecho al debido proceso, en
entenderse e interpretarse la Constitucin a las comunidades campesinas y nativas y en
fin de evitar que las comunidades campesi- el libre ejercicio del derecho a la jurisdiccin,
nas sean consideradas o tratadas de la mis- no necesariamente se puede verificar a travs
ma forma al igual que otras entidades pblicas de una adecuada notificacin sino que la ma-
o privadas. Como puede observarse tambin, nifestacin de este mismo puede presentarse
este reconocimiento no es excepcional ni en la de otra forma distinta a la que se concibe en
Constitucin peruana ni en otras constitucio- el derecho civil.
nes de nuestros vecinos pases como Colom- En ese sentido, es necesario repasar el con-
bia, Bolivia y Ecuador. tenido de este derecho en la Constitucin
10 IRIGOYEN, Raquel. Informe sobre audiencia temtica sobre Jurisdiccin indgena y derechos humanos. CIDH. 141 Pe-
riodo de Sesiones. Washington, 25 de marzo de 2011, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad - IIDS, p. 1.
134
anlisis y crtica
peruana para poder interpretar Independientes (1989) en su

cules son sus lmites y sus al-
cances. Lo anterior puede ver- [L]as comunidades
campesinas y nativas en el
artculo 8.2 sostiene que di-
chos pueblos debern tener
se complementado con una Per tienen al menos tres el derecho de conservar sus
lectura de las principales nor- potestades. Primero, la po- costumbres e instituciones
mas internacionales y del de- testad de autorregularse o propias, siempre que estas
recho constitucional de otros darse su propio derecho no sean incompatibles con los
pases. Esto, con la finalidad consuetudinario ... Segun- derechos fundamentales de-
de entender que no solamente do, la potestad de darse finidos por el sistema jurdico
la Constitucin peruana reco- sus propias instituciones y nacional ni con los derechos
noce este derecho y que inclu- autoridades de gobierno humanos internacionalmen-
sive en algunos sistemas jur- ... tercero, la potestad de te reconocidos. Siempre que
dicos se establecen derechos ejercer funciones jurisdic- sea necesario, debern esta-
de los pueblos indgenas mu- cionales para resolver con- blecerse procedimientos para
chos ms amplios que aque- solucionar los conflictos que
llos pertenecientes al sistema
jurdico peruano.

flictos ...
puedan surgir en la aplicacin
de este principio.
5. Marco jurdico del reconocimiento En ese mismo sentido, el Con-

de la jurisdiccin de las comunidades venio N 169 establece en su artculo 9.1 que
campesinas y nativas en el Per en la medida de que ello sea compatible con
el sistema jurdico nacional y con los derechos
El artculo 149 de la Constitucin Poltica del humanos internacionalmente reconocidos, de-
Per de 1993 establece que las autoridades bern respetarse los mtodos a los que los
de las comunidades campesinas y nativas con pueblos interesados recurren tradicionalmente
el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden para la represin de los delitos cometidos por
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de sus miembros.
su mbito territorial de conformidad con el dere-
cho consuetudinario siempre que no violen los Una lectura de estas disposiciones nos permi-
derechos fundamentales de la persona. La ley te afirmar que las comunidades campesinas y
establece las normas de coordinacin de dicha nativas en el Per tienen al menos tres potes-
jurisdiccin especial con los juzgados de paz y tades. Primero, la potestad de autorregularse
con las dems instancias del Poder Judicial. o darse su propio derecho consuetudinario,
esto es, sus propias normas y procedimientos,
La lectura de este artculo debe realizarse de acuerdo a sus valores culturales y necesi-
complementariamente con otras normas per- dades sociales. Segundo, la potestad de dar-
tenecientes al Derecho Internacional. Por se sus propias instituciones y autoridades de
ejemplo, la Declaracin de la Naciones Uni- gobierno, de modo autnomo y sin injerencias
das sobre los Derechos de los Pueblos Ind- del Estado o terceros. Y, tercero, la potestad
genas de 13 de setiembre de 2007, estable- de ejercer funciones jurisdiccionales para re-
ce en el artculo 34 que los pueblos indgenas solver conflictos de forma definitiva, as como
tienen derecho a promover, desarrollar y man- para proteger su territorio y bienes jurdicos,
tener sus estructuras institucionales y sus pro- frente a propios y extraos.
pias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, El fundamento de este reconocimiento (lo he-
costumbres o sistemas jurdicos, de conformi- mos venido anunciando) descansa en el de-
recho a la libre determinacin. En el Per, a
dad con las normas internacionales de dere-
travs de la Constitucin y de las normas in-
chos humanos.
ternacionales citadas se ha querido establecer
Asimismo, el Convenio N 169 de la Orga- una garanta a este derecho. Si los pueblos in-
nizacin Internacional del Trabajo (OIT) so- dgenas no cuentan con estas garantas esta-
bre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases blecidas, no estaran en condiciones de poder

controlar su territorio frente a terceros, ni tam- las autoridades de las comunidades, pueblos y
poco podran garantizar la proteccin de su nacionalidades indgenas tienen el derecho de
cultura e identidad. Esto no es excepcional, es ejercer funciones jurisdiccionales, con base en
fundamental. sus tradiciones ancestrales y su derecho pro-
pio, dentro de su mbito territorial, con garan-
6. Reconocimiento constitucional de la ta de participacin y decisin de las mujeres.
jurisdiccin de las comunidades cam-
pesinas y nativas en otros pases de En ese sentido, los pueblos indgenas pue-
Latinoamrica den organizarse para solucionar sus conflictos
internos, en donde las autoridades que con-
Un anlisis completo de este reconocimiento forman su organizacin pueden aplicar nor-
de la jurisdiccin de las comunidades campe- mas y procedimientos propios que no sean
sinas se puede obtener a travs del estudio de contrarios ni a la Constitucin ni a los instru-
las constituciones de otros pases de Latinoa- mentos internacionales de derechos huma-
mrica. Este tratamiento puede diferir segn nos. Si estos lmites son considerados, enton-
cada pas. En lneas generales se puede ob- ces le corresponde al Estado garantizar que
servar un amplio reconocimiento por parte del las decisiones de la jurisdiccin indgena sean
derecho constitucional de varios pases como respetadas por las instituciones y autoridades
Bolivia, Colombia y Ecuador. de la Administracin Pblica.
En Bolivia, el escenario es muy determinan- En Colombia, la Constitucin Poltica en su ar-
te, estableciendo una jerarqua normativa su- tculo 246 establece que las autoridades de
perior del Derecho Indgena, inclusive por los pueblos indgenas podrn ejercer funcio-
sobre los estndares internacionales. Esta
nes jurisdiccionales dentro de su mbito terri-
Constitucin reconoce a los pueblos indge-
torial, de conformidad con sus propias normas
na el derecho al ejercicio de sus sistemas
y procedimientos, siempre que no sean con-
polticos, jurdicos y econmicos acorde a su
trarios a la Constitucin y leyes de la Rep-
cosmovisin11.
blica. La ley establecer las formas de coor-
En Ecuador, si observamos el artculo 57, Ns dinacin de esta jurisdiccin especial con el
9 y 10 de su Constitucin de 2008, veremos sistema judicial nacional.
que ah se establece el derecho de los pue-
A modo de desarrollo, la Corte Constitucio-
blos indgenas a conservar y desarrollar sus
nal de Colombia en sus sentencias ha desa-
propias formas de convivencia y organizacin
rrollado este contenido constitucional y ha es-
social, y de generacin y ejercicio ancestral, y
tablecido ciertos elementos que conforman su
a crear, desarrollar, aplicar y practicar su de-
determinacin. Primero, las autoridades ind-
recho propio o consuetudinario. Este ejer-
genas, propias de los pueblos indgenas son
cicio de los pueblos indgenas se ve limitado
las que se encargan de administrar justicia al
al no poder vulnerar derechos constituciona-
interior de sus respectivos pueblos o comuni-
les, en particular de las mujeres, nias, nios
dades indgenas, de acuerdo a la estructura
y adolescentes.
social y la cosmovisin de cada uno de dichos
Asimismo, si observamos el artculo 171 y el grupos12. Segundo, los pueblos indgenas tie-
artculo 189 de la Constitucin veremos que nen la facultar de fijar sus propias normas y
11 Ver Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009, artculos 179, 180.II y 191-193.
12 La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-139 de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de varios ar-
tculos de la ley 89 de 1890 en relacin con las autoridades indgenas, seal que: (...) cada comunidad tiene formas diver-
sas de resolucin de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden
ser rganos colectivos. As, se pueden distinguir sistemas de resolucin de disputas segmentarios (en los que la autoridad es
ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administracin de justicia est a cargo de autoridades
centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinin del conocimiento mgico como los , entre los wayu o los
jaiban, entre las culturas del Pacfico o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos como la compensacin (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).
136
anlisis y crtica
mecanismos. Tercero, la jurisdiccin indgena defensa de sus territorios que puedan verse
est sometida a la Constitucin y a la ley, pero afectados por la intervencin de terceras per-
no a la reserva de ley, con lo cual, las conse- sonas (como las empresas de extraccin de
cuencias normativas debern resultar directa- recursos naturales).
mente de la Constitucin13. Cuarto, el legisla-
Queremos dejar en claro que consideramos a
dor colombiano tiene la potestad de coordinar
los derechos humanos y universales como l-
la jurisdiccin indgena especial con el sistema
jurdico nacional. mite a cualquier ejercicio de derecho, de los
cuales el derecho a la administracin de justi-
CONCLUSIN cia no es la excepcin. Sin embargo, la Admi-
nistracin Pblica y el rgano colegiado no
La Constitucin Poltica del Per establece que puede optar por una interpretacin que conlle-
el Estado peruano reconoce y protege la iden- ve a la regulacin de este derecho por uno fa-
tidad tnica y pluricultural. Recordemos que en cilista, desconociendo todos los derechos que
el pas, hasta abril de 2012, se han inscrito ofi- implican para las comunidades campesinas y
cialmente 1,807 Comunidades en el Registro
nativas.
Oficial, distribuidas en los departamentos de
Loreto, Ucayali, Amazonas, Junn, Pasco, Cus- Esto ltimo representa un arduo trabajo de
co, San Martn, Madre de Dios, Hunuco, Ca- coordinacin, y una obligacin de hacer para
jamarca y Ayacucho14, de las cuales el 85% se el Estado que reconoce y protege la identidad
encuentra en la Amazona peruana, sin contar tnica y pluricultural. La tarea del Estado no
a las comunidades campesinas que son mucho es fcil. En ese sentido, a modo de solucin
ms que las comunidades nativas. se deberan identificar mecanismos y espa-
cios de coordinacin entre la jurisdiccin gene-
Sin embargo, el Tribunal Constitucional pre-
ral y la jurisdiccin especial de las comunida-
tende limitar este alcance constitucional
basndose en una concepcin limitada al De- des, partiendo desde la Constitucin misma.
recho Civil, que afecta los derechos de las co- Lograr esta coordinacin significara lograr un
munidades campesinas y nativas y, al mismo paso importante para la proteccin, preserva-
tiempo, intenta una interpretacin a ttulo de cin y reproduccin de las culturas indgenas
excepcin de los diferentes derechos de los en el pas.
cuales son titulares, dejando en el vaco el Finalmente, queremos agregar que el proble-
contenido constitucional de sus derechos. ma del Tribunal Constitucional es la falta de
No me imagino a una comunidad nativa ubi- aceptacin del pluralismo jurdico reconoci-
cada en la frontera entre Ecuador y Per diri- do por la propia constitucin, quien, a pesar
giendo una carta notarial a uno de sus miem- de supuestamente fundamentar sus argu-
bros, para que este ltimo pueda ejercer su mentos en las teoras del multiculturalismo, le
derecho al debido proceso. Tampoco me ima- cuesta reconocer otros modos de administra-
gino a todas las comunidades nativas y cam- cin de justicia y prefiere reducir su alcance
pesinas con un estatuto donde puedan refle- interpretativo de acuerdo a la visin tpica del
jar todas las sanciones posibles, en lugares Derecho Civil. Inclusive, si el Tribunal mencio-
donde no es necesario usar la escritura para na a los derechos humanos como lmite a la
poder organizarse y en donde el idioma espa- libre determinacin de los pueblos indgenas,
ol no es el idioma oficial. Esa es la magnitud no se percata que est afectando el ejercicio
del riesgo que representa la sentencia del Tri- de otro derecho fundamental reconocido, no a
bunal, no para este caso que no es comple- modo de excepcin, y necesario para lograr un
jo, sino para los otros que puedan surgir en Estado plural y unificado al mismo tiempo.
13 SCC N T-606/01.
14 Directorio de Comunidades Nativas del Per. Instituto del Bien Comn. Lima, 2012. Av. Petit Thouars 4377, Miraflores,
Lima 18. Per

A Nlisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl
En Latinoamrica se localizan aproximada- minar los derechos de un pueblo que conforma

mente 650 grupos indgenas, integrados por la dcima parte de la poblacin latinoamerica-
unos 43 millones de personas que represen- na. El Estado debe optar por un camino que
tan alrededor del 10% de la poblacin total de permita a estos pueblos preservar su identidad
la regin y hablan diferentes idiomas de ori- cultural, reconocer sus formas internas de or-
gen histrico15. En efecto, no es una situacin ganizacin y de autoridad, y a ms largo pla-
excepcional el caso peruano. Es una realidad zo, desarrollar de manera sostenida un siste-
de varios pases como en Bolivia, Colombia ma educativo orientado a reducir a su mnima
y Ecuador. Nosotros, los peruanos debemos expresin las discriminaciones existentes en
elegir por un camino sostenible a largo tiem- todas las direcciones, y que son violatorias de
po y no por uno corto y facilista que pretenda los Derechos Humanos Universales16.
15 Congreso Internacional. 1810-2010: 200 aos de Iberoamrica. p. 2465.

16 LAZARTE, J. Multiculturalismo o multinacionalismo? El incordio de la Asamblea Constituyente de Bolivia. Seminario in-
ternacional justicia intercultural. Conflictos normativos e integracin de las minoras en las sociedades plurales, Fundacin
Manuel Jimnez Abab de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonmico/Consejo Superior de Investigaciones Cientfi-
cas/Fundacin de Estudios Canadienses, Zaragoza, 21 de octubre de 2008, pp. 13-14.
138
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA cONSTITUcIONAl
pedido de AclArAcin
La aclaracin en materia constitucional permite pedir que se aclare algunos puntos oscuros en
las sentencias a pedido de parte, o que se subsane de oficio algn error material u omisin en
que haya incurrido el juzgador. Esta institucin se encuentra estipulada claramente en el artculo
121 del Cdigo Procesal Constitucional, sin embargo veremos que en la jurisprudencia del Tri-
bunal suele hacer un uso equivocado del recurso, pretendindose cambiar o modificar el sentido
de la sentencia. En raras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha castigado con el pago de mul-
tas la temeridad de las partes, pues estas han pretendido hacer un uso abusivo de dicho pedido.
i. FinAlidAd del pedido de AclArAcin

[E]ste Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se des-
prenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumpli-
miento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin
con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no
solo el citado primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Cons-
titucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada.
RTC Exp. N 1064-2005-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 15/08/2006
ii. iMprocedenciA del recurso
rechazo del pedido de aclaracin por carecer de sustento

[T]al pedido debe ser rechazado, puesto que resulta manifiesto que no tiene como propsito
aclarar la sentencia de autos o subsanar algn error material u omisin en que se hubiese incu-
rrido, sino impugnar la decisin que contiene la misma que se encuentra conforme a la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, lo que infringe el artculo 121 del Cdigo Procesal Cons-
titucional (...)
RTC Exp. N 02023-2010-PA/TC, f. j. 1
improcedencia del recurso por extemporaneidad del plazo

[C]onforme se aprecia de la cdula de notificacin (), la sentencia de los autos fue notificada
el da 23 de abril de 2012 en el domicilio fijado por la promotora de la demanda ante este Tribu-
nal a travs de su escrito de fecha 9 de diciembre de 2011 (), sin embargo el pedido de acla-
racin fue presentado el da 8 de mayo de 2012 (). En consecuencia, el pedido de aclaracin

resulta improcedente por extemporneo toda vez que excede el plazo de dos das hbiles esta-
blecido en la citada norma constitucional.
RTC Exp. N 05216-2011-PHC/TC, f. j. 1
No procede reexaminar lo que fue objeto de pronunciamiento definitivo,

ni pedir aclaraciones repetida e ilimitadamente
Conforme con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con
el artculo 406 del Cdigo Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no
cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera (...)
aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese in-
currido; (es as que) mediante ellas no resulta procedente volver a examinar aquello que ha
sido objeto de un pronunciamiento definitivo de este Tribunal, como tampoco resulta proceden-
te que dichas aclaraciones sean planteadas repetida e ilimitadamente pues ello no solo hace
ilusoria la ejecucin del respectivo pronunciamiento sino que afecta la efectividad de la tute-
la jurisdiccional.
RTC Exp. N 01939-2011-PA/TC, f. j. 1
No puede pretenderse la modificacin de la ratio decidendi de la sen-

tencia ni dejar sin efecto resoluciones con autoridad de cosa juzgada
[D]el tenor de la presente solicitud fluye que lo que realmente se pretende es la reconsidera-
cin y modificacin de la ratio decidendi que sustenta el fallo de la sentencia, lo cual no es pro-
cedente, por cuanto ninguna autoridad puede modificar el fallo o los fundamentos que sustentan
la decisin recada en un proceso, ni dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autori-
dad de cosa juzgada, ni retardar su ejecucin, tal como lo prescribe el artculo 139, inciso 2, de
la Constitucin.
RTC Exp. N 0255-2004-AA/TC, f. j. 1
III. Casustica resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedi-

dos de aclaracin
El castigo administrativo por el uso temerario del recurso

[N]o puede pasar desapercibido que en su escrito de aclaracin y en otros escritos presentados
ante este Colegiado, el abogado del solicitante () ha afirmado hechos falsos, como por ejem-
plo el dicho que se resea en el fundamento 4 de la presente resolucin () lo que carece de ve-
racidad, tal como se puede verificar en los considerandos que anteceden en los que se ha de-
mostrado que el Tribunal no ha basado su decisin en tal pagar. Una aseveracin como esta
no constituye un simple error sino que se trata de un comportamiento malintencionado destinado
a confundir a los integrantes de este Colegiado, por lo que ms all de las sanciones ya impues-
tas por la segunda instancia contra el mismo abogado y por otros hechos sanciones que deben
mantenerse y ejecutarse conforme a sus propios trminos, debe imponrsele una multa de 10
140
tendencias de jurisprudencia constitucional
Unidades de Referencia Procesal, conforme al artculo 49 del Reglamento Normativo del Tribu-
nal Constitucional, por no proceder con veracidad y buena fe.
RTC Exp. N 06759-2006-PA/TC, f. j. 3
El deber de las partes y sus abogados, a actuar con probidad, veracidad

y buena fe
[L]os artculos IV del Ttulo Preliminar y 112 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria,
al regular la conducta, deberes y responsabilidades de las partes y de sus abogados, establecen
que estos debern adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe
en todos sus actos e intervenciones en el proceso, no debiendo actuar temerariamente en el ejer-
cicio de sus derechos procesales, existiendo temeridad o mala fe, entre otros supuestos, cuan-
do, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice un acto procesal
para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos, o cuando, por cualquier
medio, se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.
RTC Exp. N 632-2001-AA/TC, f. j. 2
El pedido de aclaracin entendido como recurso de reposicin

[D]e conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional contra los decretos y
autos que dicte el Tribunal solo procede en su caso el recurso de reposicin ante el propio Tri-
bunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin. Se
resuelve en los dos das siguientes. [En el presente caso] el pedido de los recurrentes no tiene
por objeto precisar algn concepto o subsanar algn error material en que se hubiese incurrido,
sino que pretende un reexamen de la resolucin expedida por este Colegiado y que se revoque
el fallo emitido, lo que no es posible por resultar incompatible con la finalidad del recurso.
RTC Exp. N 01288-2011-PA/TC, f. j. 1
La inexistencia del recurso de nulidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
[C]onforme al artculo 1210 del Cdigo Procesal Constitucional, contra las sentencias del Tribu-
nal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En el plazo de dos das a contar desde su no-
tificacin (...) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o sub-
sanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido () [D]ebido a que contra
una sentencia del Tribunal Constitucin solo cabe un pedido de aclaracin, el pedido de nulidad
formulado por el recurrente debe ser entendido como un pedido de aclaracin.
RTC Exp. N 02175-2011-PA/TC, f. j. 1
El carcter inimpugnable de las sentencias del TC

[C]onforme lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia () no es admisible aquel
pedido de nulidad que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribu-
nal Constitucional, pues ello contraviene no solo el citado primer prrafo del artculo 121 del
Cdigo Procesal Constitucional sino, adems, el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin,

que reconoce el principio y derecho fundamental a la cosa juzgada. Asimismo, tampoco es

admisible aquel pedido de aclaracin que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamien-
to emitido por el Tribunal Constitucional. Es decir, la solicitud de nulidad y la solicitud de acla-
racin persiguen que se revoque el fallo emitido, lo cual evidentemente contradice el carc-
ter inimpugnable de las sentencias emitidas por el Tribunal; lo cual incluye las resoluciones de
aclaracin, salvo error material, por lo que tales solicitudes deben desestimarse en proteccin
de la seguridad jurdica.
RTC Exp. N 2053-2007-AA/TC, f. j. 1
142
ESpEcIAlIdAdES
Anlisis administrativo
y tributario
Especial:
la Administracin publica bajo la
constitucin
GAC E TA
constitucional
Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio
ESpEcIAl
INFORME AdMINISTRATIVO
Administracin pblica y constitucin

La Constitucin prev y regula la existencia y las relaciones entre los denominados poderes del
Estado (e incluso los llamados organismos constitucionales autnomos). Uno de estos pode-
res es el Ejecutivo (o Gobierno) que es al que suele aludirse cuando se usa el trmino Adminis-
tracin Pblica o Administracin a secas. En diferentes acpites de la Norma Fundamental se
regula el funcionamiento y competencias del Gobierno, se precisan las relaciones con otros po-
deres (relaciones de equilibrio, o de frenos y contrapesos), se sealan diferentes niveles de go-
bierno (nacional, regional y local), etc.
Ahora bien, desde otra perspectiva ms amplia, por Administracin Pblica puede hacerse re-
ferencia al cuerpo organizado del Estado, a sus diversos rganos, organismo, instituciones, de-
pendencias, etc. Desde esta perspectiva, la Administracin no es sino la concrecin del Estado
a travs de funcionarios, actos y procedimientos. En este sentido, por ejemplo, la Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General (Ley N 27444) se refiere a entidades de la Administracin
que, a decir de Juan Carlos Morn, alude a las personas jurdicas que ejercen funcin pblica
(de modo directo o indirecto).
Se le entienda como Gobierno o como entidades, la Constitucin y las leyes exigen a la Admi-
nistracin Pblica el respeto a los derechos fundamentales; a los institutos, instituciones y princi-
pios constitucionales; a los intereses y necesidades pblicos, etc. Siendo as, la Administracin
tiene diferentes cargas de rango legal y constitucional, varias de ellas de signo contradictorio, lo
que debe compaginarse, adems, con el deber de evitar todo abuso de poder, as como la arbi-
trariedad en el cumplimiento de sus funciones.
As visto, resulta especialmente delicado y de mxima importancia saber colocar en su justo me-
dio el fiel de la balanza al momento de exigir y evaluar el rol de la Administracin Pblica a la luz
de las exigencias constitucionales. Ante ello, este especial tratar sobre los principales aspectos
referidos a la compleja y necesaria relacin entre Administracin Pblica y Constitucin.
Administracin: entre legalidad y constitucionalidad

Uno de los principios fundamentales sino claramente el ms importante es el de legalidad.
Efectivamente, una forma de acotar la discrecionalidad de la Administracin, as como asegurar
la vigencia a los principios democrtico y de soberana popular es someter sus actividades a la
ley (especialmente a la emitida por el Congreso).
Sin embargo, lo cierto es que, en la prctica, muchas leyes no necesariamente se encuentran
conformes con la Norma Fundamental; es ms, en muchas ocasiones, al momento de resolver
casos particulares en sede administrativa puede constatarse que las leyes pueden quedar cortas
para resolver algunos asuntos conforme a estndares elementales de justicia que se despren-
den de la Constitucin. Tambin puede ocurrir que, en el afn de cumplir algunos principios o fi-
nes de carcter legal pueda perderse de vista la existencia de bienes o valores superiores que
no fueron incorporados en la ley. Estos ejemplos dan cuenta de lo complejo que resulta que la

A Nlisis AdmiNistrAtivo y tributArio
Administracin se encuentre sometida a la ley, siendo esto una necesaria garanta, pero que a la
vez puede generar problemas de constitucionalidad.
Atendiendo precisamente a esta doble subordinacin, a la Constitucin y las leyes, en este
especial se aborda el asunto del control difuso de constitucionalidad en manos de la Administra-
cin Pblica, as como la compleja cuestin de las competencias entre niveles de gobierno en el
marco del proceso de descentralizacin, de raigambre constitucional y con diversas manifesta-
ciones en el plano legal.
Administracin: potencial agresor y primer garante

de los derechos
Otro asunto complejo y relevante en torno a las relaciones entre la Carta Fundamental y la Admi-
nistracin est referido a cmo esta ltima tiene, al mismo tiempo, la obligacin de defender
asuntos vinculados al poder poltico o a intereses del Estado, as como de ser el principal garan-
te de los derechos ms bsicos: los fundamentales.
Al respecto, el constitucionalismo contemporneo suele explicar que los bienes pblicos siempre
deben ser postergados a favor de la defensa de los derechos, considerando que el fundamen-
to del poder pblico es la persona humana y se debe, ante todo, a ella (lo que se no se opone a
la posibilidad de realizar, cuando sea necesario, una ponderacin entre los derechos y bienes o
intereses pblicos constitucionales). Otra forma de plantear esta disyuntiva es sometiendo a la
Administracin a reglas procedimentales y principios materiales que, permitindole alcanzar sus
fines, logre garantizar plenamente que ningn derecho ser afectado de modo desproporciona-
do o arbitrario.
Como fuera, lo cierto es que la Administracin tiene el deber de respetar el debido proceso tan-
to en el mbito formal como en el material. Esto quiere decir y tambin es materia de anlisis
en este especial que las garantas y derechos que se consideran integrantes del debido proce-
so (artculo 139 de la Constitucin y 4 del Cdigo Procesal Constitucional), en lo que correspon-
da, es extensible a los procedimientos llevados a cabo ante la Administracin; y que incluso debe
asegurarse que lo decidido sea conforme a la Constitucin en trminos de razonabilidad, propor-
cionalidad y no vulneracin de derechos fundamentales.
146
y tributArio
ESpEcIAl
el debido proceso en los procedimientos

administrativos disciplinarios
del sector pblico*
vctor J. liZrrAGA GuerrA**
El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo re-

gulado por Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
resuMen
del Sector Pblico y por el D. Leg. N 728 (y sus reglamentos), especialmen-
te en lo concerniente al mbito de aplicacin normativa, los supuestos de in-
fraccin y las caractersticas del procedimiento. Seala, adems, que estos
procedimientos estn relacionados con la categora relaciones de sujecin
especial y que la Administracin debe reconocer para los procesados diver-
sos principios y garantas mnimas del debido proceso.
introduccin Como parte de la modernizacin del Estado

El Derecho disciplinario en la Administra- se aprobaron un conjunto de leyes que com-
cin Pblica no se encuentra unificado, por plementan la Ley Marco de Modernizacin de
lo que es necesario pensar en la aprobacin la Gestin Pblica del Estado Ley N 27658,
de un Cdigo Disciplinario que debera re- cuyo objeto de la referida ley es: establecer los
gular las lneas maestras del Derecho dis- principios y la base legal para iniciar el proce-
ciplinario en el Per1, como una disciplina so de modernizacin de la gestin del Estado,
autnoma del Derecho Penal y del Derecho a travs del cual se desarrollan temas vincula-
Administrativo, donde se reconozca y apli- dos con los principios y valores ticos que de-
que los principios y garantas que compren- ben inspirar este proceso2; entre estos se pro-
de el debido proceso. mulg la Ley N 27815 del Cdigo de tica de
* La potestad sancionatoria no es un fin en s misma, sino un medio para hacer ms eficaz el ejercicio de otras potestades que el orde-
namiento atribuye a la Administracin para satisfacer intereses generales. Por ello, la Administracin en el desarrollo de su actividad
sancionadora deber respetar escrupulosamente las garantas y derechos reconocidos a los ciudadanos (ngeles de Palma del Teso).
** Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Egresado de la maestra con mencin en Derecho Procesal por la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Posttulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Becario TOP de la Universidad Nacional de Litoral de Argentina. Docente de la Universidad Continental.
1 ROJAS MONTES, Vernica, refiere: (...) El problema en el Per es que no funciona el Estado y tampoco funciona la res-
ponsabilidad administrativa. Frente a esta situacin no favorable para nadie, con el nimo de hacer ms eficiente este siste-
ma se ha hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para la inoperancia de este
sistema permanezca y quiz se agudice. Uno de los errores cometidos es creando mltiples sistemas de responsabilidad,
cuando solo debera haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (...). En: Aportes para un
Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, mayo de 2012.
2 Ley N 27658
Artculo 5.- Principales acciones
El proceso de modernizacin de la gestin del Estado se sustenta fundamentalmente en las siguientes acciones: ()

A Nlisis administrativo y tributario
la Funcin Pblica, sustentada en principios y por una persona en nombre o al servicio de las
valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y entidades de la Administracin Pblica, siendo
funcionarios pblicos hacia un desempeo ti- as, toda persona que ejerza funcin pblica
co de sus cargos. Asimismo, la Ley de Trans- podr ser sometida a proceso administrativo
parencia y Acceso a la Informacin Pblica, la por infracciones ticas. Asimismo, establece
Ley que Regula la Gestin de Intereses en la los principios, deberes y prohibiciones ticas
Administracin Pblica y la Ley de Proteccin que rigen para los empleados pblicos, tales
al Denunciante en el mbito Administrativo, como: los incentivos, sanciones y procedi-
entre otras normas, en las que se establecen mientos para su aplicacin.
procedimientos administrativos disciplinarios o
sancionadores que disponen la aplicacin de Algunas entidades pblicas cuentan con sus
sanciones, tales como: amonestacin, sus- cdigos de tica institucional de carcter in-
pensin, multa, resolucin contractual, destitu- terno, o normas de conducta y/o normas so-
cin o despido, respetando, claro est, el de- bre integridad tica gubernamental y nepotis-
bido proceso. mo, etc., los que son aprobados por directivas
administrativas o resoluciones ministeriales. El
En ese sentido, el debido proceso como dere- artculo 6 del Decreto Supremo N 0033-2005-
cho fundamental del administrado y garanta PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
procesal, es reconocido como principio rector N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Fun-
de los procedimientos disciplinarios que rigen cin Pblica, considera como infraccin ti-
en la Administracin Pblica; as lo ha seala- ca la transgresin de los principios, deberes y
do la Corte Interamericana de Derechos Hu- prohibiciones establecidos en los artculos 6, 7
manos3 y el Tribunal Constitucional peruano y 8 de la citada Ley, generando responsabili-
en el Exp. N 00156-2012-PHC/TC, a travs dad pasible de sancin disciplinaria.
del cual pone en conocimiento de las autori-
dades del Legislativo y Ejecutivo que en las El Cdigo de tica de la Funcin Pblica es-
investigaciones en los procedimiento adminis- tablece que los principios ticos a los que
trativos disciplinarios debe respetarse el con- debe sujetar su actuacin el servidor pbli-
tenido del debido proceso. En este artculo, co son: respeto, probidad, eficiencia, idonei-
precisamente, desarrollaremos los alcances dad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y
generales de los procedimientos disciplinarios equidad, lealtad al Estado y las prohibiciones
en la Administracin Pblica y su relacin con son: a) mantener intereses en conflicto; b) ob-
el debido proceso. tener ventajas indebidas; c) realizar activida-
des de proselitismo poltico; d) hacer mal uso
I. EL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN de la informacin privilegiada, y e) presionar
PBLICA N 27815 Y SU REGLAMENTO y f) amenazar y/o acosar.
1. Aspectos generales 2. mbito de aplicacin subjetiva

El Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su El mbito de aplicacin subjetiva est regula-
reglamento establecen que la funcin pblica do en los artculos 1 y 4 de la Ley N 27815,
es considerada toda actividad temporal o per- Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pbli-
manente, remunerada u honoraria, realizada ca, y se aplica a los empleados pblicos que
e. Revalorizacin de la carrera pblica, se pone especial nfasis en el principio de la tica pblica y la especializacin as
como el respeto al Estado de Derecho ()
3 Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per. Sentencia del 31 de enero de 2001 fundamento 68: (...) El
respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se
encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda for-
ma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuan-
do el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al
orden jurdico, sino implica adems la observacin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin (...).
148
Especial
desempeen sus funciones en las entidades a) Para las personas que mantienen vnculo
del Estado, se considera como servidor pbli- laboral, las sanciones que se aplicarn
co a todo funcionario, servidor o empleado de son: amonestacin; suspensin en el ejer-
las entidades de la Administracin Pblica, en cicio de sus funciones, sin goce de remu-
cualquiera de los niveles jerrquicos sea este neraciones, hasta por un ao; destitucin o
nombrado, contratado, designado, de confian- despido.
za o electo que desempee actividades o fun-
b) Para las personas que no mantienen
ciones en nombre o al servicio del Estado, sin
vnculo laboral se les aplicar las si-
importar el rgimen jurdico de la entidad en la
guientes sanciones: multa y resolucin
que preste servicios, ni el rgimen laboral o de
contractual.
contratacin al que est sujeto4.
c) Las personas que ya no desempean fun-
2.1. Clases de sanciones
cin pblica, la sancin consistir exclusi-
Como consecuencia de las infracciones de los vamente en una multa.
principios, deberes y prohibiciones estableci-
2.2. Plazo de prescripcin
das en el Cdigo de tica de la Funcin P-
blica y su Reglamento, se genera responsa- La potestad sancionadora para determinar la
bilidad administrativa disciplinaria, las cuales existencia de conductas infractoras y corres-
pueden ser: a) infraccin leve: amonestacin, pondiente imposicin de sanciones, prescri-
suspensin y/o multa de hasta 12 UIT y b) in- be a los tres (3) aos contados desde la fecha
fraccin grave: resolucin contractual, destitu- en que la Comisin Permanente o Especial de
cin o despido y/o multa. Procesos Administrativos Disciplinarios toma
conocimiento de la comisin de la infraccin,
Las sanciones se aplican teniendo en cuen-
salvo que se trate de infracciones continuas en
ta los criterios establecidos en el Reglamen-
cuyo caso el plazo de prescripcin se contabi-
to de la ley y de acuerdo con el vnculo que
liza a partir de la fecha en que se cometi la
mantengan con la entidad pblica. Las sancio-
ltima infraccin, sin perjuicio del proceso civil
nes impuestas sern anotadas en el Registro
o penal a que hubiera lugar.
Nacional de Sanciones, Destitucin y Despi-
do, debiendo ser comunicadas en un plazo no El plazo de prescripcin debera suspender-
mayor de 15 das desde la fecha en que qued se con el inicio del procedimiento disciplina-
firme y consentida la resolucin5. La inscrip- rio, el cual opera con la notificacin de dicha
cin dura un ao contado desde la culmina- decisin al funcionario o servidor pblico y la
cin de la sancin. Para la determinacin de correspondiente formulacin de cargos por
la sancin disciplinaria, se tomar los siguien- parte de la Comisin Permanente o Especial
tes criterios: de Procesos Administrativos Disciplinarios,
4 La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. N 032-2006 de fecha siete de enero del
dos mil diez, ha reconocido el concepto de funcionario pblico en base a los alcances de la Convencin Interamericana Con-
tra la Corrupcin en los siguientes trminos: (...) Cabe indicar anteladamente que la condicin de funcionarios pblicos
de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si
bien conforme a las normas legales que rigen dicha institucin los bomberos no perciben remuneracin alguna, la Conven-
cin Interamericana contra la Corrupcin suscrita y ratificada por el Per en su artculo uno define como funcionario pbli-
co, oficial gubernamental o servidor pblico a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones a nombre del Estado o al ser-
vicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos (...).
5 Las sanciones se aplicaran teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administracin Pblica.
b) Afectacin a los procedimientos
c) Naturaleza de las funciones desempeadas as como el cargo y jerarqua del infractor.
d) El beneficio obtenido por el infractor.
e) La reincidencia o reiteracin

conforme a lo dispuesto en el N 27815 - Ley del Cdigo de

numeral 233.2 del artculo 233
de la Ley N 27444. [E]l procedimien-
to sancionador deber
tica de la Funcin Pblica
y por otro lado el rgimen la-
tener en consideracin boral correspondiente al fun-
2.3. Debido proceso y pro- los principios de: tipici- cionario. (...) Dentro de un
cedimiento disciplinario dad, antijuricidad y cul- procedimiento administrativo
pabilidad, con la fina- disciplinario no puede haber
El funcionario o servidor p-
lidad de garantizar los
blico que incurra en infrac- concurrencia de imputacin
derechos fundamenta-
ciones establecidas en la Ley por infracciones a normas la-
les de los funcionarios
N 27815 y su Reglamento, pblicos y proteger el borales, como la Ley N 27815
ser sometido al procedimien- debido proceso en sede y el TUO (Decreto Legislati-
to administrativo disciplinario.
Cabe mencionar que el proce-
administrativa.
vo N 728), por tener procedi-
miento establecido con claras
diferencias, distintos supues-
dimiento sancionador deber
tener en consideracin los principios de: tipi- tos de hechos que configuran la infraccin
cidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finali- (...). La referida resolucin respalda nuestra
dad de garantizar los derechos fundamentales propuesta inicial de impulsar la unificacin del
de los funcionarios pblicos y proteger el debi- rgimen disciplinario pblico en el Per, en
do proceso en sede administrativa6. caso contrario, la Administracin Pblica con-
tinuar utilizando diferentes normas que regu-
As se ha establecido en la sentencia del
lan el procedimiento disciplinario y afectando
caso Ivcher Bronstien vs. Per, de fecha 6
de febrero de 2001, la Corte Interamericana por ende la garanta del debido proceso de los
consider que todos los rganos que ejerzan administrados.
funciones de naturaleza materialmente juris-
II. La Ley de Bases de la Carrera Ad-
diccional, sean penales o no, tienen el deber
ministrativa y de Remuneracio-
de adoptar decisiones justas basadas en el
nes del Sector Pblico y su Re-
respeto pleno de las garantas del debido pro-
glamento
ceso, reconocidas en el artculo 8 de la Con-
vencin Americana: esto en razn que las Las normas que se aplican para establecer
sanciones administrativas, disciplinarias o de responsabilidad administrativa dentro de este
naturaleza anloga son, como las penales, rgimen laboral, son: a) Ley de Bases de la
una expresin del poder punitivo del Estado Carrera Administrativa y de Remuneracio-
y que tienen, en ocasiones, naturaleza simi- nes del Sector Pblico, Decreto Legislativo
lar a la de estas (Cfr. Corte IDH. caso Lpez N 276, y b) Reglamento de la Ley de Bases
Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de de la Carrera Administrativa y de Remunera-
setiembre de 2011). ciones, promulgado por el Decreto Supremo
N 005-90-PCM.
Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del
Servicio Civil ha emitido la Resolucin
1. mbito de aplicacin
N 7687-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el
cual ha establecido que la vulneracin al de- De acuerdo a lo establecido en el artculo 1
recho a la defensa del administrado y al debi- del Decreto Legislativo N 276, comprende
do proceso se produce en aquellos supuestos a todo el personal que labora en las entida-
cuando la entidad sanciona a los funcionarios des de la Administracin Pblica. En este blo-
motivando por un lado los alcances de la Ley que se encuentran los servidores de carrera
6 El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha sealado que: (...) Como
hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con cierto matices, al
Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la
recepcin de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse de
forma automtica (...).
150
Especial
pblica (con estabilidad por nombramiento), administrativa, como garanta del buen funcio-
los empleados de confianza, los servidores namiento del servicio pblico.
contratados y los servidores obreros. No es-
2.1. Supuestos de infracciones y sanciones
tn comprendidos en la carrera administrativa
los servidores pblicos contratados ni los fun- Se considera falta disciplinaria a toda accin u
cionarios que desempean cargos polticos o omisin voluntaria o no, que contravenga las
de confianza, pero s en las disposiciones de obligaciones, prohibiciones y dems normati-
la presente ley en lo que les sea aplicable. Asi- vidad especfica sobre los deberes de servi-
mismo, no estn comprendidos en la carrera dores y funcionarios pblicos. En consecuen-
administrativa los miembros de las Fuerzas Ar- cia, las faltas de carcter disciplinario que,
madas y fuerzas policiales, ni los trabajado- segn su gravedad, pueden ser sanciona-
res de las empresas del Estado o de socie- das con cese temporal o con destitucin, pre-
dades de economa mixta, cualquiera sea su vio proceso administrativo, tipificadas en el ar-
forma jurdica. tculo 28 del Decreto Legislativo N 276, son
las siguientes:
2. Competencia
a) El incumplimiento de las normas estableci-
Sin la participacin directa de los funcionarios das en la Ley y su reglamento.
y servidores pblicos, el ejercicio de la funcin
pblica no tendra razn de existir, en razn b) La reiterada resistencia al cumplimiento de
de que estas personas toman en forma obje- las rdenes de sus superiores relaciona-
tiva y se materializa la accin del Estado fren- das con sus labores.
te al servicio de la ciudadana. Las acciones y c) El incurrir en acto de violencia, grave indis-
omisiones de los funcionarios y servidores p- ciplina o faltamiento de palabra en agravio
blicos son pasibles de asumir responsabilidad del superior, del personal jerrquico y de
administrativa funcional por el hecho de estar los compaeros de labor.
inmersos en las normas administrativas inhe-
rentes al desempeo de su funcin, las cuales d) La negligencia en el desempeo de las
son consideradas como: faltas administrati- funciones8.
vas, conforme se establece en la Ley de Ca- e) El impedir el funcionamiento del servicio
rrera Pblica. pblico.
Las sanciones administrativas disciplinarias f) La utilizacin o disposicin de los bie-
son una consecuencia necesaria de la orga- nes de la entidad en beneficio propio o de
nizacin administrativa y de la relacin espe- terceros.
cial de sujecin de la Administracin7. Estas
sanciones tienen por objeto asegurar la obser- g) La concurrencia reiterada al trabajo en es-
vancia de las normas de subordinacin jerr- tado de embriaguez o bajo la influencia
quica y garantizar el inters general y la moral de drogas o sustancias estupefacientes
7 Cabe mencionar el Informe Legal N 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesora Jurdica de la Auto-
ridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carcter vinculante al haber sido aprobado por el
Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categora jurdica de las relaciones especial de sujecin en los procedimien-
tos administrativos disciplinarios de funcionarios y servidores pblicos: () El sustento [de las sanciones a funcionarios]
se encuentra en el origen de la relacin, es decir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relacin espe-
cial (sujecin) o especifica entre la entidad y el administrado (...).
8 En la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, fundamento 7 se ha sealado con relacin a los supuestos e infraccin contempla-
do en el literal a) y d) del D. Leg. N 728 lo siguiente: (...) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en
la resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son clusulas de remisin que requie-
ren, de parte de la administracin municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el mbito de
actuacin de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas; consecuentemente,
la sancin impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en
el artculo 2, inciso 24, literal d de la Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes
().

y, aunque no sea reiterada, cuando por la los profesionales que la comisin estime
naturaleza del servicio revista excepcional necesarios10.
gravedad9.
c) La comisin calificar la denuncia formu-
h) El abuso de autoridad, la prevaricacin o el lada y se pronunciar sobre la procedencia
uso de la funcin con fines de lucro. o no de abrir proceso disciplinario.
i) El causar intencionalmente daos mate- d) El proceso se instaurar por resolucin del
riales en los locales, instalaciones, obras, titular de la entidad o del funcionario que
maquinarias, instrumentos, documenta- tenga la autoridad delegada para tal efecto.
cin y dems bienes de propiedad de la
e) La resolucin debe notificarse al servidor
entidad o en posesin de esta.
procesado en forma personal o publicarse
j) Los actos de inmoralidad. 1 en el diario oficial El Peruano, dentro de las
setenta y dos (72) horas, contadas a partir
k) Las ausencias injustificadas por ms de
del da siguiente de la expedicin de dicha
tres das consecutivos o por ms de cin-
resolucin.
co das calendario o ms de quince das
no consecutivos en un periodo de ciento f) El procesado tendr derecho a presentar
ochenta das calendarios. su descargo por escrito, dentro de los cin-
co (5) das de notificados los cargos impu-
l) El incurrir en actos de hostigamiento se-
tados; y a ejercer su defensa.
xual, conforme a la ley sobre la materia.
g) La comisin har las investigaciones del
m) Las dems que seale la Ley (artculo 28).
caso, examinar las pruebas y elevar su
2.2. Procedimiento sancionador informe al titular de la entidad, recomendan-
do las sanciones que sean de aplicacin.
El servidor pblico que incurra en falta, cuya
gravedad pudiera ser causal de cese tempo- h) El titular de la entidad emitir la resolucin
ral o destitucin, ser sometido a procedimien- de imposicin de la sancin; quien ten-
to administrativo disciplinario que no excede- dr la prerrogativa de determinar el tipo de
r de treinta (30) das hbiles improrrogables, sancin a aplicarse.
para tal efecto deber tenerse en considera-
Es de gran importancia determinar los proce-
cin los siguientes aspectos:
dimientos administrativos disciplinarios que se
a) Ser escrito y sumario. instauren a los funcionarios, directivos y servi-
dores pblicos, que incurran en faltas de ca-
b) Estar a cargo de una Comisin de carc-
rcter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser
ter permanente; y, para el caso de funciona-
causal de cese temporal o destitucin.
rios, de una comisin ad hoc. Estar consti-
tuida por tres miembros y por tres suplentes. La finalidad de la normativa vigente est orientada
Esta podr contar con asesoramiento de a contar con un instrumento tcnico-normativo
9 En la STC Exp. N 03169-2006-PA/TC, el Mximo Intrprete de la Constitucin, ha sealado con relacin al despido del
trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de trabajo, lo siguiente: (...) este Tribunal considera que la
sancin impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha sealado en fundamen-
to que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que
en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo docu-
mentario de la municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentacin de
las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes
disciplinarios, se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues la emplazada po-
da haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente (...).
10 Como parte de las acciones establecidas en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016 correspondiente a la
estrategia 3.2 (...) Asegurar recursos humanos suficientes en las entidades pblicas para el funcionamiento de Comisiones
de Procesos Administrativos Disciplinarios (...).
152
Especial
que regule la solucin adecuada de los pro- con que inevitablemente acta la Administra-
cesos administrativos disciplinarios dentro cin para atender las demandas de una socie-
de los plazos establecidos por las disposi- dad en constante cambio, pero tambin, de-
ciones legales vigentes, a fin de deslindar en bido a la presencia de clusulas generales
forma oportuna la responsabilidad del proce- e indeterminadas como el inters general o
sado, estableciendo un mecanismo de segu- el bien comn, que deben ser compatibiliza-
ridad jurdica que garantice equidad y justicia, dos con otras clusulas o principios igualmen-
en salvaguarda de la estabilidad y derechos te abiertos a la interpretacin, como son los
del trabajador, as como de los intereses ins- derechos fundamentales o la propia dignidad
titucionales y, consecuentemente, evitar la de las personas, conforme a lo sealado por
prescripcin de la accin y la caducidad del el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
procedimiento. N 2192-2004-AA/TC.
2.3. Sanciones y debido proceso sustan- III. El procedimiento administrati-
tivo vo disciplinario en el Decreto
Las sanciones se imponen a quienes han co- Legislativo N 728
metido faltas disciplinarias. El artculo 26 del Para determinar las responsabilidades en este
D. Leg. N 276, ha establecido las sanciones rgimen, es de aplicacin la siguiente norma-
por faltas disciplinarias, las cuales pueden ser: tiva: a) Ley de Fomento del Empleo, Decreto
a) amonestacin verbal o escrita11; b) sus- Legislativo N 728, y b) Reglamento de la Ley
pensin sin goce de remuneraciones hasta de Fomento del Empleo, Decreto Supremo
por treinta das12; c) cese temporal sin goce N 001-96-TR.
de remuneraciones hasta por doce meses13;
y d) destitucin14. Cuya resolucin debe efec- 1. mbito de aplicacin
tuarse conforme al test de razonabilidad, de-
De acuerdo con el artculo 5 del Decreto Legis-
sarrollado por el Tribunal Constitucional15.
lativo N 728, esta norma se aplica a todas las
Las sanciones que impone la Administra- empresas y trabajadores sujetos al rgimen la-
cin deben estar sujetas al debido proceso boral de la actividad privada. Debe recordarse
en su manifestacin sustantiva16 expresada que en la Administracin Pblica este rgimen
en el principio de proporcionalidad y razona- laboral tambin es de aplicacin para determi-
bilidad, debido a los mrgenes de discrecin nadas instituciones del Estado.
11 La amonestacin verbal la efecta el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En el caso de una amonestacin
escrita se oficializa a travs de resolucin del jefe de personal.
12 La suspensin sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un mximo de 30 das. El nmero de das ser propuesto por
el jefe inmediato y deber contar con la aprobacin del superior jerrquico de este. La sancin se oficializa por resolucin
del jefe de personal.
13 Este tipo de sancin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El nmero de meses de cese lo propone la Comi-
sin de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.
14 La destitucin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado para desem-
pearse en la Administracin Pblica bajo forma o modalidad en un periodo no menor de cinco aos.
15 En la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 20: (...) Por tanto, una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta no solo una ley par-
ticular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplacin en abs-
tracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos
o ms tolerable, confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente interpretada en rela-
cin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta
es que la medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso (...).
16 [E]l debido proceso sustantivo o sustancial exige tambin que cualquier norma o decisin que limite o regule el ejercicio de
los derechos fundamentales responda a un fin lcito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (...);
as lo ha sealado GUTIRREZ CAMACHO, Walter. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 1, Gaceta Jurdica, Lima,
1995, pp. 41-53.

2. Competencia Asimismo, de acuerdo al artculo 60 de la nor-

ma en cuestin, son causas justas de despido
El empleador es competente para sancionar
relacionadas con la conducta del trabajador:
disciplinariamente, dentro de los lmites de la
1) la comisin de falta grave; 2) la condena pe-
razonabilidad, cualquier infraccin o incumpli-
nal por delito doloso; y 3) la inhabilitacin del
miento de las obligaciones a cargo del trabaja-
trabajador.
dor, conforme a lo establecido en el artculo 42
de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Le-
4. Determinacin de las faltas graves
gislativo N 728: (...) Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin La ley define qu se entiende por falta grave y
de su empleador, el cual tiene facultades para cules son estas; por lo tanto, el artculo 61 de
normar reglamentariamente las labores, dic- la Ley de Fomento de Empleo establece que la
tar las rdenes necesarias para la ejecucin falta grave es la infraccin por el trabajador de
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, los deberes esenciales que emanan del con-
dentro de los lmites de la razonabilidad, cual- trato, que haga irrazonable la subsistencia de
quier infraccin o incumplimiento de las obliga- la relacin contractual.
ciones a cargo del trabajador (...).
Las faltas graves se configuran solo por su
3. Supuestos de infracciones y sanciones comprobacin objetiva en el procedimiento la-
boral (artculo 62 de la Ley de Fomento de Em-
El Decreto Legislativo N 728 prev varios su- pleo). Al respecto, el despido por la comisin
puestos de infraccin que causan como san- de delito doloso solo se producir al quedar
cin el despido. Si bien esta norma no es- firme la sentencia condenatoria y conocer de
tablece cundo procede la suspensin y la tal hecho el empleador, salvo que el hecho se
amonestacin escrita (falta leve o mediana), haya conocido antes de contratar al trabaja-
estas sanciones generalmente estn tipifica- dor, como lo establece el artculo 63 de la nor-
das en los reglamentos internos de trabajo de ma precitada.
cada institucin pblica o privada.
De igual manera, la inhabilitacin que justifi-
As tenemos que para el despido, es indispen- ca el despido es aquella impuesta al trabaja-
sable la existencia de causa justa contempla- dor por autoridad judicial o administrativa para
da en este caso en la Ley de Fomento del Em- el ejercicio de la actividad que desempee en
pleo y tiene que ser debidamente comprobada. el centro de trabajo, si es por un periodo de
La causa justa puede estar relacionada con la tres meses a ms conforme a lo establecido
capacidad o con la conducta del trabajador, de en el artculo 64 del Decreto Legislativo N 72:
acuerdo a lo establecido en el artculo 58 del (...) La inhabilitacin que justifica el despido
Decreto Legislativo N 728. Cabe sealar, que es aquella impuesta al trabajador por autori-
las causas justas de despido relacionadas con dad judicial o administrativa para el ejercicio
la capacidad del trabajador lo define el artculo de la actividad que desempee en el centro de
59 de la norma precitada, entre las cuales se trabajo, si lo es por un periodo de tres meses
encuentran: a) el detrimento de la facultad fsi- o ms (...).
ca o mental o la ineptitud sobrevenida, determi-
nante para el desempeo de sus tareas; b) el 5. Procedimiento sancionador
rendimiento deficiente en relacin con la capa-
El procedimiento administrativo disciplinario
cidad del trabajador y con el rendimiento pro-
trae como consecuencia el despido en aque-
medio en labores y bajo condiciones similares,
llos trabajadores sujetos al Decreto Legisla-
y c) la negativa injustificada del trabajador a so-
tivo N 728. Veamos lo que establece esta
meterse a examen mdico previamente conve-
norma:
nido o establecido por ley, determinantes de la
relacin laboral, o a cumplir las medidas pro- En primer lugar, de acuerdo al artculo 67 de
filcticas o curativas prescritas por el mdico la referida norma, el empleador no podr des-
para evitar enfermedades o accidentes. pedir por causa relacionada con la conducta
154
Especial
o con la capacidad del trabajador sin antes vlidamente entregadas si son dirigidas al lti-
otorgarle por escrito un plazo razonable no mo domicilio registrado por el trabajador en su
menor de seis das naturales para que pue- centro de trabajo, aunque al momento de su
da defenderse por escrito de los cargos que entrega no se encontrare en aquel. Igualmen-
se le formulan, salvo aquellos casos de fal- te, el empleador podr entregarlas al trabaja-
ta grave flagrante en que no resulta razona- dor, bajo cargo en el centro de trabajo. Para
ble tal posibilidad o de treinta das naturales que se configuren las reiterancias que pre-
para que demuestre su capacidad o corrija su v la ley, el empleador deber haber requeri-
deficiencia. do previamente por escrito al trabajador, por la
comisin de falta laboral (artculo 35 del D.S.
Mientras dure el trmite previo vinculado al N001-96-TR). Para algunos casos, las partes
despido por causa relacionada con la conduc- podrn presentar pericias o informes tcnicos
ta del trabajador, el empleador puede exone- debidamente sustentados.
rarlo de su obligacin de asistir al centro de
trabajo, siempre que ello no perjudique su de- 6. Garanta del debido procedimiento en
recho de defensa y se le abone la remunera- las consecuencias de las infracciones
cin y dems derechos y beneficios que pu-
Como ya se mencion en prrafos preceden-
dieran corresponderle. La exoneracin debe
tes, la comisin de las infracciones trae consi-
constar por escrito. Asimismo, el artculo 41
go varias consecuencias, entre las cuales es-
del Reglamento de la Ley de Fomento al em-
tn: a) el despido del trabajo; b) la suspensin
pleo, aprobado mediante Decreto Supremo
temporal; c) la amonestacin escrita por fal-
N001-96-TR, establece que el plazo mnimo
ta leve y mediana. Respecto a la vigencia del
de seis (6) das naturales, para que el trabaja- contrato de trabajo, la comisin de una infrac-
dor emita su descargo, podr ser ampliado por cin laboral trae consecuencias como la sus-
el empleador. pensin del contrato de trabajo y la extincin
El artculo 68 de la ley, establece que el des- del contrato de trabajo, el empleador est en
pido deber ser comunicado por escrito al tra- la obligacin de garantizar a los administrados
bajador mediante carta en la que se indique el debido procedimiento, el cual reconoce el
de modo preciso la causa del mismo y la fecha derecho de los administrados a la defensa y a
del cese. Si el trabajador se negara a recibirla una decisin debidamente motivada y funda-
le ser remitida por intermedio de notario o de mentada, que conforme al numeral 14 del ar-
juez de paz, o de la polica a falta de aquellos. tculo 139 de la Constitucin Poltica del Per
Tratndose de la comisin de una misma fal- nadie puede ser privado del derecho de de-
ta por varios trabajadores, el empleador podr fensa en ningn estado del proceso y, que el
imponer sanciones diversas a todos ellos, en Tribunal Constitucional ha sealado al respec-
atencin a antecedentes de cada cual y otras to que (...) el debido proceso y los derechos
circunstancias coadyuvantes, pudiendo inclu- que conforman su contenido esencial estn
so remitir u olvidar la falta, segn su criterio garantizados no solo en el seno de un proce-
(artculo 69 de la Ley). so judicial, sino tambin en mbito del proce-
dimiento administrativo (...)17; siendo el dere-
Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al cho de defensa parte del derecho del debido
artculo 42 del Decreto Supremo N 001-96- proceso, el cual () se proyecta como princi-
TR, el empleador podr despedir al trabajador pio de interdiccin para afrontar cualquier in-
despus de producido el descargo previsto o defensin y como principio de contradiccin de
inmediatamente despus de vencido el pla- los actos procesales que pudieran repercutir
zo sin que el trabajador haya presentado el en la situacin jurdica de algunas de las par-
descargo. Las comunicaciones se entienden tes, sea en un proceso o procedimiento, o en
17 STC Exp. N 8605-2005-AA/TC, f. j. 13.

el caso de un tercero con inters18, as como los principios y garantas mnimas del debido
tambin, las dems garantas y principio de- proceso expresado en la STC Exp. N00156-
sarrollados en los fundamentos 2 a 74 supra 2012-PHC/TC, las cuales comprenden: el
del Exp. N 00156-2012-PHC/TC, los cuales principio de legalidad y subprincipio de taxa-
constituyen doctrina jurisprudencial, conforme tividad, el derecho a la comunicacin previa y
al tercer prrafo de artculo IV del Cdigo Pro- detallada de la acusacin en sede administra-
cesal Constitucional. tiva, el derecho a la concesin del tiempo y los
medios adecuados para preparar la defensa,
CONCLUSIONES acusacin y derecho a la defensa; el derecho
Los procedimientos administrativos discipli- a la presuncin de inocencia, el derecho a ser
narios en la Administracin Pblica, estn su- juzgado por un juez o tribunal independiente e
jetos a la categora de las relaciones de su- imparcial, el principio de non bis in dem y el
jecin especial, que debe ser aplicado por la derecho a ser juzgado e investigado dentro de
Administracin conforme al reconocimiento de un plazo razonable.
18 dem.
156
y tributario
Especial
Derechos del debido proceso aplicables

al mbito administrativo
Juan Carlos CORTEZ TATAJE*
El autor seala que el debido proceso administrativo supone el respeto por
Resumen
parte de la Administracin de todos los principios y derechos que se conside-
ran contenidos en el artculo 139 de la Constitucin, lo que guarda relacin
directa con el principio de legalidad, el derecho de motivacin y el derecho a
la defensa. Asimismo, seala que todos los derechos que conforman el debi-
do proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.
Introduccin anteriores citadas, sean la principal agenda de

los gobiernos de turno y primera exigencia de
Como bien lo expone el ttulo de este espe-
los ciudadanos. A partir de ah, se limita el ex-
cial: La Administracin Pblica bajo la Consti-
ceso de poder y la arbitrariedad, as como se
tucin, resulta ms que evidente afirmar que
garantiza la equidad, justicia, transparencia,
las actuaciones de las entidades que confor-
entre otros valores y derechos.
man la Administracin, no pueden desarrollarse
a espaldas de los principios, normas y derechos En tal sentido, en nuestro pas, el desarrollo de
fundamentales previstos en la Constitucin; ya los derechos del debido proceso aplicables al
que, de no tener en cuenta ello, posiblemente mbito administrativo ha sido una tarea valio-
estaramos ante un estado tirnico o antidemo- sa y encomiable de la jurisprudencia del Tribu-
crtico, en el que la arbitrariedad resultase el nal Constitucional (TC), ya que a travs de sus
derecho esencial de quienes ejercen la activi- pronunciamientos han permitido sentar prece-
dad pblica. dentes en cuanto a que la actuacin del Esta-
do no puede ser ilimitada e incontrolable, sino
Hoy es casi universal, que los Estados deben que debe ajustarse a la Constitucin y a las
respetar y salvaguardar por la vigencia de los leyes. Criterios que han sido fuente de inspi-
principios democrticos y del Estado de Dere- racin para la creacin y modificacin de nor-
cho; en los que el respeto a la Constitucin, mas, pero sobre todo ha conducido al esfuerzo
los tratados y acuerdos internacionales, las de muchos actores en la mejora de los servi-
leyes, y toda norma emitida con arreglo a las cios que brinda el Estado.
* Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, regulacin de servicios pblicos y Derecho
del Consumo, Derecho Tributario, as como en procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Asesor y con-
sultor en contrataciones con el Estado y Derecho Administrativo, proyectos de inversin pblica, y ejecucin de proyectos
de infraestructura y construccin. Con estudios de maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per.

Motivados por lo sealado, mediante el pre- proyeccin sobre cualquier tipo de proceso o
sente documento sistematizamos gran parte procedimiento, sea este judicial, administrati-
de la jurisprudencia sentada por el TC, identi- vo o entre particulares. En tal sentido, la nor-
ficando los principales derechos que guardan ma constitucional antes descrita, no solo tiene
directa relacin con el debido proceso admi- un espacio de aplicacin en el mbito judicial,
nistrativo, tanto en el mbito general como en sino tambin en el mbito administrativo. Ello
los procedimientos sancionadores. Con ello, encuentra sustento en lo resuelto por la Corte
buscamos estimular la investigacin y pro- Interamericana de Derechos Humanos al sos-
fundizacin en estos temas, con el nico obtener que el debido proceso puede tambin
jeto de promover una Administracin Pbli- extenderse a cualquier rgano del Estado que
ca cada vez ms eficiente y eficaz, en pro de ejerza funciones de carcter materialmente ju-
atender las reales necesidades de todos los risdiccional, los cuales tienen la obligacin de
ciudadanos. adoptar resoluciones apegadas a las garan-
tas del debido proceso legal, en los trminos
I. Debido proceso administrativo del artculo 8 de la Convencin Americana2.
desde la perspectiva constitu-
cional De conformidad con lo interpretado por el TC,
el debido proceso tiene un mbito de aplica-
El debido proceso puede definirse como la re-
cin que se extiende tambin a todas las ac-
gulacin jurdica que de manera previa limita
tuaciones, procedimientos y procesos admi-
los poderes del Estado y establece las garan-
nistrativos que aparejen consecuencias para
tas de proteccin a los derechos de los ciuda-
los administrados. Asimismo, es importante
danos, de modo que ninguna de las actuacio-
resaltar que el derecho fundamental al debi-
nes de las autoridades pblicas dependa de
do proceso se encuentra tambin protegido en
su propio arbitrio, sino que se encuentren su-
normas de Derecho Internacional y consagra-
jetas a los procedimientos sealados en la ley.
do en instrumentos, tales como la Declaracin
En esencia, el derecho al debido proceso tie-
Universal de Derechos Humanos (artculos
ne la funcin de defender y preservar el valor
10 y 11), la Declaracin Americana de Dere-
de la justicia, como una garanta de la convi-
chos y Deberes del Hombre (artculos XVIII y
vencia social de los integrantes de la comuni-
XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Ci-
dad nacional.
viles y Polticos (artculos 14 y 15), y la Con-
En nuestro pas, el inciso 3 del artculo 139 de vencin Americana sobre Derechos Humanos
la Constitucin seala que son principios de la (artculo 8); y ha sido desarrollado por la ju-
funcin jurisdiccional: la observancia del debi- risprudencia de rganos internacionales, ta-
do proceso y la tutela jurisdiccional. En efecto, les como la Corte Interamericana de Derechos
el debido proceso est concebido como el cum- Humanos, la cual ha establecido que el princi-
plimiento de todas las garantas, requisitos y nor- pio del debido proceso se aplica tambin a los
mas de orden pblico que deben observarse en procedimientos de carcter civil y administra-
las instancias procesales de todos los procedi- tivo, jurisprudencia que el TC ha reconocido
mientos, incluidos los administrativos, a fin de y constituye un pauta hermenutica relevan-
que las personas estn en condiciones de dete en el proceso de interpretacin, aplicacin
fender adecuadamente sus derechos ante cual- y determinacin del alcance de los derechos
quier acto del Estado que pueda afectarlos1. constitucionales.
Sobre el particular el TC, en reiterada jurispru- La aplicacin del derecho fundamental al
dencia, ha sentado criterio en cuanto a que el debido proceso en toda clase de actuacio-
derecho al debido proceso tiene un mbito de nes judiciales y administrativas constituye un
1 STC Exp. N 02678-2004-AA/TC, f. j. 2.

2 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, f. j. 5.
158
Especial
desarrollo del fundamento fi- al debido proceso en un trmi-

losfico del Estado de Dere-
cho. En virtud de ello, toda [E]l derecho al de-
bido proceso adminis-
te administrativo, no solo que-
branta los elementos esencia-
autoridad tiene sus competen- trativo se traduce en la les que lo conforman, sino que
cias definidas dentro del orde- garanta que compren- igualmente comporta una vul-
namiento jurdico y debe ejer- de a todas las personas neracin del derecho de acce-
cer sus funciones con sujecin de acceder a un proceso so a la administracin de justi-
al principio de legalidad, a fin justo y adecuado, de tal cia, del cual son titulares todas
de que los derechos e intere- manera que el compro- las personas naturales y jur-
miso o privacin de cier-
ses de los administrados cuen- dicas, que en calidad de ad-
tos bienes jurdicos por
ten con la garanta de defen- parte del Estado a sus ministrados deben someterse
sa necesaria ante eventuales ciudadanos no pueda a la decisin de la Administra-
actuaciones abusivas, realiza- hacerse con ocasin de cin, por conducto de sus ser-
das por fuera de los mandatos la suspensin en el ejer- vidores pblicos competentes.
constitucionales, legales o re- cicio de sus derechos En otras palabras, el derecho al
glamentarios vigentes.
En este contexto, la jurispru-
fundamentales...
debido proceso administrativo
se traduce en la garanta que
dencia constitucional reconoce comprende a todas las perso-
que el derecho al debido proceso, y los dere- nas de acceder a un proceso justo y adecuado,
chos que contiene son invocables, y, por tan- de tal manera que el compromiso o privacin
to, estn garantizados, no solo en el seno de de ciertos bienes jurdicos por parte del Estado
un proceso judicial, sino tambin en el mbito a sus ciudadanos no pueda hacerse con oca-
del procedimiento administrativo. As, el debido sin de la suspensin en el ejercicio de sus de-
proceso administrativo supone, en toda circuns- rechos fundamentales. Es entonces la garanta
tancia, el respeto por parte de la Administra- consustancial e infranqueable que debe acom-
cin Pblica o Privada de todos los principios paar a todos aquellos actos que pretendan im-
y derechos normalmente invocables en el m- poner legtimamente a los sujetos tanto cargas,
bito de la jurisdiccin comn o especializada, a castigos o sanciones como establecer prerro-
los cuales se refiere el artculo 139 de la Cons- gativas. Si bien la preservacin de los intere-
titucin (juez natural, juez imparcial e indepen- ses de la Administracin y el cumplimiento de
diente, derecho de defensa, etc.). Por ende, se los fines propios de la actuacin estatal son un
expone que el fundamento principal por el que mandato imperativo de todos los procedimien-
se habla de un debido proceso administrativo tos que se surtan a este nivel, en cada caso
encuentra sustento en el hecho de que tanto la concreto debe llevarse a cabo una ponderacin
jurisdiccin como la administracin estn indis- que armonice estas prerrogativas con los dere-
cutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de chos fundamentales de los ciudadanos.
modo que si esta resuelve sobre asuntos de in-
En la normativa administrativa, la Ley
ters de los administrados, y lo hace mediante
N 27444, en el numeral 1.2, artculo IV, incor-
procedimientos internos, no existira razn al-
pora el principio del debido procedimiento ad-
guna para desconocer las categoras invoca-
ministrativo, segn el cual los administrados
bles ante el rgano jurisdiccional3.
gozan de todos los derechos y garantas in-
A partir de lo expuesto por la jurisdiccin cons- herentes al debido procedimiento administrati-
titucional, podemos afirmar que el debido pro- vo, que comprende el derecho a exponer sus
ceso administrativo exige de la Administracin argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
el acatamiento pleno de la Constitucin y ley obtener una decisin motivada y fundada en
en el ejercicio de sus funciones. As, el des- derecho; y precisa que la institucin del de-
conocimiento en cualquier forma del derecho bido procedimiento administrativo se rige por
3 SSTC Exp. N 03891-2011-PA/TC, ff. jj. 14 y 15; Exp. N 04944-2011-PA/TC, ff. jj. 13 y 14.

los principios del Derecho Administrativo y que violado, la autoridad se saldra arbitrariamente
la regulacin propia del Derecho Procesal Ci- del marco del Estado de Derecho y pondra en
vil es aplicable solo en cuanto sea compatible riesgo a los particulares en cuanto a la protec-
con el rgimen administrativo. cin de al menos uno, o tal vez varios, de sus
derechos fundamentales.
A partir de lo expuesto, consideramos que
el debido proceso administrativo comprende II. Debido proceso administrativo
aspectos de carcter formal, de estructura nor- y el principio de legalidad
mativa y de carcter sustantivo o materia, se-
gn lo siguiente4: El debido proceso administrativo consagrado
como derecho fundamental, segn los alcan-
a) Desde un punto de vista formal, el debi- ces de interpretacin constitucional del TC y
do proceso aparece como norma de rango de la jurisprudencia internacional, se convier-
constitucional. Por ello, puede decirse que te en una manifestacin del principio de legali-
este derecho se extiende, a primera vista, dad5, conforme al cual toda competencia ejer-
de arriba hacia abajo en el esquema de cida por las autoridades pblicas debe estar
la jerarqua de las normas, debiendo en- previamente sealada en la ley, como tambin
tonces desarrollarse y determinarse por la las funciones que les corresponden y los tr-
Ley y luego por el reglamento. mites a seguir antes de adoptar una determi-
b) En cuanto a su estructura normativa, se nada decisin.
trata de una norma jurdica de principio, En tal sentido, el debido proceso, como de-
estrechamente relacionada con otras de sarrollo del principio de legalidad, representa
similar condicin que orientan igualmen- un lmite jurdico al desarrollo de las potesta-
te la actividad de la Administracin Pblica des administrativas, en la medida en que las
y de las cuales se desprenden, a su vez, autoridades nicamente podrn actuar den-
otros subprincipios y reglas. tro de los mbitos establecidos por el sistema
c) Material o sustancialmente, se trata de un normativo, favoreciendo de esta manera a las
derecho fundamental que en sus dimen- personas que acuden ante quienes han sido
siones objetiva y subjetiva incorpora una investidos de atribuciones pblicas en virtud
serie de garantas procesales (publicidad, de la Constitucin o la Ley. Ello ocurre, por una
derecho de defensa, reglas probatorias, parte, porque conocern de antemano cules
presuncin de inocencia, impugnaciones, son los medios para controvertir e impugnar lo
objeciones y recursos, etc.) que tomadas resuelto en su contra y, por la otra, porque sa-
en su conjunto le dan un sentido constante brn los trminos dentro de los cuales debern
y permanente, vinculado a la idea de justi- presentar las alegaciones y recursos proce-
cia o equidad procesal. dentes a su favor. Para el TC, dicho principio
comprende una doble garanta6:
Estos componentes sustanciales del debido
proceso son indispensables tanto para el Es- a) La primera, de orden material y alcan-
tado que en la prctica evitarn nulidades ce absoluto, tanto referida al mbito es-
y brindarn seguridad jurdica, como para trictamente penal como al de las sancio-
el administrado. Si este principio resultase nes administrativas, que refleja la especial
4 Cfr. CARBAJAL, Bernardo. Alcances y limitaciones del debido proceso en el procedimiento administrativo. En: Revista
Digital de Derecho Administrativo. N 4, Colombia, 2010, p. 9.
5 El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos
y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrtico. La Constitucin lo consagra en su artculo 2,
inciso 24, literal d, con el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de come-
terse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley. STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 3.
6 STC Exp. N 00197-2010-AA/TC, f. j. 4.
160
Especial
trascendencia del principio de seguridad N 27444, el cual, si bien formalmente ha sido

jurdica en dichos campos limitativos y su- denominado por la propia ley como principio
pone la imperiosa necesidad de prede- de legalidad, en el fondo no es otra cosa que
terminacin normativa de las conductas la concretizacin de la supremaca jurdica de
infractoras y de las sanciones correspon- la Constitucin, al prever que las autoridades
dientes; es decir, la existencia de precep- administrativas deben actuar con respeto a la
tos jurdicos (lexpraevia) que permitan Constitucin, la ley y al Derecho7.
predecir con suficiente grado de certeza
Sobre la base de lo sealado, el TC expone
(lexcerta) aquellas conductas y se sepa a
la posibilidad de que la Administracin pue-
qu atenerse en cuanto a la responsabili-
da llevar a cabo el control difuso de normas,
dad y a la eventual sancin.
afirmando, a travs de sus tribunales adminis-
b) La segunda, de carcter formal, relativa a trativos o de sus rganos colegiados, que no
la exigencia y existencia de una norma de solo tiene la facultad de hacer cumplir la Cons-
adecuado rango y que el TC ha identifica- titucin dada su fuerza normativa, sino tam-
do como Ley o norma con rango de ley. bin el deber constitucional de realizar el con-
trol difuso de las normas que sustentan los
No obstante ello, es importante aclarar que,
actos administrativos y que son contrarias a la
nodebe identificarse el principio de legali-
Constitucin o a la interpretacin que de ella
dad con el de tipicidad, por las siguientes
haya realizado el TC (artculo VI del Ttulo Pre-
razones:
liminar del Cdigo Procesal Constitucional). Y
a) El primero, se satisface cuando se cum- agrega que ello se sustenta en lo siguiente8:
plen con las previsiones normativas es-
a) En primer lugar, en que si bien la Consti-
tablecidas para un determinado procedi-
tucin, de conformidad con el prrafo se-
miento administrativo.
gundo del artculo 138, reconoce a los
b) El segundo, en cambio, define la conducta jueces la potestad para realizar el control
o supuesto de hecho regulador en la nor- difuso, de ah no se deriva que dicha po-
ma administrativa, como por ejemplo, la testad les corresponda nicamente a es-
adecuacin de la conducta del administra- tos, ni tampoco que dicho control se rea-
do a las infracciones previstas por la nor- lice nicamente dentro del marco de un
mativa administrativa. proceso judicial. Por lo tanto, el artculo
138 no puede ser objeto de una inter-
Ahora bien, el numeral 1.1. del artculo IV de pretacin constitucional restrictiva y lite-
la Ley N 27444, establece que las autorida- ral; por el contrario, la susodicha disposi-
des administrativas deben actuar con respe- cin constitucional debe ser interpretada
to a la Constitucin, la ley y al Derecho, den- de conformidad con el principio de unidad
tro de las facultades que le estn atribuidas de la Constitucin, ms an si ella misma
y de acuerdo con los fines para los que les impone a todos y no solo al Poder Ju-
fueron conferidas. Al respecto, el TC ha emi- dicial el deber de respetarla, cumplirla y
tido opinin en el sentido de que la legitimi- defenderla.
dad de los actos administrativos no viene de-
terminada por el respeto a la ley ms an b) En segundo lugar, est de por medio tam-
si esta puede ser inconstitucional sino, an- bin la eficacia vertical de los derechos
tes bien, por su vinculacin a la Constitucin. fundamentales; es decir, su eficacia en
Por tal razn, refiere que esta vinculacin de particular frente a todos los poderes y r-
la Administracin a la Constitucin se aprecia ganos del Estado, lo que incluye a la Admi-
en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley nistracin Pblica. Y es que en el marco
7 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 6.

8 Ibdem, ff. jj. del 7 al 11.

del Estado Constitucional, el respeto de Procedimiento Administrativo General, cuan-

los derechos fundamentales constituye un do seala que la actuacin de la Administra-
imperativo que el Estado debe garantizar cin Pblica tiene como finalidad la proteccin
frente a las eventuales afectaciones que del inters general, pero ello solo es posible de
pueden provenir, tanto de su parte efica- ser realizado (...) garantizando los derechos
cia vertical como de los particulares efi- e intereses de los administrados y con suje-
cacia horizontal; ms an cuando, a partir cin al ordenamiento constitucional y jurdico
del doble carcter de los derechos funda- en general. De lo contrario, la aplicacin de
mentales, su violacin comporta la afecta- una ley inconstitucional por parte de la Admi-
cin no solo de un derecho subjetivo indi- nistracin Pblica implica vaciar de contenido
vidual dimensin subjetiva, sino tambin el principio de supremaca de la Constitucin,
el orden objetivo de valores que la Consti- as como el de su fuerza normativa, pues se
tucin incorpora dimensin objetiva. estara otorgando primaca al principio de le-
galidad en detrimento de la supremaca jur-
Esta incidencia de los derechos fundamenta-
dica de la Constitucin, establecido en los ar-
les en el Estado Constitucional implica, ade-
tculos 38, 51 y 201 de esta; lo cual subvierte
ms, un redimensionamiento del antiguo prin-
los fundamentos mismos del Estado Constitu-
cipio de legalidad en sede administrativa,
cional y Democrtico9.
forjado en el siglo XIX en una etapa propia del
Estado liberal. Si antes la eficacia y el respe- III. Debido proceso administrativo
to de los derechos fundamentales se realiza- y motivacin de las resolucio-
ban en el mbito de la ley, en el Estado Cons- nes administrativas
titucional, la legitimidad de las leyes se evala
en funcin de su conformidad con la Consti- Dentro del conjunto de garantas mnimas que
tucin y los derechos fundamentales que ella subyacen al debido proceso, se encuentra el
reconoce. Por eso, el TC considera pertinen- derecho a la motivacin de las resoluciones, el
te sealar que el derecho y el deber de los tri- cual comprende la exteriorizacin obligatoria
bunales administrativos y rganos colegiados de las razones que sirven de sustento a una re-
de preferir la Constitucin a la ley, es decir, de solucin administrativa. En todo Estado Consti-
realizar el control difuso dimensin objetiva, tucional y Democrtico de Derecho, la motiva-
forma parte del contenido constitucional pro- cin debida de las decisiones de las entidades
tegido del derecho fundamental del adminis- pblicas sean o no de carcter jurisdiccional
trado al debido proceso y a la tutela procesal es un derecho fundamental que forma parte
ante los tribunales administrativos dimensin del contenido esencial del derecho a la tutela
subjetiva. procesal efectiva, y por ende, al debido proce-
so. El derecho a la motivacin debida consti-
En ese sentido, concluye el TC que el princi- tuye una garanta fundamental en los supues-
pio de legalidad en el Estado Constitucional tos en los que con la decisin emitida se afecta
no significa simple y llanamente la ejecucin de manera negativa la esfera o situacin jurdi-
y el cumplimiento de lo que establece una ley, ca de las personas. As, toda decisin que ca-
sino tambin, y principalmente, su compatibi- rezca de una motivacin adecuada, suficiente
lidad con el orden objetivo de los principios y y congruente, constituir una decisin arbitra-
valores constitucionales; examen que la Admi- ria y, en consecuencia, ser inconstitucional10.
nistracin Pblica debe realizar aplicando cri-
terios de razonabilidad, racionalidad y propor- No obstante lo sealado, como bien lo ha ex-
cionalidad. Esta forma de concebir el principio puesto el TC, si bien la motivacin de las deci-
de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el siones administrativas no tiene referente cons-
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del titucional directo, esta situacin no impide que

10 STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, f. j. 16.
162
Especial
se le reconozca como un principio constitucio- administrativo. En atencin a este, se recono-

nal implcito en la organizacin del Estado De- ce que los administrados gozan de todos los
mocrtico que se define en los artculos 3 y derechos y garantas inherentes al debido pro-
43 de la Constitucin, como un tipo de Esta- cedimiento administrativo, que comprende el
do contrario a la idea del poder absoluto o ar- derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer
bitrario. As, en este tipo de Estado, el poder y producir pruebas y a obtener una decisin
pblico est sometido al Derecho, lo que su- motivada y fundada en Derecho (). A su tur-
pone, entre otras cosas, que la actuacin de no, los artculos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 de la Ley
la Administracin deber dar cuenta de esta N 27444, sealan respectivamente que para
sujecin a fin de despejar cualquier sospecha su validez13:
de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
a) El acto administrativo debe estar debida-
decisiones de la Administracin deben conte- mente motivado en proporcin al conteni-
ner una adecuada motivacin, tanto de los he- do y conforme al ordenamiento jurdico.
chos como de la interpretacin de las normas
o el razonamiento realizado por el funcionario b) La motivacin deber ser expresa, me-
o colegiado, de ser el caso11. diante una relacin concreta y directa de
los hechos probados relevantes del caso
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional especfico, y la exposicin de las razo-
ha sealado que, estando a nivel de doctrina, nes jurdicas y normativas que con refe-
se considera que la motivacin supone la ex- rencia directa a los anteriores justifican el
teriorizacin obligatoria de las razones que sir- acto adoptado. Puede motivarse median-
ven de sustento a una resolucin de la Admi- te la declaracin de conformidad con los
nistracin, siendo un mecanismo que permite fundamentos y conclusiones de anteriores
apreciar su grado de legitimidad y limitar la ar- dictmenes, decisiones o informes obran-
bitrariedad de su actuacin; entonces, la mo- tes en el expediente, a condicin de que
tivacin le permite poner en evidencia que su se les identifique de modo certero, y que
actuacin no es arbitraria, sino que est sus- por esta situacin constituyan parte in-
tentada en la aplicacin racional y razonable tegrante del respectivo acto; adems, no
del derecho y su sistema de fuentes. Es decir, son admisibles como motivacin, la expo-
el derecho a la debida motivacin de las re- sicin de frmulas generales o vacas de
soluciones importa pues que la Administracin fundamentacin para el caso concreto o
exprese las razones o justificaciones objetivas aquellas frmulas que por su oscuridad,
que la lleva a tomar una determinada decisin. vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
Esas razones, por lo dems, pueden y deben resulten especficamente esclarecedoras
provenir no solo del ordenamiento jurdico vi- para la motivacin del acto.
gente y aplicable al caso, sino de los propios
hechos debidamente acreditados en el trmite Abundando en la obligacin de motivacin, in-
del proceso12. cluso cuando se hubiera efectuado una mo-
tivacin por remisin, el artculo 24.1.1 de la
Por lo tanto la motivacin constituye una ga- Ley N 27444 exige a la Administracin que la
ranta constitucional del administrado que bus- notificacin contenga el texto ntegro del acto
ca evitar la arbitrariedad de la Administracin administrativo, incluyendo su motivacin. En
al emitir actos administrativos. En ese sentido, este sentido, para el TC, la motivacin puede
la Ley N 27444, en el artculo IV del Ttulo pre- generarse previamente a la decisin median-
liminar establece que el debido procedimien- te los informes o dictmenes correspondien-
to es uno de los principios del procedimiento tes o concurrentemente con la resolucin,
11 STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 8.

13 STC Exp. N 04123-2011-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

esto es, puede elaborarse si- IV. Debido proceso admi-

multneamente con la deci-
sin. En cualquier caso, siem-
Estos componen-
tes sustanciales del de-
nistrativo y derecho
de defensa
pre deber quedar consignada bido proceso son indis-
pensables tanto para Para el TC, el derecho al de-
en la resolucin. Por tanto, la
el Estado... como para bido proceso est ntimamen-
Administracin puede cumplir
la exigencia de la motivacin a el administrado. Si este te vinculado al derecho de de-
travs de la incorporacin ex- principio resultase vio- fensa, ya que este garantiza,
lado, la autoridad se entre otras cosas, que una
presa, de modo escueto o ex-
saldra arbitrariamen- persona sometida a una in-
tenso, de sus propias razones
te del marco del Estado vestigacin, sea esta de orden
en los considerandos de la re- de Derecho y pondra
solucin, como tambin a tra- jurisdiccional o administrativa,
en riesgo a los particu-
vs de la aceptacin ntegra y lares en cuanto a la pro- y donde se encuentren en dis-
exclusiva de lo establecido en teccin de sus derechos cusin derechos e intereses
los dictmenes o informes pre-
vios emitidos por sus instan-
fundamentales.
suyos, tenga la oportunidad
de contradecir y argumentar
cias consultivas, en cuyo caso en defensa de tales derechos
los har suyos con mencin expresa en el tex- e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los
to de la resolucin, identificndolos adecua- titulares de derechos e intereses legtimos se
damente por nmero, fecha y rgano emisor. ven imposibilitados de ejercer los medios le-
En este contexto, el TC considera que un acto gales suficientes para su defensa, o cuando,
administrativo dictado al amparo de una potes- como ocurre en el presente caso, se establez-
tad discrecional legalmente establecida resul- can condiciones para la presentacin de los
ta arbitrario cuando solo expresa la aprecia- argumentos de defensa16.
cin individual de quien ejerce la competencia En ese sentido, garantiza, entre otras cosas,
administrativa, o cuando el rgano administra- que una persona sometida a una investiga-
tivo, al adoptar la decisin, no expresa las ra-
cin, sea esta de orden jurisdiccional o ad-
zones que lo han conducido a adoptar tal de-
ministrativa, y donde se encuentren en dis-
cisin; de modo que, como ya se ha dicho,
cusin derechos e intereses suyos, tenga la
motivar una decisin no solo significa expre-
oportunidad de contradecir y argumentar en
sar nicamente al amparo de qu norma legal
se expide el acto administrativo, sino, funda- defensa de tales derechos e intereses, para
mentalmente, exponer en forma sucinta pero cuyo efecto se le debe comunicar, previamen-
suficiente las razones de hecho y el sustente y por escrito, los cargos imputados, acom-
to jurdico que justifican la decisin tomada .14 paando el correspondiente sustento proba-
Asimismo, el TC con acierto considera que torio, y otorgarle un plazo prudencial a fin de
la motivacin debe otorgar seguridad jurdi- que mediante la expresin de los descargos
ca al administrado y permitir al revisor apre- correspondientes pueda ejercer cabalmente
ciar la certeza jurdica de la autoridad que de- su legtimo derecho de defensa. Por lo tanto,
cide el procedimiento; para ello, no se deben este se conculca cuando los titulares de dere-
utilizar citas legales abiertas, que solo hacen chos e intereses legtimos se ven imposibilita-
referencia a normas en conjunto como reglados de ejercer los medios legales suficientes
mentos o leyes, pero sin concretar qu dispo- para su defensa, o se establezcan condicio-
sicin ampara la argumentacin o anlisis de nes para la presentacin de los argumentos
la autoridad15. de esta17.

15 STC Exp. N 00090-2004-AA/TC, f. j. 13.
16 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 24.
17 dem.
164
Especial
En consecuencia, no cualquier imposibilidad tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio

de ejercer tales medios legales para la de- de un abogado defensor de su eleccin des-
fensa produce un estado de indefensin re- de que la persona es citada o detenida por la
prochable constitucionalmente. Esta solo ad- autoridad y durante todo el tiempo que dure la
quiere tal relevancia cuando la indefensin se investigacin preliminar o el proceso mismo.
genera en una indebida actuacin del rgano En ambos casos, se garantiza el derecho de
que investiga o juzga al individuo, o cuando no ser postrado a un estado de indefensin en
se establecen condicionamientos al ejercicio cualquier etapa del proceso, inclusive, en la
mismo del derecho de defensa. Es decir, esta etapa preliminar19.
afectacin se produce cuando el interesado,
de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad V. Debido proceso administrativo
de encontrar la proteccin de sus derechos e y derecho administrativo san-
intereses legtimos con el consiguiente perjui- cionador
cio real y efectivo para los intereses del afec- La aplicacinde una sancin administrativa
tado, tras la realizacin de un acto u omisin constituye una manifestacin de la potestad
imputable al rgano o ente al que se reputa la sancionadora del Estado, por lo que su vali-
comisin del agravio. dez, en el contexto de un Estado de Derecho
En el mbito del Derecho Administrativo san- respetuoso de los derechos fundamentales,
cionador, el estado de indefensin no solo est condicionada al respeto dela Constitu-
opera en el momento en que, pese a atribur- ciny de los principios en esta consagrados.
sele la comisin de un acto u omisin antijur- Por ello la Administracin, en el desarrollo de
dico, se le sanciona a un justiciable o a un par- procedimientos administrativos disciplinarios,
ticular, sin permitirle ser odo o formular sus est vinculada al irrestricto respeto de los dere-
descargos, con las debidas garantas, sino a chos constitucionales procesales y a los princi-
lo largo de todas las etapas del proceso y fren- pios constitucionales que la informan20. En tal
te a cualquier tipo de articulaciones que se sentido, el principio del debido proceso admi-
puedan promover. As, una vez efectuados los nistrativo cobra una especial relevancia cons-
cargos, se debe conceder al expedientado el titucional cuando se trata del desarrollo de la
tiempo razonable para que prepare su defen- facultad sancionadora de la Administracin
sa, permitindosele adems el acceso a las Pblica. De esta manera, cuando se consagra
partes del expediente18. el debido proceso administrativo, se recono-
ce implcitamente la facultad que corresponde
En este mismo mbito, el TC en reiterada ju- a la Administracin para imponer sanciones,
risprudencia ha precisado que las garantas dentro de los claros lmites constitucionales.
mnimas que se exigen en el proceso pe-
nal son extrapolables, con matices atendien- En este escenario, como bien lo ha expuesto
do a las propias circunstancias de cada caso, el TC, el ejercicio de la potestad sancionato-
al proceso administrativo sancionador, sobre ria administrativa requiere de un procedimien-
todo en lo que respecta al derecho de defen- to legal establecido, pero tambin de garan-
sa. As, ha precisado que este derecho tiene tas suficientes para los administrados, sobre
una doble dimensin: una material, referida al todo cuando es la propia Administracin la que
derecho del imputado de ejercer su propia de- va a actuar como rgano instructor y decisor,
fensa desde el mismo instante en que toma lo que constituye un riesgo para su imparcia-
conocimiento de que se le atribuye la comi- lidad; y si bien no se le puede exigir a los r-
sin de determinado hecho delictivo; y otra ganos administrativos la misma imparciali-
formal, que supone el derecho a una defensa dad e independencia que se le exige al Poder
18 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

19 Ibdem, f. j. 7.
20 STC Exp. N 01514-2010-PA/TC, f. j. 4.

Judicial, su actuacin y decisiones deben en- s solos, para sancionar, pues aunque se
contrarse debidamente justificadas, sin olvidar pueden interpretar como conceptos jurdi-
que los actos administrativos son fiscalizables cos indeterminados, la sancin debe sus-
a posteriori21. tentarse en anlisis concretos y pormeno-
rizados de los hechos, desde conceptos
No obstante la existencia de las diferencias
jurdicos y no sobre la base de juicios apo-
antes descritas, para el TC existen puntos en
dcticos o que invoquen en abstracto el ho-
comn, siendo el ms importante el que los
nor o la dignidad de un colectivo, pues-
principios generales del Derecho Penal, con
to que los tribunales administrativos no
ciertos matices, son aplicables en el Derecho
son tribunales de honor, y las sanciones
Administrativo sancionador; por lo que advier-
no pueden sustentarse en una suerte de
te que se debe tener en cuenta, cuando me-
responsabilidad objetiva del administra-
nos, algunos de los que son de recibo, protec-
do, lo que nos lleva a revisar el siguiente
cin y tutela en sede administrativa22:
principio.
1. Principio de legalidad (nullum crimen,
3. Principio de culpabilidad: Establece que
nullum poena, sine lege): Conforme al
la accin sancionable debe ser imputada
cual la ley debe preceder a la conducta san-
a ttulo de dolo o culpa, lo que importa la
cionable, determinando el contenido de la
prohibicin de la responsabilidad obje-
sancin. Corresponde pues a la ley delimi-
tiva; esto es, que solo se puede imponer
tar el mbito del ilcito sancionable, por ex-
una sancin si es que la conducta prohi-
presa prescripcin constitucional (artculo
bida y su consecuencia estn previstas
2.24.d.), de modo que no puede ser objeto
legalmente.
de regulacin reglamentaria, ni mucho me-
nos de precisiones extranormativas. En el caso del Derecho Penal, es ms sen-
cillo apreciar cmo opera este principio,
2. Principio de tipicidad: En mrito del cual,
puesto que adems de la tipificacin reali-
la descripcin legal de una conducta es-
zada en el Cdigo Penal y de indicarse las
pecfica aparece conectada a una san-
sanciones que se pueden imponer a ttulo
cin administrativa. Esta exigencia deriva
de culpa o dolo, se establecen los parme-
de dos principios jurdicos especficos: el
tros necesarios para que la sancin no re-
de libertad y el de seguridad jurdica. Con-
sulte arbitraria o desproporcionada (mni-
forme al primero, las conductas deben es-
mos y mximos).
tar exactamente delimitadas, sin indetermi-
naciones, mientras que en relacin con el 4. Principio de proporcionalidad de la san-
segundo, los ciudadanos deben estar en cin: Esto es, que la sancin que se im-
condiciones de poder predecir, de manera ponga, debe corresponderse con la conduc-
suficiente y adecuada, las consecuencias ta prohibida, de modo que estn prohibidas
de sus actos, por lo que no caben clusulas medidas innecesarias o excesivas. Co-
las generales o indeterminadas de infrac- rresponde, pues, que el rgano que aplica
cin que permitan una actuacin librada la sancin pondere la intencionalidad o rei-
al arbitrio de la Administracin, sino que teracin del acto, as como los perjuicios
esta sea prudente y razonada. causados.
Conforme a este principio, los tipos lega- En razn a ello, el derecho al debido proce-
les genricos deben estar proscritos y aun- so en el mbito administrativo sancionador
que la Administracin a veces se conduzca garantiza, entre otros aspectos, que el pro-
sobre la base de estndares deontolgicos cedimiento se lleve a cabo con estricta obser-
de conducta, estos son insuficientes, por vancia de los principios constitucionales que
21 STC Exp. N 01873-2009-PA/TC, f. j. 12.

22 Ibdem, f. j. 13.
166
Especial
constituyen base y lmite de la potestad disci- el principio de legalidad, el derecho a la

plinaria, tales como el principio de legalidad, motivacin y el derecho de defensa.
tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el
b) Si bien el derecho a la motivacin de las
principio de publicidad de las normas. Estos
principios garantizan presupuestos materiales resoluciones administrativas no est pres-
que todo procedimiento debe satisfacer plena- crito expresamente en la Constitucin, ello
mente, a efectos de ser reputado como justo no significa que se desconozca su cali-
y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, dad de derecho fundamental relacionado
un procedimiento en el que se haya infringido al derecho de defensa; sobre el particu-
alguno de estos principios, prima facie impli- lar, el TC ha sentado jurisprudencia en ese
ca una lesin del derecho al debido proceso23. sentido.
Conclusiones c) Los principios y derechos que conforman

el debido proceso, reconocidos en el mbi-
De lo sealado en el presente trabajo, es po-
to penal, son aplicables al Derecho Admi-
sible establecer las siguientes conclusiones:
nistrativo sancionador; claro est, sin que
a) El derecho al debido proceso administrati- ello signifique que ambas materias sean
vo guarda relacin directa, entre otros, con iguales.
23 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, f. j. 23.

y tributario
Especial
De reyes, seores feudales u oportunistas:

La aplicacin del control difuso
de constitucionalidad por parte
de la Administracin Pblica*
Alfredo CAVERO CRDENAS**
Facultar a la Administracin Pblica con el poder del control difuso permite a

los tribunales administrativos segn el autor alejarse de un marco unifor-
Resumen
me de interpretacin para casos similares, lo que, en definitiva, es un punto
favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que una entidad tiene la
facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tratar de
ser un tribunal u rgano colegiado administrativo que imparta justicia conca-
rcter nacional,adscrito al Poder Ejecutivo.
INTRODUCCIN que las actuaciones de la Administracin P-

Con ese juramento, tpico en la sociedad feu- blica y particulares se rigen de acuerdo a prin-
dal, el rey de Germania Enrique III poda estar cipios y valores supremos que irradia un Esta-
seguro que su nuevo vasallo, el duque de Bo- do Constitucional de Derecho.
hemia Bretislau I cumplira su promesa y ello Ello, como premisa terica es un buen punto
debido a que el acto de vasallaje tena un to- de partida. No obstante, lo que nos llama la
que sagrado que converta este acuerdo en un atencin y que es motivo del presente traba-
pacto superior entre dos personas libres, con jo, es la apreciacin que se tiene acerca de
compromisos que cada uno deba cumplir1. la facilidad con que algunas entidades de la
Del pequeo extracto sacado de los libros de Administracin Pblica, lejos de ser acordes
historia, se puede inferir que desde la poca a la Constitucin y enmarcarse dentro de las
medieval siempre ha habido una situacin de competencias y atribuciones ah establecidas,
sujecin (por as decirlo) con respecto a de- utilizan para fines polticos nada tcnicos, el
terminados parmetros de actuacin que se control constitucional difuso de las normas,
deben seguir, ya sea entre hombres, como en mecanismo que en principio fue introducido a
la poca feudal, en la que los vasallos deban nuestro texto constitucional como una herra-
acoplarse a los parmetros establecidos por el mienta que puedan utilizar los jueces del Po-
seor feudal, as como en la actualidad, en la der Judicial para inaplicar a un caso especfico
* Juro ante el rey que ser tan fiel como un vasallo / ha de ser a su seor, que ser amigo de todos / sus amigos y enemigo de
sus enemigos (juramento en el Pacto de Vasallaje).
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 Historia Universal. Tomo II, Ocano, Barcelona, 1990.
168
Especial
una norma que sea contraria a una norma administracin pblica, principio de jerarqua
constitucional y que a partir de la sentencia del normativa y de legalidad y cmo estos concep-
Tribunal Constitucional, recada en el caso de tos deben conjugarse con el modelo de Estado
Ramn Salazar Yarlenque2, se extendi a la Constitucional de Derecho que ha sido adop-
Administracin Pblica. tado en nuestro pas.
Tanto del precedente vinculante sealado En efecto, para empezar se debe partir de la
como de la sentencia aclaratoria de este3, se idea que todos estos conceptos, tienen que ir
desprenden unas reglas que deben seguirse de la mano con los presupuestos que rigen a
a efectos de utilizar correctamente el control un Estado constitucional. Al respecto, se debe
constitucional difuso por parte de la Adminis- sealar que la idea del Estado constitucional
tracin Pblica, siendo que, de lo que se puede derecho es de origen europeo, por el cual,
de apreciar tambin en posteriores pronun- la dignidad humana es el punto medular de las
ciamientos del Tribunal Constitucional (en polticas de un Estado que es gobernado por
adelante TC), su utilizacin es tergiversada de la soberana del pueblo y atendiendo al princi-
manera maquiavlica por ciertas autoridades, pio de separacin de poderes.
dando cabida con ello a las crticas y discu-
siones que en su momento se suscitaron con En ese sentido, el profesor alemn Hberle
respecto a la posibilidad que la Administracin seala que:
Pblica, al igual que el Poder Judicial, pueda El Estado constitucional de cuo comn eu-
utilizar esta herramienta en favor de la defen- ropeo y atlntico se caracteriza por la dig-
sa de los derechos fundamentales de los ciu- nidad humana como premisa antropolgico-
dadanos y defensa de la Constitucin. cultural por la soberana popular y la divisin
Con base en ello, para enfocarse en el tema de poderes, por los derechos fundamenta-
en discusin, primero pasaremos de delimitar les y la tolerancia, por la pluralidad de los
los conceptos e ideas respecto al principio de partidos y la independencia de los tribuna-
legalidad al que estn vinculadas las diversas les; hay buenas razones, entonces, para ca-
entidades de la Administracin Pblica y como racterizar elogiosamente como democracia
esa sujecin se concatena con el modelo de pluralista o como sociedad abierta4.
Estado Constitucional de Derecho, para des- De lo sealado, se desprende que el mode-
pus profundizar en la problemtica sealada. lo de Estado adoptado propende que haya
Veamos. una maximizacin de los principios y valores
que tienen como base la dignidad humana, as
I. LOS PRINCIPIOS DE JERARQUA NOR- como el presupuesto de separacin de pode-
MATIVA Y DE LEGALIDAD EN UN ES- res y control normativo. Por ello, los conceptos
TADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO que se van a esgrimir a continuacin, necesa-
La discusin sobre el control difuso de cons- riamente debern alejarse de la visin legalis-
titucionalidad por parte de la Administracin ta del derecho administrativo propia del siglo
Pblica no podra comenzar si primero no nos XVIII5, en la cual la Ley era el punto de partida
remontamos a los conceptos bsicos sobre y de reflejo de todo el ordenamiento jurdico y
2 Sentencia recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC, establecindose como precedentes vinculantes los fundamentos
jurdicos 41 y 50.
3 De fecha 13 de octubre de 2006.
4 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2001, p. 3.
5 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. 19 ed., Civitas,
Madrid, p. 440. Al respecto cabe sealar que, tal como sealan los autores: () histricamente se seala que el Derecho
Administrativo surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin francesa y como una reaccin di-
recta contra las tcnicas de gobierno del absolutismo. Este parta de un principio bsico: la fuente de todo Derecho es la per-
sona subjetiva del Rey en su condicin de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto
por normas legales generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas.

situarse en un contexto contemporneo en el ser solo una entidad de la Administracin P-

cual, la ley ha abdicado en su posicin pre- blica para considerar que se tiene la facultad
dominante en el sistema, para dar paso a la para aplicar el control difuso de la constitucio-
Constitucin, como el pacto poltico, econmi- nalidad, sino que, con base en lo establecido
co y social que rige el comportamiento de las en el fundamento Jurdico 4 de la Resolucin
personas en un determinado territorio. de Aclaracin de la Sentencia Exp. N 3714-
2004-AA/TC, estas entidades deben ser tri-
1. Sobre la Administracin Pblica bunales u rganos colegiados administrativos
Para comenzar sobre este punto, debemos se- que imparten justicia administrativa concarc-
alar que la Ley N 27444, Ley del procedimien- ter nacional,adscritos al Poder Ejecutivo y que
to administrativo general, no ha establecido un tengan por finalidad la declaracin de dere-
concepto de administracin pblica, limitndo- chos fundamentales de los administrados.
se solamente a sealar qu entidades pertene-
A efectos de la correcta aplicacin del control
cen a ella6. Es con base en esa numeracin que
difuso de la constitucionalidad de las normas
doctrinalmente se ha construido dicho concep-
por parte de la Administracin Pblica, el con-
to, el cual diversos autores coinciden en que se
cepto de esta ltima tiene un matiz ms ce-
puede esbozar de la siguiente manera:
rrado que el concepto establecido en la Ley
Para nosotros, la Administracin Pbli- N27444, contexto que, si no se toma en
ca es el conjunto de entidades u rganos cuenta y se interpreta de forma aislada a los
que integran el Estado y que desarrollan principios de jerarqua normativa y de legali-
actividad administrativa, pero tambin lo dad administrativa, da como resultado que al-
conforman aquellas instituciones que, sin gunas entidades de la Administracin Pblica,
ser parte del Estado, ejercen potestades o haciendo un errado uso de las competencias
funciones administrativas en virtud de una y atribuciones establecidas constitucional-
concesin, delegacin o autorizacin ex- mente, emitan resoluciones y dispositivos con
presa ()7. rango de ley, que estn reidos con el marco
De lo sealado se puede advertir que, el gru- de principios y valores que rigen en un Estado
po de entidades estatales consideradas par- constitucional de derecho.
te de la Administracin Pblica es tan grande
que, si bien todos estn sujetos a los principios 2. Sobre el principio de jerarqua norma-
de jerarqua normativa y de legalidad adminis- tiva
trativa, no todas ejercen las funciones de so- En este punto hay que indicar que en el orde-
lucin de controversias. En efecto, no bastara namiento jurdico peruano, la norma suprema
6 Ley N 27444
Artculo 1, del Ttulo Preliminar
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.
Para los fines de la presente Ley, se entender porentidad oentidades de la Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los gobiernos regionales;
5. Los gobiernos locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potesta-
des administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de
ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.
7 KU YANASUPO, Lily. El Control Difuso en sede Administrativa. Los tribunales administrativos protegen derechos fun-
damentales?. En: Revista Jurdica del Per. N 132, Lima, febrero 2012, p. 27.
170
Especial
fundamental que se encuentra en la cspide Cuando se habla se jerarqua, se refiere

de nuestro sistema de fuentes es la Constitu- a que existen niveles en el ordenamien-
cin, de la cual subyacen toda una serie de to jurdico, por el cual, van a ver normas
principios y valores que irradian todo nuestro que prevalezcan sobre otras en caso de
ordenamiento jurdico, del cual se desprende conflictos.
el principio de jerarqua normativa.
() el principio de jerarqua normativa es
Este principio se configura como uno de gran uno de los sustentos para el equilibrio del
arraigo, siendo que a lo que se propugna con modelo de Estado Constitucional adop-
dicho principio es establecer una directriz tado, toda vez que al prevalecer el texto
sobre el orden concatenado que deben te- constitucional con la valoracin que con-
ner las normas en un sistema jurdico. Bajo tiene frente a cualquier norma de rango
esa lnea, el profesor De Otto ha sealado lo inferior, se protege la integridad del orde-
siguiente: namiento en su conjunto de manera inme-
diata, y los derechos fundamentales del
() La ms significativa de las relacio-
hombre de manera mediata9.
nes entre las normas es un ordenamien-
to de la llamada jerarqua, esto es la orde- Bajo ese orden de ideas, se puede inferir que
nacin escalonada de las diversas formas este principio tiene una gran aplicacin prc-
que pueden adoptar las normas (). tica que se advierte claramente cuando hay
conflictos entre normas de rangos diferentes
La jerarqua normativa implica pues, un (por ejemplo Constitucin, ley emitida por el
orden de vertical de las normas o lo que parlamento, normas con rango de ley, etc.). Es
equivale a decir un rango. Existe entonces, bajo esa premisa que si bien en nuestro or-
como regla principal el deber de respetar denamiento la norma prevalente es la Cons-
toda aquella disposicin de rango supe- titucin10, debe haber una diferenciacin de
rior cuando se enfrenten normas de distin- rango entre los diversos dispositivos que com-
ta jerarqua8. ponen nuestro sistema normativo, atendien-
Como ya lo apunt el profesor espaol De do siempre a la preeminencia de nuestro tex-
Otto, mediante este principio se busca esta- to constitucional.
blecer rangos de sujecin respecto a la aplica-
cin de una determinada norma. Es bajo esa 3. Sobre el principio de legalidad
premisa que, en un Estado como el Per en La Ley N 27444 ha recogido el denomina-
el que se ha optado por un modelo en don- do principio de legalidad administrativa, por el
de la Constitucin tiene preeminencia sobre el cual seala que las autoridades administrati-
resto de normas que irradian todo el ordena- vas deben actuar con respeto a la Constitu-
miento jurdico, este principio marca la pauta cin, la ley y al Derecho, dentro de las faculta-
respecto a la valoracin que se le debe dar a des que le estn atribuidas y de acuerdo con
las diferentes normas en reflejo con el texto los fines para los que les fueron conferidas.
constitucional.
Es bajo esa ptica que a diferencia del actuar
Ello ha sido sealado en doctrina por diversos privado, que se desenvuelve en la sociedad
autores, siendo que la idea ms comn es que: dentro de los mrgenes que sus conductas
8 DE OTTO, Ignacio. La Constitucin y el sistema de Fuentes del Derecho. En: Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1989, p. 88 y ss.
9 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Alcances del control difuso en el mbito
registral. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Cuaderno de Anlisis y crtica a la jurisprudencia
constitucional. N 1. Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, marzo de 2009, p. 10.
10 Constitucin Poltica de 1993: Artculo 138: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucio-
nal y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

no se encuentren prohibidas efectos jurdicos: dictar Regla-

por la ley, la Administracin
Pblica realiza sus activida- [E]ste principio de le-
galidad no debe enten-
mentos, con el carcter vincu-
lante de las normas jurdicas,
des sometida a lo que est derse a rajatabla, como entre otros13.
plenamente establecido por una sujecin irrazonada
de la Administracin a Adicionalmente y para no ser
la ley.
lo que dice el texto de tan extensos en esta seccin,
Respecto a cmo explicar el la ley, sino que la inter- debemos sealar que este
significado y arraigo de este pretacin de este prin- principio, dentro de un Esta-
principio de legalidad adminis- cipio debe realizarse do Constitucional de Dere-
trativa, Castro Ausejo nos brin- con base en los par- cho, responde a otros valores
da unos alcances de ello de la metros establecidos en y principios, tal como acerta-
siguiente manera:
[E]l principio de legali-
la Constitucin.
damente seala Ku Yanasupo
y que deben ser tomados en
cuenta, a saber:
dad opera en la forma de una cobertura
legal de toda la actuacin administrativa: () tales como la prohibicin de la discre-
solo cuando la Administracin cuenta con cionalidad, que impide que los entes del
esa cobertura legal previa, su actuacin se Estado hagan una aplicacin libre y exten-
convierte en legtima. Por lo tanto, la Admi- siva de la ley, y la seguridad jurdica que
nistracin estar obligada de hacer lo que garantiza que la autoridad y los actos de
la ley manda y se le prohibir realizar lo poder pblico se vean subordinados a la
que aquella no diga ()11. ley previa; pero tambin a principios que
tienen relacin con la jerarqua y la espe-
Cabe indicar que en reconocida doctrina se
cialidad o especificidad normativa14.
entiende que: (...) Este principio tiene vincu-
lacin con la situacin jurdica denomina- Estando a ello, se puede concluir que este
da potestad, la cual se entiende como aque- principio de legalidad no debe entenderse a
lla situacin de poder que habilita a su titular rajatabla, como una sujecin irrazonada de
para imponer conductas a terceros median- la Administracin a lo que dice el texto de la
te la constitucin, modificacin o extincin de ley, sino que la interpretacin de este princi-
relaciones jurdicas o mediante la modifica- pio debe realizarse con base en los parme-
cin del estado material de cosas existentes. tros establecidos en la Constitucin. Por ello,
Y dado esto, por su origen legal, estas son cabe indicar que el TC en su jurisprudencia
inalienables, intransmisibles, irrenunciables e ha concretizado todo lo ya sealado, sien-
imprescriptibles12. do que el punto ms alto de su argumenta-
cin, se da en la sentencia recada en el Exp.
Bajo esa premisa es necesario indicar que las
N3741-2004-AA/TC, ya mencionado, en el
potestades sealadas han sido desarrolladas
cual se llega a afirmar que, el principio de le-
por parte de la doctrina, de donde se ha llega-
galidad en el Estado Constitucional no signi-
do a indicar lo siguiente:
fica simple y llanamente la ejecucin y cum-
() En el mbito administrativo se se- plimiento de lo que establece una ley, sino
ala que estas potestades no se resuel- tambin y principalmente, su compatibilidad
ven en ninguna pretensin concreta, con el orden objetivo de principios y valores
sino en la simple posibilidad de producir constitucionales.
11 CASTRO AUSEJO, Sheila. Control difuso: Potestad de la Administracin?. En: Revista de Derecho Administrativo.
Crculo de Derecho Administrativo, Ao 1, N 1, marzo de 2006, p. 224.
12 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid, 2004, p. 423.
13 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Ob. cit., p. 13.
14 KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., p. 27.
172
Especial
II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONS- mrito al principio de legalidad y el someti-

TITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA miento al mismo por parte del Estado en su
ADMINISTRACIN PBLICA Conjunto15.
Habiendo desarrollado los conceptos que son Este modelo de control no fue el nico im-
base para entender los parmetros en que la portado a nuestro pas, sino que a efectos de
Administracin Pblica se debe mover al mo- mantener un contrapeso respecto al poder que
mento de aplicar el control difuso, no podemos se le estaba otorgando a los jueces en el mar-
dejar de mencionar, aunque sea brevemen- co del control difuso, se desarroll en Europa,
te, el bosquejo histrico en el que se desarro- el modelo de control concentrado de la cons-
ll esta forma de control, toda vez que cono- titucionalidad, el cual en nuestro pas es efec-
ciendo de ello, se podr entender el contexto tuado por el TC, siendo que la diferencia sus-
en el que fue trado dicho mecanismo a estas tancial de este control, con el control difuso
latitudes. materia de estudio, es que, mientras el prime-
ro tiene efectos erga omnes, el control difuso
En efecto, si bien ya hemos desarrollado que
realizado por cualquier juez en aplicacin del
el principio de jerarqua normativa es uno de
artculo 138 de la Constitucin, solo es para la
los principales engranajes en un Estado Cons-
inaplicacin de la norma a un caso especfico.
titucional de Derecho, es de suma importan-
cia, saber que por el mismo, se deber aplicar () En el caso europeo la evolucin del
la prevalencia de la Constitucin por encima control de constitucionalidad fue diferente,
de cualquier otra norma; ello, en el contexto puesto que se determin la existencia de
norteamericano, que es donde se desarroll un ente especializado que tutelara la cons-
este mecanismo de control constitucional, tuvo titucionalidad de las leyes, de tal forma que
una connotacin especial, lo cual es explicado los jueces no pueden inaplicar por decisin
por el profesor Guzmn Napur de la siguien- propia una norma de rango legal. La apa-
te manera: ricin de dicho mecanismo se dio con la
Constitucin austriaca de 1920, modifica-
El principio de supremaca constitucio-
da en 1929 y luego se propag a la ma-
nal proviene de distintos orgenes. En pri-
yor parte de Europa conocida es la labor
mer lugar, debemos considerar la tradicin
de dichos entes en el caso espaol y ale-
constitucional norteamericana, a partir del
mn y de ah a Latinoamrica. El citado
clebre caso Marbury vs. Madison, en el
ente, que sera denominado en general Tri-
cual se determin no solo que la Consti-
bunal Constitucional, posee la facultad de
tucin era la norma suprema del sistema
derogar la norma en cuestin, con eviden-
jurdico, sino adems que los jueces po-
tes efectos erga omnes, a travs del uso
dan inaplicar la norma legal al caso con-
del denominado control concentrado de
creto cuando encontraran que la misma
constitucionalidad16.
se encontraba en desacuerdo con la nor-
ma constitucional, no obstante que dicha Hasta ah, el mecanismo de control difuso de
prerrogativa no se encontraba sealada las normas solo era entendido que era de apli-
de manera expresa en la constitucin de cacin por los jueces, mas no por la Adminis-
los Estados Unidos. Dicha facultad se de- tracin Pblica, la cual, al no tener facultades
nomin judicial review, conforma lo que jurisdiccionales que reposen en el texto consti-
se conoce como control difuso de constitucional, era de constante discusin acadmi-
tucionalidad y apareci como un contrape- ca el hecho si esta facultad se le poda exten-
so al poder que poseera el Congreso en der y en qu medida, a efectos de tutelar los
15 GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el control difuso. En: Gestin Pblica y Desarrollo.
Noviembre de 2007, p. A7.
16 PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.

derechos de los ciudadanos, sin que tengan su aclaracin, toda vez que se establece como
que acudir a un rgano jurisdiccional. precedente la facultad - deber de la Adminis-
tracin Pblica (entendindose esta, como
Es bajo ese contexto que al expedirse la sen-
los rganos o tribunales administrativos de al-
tencia del Exp. N 3741-2004-AA/TC (caso Sa-
cance nacional encargados de tutelar los de-
lazar Yarlenque), as como su aclaracin, no se
rechos de los administrados en el marco de
estaba pactando un precedente ante un vaco
un procedimiento administrativo) de aplicar el
jurisprudencial y doctrinario, toda vez que el
control difuso de la constitucionalidad, ante su-
tema haba estado en discusin, siendo inclu-
puestos de colisin normativa entre un precep-
so que, la jurisprudencia del TC que antecede
to constitucional y cualquier dispositivo legal
a dicha sentencia ya tena pronunciamientos
respecto a la conducta que la Administracin de rango inferior.
Pblica deba observar ante los supuestos de Es en el contexto de reconocimiento para ejer-
control difuso de la constitucionalidad, estan- cer el control difuso, que numerosa doctri-
do a que de un anlisis de dichos pronuncia- na ha entrado a evaluar los pros y contras de
mientos se advierte una tendencia contradic- esta medida, as como tambin se ha anali-
toria por parte del TC17 respecto a reconocer zado si la resolucin que sienta el preceden-
la facultad de aplicar el control difuso por parte te vinculante de aplicacin, abarca los supues-
de la administracin. tos necesarios para una correcta aplicacin de
Esa tendencia jurisprudencial contradictoria este mecanismo de control. Es bajo esa lnea,
sobre el reconocimiento de la facultad del con- que Tirado Barrera se expresa de la siguien-
trol difuso nos lo explica el profesor Tirado Ba- te manera:
rrera de la siguiente manera: [L]o que no dice precisamente el Tribu-
[P]or otro lado (el TC) afirmaba el de- nal (y aquello que omite es, precisamen-
ber de la administracin de contrastar di- te, lo que hace comprensible su postura)
rectamente la legalidad de un reglamento es que existe una diferencia entre el con-
o la conformidad de una ordenanza mu- trol de constitucionalidad de las leyes y el
nicipal con la ley tributaria municipal, sin control de legalidad de los reglamentos y
que haya efectuado un desarrollo signifi- de las ordenanzas municipales y esa dife-
cativo de los fundamentos de dicha pos- rencia que est referida fundamentalmente
tura acaso no constitua esto una con- a la calidad de la norma objeto de control
tradiccin en el razonamiento que, hasta y al mbito de la libertad de configuracin
ese momento segua el Tribunal Constitu- que posee el titular de la potestad norma-
cional? Si seguimos la lgica del principio tiva en ambos casos, es de tal sustancia
de supremaca normativa no habra impe- que permitira fundamentar adecuadamen-
dimento para permitir que la Administra- te un tratamiento diferenciado respecto del
cin Pblica ejerza el control de legalidad ejercicio de la potestad de inaplicacin de
y extenderlo posteriormente al control de normas en cada caso19.
constitucionalidad18.
En efecto, si bien el desarrollo de los concep-
Esa lnea jurisprudencial contradictoria es modifica- tos de la sentencia no cuenta con la acepta-
da con la sentencia del Exp. N3741-2004-AA/TC, y cin general de la doctrina, hay otro sector que
17 Ello se advierte en diversos pronunciamientos que van desde una suerte de reconocimiento de la facultad de control difuso
por parte de la administracin pblica en supuestos, como se da en las sentencias recadas en los Exps. Ns 007-2001-AI/
TC, 2291-2003-AA/TC y 0041-2004-AI/TC, hasta en una negacin, casi proscripcin de este mecanismo para con la Admi-
nistracin Pblica (por entender que esta no tiene facultades jurisdiccionales como las que ostentan los jueces, de acuerdo al
texto constitucional), tal como se puede apreciar en las Resoluciones Ns 010-2001-AI/TC, 0499-2002-AA/TC y 004-2006-
PI/TC.
18 TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administracin
Pblica en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1 edicin, Lima, 2008, p. 39.
19 Ibdem. p. 40.
174
Especial
considera acertado, tanto en calidad argumen- extensin del sistema de control constitucional
tativa como en trascendencia, el esfuerzo que diseado para los rganos jurisdiccionales, los
se hizo por parte del TC en aras de reconocer cuales ostentan facultades y atribuciones es-
a la Administracin Pblica la facultad para uti- pecficas sealadas en la Constitucin:
lizar el control difuso:
[S]e deben establecer pautas o parme-
() la importancia de la sentencia del Tri- tros especficos para el ejercicio del con-
bunal Constitucional radica en que supe- trol difuso por parte de las autoridades ad-
r el supuesto vaco de la norma consti- ministrativas, pues esta facultad propia de
tucional declarando, como precedente los jueces ha sido en principio extendida al
constitucional de observancia obligatoria, mbito de la actuacin administrativa, con
la facultad y deber de los tribunales ad- ocasin de la sentencia del Tribunal Cons-
ministrativos y rganos colegiados y ulti- titucional Exp. N 3741-2004-AA/TC y en
mas instancias administrativas de compe- la que se estableci el precedente de ob-
tencia nacional, de aplicar el control difuso servancia obligatoria que establece la re-
de constitucionalidad, siempre y cuando el gla de la eficacia normativa de la Consti-
examen de constitucionalidad de la admi- tucin frente a la ley y la obligacin de la
nistracin sea relevante para dar solucin administracin de respetarla, asimismo, se
a la controversia planteada dentro de un logra otorgar un real sentido al principio de
procedimiento administrativo y cuando legalidad administrativa21.
la ley sea manifiestamente contraria a la
Constitucin y no pueda ser interpretada Al respecto, es importante tener en cuenta
conforme a esta20. que, el hecho de no tener un conocimiento cla-
ro de los parmetros de ejercicio de este me-
III. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIO- canismo de control, puede decantar en una
NALIDAD COMO PUENTE PARA LA serie de actuaciones administrativas que, le-
MALA INTERPRETACIN DE COMPE- jos de ejercer ese supuesto control, configuran
TENCIAS Y ATRIBUCIONES una serie de distorsiones en la jerarqua nor-
mativa que van reidas contra el orden consti-
1. El control difuso dentro de un par- tucional establecido.
metro establecido
Sobre la base a ello, podemos sacar una con-
Al llegar a este punto, en el cual ya se deli- clusin: si bien con este mecanismo de control
mit los conceptos fundamentales y el mbito
se trata de brindar mayor seguridad al admi-
de aplicacin del control difuso de la constitu-
nistrado en la tutela de sus derechos, tambin
cionalidad, no se puede dejar de lado las crti-
hay una prdida de la predictibilidad sobre la
cas surgidas en contra de la aplicacin de este
forma de interpretar un determinado supues-
mecanismo de control que se alzaron una vez
to de colisin normativa, toda vez que, si bien
se tom conocimiento de la sentencia y que
este mecanismo debe ser ejercido por tribu-
tienen un sustento tanto jurdico como matiza-
nales administrativos de carcter nacional
do en sobremanera con un sustento poltico.
adscritos al Poder Ejecutivo22, estos no tie-
En efecto, las criticas han pasado por sealar nen la facultad para establecer precedentes
que cuando se habla de reconocer a la Admi- vinculantes, como si lo puede hacer el TC,
nistracin Pblica la posibilidad de ejercer el con lo cual la resolucin de un caso particular
control difuso, ello conlleva en cierta forma una puede caer en el arbitrio de consideraciones
20 DEL POZO, Claudia. Ob. cit., p. 105

21 MARTN TIRADO, Richard. Los recursos administrativos y el control difuso en la Administracin Pblica. En: Revista
de Derecho Administrativo. Ao 5, N 9, CDA. Lima, p. 231.
22 Entre ellos podemos entender al Tribunal Fiscal, los respectivos tribunales de solucin de controversias de los organismos
reguladores como Osinergmin, Osiptel, Ositran, Sunass, etc.

polticas o individualistas que se alejen de un que se ha optado en el Estado peruano (mo-

parmetro de interpretacin establecido como delo de gobierno unitario y descentralizado24),
precedente. siendo que los mismos han sido materializa-
dos en errados cuestionamientos en materia
Dicha inquietud nos la explica el profesor Guz-
normativa que han efectuado algunos gobier-
mn Napur con las siguientes palabras:
nos regionales a disposiciones normativas de
() el hecho de que la inaplicacin de una carcter nacional y que a la larga han sido ma-
norma legal en la tramitacin de un proce- teria de cuestionamiento de inconstitucionali-
dimiento por parte de un tribunal adminis- dad ante el TC.
trativo determinado no necesariamente En efecto, consideramos que el problema de
genera precedente ni asegura que dicha fondo radica en que, pese a que el precedente
inaplicacin ocurra en procedimientos que vinculante es claro y pese a que hay doctrina
se efectan ante otros tribunales adminis- que se ha ocupado de este tema, algunas enti-
trativos, en especial ante la existencia de dades administrativas (especialmente las que
normas legales que son comunes a todo el tienen competencias establecidas en la Cons-
ordenamiento administrativo. Si la finalidad titucin como lo son los gobiernos regionales y
del control difuso en sede administrativa es los gobiernos locales) malinterpretan por as
servir de manera efectiva como un meca- decirlo, este mecanismo y tratan de revertir el
nismo de control de constitucionalidad, ello orden constitucional, actuando como si fueran
no ocurre si la decisin en cuestin no es Estados ajenos al Estado peruano.
susceptible de ser generalizada23.
Es en razn a dicha inquietud que, al comien-
2. Abuso del mecanismo de control difuso zo del presente trabajo, esbozamos una res-
puesta de qu tipo de entidades de la admi-
Los ms fervorosos defensores de facultar a nistracin pblica se refiere como entes
la administracin pblica con este mecanismo, receptores de la facultad de aplicar el con-
pueden llegar a sealar, y con justa razn, que trol difuso y es que con lo ya sealado, se
la posibilidad que un tribunal administrativo se ha advertido que, algunos gobiernos regiona-
aleje de un marco de interpretacin uniforme les que no ostentan carcter de tribunales ad-
para casos similares (y que en buena cuen- ministrativos, se irrogan dichas atribuciones
ta tambin es a lo que se propende con este ocasionando graves distorsiones respecto a
mecanismo), es y con mayor frecuencia pro- la jerarqua normativa que tiene como base a
pio de los rganos jurisdiccionales a los que, la Constitucin.
s se les ha reconocido constitucionalmente
est facultad, motivo por el cual no habra ra- Siguiendo al profesor Tarazona, uno de los
zn suficientemente vlida para especular so- problemas de fondo, que no terminan de en-
bre las conductas que podran asumir algunos tender los funcionarios de alto rango de algu-
tribunales administrativos ante determinados nas entidades administrativas es saber qu
supuestos. entidad de la administracin pblica est fa-
cultada para realizar el control difuso:
No obstante ello, consideramos que el proble-
ma que los tribunales administrativos no pue- En el caso del poder ejecutivo, donde al lado
del tpico funcionario y servidor pblico, desde
dan establecer precedentes con carcter ge-
el ministro hasta el empleado que atiende en
neral en materia de control difuso, solo es la
ventanilla de mesa de partes, que ejercen su
punta del iceberg. Nos explicamos:
funcin en base a normas previamente esta-
En los ltimos aos ha habido una serie de cues- blecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por
tionamientos, respecto al modelo de gobierno tanto rigen su actuacin de acuerdo al principio
23 GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A8.

24 Artculo 43 de la Constitucin Poltica de 1993.
176
Especial
de legalidad, han ido apare- establecido, podemos llegar a

ciendo rganos que ejercen
su funcin de manera inde- [E]l tema del con-
trol difuso por parte de
la conclusin que ello se debe
a que, al extenderse este me-
pendiente, es decir, sin estar la administracin es un canismo de control a la admi-
sujetos a mandato imperativo, tema que se debe tocar nistracin pblica, se dis-
encargados de resolver deter- con pinzas, en la medida torsiona el presupuesto del
minadas materias sometidas que ello puede decantar mismo, que es que el ente que
en oportunidades para inaplica una norma por con-
a su consideracin aplicando
que instancias adminis- siderarla incompatible con la
el Derecho. Ejemplo de estos trativas traten de irro-
rganos tenemos al Tribunal constitucin tiene atribucio-
garse mayores atribu-
Fiscal, al Tribunal Administra- ciones o competencias nes jurisdiccionales, reconoci-

tivo del Indecopi, a los tribuna- de las que tienen... das, situacin que es diferente
les administrativos de los or- en la administracin pblica,
ganismos reguladores, entre la cual, al ser tributaria de la
otros25. Constitucin y del principio de legalidad, no
goza de la jurisdiccin ya sealada (como una
Como muestra de ello un botn: El gobier- suerte de contrapeso). Por ello, si se le ex-
no regional de Ayacucho emiti la Ordenan- tiende la facultad, se estara aglomerando en
za Regional N 04-2010-GRA/CR, por la cual un solo tipo de ente las atribuciones de dos
inaplic el artculo 1 del D.S. N 002-2010- (las tpicas funciones administrativas-ejecuti-
ED, bajo el argumento que este vulnera- vas y las funciones jurisdiccionales), lo cual es
ba el derecho al acceso al empleo pblico peligroso, pues ello puede degenerar en mal-
en condiciones de igualdad en dicha re- sanas conductas que solo tengan como fin el
gin. Ello decant en una sentencia emi- ostentar mayor poder del que constitucional-
tida por el TC, por la cual se declar in- mente se reconoce.
constitucionales los artculos 1 y 2 de dicha () Lo que el Tribunal no ha tenido en
Ordenanza 26. cuenta es que el principio de libertad ne-
Como se podr advertir, el tema del control di- gativa es aplicable nicamente a los par-
fuso por parte de la administracin es un tema ticulares, nunca al Estado. Ello ocurre
que se debe tocar con pinzas, en la medida precisamente como una garanta ante
que ello puede decantar en oportunidades comportamientos arbitrarios de la adminis-
para que instancias administrativas en diver- tracin pblica, puesto que la misma solo
sos mbitos traten de irrogarse mayores atri- debe hacer lo que la Constitucin y la Ley
buciones o competencias de las que tienen, le han autorizado a realizar expresamente.
En tal sentido, la norma constitucional no
como si obedeciesen a ordenamientos jurdi-
ha autorizado a la administracin pblica el
cos diferentes.
empleo de ninguno de los mecanismos de
Ensayando una respuesta sobre el porqu control de constitucionalidad. La mera apli-
en algunos casos se est utilizando este me- cacin del artculo 51 de la Constitucin no
canismo de control como arma de doble filo autoriza a todos y cada uno de los organis-
para tratar de subvertir el orden constitucional mos del Estado a inaplicar leyes, tal como
25 TARAZONA ALVARADO, Fernando. La calificacin registral y el control difuso. En: Actualidad Jurdica. N 155,
Gaceta Jurdica, Lima, p. 61.
26 STC Exp. N 0025-2010-PI/TC, de fecha 21 de julio de 2011. En pocas palabras, dicha ordenanza inaplicaba el artculo
1 del D.S. N 002-2010-D.S, considerando que dicho artculo era inconstitucional porque violaba el derecho de acceso a la
funcin pblica en igualdad de condiciones, sosteniendo que tal inaplicacin la hizo en ejercicio de sus facultades, siendo
que con la sentencia aqu sealada, el TC, volvi a incidir en los precedentes establecidos en la Resolucin N 3741-2004-
AA/TC y su resolucin aclaratoria, en lo relacionado a como se debe resolver los conflictos que involucran una Ley (o una
de similar rango) y a la Constitucin (lexsuperiorderogatlexinferiorem).

no autoriza a los particulares, a los cuales esa decisin por si mismo. En estos m-
tambin se aplicara dicho precepto27. bitos la asignacin de la facultad que veni-
mos analizando a la Administracin Pbli-
Al ejemplo ya sealado, no podemos dejar
ca sera impensable y por ello no podemos
de mencionar el particular caso de la senten-
afirmar que los derechos de las personas
cia de inconstitucionalidad contra la Ordenan-
se encuentren sistemticamente afectados
za Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR, expe-
en dicho pases europeos29.
dida por el Gobierno Regional de Cajamarca,
mediante la cual se declar inviable el proyec- Finalmente, si bien la idea del control difuso
to Conga28. En dicho caso, si bien no hay una por parte de la administracin pblica respon-
inaplicacin expresa de una norma por conside a buenas intenciones de parte del TC, los
derarla inconstitucional, s hay una suerte de organismos con base constitucional encarga-
desdn respecto a las polticas de inversin y dos de administrar justicia (entindase TC, Po-
explotacin minera establecidas por el Gobier- der Judicial y Ministerio Pblico) deben estar
no Nacional, que de forma soslayada tienen alertas para que no se utilice este mecanismo
un reflejo de la malinterpretacin que algunas como una herramienta que brinde a algunos
entidades de la administracin pblica, en sus actores mayor poder de los que constitucional-
diversos niveles, tienen respecto a la interpre- mente les ha sido conferido y que, con base en
tacin de los preceptos constitucionales, que ello, lejos de concretizar los valores y princi-
rigen a todo el Estado peruano. pios que la Constitucin establece y de la que
Es por lo expuesto que muchos autores no han deberan ser tributarios, se comporten como
estado muy de acuerdo con la extensin del entes todopoderosos que solo buscan acen-
control difuso por parte de la Administracin tuarse de forma independiente, desconocien-
Pblica, llegndose incluso a mencionar expe- do el orden de valores y principios que irradian
riencia comparada en donde, la administracin el modelo de Estado y gobierno al que perte-
pblica, a efectos de resguardar los derechos necen, tal como si se tratase an de la poca
de los administrados, no cuentan con faculta- medieval en donde la posesin de tierras solo
des para inaplicar una norma pero s cuentan obedeca a razn de la investidura de reyes,
con otros mecanismos para que el organismo seores feudales u oportunistas.
encargado (el Tribunal Constitucional) efecte
el anlisis pertinente y de ser el caso expulse a REFLEXIONES FINALES
una norma del ordenamiento jurdico: 1. No basta ser solo una entidad de la Admi-
nistracin Pblica para considerar que
Tanto es as que en varios pases euro-
se tiene la facultad para aplicar el con-
peos el control difuso por parte de la judi-
trol difuso de la constitucionalidad, sino
catura ordinaria se encuentra proscrito, en
que, con base en lo establecido en la re-
tanto el sistema control de constitucionali-
solucin de aclaracin de la STC Exp.
dad que impera es el concentrado. De he-
N3714-2004-AA/TC, esta entidad debe
cho, si es que un juez en un proceso deter-
ser tribunales u rganos colegiados admi-
minado se encuentra con una norma que
nistrativos que imparten justicia adminis-
l considera inconstitucional debe dirigir-
trativa concarcter nacional,adscritos al
se al Tribunal Constitucional a travs de un
poder ejecutivo.
mecanismo llamado en general cuestin
de inconstitucionalidad a fin de que dicho 2. El principio de legalidad no debe enten-
organismo determine la constitucionalidad derse a rajatabla como una sujecin irra-
de la norma, sin que el juez pueda tomar zonada de la Administracin a lo que dice
27 GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A8.

28 Sentencia recada en el exp. N 001-2012-PI/TC.
29 dem.
178
Especial
el texto de la ley, sino que la interpretacin predictibilidad sobre la forma de interpretar

de este principio debe realizarse sobre la un determinado supuesto de colisin nor-
base de los parmetros establecidos en la mativa, toda vez que, al ser ejercido por
Constitucin. tribunales administrativos, estos no tienen
la facultad para establecer precedentes
3. Si bien con el control difuso de la consti- vinculantes, como s lo puede hacer el TC,
tucionalidad se trata de brindar mayor se- con lo cual la resolucin de un caso par-
guridad al administrado en la tutela de sus ticular puede caer en el arbitrio de conside-
derechos, tambin hay una prdida de la raciones polticas o individualistas.

y tributario
Especial
Control difuso administrativo

Reflexiones a seis aos del caso Salazar Yarlenque
Mauro Alejandro Rivas Alva*
El autor reflexiona en torno a la aplicacin del control difuso administrativo

en el ordenamiento peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad
jurdica, la supremaca normativa de la Constitucin y la articulacin entre la
Resumen
seguridad jurdica y la supremaca normativa. El autor explica que fueron in-
suficientes los argumentos que el colegiado utiliz en el caso Salazar Yar-
lenque (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en
sede administrativa, debido a la falta de conocimiento institucional necesario
para ejercer dicha facultad (implicancias tericas), as como la falta de capa-
citacin de los funcionarios pblicos y los riesgos de afectacin de los dere-
chos fundamentales (implicancias prcticas).
INTRODUCCIN riesgos que acarrea el control difuso adminis-

La instauracin del control difuso administrativo se encuentran latentes y prestos a ser
trativo en nuestro ordenamiento a travs del puestos a prueba en la prctica de la Adminis-
precedente vinculante recado en el Exp. tracin del Estado.
N 3741-2004-AA/TC, del 11 de octubre de Por esta razn, quisiramos plantear, en las
2006, gener un amplio debate en la doc- pginas que siguen, el estado de la cuestin
trina respecto de su justificacin, riesgos y respecto de dicha polmica, a ms de seis
conveniencias. aos del fallo emitido por el Tribunal Cons-
No obstante, la posibilidad de que la Adminis- titucional (TC). En tal sentido, ms all de
tracin Pblica inaplique leyes contrarias a la efectuar una sntesis de los principales argu-
Constitucin es ya una realidad y, salvo que mentos a favor y en contra de esta atribucin
se d una reforma constitucional que impida conferida a la Administracin Pblica (tema en
explcitamente dicha competencia, se emita el que inciden, de manera enftica, la mayora
una ley que disponga lo contrario o el propio de anlisis sobre el particular) o de pretender
TC anule o modifique sustancialmente su pro- ser exhaustivos en cuanto a la defensa de una
pio precedente vinculante, la cuestin se en- u otra posicin, nos hemos limitado a formular
cuentra ya zanjada. Sin embargo, muchas de aquellos puntos de consenso a los que la doc-
las objeciones planteadas a lo largo del referi- trina acadmica, acaso implcitamente, ha arri-
do debate siguen vigentes, de manera que los bado, al mismo tiempo que hemos procurado
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
180
Especial
articular las respuestas entre unos y otros ar- la Administracin, ya que, de no ser as:
gumentos, permitiendo el dilogo entre ellos. a) se desconocen principios de interpreta-
De esta manera, nuestra intencin es reorien- cin constitucional como los de unidad de
tar y actualizar el debate a fin de que este la Constitucin y concordancia prctica;
constituya, no solo una pregunta con relacin y b) supondra el incumplimiento del prin-
a la justificacin del control difuso administra- cipio de fuerza normativa de la Constitu-
tivo, de la interpretacin constitucional o de la cin, contenido en el artculo 51 de la carta
legitimidad del Tribunal Constitucional (puntos fundamental.
medulares de la discusin en un inicio), sino
El control difuso administrativo tiene apli-
en el mejoramiento de una nueva institucin
cacin en el Derecho comparado. Para lo
ya puesta en prctica, a fin de advertir sus fa-
cual el TC cita el ejemplo del caso chileno.
lencias y aminorar sus riesgos.
La eficacia vertical de los derechos funda-
En tal sentido, nuestras aportaciones son mu-
mentales. En la medida que los derechos
cho ms modestas, y si bien se decantan por
fundamentales son eficaces frente al Esta-
un discurso contrario al control difuso en sede
do, exigiendo por parte de este su garanta
administrativa, no por ello dejan de reconocer
y plena vigencia, resulta necesario que la
que su instauracin en nuestro ordenamiento
Administracin Pblica inaplique aquellas
fue realizada de manera inconveniente, hecho
normas que afectan dichos derechos.
que exige un examen continuo y vigilante.
El principio de legalidad. Este principio no
I. FUNDAMENTOS Y ALCANCES DEL CON- impedira a la Administracin Pblica la
TROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES aplicacin del control difuso; antes bien,
POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN se vera redimensionado por el principio de
PBLICA: LA STC EXP. N 3741-2004- supremaca normativa de la Constitucin,
AA/TC de ah que no pueda ser entendido nica-
Segn lo expuesto por el TC en la referi- mente como la ejecucin y el cumplimiento
da sentencia, la facultad de la administra- de lo que establece una ley (ff.jj. 11 y 15).
cin para ejercer el control difuso de la cons- Por otro lado, en lo que concierne a los alcan-
titucionalidad se sustenta en los siguientes ces sealados en la resolucin aclaratoria del
presupuestos: 13 de octubre de 2006, el control difuso ejerci-
El principio de supremaca normativa de la do por la Administracin Pblica estara confi-
Constitucin. As, la Administracin Pbli- gurado de la siguiente manera:
ca no solo tiene la facultad de hacer cum- Es ejercido por tribunales u rganos cole-
plir la Constitucin (a la luz de los artculos giados administrativos.
51 y 38 de la Constitucin), sino tambin
el deber constitucional de realizar el con- Estos deben impartir justicia administrativa
trol difuso de las normas que sustentan los con carcter nacional.
actos administrativos y que son contrarias Deben tambin encontrarse adscritos al
a la Constitucin o a la interpretacin que Poder Ejecutivo.
de ella haya realizado el Tribunal Constitu-
cional (f. j. 7). El control difuso debe plantearse a ins-
tancias de parte. Para tal efecto: a) siem-
El artculo 138 de la Constitucin, que repre deber otorgar una mayor proteccin
sulta aplicable en sede administrativa. Esta constitucional a los derechos fundamen-
disposicin, que expresamente habilita a tales de los administrados; b) no procede-
los jueces a que, de existir incompatibili- r de advertirse que este responde a fines
dad entre una norma constitucional y una manifiestamente obstruccionistas o ile-
norma legal, prefieran la primera, debe ser gtimos, bajo apercibimiento de sancin;
interpretada extensivamente y aplicable a c) el examen de constitucionalidad deber

ser relevante para resolver la controver- los alcances del control difuso en sede admi-
sia planteada; d) la norma cuestionada nistrativa (cumplimiento de requisitos para la
no puede ser interpretada de conformidad emisin del precedente vinculante, pertinen-
con la Constitucin; e) el vicio de inconsti- cia a la luz del caso concreto, extralimitacin
tucionalidad debe ser manifiesto; y f) el vide sus competencias, etc.), preferimos centrar
cio puede consistir en una inconstituciona- nuestra atencin propiamente en el tema ma-
lidad formal o material. teria de anlisis.
Tambin puede plantearse y resolverse de En tal sentido, hemos sistematizado la crtica
oficio en los casos en que una norma legal efectuada por la doctrina al fallo del TC en tres
sea contraria a la interpretacin que sobre grandes rubros, a partir de los cuales elabora-
ella ha realizado el Tribunal Constitucional; mos nuestro propio anlisis.
o cuando la aplicacin de una disposicin
contradiga un precedente vinculante emiti- 1. Articulacin de los principios de su-
do por este. premaca normativa de la Constitu-
cin y de legalidad
El control difuso en sede administrativa
no es aplicable respecto de normas cuya En primer lugar, podemos advertir que, tanto
constitucionalidad haya sido confirmada quienes se encuentran a favor como en con-
en procesos constitucionales, ni tampoco tra del control difuso administrativo, no tienen
es posible aplicar a una ley o reglamento objecin alguna en cuanto al reconocimiento
declarado inconstitucional en dichos pro- de los principios constitucionales que informan
cesos a las consecuencias de las relacio- un Estado Constitucional y de Derecho, a sa-
nes y situaciones jurdicas existentes. ber: el principio de supremaca normativa de
la Constitucin, que sugiere priorizar la norma
Posteriormente, el TC, a travs de la Senten- constitucional a toda otra norma jurdica de in-
cia del Pleno Jurisdiccional Exp. N 00014- ferior jerarqua, y el principio de legalidad, en-
2009-PI/TC, del 25 de agosto de 2010, reite- tendido este ltimo en sentido amplio, es decir,
rara los criterios antes aludidos, aadiendo
que la Administracin del Estado no se debe
que si bien la inaplicacin de una disposicin
solo a la ley (visin formalista), sino tambin a
a un caso concreto en sede administrativa ca-
lo dispuesto en la Constitucin (visin sustanti-
rece de un mecanismo de consulta a un rga-
va), conforme a lo establecido en el artculo IV,
no administrativo jerrquicamente superior, no
numeral 1.1, de la Ley N 27444.
quiere ello decir que sus decisiones no puedan
cuestionarse. La posibilidad de que el adminis- Empero, la polmica viene dada en los si-
trado pueda recurrir a la va judicial correspon- guientes trminos: para el TC, as como para
diente para impugnar las decisiones de los tri- los defensores de su postura, el principio de
bunales administrativos est siempre abierta, supremaca normativa debe informar el prin-
de acuerdo con el artculo 148 de la Constitu- cipio de legalidad, lo que supone que la Admi-
cin (f. j. 32). nistracin aplique lo dispuesto en la Constitu-
cin. As, podramos decir que este principio
II. CRTICA A LA CONFIGURACIN DEL concedera una competencia implcita a la
CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO Administracin para inaplicar una ley contraria
POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTI- a la norma fundamental, de la misma manera
TUCIONAL en que el juez Marshall, sin que existiera nor-
Lejos de ahondar en los fundamentos sustan- ma constitucional o legal alguna que contem-
tivos y procesales que respaldan al TC para plara el control difuso en los Estados Unidos,
crear una regla general que habilite y precise se irrog esa facultad1.
1 Bullard GonzleZ, Alfredo; Higa Silva, Csar. Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por
las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: dgar Carpio
182
Especial
Por su parte, quienes se encuentran en con- qu tipo de entidades son las competentes
tra, alegan que el principio de legalidad, si para ejercer el control y qu consideraciones
bien exige tomar en cuenta la Constitucin, inde orden material se deben presentar para po-
volucra una serie de principios y de garantas der ejercerlo)2.
constitucionales, as como una serie de ries-
A nuestro juicio, resulta evidente que, en este
gos para los derechos de los administrados,
caso, el TC se extralimit en sus funciones
que impediran inaplicar leyes en el fuero ad-
para fungir de legislador, como ya ha ocurrido
ministrativo. En esa medida, la articulacin de
anteriores veces con otras instituciones proce-
este principio con el de supremaca normativa
sales y que, asimismo, hemos tenido oportuni-
vendra dada de manera diferente, existiendo,
dad de analizar y cuestionar3.
aparte del control difuso, otro tipo de mecanis-
mos para tutelar los derechos fundamentales
2. Los poderes implcitos derivados de los
de los administrados en caso de existir una artculos 51 y 138 de la Constitucin
norma compatible con la Constitucin (proce-
so contencioso-administrativo, proceso de am- Lo expuesto en el punto precedente toma sen-
paro, etc.). tido al considerar que el Tribunal aplic exten-
sivamente el artculo 138 de la Constitucin a
Ms adelante nos detendremos en los argu- las autoridades que componen tribunales ad-
mentos vertidos por la doctrina con relacin ministrativos, lo que se refuerza con lo dis-
a esta discusin (apartado 4). Por lo pronto, puesto en el artculo 51 de la misma Car-
cabe advertir que resulta necesario efectuar ta. Estas dos disposiciones constitucionales
un cuidadoso ejercicio de ponderacin respec- su anan a los principios de supremaca nor-
to de los argumentos vertidos tanto por una mativa y legalidad para, a juicio del Tribunal
u otra posicin, sobre todo al tener en cuen- Constitucional, derivar poderes implcitos con
ta que, tratndose de principios constituciona- el objeto de que los tribunales administrativos
les en juego, ninguno puede ser sacrifica- puedan aplicar el control difuso.
do, sino debidamente articulado. Ciertamente
este ejercicio de ponderacin no sera posible As, a juicio del Tribunal Constitucional, decir
sin los argumentos vertidos por la doctrina en que el control difuso corresponde nicamen-
uno u otro sentido. te a los jueces, supone el desconocimiento
de determinados principios de interpretacin
Ahora bien, no obstante lo expuesto, una
constitucional, como los de unidad de la cons-
crtica insalvable se vierte sobre la argumen-
titucin y de concordancia prctica (f. j. 8).
tacin del TC, aun cuando se est de acuer-
do con su manera de articular ambos princi- Sin embargo, es de observar que el tribunal
pios: no se entiende bajo qu competencias omite mencionar otros principios de interpre-
y bajo qu argumentos el supremo intrprete tacin constitucional ya utilizados y desarro-
de la Constitucin estableci una serie de cri- llados en su propia jurisprudencia, cuya perti-
terios para precisar los alcances del control di- nencia al caso que estudiamos est ms que
fuso en sede administrativa (al haber indicado comprobada. As, no mencion el principio
Marcos y Pedro Grndez Castro (Coordinadores). La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un de-
bate a propsito de la jurisprudencia constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 42 y 43.
2 En este sentido: Tirado Barrera, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de
la administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008; Quiroga Len, An-
bal. El control difuso administrativo?. En: Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano. Ao XVI. Montevideo,
2010. p. 230; Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes. Otro
exceso del TC?. En: dgar Carpio Marcos t. al. Ob. cit., p. 87.
3 Rivas Alva, Mauro Alejandro. El control de las omisiones constitucionales por el Tribunal Constitucional peruano: re-
flexiones en torno a una sentencia. En: Derecho y Sociedad. Ao XX, N 32, 2009. pp. 335 a 346. Rivas Alva, Mauro
Alejandro. La creacin del recurso de apelacin por salto como institucin procesal destinada a garantizar la efectividad de
las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y cons-
titucionales. Maribel Achulli Epinoza y lmer Huamn Estrada (Coord.), Gaceta Jurdica, Lima, 2011. pp. 305-329.

de correccin funcional. Se- 2.1. Insuficiencia de los argu-

gn este principio: el intrpre-
te debe respetar las competen-
Al ser el apara-
to administrativo mu-
mentos del TC para ins-
taurar el control difuso
cias de los poderes pblicos y cho ms grande que el en sede administrativa
organismos estatales sin res- aparato judicial, no se
generan mayores ries- Aun cuando es posible adver-
tringir las funciones constitu-
gos?, cmo se armo- tir dos posturas claramente
cionales de alguna de ellas.
nizarn la diversidad de enfrentadas, es evidente que
Por otro lado, omite mencio-
interpretaciones, ms an el intercambio de argumenta-
nar el principio de concordan-
cuando no se ha previs- ciones en el plano del debate
cia prctica, que exige la coor-
to una instancia unifica- acadmico ha trascendido las
dinacin de los distintos bienes dora de los criterios uti- razones alegadas por el TC

jurdicos constitucionales con- lizados? para justificar el control difuso
servando su contenido esen-
administrativo.
cial, a travs de la ponderacin
de valores4, lo que supona que el Tribunal La emisin de sentencias posteriores al pro-
efectuara una detallada ponderacin con los nunciamiento del Tribunal (resolucin aclara-
distintos principios en juego, como los de se- toria y fallo recado en el Exp. N 00014-2009-
paracin de poderes y de seguridad jurdica, PI/TC) resultan sintomticas: el Tribunal tuvo
atendiendo a las posibles aporas tericas y que complementar su propio pronunciamiento
prcticas que, si bien el tribunal no mencion, al no haber previsto las implicancias tericas y
s fueron posteriormente sealadas por la doc- prcticas de su fallo.
trina, segn veremos ms adelante.
Esto sugerira una reactualizacin del debate
Nuevamente, si bien la crtica se orienta a o, mejor dicho, prestar atencin a su continua
cuestionar la deficiente utilizacin de los prin- evolucin, a efectos de que el propio tribunal
cipios de interpretacin constitucional por par- pueda perfeccionar los parmetros estableci-
te del Tribunal, mientras que las posturas en dos en su jurisprudencia, pueda variar su inter-
favor del control difuso administrativo inten- pretacin (lo que supondra, incluso, eliminar
tan refutar dicha crtica centrndose en la vi- el control difuso administrativo) o que el Con-
gencia del principio de supremaca normativa greso pueda legislar sobre la materia.
de la Constitucin5 o en las bondades poltico-
institucionales que ofrece un sistema de con- Los dos acpites siguientes tienen por objeto
trol difuso administrativo6, lo cierto es que no resumir, sin nimo de exhaustividad, las princi-
se comprende cmo esas facultades implci- pales implicancias tericas y prcticas, no pre-
tas pudieron concretizarse en reglas tan espe- vistas por el Tribunal.
cficas como las establecidas por el Tribunal 2.1.1. Los riesgos de instaurar el control
Constitucional (al indicar que dichos poderes difuso administrativo: implicancias
solo corresponden a los tribunales administra- tericas
tivos de mbito nacional y deben ser ejercidos
segn las reglas materiales impuestas por el Una primera observacin, efectuada por al-
mismo tribunal). gunos especialistas, sugiere advertir que los
4 As lo seala Csar Landa Arroyo, siguiendo a Konrad Hesse. Landa, Csar. Teora de la interpretacin constitucional.
Texto que forma parte del Material del curso de Derecho Constitucional I, Seleccin de Textos, 2005, de la Facultad de De-
recho de la PUCP.
5 En ese sentido: Del Pozo, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005.
6 Vase a este respecto: Morales Godo, Juan. Los tribunales administrativos pueden ejercer el control difuso de las
normas?. En: Legal Express. N 73. Enero de 2007. p. 19 y ss.; Morales Saravia, Francisco. Tribunales adminis-
trativos y control constitucional. Comentarios a la posicin del Tribunal Constitucional del Per. En: dgar Carpio Mar-
cos. Ob. cit., pp. 127-139; Cresci Vasallo, Giancarlo. Resulta adecuado el tratamiento desarrollado por el Tribunal
Constitucional respecto al pago de tasas administrativas?. Comentarios a propsito de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC.
En: Actualidad Jurdica. N 158, Gaceta Jurdica, enero de 2007, pp. 143-147.
184
Especial
problemas tericos e histricos, propios del an cuando no se ha previsto una instancia

control difuso de la constitucionalidad a nivel unificadora de los criterios utilizados?
judicial, se repetiran en sede administrativa,
Una segunda objecin pone de relieve la fun-
con el riesgo que supone el hecho de que la
cin del control de la constitucionalidad como
Administracin pblica carezca del andamia-
un control del poder. El control constitucional
je institucional necesario para ejercer dicha
tiene por finalidad poner frenos al legislador y
facultad7.
tambin al Ejecutivo en su faceta legislativa, a
As, el control difuso de la constitucionalidad fin de que no incurra en arbitrariedades al mo-
o judicial review, en su versin inicial y ms mento de expedir las leyes. Pero ello solo es
pura (propia de la prctica judicial estadouni- posible si se goza de autonoma respecto de
dense), limitaba los efectos de su fallo al caso los otros poderes del Estado, razn por la cual
concreto. No es difcil suponer cules fueron el control de la constitucionalidad no se conci-
los inconvenientes que deban ser superados: be como realizado otro poder ms que por el
a) dada la diversidad de interpretaciones por jurisdiccional9.
parte de los jueces, se fomentaban las in- De ello se desprende una clara falencia institu-
coherencias jurdicas; b) no resultaba razona- cional al otorgarse a la administracin la facul-
ble que una norma contraria a la Constitucin tad de ejercer el control difuso en sede admi-
permaneciese vigente; c) se atentaba contra nistrativa. Si el Ejecutivo legisla, ya sea directa
la seguridad jurdica (pues es de suponer que (decretos de urgencia y decretos legislativos)
no todos los jueces fallaban en el mismo sen- o indirectamente (a travs de la mayora par-
tido); y d) se afectaba la igualdad de trato (por lamentaria, si es que la tiene), o simplemen-
cuanto los justiciables tenan derecho a que te comete arbitrariedades, resulta sumamen-
se les aplique la Constitucin y no diversas inte ingenuo afirmar que este tender a efectuar
terpretaciones de esta). Todos estos inconve- el adecuado control de s mismo. Incluso ale-
nientes exigieron una respuesta institucional a gar que los tribunales administrativos ejercen
fin de ser superados, naciendo as la doctrina funciones cuasi jurisdiccionales10 no garanti-
del stare decisis o del precedente vinculante8. za de manera absoluta el riesgo de la impar-
Lo expuesto nos permite efectuar una prime- cialidad y de la falta de autonoma. El proble-
ra crtica al ejercicio del control difuso por par- ma se agrava cuando es posible concebir un
escenario en el cual, un tribunal administrati-
te de la Administracin Pblica. En efecto, no
vo sujeto a la ley que establece sus compe-
es acaso posible que los riesgos inherentes al
tencias, es capaz de inaplicarla por considerar
origen de la judicial review se repitan en el fue-
que ella limita las competencias que le otorga
ro administrativo de nuestro ordenamiento?
la Constitucin11.
Asimismo, al ser el aparato administrativo mu-
cho ms grande que el aparato judicial, no se Por ltimo, la teora sobre el control de la cons-
generan mayores riesgos?, cmo se armo- titucionalidad nos advierte de un inconvenien-
nizarn la diversidad de interpretaciones, ms te ms al momento de aplicar el control difuso
7 Vase: Quiroga Len, Anbal. Ob. cit., p. 231; Baca Oneto, Vctor Sebastin. La Administracin Pblica y el con-
trol difuso de la constitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 135. pp. 337-352; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy. Notas sobre el algunas veces con-
fuso escenario del control difuso en el Per. En: Gaceta Constitucional. N 13, pp. 47-63.
8 Pedro Sages, Nstor. La interpretacin judicial de la Constitucin. Editorial Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos
Aires, 2006, pp. 195 y 196.
9 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguir del control
poltico de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisin que hace el Parlamento de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artculo 90 del Reglamento del Congreso).
10 BULLARD GONZLES, Alfredo; HIGA SILVA, Csar. Ob. cit., p. 41.
11 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguir del control
poltico de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisin que hace el Parlamente de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artculo 90 del Reglamento del Congreso).

administrativo. Este tiene que ver con los pro- todas estas implicancias no superaran, a jui-
blemas que acarrea la adopcin de un sistema cio de estos autores, el verdadero perjuicio:
mixto de control de la constitucionalidad. As, aquel que conllevara a que se aplique una
pues, el hecho de que nuestro ordenamien- ley inconstitucional en perjuicio de los de-
to haya estatuido un Tribunal Constitucional, rechos del administrado. Tal es su principal
como mximo intrprete de la Constitucin, argumento.
para que se pronuncie en ltima y definitiva
2.1.2. La prctica de los tribunales adminis-
instancia sobre la constitucionalidad de las le-
trativos: implicancias prcticas
yes y emita jurisprudencia vinculante a todos
los poderes pblicos (artculo VI del Ttulo Pre- Una serie de problemas en lo tocante al con-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional); y, trol difuso administrativo puede constatarse en
a su vez, se haya establecido una Corte Supre- la prctica. Entre ellos podemos mencionar:
ma para que emita precedentes vinculantes y
evale obligatoriamente, a modo de consulta, Falta de capacitacin de los funcionarios
las resoluciones en las que se haya ejercido el pblicos.- La especulacin respecto a las
control difuso (Ley N 28946), genera no po- dificultades que plantea la falta de prepa-
cas complicaciones, toda vez que es posible racin de los funcionarios pblicos en ma-
que se originen interpretaciones distintas y/o teria constitucional a fin de que estos se
contradictorias entre las dos instituciones ju- encuentren capacitados para examinar la
risdiccionales ms importantes del Estado, en inconstitucionalidad de las leyes y su con-
perjuicio de la institucionalidad democrtica12. secuente inaplicacin en sede adminis-
trativa ha sido confirmada en la prctica.
Estas tensiones no deben ser tenidas a me- La experiencia del Tribunal Registral, por
nos. Recordemos que estas se han presenta- ejemplo, fue la de llevar a cabo, durante
do en ms de una oportunidad y no solo entre los aos 2010 y 2011, una serie de capaci-
el TC y el Poder Judicial13, sino entre aquel y taciones para la aplicacin del control difu-
el legislador14, lo que ciertamente ha puesto en so. La regla autoimpuesta por el propio Tri-
cuestionamiento la legitimidad del TC y del sis- bunal fue la de ejercer dicha facultad solo a
tema democrtico. travs del pleno registral, conformado por
Siendo este, hoy por hoy, el escenario en el los vocales que integran sus cinco salas15.
que se desenvuelven las ms importantes ins-
Ausencia de publicidad de las resolucio-
tituciones en nuestro pas no resulta perjudi-
nes.- Se ha constatado que los tribunales
cial para la estabilidad democrtica el dotarle
administrativos de competencia nacional
potestades jurisdiccionales (lase control difu-
no poseen un sistema de publicidad de las
so) al Ejecutivo?
sentencias en las que han aplicado el con-
Estas consideraciones no han recibido una re- trol difuso. Ello no solo impide conocer la
futacin clara por parte de los defensores del frecuencia en su utilizacin, as como su
control difuso administrativo. Segn parece, adecuada puesta en prctica, sino tambin
12 Para solucionar esta situacin, se ha propuesto realizar una reforma constitucional que establezca la llamada cuestin de
inconstitucionalidad prevista en el sistema espaol. Esta, como se sabe, exige que los jueces ordinarios se abstengan de
resolver sobre la presunta inconstitucionalidad de una norma y sometan el asunto a la decisin del TC, procediendo luego el
rgano judicial a resolver el caso concreto aplicando lo decidido por el TC sobre la constitucionalidad de la norma objeta-
da. Eguiguren Praeli, Francisco J. La jurisdiccin constitucional en el Per: caractersticas, problemas y propues-
tas para su reforma. En: La Constitucin y su defensa (Algunos problemas contemporneos). Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, 2003, pp. 146 y 147.
13 Por ejemplo, a travs de la STC recada en el Exp. N 0004-2006-CC/TC, en que el TC precis los alcances de la denomi-
nada cosa juzgada constitucional.
14 Como consecuencia del uso desmedido de sentencias interpretativas y precedentes vinculantes, ms an, en el caso de la de-
nominada inconstitucionalidad por omisin (STC Exp. N 0006-2008-PI/TC).
15 Ku Yanasupo, Lily. El control difuso en sede administrativa Los tribunales administrativos protegen los derechos fun-
damentales?. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 132, Gaceta Juridica, Lima, febrero de 2012, p. 36.
186
Especial
la cantidad de solicitudes que presentan la principal crtica hecha al TC en este pun-

los administrados y las consecuentes razo- to es su carencia de argumentos y su fal-
nes de su procedencia o improcedencia16. ta de legitimidad y competencia para esta-
blecer reglas especficas de competencia en
Falta de independencia de los tribunales
lo que concierne a determinar qu entida-
administrativos.- Como ya se ha mencio-
des de la Administracin pblica se encuen-
nado, esta configura una de las principales
tran facultadas para ejercer el control difuso
objeciones tericas para la implementa-
administrativo.
cin del control difuso en sede adminis-
trativa. As, tratndose del Tribunal Fiscal, Control difuso a pedido de parte.- El hecho de
existen voces que advierten sobre los pro- que el control difuso opere a pedido de parte
blemas que podra acarrear la concesin constituye, en el marco de la postura adopta-
de dicha facultad a la luz de la legislacin da por el TC, un mecanismo tuitivo para con el
que regula su composicin17. administrado, ya que operar nicamente res-
pecto de aquellas normas que este considere
Riesgo de afectacin sobre los derechos
lesivas de sus derechos (si bien ello no se apli-
fundamentales.- Resulta interesante que,
ca a procedimientos administrativos trilatera-
tratndose tambin del Tribunal Fiscal, se
les, en los que indefectiblemente el beneficio a
haya advertido cmo la aplicacin del con-
una parte redundar en el perjuicio de la otra).
trol difuso en esta instancia puede termi-
No obstante, cabe preguntarse en qu medi-
nar afectando los derechos de defensa y
da el juez debe permanecer imparcial frente a
de igualdad de los contribuyentes18.
la inconstitucionalidad de una ley19 (lo que su-
Ahora bien, estas constataciones fcticas no pondra no cumplir cabalmente con el principio
pueden tomarse por concluyentes. An no de supremaca constitucional) y, como sea-
existen estudios o anlisis lo suficientemente lamos anteriormente, podran generarse in-
detallados en lo concerniente a la puesta en convenientes en el marco de procedimientos
prctica del control difuso administrativo. Sin trilaterales.
embargo, lo expuesto pone de relieve y avi-
Control difuso de oficio.- Por otra parte, se ha
zora, al mismo tiempo, un giro en la discusin
sealado, con justa razn, que el denomina-
acadmica del tema: de la crtica a la jurispru-
do control difuso de oficio no se erige como
dencia del TC y el debate sobre su aplicacin
tal. Segn las pautas establecidas por el TC,
en nuestro ordenamiento, pasaramos aho-
este opera nicamente en aquellos casos en
ra a pensar en los mecanismos que podran
que una norma legal sea contraria a la inter-
perfeccionar su implementacin, aminorar sus
pretacin que sobre ella ha realizado el Tri-
riesgos o, de ser necesario, sustentar su futu-
bunal Constitucional; o cuando la aplicacin
ra eliminacin.
de una disposicin contradiga un preceden-
2.2. Objeciones a argumentos de orden te vinculante emitido por este. Sin embargo:
secundario Si bien se trata de un acierto al establecer a
esta vinculacin a lo decidido por el, Tribunal
Finalmente, tambin cabe mencionar una se-
Constitucional, yerra el Supremo Interprete de
rie de crticas a la argumentacin del TC en
la Constitucin al llamarla control difuso admi-
determinadas cuestiones:
nistrativo, ya que lo que hace el rgano admi-
rganos administrativos encargados de apli- nistrativo no es enjuiciar constitucionalmente
car el control difuso.- Ya se ha sealado que la ley pues ya est enjuiciada, sino que aplica
16 Ibdem. p. 39.
17 Chiri Gutirrez, Isabel. El control difuso del Tribunal Fiscal. La paradoja del control difuso en un tribunal atado de
manos. Ob. cit., p. 159.
18 Ibdem, p. 169.
19 Tirado Barrera, Jos Antonio. Ob. cit., p. 69.

la ley vigente interpretada tal y como lo ha he- de los derechos fundamentales de los admi-
cho el encargado de formular determinaciones nistrados. En ese sentido, busca evitarse que
y concreciones constitucionales20. el administrado no tenga que incoar una reso-
lucin basada en una ley inconstitucional y pa-
Inconstitucionalidad manifiesta.- El TC ha se-
sar por todo un proceso judicial para obtener
alado que el vicio de inconstitucionalidad
la tutela de sus derechos fundamentales. De
debe ser manifiesto. Al respecto, se ha cues-
ser as, se desconoce la eficacia directa de la
tionado la indeterminacin de este criterio,
Constitucin en el ordenamiento jurdico y se
frente a lo cual se ha planteado, como solu-
cin, que en caso de duda razonable lo que vaca de contenido la nocin misma de seguri-
prevalecer ser la constitucionalidad de la dad jurdica23 (ntese la nocin de seguridad
norma. jurdica utilizada aqu).
La alusin al derecho comparado.- El ejem- Este constituye un reclamo justo, que tiene por
plo hecho por el TC con relacin al control difu- finalidad garantizar la plena vigencia de los de-
so administrativo en el caso del ordenamiento rechos fundamentales. Empero, la justicia que
chileno resulta ser un error. En esto hay coinci- encarna este reclamo no puede justificar una
dencia entre los especialistas que han comen- alteracin a la estructura constitucional del or-
tado este punto; all no es atribuida a todos los denamiento. La justificacin normativa para tal
funcionarios y rganos de la Administracin y, efecto, segn se ha expuesto, supone una op-
a diferencia del caso peruano, cuenta con una cin que sobredimensiona el principio de su-
expresa habilitacin constitucional21. As pues, premaca normativa y no lo articula adecua-
si bien en el ordenamiento constitucional chi- damente con otros principios tales como el de
leno se ha reconocido a la Contralora Gene- separacin de poderes, de seguridad jurdica
ral de la Repblica de Chile la facultad de con- y de legalidad. Adems, si aun se aceptase el
trolar la constitucionalidad de algunos actos fundamento constitucional de la articulacin
de la Administracin Pblica, dicha facultad no de principios propuestos por el TC, no se ex-
es atribuida a todos los funcionarios y rganos plica cmo podra derivarse de ellos reglas es-
de la Administracin y, a diferencia del caso pecficas para aplicar el control difuso en sede
peruano, cuenta con una expresa habilitacin administrativa (lo que consideramos una ex-
constitucional22. tralimitacin en las competencias del supremo
intrprete de la Constitucin).
3. Reflexiones en torno a la aplicacin
del control difuso administrativo en el A nuestro juicio, el tema medular consiste, como
ordenamiento peruano ya lo hemos sealado, en la manera de con-
cebir y, sobre todo, de articular los principios
Tomando en cuenta el actual estado de la
constitucionales (principalmente, el de supre-
cuestin, a la luz de los consensos y disen-
maca de la Constitucin que supone su efi-
sos por parte de la doctrina, consideramos
cacia directa en el mbito administrativo) con
pertinente efectuar ahora nuestras propias
el principio de legalidad (que supone que la
reflexiones.
Administracin cia su conducta a lo prescrito
El principal argumento en favor del control di- por el ordenamiento). En tal sentido, dividimos
fuso administrativo es impedir la vulneracin nuestro anlisis en tres partes
20 Castillo Crdova, Luis. Ob. cit., p. 97

21 Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes Otro exceso del
TC?. En: dgar Carpio Marcos y Pedro Grandez Castro. Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto,
Vctor Sebastin. Loc cit.
22 Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad las leyes Otro exceso del TC?.
En: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro (coordinadores). Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca One-
to. Ob. cit., pp. 343 y 344.
23 Del Pozo, Claudia. El control de constitucionalidad ejercido por la Administracin pblica. En: dgar Carpio Marcos.
Ob. cit., p. 108.
188
Especial
3.1. Con relacin al principio Es preciso reconocer, por tan-

de seguridad jurdica
Un punto clave en la discu-
No resulta conve-
niente, desde un punto
to, que las tensiones entre lo
formal y lo sustancial del orde-
de vista terico, mante- namiento nunca desaparecen
sin es la distinta manera de
ner el control difuso ad- (dado que todo el sistema
concebir el principio de segu-
ministrativo en nuestro est impregnado de dos tra-
ridad jurdica. Este es invo-
ordenamiento. Bien ha- diciones ideolgicas: el posi-
cado por quienes se oponen
ra el Tribunal en emitir tivismo y el iusnaturalismo).
al control difuso administrati-
un nuevo precedente en Este argumento ha sido pasa-
vo, en la medida que supone
quebrantar una serie de for-
mas y principios que empo-
aras de erradicarlo.
do por alto en el debate.
3.2. Supremaca normativa de
deren a la Administracin y la la Constitucin y sistema
haran incurrir en arbitrariedad. Pero, curiosa- de fuentes del Derecho
mente, tambin es invocado por quienes de- Asimismo, es preciso reflexionar sobre el con-
fienden el control difuso administrativo (puesto tenido del principio de supremaca normativa
que los derechos fundamentales, al encontrar- de la Constitucin, el mismo que resulta ser un
se positivizados, tambin constituyen normas- concepto clave en la argumentacin del TC.
principios del ordenamiento que deben ser
respetados). La seguridad jurdica es entendi- Este principio no solo comprende al de jerar-
da, pues, en dos sentidos: por aquellos, en un qua normativa, sino que, como resultado de
sentido formal, y por los ltimos, en un senti- una evolucin histrica que consisti en el
do material24. pase del Estado de Derecho al Estado Cons-
titucional de Derecho, ha de trascenderlo, de
Sin embargo, la nocin de seguridad jurdi-
manera que el ordenamiento jurdico no solo
ca que ampara la postura favorable al control
tendr a la Constitucin como norma de ma-
difuso administrativo nos parece errada. As
yor jerarqua, sino como una pauta orientado-
pues, al defender un concepto tan amplio de
ra e interpretativa vinculante para todos los po-
seguridad jurdica [por cuanto la compenetra
deres pblicos.
con los valores que busca proteger], parece-
ra que son pocas las posibilidades que le res- Pese a esta diferencia, el principio de supre-
tan a esta de conservar una cierta autonoma maca normativa no puede ceirse nicamen-
conceptual frente a aquellos principios res- te al principio de jerarqua normativa para des-
pecto de los que se presenta como categora plegar sus efectos. Esto es as porque, en un
aseguradora. La seguridad jurdica acabara mismo ordenamiento, es posible hallar dis-
convirtindose en el valor en el que estaran tintas formas de articular las fuentes del De-
contenidos prcticamente todos los ideales de recho. Una de estas formas es el criterio de
justicia que ha de perseguir el ordenamiento competencia, invocado frecuentemente por el
jurdico25. TC cuando ha debido conocer conflictos com-
As, con el riesgo de no diferenciar los valo- petenciales26. As, la distribucin de compe-
res de las formas y con la excusa de salva- tencias y el criterio de jerarqua son criterios
guardar los derechos, el carcter instrumental de ordenacin de fuentes del Derecho que
del ordenamiento correra el riesgo de rela- pueden coexistir en un mismo ordenamien-
tivizarse y de utilizarse mal, dando pie a la to e incluso en un mismo nivel jerrquico. En
arbitrariedad. consecuencia:
24 Esta clasificacin es avalada por Arcos Ramrez, Federico. La seguridad jurdica: Una teora formal. Dykinson.
Madrid, 2000.
25 Ibdem, p. 401.
26 Por todas, vase la sentencia STC Exp. N 0020 y 0021-2005-PI/TC (acumulados).

[M]ientras en la jerarqua formal la invali- luz de los argumentos esgrimidos por la doctri-
dacin de una norma, inferior, solo se pro- na y por el propio TC.
duce si hay contradiccin con otra, su-
Los principios son mandatos de optimiza-
perior, en la distribucin de materias tal
contradiccin no es precisa, sino que la cin, que se caracterizan por el hecho de que
normal resulta nula por el simple hecho pueden ser cumplidos en diferentes grados
de haber regulado la materia vedada (...). y de que la medida ordenada en que deben
Esta autonoma o identidad propia de las cumplirse, no solo depende de las posibilida-
relaciones entre normas en el principio de des fcticas, sino tambin de las posibilidades
distribucin de materias hace que esas re- jurdicas28. As pues, antes de efectuar la pon-
laciones sean del todo independientes de deracin entre los mismos, es necesario revi-
las que derivan de la jerarqua27. sar el contexto fctico y jurdico en el que es-
tos interactan.
Siendo que en nuestro ordenamiento exis-
te un doble sistema de ordenacin de fuentes Desde una perspectiva fctica no resulta nue-
del Derecho (el jerrquico y el competencial), vo sealar que nuestro sistema democrti-
es evidente que estos incidirn en la forma en co-constitucional adolece de una crisis en lo
que se aplique el principio de supremaca nor- que concierne a la limitacin del poder. De un
mativa de la Constitucin, esto es, en la mane- lado, se experimentan las consecuencias de
ra en que la carta ha de irradiar sus efectos a un presidencialismo atenuado. De otro lado,
todo el sistema jurdico. durante el ltimo lustro, la actividad desempe-
ada por el Tribunal Constitucional ha deveni-
Por tal motivo, no cabe acaso interpretar los
do en excesiva, generando tensiones con los
artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, a la
otros poderes del Estado. A ello se suman las
luz del sistema de distribucin de competen-
conclusiones preliminares respecto de la apli-
cias?, no resulta ms acorde esta interpre-
cacin del control difuso por parte de algunos
tacin con el principio de separacin de pode-
tribunales administrativos (punto 3.3.2).
res y el principio interpretativo de correccin
funcional? Desde un punto de vista jurdico, es preciso to-
Si esta interpretacin es adecuada, negarle a mar en cuenta los argumentos reseados en
la Administracin Pblica el ejercicio del con- las lneas anteriores.
trol difuso no vaca de contenido el principio Hechas estas precisiones, es menester efec-
de supremaca normativa (como as seala el tuar el test de proporcionalidad. Partiendo del
TC en su controvertido fallo), puesto que este subprincipio de idoneidad, se verifica que la
encontrar restricciones de carcter compe- regla que habilita el control difuso administra-
tencial que impedirn aplicarlo a este mbito. tivo persigue un fin constitucional, ya que bus-
Este es otro argumento que no ha sido esgri- ca que las normas legales, en el marco de los
mido en el debate acadmico. procedimientos administrativos, se ajusten a la
3.3. Articulacin de los principios de su- Constitucin y se impida, de esa manera, la
premaca normativa de la Constitucin vulneracin de los derechos fundamentales de
y de legalidad los administrados.
Como ya sealamos, es preciso proceder a En segundo lugar, conforme al subprincipio de

una ponderacin de los principios de suprema- adecuacin, la medida adoptada resulta eficaz
ca normativa y de separacin de poderes a la para alcanzar el fin perseguido.
27 Las citas pertenecen a: De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 91 y 92.
28 AlexY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la Teora de los principios. Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 95.
190
Especial
Segn el tercer subprincipio, el de necesidad, Debe contemplarse la posibilidad de im-

se requiere que la medida sea la menos gra- plementar capacitaciones en el Derecho
vosa o restrictiva en la afectacin de los va- constitucional para los funcionarios pbli-
lores, principios, bienes jurdicos y derechos cos que integran tribunales administrativos
constitucionales. Consideramos que, a la luz de mbito nacional.
de los razonamientos expuestos en este tra- Se hacen necesarias, a su vez, reformas
bajo, existen medidas menos restrictivas para institucionales que mejoren la autonoma
con los mismos, razn por la cual no se supe- de aquellos tribunales administrativos que
ra este paso del test. As, por ejemplo, pue- ejercen el control difuso.
den adoptarse medidas legislativas para agi-
lizar los procesos contencioso-administrativos CONCLUSIONES
o, incluso, para establecer excepciones espe-
A lo largo de este trabajo hemos intentado sis-
cficas al agotamiento de las vas previas en
tematizar la crtica realizada por la doctrina a
los procesos de amparo. Siendo as, la aplica-
la adopcin del control difuso administrativo en
cin del control difuso administrativo en nues- nuestro pas; crtica que surge, en un inicio,
tro pas, tal como ha sido defendido por la ju- con el cuestionamiento de los argumentos uti-
risprudencia del TC, no superara el test de lizados por el Tribunal para su incorporacin,
proporcionalidad. para despus trascender dichos razonamien-
3.4. Recomendaciones prcticas a la luz tos y suscitar un debate que a nuestro juicio
del anlisis precedente se inclina por demostrar y resaltar los inconve-
nientes de la inaplicacin de las leyes por par-
A despecho de lo expuesto, el control difuso te de los tribunales administrativos.
administrativo viene operando en la prctica.
Por esta razn, y atendiendo a lo expuesto en Lo expuesto da cuenta de que la adopcin del
el anlisis precedente, consideramos impor- control difuso administrativo en nuestro or-
tante esbozar las siguientes recomendaciones denamiento exiga una propuesta que deba
de orden prctico: construirse de manera cuidadosa y coherente,
pues si se trataba de implementar una iniciati-
No resulta conveniente, desde un punto de va semejante, el espacio legislativo era el ms
vista terico, mantener el control difuso ad- acorde con la dinmica de la discusin acad-
ministrativo en nuestro ordenamiento. Bien mica y poltica, mas no as el de un tribunal de
hara el Tribunal en emitir un nuevo prece- justicia, el cual, aparte de carecer de faculta-
dente en aras de erradicarlo. des legislativas, reemplaz un debate de ma-
yor envergadura por el acuerdo unnime de
La afectacin de los derechos fundamen- sus miembros.
tales en sede administrativa exige idear
mecanismos para su tutela, sin que ello No obstante, es preciso atender al hecho de
suponga el mantenimiento del control difu- nos encontramos en una segunda etapa, pues
so administrativo el cual resulta demasiado la aplicacin del control difuso en nuestro pas
gravoso para la institucionalidad democr- ya constituye una realidad. Ello exige una acti-
tica de nuestro pas, as como para los de- tud vigilante que analice el papel que los tribu-
rechos de los administrados. nales administrativos vienen desempeando
en la prctica y en la que la crtica antes refe-
Existe la necesidad de mejorar los meca- rida debe ser tomada en cuenta para proponer
nismos de publicidad de las entidades que una adecuada regulacin que evite el arbitrio
aplican el control difuso administrativo, en del poder, el quiebre de la seguridad jurdica
aras de fiscalizar y garantizar los dere- y la afectacin a los derechos fundamentales
chos fundamentales de los administrados de los ciudadanos. Lo expuesto nos demues-
y el adecuado funcionamiento del aparato tra que, hoy por hoy, el debate est ms abier-
administrativo. to que nunca.

y tributario
Especial
La descentralizacin y las relaciones

entre los diferentes niveles de
gobierno en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Gonzalo Carlos MUOZ HERNNDEZ*
El autor hace un anlisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional referida a la descentralizacin. Al respecto, nos seala que, a pesar
Resumen
de que el Per es indivisible, nuestra Constitucin consagra el principio de
separacin de poderes y se reconocen tres niveles de gobierno: nacional, re-
gional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipa-
lidades los rganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder esta-
tal; y el Presidente de la Repblica, la presidencia regional y la alcalda, los
jefes o responsables de la conduccin de los diferentes niveles de gobierno.
Introduccin Y es que, en tanto norma, preside el ordena-

miento jurdico (artculo 51)2, por tanto, ningn
En primer lugar, cabe advertir que tal como lo
acto de los poderes pblicos (artculos 45 y
entiende el Tribunal Constitucional (en adelan-
46)3 ni de los particulares (artculo 38)4 pue-
te TC), [l]a Constitucin es un ordenamien-
de transgredirla.
to que posee fuerza normativa y vinculante;
por ende, la materia constitucional ser toda En la medida que deriva de un compromiso en-
la contenida en ella, y lo constitucionalderi- tre las diferentes ideologas polticas, sociales
var de su incorporacin en la Constitucin1. y econmicas en el momento constituyente,
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de
Educacin Continua de la misma casa de estudios. Asesor del Tribunal Constitucional del Per.
1 STC Exp. N 00168-2005-PC/TC.
2 Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as suce-
sivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
3 Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de
ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
Artculo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la
Constitucin y de las leyes.
La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
4 Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de res-
petar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
192
Especial
esto es, de la conjuncin de una diversidad de Por consiguiente, resulta obvio que la Cons-
opciones valorativas de quienes representan titucin termina convirtindose en el funda-
en principio a todos los sectores de la so- mento de validez de todo el ordenamiento ins-
ciedad, posee una irrefutable esencia poltica tituido por ella. De manera que una vez que
que, a fin de cuentas, propugna la instauracin entra en vigencia, cualquier produccin nor-
de una serie de reglas de convivencia pacfi- mativa de los poderes pblicos e, inclusive,
ca y civilizada. Evidentemente, si bien la solos actos y comportamientos de los particula-
ciedad tiene la legtima aspiracin de vivir tan res, deben guardarle lealtad y fidelidad. Cier-
bien como sea posible, (...) nadie puede pros- tamente, no se trata solo de una adhesin y
perar a menos que tengamos un orden social apoyo que pueda ser medido o evaluado en
pacfico y cooperativo; y no podemos tener un el plano de la moral o la tica, sino tambin de
orden pacfico y cooperativo sin reglas5. una exigencia de coherencia y conformidad de
la que es posible extraer consecuencias jur-
De ah que, la Constitucin es el ordenamien-
dicas. La infidelidad constitucional, en efecto,
to jurdico fundamental del Estado y de la so-
acarrea la posibilidad de declarar la invalidez
ciedad: ella no sirve solamente para limitar y
de toda norma o acto, cualquiera sea su ori-
racionalizar los procesos de poder, sino los
gen, segn los alcances que el mismo ordena-
constituye6 y 7. As pues, la Constitucin no es
miento constitucional haya previsto12.
solamente un texto jurdico o una instalacin
de disposiciones normativas; es tambin (...) I. Per: Estado Unitario y Descen-
expresin de una etapa de desarrollo cultural, tralizado
medio de autorepresentacin de un pueblo,
espejo de su herencia cultural y fundamento Como bien lo anotan Ario Ortiz y De la Cute-
de sus esperanzas8. En suma, es la expre- ra, no cabe duda de que el Estado resulta ab-
sin de todo lo que la nacin peruana fue, es y solutamente necesario para el mantenimiento
aspira a alcanzar como grupo colectivo9. de cualquier sociedad mnimamente organiza-
da y, desde luego, de las sociedades avanza-
Al ubicarse en el vrtice del ordenamiento ju- das contemporneas13. Obviamente, el Esta-
rdico, exige no solo que no se cree legislado reposa sobre una Administracin Pblica
cin contraria a sus disposiciones, sino que la dotada con medios econmicos para la satis-
aplicacin de tal legislacin se realice en ar- faccin de los intereses de la ciudadana.
mona con ella misma (interpretacin confor-
me con la Constitucin)10. Efectivamente, y Si bien el Estado es una realidad contingen-
como bien lo indica el profesor Balaguer: la te, histrica, para una sociedad dada en un
Constitucin contiene las normas fundamenta- momento dado y, como tal, puede mudarse,
les que estructuran el sistema jurdico y que transformarse, cambiar su sistema de fines
actan como parmetro de validez del resto de y su accin14, no puede soslayarse que se-
las normas11. gn el artculo 43 de nuestra Constitucin,
5 RACHELS, James. Introduccin a la filosofa moral. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2007, p. 220.
6 HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Constitu-
cin Econmica del Per (Foro Econmico Asia - Pacfico APEC). Edicin especial de la revista Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao III, N 6, Palestra, Lima, p. 35.
7 Por consiguiente, la Constitucin (i) crea los rganos encargados de la produccin normativa; (ii)otorga competencias ma-
teriales; (iii) determina los procedimientos para la elaboracin normativa; (iv) establece los lmites materiales para la elabo-
racin normativa; y (v) impone los contenidos normativos.
8 HBERLE, Peter. Ob. cit., p. 35.
9 STC Exp. N 000014-2003-AI/TC.
10 STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados).
11 BALAGUER CALLEJN, Francisco.Fuentes del Derecho. T. II, Tecnos, Madrid,1992, p. 28.
12 STC Exp. N 000014-2003-AI/TC.
13 ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Ara, Lima, 2004, p. 36.
14 Ibdem, p. 37.

[e]l Estado es uno e indivisible. Su gobierno bsico para gobernar, a rganos especializa-
es unitario, representativo y descentralizado, dos para una mejor administracin del Esta-
y se organiza segn el principio de la sepa- do. Es indudable que quien gobierna necesita
racin de poderes y que tales caractersticas del poder y lo ejercita para bienestar del com-
han sido desarrolladas y dotadas de contenido ponente social. El poder del Estado en conse-
por el TC en su vasta jurisprudencia, conforme cuencia es nico, pero hay que diferenciar el
lo detallaremos a continuacin. Estado unitario del centralista; en este ltimo
el poder recae en un solo rgano que se con-
Tal como ha sido advertido por el TC: [e]l po-
vierte en dominante de los poderes locales y
der estatal es uno e indivisible15. De modo
particulares en los que adems la subordina-
que, bajo ningn punto de vista, la divisin de
cin orgnica al poder central es absoluta, con
funcionesno determina de manera alguna la
autoridad investida con competencias norma-
fragmentacin del poder, sino que constituye
tivas en el Gobierno Central. En el Estado uni-
una premisa necesaria para el mejor desem-
tario y descentralizado en cambio el poder no
peo del Estado16.
se encuentra concentrado en un rgano nico
Al respecto, resulta pertinente precisar con re- sino que se permite la posibilidad de transferir
lacin a nuestro Estado, el referido Colegiado facultades de gobierno a entidades, denomi-
ha interpretado el citado artculo 43 sealando nadas por algunos como organismos consti-
que es unitario, pero descentralizado17. Por tucionales autnomos, que ayudan al desa-
su parte, el artculo 189 de la Constitucin cla- rrollo integral de la poltica nacional (artculo
ramente ha establecido que son solo tres los 189 dela Constitucin), con poder incluso
niveles de gobierno: para dictar normas de mbito territorial, pero
en atencin a las competencias asignadas por
- El gobierno nacional en el mbito de todo la propia Constitucin del Estado que, como
el territorio de la Repblica; se dijo, constituye una unidad, razn esta por
- El gobierno regional en el mbito de las rela que un organismo del Estado al que se le
giones y los departamentos; y, ha conferido una parte de ese poder no pue-
de ir ms all de lo que la propia Constitucin
- El gobierno local en el mbito de las pro- le asigna19.
vincias, distritos y centros poblados.
En cuanto al carcter unitario del Estado, el
Por consiguiente, compartimos lo sealado TC ha indicado que el principio de unidad del
por el TC en el sentido de que la Constitu- Estado se encuentra consagrado tanto en el
cin no admite ni acepta otro nivel de gobierno artculo 43 de la Constitucin, que seala: La
como lo sera por ejemplo, un gobierno provin- Repblica del Per es democrtica, social, in-
cial u otro, cualquiera sea su naturaleza o de- dependiente y soberana. El Estado es uno e
nominacin18. Complementando dicha idea, indivisible. Su gobierno es unitario, represen-
estimamos que debe tenerse presente que tativo, descentralizadoy se organiza segn el
el Estado constituye una unidad, un todo, un principio de separacin de poderes20.
universo; no obstante la vertiginosidad con la
que avanzan los Estados modernos y la cre- De modo que, [e]l componente unitario de di-
ciente poblacin, que suma miles de millones cha frmula poltica supone entender al Esta-
en algunos casos como China, han creado do como nico e indivisible, esto es que la uni-
la necesidad de transferir el poder, elemento dad estatal es el fundamento de la estructura,
15 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.

16 dem.
17 STC Exp. N 000024-2007-PI/TC.
18 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
19 STC Exp. N 000006-2008-PI/TC.
20 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
194
Especial
organizacin y marcha del Es- valores de libertad y toleran-

tado peruano. Asimismo, el
carcter representativo del [A]nte eventualesex-
cesosnormativos por
cia, tiene por objetivo acercar
el Estado a la poblacin. La
Estado implica que sea la de- parte de cualquiera de consecuencia prctica que con
mocracia representativa el es- los niveles de gobierno, ello se pretende, es un mejo-
cenario donde se conjuguen ser el TC el encargado ramiento en la prestacin de
de forma armnica el principio de resolver tal anoma- servicios estatales, as como
la en tanto se activen la fiscalizacin de las activida-
poltico de soberana popular
los mecanismos regu- des de los particulares, puesto
con los mecanismos delibera- lados en la Constitucin,
tivos que directamente ejerza que la entidad estatal estara
esto es, a travs del pro-
la ciudadana. En ese escena- ms prxima a las poblaciones
ceso de inconstitucionali-
rio, y a travs de dichos me- dad o el proceso compe- y por lo tanto, ms al tanto de

canismos, se debern atender tencial. sus necesidades24.
las distintas necesidades de la Atendiendo a ello, la jurispru-
poblacin por parte de los dis- dencia del TC ha sido enfti-
tintos niveles de gobierno21. ca en sealar que sobre el legislador nacional
pesa un mandato constitucional que lo obliga a
Por ello, con justa razn, el profesor De Vega
no adoptar medidas regresivas que posterguen
refiere que la descentralizacin no solo es un
el proceso de regionalizacin o dificulten irra-
instrumento democratizador del poder y una
zonablemente la asignacin adecuada de com-
garanta para la libertad, sino que, adems,
petencias y transferencia de recursos del Go-
puede suponer una mejor tcnica de organiza-
bierno nacional hacia los gobiernos regionales
cin para resolver los asuntos pblicos22 en
y locales, conforme enuncia el artculo 188 de
funcin de los intereses de la ciudadana.
la Constitucin; en la medida, claro est, de que
Para la consecucin de tal fin, como bien lo de- exista disponibilidad presupuestal y de gasto
sarrolla el TC, nuestros constituyentes tuvie- pblico para tales efectos (Undcima Disposi-
ron a bien crear gobiernos regionales y locacin Final y Transitoria de la Constitucin)25.
les en los que sus gobernantes son elegidos
De ah que, como bien ha sido subrayado por
por sufragio directo (artculo 191 dela Cons-
el TC, laopcin adoptada por la Constitucin
titucin) y representan precisamente a los in-
al asumir la forma de Estado propio del Estado
tereses de cada regin a la par que se suje-
unitario y descentralizado incide no solo en el
tan a polticas que responden a necesidades
carcter de Estado de corte descentralista, ex-
propias. Aun cuando los Gobiernos Regiona-
cluyendo la posibilidad de que sea concebido
les se rigen bajo preceptos propios,la Consti-
como un Estado unitario centralizado, es de-
tucinles ha asignado a estos gobiernos aut-
cir, aquel en el que las actividades fundamen-
nomos un conjunto de competencias (artculo
tales se encuentran concentradas en un rga-
192 dela Constitucin) que los distinguen en-
no nico, sino que tambin se proyecta a la
tre ellos y del Gobierno Central23.
organizacin del gobierno en tres niveles: na-
Por tal razn, resulta innegable que las aspi- cional, regional y local, cuyos rganos se en-
raciones de descentralizacin, tan inevitables cuentran dotados de autonoma poltica, eco-
y necesarias como la propia expansin de los nmica y administrativa26.
21 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 133: Uso o abuso de la autonoma municipal? El desafo del de-
sarrollo local. Lima, 2008, p. 21.
22 DE VEGA, Pedro. Poder constituyente y regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo (compila-
dor), Madrid, 1979, p. 354.
23 STC Exp. N 000006-2008-PI/TC.
24 STC Exp. N 000001-2012-PI/TC.
25 STC Exp. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
26 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.

En ese orden de ideas, la funcin ejecutiva rango, es porquela Constitucin, fuente nor-
del poder estatal en su dimensin vertical est mativa jerrquicamente superior a cualquier
distribuida en tres niveles de gobierno: nacio- otra, reserv en esta la capacidad de regular
nal, regional y local, en el que el Poder Ejecu- la distribucin competencial30.
tivo, el gobierno regional y las municipalidades
En efecto, [c]uando dichas normas delimitan
son los rganos o elementos del gobierno me-
el mbito competencial de los distintos rga-
diante los cuales se ejerce efectivamente di-
nos constitucionales, adems del principio de
cho poder estatal, y en los que, el Presidente
jerarqua normativa, el principio de competen-
de la Repblica, la Presidencia Regional y la
cia es medular para determinar la validez o in-
Alcalda, son los jefes o los responsables de
validez constitucional de las normas con ran-
la conduccin del Gobierno Nacional, regional
go de ley; mxime en aquellos Estados que,
y local, respectivamente. Las funciones de los
como el nuestro, son unitarios y descentraliza-
rganos estatales se expresan a travs de la
dos (artculo 43 de la Constitucin)31.
puesta en prctica de las acciones y las deci-
siones de las autoridades estatales27. De ah que, a nuestro juicio, el intrprete cons-
titucional debe tener presente, en todo mo-
II. Interrelaciones entre los dife- mento, los principios de correccin funcional32
rentes niveles de Gobierno y funcin integradora33; por lo que el concepto
Como quiera que esta complexin especial de unidad del Estado (...) no puede ser utiliza-
(...) posibilita, junto al ordenamiento jurdico do como pretexto para desconocer la capaci-
nacional, la existencia de ordenamientos jur- dad de autogestin de las entidades territoria-
dicos regionales y locales y, consecuentemen- les, y a su turno, la autonoma de las entidades
te, la potencial incompatibilidad entre fuentes territoriales no puede ser entendida de manera
normativas (v. gr.la ley y la ordenanza regio- omnmoda, hasta el punto de hacer nugatorias
nal) que, por ostentar idntico rango (artculo las competencias naturales de las instancias
200, inciso 4 dela Constitucin), no puede ser territoriales centrales34.
resuelta apelando al principio de jerarqua nor-
Por consiguiente, ante eventualesexce-
mativa, sino al de competencia28 dado que
sosnormativos por parte de cualquiera de los
no se puede establecer entre ellos relaciones
niveles de gobierno, ser el TC el encargado
de tipo derogatorio, sino ms bien de orden
de resolver tal anomala en tanto se activen
competencial29.
los mecanismos regulados en la Constitucin,
Al respecto, resulta necesario precisar que el esto es, a travs del proceso de inconstitucio-
principio de competencia es tributario del de nalidad o el proceso competencial. No puede
jerarqua, pues si una entidad estatal puede obviarse, tal como el propio TC lo ha subraya-
incurrir en la expedicin de una norma invli- do, que dicho Colegiado ostenta elmonopolio
da por invadir esferascompetencialesprevis- de rechazode las normas con rango de ley en
tas como ajenas por otra norma de su mismo nuestro ordenamiento jurdico35.
27 dem.
29 STC Exp. Ns 000006-2010-PI/TC.
30 dem.
31 STC Exps. N 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
32 Tal como ha sido desarrollado en la STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, dicho principio [e]xige al juez constitucional que,
al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno
de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del res-
peto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
33 Segn ha sido desarrollado en la STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, de acuerdo con el mencionado principio, [e]l produc-
to de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar
las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad.
34 Auto 383/10 de la Corte Constitucional colombiana.
35 STC Exp. N 000006-2010-PI/TC.
196
Especial
En esa lnea y aunque algunos sectores pien- de autonoma es ms bien restringido, pues-
sen equivocadamente lo contrario, en un Es- to que est limitado a ciertos mbitos compe-
tado descentralizado como el peruano, los tenciales40. Por ende, la autonoma hace re-
distintos niveles de gobierno deben apuntar lacin a la coherencia con un gnero superior,
hacia similares objetivos36 pues conforme ha mientras que la soberana hace que el ente so-
sido advertido de manera uniforme y reitera- berano sea considerado como un todo, y no
da por el TC, autonoma no debe confundirse como parte de ese todo41.
con autarqua, pues desde el mismo momen- No obstante lo expuesto, con relacin a la au-
to en que aquella le viene atribuida por el or- tonoma, ello no quiere decir que el desarro-
denamiento, su desarrollo debe realizarse con llo y ejercicio de cada una de estas competen-
respeto a ese ordenamiento jurdico37, mxi- cias pueda realizarse, siempre y en todos los
me si se parte de la idea de que la autonoma casos, con idntica intensidad de autonoma.
es la capacidad de autogobierno para desen- Es constitucionalmente lcito modularlas en
volverse con libertad y discrecionalidad, pero funcin del tipo de inters que con su ejercicio
sin dejar de pertenecer a una estructura gene- se persigue, toda vez que en ocasiones tales
ral de la cual en todo momento se forma par- competencias son compartidas, aunque res-
te, y que est representada no solo por el Es- petando el contenido esencial de dicha insti-
tado sino por el ordenamiento jurdico que rige tucin, ya que se encuentra proscrita toda res-
a este38. Sobre este aspecto, estimamos per- triccin injustificada o irrazonable42.
tinente traer a colacin lo sealado por la Cor-
te Constitucional colombiana, que en igual ma- Ahora bien, las tensiones entre los diferen-
nera, sostiene que: la autonoma inherente a tes niveles de gobierno obedecen a que en
la descentralizacin, supone la gestin propia lugar de desarrollar polticas articuladas, la-
de sus intereses, es decir, la particular regula- mentablemente se termina actuando con to-
cin de lo especfico de cada localidad, pero tal prescindencia del resto, pese a que en
siempre dentro de los parmetros de un orden muchos casos expresamente se ha previs-
unificado39. to que la competencia es compartida43. Des-
de luego, el principio de unidad resulta deter-
Obviamente, el trmino autonoma difiere del minante al momento de evaluar la atribucin
de soberana, que tiene un alcance mayor, y de competencias que no se encuentren clara-
que se constituye como un atributo exclusi- mente definidas por el bloque de constitucio-
vo del Estado [y por el contrario], el concepto nalidad, de manera tal que bajo una clusula
36 STC Exp. N 000007-2001-AI/TC.

37 dem.
38 STC Exp. N 000011-2008-PI/TC.
39 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N C-216/94.
40 STC Exp. N 000010-2003-AI/TC, agregado nuestro.
41 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N C-216/94.
42 STC Exp. N 000011-2008-PI/TC.
43 De acuerdo a lo establecido en la STC Exps. Ns 0020-2005-PJ/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), tenemos tres tipos de
competencias:
()
a. Competencias exclusivas:Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern posi-
tivas si son susceptibles de ser delegadas o negativassi son privativas del rgano respectivo, es decir, no solo exclusi-
vas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas:Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades
entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.
c. Competencias delegadas:Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre
la materia o funcin delegada.
().

de residualidad, prima facie, la competencia 3. Las competencias de los distintos nive-

corresponder al Gobierno Nacional44. les de gobierno deben ser ejercidas en
los trminos establecidos por la Consti-
conclusiones tucin y las leyes orgnicas, preservando
1. Si bien el Estado es descentralizado, es en todo momento la unidad e integridad
al mismo tiempo uno e indivisible (ar- del Estado y la Nacin (artculo 189 de la
tculo 43 de la Constitucin). Constitucin).
2. Bajo ningn concepto, la autonoma local y 4. Como bien indica el TC, ninguna polti-
regional puede ser entendida como autar- ca descentralizadora puede soportar de-
qua o soberana interna. Es una impropie- cisiones gubernativas incompatibles o
dad confundirlas. asistemticas45.

45 dem.
198
y tributArio
Y VOcES AUTORIZAdAS
devolucin de los aportes de los empleadores y el estado se destinar a la satisfaccin de la

necesidad bsica de vivienda de los fonavistas. stc exp. N 00007-2012-pi/tc, caso fonavi
A travs de esta sentencia, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de incons-
titucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley N 29625, que
ordena la devolucin de los aportes del Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi). A juicio del de-
mandante, la ley atacada incida en el presupuesto pblico, por lo que debi ser aprobada si-
guiendo el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin; asimismo, consideraba que la
norma afectaba diversos principios presupuestales y el principio de proporcionalidad. El Alto
Tribunal indic que, respecto a la devolucin de los aportes de los trabajadores, la norma no
tiene carcter presupuestal ni origina un nuevo gasto pblico, sino que regula las formas y pro-
cedimientos como debe cumplirse con el pago de una deuda preexistente y reconocida por el
Estado. Sin embargo, consider que el artculo primero de la norma cuestionada, al establecer
la obligacin de devolver los aportes realizados por el Estado y los empleadores, no tena ca-
rcter devolutivo siendo pertinente interpretar esta disposicin en el sentido de que la eroga-
cin por parte del Estado se destinar a un fondo colectivo y solidario con la finalidad de satis-
facer la necesidad bsica de vivienda de los fonavistas que as lo requieran debido a su falta
de acceso al derecho a una vivienda adecuada, que ha sido entendido por el Tribunal como la
posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesi-
dades de la persona.

y tributArio
ANlISIS Y cRTIcA
sentencias del tribunal constitucional

en materia administrativa
Balance del ao 2012
olivia Blanca cApcHA reyMundo*
Durante el ao 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurispru-

dencia de inters para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en
resuMen
este balance, el Tribunal se ha pronunciado sobre asuntos como la Ley de Ase-
guramiento Universal en Salud, el rol de los gobiernos regionales a propsito
del Proyecto Conga, el sistema de ejecucin coactiva, el procedimiento de de-
claracin de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la pres-
tacin de servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, en-
tre otras importantes resoluciones que a continuacin presentamos.
En un Estado Social y Democrtico de Dere- Tribunal Constitucional ha abordado temas re-

cho, las entidades pblicas tienen el deber de lacionados con el Derecho Administrativo.
realizar sus funciones en el marco del respe-
to al ordenamiento jurdico y los derechos fun- i. AseGurAMiento universAl en
damentales. Si bien esta es la situacin es- sAlud
perada, existen situaciones en las que sus STC Exp. N 0033-2010-PI/TC, caso Ley
actuaciones pueden afectar los derechos de Marco de Aseguramiento Universal
los administrados. Sobre el particular, durante
el presente ao, el Tribunal Constitucional ha Sentido del fallo: Infundada la demanda.
emitido sentencias en las que precisa que al Publicada en la pgina web del Tribunal Cons-
margen de las circunstancias de orden social, titucional el 11/04/2012.
econmico y poltico que condicionan el accio-
nar de la entidades integrantes de la Adminis- En el presente caso, el Tribunal Constitucio-
tracin, estas tienen el deber de adoptar las nal confirma la constitucionalidad de la Ley
acciones necesarias para revertir esta situa- N 29344, Ley Marco de Aseguramiento Uni-
versal de Salud (LMAUS), sealando que el
cin y actuar en el marco de la legalidad y el
establecimiento de tres regmenes de cobertu-
respeto a los derechos fundamentales.
ra diferenciados responde a criterios objetivos
A continuacin, presentaremos una sntesis de que se sustentan en el origen de los fondos
las sentencias ms importantes en las que el que financian cada sistema. Asimismo, refiere
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable de la Seccin de Derecho Administrativo de Ga-
ceta Constitucional.
200
anlisis y crtica
que la adopcin de medidas que se adopten a la persona hasta su recuperacin plena es

para favorecer a los grupos vulnerables no una obligacin progresiva que depende de la
constituye un acto discriminatorio. ampliacin de los recursos destinados al fi-
nanciamiento de los regmenes subsidiado
El colegiado precisa que una interpretacin
ysemicontributivo.
orientada a la Constitucin del artculo 21 de
la LMAUS no puede entenderse en el senti- El Tribunal Constitucional advierte, igualmen-
do de que este faculta a que, discrecionalmente, que en algunos casos puede suceder que la
te, se decida el financiamiento de las enferme- limitacin en el nmero de prestaciones aten-
dades de alto costo que no estn incluidas en tegravementecontra la salud de las personas,
el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud sus capacidades funcionales esenciales e in-
(PEAS) para la poblacin del rgimen subsi- cluso ponga en riesgo su propia vida; supues-
diado y con el Fondo Intangible Solidario. De to en el cual es necesario igualmente que el
modo que ms que una facultad discrecional, Seguro Integral de Salud en coordinacin con
en realidad se trata de una obligacin de cum- el Ministerio de Salud adopten unplan de con-
plimiento progresivo, derivada de la eficacia tingenciaque permita a estas personas ac-
jurdica del derecho a la salud. ceder a dichas prestaciones de salud para el
En lo que respecta al acceso a los servicios de mantenimiento o recuperacin plena de su es-
salud, brindados integralmente en sus aspec- tado de salud. Plan que debe ser adoptado en
tos de promocin, prevencin, recuperacin y un plazo razonable y que no puede esperar a
rehabilitacin de la salud, el tribunal observa la ampliacin progresiva del PEAS (realizado
que el artculo 4.4 de la LMAUS ha dispues- cada dos aos).
to el principio de integralidad como uno de los Asimismo, el TC inst al Ministerio de Salud, a
principios que inspira el proceso de asegura- realizar las siguientes acciones:
miento, el cual supone el otorgamiento de to-
daslas prestacionesnecesariaspara solu- a) Disear, en coordinacin conEsSalud, un
cionar determinados problemas de salud. No plan de contingencia progresivo que permi-
obstante esta declaracin de principio, el TC ta cubrir las enfermedades de alto costo de
advierte que el Plan Esencial de Aseguramien- los afiliados independientes deEsSalud,
to en Salud (PEAS) no cubre todas las presta- teniendo en cuenta las diferencias econ-
ciones necesarias para la recuperacin de la micas entre estos afiliados, de acuerdo a
salud, sino que en muchos casos fija un n- lo previsto en el fundamento 30 de esta
mero determinado de atenciones o prestacio- sentencia.
nes, segn el tipo de intervencin (prevencin,
b) Establecer un plan de contingencia que
recuperacin o rehabilitacin) y segn la com-
plejidad de la condicin asegurable (v. gr. en el permita cubrir las atenciones necesarias
caso de neoplasias). para preservar las capacidades esenciales
de una buena salud o los riesgos contra
Esta limitacin interviene,primafacie,en el la vida, cuando dichas atenciones superen
principio de integralidad establecido en el pro- el lmite mximo de prestaciones estable-
pio artculo 4.4 de la LMAUS, pues si bien se cidas en el PEAS, de acuerdo a lo previsto
han considerado en el PEAS todas las fases en el fundamento 38 de esta sentencia.
requeridas para mantener la salud de las per-
sonas, desde la prevencin y educacin has- c) Regular, mediante Decreto Supremo, en
ta el seguimiento del proceso recuperativo, el ms breve plazo posible, el Listado de
dicho intento no incluye todas lasprestacio- Enfermedades de Alto Costo y el procedi-
nes necesarias. No obstante, el TC conside- miento para acceder a este mecanismo, de
ra que la incorporacin sucesiva de un nmero acuerdo a lo previsto en el fundamento 46
cada vez mayor de prestaciones que atiendan de esta sentencia.

II. PROYECTO MINERO CONGA de explotacin de la gran minera y la me-

diana minera.
STC Exp. N 0001-2012-PI/TC, caso Fiscal
de la Nacin En el marco de lo dispuesto en el artculo 192
de la Constitucin Poltica, la autonoma de los
Sentido del fallo: Fundada la demanda.
gobiernos regionales debe ser ejercida en ar-
Publicada en la pgina web del Tribunal Cons- mona con las polticas y planes nacionales de
titucional el 17/04/2012. desarrollo.
En el presente caso el Tribunal Constitucional 2. Los lineamientos bsicos sobre los que
establece que la actuacin de los gobiernos debe desarrollarse la inversin privada
regionales debe realizarse en armona con los
planes y polticas nacionales, precisando que Con relacin a este tema, el TC ha sealado
en materia de minera, estos solo tienen com- cuatro puntos que debe reunir la inversin pri-
petencia normativa para regular aspectos re- vada deseada por la Constitucin:
feridos a la minera artesanal y pequea mi- - Prevencin de conflictos y de posibles da-
nera. Asimismo, seala los criterios que debe os que puedan generar determinada in-
adoptar la inversin privada en materia de ex- versin en recursos naturales.
traccin de recursos naturales.
- Fiscalizacin estatal de la actividad priva-
1. Las competencias que corresponden a da a fin de determinar si cumple con los es-
los diferentes niveles de gobierno res- tndares nacionales de proteccin.
pecto a la regulacin de la actividad
minera y a la proteccin del ambiente - Reparaciones integrales en caso de afec-
tacin a la poblacin.
Sobre la base de la aplicacin del test de pro-
porcionalidad, el TC refiere que las competen- - Concretizacin del principio de coparticipa-
cias relativas al mbito de la minera son com- cin de la riqueza.
partidas, es decir, los gobiernos regionales La importancia de este fallo radica en estable-
estarn encargados de regular y fiscalizar la cer el marco de accin de los gobiernos regio-
pequea minera y la minera artesanal, mien- nales con relacin a los temas referidos a la
tras que el Gobierno Nacional estar encarga- mediana y gran minera al precisar que estos,
do de la gran y pequea minera. Esta delimi- solo tienen competencia para regular temas
tacin de competencias establece que: concernientes a la pequea minera y minera
artesanal. De esta manera, se pretende que
- El Gobierno regional de Cajamarca no tie-
los diferentes niveles de gobierno desarrollen
ne competencias normativas para declarar
sus funciones sobre la base de los principios
la inviabilidad de la ejecucin de un pro-
de legalidad, cooperacin y lealtad regional.
yecto de gran minera, como es el caso del
Proyecto Conga. III. SISTEMA DE EJECUCIN COACTIVA
- La Autoridad Nacional del Agua (ANA) es STC Exp. N 00037-2012-PA/TC, caso Sco-
el organismo encargado de determinar la tiabank Per S.A.A.
intangibilidad de una zona de cabecera de
cuenca y no el Gobierno Regional de Caja- Sentido del fallo: Fundadala demanda de
marca que no tiene competencia para lle- amparo.
var a cabo este procedimiento. Publicada en la pgina web del Tribunal Cons-
- La Direccin General de Asuntos Ambien- titucional el 21/06/2012.
tales Mineros (DGAAM) es la entidad com- En el presente caso, el Tribunal Constitucional
petente para evaluar y aprobar o desa- seala que si bien la interpretacin de la Ley
probar los Estudios de Impacto Ambiental del Procedimiento de Ejecucin Coactiva y su
(EIA) para el desarrollo de las actividades Reglamento, son de exclusiva competencia de
202
anlisis y crtica
la justicia ordinaria, tiene la facultad para emi- importancia que ostenta para el Estado la regu-
tir pronunciamiento si es que la interpretacin laridad y permanencia de dicho sistema,amn
realizada por los jueces incida de modo arbi- de situar a las entidades del sistema financiero
trario en el derecho de los justiciables. como el banco recurrente en una situacin
El TC estima que la interpretacin adoptada de incertidumbre respecto de la legitimidad de
por la Sala Civil Permanente de la Corte Su- su accionar y las consecuencias de ello, al no
prema de Justicia de la Repblicacon rela- poder prever sus futuras responsabilidades de
cin al artculo 3.3 del Reglamento de la Ley orden civil y penal.
deEjecucin Coactiva no resultaba necesa- De acuerdo a lo sealado, el TC precis que
riapara la consecucin del objetivo que se fue arbitrario que la Sala Civil Permanente de
pretende, vale decir, impedir el abuso del dela Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
recho, favorecer la seguridad jurdica y legiti- ca haya aplicado el citado dispositivo legal de
mar las actuaciones de los ejecutores coac- una manera tan estricta y literal, pues termina-
tivos; pues el mismo objetivo pudo haberse ba imponiendo un requisito de imposible cum-
logrado mediante una interpretacin distinta, plimiento a las municipalidades y dems rga-
igualmente idnea al fin previsto, pero menos nos estatales, desnaturalizando de este modo
restrictiva de la garanta institucional de la au-
todo el sistema de ejecucin coactiva del Es-
tonoma municipal.
tado en su conjunto as como la garanta insti-
El TC seala que laacreditacin solicitada a los tucional de la autonoma municipal, en su con-
ejecutores coactivos vara en funcin a los tipos tenido institucional.
de embargo que deben ejecutar. En el caso de
un embargo en forma de secuestro que requie- IV. DECLARACIN DE NULIDAD DE OFI-
re el auxilio de la fuerza pblica, lo razonable CIO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
ser exigir que el ejecutor coactivo est acredi- STC Exp. N 02680-2011-PA/TC, caso Rodri-
tado ante la Polica Nacional del Per; tratn- go y asociados S.A.C.
dose de un embargo en forma de inscripcin,
deber estarlo ante la oficina registral corres- Sentido del fallo: Fundada la demanda de
pondiente; mientras que, tratndose de un em- amparo.
bargo en forma de retencin, bastar con que Publicada en la pgina web del Tribunal Cons-
el ejecutor coactivo est acreditado ante la en-
titucional el 25/06/2012.
tidad financiera correspondiente.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional
Partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal
establece que al margen de que las normas
Constitucional observ que la Sala Civil de-
que regulen el procedimiento de declaracin
mandada no realiz una adecuada ponde-
de nulidad de oficio de un acto administrativo
racin de los bienes y derechos en conflicto,
no establezcan la participacin del administra-
pues otorg mayor peso, sin mayor fundamen-
do beneficiado con el acto que ser materia de
to, al valor de la seguridad jurdica en el siste-
ma de acreditacin de los ejecutores coacti- nulidad, existe el deber por parte de las enti-
vos, en detrimento de la garanta institucional dades de incorporarlo al procedimiento a fin de
de la autonoma municipal y de la propia efi- que ejerza su derecho a la defensa.
cacia del sistema de ejecucin coactiva en su En este sentido precisa que la notificacin de
conjunto; ms an cuando ello condujo a la la resolucin que declara la nulidad del acto
afectacin del derecho fundamental a la mo- administrativo, a la que se refiere el artculo
tivacin de las resoluciones judiciales, al im- 9.3 del Reglamento de la Ordenanza N 1275-
poner un requisito de imposible cumplimiento MML, no puede interpretarse como una suerte
a las entidades estatales para hacer efectivas de incorporacin al trmite de dicho procedi-
sus acreencias a travs del sistema financiero. miento, pues la finalidad de la citada notifica-
Desconociendo, de este modo, la innegable cin nicamente le permite al administrado

perjudicado, con la nulidad del acto adminis- En este sentido precisa que la figura del am-
trativo que tena a su favor y a la municipali- paro ambiental es construida a partir de la doc-
dad emisora de dicho acto, conocer la culmi- trina y legislacin sobre derechos colectivos y
nacin del procedimiento; sin permitrsele la difusos, as como del Derecho Procesal colec-
posibilidad de impugnacin alguna en sede tivo y de principios propios del Derecho Am-
administrativa. biental. En tal sentido, seala que la proble-
mtica sobre conflictos ambientales, debe ser
Asimismo, refiere que corresponder aplicar
analizada bajo una perspectiva que integre to-
a los actos administrativos no reglados o dis-
das estas posturas a fin de brindar un resul-
crecionales, el silencio administrativo negativo
tado que optimice los derechos fundamenta-
como frmula de garanta a favor del adminis-
les en ponderacin. Refiere tambin, que no
trado peticionante ante la ausencia de res-
debe dejar de considerarse que los conflictos
puesta de la administracin en el plazo legal
ambientales que generan una problemtica
establecido, para efectos de habilitarle las he-
singular, requiere de respuestas no solo cohe-
rramientas legales pertinentes que le permitan
rentes con la naturaleza del conflicto sino con
cuestionar el acto administrativo ficto, ya sea a
la realidad.
nivel administrativo o judicial.
De otro lado, seala que la prohibicin del uso
Por otro lado, establece que cuando se trata
de drogas cumple con el objetivo de evitar el
de los actos administrativos reglados, la admi-
impacto que su utilizacin produce en el am-
nistracin se encuentra en el supuesto de
biente, ya que estas ocasionan graves im-
aquellos actos que se producen como conse-
pactos de corto y largo plazo al ecosistema,
cuencia del cumplimiento de los requisitos que
puesto que al remover ingentes cantidades de
la ley regula para determinados supuestos,
sedimentos de los ros se genera contamina-
escenario en el que, por ejemplo, encontra-
cin, alteracin del cauce de los ros, impactos
mos a los actos administrativos de aprobacin
biolgicos, destruccin de los hbitats acuti-
automtica. En estos casos la ley estable-
cos, alteracin de ecosistemas inundables y
ce de manera taxativa los efectos del silencio
destruccin de la vegetacin riberea.
administrativo.
VI. LIBERTAD DE EMPRESA
V. INTERDICCIN DE LA MINERA ILEGAL
STC Exp. N 04243-2011-PA/TC, caso Em-
STC Exp. N 00316-2011-PA-TC, caso Madre
presa de Transportes Ave Fnix S.A.C.
de Dios - Empresa Minera de Servicio Ge-
nerales S.R.L. y otros. Sentido del fallo: Infundada la demanda de
amparo.
Sentido del fallo: Infundada la demanda.
Publicada en la pgina web del Tribunal Cons-
En el presente caso el Tribunal Constitucio-
En el presente caso el Tribunal Constitucional
nal establece que las medidas adoptadas por
establece que las disposiciones establecidas
una municipalidad para proteger las calzadas
en el D.L. N 1100 decreto legislativo que re-
no atentan contra la libertad de empresa. Asi-
gula la interdiccin de la minera ilegal en toda
mismo, establece sobre la base de la aplica-
la Repblica y establece medidas complemen-
cin del test de proporcionalidad que la medi-
tarias no resultan vulneratorias del derecho
da adoptada guarda correspondencia con el fin
a la propiedad. Asimismo, refiere que las res-
deseado que consiste en evitar que los vehcu-
tricciones sealadas en la citada norma resul-
los pesados transiten por determinadas zonas.
tan legtimas en pro de proteger el ambiente
y el derecho a la salud de los afectados por En este sentido, el TC refiere que la Ordenan-
las consecuencias generadas por la minera za Municipal N 016-2009-MPCH/A preten-
ilegal. de, en esencia, procurar un menor desgaste
204
anlisis y crtica
de determinadas calzadas por donde los ve- extraordinaria y se realiza en el marco de

hculos pesados, utilizados por las empresas la libertad de contratacin que establece la
de transporte interprovincial, transitaban, as Constitucin. En este sentido, refiere que no
como aliviar el congestionamiento vehicular de existe motivo por el que Indecopi deba aplicar
determinadas reas de la ciudad de Chiclayo. una sancin.
Ello, que es un objetivo constitucionalmente
relevante en virtud de las competencias de las El TC refiere que la libre contratacin se fun-
municipalidades, ha requerido que la munici- damenta en la autonoma de la voluntad, cuyo
palidad estipule qu vehculos pesados, como contenido est integrado por la libertad de
los buses interprovinciales, no transiten por ta- contratar y la libertad de configuracin inter-
les zonas. Por consiguiente, a criterio de este na. Precisa tambin que el contenido mnimo
colegiado, la causalidad entre el fin deseado y del derecho a la libre contratacin est consti-
la medida establecida resulta manifiesta. tuido por la autodeterminacin para celebrar el
contrato, la potestad de elegir al co-celebran-
Adicionalmente, refiere que la intervencin a te y para decidir de comn acuerdo el objeto
la libertad de la demandante es leve ya que si del contrato.
bien se elevara en veinte minutos los viajes
que realiza, ello no implica que no pueda de- Sobre la base del ejercicio de los conceptos
sarrollar su actividad empresarial o se le haga sealados en el prrafo precedente, el TC se-
sumamente costosa tal actividad. ala que los centros educativos privados pue-
den hacer cobros de cuotas extraordinarias
Finalmente, con relacin al tema y tal como si cuentan con autorizacin del Ministerio de
se evidencia en la resolucin materia de co- Educacin. En este sentido, el pago por dere-
mentario, el Tribunal Constitucional ha sea- cho de inscripcin no corresponde a un servi-
lado que la prestacin de este servicio debe cio prestado por la institucin educativa, sino
realizarse evitando ocasionar perjuicios a los
por un servicio de evaluacin psicolgica y
usuarios y a su entorno. En este sentido, de-
acadmica a quienes desean incorporarse
terminadas restricciones pueden resultar le-
como alumnos al centro educativo.
gtimas y no atentar contra la libertad de em-
presa. Tal afirmacin implica que las medidas A juicio de este tribunal, el citado artculo 16 de
adoptadas por las municipalidades no solo rela Ley de los Centros Educativos Privados, Ley
sultan vlidas porque son expedidas en el mar- N 26549, est referido especficamente, a los
co de sus competencias, sino tambin porque cobros que tales centros pueden hacer en con-
estn orientadas a proteger el inters pblico. traprestacin por los servicios educativos que
brindan, por lo que dicho artculo no es apli-
VII. COBROS POR LA PRESTACIN DE cable para el cobro del servicio denominado
SERVICIOS EDUCATIVOS derecho de inscripcin; que no es una con-
STC Exp. N 02175-2011-PA/TC, caso Cole- traprestacin por la enseanza que el centro
gio Particular San Francisco de Ass educativo imparte, sino por un servicio de eva-
luacin (psicolgica y acadmica) para quie-
Sentido del fallo: Fundada en parte la deman-
da de amparo. nes postulan o pretenden inscribirse en este.
Publicada en la pgina web del Tribunal Cons- VIII. RETRANSMISIN DE CABLE Y SER-
titucional el 31/07/2012. VICIO PBLICO DE TELECOMUNICA-
CIONES
En el presente caso, el colegiado seala que
el cobro que realizan los centros educativos STC Exp. N 03828-2011-PA/TC, caso Cable
por evaluacin psicolgica y acadmica a Box Per EIRL
postulantes que quieren ser parte de la ins- Sentido del fallo: Infundada la demanda de
titucin educativa, no constituye una cuota amparo.

Publicada en la pgina web del Tribunal Cons- remuneraciones devengadas niveladas y los
titucional el 20/09/2012. intereses legales.
En el presente caso el TC seala que el es- Fundadala demanda en cuanto al extremo re-
tablecimiento de causales de resolucin dis- lacionado al cumplimiento delartculo 186, inci-
puestos en el D.S. N 001-2010-MTC se en- so 5, literal b) del D.S. N 017-93-JUS, Ley Or-
cuentra orientado a proteger los derechos de gnica del Poder Judicial, en conexidad con
autor y a garantizar la libre competencia dis- la R.A. N 206-2008-P-PJ, de conformidad con
puesta en la Constitucin. Refiere tambin que lo establecido en el fundamento 10supra; en
en esta norma evitar la existencia de compe- consecuencia.
tencia desleal, ya que, establece la exigencia
a las empresas concesionarias del servicio de
radiodifusin de cable, adquirir las autoriza-
ciones necesarias de las cadenas televisivas En el presente caso el TC refiere que el cumpli-
o de sus representantes. miento de un mandato que requiera ser comple-
El Tribunal refiere que la irregularidad de la re- mentado con una resolucin administrativa no
trasmisin de la programacin de empresas ra- puede entenderse como una controversia com-
diodifusoras nacionales o internacionales sin pleja. En este sentido, refiere que el juez tiene
autorizacin, afecta el derecho de autor de ter- la posibilidad de examinar la ejecutoriedad de
ceros y que adems genera una situacin de un mandato y solucionar la remisin existente
competencia desleal entre los operadores in- entre este y otras normas de menos jerarqua.
ternos del servicio de radiodifusin de cable Asimismo, precisa que si bien es cierto la
(operadores que en cumplimiento de sus obli- STC Exp. N 0168-2005-PC/TC ha estableci-
gaciones s cuentan con las autorizaciones y do como uno de los requisitos de procedencia
operadores que retrasmiten seales sin auto- de las demandas de cumplimiento que el man-
rizacin previa), en detrimento de la inversin dato que se pretende ejecutar no se encuen-
que supone observar las reglas del sistema de tre sujeto a controversia compleja ni interpre-
telecomunicaciones, situacin que evidente- taciones dispares, este Tribunal entiende que
mente, de permitirse, resultara inconstitucional. dicho requisito no debe ser interpretado en el
De que la prestacin del servicio pblico de te- sentido de anular cualquier ejercicio de inter-
lecomunicaciones guarda relacin con otros pretacin que realice el juez al momento de
derechos tales como los derechos de autor, examinar la ejecutoriedad de un mandato que
las disposiciones establecidas en el decreto se pretende hacer cumplir a travs de este
supremo cuestionado no resultan vulnerato- proceso constitucional. Razonar de ese modo
rias a los derechos alegados por el accionante; podra llevarnos a absurdos como el de con-
puesto que, ms all de establecer causales siderar que una norma legal o un acto admi-
resolutorias de contratos de concesin, bus- nistrativo por ms claros y determinantes que
can establecer que la redistribucin por parte sean si son contradichos por normas o reso-
de una empresa de la seal o programacin luciones de rango inferior, ya no podran ha-
proveniente de otro concesionario del mismo cerse cumplir, dado que dichas normas o ac-
servicio, se realice previo acuerdo con este. tos habran determinado la aparicin de una
controversia compleja, en cuanto a la inter-
IX. PROCESO DE CUMPLIMIENTO pretacin de la norma o el acto prevalente.
Dicha interpretacin estricta del requisito dis-
Exp. N 03919-2010-PC/TC, caso Juan Pe-
puesto en la STC Exp. N 0168-2005-PC/
ralta Cueva y otros
TC hara prcticamente impracticable cual-
Sentido del fallo: Improcedentela demanda en quier razonamiento jurdico elemental, como
los extremos relacionados alcumplimiento de la aplicacin del principio de jerarqua nor-
lo dispuesto por el literal c) del inciso 5) del ar- mativa; condenando al demandante a seguir
tculo 186 de la LOPJ, as como en el pago de un proceso mucho ms lato como el proceso
206
anlisis y crtica
contencioso administrativo, cuando el man- Publicada en la pgina web del Tribunal Cons-
dato pudo fcilmente hacerse cumplir a tra- titucional el 23/10/2012.
vs del proceso de cumplimiento.
En la citada sentencia, el TC refiere que la
Refiere tambin que no puede entenderse Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la
como controversias complejas o sujetas a inter- Ley N 29022, Ley para la expansin de in-
pretaciones dispares, la presencia de manda- fraestructura en telecomunicaciones, no es
tos contenidos en leyes o actos administrativos inconstitucional, pues no est orientada a fa-
que deriven su definicin, de un modo claro, a vorecer a una empresa en particular. En este
otras normas o actos administrativos que los sentido, seala que la citada disposicin tiene
complementen y que definan de un modo in-
como objetivo que las empresas que prestan
dubitable qu es aquello que se debe cumplir.
el servicio pblico de telecomunicaciones re-
En este sentido precisa que con relacin a gularicen la autorizacin para la instalacin de
los argumentos utilizados para no dar cumpli- su infraestructura.
miento a la Resolucin Administrativa N 206-
2008-P-PJ, el TC ha sealado que estos no El colegiado refiere que la disposicin
encuentran sustento alguno, puesto que de cuestionada tiene como destinatarias a to-
acuerdo a lo establecido en el literal b) del in- das las empresas operadoras de telecomu-
ciso 5) del artculo 186, la homologacin por nicaciones por lo que no vulnera el dere-
funcin jurisdiccional debe realizarse de ma- cho a la igualdad. Asimismo, refiere que
nera automtica y no se encuentra sujeta a esta no autoriza a que las empresas ope-
ningn tipo de condicionamiento. En este sen- radoras realicen obras en las vas pbli-
tido, la homologacin debe realizarse no en cas sin requerir de las licencias municipa-
funcin al salario establecido para los vocales correspondientes.
les supremos, sino considerando los benefi-
cios econmicos que se les ha concedido por Si bien la norma, tal como lo ha sealado el
funcin jurisdiccional. Tribunal Constitucional, no est destinada a
favorecer a una empresa en particular, se evi-
X. LEY DE EXPANSIN DE LA INFRAS- dencia que la ampliacin del plazo para la re-
TRUCTURA EN TELECOMUNICACIONES
gularizacin de procedimientos administrati-
STC Exp. N 00030-2010-PI/TC, caso Cuarta Dis- vos de infraestructura instalada sin permiso
posicin Transitoria y Final de la Ley N 29022 municipal previo, constituye en cierto grado un
Sentido del fallo: Infundada la demanda de desaliento para que las empresas acten en el
inconstitucionalidad. marco de la formalidad.

y tributArio
ANlISIS Y cRTIcA
el tribunal constitucional y el
indecopi en la reforma del transporte
en lima Metropolitana
pavel G. corillocllA terBullino*
El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras bu-
rocrticas a las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, y desarrolla cul es, a su criterio, la finalidad de las normas que prote-
gen la libre competencia y regulan el control de las barreras burocrticas. Al
resuMen
respecto, resulta interesante su crtica al procedimiento del Indecopi cuan-
do declara como barrera burocrtica a todo tipo de medida que no est sus-
tentada en una norma jurdica con rango de ley, sin que ello est necesa-
riamente enmarcado en el mbito de sus funciones. Finalmente, presenta
relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera opuesta a
lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalida-
des provinciales para regular los servicios de transporte dentro de sus res-
pectivas jurisdicciones.
introduccin la ciudadana en general. Los primeros pa-

En los ltimos meses hemos sido testigos de sos ejecutados son: la aprobacin de normas
las distintas declaraciones, decisiones y accio- con norte claro, la implementacin de medidas
nes por parte de diversos actores relaciona- de gestin de trnsito para mejorar la circula-
dos, directa o indirectamente, con el trans- cin en las principales avenidas de la ciudad
porte pblico en la ciudad de Lima. Lo ms (el corredor Abancay-Manco Cpac y el corre-
cercano han sido los diversos paros de trans- dor Tacna-Garcilaso) la aprobacin a nivel del
porte organizados por sectores que no se en- Consejo Metropolitano de la implementacin
cuentran conformes con el proceso de reforma de cinco corredores complementarios, entre
integral que viene implementando la Municipa- otros.
lidad Metropolitana de Lima.
Sin embargo, cuando se crea que la reforma
La comuna limea se ha propuesto implemen- estaba exitosamente encaminada y que todos
tar una reforma del actual sistema de trans- los actores relacionados se encontraban com-
porte, el cual est caracterizado por el caos, la prometidos con las decisiones de la Munici-
inseguridad para pasajeros y peatones, con- palidad Metropolitana de Lima como ente re-
gestin vehicular, maltrato a los usuarios y se- gulador del servicio de transporte urbano, la
rias ineficiencias que afectan el bienestar de agencia peruana de competencia, el Instituto
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Polticas Pblicas por la Universidad de Chile.
208
anlisis y crtica
Nacional de Defensa de la Competencia y de de Rutas, el Indecopi declara dicha decisin

la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Inde- como barrera burocrtica.
copi), declar como barreras burocrticas va-
Afortunadamente, el Tribunal Constitucional
rias de esas decisiones.
ha emitido sentencias sobre casos similares,
En primer lugar, en aplicacin de uno de sus reconociendo las facultades especficas y ex-
precedentes de observancia obligatoria, el In- clusivas de las municipalidades provinciales
decopi declar barrera burocrtica ilegal la para normar y regular el servicio de transporte
modificacin del recorrido de una ruta que pa- urbano e interurbano dentro de su jurisdiccin,
saba por la Av. Tpac Amaru, considerndo- incluyendo la potestad de modificar el recorri-
la una revocacin indirecta de autorizacin. Al do de la flota de determinadas empresas, as
respecto, la Municipalidad Metropolitana de como suspender o condicionar el otorgamien-
Lima consider que dicho precedente no se- to de autorizaciones a la existencia de un plan
ra de aplicacin en el caso concreto. Diver- regulador de rutas.
sos especialistas en la materia y un sector de El presente artculo tiene la intencin de pre-
los medios de comunicacin han criticado al sentar con mayor detalle las decisiones de la
Indecopi. Municipalidad Metropolitana de Lima que fue-
Posteriormente, en medio del ltimo paro con- ron declaradas barreras burocrticas por el In-
vocado por los transportistas y en aplicacin decopi, desarrollar una concepcin sobre la
de otro de sus precedentes, el Indecopi emiti finalidad de las normas que protegen la libre
competencia y regulan el control de las barre-
una resolucin declarando barrera burocrti-
ras burocrticas, para luego describir breve-
ca la decisin de la Municipalidad Metropolita-
mente sobre el sector de transporte regular de
na de Lima de no otorgar nuevas autorizacio-
personas en el mbito provincial y finalmen-
nes sin antes contar con un Plan Regulador de
te, resaltar la importancia de las decisiones
Rutas instrumento de planificacin del trans-
del Tribunal Constitucional para continuar con
porte urbano, aun cuando dicha decisin se
la reforma del transporte que viene implemen-
sustenta en normas municipales del ms alto
tando la comuna limea.
rango como son las Ordenanzas Ns 1338 y
1535-MML. Es preciso mencionar que las afirmaciones y
conclusiones que se presentan en el presente
La aplicacin de los precedentes de observan- documento son estrictamente personales.
cia obligatoria del Indecopi a los casos descri-
tos, sin una adecuada determinacin de sus I. DESCRIPCIN DE CASOS
alcances, muestra una seria contradiccin en
lo que se refiere a la finalidad del marco ju- 1. Modificacin de recorrido de la ruta
rdico del control de barreras burocrticas: NO31 - Empresa de Transportes Espe-
por un lado, el precedente referido a revoca- cial Solidaridad
cin de autorizaciones menciona que la nor- Desde el ao 2004, la Municipalidad Metropo-
ma que regula esta figura, la Ley del Procedi- litana de Lima empez a dictar el marco nor-
miento Administrativo General, Ley N 27444, mativo para la implementacin de sistemas
tiene por finalidad generar incentivos para que de transporte masivo de personas en la ciu-
la autoridad administrativa adopte previamen- dad, por lo que emiti la Ordenanza N 682-
te al otorgamiento de autorizaciones polti- MML, declarando la intangibilidad y reserva
cas pblicas adecuadas; sin embargo, cuan- de las reas incluidas dentro del derecho de
do la Municipalidad Metropolitana de Lima va donde se ubica el Corredor Segregado de
propone una poltica pblica adecuada, en la Alta Capacidad (Cosac I), por donde opera ac-
que antes de otorgar autorizaciones por cinco tualmente El Metropolitano. Entre las vas de-
o diez aos se requiere contar con un instru- claradas intangibles para la operacin del Co-
mento adecuado de planificacin y gestin del sac I se encuentra una seccin de la Av. Tpac
transporte urbano, como es el Plan Regulador Amaru.

En julio de 2010 se inici la operacin de El precedente de observancia obligatoria aproba-

Metropolitano, por lo que a finales del mismo do por el Tribunal de Defensa de la Competen-
ao y en cumplimiento de las normas munici- cia y de la Propiedad Intelectual, mediante la
pales vigentes en ese entonces, la autoridad Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi.
municipal procedi a modificar las rutas que
La decisin del Indecopi fue duramente critica-
circulaban por las vas del corredor del Metro-
da por profesionales en materia de libre com-
politano, como la de Av. Paseo de la Repbli-
petencia y por un sector de la prensa2, as
ca (zona sur del corredor), dejndose para un como por la Municipalidad Metropolitana de
momento posterior la modificacin de las ru- Lima. Entre los principales argumentos esbo-
tas que pasaban por la Av. Tpac Amaru (zona zados contra la decisin del Indecopi se men-
norte). cionaron que la poltica del transporte y la im-
En ejecucin de la intangibilidad declarada plementacin del Cosac I estaban previstas
desde el 2004 y con la finalidad de no afec- desde el ao 2004, por lo que no exista un
tar de manera sustancial a las rutas que cir- cambio de reglas de juego y en consecuencia
culaban por la Av. Tpac Amaru, la Municipali- no se configuraban los supuestos para apli-
dad Metropolitana de Lima procedi a publicar car la revocacin indirecta de autorizaciones,
la Ordenanza N 1538-MML, la cual dispona sino que simplemente se trataba de la aplica-
que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) cin de las normas (regulacin) existentes. Un
deba modificar de oficio el recorrido de las ru- segundo argumento fue que el Indecopi esta-
tas que tuvieran una superposicin de ms ba evaluando el mercado de transporte urba-
de 20% con el Cosac I. En aplicacin de este no como un mercado en competencia perfec-
mandato la GTU procedi a modificar de oficio ta, cuando en la prctica presenta una serie de
el recorrido de 35 rutas, entre ellas la de cdi- fallas que se intentan solucionar con las deci-
go NO-31 operada por la Empresa de Trans- siones de la autoridad municipal.
porte Especial Solidaridad. La Municipalidad Metropolitana de Lima ape-
l la decisin de la Comisin de Eliminacin
La empresa, considerndose afectada por tal
de Barreras Burocrticas, por lo que la ejecu-
decisin, denunci a la Municipalidad Metro-
cin de lo ordenado por el Indecopi ha queda-
politana de Lima ante el Indecopi sustentando
do en suspenso hasta que se emita la deci-
que con la modificacin realizada la autoridad
sin de segunda instancia por el Tribunal de
municipal haba impuesto una barrera buro-
Defensa de la Competencia y de la Propiedad
crtica presuntamente ilegal y/o carente de ra-
Intelectual.
zonabilidad al impedir que sus vehculos circu-
len por la Av. Tpac Amaru. 2. No otorgamiento de autorizaciones
La Comisin de Eliminacin de Barreras Buro- para operar las rutas SM44, SCR05B
crticas del Indecopi declar barrera burocr- y SM14 - Empresa de Transportes y
tica ilegal la mencionada modificacin, soste- Servicios San Pedro de Pamplona
niendo que constitua una revocacin indirecta Cualquier persona que conozca incluso super-
de autorizacin, por lo que debera haberse ficialmente el actual sistema de transporte en
seguido el procedimiento establecido en la la ciudad de Lima, sea como usuario de los
Ley del Procedimiento Administrativo General, servicios o de la infraestructura de transporte,
Ley N 27444 y orden su inaplicacin1. Para puede fcilmente reconocer que existen mu-
fundamentar su decisin el Indecopi recurri al chos problemas: gran cantidad de vehculos
1 Mediante Resolucin N 0103-2012/CEB-INDECOPI, del 26 de abril de 2012.

2 En: <http://peru21.pe/2012/05/07/actualidad/municipalidad-lima-indecopi-emitio-decision-erronea-2023249;
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/columnistas-y-colaboradores/el-mercado-de-papas-y-el-transporte-p-bli-
co_121793.html> <http://elcomercio.pe/actualidad/1484401/noticia-lima-pide-al-indecopi-desestimar-denuncias-trans-
portistas-que-buscan-regresar-av-tupac-amaru>.
210
anlisis y crtica
antiguos y pequeos, congestin en las princi- empieza a otorgar autorizaciones acorde con
pales vas de la ciudad debido al gran nmero el nuevo marco normativo y el Plan Regula-
de rutas y vehculos de transporte pblico que do de Rutas4, la Municipalidad Metropolita-
circulan por ellas (alta superposicin), tiempos na de Lima mediante Resolucin de Gerencia
de viajes bastante largos, contaminacin am- N 246-2012-MML/GTU de fecha 28 de junio de
biental, inseguridad para los pasajeros y pea- 2012 procedi a ampliar de oficio la autoriza-
tones, competencia agresiva incluso entre ve- cin de todas las empresas para seguir operan-
hculos que operan en la misma ruta, etc. do las rutas autorizadas hasta los primeros me-
ses de 2013.
Nadie puede negar que el actual sistema de
transporte es resultado de la inadecuada o Sin embargo, las empresas autorizadas, en
inexistente planificacin del transporte en la vista de la proximidad del vencimiento de sus
ciudad capital y de una carente visin de un autorizaciones que haban sido ampliadas me-
sistema de transporte eficiente y adecuado diante Resolucin de Gerencia N 201-2011-
a las necesidades y al bienestar de las per- MML/GTU hasta el 1 de julio de 2012 y dada
sonas por parte de las anteriores gestiones la cercana de la entrada en vigencia de una
municipales. nueva regulacin del servicio, Ordenanza
N 1599-MML, solicitaron el otorgamiento de
La Municipalidad Metropolitana de Lima,
autorizaciones por 10 aos a fin de asegurar
como autoridad reguladora del transporte de
su permanencia en el mercado y en el siste-
personas en su jurisdiccin, conocedora de la
ma actual.
realidad descrita, estableci la necesidad de
elaborar un Plan Regulador de Rutas instru- En respuesta, la Municipalidad record a las
mento de gestin destinado a mejorar la es- empresas solicitantes que de acuerdo con lo
tructura del mercado y el comportamiento de establecido en la Ordenanza N 1338-MML
los agentes en el mercado de transporte, Reglamento del Servicio Pblico de Trans-
como parte fundamental de la reforma y la porte Regular de Personas en Lima Metropo-
implementacin de una poltica pblica seria litana, modificada por la Ordenanza N 1365-
de transporte. En este contexto, la Ordenan- MML, toda ruta a ser autorizada deba estar
za 1338-MML, modificada por las Ordenanzas acorde con los diseos y parmetros estable-
Ns 1365-MML y 1535-MML, dispuso un plazo cidos en el Plan Regulador de Rutas, el cual
de doce meses contados a partir del 1 de ju- deba ser publicado a ms tardar el 1 de julio
lio de 2011 para que la Gerencia de Transpor- de 2012, y dado que las solicitudes se presen-
te Urbano (GTU) elabore y publique el Plan taron con fecha anterior a la de publicacin del
Regulador de Rutas de Lima Metropolitana y mencionado instrumento, sus solicitudes de-
seal que las autorizaciones para prestar el ban ser declaradas improcedentes.
servicio de transporte sean otorgadas para ru-
En esas circunstancias, las solicitudes pre-
tas que se encuentren dentro del mencionado
sentadas por la Empresa de Transportes y
instrumento de gestin3.
Servicios San Pedro de Pamplona para que
Al mismo tiempo, a fin de garantizar la conse le otorgue la autorizacin para seguir ope-
tinuidad del servicio en la ciudad y la per- rando las rutas de cdigos SM44, SCR05B
manencia de las empresas en el merca- y SM14 por diez aos fueron declaradas im-
do, mientras se implementa la reforma y se procedentes sobre el sustento de no haberse
3 Artculo 10 de la Ordenanza N 1338-MML:

Artculo 10.- Requisitos para solicitar la autorizacin de servicio
La persona jurdica que desee obtener la autorizacin para la prestacin del servicio de transporte pblico regular de perso-
nas en una o ms Rutas que se encuentren en el Plan Regulador de Rutas, debern presentar a travs de su representante le-
gal una solicitud ().
4 El Plan Regulador de Rutas fue posteriormente aprobado mediante Ordenanza N 1613-MML.

cumplido con la condicin de estar definidas del sistema de control de las barreras impues-
en el Plan Regulador de Rutas, estableci- tas por la Administracin Pblica a los agentes
da por la Ordenanza N 1338-MML. Sin em- en el mercado y los alcances de las facultades
bargo, como se mencion anteriormente, del Indecopi en este mbito.
la Municipalidad Metropolitana de Lima ha-
Al respecto, se debe sealar que las normas
ba ampliado las autorizaciones de esta em-
que determinan las facultades del Indecopi en
presa mediante la Resolucin de Gerencia
materia de barreras burocrticas establecen
N 246-2012-MML/GTU, a fin de garantizar
que esta institucin es competente para cono-
su permanencia.
cer las decisiones de la Administracin Pblica
La empresa denunci a la Municipalidad ante que impidan u obstaculicen ilegal o irracional-
el Indecopi por la imposicin de barreras bu- mente el acceso o permanencia de los agen-
rocrticas sustentando que no existe ley que tes econmicos en el mercado5.
faculte a la autoridad municipal a disponer la El Indecopi ha establecido en sus decisiones
prohibicin de renovar las autorizaciones para que la finalidad del control de barreras buro-
prestar el servicio de transporte de personas. crticas es promover el desarrollo de una eco-
El Indecopi resolvi la denuncia declarando noma de mercado, al sealar expresamente
barrera burocrtica ilegal la suspensin del que todas las autoridades de la Administra-
procedimiento de otorgamiento de autorizacio- cin Pblica deben dar cumplimiento a las dis-
nes para seguir prestando el servicio pblico, posiciones que, en materia de eliminacin de
fundamentando que la autoridad municipal se barreras burocrticas para el desarrollo de
abstiene de ejercer sus competencias sin con- una economa de mercado, han establecido
tar con una ley o mandato judicial que le fa- los Decretos Legislativos N 668 y 757, entre
culte, contraviniendo la Ley del Procedimiento otras normas6.
Administrativo General, Ley N 27444.
De igual manera, dicha institucin ha seala-
Nuevamente el Indecopi emite una decisin do que mediante el Decreto Ley N 25868 y
sin considerar las caractersticas del mercado las Leyes Ns 28996 y 27444 el ordenamien-
de transporte en el mbito provincial y que la to jurdico vigente ha establecido un mecanis-
Municipalidad Metropolitana de Lima est im- mo legal para el cuestionamiento en sede ad-
plementando una reforma integral del sistema ministrativa, de aquellas barreras burocrticas
de transporte actual. Tampoco toma en cuen- que los particulares consideren que afectan su
ta que existen normas con rango de ley orde- acceso o permanencia en el mercado, esto es,
nanzas que establecen los plazos para publi- el procedimiento de denuncia contra barreras
car el Plan Regulador de Rutas, as como la burocrticas7.
necesidad de que las autorizaciones se otor-
guen en el marco de dicho instrumento de En consecuencia, las facultades y la compe-
gestin. tencia del Indecopi para conocer denuncias de
los agentes econmicos deben ser interpreta-
II. IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LAS das como habilitaciones para proteger el de-
BARRERAS BUROCRTICAS sarrollo de una economa de mercado y el bie-
nestar social que esta permite alcanzar.
Antes de pasar al anlisis de los preceden-
tes de observancia obligatoria y las decisiones En este contexto, la razn fundamental para
concretas del Indecopi, es preciso brindar al- proteger el acceso o la permanencia de los
gunas consideraciones acerca de la finalidad agentes econmicos en el mercado son los
5 Esta definicin de la competencia de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas (antes Comisin de Acceso al
Mercado) se encuentra en el artculo 26B BIS del Decreto Ley N 25868.
6 Resolucin N 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997.
7 Resolucin N 1535-2010/SC1-INDECOPI, del 3 de mayo de 2010.
212
anlisis y crtica
beneficios que la sociedad en su conjunto pue- mercado, afectando o disminuyendo los bene-
de obtener del proceso competitivo (libre com- ficios que se lograran con el proceso compe-
petencia): en teora, con el acceso o perma- titivo, o si, por el contrario, estn destinadas a
nencia de ms competidores en un mercado superar las ineficiencias que podra generar la
determinado, se genera mayor competencia y libre iniciativa privada en mercados con fallas.
mayores son las eficiencias logradas; ms op-
Restringir o limitar la actuacin de la Adminis-
ciones (libertad de elegir), mejor calidad, me-
tracin Pblica sobre mercados con fallas, a
nores precios, al final, mayor bienestar social.
travs del sistema de control de barreras bu-
El Indecopi8 reconoce que: fuera del texto rocrticas, sin tomar en consideracin las ca-
cuando las autoridades administrativas esta- ractersticas especficas de los mercados con-
blecen exigencias sobre los particulares que cretos, podra llevar a un resultado contrario al
realizan actividades econmicas, elevan los que se busca, es decir obtener conductas y re-
costos de producir bienes y servicios en el sultados ineficientes, en lugar de lograr un ma-
mercado y encarecen la adquisicin de tales yor bienestar social.
productos por parte de los consumidores. Para
las empresas, ello se traduce en mayores cos- III. EL MERCADO DE TRANSPORTE REGU-
tos para el acceso y la permanencia en el mer- LAR DE PERSONAS10 EN LIMA METRO-
cado. Estos costos, por tanto, deben ser jus- POLITANA
tificados adecuadamente por las autoridades Para comprender las normas que regulan el
administrativas, de modo que su exigibilidad servicio de transporte de personas en el m-
resulte ser natural en razn del inters pbli- bito provincial y las decisiones de la autori-
co9 que la ley les encomienda tutelar. dad reguladora de este servicio en la ciudad
El fundamento de la proteccin del libre mer- de Lima la Municipalidad Metropolitana de
cado, entonces, tiene sentido para sectores Lima y evaluar con ms elementos de jui-
en los que el mercado funciona bien, sin fallas cio las decisiones del Indecopi, es preciso
que afecten su eficiencia, entendindose que conocer las caractersticas del sector, la es-
la libre iniciativa privada permitir lograr la ma- tructura del mercado, los incentivos que en-
yor eficiencia posible. Sin embargo, en merca- frentan los agentes econmicos, entre otros
dos con fallas, el libre acceso, la existencia de aspectos.
mayores competidores y la libre iniciativa pri-
A diferencia de otros, los mercados de trans-
vada no necesariamente llevan a un resultado
porte en sus distintas modalidades (terrestre,
ptimo o uno mejor al que se lograra mediante
martimo, areo) se caracterizan por la presen-
la regulacin.
cia de fallas de mercado que impiden que la li-
En este sentido, el anlisis de la actuacin de bre iniciativa privada, el libre acceso y la liber-
la Administracin Pblica tiene necesaria- tad de precios en algunos segmentos lleven a
mente que tomar en consideracin las ca- resultados ptimos desde el punto de vista de
ractersticas de los mercados que afecta con la eficiencia social. El mercado del transporte
sus decisiones, para comprender si tales de- de personas en el mbito urbano no es ajeno
cisiones impiden u obstaculizan el acceso o a esta realidad, lo cual ha sido resaltado en di-
la permanencia de agentes econmicos en el versos documentos acadmicos11.
8 Resolucin N 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997.

9 Para el presente documento se entender que el inters pblico se refiere a la eficiencia en el mercado de transporte de per-
sonas en el mbito urbano. Bajo otro enfoque el inters pblico tambin podra ser la movilidad sostenible de las personas
en la ciudad. Dada la indefinicin de este concepto, en otros mbitos o escenarios, este concepto podra abarcar otras ideas.
10 El Reglamento Nacional de Administracin del Transporte, Decreto Supremo N 017-2009-MTC, define el servicio de
transporte regular de personas como la Modalidad del servicio de transporte pblico de personas realizado con regularidad,
continuidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad para satisfacer necesidades colectivas de viaje de carcter general,
a travs de una ruta determinada mediante una resolucin de autorizacin ().
11 Button y Hensher (2005), Daz, Gmez Lobo y Velasco (2004), Gmez Lobo (2006), Estache y Gmez Lobo (2004).

La historia del transporte urbano en Lima y en desaprovechamiento de economas de escala

muchas ciudades del Per, no es ajena a la de debido al ingreso de vehculos pequeos, pro-
otras capitales y ciudades de pases de la re- blemas de agencia debido a la organizacin
gin12. En un primer momento, el servicio de empresarial, caracterizada por la predominan-
transporte en la ciudad de Lima se caracteri- cia de empresas afiliadoras, y la informalidad.
zaba por la existencia de sobredemanda, un
nmero reducido de operadores y una fuerte Las conductas que se observan actualmente
participacin del Estado (oferta reducida), em- en el mercado de transporte regular de per-
presas u organizaciones con dificultades de fi- sonas en Lima Metropolitana estn relaciona-
nanciamiento, servicios de baja calidad en lo das con las fallas de mercado antes mencio-
que respecta a cobertura, frecuencia y anti- nadas. Por ejemplo se observa gran cantidad
gedad de vehculos, as como informalidad13. de vehculos, muchos de ellos de dimensiones
pequeas (las famosas combis), y una alta
En una segunda fase, a inicios de la dca- superposicin entre las rutas existentes espe-
da de 1990, mediante el Decreto Legislativo cialmente en las principales vas de la ciudad,
N 651 el Estado peruano tom la decisin lo cual causa congestin y conductas agresi-
de liberalizar el mercado de transporte urba- vas entre competidores que incrementan la
no, con lo cual adems de los beneficios ga- probabilidad de accidentes (inseguridad). Si
nados en cobertura (se puede encontrar una a esta situacin se suma la antigedad de di-
unidad de transporte pblico a pocos metros chos vehculos, surgen los problemas de con-
de nuestras viviendas o centros de trabajo, es-
taminacin del aire. A continuacin se detallan
tudio, entretenimiento, etc.) y frecuencia, se
estos problemas debido a los graves efectos
produjeron graves problemas como conges-
que tienen en la eficiencia del mercado.
tin, tiempos prolongados de viaje, contami-
nacin, inseguridad, un sistema de transpor- Los problemas de congestin y contaminacin
te no confiable, entre otros que se discutirn se generan porque los bienes que se usan en
en seguida. la prestacin del servicio de transporte tienen
Finalmente, en una tercera etapa, en la cual se caractersticas especiales: por un lado las vas
encuentra la ciudad de Lima con el proceso de de la ciudad tienen la calidad de bienes comu-
reforma que viene ejecutando la Municipalidad nes sujetos a caer en la denominada Trage-
Metropolitana de Lima, se caracteriza princi- dia de los Comunes, y por otro lado, el aire
palmente por la implementacin de medidas como bien pblico no incentiva a los privados
destinadas a superar los excesos provenien- a asumir los costos de la contaminacin.
tes de la liberalizacin y la privatizacin. Al res- La Tragedia de los Comunes se presenta,
pecto, Estache y Gmez-Lobo (2004) sealan como lo describe Ostrom (2000), cuando mu-
que debido a que existe una percepcin gene- chos individuos utilizan al mismo tiempo un re-
ralizada de que la etapa de liberalizacin en curso escaso, pensando que es ilimitado. Si
el mercado de transporte ha demostrado que bien cada individuo obtiene beneficios por el
existen lmites a la competencia y que esta in- uso del bien, se encuentra incentivado a usar-
dustria est caracterizada por muchas fallas
lo en exceso y al hacerlo genera costos a los
de mercado, se sustenta que se requiera la in-
dems, pues el bien se degrada y su uso re-
tervencin regulatoria del Estado.
sulta muy costoso e ineficiente su explotacin.
Y efectivamente, el mercado de transporte ur- De ah surge la frase de que la propiedad de
bano de personas en la ciudad de Lima pre- todos es la propiedad de nadie. Esta situacin
senta diversas fallas: externalidades (conse presenta precisamente en el transporte en
gestin y contaminacin), oferta excesiva, las ciudades, donde los usuarios de las vas
12 Estache y Gmez Lobo (2004) describen estas circunstancias.

13 Bielich (2009) presenta una descripcin ms detallada sobre esta primera etapa.
214
anlisis y crtica
no asumen los costos que imponen a los de- destinos dentro de la ciudad, los vehculos de
ms, por lo que todos tratan de usarlas al mis- transporte privado y pblico tendran que ne-
mo tiempo causando congestin hasta el ex- gociar constantemente con los propietarios de
tremo que los costos de trasladarse (tiempo de las distintas alternativas que tienen para llegar
viaje) son mayores a los beneficios14. a sus destinos o enfrentar costos que podran
ser cambiados constantemente, sin tener se-
Respecto del uso de las vas, Bullard (2003)
guridad sobre los costos que enfrentarn, lle-
sostiene que el problema es la mala asigna-
gando a ser ineficiente su uso.
cin de los derechos de propiedad sobre ellas,
pues siendo un bien pblico no existen costos En este sentido, el gobierno de los bienes co-
de acceso y circulacin, por lo que no existen munes por parte de los beneficiarios, como lo
costos privados para los usuarios; sin embar- seala Ostrom (2000) solo es posible cuando:
go, genera costos sociales porque cada ve- se valora altamente que los beneficios de los
hculo que ingresa a una va impone costos a bienes continen, la mayora de los beneficia-
los dems. En este sentido, el autor sostiene rios comparten normas generales de recipro-
que si se privatizan las calles, los dueos co- cidad y el grupo de beneficiarios es relativa-
braran por su uso desincentivando el ingreso mente pequeo y estable, lo cual no sucede
excesivo de vehculos, disminuyendo la con- en el mercado de transporte en las ciudades.
gestin, contaminacin y accidentes; es decir Por ello, surge la necesidad de la intervencin
que gran parte del problema se resolvera con del Estado a travs de la regulacin.
la asignacin de derechos de propiedad sobre
Adicionalmente, los paraderos ubicados en las
las vas y los costos de transaccin se reduci-
vas tambin tienen caracterstica de bien co-
ran con el uso de la tecnologa.
mn, por lo que son de uso de todas las uni-
Sin embargo, el teorema de Coase que est dades de transporte pblico que circulan por
detrs de la propuesta de Bullard, respecto de ellas. Este fenmeno, junto con la superpo-
los costos de transaccin, no es aplicable en sicin que tienen muchas rutas de transporte
ciertas situaciones, porque si bien la delimita- pblico entre s y la estructura empresarial de
cin de los derechos de propiedad sobre las los oferentes, ocasiona las distorsiones que se
vas y el uso de la tecnologa permitira reducir observan en la operacin del sistema de trans-
los costos de transaccin para pasar por una porte, las cuales se traducen en las conductas
va o un nmero reducido de vas, se podra conocidas como correteo, chantarse, ade-
llegar al extremo de tener que negociar con lantarse. Estos fenmenos no solo se produ-
una gran cantidad de propietarios para llegar a cen entre vehculos de rutas competidoras,
un destino al que solo se puede arribar pasan- sino tambin entre los que operan una misma
do por varios distritos de la ciudad, incremen- ruta, debido a que los vehculos son de propie-
tndose los costos de transaccin y cayendo dad de terceros y no de la empresa autoriza-
en el fenmeno denominado la Tragedia de da, y que los ingresos de choferes y conducto-
los Anticomunes. res dependen directamente de la cantidad de
pasajeros que atienden15.
La Tragedia de los Anticomunes se produ-
ce por la existencia de un nmero excesivo En el actual sistema, las empresas afiliadoras
de derechos de propiedad a pequea esca- cobran una determinada suma de dinero a los
la que impiden la explotacin eficiente de los propietarios de los vehculos por operar en la
recursos (Merges, 1999). Dado que las per- ruta autorizada, por lo que su ingreso depen-
sonas tienen que movilizarse hacia diversos de del nmero de vehculos que pueden afiliar,
14 Estache y Gmez-Lobo (2004) mencionan que el problema de la congestin en los pases desarrollados es distinto que en
los que se encuentran en vas de desarrollo. En los primeros la congestin es ocasionada por el transporte privado, por lo
que el transporte pblico emerge como una alternativa de solucin (dejar el auto para usar el transporte masivo), mientras
en los segundos el transporte pblico no es parte de la solucin sino una causa del problema.
15 Bielich (2009) describe las distorsiones que ocasiona las relaciones laborales entre empresas y choferes.

mientras que los ingresos de los propietarios, que deben ser tomadas en consideracin al
conductores y cobradores estn directamente momento de adoptar decisiones sobre la in-
relacionados al nmero de pasajeros que mo- dustria o que puedan afectarla de alguna ma-
viliza cada unidad. nera. Una primera caracterstica es que la de-
manda es dinmica debido a diversas causas
Dada esta situacin, los conductores de los
como el crecimiento urbano, cambios en las
vehculos que van primeros tienen incentivos
necesidades de viaje, establecimiento de polos
para chantarse el mayor tiempo posible para
de desarrollo, etc.16; lo cual requiere que la en-
esperar que los paraderos que estn adelante
tidad reguladora tenga la posibilidad de crear,
en su recorrido rena ms pasajeros, mientras
modificar, eliminar o reducir rutas, por supues-
que los siguientes vehculos tienen incentivos
to en situaciones determinadas y respetando
a corretear a los primeros para llegar antes a
criterios previamente establecidos. De no ser
los paraderos ms rentables (con ms pasaje-
posible ello, las necesidades de transporte po-
ros). Incluso en los mismos paraderos, los ve-
dran dejar de ser atendidas o generara espa-
hculos competidores tratan de adelantarse
cios para la informalidad, lo cual no es desea-
entre s haciendo maniobras peligrosas, con
ble desde el punto de vista de la accesibilidad
tal de captar la mayor cantidad de usuarios.
y equidad en el servicio, as como desde la efi-
Estos comportamientos que podran ser eficiencia en el mercado y la leal competencia;
cientes desde el punto de vista privado, tienen de igual manera se podra truncar el estable-
resultados ineficientes desde el punto de vista cimiento de polos de desarrollo en la ciudad o
social, pues no solo contribuyen a incremen- disminuir sus potencialidades.
tar la congestin, sino que incrementan la pro-
Las necesidades de las personas son cam-
babilidad de accidentes (servicio inseguro) y
biantes, las actividades econmicas son muy
hacen que el sistema de transporte sea poco
dinmicas, los polos de desarrollo empiezan a
confiable, dado que los vehculos no cumplen
generarse en diversos espacios de la ciudad y
la regularidad en su frecuencia y no brindan
el crecimiento urbano sigue en camino. Todo
confianza a los usuarios que arribarn a su
ello requiere que las rutas existentes puedan
destino en tiempos determinados.
modificarse o tengan que crearse nuevas, res-
Por otro lado, los bajos costos privados de ac- pondiendo a una planificacin previa que es-
ceso y uso de las vas, las caractersticas de tablezca la estructura de la red de infraestruc-
los paraderos de transporte pblico y la fluc- tura de transporte y los parmetros para su
tuacin de la demanda de los servicios de modificacin o creacin.
transporte (baja en hora valle) brinda incen-
Finalmente, el costo total de brindar el servi-
tivos para adquirir vehculos pequeos (com-
cio tiene un componente especial que no se
bis), debido a que tanto en hora punta como
presentan en otros bienes o servicios, pues el
en hora valle se pueden explotar al mximo.
consumidor (pasajero) no solo asume los cos-
Sin embargo, la eleccin de vehculos peque-
tos que tienen los operadores en la presta-
os impide explotar economas de escala que
cin del servicio, a travs del precio del pasa-
s es posible utilizando unidades de dimensio-
je, sino tambin asume el costo de trasladarse
nes mayores; asimismo, la operacin de ve-
en trminos de tiempo. Dado que los costos
hculos pequeos genera un uso ineficiente de
en tiempo de viaje son asumidos por los usua-
las vas en comparacin con el uso de unida-
rios del servicio, se tiene que si los tiempos
des grandes.
de viaje se incrementan como consecuencia
Aparte de las fallas de mercado descritas, la inde la congestin o las conductas ineficientes
dustria del transporte de personas en el mbi- de los operadores, el costo total de movilizar-
to urbano presenta caractersticas especiales se se incrementa a pesar de que los costos de
16 Herce (2009) describe la relacin que existe entre la organizacin del sistema urbano y el comportamiento de la movilidad,
es decir, cmo la infraestructura del transporte determina la organizacin del territorio y como esta influye en la primera.
216
anlisis y crtica
operacin no crezcan en la misma proporcin. desconociendo tales prerrogativas, constitu-

yen revocaciones indirectas, y todas las revo-
Estas consideraciones deben necesariamen-
catorias indirectas son ilegales porque impli-
te ser tomadas en cuenta al momento de re-
can la inobservancia de los artculos 203 y 205
gular el mercado del transporte de personas
en el mbito provincial y cuando se resuelven de la Ley N 27444.
demandas judiciales o denuncias por barreras Este precedente establece que no solo los
burocrticas contra regulaciones emitidas por pronunciamientos expresos de desconoci-
los rganos competentes. miento de derechos e intereses constituyen
revocaciones, sino tambin cualquier hecho o
IV. PRECEDENTES DEL INDECOPI Y SU medida que indirectamente restrinja o impida
APLICACIN A LOS CASOS DESCRITOS
el ejercicio de los mismos, pudindose mate-
Los casos descritos en la seccin I, referidos a rializar esta situacin en el cambio de condi-
denuncias realizadas por empresas de trans- ciones para su ejercicio o modificaciones de
porte urbano en contra de decisiones de la los derechos e intereses conferidos (revoca-
Municipalidad Metropolitana de Lima, fueron cin indirecta). De lo mencionado y de la re-
resueltos por el Indecopi aplicando preceden- daccin de los fundamentos de este preceden-
tes de observancia obligatoria emitidas por su te, se desprende que el Indecopi considera a
Tribunal de Defensa de la Competencia y Pro- la figura de las expropiaciones regulatorias o
teccin de la Propiedad Intelectual, por lo que indirectas como revocaciones indirectas y por
es necesario realizar algunas precisiones a to- lo tanto ilegales, sin mayor anlisis17.
mar en consideracin en la aplicacin de di-
chos precedentes a casos de transporte en el La denuncia de la Empresa de Transporte Es-
mbito urbano. pecial Solidaridad contra la Municipalidad Me-
tropolitana de Lima por la modificacin a su
1. El precedente de observancia obliga- autorizacin de servicio otorgada para ope-
toria sobre revocacin de actos admi- rar la ruta de cdigo NO31, en el extremo re-
nistrativos y su aplicacin al servicio ferido al recorrido de la ruta por la Av. Tpac
de transporte regular de personas Amaru, fue resulta por el Indecopi aplicando
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de este precedente. Esta entidad argument que
la Propiedad Intelectual del Indecopi, a travs exista una modificacin de acto administrativo
de la Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi, y ello constitua una revocacin indirecta, sin
aprob el precedente de observancia obliga- embargo no realiz una valoracin adecuada
toria que determina los alcances del procedi- del marco normativo que sustent la decisin
miento de revocacin regulado en los artculos de la comuna limea y no tom en considera-
203 y 205 de la Ley del Procedimiento Admi- cin la finalidad perseguida en un sector que
nistrativo General, Ley N 27444; establecien- presenta las fallas de mercado anteriormente
do que el desconocimiento de derechos e in- descritas.
tereses conferidos por actos administrativos
debe respetar los requisitos establecidos en Por ello, debido a la relevancia que tiene este
los dispositivos mencionados. Asimismo, el precedente para la decisin del Indecopi res-
precedente establece que el impedimento o pecto de las medidas adoptadas por la Mu-
restriccin del ejercicio de los derechos e in- nicipalidad Metropolitana de Lima en ma-
tereses conferidos por actos administrativos, teria de transporte, es necesario resaltar lo
sin que exista un pronunciamiento expreso siguiente:
17 Los fundamentos utilizados por el Indecopi para resolver la denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad con-
tra la Municipalidad Metropolitana de Lima, es un claro ejemplo de cmo se asimila la figura de la revocacin indirecta con
la de expropiacin regulatoria o indirecta.

1.1. Expropiacin regulatoria o indirecta decir, si impuso costos sociales ms altos que
(Regulatory taking) los beneficios sociales.
El Indecopi, refirindose a los fundamentos Si bien la distincin entre regulacin y expro-
constitucionales de la figura de la revocacin, piacin no es sencilla y no existe consenso ni
seala que la proteccin de la propiedad no una solucin nica en la doctrina y la jurispru-
solo ha sido diseada para las expropiacio- dencia, se debe tener en cuenta que lo soste-
nes tradicionales, sino tambin para las deno- nido por Miceli y Segerson, citados por Ulen
minadas expropiaciones regulatorias o indi- (1998) en el sentido que la decisin de com-
rectas referidas a los actos gubernamentales pensar (considerar la decisin estatal como
que afectan el valor de la propiedad sin des- expropiacin) o no (regulacin) tiene efectos
pojar formalmente al propietario de su ttulo, a asimtricos, pero igualmente ineficientes para
las cuales considera revocaciones indirectas. el propietario como para el Estado. Si siem-
Sin embargo, al parecer el Indecopi no ha to- pre se compensa, los propietarios tendrn los
mado en consideracin que la figura de la ex- incentivos para usar de manera ineficiente su
propiacin regulatoria es una institucin muy propiedad y la decisin de nunca compensar
discutida y cuya aplicacin no lleva a un resul- crea incentivos para la ineficiente sobrerregu-
tado nico. Por ejemplo Ulen (1998), citando a lacin por parte de los rganos del Estado.
Miceli y Segerson, sostiene que para estos au- El Indecopi, al parecer, no ha tomado en consi-
tores gran parte de la dificultad para distinguir deracin los incentivos que brinda al aplicar de
entre regulaciones (que no merecen compen- manera indiscriminada este precedente, pues
sacin) y expropiaciones (que dan derecho a puede hacer que perduren las ineficiencias del
compensacin18) es que se requiere una solu- actual sistema de transporte; de personas en
cin de todo o nada para un problema que es Lima Metropolitana. La decisin de la Munici-
esencialmente continuo. palidad debera haber sido considerada una
Cooter y Ulen (2008) sealan que las regula- decisin destinada a fortalecer las polticas
ciones causan una reduccin en el valor de que a su vez son destinadas a resolver las fa-
alguna propiedad y cuando los tribunales fallas en el mercado de transporte de personas
llan a favor del propietario, se dice que hubo en el mbito urbano a travs del uso eficiente
una expropiacin o confiscacin, mientras que de las vas (bienes comunes), privilegiando el
cuando los tribunales fallan a favor del Estado transporte masivo de personas en un corredor
se dice que hubo una regulacin. segregado (El Metropolitano); es decir, la deci-
sin municipal estaba destinada a brindar ma-
En este sentido, las decisiones del Estado re- yor bienestar social, por lo que ms que una
feridas a modificacin de actos administrativos expropiacin (revocacin) debera ser consi-
no siempre pueden considerarse como ex- derada una regulacin.
propiaciones (revocaciones indirectas en tr-
minos del Indecopi), sino tambin como re- Adicionalmente, una postura inflexible como la
gulaciones, ms aun si se considera que la que adopta el Indecopi estara desconocien-
regulacin se establece mediante una nor- do las facultades y prerrogativas que tiene la
ma, emitida por el rgano competente en ejer- Municipalidad Metropolitana de Lima como
cicio de sus prerrogativas y previa evaluacin entidad competente para regular el merca-
de los costos y beneficios. As, segn Ulen do de transporte de personas, para que a tra-
(1998), Miceli y Segerson proponen como una vs de medidas regulatorias como la modifi-
de las reglas para resolver este tipo de proble- cacin de recorridos de las rutas autorizadas,
mas aquella que decide por la compensacin pueda brindar una respuesta oportuna a las
al propietario si la regulacin fue ineficiente, es nuevas y cambiantes necesidades de viajes
18 De acuerdo con Cooter y Ulen (2008) la diferencia entre regulacin y expropiacin es que en la primera no se requiere com-
pensacin mientras que en la segunda s.
218
anlisis y crtica
y acompaar el desarrollo de actividades so- brindar el servicio de transporte regular de per-

ciales y econmicas que elevan el bienestar sonas en la ruta de cdigo NO31, dado que la
social. mencionada modificacin se realiz en aplica-
cin de reglas existentes desde el ao 2004,
1.2. Cambio de reglas
flexibilizadas mediante la Ordenanza N 1538-
El precedente de observancia obligatoria que MML del ao 2011. En este caso, definitiva-
se comenta, analiza los supuestos en los que mente, no se puede afirmar que existi cambio
procede la revocacin de actos administrati- en las reglas de juego, sino tan solo una apli-
vos de acuerdo con el marco legal peruano cacin de ellas.
(Ley N 27444) y la finalidad que esta norma
En consecuencia, en lugar de hablar de revo-
persigue al establecer la obligacin del Es- cacin, como si se tratara de una confiscacin
tado a indemnizar en caso cause perjuicio o expropiacin indirecta recurriendo a los tr-
econmico. minos desarrollados en la seccin inmedia-
En este sentido, se podra sostener que cual- tamente anterior, se debera considerar a la
quier decisin estatal que afecte econmi- decisin de la Municipalidad como una regula-
camente a un agente en el mercado tiene el cin, ms an cuando no existi cambio en las
potencial de configurarse como una barrera reglas de juego.
burocrtica y por consiguiente no tendra esa 1.3. Fundamento de la proteccin contra
categora la decisin estatal que no tenga di- expropiaciones indirectas
cho potencial, pues no afecta la posicin de
los agentes en el mercado. Dejando de lado los cuestionamientos referi-
dos a la aplicacin indiscriminada de la figura
El mismo precedente seala que la primera fi- de la expropiacin indirecta, en esta seccin
nalidad de la normativa sobre revocacin de se puede resaltar que el mismo Indecopi reco-
actos administrativos es la compensatoria, y noce que la proteccin contra expropiaciones
de esta manera se protege la inversin, en regulatorias (cuando corresponda) y la obliga-
la medida que asegura a los particulares con- cin del Estado a indemnizar genera incenti-
tra el riesgo de que la administracin cambie vos para que adopte previamente polticas p-
las reglas de juego. Es decir, la esencia del blicas adecuadas.
control de barreras burocrticas a travs de la
aplicacin de la figura de revocacin, directa Efectivamente, el establecimiento de polticas
o indirecta, es garantizar que las inversiones claras y adecuadas es una necesidad en la
estn protegidas ante cambios repentinos, in- mayora de mbitos de actuacin del Estado,
esperados y desconocidos para el administra- especialmente cuando se interviene en el mer-
do que ameriten una adecuacin de los actos cado, brindando los incentivos correctos para
administrativos a las nuevas condiciones que un desempeo eficiente. Para ello, el Estado
presenta la realidad social. debe tener en consideracin las caractersti-
cas del mercado especfico, los incentivos que
En consecuencia, si las reglas estn clara- enfrentan los agentes y los beneficios que se
mente determinadas con anticipacin y la obtienen con la intervencin.
Administracin Pblica, en ejercicio de sus
competencias, decide aplicarlas, modifican- Si bien las polticas deben ser claras, adecua-
do un acto administrativo, este hecho no po- das y estables, ello no implica necesariamente
dra considerarse como cambio en las reglas inmutabilidad de normas, criterios aplicables o
de juego, sino como una aplicacin de las re- decisiones del Estado. Estos pueden cambiar
glas existentes. mientras respondan a los lineamientos de po-
ltica previamente establecidos, debiendo en-
Bajo este enfoque debera haberse analiza- tender los cambios como regulaciones ms
do la decisin de la Municipalidad Metropoli- que revocaciones (expropiaciones indirectas).
tana de Lima de modificar la autorizacin otor- Por ejemplo, frente al crecimiento urbano, el
gada a la Empresa Especial Solidaridad para surgimiento de polos de desarrollo (centros

empresariales, comerciales, industriales) y En ese sentido, en la misma Resolucin se

la aparicin de nuevas actividades en la ciu- menciona que ante una denuncia el Indeco-
dad, la autoridad reguladora competente de- pi debe determinar si las exigencias (decisio-
bera tener la posibilidad de modificar de oficio nes) de la Administracin Pblica constituyen
las rutas existentes para satisfacer las nue- barreras que limitan ilegal o irracionalmente el
vas necesidades de movilidad, siempre que libre acceso al mercado, evaluando, en primer
la norma le faculte para ello, lo cual no pue- lugar, si su decisin ha respetado las forma-
de considerarse una revocacin, sino tan solo lidades y procedimientos establecidos en el
una modificacin en el recorrido. marco normativo y conforme a sus atribucio-
nes y competencias (legalidad) y, en segundo
Si bien este criterio es de plena aplicacin al
lugar, analizando la racionalidad de la medida.
caso que se analiza a continuacin, se debe
precisar que para el caso de la Empresa Es- En diversas decisiones, el Indecopi ha enten-
pecial Solidaridad, los lineamientos de polti- dido que si la medida denunciada como barre-
ca y normas regulatorias estaban estableci- ra burocrtica no pasa la evaluacin de lega-
dos desde el 2004, mediante la Ordenanza lidad, no es necesario pasar al anlisis de la
N 682-MML y el instrumento para implemen- racionalidad de la misma19. Sin embargo, dada
tarlos es la Ordenanza N 1538-MML, que fa- la finalidad del sistema de control de barreras
culta a la Gerencia de Transporte Urbano a burocrticas (tema desarrollado en la seccin
modificar de oficio las rutas que afectan un III de este documento), se propone reformu-
componente esencial de la poltica de trans- lar el esquema de anlisis de las denuncias
porte (Metropolitano), y las decisiones par- en este mbito, para garantizar que el Inde-
ticulares que modifican las autorizaciones de copi no decida sobre casos que podran es-
las diversas empresas que afectaban dicho tar fuera de su competencia por no constituir
componente. barreras burocrticas, sino tan solo condicio-
nes necesarias para la implementacin de
En este sentido, el Indecopi debi conside-
polticas pblicas o regulaciones estableci-
rar que las decisiones de la Municipalidad de
das por la Administracin Pblica en ejercicio
Lima responden a los lineamientos de polti-
de sus competencias, como en el caso des-
ca y normas establecidos previamente, que
crito de modificacin de recorrido de una ruta
no existe cambio de reglas de juego y que por
autorizada.
tanto ms que expropiaciones deberan ser
consideradas decisiones basadas en la com- En este contexto, un primer paso ante un caso
petencia regulatoria de dicha comuna. de barreras burocrticas debera ser el anli-
sis de si la medida adoptada por la Adminis-
2. Precedente de observancia obligato- tracin Pblica tiene la idoneidad de impedir u
ria sobre los criterios para evaluar una obstaculizar el acceso o la permanencia de los
denuncia de barrera burocrtica y la agentes econmicos en el mercado (si puede
necesidad matizarlo o no ser una barrera). Luego de haber determi-
Mediante la Resolucin N 182-97-TDC, del nado que la decisin administrativa cuestiona-
16 de julio de 1997, el Tribunal de Defensa de da tiene la capacidad de actuar como barrera,
la Competencia del Indecopi estableci que se podra evaluar, como lo establece el prece-
los sobrecostos impuestos por la Administra- dente de observancia obligatoria del Indecopi
cin Pblica por medio de exigencias a los mencionado en esta seccin, la legalidad y ra-
particulares deben estar debidamente justifi- zonabilidad de esta.
cadas, de modo que respondan al inters p- Si el Indecopi entrara a evaluar una decisin
blico (eficiencia social para este artculo). administrativa sin evaluar si constituye una
19 Este criterio ha sido adoptado en diversas resoluciones del Indecopi que resuelven denuncias de barreras burocrticas
contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
220
anlisis y crtica
barrera burocrtica (si es o no idneo para im- finalidad es tal vez la ms importante del enfo-
pedir u obstaculizar el acceso o la permanen- que propuesto porque exige al Indecopi, como
cia de los agentes en el mercado), y la declara autoridad de competencia, conocer el merca-
barrera burocrtica debido a que no est sus- do sobre el cual va a recaer sus decisiones.
tentada en un norma jurdica con rango de ley,
Por otro lado, verificar la idoneidad de la medi-
podra estar excediendo sus competencias, al
da para constituirse como barrera burocrtica,
estar interfiriendo en las competencias de las
previo al anlisis de legalidad, no implica en-
autoridades administrativas sin haber determi-
trar a analizar su razonabilidad. El anlisis de
nado su competencia previamente.
la razonabilidad es la evaluacin de una de-
En caso de que el Indecopi no determine precisin administrativa ya considerada barrera
viamente su competencia idoneidad de la de- burocrtica, a fin de determinar su idoneidad
cisin administrativa para constituirse como para lograr el objetivo perseguido por la Admi-
barrera burocrtica, estara asumiendo fun- nistracin Pblica y analizar la argumentacin
ciones de control de legalidad e incluso consti- para haber preferido dicha medida en compa-
tucionalidad de la actuacin administrativa en racin con otras alternativas y la proporcionali-
cualquier mbito de la vida social y econmica dad de la afectacin del mercado.
de sociedad, lo cual en principio corresponde
El enfoque propuesto en esta seccin puede,
al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional,
entonces, ayudar en el proceso de interpreta-
conforme a las competencias asignadas por la
cin de las normas sectoriales y especficas
normativa vigente.
que regulan mercados determinados como el
Ahora bien, la evaluacin de la idoneidad de de transporte regular de personas en mbi-
una decisin administrativa para constituir- to provincial, de manera que se pueda enten-
se como barrera burocrtica obliga a la agen- der el sentido y los fines perseguidos con las
cia de competencia Indecopi a realizar una restricciones, condiciones, o en general, re-
evaluacin previa del mercado afectado, su gulaciones (incentivos) impuestas por dichas
estructura, funcionamiento, existencia de fa- normas.
llas de mercado, etc. y la posible afectacin
La aplicacin del precedente aprobado me-
que la decisin administrativa tendra en dicho
diante la Resolucin N 182-97-TDC con la
mercado.
reformulacin propuesta puede en definitiva
Realizar un anlisis directo de la legalidad de ayudar a tener una mejor perspectiva de la
una decisin administrativa, sin una evaluacin decisin de la Municipalidad Metropolitana de
previa de la estructura y funcionamiento del Lima de exigir la existencia de un plan regu-
mercado afectado podra hacer perder de vista lador de rutas para el otorgamiento de autori-
la dinmica y estructura del mercado concreto, zaciones para brindar el servicio de transpor-
los incentivos que enfrentan los agentes, la ne- te regular de personas en Lima Metropolitana,
cesidad de la Administracin Pblica de adop- como veremos ms adelante.
tar ciertas medidas en ejercicio de sus compe- 2.1. La necesidad de un plan regulador de
tencias, entre otros aspectos relevantes. rutas
En este sentido, el enfoque propuesto no pre- Bajo el enfoque propuesto, luego de analizar
tende negar la necesidad de exigir que las res- las caractersticas del mercado de transporte
tricciones a la iniciativa privada se encuen- y la situacin actual del sistema de transporte
tren recogidas en normas con rango de ley, en Lima Metropolitana (Seccin III), el Inde-
sino que tiene por finalidad constituirse como copi pudo haber comprendido de manera ms
un paso necesario para tener un mejor cono- integral las disposiciones de la Ordenanza
cimiento del mercado en el que se interviene N 1338-MML en lo que corresponde a la ne-
y de las restricciones contenidas en normas cesidad de contar con un Plan Regulador de
vigentes, as como de las actuaciones de la Rutas y que el hecho de que el otorgamien-
Administracin Pblica basadas en ellas. Esta to de autorizaciones para prestar el servicio

responda a dicho instrumento de gestin, Si bien esta afirmacin se refiere directamente

como sucedi con la Empresa de Transpor- a la revocacin de autorizaciones, es de apli-
tes y Servicios San Pedro de Pamplona para cacin para todas las medidas adoptadas por
operar las rutas de cdigo SM44, SCR05B las autoridades administrativas, puesto que se
y SM14, podra no constituir una barrera espera una adecuada planificacin, que brin-
burocrtica. de seguridad a los agentes econmicos, redu-
ciendo la incertidumbre que se podra generar;
La situacin actual del sistema de transpor-
por ejemplo, con la posibilidad de modificar
te pblico en la ciudad de Lima permite ver la
sustancialmente las autorizaciones otorgadas
exigencia de un plan regulador de rutas para
por tiempos prolongados (diez aos por ejem-
el otorgamiento de autorizaciones no como
plo) en medio de la implementacin de una re-
una barrera para el acceso o permanencia
forma. Sera irresponsable e ineficiente si la
de las empresas de trasporte en el mercado,
Municipalidad Metropolitana de Lima empie-
sino como el establecimiento bsico de reglas
za a otorgar autorizaciones de servicio en el
para garantizar justamente su acceso y per-
sistema de transporte que actualmente exis-
manencia en el mercado de transporte de per-
te, cuando se viene implementando una refor-
sonas en Lima Metropolitana y proteger sus
ma con base en el plan regulador de rutas que
inversiones.
modificar sustancialmente las rutas actuales.
2.2. La necesidad de establecer polticas
La decisin del Indecopi de declarar barrera
pblicas previas al otorgamiento de
burocrtica ilegal el no otorgamiento de auto-
autorizaciones: Indecopi vs. Indecopi
rizaciones a la empresa San Pedro de Pam-
Si el Indecopi hubiera realizado un anlisis plona hasta que se tenga un plan regulador de
de las condiciones actuales del mercado de rutas, en aplicacin del precedente de obser-
transporte regular de personas en la provincia vancia obligatoria contenido en la Resolucin
de Lima (enfoque propuesto en esta seccin) N 182-97-TDC, no solo podra estar exce-
antes de evaluar la actuacin de la Gerencia diendo sus competencias, dado que tal medi-
de Transporte Urbano de la Municipalidad Me- da no constituira una barrera burocrtica, sino
tropolitana de Lima, basada en la Ordenanza tambin estara en franca contradiccin con lo
1338-MML que establece que el otorgamiento que se pretende proteger con el precedente de
de autorizaciones debe responder a la existen- observancia obligatoria contenido en la Reso-
cia de un Plan Regulador de Rutas, se hubiera lucin N 1535-2010/SC1-Indecopi.
percatado que esta exigencia refleja justamen-
En consecuencia, la reformulacin propues-
te una actitud seria de la Administracin Pbli-
ta del precedente contenido en la Resolu-
ca en la implementacin de polticas pblicas,
cin N 182-97-TDC y la delimitacin de los
lo cual es reclamado por el mismo Indecopi en
alcances del precedente de la Resolucin
el precedente de observancia obligatoria con-
N 1535-2010/SC1-Indecopi, podran llevar al
tenido en la Resolucin N 1535-2010/SC1-IN-
Indecopi a tomar decisiones que respondan
DECOPI. Al respecto la agencia de competen-
las caractersticas y estructura de los merca-
cia seala que:
dos, as como a los incentivos que enfrentan
[O] bligar al Estado a indemnizar por las los agentes econmicos afectados.
revocatorias que efecte genera incenti-
vos para que adopte previamente polti- V. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONS-
cas pblicas adecuadas. Si el Estado est TITUCIONAL: RECONOCIENDO LAS
obligado a pagar por los daos que gene- COMPETENCIAS REGULATORIAS DE
ra desconocer derechos e intereses, se LAS MUNICIPALIDADES EN MATERIA
ver incentivado a adoptar con anteriori- DE TRANSPORTE EN EL MBITO UR-
dad otras medidas que solucionen el pro- BANO
blema, siempre que las mismas generen Aparte de las discusiones que se pueden gene-
menos costos que una revocacin (...). rar sobre las resoluciones del Indecopi respecto
222
anlisis y crtica
de las decisiones de la Municipalidad Metropo- Dado que la empresa alega perjuicios, el Tri-
litana de Lima analizadas en este artculo, se bunal Constitucional aplica el test de propor-
debe resaltar el rol que pueden jugar las sen- cionalidad al caso concreto mencionando que
tencias del Tribunal Constitucional sobre de- dado que no se ha acreditado la peligrosidad
mandas de amparo por: 1) una modificacin de de la nueva ruta, el anlisis se realizar so-
recorrido de una ruta autorizada (caso similar bre la afectacin de la medida en la libertad
al de la empresa Especial Solidaridad) y 2) la de empresa. As, el Tribunal Constitucional es-
suspensin de ingreso de nuevas empresas de tablece que lo dispuesto por la Municipalidad
transporte hasta obtener un plan regulador de Provincial de Chiclayo es idneo para obtener
rutas para ciertas zonas de la ciudad (similar al el fin de aliviar el congestionamiento vehicular
caso de la empresa San Pedro de Pamplona). y proteger las calzadas de determinadas vas
y as recuperar espacios pblicos en beneficio
1. Modificaciones de recorrido de ingreso de la tranquilidad, bienestar y seguridad de los
y salida a la ciudad de Chiclayo20 ciudadanos (idoneidad de la medida).
En este caso la Empresa de Transportes Ave
En segundo lugar, analiza las alternativas dis-
Fnix S.A.C. interpone una demanda de am-
ponibles para lograr los mismos objetivos (ne-
paro contra la Municipalidad Provincial de Chi-
clayo debido a que esta, mediante la Ordenan- cesidad de la medida), concluyendo que no
za Municipal N 016-2009-MPCH/A, establece se ha identificado alternativas menos gravo-
los recorridos de ingreso y salida a la ciudad sas y que la demandante cuestiona la nor-
de Chiclayo que deben cumplir las empresas ma sin plantear otra alternativa ms que el
de transporte interprovincial, lo cual modifica retorno a las rutas previas a la Ordenanza
la ruta que la demandante usaba. De acuerdo cuestionada.
con los alegatos de la empresa, la medida vul- Finalmente, el Tribunal Constitucional consi-
nera sus derechos fundamentales puesto que dera que la intervencin a la libertad de la de-
limita su capacidad de servicio, incrementa el mandante es leve ya que si bien se podra ele-
tiempo de viaje, la nueva ruta impone mayor var los tiempos de viaje (no acreditado) ello no
peligro de accidentes en perjuicio de escolares implica que no pueda desarrollar su actividad
y es peligrosa para sus usuarios. empresarial o se le haga sumamente costosa
El Tribunal Constitucional parte reconociendo tal actividad, mientras que los beneficios al-
las competencias de las municipalidades pro- canzados con la medida seran de al menos
vinciales en materia de transporte, en el mar- mediana intensidad, por lo que la ordenanza
co de lo dispuesto por la Ley Orgnica de Mu- cuestionada supera el test de proporcionalidad
nicipalidades y la Ley General de Transporte y en conjunto.
Trnsito Terrestre, Ley N 27181, establecien- Si bien los mercados del transporte regular de
do que los gobiernos locales estn facultados personas en mbito urbano tienen caractersti-
para normar el servicio pblico de transporte cas distintas a las del mercado interprovincial,
terrestre urbano e interurbano en su jurisdic- se podra rescatar los siguientes aspectos re-
cin. En este sentido, el Tribunal Constitucio- levantes para las decisiones de la Municipali-
nal reconoce que la medida es constitucional
dad Metropolitana de Lima analizados en este
y legal pues est basada en una Ordenanza
documento:
dictada por la Municipalidad Provincial de Chi-
clayo en ejercicio de sus competencias y en - En primer lugar, el Tribunal Constitucio-
ningn momento considera que dicha medida nal reconoce las competencias de las mu-
pueda constituir una revocacin indirecta (ex- nicipalidades provinciales para regular los
propiacin indirecta o regulatoria) de la autori- servicios de transporte en el mbito urbano
zacin de la empresa. e interurbano, dentro de sus respectivas
20 STC Exp. N 04243-2011-PA/TC, del 3 de mayo de 2012.

jurisdicciones, y que en ejercicio de las preliminar de los mercados afectados por

mismas estn facultadas para adoptar di- las decisiones estatales.
versas decisiones como la modificacin
- Intencionalmente o no, la decisin del Tri-
de rutas autorizadas, lo cual no necesa-
bunal Constitucional estara ms cerca de
riamente se convierte en una revocacin
considerar este tipo de decisiones munici-
de autorizacin o expropiacin regulatoria
pales como regulaciones ms que confis-
(como si lo considera el Indecopi), sino tan
caciones o expropiaciones indirectas. Al
solo el ejercicio de la facultad regulatoria
realizar el anlisis de proporcionalidad y
de la autoridad competente.
reconocer que los beneficios obtenidos por
- Se cuestiona una Ordenanza median- la medida es mayor a la afectacin esta-
te una demanda de amparo, con lo que el ra privilegiando el mayor bienestar social,
anlisis podra haberse realizado por el In- por lo que de acuerdo con una de las re-
decopi de haberse denunciado la decisin glas planteadas por Miceli y Segerson, se-
de la Municipalidad Provincial de Chiclayo ra una regulacin.
como una barrera burocrtica. En ese es-
cenario cabe la pregunta de si la aplicacin 2. Suspensin del ingreso de nuevas em-
del precedente de observancia obligatoria presas de transporte hasta la obten-
hubiera llevado al Indecopi a decidir en un cin de un plan regulador21
sentido contrario al que adopt el Tribunal La Municipalidad Provincial de Chanchamayo,
Constitucional. mediante la Ordenanza N 011-2008-MPCH,
dispuso la suspensin del ingreso de nuevas
Si el Indecopi aplicara su precedente a empresas de transporte hasta obtener un plan
este caso, tal como lo hizo con la modifica- regulador de rutas con excepcin de rutas con
cin de la ruta NO31, operada por la Em- determinadas caractersticas. En aplicacin de
presa Especial Solidaridad, realizada por la mencionada Ordenanza la Municipalidad de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, Chanchamayo rechaz la solicitud de la Em-
hubiera declarado la Ordenanza Municipal presa de Transportes Tsonkiri Tours S.A. para
N 016-2009-MPCH/A de la Municipalidad obtener una autorizacin, por lo que esta inter-
Provincial de Chiclayo como una barrera puso una demanda de amparo contra la men-
burocrtica, considerando que dicha modi- cionada suspensin de otorgamiento de nue-
ficacin es un cambio de reglas de juego y vas autorizaciones.
por tanto una expropiacin indirecta, en lu-
gar de considerarla una regulacin, como El Tribunal Constitucional en primer lugar reco-
lo hace el Tribunal Constitucional. noce que en materia de servicios pblicos el
numeral 1.2. del artculo 81 de la Ley Orgni-
En este sentido, la decisin del Tribunal ca de Municipalidades dispone que es funcin
Constitucional refuerza la idea de que el especfica y exclusiva de las Municipalidades
Indecopi debera revaluar la aplicacin de Provinciales normar y regular el servicio pbli-
su precedente, estableciendo sus alcan- co de transporte terrestre urbano e interurbano
ces y aceptando que no toda modificacin en su jurisdiccin. De igual forma cuentan con
de actos administrativos es una revocacin la potestad de otorgar las autorizaciones y con-
indirecta, sino que algunas modificaciones cesiones para prestar dicho servicio. Con ello,
pueden ser consideradas como decisiones este rgano refuerza las competencias de la
adoptadas en el ejercicio de las facultades Municipalidad Metropolitana de Lima para re-
regulatorias de los rganos de la adminis- gular y otorgar autorizaciones para prestar el
tracin pblica. Al adoptar este criterio, el servicio de transporte regular de personas en
Indecopi se obligara a realizar un anlisis el mbito urbano y dentro de su jurisdiccin.
21 STC Exp. N 04470-2011-PA/TC, del 12 de junio de 2012.
224
anlisis y crtica
De igual manera, el Tribunal Constitucional de transporte, lo cual es contradictorio a

establece que la ordenanza y las normas re- lo establecido por el Tribunal Constitucio-
gulatorias sobre el servicio pblico de trans- nal y tampoco considera las condiciones
porte terrestre se han dictado en el marco de particulares del mercado de transporte; las
las prerrogativas y facultades otorgadas por la cuales ameritan reformular la aplicacin o
Constitucin y las leyes, de modo que no se determinar mejor los alcances de los pre-
constituyen en vulneraciones del derecho al cedentes de observancia obligatoria emiti-
debido proceso de la demandante. dos por el Indecopi.
En este caso la Municipalidad Provincial de - Indirectamente el Tribunal Constitucional
Chanchamayo resuelve un asunto relacionado reconoce la necesidad de contar con ins-
al otorgamiento de autorizaciones para brindar trumentos de planificacin y gestin como
el servicio de transporte regular de personas el plan regulador de rutas. Este instrumen-
dentro de su jurisdiccin (mbito urbano), deci- to es fundamental para lograr un sistema
sin que es muy similar a la de la Municipalidad eficiente de transporte de personas en el
Metropolitana de Lima en el caso de la empre- mbito urbano y brindar seguridad a las in-
sa San Pedro de Pamplona, la que fue decla- versiones en este sector.
rada barrera burocrtica por el Indecopi, por lo
El plan regulador de rutas, sobre la base
que resulta oportuno resaltar lo siguiente:
del cual se otorgarn las autorizaciones,
- El Tribunal Constitucional reconoce que la tiene componentes que permitirn superar
Ordenanza que dispone la suspensin de muchas de las fallas de mercado que ac-
autorizaciones para prestar el servicio de tualmente se presentan en el sistema de
transporte regular de personas hasta ob- transporte en la Ciudad de Lima y brindar
tener un plan regulador de rutas y las nor- los incentivos y la seguridad adecuados a
mas regulatorias sobre la materia han sido los inversionistas.
dictadas en ejercicio de las competencias
En ese sentido, el Tribunal Constitucio-
y facultades de la Municipalidad Provincial
nal no considera a la decisin de la Mu-
de Chanchamayo.
nicipalidad Provincial de Chanchamayo
En una situacin similar, la Municipalidad como una barrera a la libre iniciativa pri-
Metropolitana de Lima, mediante la Orde- vada o una vulneracin del derecho al
nanza N 1338 y modificatorias, establece debido proceso de la demandante. Esta
que para el otorgamiento de autorizacio- manera de analizar los casos coincide
nes para prestar el servicio de transporte con la propuesta de este documento de
regular de personas en Lima Metropolita- realizar un paso previo al anlisis de le-
na se debe haber realizado previamente la galidad y racionalidad ante denuncias
publicacin de un Plan Regulador de Ru- por barreras burocrticas.
tas y el plazo para ello venca el 1 de julio
- Con la exigencia de un plan regulador de
de 2012, lo cual fue cumplido por la comu-
rutas para el otorgamiento de nuevas au-
na limea.
torizaciones se estara logrando una de las
Sin embargo, el Indecopi estableci que exigencias del mismo Indecopi, que el Es-
no se poda suspender el otorgamiento tado establezca polticas pblicas adecua-
de autorizaciones, declarando barrera bu- das antes de otorgar autorizaciones; sin
rocrtica las denegatorias de solicitudes embargo, cuando la Municipalidad Metro-
presentadas por las empresas para ob- politana de Lima condiciona el otorgamien-
tener dichas autorizaciones. En este sen- to de autorizaciones a la existencia de un
tido, se observa que el Indecopi no tiene plan regulador de rutas, el Indecopi decla-
en cuenta las facultades de las autorida- ra dicha decisin como barrera burocrtica
des municipales para regular el servicio y ordena su inaplicacin.

Nuevamente, si la demanda contra la Mu- burocrtica, sino un medio para imple-

nicipalidad Provincial de Chanchamayo mentar una poltica de transporte seria,
hubiera sido una denuncia por barreras bu- que garantice una adecuada prestacin
rocrticas, la decisin del Indecopi hubiera del servicio de transporte de personas en
sido contraria a lo determinado por el Tri- la ciudad capital que permita el acceso y
bunal Constitucional. permanencia de las empresas operadoras
bajo reglas claras en un nuevo sistema de
CONCLUSIONES transporte. En consecuencia, el Indeco-
- La decisin de la Municipalidad Metropoli- pi debera evaluar la posibilidad de refor-
tana de Lima de modificar el recorrido de la mular su precedente de observancia obli-
ruta NO31, operada por la Empresa Espe- gatoria aprobado mediante la Resolucin
cial Solidaridad, adoptada en ejercicio de N 182-97-TDC.
sus competencias regulatorias estableci- - Las sentencias del Tribunal Constitucional
das en la normativa actual y en ejecucin que se comentan en este documento, las
de normas y lineamientos de poltica exis- cuales resuelven declarar infundadas las de-
tentes desde el ao 2004; por lo cual no mandas de amparo contra decisiones simila-
puede ser considerada como barrera bu- res a las de la Municipalidad Metropolitana
rocrtica ilegal. Esta posicin es reforzada de Lima, respaldan los esfuerzos que viene
por una sentencia del Tribunal Constitucio- realizando esta comuna para implementar
nal recada sobre un caso similar. una reforma adecuada y seria del actual sis-
En este sentido, se debe entender que tema de transporte. Estas decisiones debe-
no todas las modificaciones de autoriza- ran llevar al Indecopi a reformular sus crite-
ciones otorgadas constituyen necesarios de evaluacin para estos casos.
riamente expropiaciones indirectas, sino
que muchas de ellas son sencillamen- bibliografa
te regulaciones o aplicacin de normas - Bielich Salazar, Claudia. La Guerra
existentes, por lo que el Indecopi debe- del centavo. Una mirada actual al transpor-
ra determinar los alcances de su prece- te pblico en Lima Metropolitana. Instituto
dente de observancia obligatoria, aproba- de Estudios Peruanos, 2009.
do mediante Resolucin N 1535-2010/
SC1-INDECOPI. - Bullard, Afredo. Derecho y Econo-
ma. El anlisis econmico de las institu-
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de sus competencias, otorgar autorizacio- - Button, Kenneth J.; Hensher, David A.
nes para prestar el servicio de transporte Handbook of transport strategy, policy and
regular de personas sobre la base de un institutions. Elsevier Ltd., 2005.
plan regulador de rutas que permitir su- - Cooter, Robert; Ulen, Thomas S. De-
perar algunas distorsiones existentes en recho y Economa. Fondo de Cultura Eco-
el actual sistema de transporte. El Tribunal nmica, 2008.
Constitucional ha reconocido que este tipo
de decisiones no son ilegales ni inconstitu- - Daz, Guillermo; Gmez-Lobo, Andrs;
cionales, al resolver un caso similar. Velasco, Andrs. Micros en Santiago: de
enemigo pblico a servicio pblico. Estu-
En este sentido, que la Municipalidad Me- dios Pblicos, N 96, 2004.
tropolitana de Lima haya denegado la so-
licitud de autorizacin de la Empresa San - Estache, Antonio y Gmez-Lobo, An-
Pedro de Pamplona para operar en las ru- drs. The limits to competition in urban
tas de cdigos SM44, SCR05B y SM14 bus services in developing countries. The
por 10 aos, no constituye una barrera World Bank, 2004.
226
anlisis y crtica
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tion does not work in urban bus market: keley, 1999.
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- Ulen, Thomas S. Book Reviews on Re-
recho ciudadano. Editorial Revert, 2009.
gulatory Takings. Land Economics. Vol. 47,
- Merges, Robert P. Institutions for inte- N 4, The University of Wisconsin Press,
llectual property transactions: The case of 1998.

y tributario
ANLISIS Y CRTICA
La bonificacin establecida en el Decreto

de Urgencia N 037-94 y la verdad sobre la
escala remunerativa de los servidores
administrativos del sector salud
Se sigui la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
Vctor Adonay RETEGUI VIGO*
La expectativa por la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia

N 037-94, respecto a los servidores del sector salud, gener diversas inter-
pretaciones, incluyendo la que hizo el Tribunal Constitucional con la expedi-
Resumen
cin de un precedente de observancia obligatoria. Sobre el particular, el au-
tor refiere que su aplicacin no fue tan clara como se esperaba, subsistiendo
dos posiciones contrarias al excluir radicalmente a los servidores administra-
tivos del sector salud. Asimismo, realiza una breve resea de la carrera ad-
ministrativa, as como del impacto de la jurisprudencia sobre la distincin que
se realiza respecto a los servidores del sector salud que resultan beneficia-
dos con el citado decreto de urgencia.
INTRODUCCIN Pues bien, si ello constituye una imposicin

Con fecha 7 de junio de 2011, se public en el legal para acatar un precedente de obser-
diario oficial El Peruano la Ley N 29702, en vancia obligatoria, cabe sealar que lo orde-
cuyo primer prrafo de su artculo nico dispo- nado puede mantener las mismas discrepan-
ne lo siguiente: cias sobre los alcances de dicho precedente
respecto a los servidores del sector salud,
Los beneficiarios de la bonificacin dispues- pues mediante ley expresa se reitera la fuerza
ta por el Decreto de Urgencia N 037-94 reci- vinculante que posee al amparo del artculo
ben el pago de dicho beneficio y su continua- VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
cin, conforme a la normatividad vigente y de Constitucional.
acuerdo a los criterios establecidos por el Tri-
bunal Constitucional en la STC Exp. N 2616- Dichas discrepancias se pusieron de manifies-
2004-AC/TC, expedida el 12 de setiembre de to en los operadores jurisdiccionales, bajo la
2005, no requirindose de sentencia judicial y concepcin de que todos los servidores del
menos en calidad de cosa juzgada, para ha- sector salud estn excluidos quienes sostu-
cerse efectivo. vieron que as est enunciado en el citado
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios en la Especialidad de Funcin Jurisdiccional y de Con-
trol Gubernamental, as como en materias de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Derecho Registral, Derecho Civil
y Derecho Administrativo.
228
anlisis y crtica
precedente; an conociendo que el propio Tri- 2. Decreto Ley N 22404 - Rgimen de

bunal aplic en un caso concreto el citado pre- remuneraciones para todos los traba-
cedente en beneficio de servidores del sector jadores de la administracin pblica
salud, lo que fue percibido como contradic- El citado Decreto Ley publicado el 28 de di-
cin. Dicho supuesto de exclusin, se refiere a ciembre de 1978 seal en su primera dis-
la escala N 10 del Decreto Supremo N 051- posicin transitoria que se proceder a con-
91-PCM, es decir, los escalafonados adminis- vertir los grados y subgrados existentes, en
trativos del sector salud, que tambin com- los grados y subgrados propuestos, para es-
prende tcnicos y auxiliares. tablecer la nueva escala de remuneraciones
bsicas que regir en 1979, figurando origi-
En el presente artculo, haremos un repaso
nalmente siete grados, con cinco subgra-
por la carrera administrativa y veremos cmo
dos los primeros seis y el ltimo con cuatro
surgen los escalafonados del sector salud, y
subgrados.
cmo estos se distinguen del resto de servi-
dores administrativos. Adems, researemos 3. La Constitucin Poltica del Estado de
cmo la jurisprudencia constitucional influ- 1979
y en un grupo de la jurisdiccin ordinaria al
haber considerado a todos los servidores ad- Esta dispuso en su artculo 60 que las remu-
ministrativos del sector salud dentro de la es- neraciones, bonificaciones y pensiones de los
servidores del Estado deben homologarse
cala N 10; lo que provoc en algn momen-
dentro de un sistema nico.
to que coexistan sentidos contrarios sobre el
mismo tema, subsistiendo hoy en da algunos II. Inicio del Proceso de Aplicacin
remanentes de esa discrepancia. Finalmen- del Sistema nico de Remunera-
te, expondremos algunas observaciones que ciones, Bonificaciones y Pensio-
confirman con claridad la distincin entre los nes de los Servidores del Estado
tcnicos y auxiliares que estuvo desde antes
del citado precedente vinculante y luego fue En cumplimiento de la referida norma consti-
tucional se dio inicio al Sistema nico de Re-
recogido por este.
muneraciones (SUR), mediante el Decreto
I. Antecedentes del Sistema nico Legislativo N 276, Ley de Bases de la Ca-
de Remuneraciones rrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico (24/05/1984), estructurando la
La carrera administrativa de los servidores p- carrera administrativa en tres grupos ocupa-
blicos, present en su desarrollo diversos tipos cionales (profesional, tcnico y auxiliar) y ca-
de calificacin laboral como de remuneracio- torce niveles remunerativos. Los niveles se
nes, que se intentaron estabilizar con el esta- establecan al interior de los grupos y los car-
blecimiento de un Sistema nico de Remu- gos no formaban parte de la carrera (artcu-
neraciones. Hasta antes de su implantacin, los 8, 9 y 10).
la situacin laboral fue regida por las siguien-
tes normas: Aunado a ello, sobre la base de lo estable-
cido en la stima disposicin complementa-
ria transitoria y final de dicho decreto legis-
1. Decreto Ley N 11377
lativo se constituy la Comisin Permanente
Mediante este dispositivo legal publicado el 16 de Alto Nivel encargada de proponer las nor-
de junio de 1950 se dict el Estatuto y Escala- mas y supervisar los procesos de incorpora-
fn del Servicio Civil. En el artculo 20 se es- cin a la Carrera Administrativa, reglamentn-
tableci un cuadro de categoras para los ser- dose, en primer lugar, al sector salud en forma
vidores de carrera, del 1 al 9, siendo estas las exclusiva y luego al resto de servidores; ori-
de oficial, auxiliar y ayudante. Sin embargo, ginndose con ello dos situaciones concretas:
este decreto ley no tena niveles remunerati- 1) el nacimiento del escalafn del sector salud
vos sino grupos de trabajo o cargos. - una escala diferenciada; y, 2) las categoras

remunerativas como reemplazo de los niveles Comisin Permanente de Alto Nivel, en cum-
remunerativos en cada grupo ocupacional. plimiento de la stima disposicin complemen-
taria, transitoria y final del decreto legislativo
1. Nacimiento del escalafn del sector N 276 y lo dispuesto en el Decreto Supremo
salud - una escala diferenciada N 090-84-PCM. Este reglamento estableci
Por el Decreto Supremo N 059-84-SA, publi- en su artculo 27, que el proceso de incorpora-
cado el 12 de diciembre de 1984 se aprob el cin de los servidores pblicos en actual ser-
Escalafn de los Trabajadores No Profesiona- vicio, en los grupos ocupacionales y niveles
les del Ministerio de Salud. Este fue el primer establecidos por la carrera administrativa, se
Reglamento del Decreto Legislativo N 276 efectuar en forma gradual y progresiva, sub-
con aplicacin exclusiva al Ministerio de Sa- dividindose en dos etapas:
lud, con alcance a profesionales (arquitectos,
Primera: La ubicacin de los servido-
abogados, contadores, administradores, eco-
res pblicos en los respectivos grupos
nomistas, capellanes, entre otros), tcnicos y
auxiliares; es decir, para los servidores que no ocupacionales.
son catalogados como profesionales de la sa- Segunda: La determinacin de los niveles
lud. Sustituy la clasificacin establecida por en cada grupo ocupacional.
el artculo 6 del Decreto Ley N 11377.
Por el Decreto Supremo N 057-86-PCM del
Este decreto hizo un nuevo cambio en la parte 15 de octubre de 1986, se estableci la eta-
remunerativa al sustituir los grados y subgra- pa inicial del proceso gradual de aplicacin del
dos del Decreto Ley N 22404 de 1978, por Sistema nico de Remuneraciones, Bonifica-
los niveles dentro de cada grupo ocupacional. ciones, Beneficios y Pensiones para los fun-
Hasta all, haba un sistema de remuneracio- cionarios y servidores de la Administracin P-
nes con una estructura de ocho grados y en blica, la misma que dispuso la homologacin
cada uno de ellos haba cinco sub-grados. As,
de los funcionarios, directivos y grupo ocupa-
el Ministerio de Salud fue el nico sector que
cional de profesionales.
logr implementar simultneamente los grupos
ocupacionales y los niveles remunerativos es- Ms adelante, el Decreto Supremo N 107-
tablecidos en el Decreto Legislativo N 2761. 87- PCM, publicado el 10 de octubre de 1987,
aprob la segunda etapa, continuando con el
2. Las categoras remunerativas como proceso de homologacin de las remunera-
reemplazo de los niveles remunerati- ciones para el personal de los grupos tcni-
vos en cada grupo ocupacional co y auxiliar. Este dispositivo estableci las es-
Mediante el Decreto Supremo N 018-85-PCM calas que regiran las remuneraciones de los
publicado el 5 de marzo de 1985, se aprobo funcionarios y servidores pblicos (entre las
el proyecto de Reglamento Inicial de la Carre- que se encuentra los escalafonados del sec-
ra Administrativa, que fue presentado por la tor salud en la Escala N 10)2 y, dispuso la
1 Ministerio de Salud. Direccin General de Gestin de Desarrollo de Recursos Humanos. Observatorio Nacional de Recurso
Humanos en Salud. En: Anlisis de Remuneraciones, Honorarios, Bonificaciones e Incentivos en Minsa y EsSalud 2009.
Serie Bibliogrfica Recursos Humanos en Salud N 11. Vide: <http://www.minsa.gob.pe/dggdrh/libros/pdf/s1/I-11.pdf>.
2 En su artculo 3, seala que a partir del 1 de octubre de 1987 las remuneraciones de los funcionarios y servidores pblicos
se regirn por las escalas que se enumeran a continuacin:
- Escala 01 Funcionarios y directivos
- Escala 02 Magistrados del Poder Judicial
- Escala 03 Diplomticos
- Escala 04 Docentes universitarios
- Escala 05 Profesorado
- Escala 06 Profesionales de la salud
- Escala 07 Profesionales
230
anlisis y crtica
homologacin de las remune- escalafonados y pertenecien-

raciones de dichas escalas a
travs de la llamada catego- La evolucin de la ca-
rrera administrativa para
tes a una escala diferencia-
da, pues albergaba la posi-
rizacin, estableciendo crite- la implantacin de un bilidad de que los servidores
rios para lograrlo3, as como Sistema nico de Remu- sigan perteneciendo al sec-
normas complementarias para neraciones origin una tor salud, en condicin de
aquellos servidores escalafo- escala diferenciada corres- categorizados.
nados que opten por su incor- pondiente a los Servidores
poracin como personal ca- Administrativos del Sector III. J u r i s p r u d e n c i a
tegorizado y ser excluidos de
los alcances del Decreto Su-
Salud.
Constitucional so-
bre el Decreto de
premo N 059-84-SA y normas Urgencia N 037-94
complementarias4. El precedente constitucional vinculante, es
Es as que, desde el inicio del proceso de apli- aquella regla jurdica expuesta en un caso par-
cacin del Sistema nico de Remuneracio- ticular y concreto en el que el Tribunal Consti-
nes, Bonificaciones y Pensiones de los Ser- tucional decide establecer como regla general;
vidores del Estado con el Decreto Legislativo y, por ende, deviene en parmetro normativo
N 276, los servidores administrativos del sec- para la resolucin de futuros procesos de natu-
tor salud, (escalafonados estos por el Decreto raleza homloga. A partir de un caso concreto,
Supremo N 059-94-SA y con sus respectivos el precedente convierte en una regla precepti-
niveles remunerativos) tuvieron una escala re- va comn que alcanza a todos los justiciables y
munerativa diferenciada del resto de servido- que es oponible frente a los poderes pblicos;
res de otros sectores que no tenan niveles por lo que, ante la existencia de una sentencia
sino categoras (establecidas posteriormente con unos especficos fundamentos o argumen-
por los Decretos Supremos N 057-86-PCM y tos y una decisin en un determinado sentido,
N 107-87-PCM). ser obligatorio resolver los futuros casos se-
Por ello, y considerando que la Resolucin Je- mejantes segn los trminos de dicha senten-
fatural N 470-87-INAP-J permita a los servi- cia5. A continuacin se expone tres momentos
dores escalafonados optar por su incorpora- en la jurisprudencia constitucional respecto al
cin como personal categorizado, no puede Decreto de Urgencia N 037-94 y sus alcances
considerarse a todos los de dicho sector como para los tcnicos y auxiliares, a saber:
- Escala 08 Tcnicos
- Escala 09 Auxiliares
- Escala 10 Escalafonados del Ministerio de Salud
3 En el artculo 4 dispuso la homologacin de las remuneraciones de dichas escalas, conforme a lo dispuesto en el Anexo 01
Normas para categorizar a los servidores pblicos en los grupos profesional, tcnico y auxiliar y Anexo 02 Normas para
el procedimiento de homologacin de la segunda etapa del sistema nico de remuneraciones, bonificaciones y pensiones.
Consecuentemente, el citado Anexo 01 (numeral 1.1. del acpite 1 denominado Disposiciones generales), estableci los
criterios y procedimientos para la categorizacin con fines remunerativos de los servidores pblicos profesionales, tcnicos
y auxiliares comprendidos en el Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Supremo N 057-86-PCM como accin previa a la
homologacin de las remuneraciones.
4 Asimismo, en el artculo 19 se estableci que el Instituto Nacional de Administracin Pblica dictar las disposiciones
complementarias que se requieran para su mejor aplicacin, por lo que en cumplimiento de esta norma, mediante Resolu-
cin Jefatural N 470-87-INAP-J (15/12/1987), se aprob normas complementarias para la aplicacin del Decreto Supremo
N 107-87-PCM, disponiendo en el artculo 11 de la resolucin jefatural que el personal profesional, tcnico o auxiliar es-
calafonado-administrativo del Sector Salud, que cumpla con los requisitos y disposiciones sealados en el Anexo 01 del de-
creto supremo podr ser incluido en las escalas de haberes de los servidores profesionales, tcnicos y auxiliares categoriza-
dos, de dicho decreto supremo. Asimismo, estableci que aquellos servidores escalafonados que opten por su incorporacin
como personal categorizado, fijado en las Escalas 09 (profesional), Escala 08 (tcnico) y Escala 07 (auxiliar) del Decreto
Supremo, debern solicitarlo por escrito dejando constancia que esta opcin los excluye de los alcances del Decreto Supre-
mo N 059-84-SA y normas complementarias.
5 STC Exp. N 0024-003-AI/TC, del 10/10/2005.

1. STC Exp. N 2616-2004-AC/TC (caso - Que ocupen el nivel remunerativo in-

Santilln Tuesta) cluido en la categora del grupo ocu-
Esta sentencia fue expedida por el Pleno del pacional de los profesionales, es decir,
Tribunal Constitucional. Conforme al funda- los comprendidos en la Escala N 7.
mento 14 de dicha sentencia, y en mrito de - Que ocupen el nivel remunerativo in-
lo dispuesto en el artculo VII del Titulo Prelimi- cluido en la categora del grupo ocu-
nar del Cdigo Procesal Constitucional, acuer- pacional de los tcnicos, es decir, los
da apartarse de los precedentes emitidos con comprendidos en la Escala N 8.
anterioridad respecto al tema sub exmine, y
dispone que los fundamentos de la presente - Que ocupen el nivel remunerativo in-
sentencia son de observancia obligatoria (pre- cluido en la categora del grupo ocu-
cedente vinculante), entre los cuales mencio- pacional de los auxiliares, es decir, los
namos los siguientes: comprendidos en la Escala N 9.
a) De acuerdo con el fundamento 8, con el - Que ocupen el nivel remunerativo en

propsito de realizar una interpretacin la Escala N 11, siempre que desem-
conforme el artculo 39 de la Constitucin peen cargos directivos o jefaturales
Poltica del Per de la aplicacin del De- del nivel F-3 a F-8, segn anexo del
creto Supremo N 019-94-PCM y del De- Decreto de Urgencia N 037-94.
creto de Urgencia N 037-94, el Tribunal c) Conforme al fundamento 12, los tcnicos
Constitucional consider necesario con- y auxiliares del sector salud se encuentran
cordarlo con el Decreto Supremo N 051- escalafonados y pertenecen a una esca-
91-PCM, dispositivo al que se remite el la distinta, como es la Escala N 10, sea-
referido decreto de urgencia6. En ese sen- lndose adems, que los servidores admi-
tido, cuando el Decreto de Urgencia N nistrativos del sector Salud, desde el inicio
037-94 otorga una bonificacin a los ser- del proceso de aplicacin del Sistema ni-
vidores de la Administracin Pblica ubi- co de Remuneraciones, Bonificaciones y
cados en los niveles F-2, F-1, profesiona- Pensiones de los Servidores del Estado,
les, tcnicos y auxiliares, no se refiere a los se les estableci una escala diferenciada,
grupos ocupacionales determinados en el
reiterando este aspecto tcitamente en el
Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases
fundamento 13 al sealar que los servido-
de la Carrera Administrativa y de Remune-
res administrativos del Sector Educacin
raciones del Sector Pblico, sino que hace
les corresponde los alcances del Decreto
referencia a las categoras remunerativas-
de Urgencia N 037 -94, por no pertenecer
escalas, previstas en el Decreto Supremo
a una escala diferenciada.
N 051-91-PCM.
Aunado a ello, el resolutivo N 3 de la senten-
b) El fundamento 10 seal que en virtud del
cia ordena que los operadores judiciales cum-
Decreto de Urgencia N 037-94, corres-
plan con lo dispuesto en el fundamento 14, y
ponde el otorgamiento de la bonificacin
que tengan en consideracin que los servido-
especial a los servidores pblicos:
res y cesantes a quienes corresponde la boni-
- Que se encuentren en los niveles re- ficacin dispuesta en el Decreto de Urgencia
munerativos F-1 y F-2 en la Escala N 037-94, son los mencionados en el funda-
N 1. mento 10 de la citada sentencia.
6
Decreto de Urgencia N 037 -94, Fijan monto mnimo del Ingreso Total Permanente de los servidores activos y cesantes de
la Administracin Pblica.
Artculo 2.- Otrgase, a partir del 1 de julio de 1994, una bonificacin especial a los servidores de la administracin p-
blica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, as como al personal comprendido en la Escala
N 11 del Decreto Supremo N 051-91-PCM que desempean cargos directivos o jefaturales; de conformidad a los montos
sealados en el anexo que forma parte del presente decreto de urgencia.
232
anlisis y crtica
2. STC Exp. N 2288-2007-PC/TC (caso Urgencia N 037-94, se aplica siempre y cuan-

Asociacin de Trabajadores Adminis- do se encuentren en la Escala N 10; pues en
trativos Nombrados del Sector Salud caso de que los servidores administrativos del
de Andahuaylas - ATANSA) sector salud ubicados en los grupos ocupa-
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional, cionales de los tcnicos y auxiliares no se en-
refirindose a los fundamentos 12 y 13 del cuentren en la Escala N 10 les corresponde
precedente vinculante recado en la STC Exp. percibir la bonificacin especial otorgada por el
N 2616-2004-AC /TC (caso Santilln Tuesta), Decreto de Urgencia N 037-94
estableci lo siguiente:
4. Dnde estuvo la contradiccin?
() puede deducirse que el precedente El impacto de la jurisprudencia constitucional
consistente en que a los servidores admi- en la jurisdiccin ordinaria, gener discrepan-
nistrativos del Sector Salud de los grupos cias en la interpretacin del citado preceden-
ocupacionales de los tcnicos y auxiliares te vinculante. Cabe mencionar que a partir de
no les corresponde percibir la bonificacin la STC Exp. N 2288-2007-PC/TC, la interpre-
especial otorgada por el Decreto de Urgen- tacin se dividi entre el criterio de otorgar el
cia N 037-94, se aplica siempre y cuando beneficio del Decreto de Urgencia N 037-94 a
se encuentren en la Escala N 10. los tcnicos y auxiliares del Sector Salud den-
Pues en caso de que los servidores admi- tro de la deduccin que dicha sentencia ex-
nistrativos del Sector Salud ubicados en puso; y, el criterio de considerarlos excluidos
los grupos ocupacionales de los tcnicos por pertenecer a dicho sector, bajo el conven-
y auxiliares no se encuentren en la Esca- cimiento de que as lo establece el preceden-
la N 10 les corresponde percibir la bonifi- te vinculante.
cacin especial otorgada por el Decreto de Para algunos, la dicotoma generada se con-
Urgencia N 037-94. sider superada con la STC Exp. N 6022-
2007-PC/TC, Cas. N 969-2008-La Libertad
3. STC Exp. N 6022-2007-PC/TC (caso (sexto considerando) y Cas. N 1344-2007
Sixto Salinas Hurtado y otro en repre- de fecha 15 de enero de 2009 (cuarto y quin-
sentacin de Ruth Cereceda Vargas y to considerando), quedando unificado el cri-
otros) terio de denegar a los servidores administra-
Esta resolucin en su fundamento 4 indi- tivos del Sector Salud (tcnicos y auxiliares),
c expresamente lo siguiente: (...) teniendo la bonificacin especial establecida por el De-
en cuenta que los demandantes pertenecen creto de Urgencia N 037-94. Todas estas
al Sector Salud, el cual se encuentra expre- sentencias fueron expedidas bajo el enten-
samente excluido conforme a la STC Exp. dimiento que dicha sentencia confirma que
N 2616-2004/TC, corresponde desestimar la todo el Sector Salud se encuentra excluido y
demanda en el presente caso. que las decisiones judiciales tienen el deber
de seguir el precedente vinculante establecido
Ms adelante, el Tribunal Constitucional expi- por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
di una serie de sentencias entre las que po- N 2616-2004-AC/TC.
demos citar la STC Exp. N 00790-2011-PA/TC
(Caso Saravia Mendoza), del 14 de junio del Parte de los argumentos denegatorios que
2011, en cuyo contenido cita a la STC del Exp. esbozan los operadores judiciales, adminis-
N 2288-2007-PC/TC, sealando en el funda- trativos, y que se debaten entre colegas, son
mento 10 lo siguiente: Se ha concluido, pues, acertados y durante algn tiempo se han to-
en que el precedente consistente en que a los mado como absolutos, considerando a los
servidores administrativos del Sector Salud tcnicos y auxiliares del Sector Salud (todos)
de los grupos ocupacionales de los tcnicos siempre como escalafonados en una escala
y auxiliares no les corresponde percibir la bo- diferenciada y, por lo tanto, excluidos. Sien-
nificacin especial otorgada por el Decreto de do inadmisible para esta corriente admitir una

interpretacin ms all de la literal, por razo- encuentra la Escala N 10 del Decreto Su-
nes de seguridad jurdica. premo N 051-91-PCM, pues el Tribunal
Constitucional determin que sta se en-
Sin embargo, si bien existi dicotoma en la ju-
cuentran comprendida en los alcances del
risprudencia judicial, ella concibi que fue pro-
Decreto Supremo N 019 -94-PCM.
ducto de la contradiccin de la jurispruden-
cia constitucional generada por la STC Exp. b) Adems de lo establecido en ambas
N 2288-2007 PC/TC, entonces por qu has- sentencias, de acuerdo al inciso e) del
ta la actualidad el Tribunal Constitucional si- artculo 7 del referido decreto de urgen-
gue emitiendo sentencias fundamentndo- cia, recurdese que no est comprendido
se en ella para la aplicacin del precedente el personal que perciba escalas remunera-
vinculante?, acaso la jurisprudencia constitu- tivas diferenciadas o emitidas por Conade
cional fue contradictoria, o un desacertado en- o Conafi7.
tendimiento del precitado precedente origin
la referida dicotoma? En el acpite siguiente c) De modo que si enumeramos los requisi-
iremos desentraando elementos que nos per- tos de exclusin de los alcances del Decre-
mitirn contestar estas interrogantes. to de Urgencia N 037-94, vertidos en los
fundamentos indicados y la propia norma,
IV. Aspectos relevantes para resol- tenemos los siguientes:
ver el dilema
- Pertenecer a un escalafn8;
Luego de la vista panormica de la jurispru-
dencia constitucional y ante las citadas inte- - Pertenecer a una escala distinta que
rrogantes, tomaremos tres aspectos que con- es la Escala N 10 del Decreto Supre-
vienen aclarar para entender el precedente mo N 051-91-PCM (Escalafonados
vinculante con relacin a los tcnicos y auxilia- del Sector Salud) y;
res del Sector Salud, a saber: 1) los requisitos - Pertenecer a una escala diferenciada.
de exclusin; 2) el poder vinculante del prece-
dente; y, 3) la seguridad jurdica. 2. El poder vinculante del precedente
1. Requisitos de exclusin En segundo lugar, debemos referirnos al po-
der vinculante del precedente, en razn de
En primer lugar, para delimitar los requisitos que la jurisdiccin ordinaria tuvo la tendencia
de exclusin partimos de algunas observacio- a aplicar el precedente de observancia obliga-
nes entorno a la jurisprudencia constitucional toria con tal fuerza literal que excluy remitirse
enunciada en los acpites anteriores sin des-
a las normas a la cual se refiere (sea el Decre-
lindarlos de las normas que interpretan; por lo
to de Urgencia N 037-94 o el Decreto Supre-
que advertimos lo siguiente:
mo N 051-91-PCM, en el caso bajo comenta-
a) Lo comn en la jurisprudencia menciona- rio), as como a rechazar la idea de que a un
da consiste en que entre los beneficiarios precedente de observancia obligatoria pueda
del Decreto de Urgencia N 037-94 no se deducirse su sentido mediante otra sentencia
7 Artculo 7.- No estn comprendidos en el presente decreto de urgencia:

a) El personal que labora a tiempo parcial o percibe propinas.
b) El personal que se encuentra en proceso de excedencia en la Administracin Pblica.
c) Los alfabetizadores y animadores del Sector Educacin.
d) Los servidores pblicos, activos y cesantes, que hayan recibido aumentos por disposicin de los Decretos Supremos
Ns.19-94-PCM, 46 y 59-94-EF y el Decreto Legislativo N 559.
e) El personal que perciba escalas remunerativas diferenciadas o emitidas por Conade o Conafi.
8 Escalafn: En lo administrativo, nmina jerrquica y por antigedad de los funcionarios pblicos, y ms especialmente de
los militares (Dic. Der. Usual). Posee gran importancia, sobre todo en materia de ascensos y para resolver sobre la autoridad
entre los de igual grado. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. [ cd-rom ]. 1 edicin,
p. 377.
234
anlisis y crtica
que lo aplica; algo manifiesta- una funcin de depuracin de

mente absurdo ante la sub-
suncin del caso concreto a la La dicotoma genera-
da en la jurisdiccin ordina-
la jurisprudencia constitucional
en manos del propio Tribunal
regla jurdica originada en di- ria se debi mayoritaria- convirtindolo en una especie
cho precedente. mente a los argumentos de legislador jurisprudencial;
negativos acrrimos en por otro lado, el modelo que
Si bien es cierto, el vnculo for- defender la rigidez del propugna fortalece el formalis-
malmente establecido del pre- precedente vinculante como mo, de modo que de un juez
cedente a travs de su con- institucin procesal, que boca de la ley se estara pa-
sagracin legislativa en el al propio contenido nor-
sando sin ninguna diferencia
artculo VII del Cdigo Pro- mativo; dndole mayor
fuerza que la propia ley, cualitativa a un juez boca del
cesal Constitucional 9, com-
cuando es por ley que se Tribunal Constitucional.
portara asegurar la sujecin
de los jueces del Poder Ju- le otorg al precedente el Por otro lado, recurdese que
dicial a sus criterios interpre-
tativos respecto de la Consti-
vnculo formal.
son partes integrantes de la
estructura interna de las deci-
tucin, ello no obedece a la siones del Tribunal Constitu-
naturaleza propia del precedente. Para Miche- cional12 la razn suficiente, que resulta inferida
le Taruffo, esta imposicin del vnculo formal por la va del anlisis de la decisin adoptada,
es una idea equivocada, porque en los siste- las situaciones fcticas y el contenido de las
mas de tipo anglosajn este no tiene una fuer- consideraciones argumentativas; y, la razn
za verdaderamente vinculante, y a primera im- subsidiaria o accidental a travs de un amplio
presin estas normas que imponen el vnculo desarrollo doctrinario de la figura o institucin
formal al precedente las considera excesivas jurdicaobjeto de examen a efectos de mani-
porque ello significa el ejercicio de un poder festar criterios que pueden ser utilizados en la
sustancialmente legislativo, no de un poder interpretacin jurisdiccional.
jurisdiccional10.
As, formando parte de las decisiones del Tri-
Grndez Castro, uno de los detractores del ar- bunal Constitucional, la exposicin del proceso
tculo VII, citado por Anbal Quiroga Len11, mental o razonamiento que las fundamentan,
advirti los efectos negativos de como fue re- cabe que se impida y omita esta parte de la
dactada dicha norma: Por un lado, la incorpo- sentencia en otras que no constituyen prece-
racin del precedente supone la asignacin de dente vinculante? el Tribunal Constitucional
9 Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuel-
va apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razo-
nes por las cuales se aparta del precedente.
10 VELEZMORO PINTO, Fernando. Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carcter vinculante del precedente, con es-
pecial referencia al caso peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 417-419.
11 QUIROGA LEN, Anbal, CHIABRA VALERA, Mara Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional. Primera edicin, APECC, Lima, 2009, pp. 307-308.
12 En la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC (caso Municipalidad Distrital de Lurn), del 10 de octubre de 2005 el Tribunal Consti-
tucional determina la naturaleza y forma de aplicacin de sus precedentes vinculantes; las condiciones y efectos del cambio
del precedente vinculante; y la utilizacin del precedente como forma de cubrir una laguna. Asimismo, se explica,in gene-
re, los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en general. Al referirse sus sentencias indica que estas aluden
a aquellos actos procesales emanados de un rgano adscrito a la jurisdiccin especializada, mediante las cuales se pone fin
a una litis cuya tipologa se deriva de alguno de los procesos previstos en el Cdigo Procesal Constitucional. Esto permiten
cautelar la supremaca jerrquica de la Constitucin y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona ya que
teleolgicamente resguardan los principios y valores contenidos en la Constitucin, que, por tales, alcanzan a la totalidad de
los miembros de la colectividad poltica, por ello, para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional con-
sidera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razn decla-
rativa-teolgica, la razn suficiente (ratio decidendi) la razn subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocacin precepti-
va y la decisin o fallo constitucional (decisum). Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html>.

puede aplicar la tcnica de subsuncin del he- han presentado conclusiones divergentes en
cho a un precedente vinculante? acaso el po- cuanto a la aplicacin de la enunciada senten-
der del precedente vinculante prohbe la deduc- cia vinculante para el caso de tcnicos y auxi-
cin de su contenido normativo para subsumir liares del sector salud, lo que resulta un indi-
el caso concreto?. Aceptar lo contrario resulta cador de que sus reglas no fueron tan claras
absurdo, porque el anlisis forma parte de su como se esperaban.
estructura en todos los casos, y porque de no
Esta circunstancia tambin puede verse re-
poder aplicarse al caso particular, la formula-
flejada en el hecho de que la STC Exp. N
cin normativa permanecera abstracta.
2616-2004-PC/TC, corresponde al segundo
3. La seguridad jurdica momento en la construccin del precedente
vinculante por el Tribunal Constitucional pe-
En tercer lugar, conviene avocarnos en la se- ruano, cuando se indicaba los fundamentos de
guridad jurdica como argumento pensado o la sentencia que seran de observancia obli-
utilizado para mantener el criterio de que el gatoria, a diferencia de lo que sucede actual-
precedente vinculante excluye a todos los ser- mente, en el que la jurisprudencia constitucio-
vidores administrativos del Sector Salud de nal vinculante establece sus preceptos bajo la
percibir el beneficio del precitado decreto de forma tanto de reglas sustanciales como de re-
urgencia, con la frrea confianza de que as lo glas procesales15.
expresa claramente el propio precedente, sin
la menor posibilidad de que tenga un sentido V. El Sentido que desde el inicio es-
favorable, pese a que otro grupo de jurispru- tuvo presente
dencias otorgaban dicho beneficio a tcnicos
Histricamente, desde el inicio del Sistema
y auxiliares del mismo sector.
nico de Remuneraciones, los tcnicos y au-
Ahora bien, la seguridad jurdica en su sentido xiliares del sector salud mediante la Resolu-
amplio implica la posibilidad de conocimiento cin Jefatural N 470-87-INAP-J, podan dejar
y certidumbre del sistema normativo as como de ser escalafonados para pasar a ser catego-
de su aplicacin en determinados casos per- rizados. El presupuesto para la exclusin de
mitiendo cierta flexibilidad en su interpretacin los tcnicos y auxiliares del Sector Salud fue
y aplicacin. En su sentido ms concreto, se simplemente encontrarse dentro de la Escala
refiere a la certeza o seguridad del manteni- N 10 del Decreto Supremo N 059-91-PCM,
miento de los derechos subjetivos adquiridos es decir, pertenecer al grupo de servidores es-
(es decir, los legalmente obtenidos)13. calafonados que no formaron parte del Sis-
tema nico de Remuneraciones mediante la
En su nocin objetiva requiere la existencia de
categorizacin, descartando el solo hecho de
normas con redaccin limpia, sencilla y trans-
pertenecer a dicho sector.
parente que no se encuentren sujetas a juicios
de valor por parte del juez14, por lo que, dicho Sobre la base de lo descrito y para desvir-
requisito no es ajeno a los presupuestos nor- tuar las erradas concepciones de la jurisdic-
mativos del precedente vinculante en su tarea cin ordinaria sobre el poder vinculante, se tie-
de brindar seguridad jurdica. Pese a ello, se ne la STC Exp. N 2288-2007-PC/TC (caso
13 CHANAME ORBE, Ral y otros. Manual de Derecho Constitucional. Derechos, elementos e instituciones constituciona-
les. Primera edicin, ADRIUS, Lima, 2009, p. 472.
14 GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las ciencias jurdicas. Segunda edicin, Jurista Editores, Per, 2007, p. 166.
15 En un primer momento, la identificacin del precedente por el propio Tribunal consisti en el sealamiento del carcter
vinculante de toda la sentencia. En un segundo momento, la identificacin pasaba por la indicacin de los fundamentos o
prrafos de la parte considerativa de la sentencia que en virtud a una declaracin expresa constituan precedente vinculante.
El tercer momento y actual, por fin, est caracterizado por la formulacin y emisin de reglas abstractas y generales como
precedentes vinculantes. VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante del Tribunal Consti-
tucional peruano y algunas razones para el disenso. En: Gaceta Jurdica. Compendio de instituciones procesales creadas
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edicin, Lima, 2009, p. 293.
236
anlisis y crtica
concreto de la Asociacin de Trabajadores Ad- del Decreto Supremo N 051-91-PCM (Esca-

ministrativos Nombrados del Sector Salud de lafonados, Administrativos del Sector Salud-
Andahuaylas - ATANSA). Cuando esta senten- que determina su exclusin de los alcances
cia refiere a los fundamentos 12 y 13 del alu- del Decreto de Urgencia N 37-94), como para
dido precedente vinculante utilizando la expre- aquellos que no lo estn, por lo que accede-
sin, puede deducirse, que se pueden obtener ran a los beneficios del pretendido decre-
consecuencias de un principio, afirmacin o to de urgencia al pertenecer a otras escalas
supuesto, y de un hecho o una actitud. Asi- (Escala N 08 y N 09 del Decreto Supremo
mismo, que se puede conjeturar, inferir16; y en N 051-91).
este caso, del contenido de ambos fundamen-
En este sentido, la dicotoma generada en la
tos. Ello no es otra cosa que exponer un razo-
jurisdiccin ordinaria en cuanto a otorgar o
namiento como parte de la estructura interna
no a los tcnicos y auxiliares del Sector Sa-
de la decisin en la sentencia.
lud el beneficio del precitado decreto de ur-
As, no se est negando lo establecido por di- gencia se debi a los argumentos negativos
cho precedente vinculante, pues siendo un su- acrrimos en defender la rigidez del preceden-
puesto de exclusin del beneficio del citado te vinculante como institucin procesal, que al
decreto de urgencia ser escalafonado y perte- propio contenido normativo; dndole mayor
necer una escala diferenciada en el Sector Sa- fuerza que la propia ley, cuando es por ley que
lud, permite concluir que quienes no estn en se le otorg al precedente el vnculo formal.
dicho supuesto accedern al beneficio.
La idea no es criticar el poder del menciona-
Asimismo, esto no significa la interpretacin do rgano jurisdiccional, sino reconocer que si
de la interpretacin, por lo que este comen- el precedente vinculante extrajo reglas a par-
tario no pretende hacer una demostracin del tir de un caso concreto para su aplicacin a
mtodo deductivo u otro mtodo utilizado en futuros casos similares, entonces, este puede
la jurisprudencia, sino recordar la idea bsica ser entendido a partir de sus elementos que
de que, para su aplicacin, se requiere cum- quedaron incorporados en la regla general; los
plir con el supuesto de hecho; y ello se advier- cuales siempre estuvieron presentes y no se
te con mayor claridad en cada caso concreto, tomaron en cuenta.
mxime si en algunos procesos la judicatura so-
Por otro lado, si bien es cierto que an duran-
licita informacin respecto del personal escala-
te la expedicin del precedente vinculante bajo
fonado del sector salud y obtiene una respuesta
comentario y posterior a la STC Exp. N 2288-
con dicha relacin detallada; pero si en la rela-
2007-PC/TC, las instancias judiciales (inclu-
cin remitida por el sector salud o en el docu-
yendo las del Ministerio Pblico), discrepaban
mento original, legalizado o certificado presen-
del otorgamiento del beneficio del Decreto de
tado por el demandante se desprende que no
Urgencia N 037-94 a los tcnicos y auxilia-
contina escalafonado, corresponde denegar-
res del Sector Salud para el incremento de
le los alcances del Decreto de Urgencia N 037-
sus remuneraciones y sus pensiones; al res-
94, pese a no estar dentro de la Escala N 10
pecto, intriga saber cmo es que ante diver-
del Decreto Supremo N 051-91-PCM?
sas interpretaciones subsistentes y, en todo
La respuesta es negativa, pues volvemos a la caso, la duda, se optase por el sentido negati-
idea de que si no se cumple el supuesto de vo de la regla jurdica del precedente, mxime
hecho, no le corresponde la consecuencia, y si estamos frente a un mandato de optimiza-
su demostracin en el proceso no contravie- cin llamado principio homine, que nos ofre-
ne el precedente vinculante; ya que su fuer- ce por un lado: un criterio de preferencia de
za normativa recae tanto para aquellos que normas, en tanto se considere aplicable aque-
estn dentro del supuesto de la Escala N 10 lla que resulte ms protectora de los derechos
16 OSORIO, Manuel. Ob. cit., p. 266.

humanos con independencia de su jerarqua urgencia hecha por el precedente vincu-

en el sistema de fuentes de Derecho17; y, adelante es categrica: Escala N 08: tc-
ms: la solucin de que frente a dos o mas in- nicos; Escala N 09: auxiliares; y escala
terpretaciones de un dispositivo normativo, se N 10: escalafonados administrativos del
ha de preferir aquella que ms y mejor favo- Sector Salud.
rezca o promueva la vigencia de los derechos
5. La jurisprudencia constitucional a raz del
fundamentales18.
mencionado precedente (regla jurdica), no
conclusiones fue contradictoria, al contrario de este es
la aplicacin con su respectiva subsuncin
1. La evolucin de la carrera administrativa para el caso concreto.
para la implantacin de un Sistema nico
de Remuneraciones origin una escala di- 6. La dicotoma respecto a la aplicacin del
ferenciada correspondiente a los servido- citado precedente vinculante se gener en
res administrativos del Sector Salud. la jurisdiccin ordinaria, por una exagerada
concepcin de su fuerza normativa, como
2. Los servidores administrativos del Sector si esta no permitiera interpretarla para su
Salud tuvieron la posibilidad de dejar de aplicacin al caso concreto.
pertenecer a la escala diferenciada sin de-
jar de pertenecer a su sector, mediante la 7. Desde la expedicin del precedente vincu-
Resolucin Jefatural N 470-87-INAP-J. lante debi partirse con la pregunta: Qu
significa la Escala N 10?
3. El precedente vinculante de la STC Exp.
N 2616-2004-AC/TC confirma el supuesto 8. Ni la predictibilidad ni la seguridad jurdica
de exclusin que sealaba el artculo 7 del pueden constituir una barrera para mante-
Decreto de Urgencia N 037-94 correspon- ner un desacertado sentido normativo del
diente al personal que percibe escalas re- precedente basado nicamente en lo literal.
munerativas diferenciadas.
9. La distincin de los tcnicos y auxiliares
4. La separacin de tcnicos y auxilia- con los escalafonados del Sector Salud,
res beneficiarios del indicado decreto de desde siempre estuvo presente.
normAtiVA Del perioDo burocrtico sobre cArrerA pblicA y sAnitAriA, 1950-198719

Decreto supremo
Decreto
Decreto ley Decreto ley Decreto supremo n 057-86-pcm y
legislativo
n 11377 n 22404 n 059-84-sA Decreto supremo
n 276
n 107-87-pcm
Clasificacin - Empleados de carre- Igual al Decreto - Grupos ocupacio- Igual al Decreto Legis- Igual al Decreto Legis-
laboral ra (oficial, auxiliar y Ley N 11377 nales (profesional lativo N 276 (gener lativo N 276
ayudante), tcnico y auxiliar) el escalafn en salud)
- Empleados a contrata - Funcionarios
- Empleados adscritos y
- Personal de servicio
Remuneraciones No tiene niveles remu- Grados y sub- Niveles remunerati- Niveles remunerativos Categoras remunerati-
nerativos grados por tipo vos dentro de cada dentro de cada grupo vas dentro cada grupo
de empleado grupo ocupacional ocupacional ocupacional
17 INDACOCHEA PREVOST, rsula. El principio favor libertatis en la interpretacin de la ley. En: Pautas para interpetar
la Constitucin y los derechos fundamentales. Gua N 6, Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 86.
18 CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho.
Ob. cit., p. 61.
19 Informacin basada en el Cuadro N 01: Normativa del periodo burocrtico sobre carrera pblica y sanitaria, 1950-1987 de
la publicacin: Carrera Sanitaria en el Per: Fundamentos tcnicos para su desarrollo. Organizacin Panamericana de la Sa-
lud. Ministerio de Salud. Direccin General de Gestin del Desarrollo de Recurso Humanos. Carrera Sanitaria en el Per.
Fundamentos Tcnicos para su desarrollo. En: Organizacin Panamericana de la Salud, 2009, p. 43. Vide: <http://www.bvs-
de.paho.org/texcom/cd046043/serieRHUS8.pdf>.
238
y tributArio
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA AdMINISTRATIVA
estAdo y liBre coMpetenciA
Facilitar y vigilar la libre competencia son funciones primordiales que asume el Estado dentro de
una economa social de mercado a fin de evitar las distorsiones que puedan generarse en el mer-
cado. A Continuacin, presentaremos los alcances desarrollados por el Tribunal Constitucional
con relacin a las caractersticas de la libre competencia, as como de las precisiones realizadas
en cuanto al rol que corresponde al Estado para garantizarla.
i. Aspectos GenerAles
definicin
La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en
el campo de la produccin, servicios o comercializacin de productos de la misma especie por
parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos.
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2
contenido
El concepto de libre competencia al que apunta la Constitucin Poltica del Per se adscribe al
cuadro ms amplio de la libertad econmica. Como tal supone dos aspectos esenciales:
a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes econmicos.
b) La libertad de iniciativa o actuacin dentro del mercado.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 16
presupuestos
Esta facultad econmica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presen-
cia de los tres requisitos siguientes (STC Exp. N 0018-2003-AI/TC):
a. La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica.
b. La autodeterminacin para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad
econmica (calidad, modelo, volumen de produccin, etc.).
c. La igualdad de los competidores ante la ley.
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 19

II. ROL DEL ESTADO PARA GARANTIZAR LA LIBRE COMPETENCIA
Es deber del Estado facilitar y vigilar la libre competencia

Como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el Estado facilita y vigila la
libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el
acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posi-
ciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no solo la participacin de los agentes
de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el crculo econmico en calidad de
consumidores y usuarios.
STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, f. j. 32
Caractersticas de la funcin orientadora del Estado

La funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas: a) el Estado
puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relacin con la promocin del
desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger
las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Esta-
do; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.
El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica
porque el Estado no es solo una organizacin que interviene como garanta del ordenamiento ju-
rdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las reglas de juego, configu-
rando de esta manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como
regulador y catalizador de los procesos econmicos.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 40
El Estado asume una funcin garantizadora y heterocompositiva res-

pecto a la actuacin de los agentes en el mercado
Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, consti-
tuye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin reserva al Es-
tado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es
consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instau-
radas para reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de los individuos del mer-
cado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su funcin garan-
tizadora y heterocompositiva.
STC Exp. N 00034-2004-PI/TC, f. j. 24
Intervencin del Estado ante la existencia de imperfecciones en el

mercado
[E]l Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares, a
fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones
240
tendencias de jurisprudencia administrativa
del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promocin en
tanto actividad y/o proteccin del grupo menos favorecido.
STC Exp. N 00034-2004-PI/TC, ff. jj. 32 y 33
Estado debe limitar la existencia de obstculos que impidan la libre

competencia
[E]l Estado debe remover los obstculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de
bienes y servicios, as como toda prctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impe-
dir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanis-
mos jurdicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razn, el artculo 61 de
la Constitucin reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda prc-
tica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 14
III. ACCIONES PARA EVITAR LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS
Proscripcin de prcticas limitadoras de la libre competencia

El artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda prctica que limite la li-
bre competencia, as como el abuso de las posiciones dominantes o monoplicas. De esta for-
ma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos
los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitira determinar el precio y la can-
tidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 37
Estado debe evitar la instauracin de posiciones dominantes

El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones dominantes, esto es, la existen-
cia de escenarios econmicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuacin inde-
pendiente, es decir, con opcin de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes
o proveedores en funcin a factores tales como la participacin significativa de las empresas en
los mercados respectivos, las peculiares caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes
o servicios, el desarrollo tecnolgico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislacin antimonoplica y
de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 37
El Estado tiene la facultad de dictar normas orientadas a la desmono-

polizacin progresiva
La existencia de un monopolio que se define prima facie como la realizacin de una actividad
econmica, con carcter exclusivo, a cargo de un nico agente econmico y la existencia de un

mandato constitucional para que se legisle sobre el tema previndose que tal prctica sea pro-
gresivamente eliminada, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de
la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tengan que re-
ferirse a aquella actividad econmica sobre la cual preexisten prcticas monoplicas.
Cuando se efecta una individualizacin de esas prcticas monoplicas, y se dictan disposicio-
nes legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolizacin progre-
siva, no se infringe el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin. Se trata, por el contrario,
de un tratamiento legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal re-
gulacin obedece y se legitima en razn de la naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, por-
que as lo demanda la complejidad y los rasgos tcnicos que posee dicha actividad monoplica.
STC Exp. N 005-2003-AI/TC, f. j. 45
242
ESpEcIAlIdAdES
Anlisis civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
Anlisis ciVil, comerciAl
y procesAl ciVil
ANlISIS Y cRTIcA
principales pronunciamientos del

tribunal constitucional en materia civil
durante el 2012
Maribel AcHulli espinoZA*
La autora presenta en este breve informe los pronunciamientos ms impor-

tantes que en materia de Derecho Civil ha emitido el Tribunal Constitucio-
nal en el ao 2012. Al cierre de este ao, y conforme al balance realizado,
resuMen
se puede apreciar que la mayor cantidad de providencias expedidas por el
Colegiado al respecto versa sobre asuntos de Derecho de Familia, consoli-
dando as su postura referida a la prevalencia del derecho a la identidad del
menor y del principio de inters superior del nio y adolescente al momento
de ponderarlos con otros derechos fundamentales como el debido proceso,
para resolver una controversia concreta.
introduccin alimentos y los efectos de su restriccin sobre

diversos derechos fundamentales (la ejecucin
En el presente informe daremos cuenta de los
de resoluciones judiciales y la debida motiva-
principales pronunciamientos emitidos por el
cin). Finalmente, un tercer punto el cual no se
Tribunal Constitucional en materia de Derecho
puede dejar de mencionar lo constituye el pro-
Civil durante el ao 2012. En este ao, como
ceso de filiacin extramatrimonial y su repercu-
se observar, el Colegiado no ha perdido
sin en el derecho a la identidad y a la prueba.
oportunidad para pronunciarse sobre asuntos
que tienen implicancia en diferentes mbitos Si bien estas son las materias sobre las que
de esta rama del Derecho, pero, principalmen- ha girado mayoritariamente la jurisprudencia
te, en asuntos relacionados con el Derecho de del Tribunal Constitucional, este tambin se
Familia, ya que ha reiterado hasta la saciedad ha pronunciado en contadas ocasiones res-
que las restricciones sobre las visitas a familia- pecto a asuntos tan variados como la pliza
res lesionan tanto la institucin familiar como de seguros y su irrelevancia constitucional o la
el derecho al establecimiento armnico de las lesin del derecho de asociacin, como vere-
relaciones familiares, las cuales se fundan en mos ms adelante.
la conocida pero no menos criticable esfe-
Consideramos que la informacin que se pre-
ra subjetiva del derecho a la libertad personal.
sentar en este informe ser de mucha utili-
Otra materia que ha reiterado su notoriedad en dad para nuestros lectores, pues en la actuali-
los fallos del Colegiado son las pensiones de dad es innegable el papel preponderante que
* Coordinadora ejecutiva de Gaceta Constitucional. Responsable de la seccin Constitucional y Procesal Constitucional de

las publicaciones Actualidad Jurdica y Revista Jurdica del Per.

A Nlisis civil, comercial y procesal civil
cumple la jurisprudencia del rgano controla- 2. La determinacin e inclusin de las

dor mximo de la constitucionalidad en las utilidades como concepto para de-
distintas disciplinas que conforman el Dere- finir la pensin de alimentos
cho, la cual sobrepasa lo estrictamente cons- Un primer pronunciamiento del Tribunal que
titucional o procesal constitucional. En efec- hizo referencia al concepto de utilidades es el
to, hoy se denota con mayor presencia la recado en la STC Exp. N 00750-2011-PA/TC,
llamada constitucionalizacin del Derecho en la que se deja claro una vez ms que, si
ordinario. el juez ordinario define mediante una senten-
Adems, guste o no los criterios vertidos por cia firme que la pensin de alimentos recaer
el Tribunal Constitucional, estos vinculan y sobre todo concepto que perciba el obliga-
obligan no solo a las partes de la controversia do (remuneraciones, bonificaciones, utilida-
donde se emiten, sino a la comunidad jurdica des, etc.), no podr alegar posteriormente en
en su conjunto por el papel que cumple como su ejecucin, que las utilidades se encuentran
exentas del descuento correspondiente. Ello,
rgano mximo de cierre de la jurisdiccin
como se sabe, no es bice que bajo los cau-
constitucional. No obstante, su labor no ha es-
ces procesales pertinentes proceso de pro-
capado ni escapar a las crticas no muy po-
rrateo o exclusin el obligado solicite el rea-
cas veces bien fundadas, de quienes cues-
juste del monto establecido como alimentos,
tionan su activismo e interferencia en asuntos
conforme a sus ingresos. As, el Alto Tribunal
que no seran de su competencia. Hecha esta Constitucional dej por sentado que la omi-
sucinta presentacin, comencemos con nues- sin de excluir las utilidades de todo concep-
tro cometido. to para definir el monto de la pensin de ali-
mentos lesiona el derecho a la efectividad de
I. LA PENSIN DE ALIMENTOS, EL CON-
las resoluciones judiciales.
CEPTO DE UTILIDADES Y SUS IMPLI-
CANCIAS EN LOS DERECHOS FUNDA- Es ms, se anim a expresar que si la sen-
MENTALES tencia recada en el proceso de alimentos alu-
de textualmente a ingresos, mas no se refiere
1. La determinacin de la pensin de ali- a remuneraciones, () constituye un inters
mentos en monto dinerario y no en fraudulento calificar o encasillar a las utilidades
porcentaje, as como el principio de bajo un rubro o criterio que no fue expresado
legalidad en la aludida resolucin, ello con el fin de no
Comenzamos este informe con un primer fa- descontarse los ingresos por utilidades (f. j. 4).
llo que sostuvo que no se modifica el petitorio, Otra sentencia importante que sobre el par-
sino la forma de la prestacin de los alimentos ticular ha expedido el Colegiado es la re-
cuando el rgano jurisdiccional decide otorgar cada en el Exp. N 04031-2011-PA/TC,
la pensin de alimentos a travs de un mon- en la que, siguiendo la lnea de la ante-
to fijo y no en porcentaje. As lo entendi el rior y bajo el tenor del artculo del artculo
Alto Tribunal al expedir la RTC Exp. N 04691- 648, inciso 6, del Cdigo Procesal Civil, que:
2011-PA/TC, donde seal que el juez, aten- [C]uando se trata de garantizar obligaciones
diendo a la condicin del obligado trabajador alimenticias, el embargo proceder por hasta
independiente puede modificar la forma como el sesenta por ciento del total de ingresos, con
se pagar los alimentos. En efecto, a tenor del la sola deduccin de los descuentos estableci-
artculo 484 del Cdigo Civil, este puede resol- dos por la ley; se ha indicado que en materia
ver, a pedido del afectado, que la prestacin de alimentos, el concepto de ingresos incluye
alimentaria sea establecida en una suma de todo lo que una persona percibe, sea cual fue-
dinero determinada fija, equitativa y no en for- re su procedencia. En esta lnea, si el juez ex-
ma porcentual, lo que de ningn modo lesiona cluye el concepto de utilidades de los ingre-
el principio de legalidad, ya que se respeta lo sos para la asignacin anticipada de prorrateo
establecido en el referido articulado. de alimentos, contraviniendo la regla procesal
246
anlisis y crtica
civil, vulnera patentemente el derecho a la de- los cuales tienen por finalidad acreditar los he-
bida motivacin. chos expuestos por las partes, producir certe-
za en el juez respecto de los puntos controver-
3. La exigencia de los alimentos a las perso- tidos y fundamentar sus decisiones (artculo
nas recluidas en centros penitenciarios 188 del Cdigo Procesal Civil).
En la RTC Exp. N 02029-2012-PHC/TC se Como se observa, no solo se vulnerara el de-
sostuvo que la orden judicial de asistir a los hi- recho a la identidad del menor de edad si se
jos con una pensin de alimentos no incide so- excluye de plano la prueba de ADN en un pro-
bre el derecho a la libertad personal del padre ceso diferente al de declaracin de paternidad
que se encuentra recluido en un centro peniten- extramatrimonial, sino que tal hecho repercuti-
ciario. En tal sentido, se declar improcedente ra en el derecho a la prueba, ya que si pese a
la demanda de hbeas corpus que cuestionaba su pertinencia, idoneidad, utilidad y licitud para
la sentencia que fij la obligacin alimentaria. resolver otro tipo de pretensiones, se le recha-
za. Y es que como advierte el Colegiado en
II. EL EXAMEN DE ADN Y SU ACTUACIN el ordenamiento procesal la competencia ju-
COMO MEDIO PROBATORIO EN TODO dicial por la materia viene establecida por las
TIPO DE PROCESO. DERECHO A LA pretensiones que se plantean en la demanda,
IDENTIDAD y no por la cualidad de los medios probatorios
Una de las sentencias ms importantes emiti- que se ofrecen en ella.
das en el ao 2012 es, sin duda, la recada en
el Exp. N 00227-2011-PA/TC, pues en ella se III. PRIMACA DE LA IDENTIDAD DEL ME-
sienta jurisprudencia sobre el uso de la prue- NOR Y LA RELATIVIZACIN DE LA RES-
ba cientfica de ADN en todo tipo de proceso TITUCIN DE DERECHOS PROCESALES
que tenga por objeto determinar la identidad
(PROCESO SOBRE FILIACIN EXTRA-
de una persona, en especial, de un menor de
MATRIMONIAL)
edad. Con ello se excluye aquel razonamiento A mediados del presente ao, especficamente
que restringa exclusivamente el uso de este en el mes de agosto, el Tribunal Constitucional
medio probatorio en el proceso de declara- nos sorprendi a todos con la emisin de la STC
cin judicial de paternidad extramatrimonial. Exp. N 04509-2011-PA/TC, ya que luego de apli-
Literalmente, el Alto Tribunal indic que: [D] car y desarrollar por primera vez el examen de
etrs de toda pretensin de declaracin de pa- suficiencia del canon interpretativo para el con-
ternidad subyace in vivito el ejercicio del dere- trol constitucional de resoluciones judiciales, se
cho fundamental a la identidad, el cual com- inclin por suspender los efectos nulificantes de
prende el derecho a un nombre conocer a su resolucin sobre un proceso de derecho a fi-
sus padres y conservar sus apellidos, el relati- liacin extramatrimonial en atencin a la prima-
vo a tener una nacionalidad y la obligacin de ca de derecho a la identidad de una menor y el
que el Estado reconozca su personalidad jur- principio de inters superior del nio y adoles-
dica (), derecho este que encuentra concre- cente. Expliquemos. En sede constitucional se
tizacin y operatividad judicial en la actuacin corrobor que en el proceso ordinario se haba
de parte o de oficio de la prueba de ADN; ra- lesionado el derecho de defensa del padre, pues
zn por la cual la actuacin de esta prueba no no se le notific sobre la apertura de este a fin de
puede estar circunscrita o limitada en su uso ejercer su defensa (oponerse), siendo declara-
a un nico y especfico proceso judicial (como do como tal (padre) sin poder presentar sus ale-
alega el recurrente), sino que, por el contra- gatos; pese a la evidente conculcacin de este
rio, su actuacin corresponder ser ordenada derecho fundamental, el Tribunal Constitucional
en todo tipo de proceso judicial cuando est opt por suspender los efectos de su fallo a fin
de por medio el derecho a la identidad de las de proteger la identidad de la menor que ya ha-
personas (declaracin judicial de paternidad), ba sido declarada hija hasta que se reanude el
pues el ordenamiento procesal preconiza un proceso sobre filiacin extramatrimonial y se de-
sistema abierto de pruebas (tpicos y atpicos), fina su real situacin jurdica.

A Nlisis civil, comerciAl y procesAl civil
Cabe agregar, que si bien este fallo puede ser debe ser corroborada adecuadamente, pues
analizado desde diversos enfoques (como el bastar que el familiar (usualmente, el padre
constitucional o procesal civil) por su rico conte- o la madre) a quien se le reputa restringida su
nido, tambin lo es que a efectos de este informe libertad personal, seale lo contrario, esto es,
lo que importa es su repercusin en el proceso que no existe impedimento para entablar las
de filiacin extramatrimonial, al estar ntimamen- relaciones familiares, para declarar infunda-
te ligado a un proceso del Derecho de Familia. da la demanda de hbeas corpus que se inter-
ponga al respecto.
iv. nuevAMente lAs visitAs A los pA-
dres y el derecHo Al estABleciMien- v. otros Asuntos relevAntes
to ArMnico, continuo y solidA- Finalmente, otras materias que han sido aten-
rio de lAs relAciones FAMiliAres didas por el Tribunal Constitucional a lo largo
En el ao 2012 no han faltado providencias re- del ao 2012 y que no encuentran relacin con
lacionadas con la proteccin de la familia y el Derecho de Familia, son las siguientes:
el derecho al establecimiento armnico, conti- RTC Exp. N 00085- 2012-PA/TC. Aqu se
nuo y solidario de las relaciones familiares. En precis que el derecho al pago de la p-
efecto, nuevamente y en abundante jurispru- liza del Seguro Obligatorio de Accidentes
dencia, el Tribunal Constitucional ha reiterado de Trnsito por concepto de gastos mdi-
hasta la saciedad su tan mentada doctrina so- cos o incapacidad temporal, no forma par-
bre el contenido constitucionalmente protegido te del contenido constitucionalmente pro-
de las relaciones familiares. tegido por los derechos a la dignidad, a la
vida, a la igualdad ante la ley, a la salud y a
Como se recuerda, desde que se emiti la
la integridad moral; por consiguiente, toda
sentencia recada en el caso Tudela Barrera,
demanda de amparo que pretenda cues-
se ha ido consolidando la lnea doctrinal que
tionar la denegacin de dicho pago o algu-
refiere que la esfera subjetiva de la libertad de
na cuestin relacionada con l, ser decla-
la persona exige la garanta y el respeto y,
rada improcedente liminarmente.
por ende, su restablecimiento ante posibles
restricciones del equilibrio psicosomtico y RTC Exp. N 01226-2012-PA/TC. Para el
los mbitos del libre desarrollo de la perso- Tribunal Constitucional el juez ordinario
nalidad que se relacione con este. En efecto, que rechace una demanda sobre rectifica-
actualmente y por imperio de la autoritas del cin de nombre donde se solicite la recti-
Colegiado, los jueces de hbeas corpus se en- ficacin del apellido paterno no lesiona el
cuentran compelidos a analizar en sede cons- derecho a la debida motivacin si de la par-
titucional esta materia, que encuentra relacin tida de nacimiento presentada se vislumbra
con la institucin familiar. Como muestra de nicamente el prenombre del demandante.
ello, solo dos ejemplos: Y siguiendo con el control constitucional
En primer lugar, tenemos a la STC Exp. sobre las relaciones jurdicas entre priva-
N 02088-2011-PHC/TC, que precisa que los dos, y al tenor de la eficacia horizontal de
actos de la cnyuge y los hijos matrimoniales los derechos fundamentales, en la RTC
que obstaculizan la comunicacin y visitas de Exp. N 04560-2011-PA/TC, se precis
los hijos extramatrimoniales con el padre un nuevamente que en todo proceso sancio-
hombre que sufre una enfermedad degenerati- nador al interior de organizaciones corpo-
va atenta contra su integridad y la proteccin rativas como una cooperativa deben res-
petarse las garantas del debido proceso,
de la familia.
entre ellas, el derecho de defensa. Ade-
Luego, encontramos a la STC Exp. N 01353 ms de la conculcacin de este derecho,
-2012-PHC/TC, donde se indic que la alega- se mencion que toda medida que excluya
cin sobre una posible restriccin del estable- indebidamente a un asociado o socio lesio-
cimiento armnico de las relaciones familiares na el derecho de asociacin.
248
y procesAl ciVil
ANlISIS Y cRTIcA
perspectivas alrededor de las resoluciones

del tribunal constitucional en materia
procesal civil emitidas en el 2012
Franco MontoyA cAstillo*
En esta oportunidad se repasarn algunas de las decisiones de mayor
resuMen
relevancia expedidas por el Tribunal Constitucional en materia procesal ci-
vil y arbitraje emitidas a lo largo del ao 2012. El Colegiado deja importantes
y valiosas lecciones al resolver diversos amparos contra autos y sentencias
dictadas a nivel judicial, ocasiones en las que se ha permitido perfilar algu-
nas figuras, reglas y principios procesales.
presentAcin permitiendo a travs de su jurisprudencia va-

lidar y optimizar las instituciones y figuras de
Nuestro Tribunal Constitucional en materia
las diferentes ramas del Derecho. En este es-
procesal civil y arbitral ha dejado lecciones
cenario, la interpretacin de las normas y prin-
valiosas sobre algunas figuras de contenido
cipios del proceso civil son, por ejemplo, pues-
instrumental, al momento de resolver contro-
tos a prueba cada vez que se interpone un
versias relacionadas con la proteccin del de-
amparo contra resoluciones judiciales.
recho a la tutela jurisdiccional y el debido pro-
ceso como suma de garantas especficas. En Al respecto, culminado el ao 2012, bien vale
este escenario, destacan asuntos como la ex- realizar un recuento de lo ms relevante. Repa-
cepcionalidad del amparo en materia arbitral, semos, entonces, los casos ms importantes.
el control constitucional del proceso de ejecu-
cin de garantas, la sustraccin de la materia, i. lA eXcepcionAlidAd del AMpAro
el control sobre la labor del martillero pblico, contrA lAudos
las medidas cautelares y la eficacia de las reso-
En la RTC Exp. N 02791-2011-PA/TC
luciones judiciales, entre otros criterios relevan-
(10/01/2012), el Tribunal Constitucional decla-
tes para optimizar la interpretacin y aplicacin
r improcedente una demanda de amparo con-
de reglas procesales a la luz de la Constitucin.
tra laudos aplicando el precedente establecido
Como es sabido, el Tribunal Constitucional re- en la STC Exp. N 00142-2011-PA/TC, advir-
suelve en instancia definitiva las denominadas tiendo que el recurrente pretende la revisin del
acciones de garanta de la libertad (procesos laudo emitido, lo que debe hacer valer median-
constitucionales): el amparo, el hbeas corte los recursos que la ley de arbitraje prev, otor-
pus, el hbeas data y el cumplimiento, cuan- gndole un plazo de 60 das para interponer res-
do son denegadas a nivel del Poder Judicial, pectivamente la demanda en sede ordinaria.
* Coordinador del rea Procesal Civil de Gaceta Jurdica S.A.

De esta manera, se record que el recurso de III. LA SUSTRACCIN DE LA MATERIA EN

anulacin previsto en el Decreto Legisla- EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES
tivo N 1071 (y, por razones de temporalidad, JUDICIALES
los recursos de apelacin y anulacin para Por su parte, en la RTC Exp. N 00839-2010-
aquellos procesos sujetos a la Ley General de PA/TC (05/12/2011), el Tribunal Constitucional
Arbitraje - Ley N 26572) constituyen vas pro- dispuso la sustraccin de la materia y, por lo
cedimentales especficas, igualmente satisfac- tanto, la culminacin del proceso de amparo
torias para la proteccin de derechos constitu-
al advertir que en el proceso ordinario cues-
cionales, que determinan la improcedencia del
tionado (ejecucin) las garantas fueron le-
amparo de conformidad con el artculo 5, inci-
vantadas. En aquella oportunidad, el amparis-
so 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
ta sustent su demanda con base en que su
derecho de propiedad vena siendo perjudica-
II. LA RELACIN PROCESAL EN EL PROCE-
SO DE EJECUCIN RESPECTO DEL EJE- do, toda vez que en el proceso ordinario de
CUTANTE Y GARANTE HIPOTECARIO ejecucin se amenazaba con rematar el bien
que adquiri y previamente haba sido hipo-
En la RTC Exp. N 00199-2011-PA/TC tecado. El Tribunal resolvi que sobre los in-
(11/10/2011), el Tribunal Constitucional decla- muebles hipotecados recay, a iniciativa de
r la nulidad de todo lo actuado en un pro- la entidad financiera, un acto jurdico de can-
ceso ordinario, al haberse omitido emplazar a celacin de hipoteca por haberse sufragado
la persona que inici el proceso de ejecucin el pago de la acreencia dineraria en el monto
que se cuestiona en el proceso de amparo; correspondiente a las garantas hipotecarias.
sin embargo, qued a cargo del juez consti- Siendo as, el Colegiado consider que la tra-
tucional evaluar si se afect la validez de di- mitacin del proceso judicial de ejecucin de
cho proceso ordinario al no haberse notifica- garanta hipotecaria no le causa ningn agra-
do a la garante hipotecaria (se trataba de un vio actual y manifiesto al recurrente.
proceso anterior a la modificacin del artculo
720, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal Ci- En la RTC Exp. N 02598-2011-PA/TC
vil - CPC). El Colegiado seal, sobre la rela- (13/06/2012), el Tribunal declar improceden-
cin procesal, que se ha incurrido en la cau- te la demanda de amparo, al verificar que en
sal de nulidad insalvable al haberse admitido el proceso de ejecucin de garanta hipoteca-
y, peor an, proseguido con la tramitacin de ria no existe acto alguno que cause un agravio
una demanda sin que se haya emplazado a actual y manifiesto toda vez que la orden de
la empresa. lanzamiento dictada (resolucin cuestionada)
ya no recae sobre el inmueble de su propiedad.
Al respecto, recordemos que con la dacin
en efecto, va nueva resolucin se dispuso que
del Decreto Legislativo N 1069 (28/06/2008)
el desalojo recaer sobre aquel que fue, pre-
el mandato ejecutivo debe notificarse al deu-
cisamente, materia del proceso; as, se sea-
dor y al garante; y al poseedor, si se tratase
l que carece de objeto emitir pronunciamiento
de persona distinta del deudor. Antes de esta
sobre el fondo del asunto por haber desapare-
modificacin mucho se discuta acerca de la
cido el agravio alegado por el recurrente.
naturaleza jurdica del emplazamiento simul-
tneo del deudor y el garante, considerndo- Al respecto, cuando sobreviene una falta de
se en algunos casos una forma de litisconsor- inters para obrar, el juez debe optar por de-
cio facultativo y en otros como necesario. Con clarar la sustraccin de la materia y la conclu-
este pronunciamiento, el Tribunal considera sin del proceso. Ello, que es una regla en el
incluso con anterioridad a la modificacin del proceso civil, tambin se configura en el pro-
ao 2008 que la intervencin del deudor y ga- ceso constitucional; advirtindose que la eje-
rante en el proceso configura un litisconsorcio cucin de la hipoteca ha cesado, y con ello
necesario. tambin ha desaparecido el agravio alegado.
250
anlisis y crtica
iV. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO PARA demandante fue impedida de participar como
CUESTIONAR EL PROCEDIMIENTO CON- postor debido a la negativa del martillero, lo
CILIATORIO que vulner su derecho al debido proceso y a
En la RTC Exp. N 04687-2011-PA/TC (16/03/2012), la motivacin de las resoluciones judiciales. A
el Tribunal consider que la demanda de am- mayor abundamiento, se sostiene que no es
paro carece de sustento constitucional, pues posible asumir que el martillero pblico posee
si bien invoca una supuesta irregularidad en plenos poderes en el desarrollo del remate, re-
el procedimiento conciliatorio al no haberse duciendo la figura del juez a una posicin su-
adjuntado los documentos que acrediten que bordinada, ya que ello carece de todo susten-
el solicitante tiene un derecho de crdito qu to constitucional.
reclamar; as establece que el agraviado po- Estas dos resoluciones son particularmente
da hacer valer su derecho de defensa dentro relevantes, pues se evidencia de ellas que es
del proceso judicial que estara por iniciarse. posible cuestionar en la va constitucional las
Se precisa que el cuestionamiento al procedi- condiciones para que el remate se ajuste al
miento conciliatorio no forma parte de conteni- debido proceso. As, en el primer caso, el juez
do constitucionalmente protegido del derecho debe observar que el martillero pblico se en-
al debido proceso. cuentre con registro hbil, y en el segundo, se
El carcter no jurisdiccional de la conciliacin incide en el control judicial del desempeo del
quiz influy mucho en esta decisin, pues- martillero en la subasta con respecto al dere-
to que el Tribunal Constitucional dej entre- cho de los postores a participar si cumplieron
ver que las irregularidades que se puedan con las condiciones que el Cdigo Procesal Ci-
cometer en el procedimiento conciliatorio no vil establece.
afectan el contenido constitucional alguno.
En todo caso, el derecho de defensa del de- VI. EXIGENCIA DE CONGRUENCIA ENTRE
mandado se puede ver afectado en los ca- LA DEMANDA Y la SENTENCIA HABI-
sos en que injustificadamente el conciliador LITA EL USO DEL AMPARO
no quiera registrar la presencia del invitado, o En la RTC Exp. N 00786-2011-PA/TC
no acepte la representacin de este, a pesar (16/04/2012), el Colegiado estim que el am-
de estar admitida para ciertos casos en la Ley paro se encuentra al servicio de la proteccin
de Conciliacin. de los derechos fundamentales incluso de
aquellos distintos a la tutela procesal y el debi-
V. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE do proceso; en tal sentido, orden que el juez
LA LABOR DEL MARTILLERO pblico de grado admita la demanda en atencin al
EN EL REMATE judicial agravio que pudiese generar el eventual lanza-
En la STC Exp. N 05258-2011-PA/TC (19/03/2012), miento del actor de las reas del inmueble no
el Tribunal advirti dos vulneraciones concre- solicitadas en la pretensin de desalojo. As, la
tas al debido proceso, estimando la demanda probable ejecucin de una decisin que termine
de amparo contra resoluciones judiciales plan- por otorgar va restitucin espacios no contem-
teada, pues evidenci la falta de notificacin al plados en el petitorio de la demanda de desa-
ejecutado de la resolucin que convoca a re- lojo merece una revisin por el juez constitucio-
mate, as como la falta de diligencia del juz- nal, correspondindole revisin si la resolucin
gador por no percatarse que la martillera que impugnada cuenta con una debida motivacin.
llev a cabo dicho remate no se encontraba
habilitada. En esta resolucin, el Tribunal busca proteger
el derecho de propiedad presuntamente afec-
Asimismo, en la STC Exp. N 05037-2011-AA/TC tado, pero tambin revisar si en la ejecucin
(04/09/2012), el Tribunal declar la nulidad de de un proceso se respetan los alcances objeti-
un remate, ordenando que se lleve uno nuevos que tanto la demanda y la sentencia deben
vo, por cuanto se evidenci que la empresa configurar, evitando situaciones arbitrarias.

VII. AGRAVIOS NO DENUNCIADOS OPOR- constitucional relacionado con la eventual vul-

TUNAMENTE en el AMPARO, EN neracin del derechoa la efectividad de las re-
EL CONTEXTO DE UN PROCESO de soluciones judiciales, al pretenderse ejecutar
PRORRATEO DE ALIMENTOS una sentencia que orden el pago de suma di-
En la STC Exp. N 03435-2011-PA/TC (23/04/2012), neraria sin evaluarse ni merituarse el cambio
se desestim el proceso de amparo promovi- producido en la unidad monetaria, situacin
do por un deudor alimentario contra una reso- que indudablemente incide en el valor justicia
lucin que prorrateaba los porcentajes fijados inherente a toda decisin judicial.
para el pago de alimentos. El Tribunal Consti- En el caso en concreto, para Paul Hinojosa1
tucional observ que esa resolucin fue modifi- existe una vulneracin sustancial al derecho
cada por una posterior que incluy a la cnyu- a la efectividad de las resoluciones judicia-
ge del deudor en la distribucin, lo que no fue les que no permite reponer el estado ante-
cuestionado oportunamente por el agraviado, rior al dao sufrido por el recurrente, puesto
pese a que reduca al porcentaje que el reciba, que si bien se dict una sentencia a su favor,
con el agravante de que esta ltima decisin ya esta es imposible de ejecutar. Afirma, tam-
se encontraba en etapa de ejecucin. El Cole- bin, que el juez ordinario debi, en princi-
giado dej establecido que no se observa que pio, aplicar por excepcin la teora valorista
el recurrente haya cuestionado dicha decisin recogida en el artculo 1324 del Cdigo Civil
en la va pertinente. En ese sentido, la resolu- para corregir el desajuste monetario, lo que
cin objetada no se constituye como atentatoria al no realizarse habilita y justifica la inter-
de derecho constitucional. vencin del Tribunal.
De esta forma, queda claro que los vicios in IX. CONTROL CONSTITUCIONAL de ME-
procedendo que inciden en el debido proce- DIDAS CAUTELARES
so deben denunciarse en la primera oportu-
nidad que el perjudicado tuviera para hacerlo Mediante la RTC Exp. N 02499-2011-PA/TC
(artculo 176 del CPC); por lo tanto, el Tribu- (26/06/2012), el Tribunal admiti la posibilidad
nal Constitucional termina por evidenciar que de control constitucional sobre las medidas
debi cuestionarse oportunamente la resolu- cautelares cuando se afecta el debido proce-
cin que incluy al acreedor alimentista, y no so. Por ello, orden admitir a trmite un proce-
denunciar el agravio una vez que esta ya fue so de amparo al existir elementos respecto a
ejecutoriada. que se pretendera va embargo en forma de
inscripcin, ejecutar los bienes del agraviado
VIII. EL AMPARO PROTEGE LA EFICACIA utilizando ttulos valores que fueron obtenidos
DE las RESOLUCIONES JUDICIALES ilegalmente, tal como habra sido declarado en
(ejecucin) un proceso penal.
En la RTC Exp. N 03937-2011-PA/TC (31/05/2012), De esta manera, se admiti que el presunto
el Colegiado orden admitir a trmite la de- acto lesivo proviene de la imposicin a la so-
manda de amparo en el contexto de que una ciedad recurrente de medidas cautelares con-
Sala Civil Superior orden que la ejecucin de trovertidas, pese a la existencia de un proce-
una sentencia de indemnizacin se pague en so penal con sentencia condenatoria contra
moneda intis y no en nuevos soles, lo que a los demandados y que cuestiona precisamen-
criterio del Tribunal podra encerrar una afecte la validez de los ttulos que sirven de sus-
tacin al derecho a una efectiva ejecucin de tento para tales medidas extraordinarias, si-
resoluciones judiciales. As, estim que la tuacin que, a juicio de este Tribunal, podra
demanda contiene un asunto de relevancia tener relevancia constitucional.
1 HINOJOSA CARRILLO, Paul. La efectividad de las resoluciones judiciales en juego. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 56, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2012, pp. 270-278.
252
anlisis y crtica
X. DEBIDA NOTIFICACIN COMO GA- el amparo solo puede ser declarado improce-
RANTA DEL DEBIDO PROCESO dente cuando no exista duda respecto a la ca-
En la RTC Exp. N 00301-2012-PA/TC (12/07/2012), rencia de elementos que generen verosimili-
el Tribunal orden admitir una demanda de tud de la amenaza o vulneracin del derecho
amparo por presuntamente vulnerarse el dere- invocado.
cho de defensa de una agraviada con un pro- De esta manera, el Tribunal precis que para
ceso de ejecucin (en su faz de conocimiento los casos en los que la competencia para co-
oportuno de los actos procesales), conside- nocer el proceso ordinario recaiga en el juez
rando que se le habra notificado la demanda de paz letrado, la confirmatoria del rechazo de
de ejecucin de garantas en el domicilio que la demanda por el superior podr ser contro-
pact en el contrato de constitucin de hipote- lado en el proceso de amparo, a falta de una
ca, observando que tampoco suscribi la am- normativa que habilite el recurso de casacin,
pliacin de dicha garanta. pues este mecanismo impugnatorio se reserva
Por su parte, en la STC Exp. N 06348-2008- a las sentencias y autos que ponen fin al pro-
PA/TC (24/07/2012), el Tribunal estim que se ceso y son emitidos por una Sala Superior (ar-
vulner el derecho de defensa y el debido tculo 387 del CPC).
proceso del actor, toda vez que en el proce- XII. IMPUGNACIN DE ACTOS ADMINIS-
so de indemnizacin por daos y perjuicios TRATIVOS CORRESPONDE diluci-
se le dej de notificar en su domicilio proce- darse en VA JUDICIAL ORDINARIA
sal las incidencias del proceso, inclusive la
sentencia, la cual no pudo recurrir en ape- Finalmente, en la RTC Exp. N 02078-2012-
lacin. Asimismo, se destaca un grave error PA/TC (10/10/2012), el Tribunal Constitucio-
del juez civil al considerar que la variacin nal estableci que la resolucin de la im-
de domicilio de la codemandada del ampa- pugnacin de los actos administrativos es de
rista (a efectos de la notificacin) afectaba competencia de la jurisdiccin ordinaria. Al
tambin a este, pese a que las cdulas fue- respecto, evidenci que la parte actora pre-
ron devueltas. tenda la nulidad de una resolucin adminis-
trativa emitida por la Superintendencia de Bie-
XI. LA DECLARATORIA DE IMPROCEDEN- nes Nacionales a travs de un mecanismo
CIA DE LA DEMANDA CIVIL PUEDE constitucional (amparo), pese a existir una va
SER CUESTIONADA VA AMPARO contencioso-administrativa que cuenta con
etapa probatoria para tal fin, ms an cuan-
En la STC Exp. N 05459-2011-PA/TC (07/09/2012), do no ha probado su condicin de propieta-
se estableci que la declaratoria de improce- rio del bien.
dencia de una demanda de obligacin de dar
suma de dinero constituira materia constitu- En este pronunciamiento, el Tribunal Constitu-
cionalmente justiciable, en el contexto en que cional advirti que el caso necesitaba de la ac-
se denuncia un posible cobro indebido va tuacin de pruebas, por ello declar al proceso
descuentos por planillas no autorizados por contencioso administrativo como la va igual-
su titular, por lo que orden admitir a trmite mente satisfactoria para proteger los agravios
la demanda de amparo. Asimismo, reiter que denunciados por el demandante.

Anlisis civil, comercial
y procesal civil
ANLISIS Y CRTICA
El emplazamiento en el proceso de
filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial y el respeto al
derecho fundamental a la identidad*
Yovar Osven Rodrguez valos**
El autor se muestra en contra de las crticas a la Ley N 28457, pues se tra-

ta de un moderno proceso de declaracin judicial de filiacin extramatrimo-
Resumen
nial establecido con las garantas necesarias para asegurar el respeto al de-
bido proceso y a los derechos fundamentales de los sujetos involucrados;
sin embargo, seala que como todo proceso, no est libre de defectos, que
en este caso no se deben a su estructura sino a la conducta de los sujetos
procesales.
INTRODUCCIN atendiendo al derecho que se busca proteger,

Ya son casi ocho aos desde que la Ley como es el de la identidad; sin embargo, no
N 28457 entr en vigencia, estableciendo un pro- faltaron voces que, resistentes al cambio, criti-
ceso moderno y gil para determinar el vnculo fi- caron este proceso e incluso pusieron en duda
liatorio entre dos personas, consagrando a la par la constitucionalidad del mismo2. Hoy el desa-
de ello un sistema abierto de investigacin de la rrollo jurisprudencial y dogmtico nos demues-
paternidad basado en la pericia de ADN1. tran lo contrario.
Los beneficios y ventajas que tal proceso trajo Este proceso tiene muchas virtudes, tanto
consigo, determinaron que en la prctica los sustanciales como adjetivas, ya que permite
procesos judiciales de reclamacin de pater- el respeto del derecho a la identidad sin que
nidad sean resueltos en un tiempo razonable ello implique la violacin de otros derechos,
* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 04509-2011-PA/TC, a la que refiere este comentario, fue publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 9, setiembre de 2012, p. 169 y ss.
** Abogado y Magster en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Doctorando en Derecho por la misma universidad.
A Julissa Plasencia Gonzles, por ensearme a descubrir la verdadera belleza, la cual encuentro personificada en ella.
1 Para efectos procesales preferimos referirnos a pericia y no as a prueba, ya que esta ltima es la que se genera en mbito
subjetivo del juzgador, en tanto que la primera es la que sirve de medio para demostrar lo que se alega o rechaza dentro de
un proceso, de ah que en propiedad nos encontremos frente a un medio de prueba y no frente a la prueba misma; lo cual de-
muestra la impropiedad en la que se incurre cuando procesalmente se haga referencia a prueba de ADN. Ahora, si la pala-
bra prueba la entendemos como sinnimo de examen, comprobacin, estudio o contraste y ajena a toda connotacin proce-
sal, en tal caso su empleo es correcto.
2 Al respecto vase: PLCIDO VILCACHAGUA, Alex: Creditur virgini pregnanti, volviendo al anciendroit: a propsi-
to de la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En: Actualidad Jurdica,
T. 134, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005, pp. 33-44.
254
anlisis y crtica
particularmente del demandado, a quien se le el referido magistrado expedir un mandato de

garantiza su derecho a la defensa y a demos- paternidad, que viene a ser un auto que al no-
trar su no paternidad mediante el medio ms tificarse da inicio al proceso y que, como acto
idneo para hacerlo, como es la pericia de procesal, debe contener una parte expositiva,
los marcadores genticos; no obstante, como una considerativa y una dispositiva, as como
todo proceso, tambin est sujeto al actuar la intimacin al sometimiento de la prueba ge-
malicioso de los sujetos procesales, ya sea ac- ntica, el plazo para su realizacin y el aperci-
tiva como pasivamente, lo cual, sin duda, no lo bimiento de declararse la paternidad3.
hace por tal motivo, lesivo al debido proceso y
Tal mandato de paternidad es un requerimien-
a las garantas que este comprende. to que hace el juez al demandado a efectos de
En la STC Exp. N 04509-2011-PA/TC que que este haga valer su derecho a la defensa
motiva este comentario, dicha conducta se oponindose a la pretensin del demandante,
puso de manifiesto en la jurisdiccin ordina- para lo cual aquel tiene el plazo de diez das
ria generando indefensin al amparista, por lo de haber sido vlidamente notificado con el
que este solicit la nulidad de lo actuado en el mandato y solo ser procedente su oposicin
proceso civil hasta la notificacin del manda- si en ella acepta someterse a la pericia gen-
to de paternidad, buscando con ello que tam- tica de ADN dentro de los diez das siguientes
bin se deje sin efecto su declaracin como que la haya formulado4; si lo hace, tal oposi-
padre de la nia cuya paternidad se le atribucin suspende el mandato de paternidad hasta
ye, sin embargo, en mrito al principio del in- que el demandado cumpla efectivamente con
ters superior del nio; el Tribunal Constitu- realizarse la indicada pericia. Si una vez trans-
cional, estimando la demanda, suspendi los curridos los diez das el oponente no cumple
efectos nulificantes sobre tal declaracin has- con someterse a la pericia, entonces su oposi-
ta las resultas del proceso de filiacin extrama- cin ser declarada improcedente y el manda-
trimonial, que se reinicia al haberse violado el to se convertir en una declaracin judicial de
debido proceso. paternidad; en cambio, si el demandado se so-
metiera a la pericia de ADN se tendra que es-
Sin duda un buen precedente que merece al- perar los resultados de la pericia, una vez re-
gunos apuntes. cibidos estos, si la pericia produjera resultado
negativo, en tal caso la oposicin ser decla-
I. EL ACTUAL PROCESO DE FILIACIN rada fundada debiendo el demandante correr
JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMA- con las costas y costos del proceso. En cam-
TRIMONIAL bio, si la pericia arrojara resultado positivo, el
Al haberse producido la referida transgresin mandato se convertir en una declaracin ju-
al derecho a la defensa dentro del proceso es- dicial de paternidad, supuesto en el cual las
tablecido por la Ley N 28457, nos resulta ne- costas y costos del proceso son asumidos por
cesario referirnos al mismo, a fin de que, per el oponente.
se, se aprecie que no resulta lesivo al debido
Contra la resolucin final que declara judicial-
proceso.
mente la paternidad o fundada la oposicin,
Aquel se inicia con la presentacin de la de- procede recurso de apelacin dentro de los
manda ante el Juez de Paz Letrado por par- tres das siguientes de notificada, supuesto en
te de quien tenga legtimo inters en obtener el cual el Juez de Familia deber resolver la
la declaracin de paternidad, luego de lo cual apelacin en un plazo no mayor de diez das.
3 Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El moderno tratamiento legal de la filiacin extramatrimonial en razn de la Ley
N 28457 y la accin intimidatoria de paternidad. En: Estudios en homenaje a Marcia Muoz Alva de Medrano. Biodere-
cho, tecnologa, salud y derecho Genmico. serie Doctrina Jurdica N 323, Instituto de investigaciones Jurdicas de la Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico, Desarrollo Grfico Editorial, Ciudad de Mxico, 2006, pp. 370-371.
4 En caso contrario el juez rechazar de plano la oposicin.

Cabe resaltar que, conforme a la modificacin Una vez planteado el recurso de agravio cons-
del segundo artculo de la Ley N 28457 por el titucional contra lo resuelto por el ad quem, el
primer artculo de la Ley N 29715, en el de- Tribunal Constitucional estim la demanda al
sarrollo de este proceso no es necesaria la considerar que efectivamente se haba vulne-
realizacin de una audiencia especial de ra- rado el derecho a la defensa del amparista; sin
tificacin pericial, ni los actos procesales que embargo, suspendi los efectos nulificantes
establece el artculo 265 del Cdigo Procesal sobre la Declaracin Judicial de Paternidad
Civil. Extramatrimonial de la nia declarada como
hija del actor, en tanto se dilucide en el proce-
II. EL CASO so su situacin filiatoria, garantizndosele as
En la jurisprudencia que ahora estudiamos, su derecho a la identidad.
el demandante interpone recurso de agravio
constitucional contra la sentencia de segun- III. EL DERECHO A LA DEFENSA COMO
da instancia que declar improcedente su de- UNA GARANTA DEL DEBIDO PROCESO
manda de amparo, la cual fue dirigida contra el El respeto al debido proceso se encuentra
Primer Juzgado de Paz Letrado de Tarapoto, consagrado en el tercer inciso del artculo 139
pretendiendo que en el proceso tramitado en de nuestra Constitucin Poltica, velndose
el Expediente N 524-2008, sobre filiacin ex- as, y en el ms alto rango normativo, por la
tramatrimonial incoado en su contra, se decla- observancia obligatoria de las garantas mni-
re nulo todo lo actuado hasta la notificacin del
mas que aquel comprende, entre ellos el dere-
mandato de declaracin judicial paternidad ex-
cho a la defensa.
tramatrimonial, toda vez que nunca tuvo cono-
cimiento del proceso de filiacin por no haber En la sentencia que comentamos, el Tribunal
sido notificado con la demanda ni con las re- Constitucional, haciendo uso de la pedagoga
soluciones recadas en el trmite del proceso, constitucional, nos explica que el debido pro-
al radicar en el extranjero desde el ao 1999 ceso tiene dos dimensiones:
hasta el ao 2009, tomando recin conoci-
miento del proceso al retornar al pas, fecha Formal o procedimental (adjetiva). En
para la cual ya haba sido declarado padre de esta el debido proceso est referido a las
la nia alegada como su hija. garantas procesales que aseguran los de-
rechos fundamentales5, esto es, velan por
El actor sostiene a su favor que tal situacin le el respeto de los mismos; estando as in-
ha impedido ejercer su derecho a la defensa, tegrado por un conjunto de principios y re-
transgredindose con ello su derecho al debi- glas relativas a una serie de formalidades,
do proceso. como son: el derecho a probar, a la defen-
Luego de efectuadas las contestaciones res- sa, al contradictorio e igualdad sustancial
pectivas, en primera instancia se declar fun- en el proceso, a no ser desviado de la ju-
dada la demanda al no haber sido el pretensor risdiccin predeterminada ni sometido a
vlidamente notificado, vulnerndose as su procedimientos distintos de los previstos
derecho a la defensa. Posteriormente, la re- por la ley, a la obtencin de una resolucin
currida revocando la apelada declar improce- fundada en derecho, a acceder a los me-
dente la demanda, argumentando que el actor dios impugnatorios regulados, a la imposi-
tiene otra va igualmente satisfactoria para la bilidad de revivir procesos fenecidos, entre
proteccin del derecho invocado. otros6.
5 Ver LANDA ARROYO, Csar. Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Pensamiento
Constitucional. Ao VIII, N 08, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 2002; tambin disponible
en: <http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/con_art12.PDF> (fecha de consulta:16-11-2012).
6 Vide SALOM RESURRECCIN, Liliana. Derecho al debido proceso. En: Diccionario de Derecho Constitucional
Contemporneo. Constitucionalismo Crtico y Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 163.
256
anlisis y crtica
Sustantivo o material. reaccin del destinatario fren-

Esta se encuentra vincu-
lada directamente con el Para lograr dejar a sal-
vo el derecho a la iden-
te a lo que acontece en el pro-
ceso, sea que este est recin
principio de razonabilidad tidad de la presunta hija iniciando o que ya se encuen-
y proporcionalidad de los del amparista, el Colegia- tre en curso, pudiendo as de-
actos de poder, los cua- do acertadamente ha teni- fenderse de lo alegado por
les determinan la prohibido en cuenta el inters su- su contraparte o de lo resuel-
cin de cualquier decisin perior del nio conforme al to por el juez y que a su pare-
arbitraria, indistintamente cual frente situaciones ad- cer le resulte perjudicial a sus
si la misma se emiti den- versas en las que un nio intereses.
tro o fuera de un proceso o se vea involucrado se debe Para el caso materia de an-
procedimiento7. adoptar las medidas nece- lisis nos remitimos al Cdigo
De este modo, el derecho a sarias para asegurar su bie- Procesal Civil, el cual desde
la defensa se encuentra com-
prendido dentro de la dimen-
nestar.
el artculo 160 hasta el artculo
169 establece las formas me-
sin formal del debido proce- diante las cuales se puede no-
so, siendo aquel entendido como la garanta tificar vlidamente al destinatario de la notifica-
mediante la cual se da la oportunidad al sujeto cin, como son: personalmente al destinatario,
de responder a la accin incoada en su contra, a persona capaz distinta al destinatario o bajo
en igualdad de condiciones respecto de aquel puerta en ambos casos previo preaviso de
que la ejerce. notificacin; por exhorto, por telegrama o fac-
Dejar en indefensin a uno de los sujetos pro- smil u otro medio idneo, mediante edictos,
cesales importa desconocer la esencia de un as como por radiodifusin; sin embargo, es-
proceso contencioso, por la propia naturaleza tos medios de notificacin no son taxativos,
de este, que se sustenta en el principio con- puesto que de una interpretacin sistemtica
tradictorio mediante una dinmica de accin y con el primer prrafo del artculo 172 del mis-
reaccin, es decir, de una fuerza que exige y mo cuerpo normativo se tiene que, mediante
otra que se resiste, lo cual no se puede con- convalidacin, puede ser vlido cualquier me-
cebir cuando solo hay un nico sujeto proce- dio a travs del cual el litigante haya tomado
sal sin su contraparte que le contradiga, ya sea conocimiento oportuno del contenido de la re-
porque este desconoce de la accin o porque solucin a notificrsele y siempre que proceda
conocindola le resulte materialmente imposi- de tal manera que ponga de manifiesto dicho
ble por diversos motivos contradecirla; de conocimiento.
all que en la justicia ordinaria dicha indefen-
En el conjunto de artculos sealados en el an-
sin pueda ser sancionada con la nulidad y en
la justicia constitucional, mediante un proceso terior prrafo se establecen, adems, los crite-
de amparo, con la reposicin del proceso al es- rios para proceder a realizar la notificacin, no
tado anterior al que se produjo la indefensin, obstante, en todos ellos trasciende un aspecto
desde luego respetando los criterios estableci- fundamental que es el conocimiento del des-
dos para la procedencia de este proceso cons- tinatario del contenido del acto que se le va a
titucional debido a su naturaleza residual. notificar, siendo esta precisamente la finalidad
que se busca con la notificacin, razn por la
IV. SOBRE EL EMPLAZAMIENTO VLIDO Y cual tambin hay convalidacin si la notifica-
SUS PRESUPUESTOS cin pese a carecer de algn requisito formal
La notificacin es uno de los ms importan- cumple con informar al destinatario del conte-
tes actos procesales dentro de un proceso nido del acto procesal, generalmente una re-
contencioso, puesto que de ella depende la solucin, cuya copia se le dirige.
7 dem.

De este modo un emplazamiento es vlido si, resolucin, que bien puede ser la nica. Es
cumplindose con la formalidad prevista para ms, habra que preguntarnos qu ocurre
la notificacin, el emplazado se entera del consi se ignora el domicilio del emplazado.
tenido del acto a l dirigido, e igualmente es Se le notificar por la va edictal? Trans-
vlido si no cumplindose con la referida for- curridos los tres das de la ltima publica-
malidad el destinatario toma conocimiento del cin se le tendr por notificado tal como lo
acto, aunque en este caso se requiere adicio- seala el artculo 168 del CPC y correr el
nalmente de la buena fe del sujeto, ya que si plazo de diez das? Se le nombrar un
este procediera de modo tal que manifieste ig- curador procesal tal como lo establece el
norar dicho contenido, pese a que s lo conoz- artculo 435 del CPC? Y qu ocurre si do-
ca, en tal caso la notificacin no puede surtir micilia en el extranjero, se le notificar por
sus efectos y por ello tampoco es vlida. exhorto? Contar tambin solo con diez
das para oponerse? (...)8
V. NOTIFICACIN FUERA DEL PAS
De las interrogantes que formula la citada au-
En el presente caso, el demandante sostu- tora, para nuestro caso, rescatamos las dos l-
vo que se le declar padre de una nia sin timas y, en efecto, si el demandado domicilia-
que tenga conocimiento del proceso de filia- ra en el extranjero y se conociera adems su
cin extramatrimonial que se haba iniciado direccin, la notificacin se har conforme a
en su contra, no habiendo sido notificado con lo previsto en el tercer prrafo del artculo 162
la demanda ni con el mandato de paternidad del Cdigo Procesal Civil, mediante lo que co-
al haberse encontrado fuera del pas, toman- mnmente conocemos como exhorto consular
do conocimiento del proceso recin a su retor- a travs del Cnsul peruano acreditado en la
no del extranjero, en el cual la representante ciudad en la cual reside el destinatario de la
de la nia saba que se encontraba radican- notificacin. De este modo, luego de realizada
do; lesionndose de este modo su derecho a la notificacin conforme a las reglas estable-
la defensa. cidas en los artculos 160 y 161 del CPC, se
Planteados as los hechos, no podemos dejar computar el plazo de diez das, ms el trmi-
de recordar la voz de alarma que en su mo- no de la distancia, para que el emplazado se
mento alz la profesora Eugenia Ariano ante la oponga al mandato, si lo hace, deber necesa-
entrada en vigencia de la Ley N 28457, la cual riamente venir a nuestro pas para la toma de
desde luego no compartimos, pero que viene muestras, puesto que debe realizarse la pe-
al caso citar: ricia luego de los diez das de efectuada su
oposicin, debiendo tambin tenerse en cuen-
Un detalle importante de la ley [28457] es ta aqu el trmino de la distancia; si no lo hicie-
que el plazo de diez das que tiene el em- ra, su oposicin ser declarada improceden-
plazado para oponerse empieza a correr te y el mandato se convertir en declaracin
desde que es notificado vlidamente, pa- judicial de paternidad; al respecto es de te-
labra con la cual el legislador ha pretendi- ner presente que el hecho de encontrarse en
do garantizar el efectivo conocimiento por el extranjero actualmente no es justificacin
parte del demandado del (llamado) man- para no realizarse la pericia, puesto que con
dato. Sin embargo, las palabras, lamen- la modificacin del segundo artculo de la Ley
tablemente, no bastan, pues el legislador N 28457, por la Ley N 29715, no cabe justi-
no ha introducido ningn cambio en nues- ficacin alguna, como s lo prevea, a contra-
tro sistema de notificaciones que revista de rio sensu, el texto original de la primera de las
mayores garantas la notificacin de esta citadas leyes9.
8 ARIANO DEHO, Eugenia: El nuevo proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial. Vanguardismo o primitivismo
procesal?. En: Actualidad Jurdica. T. 134, enero de 2005, Lima, Gaceta Jurdica, p. 66.
9 Particularmente no vemos inconveniente en que, previa la coordinacin entre el juez o secretario de la causa con el Cn-
sul o funcionario consular correspondiente, se tomen las muestras en el extranjero y se remitan las mismas, con el cuidado
258
anlisis y crtica
Lo referido en el prrafo precedente debi ser o promesa haber agotado las diligencias des-
el trmite a seguirse en este caso, sin embargo, tinadas a conocer el domicilio del demanda-
de lo sostenido por el amparista no queda claro do, para que el emplazamiento a este se haga
si la madre de la nia saba de la direccin en mediante edictos; lo cual, sin embargo, no se
la cual el entonces demandado resida, puesto hizo y se prefiri sealar una direccin en la
que de no haberlo sabido debi efectuarse la que se conoca que el destinatario no se en-
notificacin mediante edictos judiciales. contraba, con la finalidad de obtener una deci-
sin judicial en el menor tiempo posible; cuan-
Aqu no sucedi ni lo uno ni lo otro, puesto que
do lo que finalmente se logra con ello es todo
al demandado se le notific, por debajo de la
lo contrario.
puerta, en la direccin del domicilio sealado
por la demandante, pero al haberse acreditado De otro lado, tambin hay oportunidades en
con la hoja de movimiento migratorio su ausen- las que la persona a ser emplazada se ente-
cia del pas, dicha notificacin no cumpli con ra del contenido del acto que se le dirige; sin
su finalidad puesto que el entonces deman- embargo, maliciosamente prefiere ocultar di-
dado no tom conocimiento del contenido del cho conocimiento, dndose por no enterado y
acto que se le notificaba, quedando as acredi- dejando que el proceso contine para que, es-
tada la situacin de indefensin en la que se le tando a lo que resuelva el juzgador, si la de-
dej, transgredindose con ello una de las ga- cisin de este no le resulta favorable recin
rantas pilares del debido proceso, resultando pedir la nulidad de lo actuado. Y decimos ello
por tal motivo fundada la demanda de amparo. puesto que, en este caso, el amparista sos-
tiene que recin tom conocimiento del proce-
VI. LA VULNERABILIDAD DE UN PROCE- so por intermedio de sus padres a su retorno
SO POR LA CONDUCTA DE LOS SUJE- al pas, lo cual demuestra que estos ya cono-
TOS PROCESALES can del proceso, y con el avance tecnolgico
Ante las crticas de las que inicialmente fue ob- en materia de comunicacin, resulta bastante
jeto la Ley N 28457, resulta necesario hacer difcil creer que un hijo radicado en el extranje-
una precisin. El moderno proceso de declara- ro no mantenga comunicacin con sus proge-
cin judicial de filiacin extramatrimonial est nitores y de que estos, a su vez, no le informen
establecido con el marco de garantas necesa- a aquel de lo que en nuestro pas acontece y
rias para que se desarrolle acorde con las exi- le pueda afectar.
gencias del debido proceso y el respeto de los Reiteramos, las dos anomalas antes descri-
derechos fundamentales de los sujetos invo- tas no se le pueden atribuir a un proceso deter-
lucrados; no obstante, como todo proceso, no minado, en este caso el establecido por la Ley
est libre de los vicios o defectos que en su de- N 28457, sino a la conducta de los sujetos que
sarrollo se puedan presentar, pero no por cau- en l intervienen; puesto que, ciertamente, nin-
sas atribuibles a la estructura del proceso mis- gn texto legislativo podr prever la conducta
mo, sino a la conducta de los sujetos procesales. que asumir una persona frente a una situacin
El caso en estudio es una muestra de ello. que le pueda resultar lesiva a sus intereses.
En principio, si la demandante saba que el de-
mandado se encontraba en el extranjero de- VII. UN GRAN ACIERTO: EL RESPETO AL
bi as sealarlo en la demanda con la indica- DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL
cin de la direccin domiciliaria a fin de que se MARCO DEL INTERS SUPERIOR DEL
haga la notificacin mediante exhorto consu- NIO
lar. si no conoca la direccin, igualmente de- El fallo del Tribunal Constitucional tiene, ade-
bi as sealarlo manifestando bajo juramento ms, un aspecto destacable que, en cierto
respectivo, a nuestro pas para la realizacin de la pericia de ADN; supuesto en el cual deber tenerse como fecha de la rea-
lizacin de la pericia aquella en la cual el demandado se tom la muestra, puesto que lo que acontezca posteriormente ya no
le podr ser atribuido a l, sino a las autoridades encargadas de remitir la muestra para su anlisis.

modo, evita el dao que se le pudo haber cau- compuesto por tres exmenes, siendo estos el
sado a la nia declarada como hija del am- de razonabilidad, de coherencia y de suficien-
parista y est referido a la proteccin de su cia; los que fueron delineados desde el caso
derecho a la identidad por sobre los efectos Apolonia Ccollcca, concluyendo en el presente
nulificantes que traen consigo la fundabilidad caso que pese a haberse acreditado el agravio
del proceso de amparo. al amparista, no se poda desproteger el dere-
cho a la identidad de la nia declarada como
En efecto, ms all del aspecto procedimen-
hija del recurrente, por lo que los efectos nuli-
tal, en la sentencia se protege el derecho a la
ficantes sobre el proceso ordinario quedaban
identidad de la nia a travs de la proteccin
suspendidos respecto a dicha declaracin.
de su derecho al nombre el cual se encuen-
tra en una relacin de inclusin respecto del Con este fallo se ha sentado un importante
primero, es decir, se encuentra comprendido precedente para futuros casos en los cuales al
dentro de este; ms an si se considera que amparo de garantas procedimentales se pre-
el nombre viene a ser la expresin visible y so- tenda vulnerar derechos fundamentales de los
cial mediante el cual se identifica (individuali- nios que, por su misma condicin, son quie-
za) a la persona, adquiriendo por ello singular nes ms merecen proteccin.
importancia dentro de los derechos de esta10.
CONCLUSIN
Para lograr dejar a salvo el derecho a la iden-
tidad de la presunta hija del amparista, los ma- El proceso establecido por la Ley N 28457 no
gistrados constitucionales acertadamente han es lesivo al debido proceso, es la conducta de
tenido en cuenta el inters superior del nio, los sujetos procesales la que puede generar
el cual con el tiempo para algunos autores anomalas que infrinjan el conjunto de garan-
est pasando de ser un principio a ser un de- tas que aquel comprende, situacin que no
recho con rango constitucional y conforme al solo puede ocurrir dentro del actual proceso
cual frente a situaciones adversas en las que de declaracin judicial de filiacin extramatri-
un nio se vea involucrado, cualquiera que monial, sino en cualquier otro proceso sin im-
sea su naturaleza, se deben adoptar en primer portar su naturaleza (constitucional, civil, ad-
lugar todas las medidas necesarias y pertinen- ministrativa, penal, etc.).
tes para lograr (o mantener) su bienestar11. Asimismo, en todo proceso en el que se en-
De este modo, si ya se haba declarado al am- cuentren involucrados derechos e intereses
de los nios, la situacin ms favorable a es-
parista como padre de su supuesta hija, mal
tos es la que debe prevalecer sobre cualquier
se habra hecho en dejar sin efecto dicha de-
otro inters o formalidad, puesto que su pro-
claracin si, luego de realizado nuevamente el
teccin es prioritaria en cumplimiento al cuarto
proceso, se hubiera declarado otra vez al pri-
artculo de nuestra Constitucin Poltica, mxi-
mero como padre de la segunda.
me si dicho derecho involucrado, como es el
A esta determinacin llegaron los magistra- de la identidad, tiene naturaleza fundamental
dos de la Sala Primera del Tribunal Constitu- y comprende a otro de igual naturaleza que
cional luego de haber valorado el canon interno por estar comprendido dentro del primero
pretativo para el control constitucional de las tiene menos importancia, como es el caso del
resoluciones judiciales ordinarias, el cual est derecho al nombre.
10 Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 7 edicin, Grijley, Lima, 2000, p. 97.
11 Vide BAEZA CONCHA, Gloria. El inters superior del nio: derecho de rango constitucional, su recepcin en la legisla-
cin nacional y aplicacin en la jurisprudencia. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N 02, 2001, p. 356.
260
Anlisis civil, comercial
y procesal civil
ANLISIS Y CRTICA
Aplicacin de criterios de razonabilidad

en las decisiones judiciales y en la
ejecucin de sentencias*
Csar Augusto DE LA CUBA CHIRINOS**
Para el autor, la aprobacin de una pericia, sin considerar las observaciones

formuladas y la valoracin de los dems medios probatorios configura una
Resumen
decisin arbitraria que afecta derechos fundamentales como la debida moti-
vacin, lo cual habilita al perjudicado a optar por el amparo contra resolucio-
nes judiciales. Asimismo, debe recurrirse al principio de razonabilidad como
criterio evaluador para legitimar las decisiones sobre la base de argumentos
integrales y razones suficientes.
INTRODUCCIN las facultades y potestades de cada funciona-

rio judicial.
El ejercicio de los derechos fundamentales en
el Per y su aplicacin en el sistema de admi- Consideramos importante la sentencia judicial
nistracin de justicia, son temas siempre es- Exp. N 0209-2003, que es cuestionada en el
pinosos en nuestra judicatura, esto se apre- proceso constitucional, toda vez que la Sala
cia con nitidez en situaciones en las cuales Suprema resuelve un caso invocando falta de
las decisiones tomadas por la justicia ordina- razonabilidad al momento de calcular los inte-
ria eventualmente conculcan derechos funda- reses adeudados, por lo que acoge la deman-
mentales, lo que conlleva que la parte agra- da dejando sin efecto la aprobacin del clculo
viada recurra a la justicia constitucional como de intereses. Toma especial relevancia la dis-
medio para reparar tales agravios. Resulta fre- crecionalidad del juez al aprobar los dictme-
cuente aunque para nosotros no traumtico nes de los peritos contables, momento en el
el conflicto de potestades entre ambas juris- cual deberan plasmarse distintas razones y
dicciones (ordinaria y constitucional) en cuyos fundamentos racionales y razonables para
anlisis debera considerarse la finalidad de acoger o desestimar las conclusiones pericia-
todo proceso constitucional: garantizar la pri- les sin que ello implique desatenderlos o incor-
maca de la Constitucin y la vigencia efectiva porarlos sin mayor justificacin; somos, enton-
de los derechos constitucionales1, respetando ces, del parecer que es determinante evaluar
* Nota de Gaceta Constitucional: El presente comentario se sustenta en el proceso de amparo Exp. N 518-2011-Ica, resuel-
to por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Publicada en El Peruano,
22/09/2012).
** Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, egresado de la maestra de Derecho Constitucional y Tu-
tela Jurisdiccional por la misma universidad. Fiscal Adjunto Superior Civil y Familia de Arequipa. Docente de la Universi-
dad Catlica San Pablo de Arequipa.
1 Vide artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

cuando en dichas situaciones puede concul- resolucin fundada en derecho, a acceder

carse derechos fundamentales. a los medios impugnatorios regulados, a
la imposibilidad de revivir procesos fene-
I. HECHOS DEL CASO cidos, a la actuacin adecuada y tempo-
En el Exp. N 0209-2003 llevado ante el Juz- ralmente oportuna de las resoluciones ju-
gado Civil de Pisco, se tiene por demandada diciales y a la observancia del principio de
a la empresa Enapu Sociedad Annima; de- legalidad procesal penal.
ducindose del caso que en ejecucin de sen- La especialidad y el carcter extraordinario
tencia el juez dicta la resolucin N 78 (16 de son caractersticas de dicho proceso consti-
febrero de 2009), mediante la cual se revo- tucional, siendo extensamente debatidos en
c el extremo de la resolucin apelada que nuestra jurisprudencia y doctrina2, la revisin de
dispuso el pago por concepto de intereses un proceso de jurisdiccin ordinaria; y como se
la suma S/. 7,434.70, y, reformando dicho ex- infiere de la introduccin del presente trabajo,
tremo, fij por concepto de intereses legales no es pacfico el escenario en el que un juez
S/. 40,483.46. La persona jurdica demanda- constitucional revise lo actuado por un juez or-
da (demandante en el amparo constitucional) dinario (denominacin utilizada no en forma
alega que dicha resolucin vulnera sus dere- despectiva, sino respecto a su especialidad
chos constitucionales al debido proceso y a por materia). A criterio nuestro, dichas tensio-
la motivacin previstos en los incisos 3) y 5) nes en nada deben alterar las reales funciones
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del del juez constitucional, siempre bien ejercida,
Estado. sin invadir fueros que no le resulten propios y
teniendo como parmetro de actuacin la Nor-
II. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ma Fundamental.
JUDICIALES
Nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Resulta indispensable referirnos brevemente a
Exp. N 1514-2010-PA/TC precisa que: () el
la procedencia de los procesos constituciona-
amparo contra las resoluciones judiciales no
les de amparo en contra de resoluciones judi-
puede servir para replantear una controversia
ciales. Conforme al artculo 4 del Cdigo Pro-
resuelta por los rganos jurisdiccionales ordi-
cesal Constitucional, tenemos:
narios, pues no constituye un medio impugna-
El amparo procede respecto de resolucio- torio que contine revisando una decisin que
nes judiciales firmes dictadas con mani- sea de exclusiva competencia de la jurisdic-
fiesto agravio a la tutela procesal efectiva, cin ordinaria. En este sentido recalca que el
que comprende el acceso a la justicia y el amparo contra las resoluciones judiciales re-
debido proceso. Es improcedente cuando quiere como presupuesto procesal indispen-
el agraviado dej consentir la resolucin sable la constatacin de un agravio manifiesto
que dice afectarlo () Se entiende por tu- a los derechos fundamentales de las perso-
tela procesal efectiva aquella situacin ju- nasque comprometa seriamente su contenido
rdica de una persona en la que se respe- constitucionalmente protegido (artculo 5, inci-
tan, de modo enunciativo, sus derechos de so 1, del CPConst.). Entonces, para el Tribu-
libre acceso al rgano jurisdiccional, a pro- nal Constitucional, nicamente procede el am-
bar, de defensa, al contradictorio e igual- paro contra resoluciones judiciales cuando se
dad sustancial en el proceso, a no ser des- detecta de modo fehaciente el agravio a de-
viado de la jurisdiccin predeterminada ni rechos fundamentales que, adems, se refie-
sometido a procedimientos distintos de los ran al contenido constitucionalmente protegi-
previstos por la ley, a la obtencin de una do de estos.
2 A manera de ejemplos podemos citar las sentencias constitucionales del caso Bedoya de Vivanco con incidencia en la ju-
risdiccin penal y el caso Telefnica del Per y Scotiabank donde se anul una sentencia suprema respecto a temas de eje-
cucin coactiva, ambos ampliamente debatidos en medios acadmicos.
262
anlisis y crtica
En el caso analizado podemos verificar la presupuesto procesal de la prescripcin es

aprobacin de la pericia sin considerar debe- en muchos casos uno de los menos res-
res esenciales de los jueces respecto a la va- petados no solo por nuestros operadores
loracin de los medios probatorios y la vincu- jurdicos, sino fundamentalmente por los
lacin de estos con las decisiones que se abogados de las partes, pues en su afn
exterioricen a las partes. Esto conlleva una por eludirlo han llegado a hacer uso per-
clara trasgresin de principios de la funcin nicioso de los medios impugnatorios que
constitucional y la afectacin de derechos fun- la ley prev, pretendiendo de esta manera
damentales, lo cual habilita a recurrir a la va dilatar el inicio de cmputo del plazo. As,
extraordinaria del amparo contra resoluciones se ha hecho prctica habitual la utilizacin
judiciales. de cualquier tipo de medio impugnatorio
con la finalidad de obtener hasta el ltimo
Otro aspecto que apreciamos importante es
momento un pronunciamiento judicial que
el plazo que se tiene para recurrir al amparo
permita contar, recin a partir de ese mo-
contra resoluciones judiciales. En la senten-
mento, el plazo para la interposicin de la
cia del 7 de octubre de 2009, el Tribunal Cons-
demanda. Esto ha generado y sigue ge-
titucional aclar el plazo de interposicin de la
nerando delicados problemas a la impar-
demanda cuando esboz la interpretacin que
ticin de justicia y en especial a la cons-
se vena dando al segundo prrafo del artculo
titucional, pues cuando los recurrentes
44 del Cdigo Procesal Constitucional3, impo-
advierten que no tienen ms posibilidad de
niendo en dicha oportunidad una nueva inter-
revertir el fallo de los jueces, acuden a la
pretacin bajo la regla pro actione:
jurisdiccin constitucional con la finalidad
Este Colegiado considera que existen ra- de que se revisen los criterios adoptados
zones sustentadas en la propia normativa por los jueces ordinarios, intentando con-
del Cdigo Procesal Constitucional, par- vertirla en una suprainstancia jurisdiccio-
ticularmente en lo establecido en el artculo nal, posibilidad que ha sido reiteradamente
III de su Ttulo Preliminar, para modificar el negada por la jurisprudencia de este Tribu-
criterio anteriormente descrito. En efecto, nal (). As las cosas, y a los efectos de in-
estima este Tribunal, sin perjuicio de lo que terpretar correctamente el segundo prrafo
se explicar inmediatamente, que el de- del artculo 44 del Cdigo Procesal Cons-
mandante tiene la facultad de interponer titucional, se considera iniciado el plazo y
la demanda de amparo desde que cono- con ello el inicio de la facultad de interpo-
ce de la resolucin firme emitida en un pro- ner la demanda de amparo contra la reso-
ceso judicial que considera agraviante de lucin judicial firme cuando se han ago-
sus derechos constitucionales hasta trein- tado todos los recursos que prev la ley
ta das despus de notificada la resolucin para impugnarla dentro del proceso ordi-
que ordena se cumpla lo decidido () No nario, siempre que dichos recursos tengan
obstante lo sealado este Colegiado no ha la posibilidad real de revertir los efectos de
sido ajeno a lo que sucede en la prctica la resolucin impugnada. En ese sentido,
judicial generalizada advirtindose que el cuando el justiciable interponga medios
3 Conforme lo establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional: El plazo para interponer la demanda de amparo
prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin (). Ello no obstante y de acuerdo con el segundo prrafo
del citado dispositivo: Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la de-
manda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye a los treinta das hbiles despus de la notificacin
que ordena se cumpla lo decidido () existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en apli-
cacin exclusiva y excluyente del segundo prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, ha venido declaran-
do improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de tales pronunciamientos
se puede deducir una interpretacin en el sentido de que el cmputo del plazo de 30 das hbiles a que se refiere el artculo
citado se contabiliza desde la notificacin de la sentencia o resolucin firme que causa el agravio y que de ninguna manera
se extiende dicho plazo hasta los 30 das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla con lo
decidido, tal como lo expone el propio artculo 44 antes citado.

impugnatorios o recursos esto es, en el ser humano fsi-

que no tengan real posibili-
dad de revertir sus efectos, En el caso analizado ve-
rificamos la aprobacin de
ca y moralmente individualiza-
do. Hacia l, pues, se encuen-
el inicio del plazo prescrip- la pericia sin considerar tran canalizados los diversos
torio deber contabilizar- deberes esenciales de los atributos, facultades y liberta-
se desde el da siguiente jueces respecto a la va- des, siendo solo l quien pue-
de la fecha de notificacin loracin de los medios de invocar su respeto y pro-
de la resolucin firme a la probatorios y la vincula- teccin a ttulo subjetivo y en
que se considera lesiva y cin de estos con las deci- sede constitucional. La Corte In-
concluir inevitablemente siones que se exterioricen a teramericana de Derechos Hu-
treinta das hbiles despus
de la notificacin de la reso-
lucin que ordena el cm-
las partes.
manos tiene tambin igual pa-
recer. Es por ello que nuestra
legislacin expresamente sea-
plase con lo decidido, sin que igualmente la que la defensa de los derechos funda-
se acepte articulaciones inoficiosas contra mentales es para la persona humana,
este ltimo pronunciamiento jurisdiccional. por lo que le brinda todas las facilidades
Por lo dems, el juez constitucional deber para que pueda reclamar la vulneracin de
hacer uso de los apercibimientos y multas sus derechos fundamentales va el proce-
atendiendo a la gravedad del perjuicio oca- so constitucional de amparo, exonerndo-
sionado por la parte que acta con eviden- seles, adems, de cualquier pago que pu-
te mala fe procesal. diera requerirse para el ejercicio de sus
derechos constitucionales. Es natural que
Con esto ltimo aunque de la sentencia no
toda sociedad mercantil tenga la amplitud
se pueda determinar las fechas entendemos
de su defensa pero es en la sede ordina-
como cumplido el plazo para recurrir al ampa-
ria en la que tiene a su alcance todas las
ro contra resoluciones judiciales.
vas que corresponden a sus intereses pa-
trimoniales, pero no en la sede constitucio-
III. TUTELA DE DERECHOS DE LAS PERSO-
NAS JURDICAS nal, que es totalmente ajena a estos intere-
ses exclusivamente lucrativos y, adems,
Tambin es un tema discutible determinar si residuales y gratuitos () No obstante ello,
mediante el proceso de amparo puede tute- a mi juicio existen casos excepcionales en
larse el ejercicio de derechos fundamentales los que este colegiado puede ingresar al
de las personas jurdicas (en el caso de au- fondo de la controversia considerando: i) la
tos, Enapu Sociedad Annima). Ello ha sido magnitud de la vulneracin del derecho,
un tema objeto de controversia por las dis- ii) que esta sea evidente o de inminente rea-
tintas conformaciones del Tribunal Constitu- lizacin (urgencia), y iii) que el acto arbitra-
cional peruano. A efectos de nuestro particu- rio o desbordante ponga en peligro la propia
lar inters, la posicin del seor magistrado subsistencia de la persona jurdica con fines
Vergara Gotelli, en diversos pronunciamientos de lucro (el resaltado es nuestro).
nos resulta absolutamente aclaratoria, pues,
por ejemplo, en la STC Exp. N 0316-2011-PA/ Si bien compartimos parcialmente lo afirmado
TC en la cual se tiene por demandante a una por el seor magistrado constitucional, en nues-
persona jurdica expuso que: tro criterio tambin la vulneracin de derechos
constitucionales especficos tales como el debi-
Respecto a las personas jurdicas debe- do proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ha-
mos expresar que estas carecen de legi- bilitan a recurrir al amparo constitucional en de-
timidad para obrar activa en el proceso fensa de los derechos de las personas jurdicas.
constitucional de amparo. Decimos esto Dicha posicin queda adems corroborada
en atencin a que cuando la Constitucin en las SSTC Exps. Ns 01150-2004-AA/TC,
habla de los derechos fundamentales, lo 02939-2004/TC, 04972-2006-PA/TC y 01407-
hace pensando en la persona humana, 2007-PA/TC.
264
anlisis y crtica
Podemos concluir vlidamente que en el caso del derecho a la tutela jurisdiccional, reco-
analizado invocando la falta de razonabilidad nocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
de la decisin judicial impugnada que vulnera Constitucin. Tambin se encuentra aludi-
los derechos al debido proceso y a la tutela ju- do en el segundo prrafo del inciso 2) del
risdiccional efectiva de la empresa demandan- mismo artculo 139, cuando se menciona
te s corresponde analizar el fondo del asunto. que ninguna autoridad puede (...) dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en au-
IV. CONTROL DE LAS DECISIONES JUDI- toridad de cosa juzgada (...) ni retardar su
CIALES EN EJECUCIN DE SENTENCIA, ejecucin () El derecho a la ejecucin de
SU PLENA MATERIALIZACIN Y la las decisiones jurisdiccionales resulta de
POSIBILIDAD DE REVISIN EN SEDE
especial relevancia no solo por su mani-
CONSTITUCIONAL
festacin de derecho de tutela judicial, sino
Otro aspecto importante est referido al tipo porque constituye una garanta sine qua
de actuados judiciales que pueden ser objeto non para que pueda evidenciarse, en la
de revisin en sede constitucional; si bien las prctica, el principio de independencia judi-
sentencias o cualquier decisin sobre el fondo cial, que conforme lo ha declarado este Tri-
del asunto o que concluya el proceso puede bunal no es solo uno de los elementos (...)
ser materia de revisin, no escapa a nuestro que, conforme al artculo 43 de la Constitu-
anlisis que aun despus de las sentencias cin, nos configuran como una Repblica
definitivas, puede vulnerarse derechos consti- Democrtica, sino que, adems, resulta
tucionales cuando estas no se ejecuten en la (...) necesaria (o) para inspirar la confian-
forma de ley lo decidido por los rganos juris- za de los ciudadanos en los tribunales (Ex-
diccionales competente. pediente N 0004-2004-CC/TC, f. j. 33). Si
Dicho tema nos lleva a la relacin del princi- las sentencias de los jueces no se cum-
pio de tutela jurisdiccional efectiva y la ejecu- plen, simplemente no podra hablarse de
cin de las decisiones con carcter de cosa un Poder Judicial independiente que es ca-
juzgada. Al respecto el derecho a la tutela judi- paz de hacer valer su juris dictio con ple-
cial efectiva si bien nominalmente compren- na eficacia respecto de lo que decide, y de
dido dentro de los principios y derechos de este modo, los ciudadanos no tendran un
la funcin jurisdiccional tiene reconocimien- garante real para la proteccin de sus de-
to constitucional en el inciso 3) del artculo 139 rechos () El cumplimiento pleno de lo es-
de la Constitucin del Estado, y en estos tiem- tablecido en una decisin judicial supone,
pos est fuera de discusin que se trata de por otro lado, la satisfaccin real y efecti-
un derecho constitucional, que en su vertiente va, en tiempo oportuno, de lo decidido por
subjetiva supone, al menos lo siguiente: a) un el poder jurisdiccional. No es posible admi-
derecho a favor de toda persona de acceder tir como alegato que, si lo que se ordena
de manera directa o a travs de representan- mediante una sentencia judicial es la rea-
te ante los rganos judiciales, b) de ejercer sin lizacin de uno o ms actos administrati-
ninguna interferencia los recursos y medios de vos previos a la asignacin de un monto
defensa que franquea la ley, c) de obtener una que se ha dejado de pagar, cuando corres-
decisin razonablemente fundada en derecho; ponda hacerlo, y debido a que en la medi-
y, d) de exigir la plena ejecucin de la resolu- da que en la sentencia no se ha ordenado
cin de fondo obtenida. el pago de una suma lquida, tal obligacin
no es atendible en la etapa de ejecucin.
Como lo ha precisado el Tribunal Constitucio-
Es como pretender que para el cumpli-
nal en la STC Exp. N 04080-2004-AC/TC:
miento de las obligaciones de la Adminis-
El derecho a la ejecucin de las resolucio- tracin, haya que pasar previamente por el
nes judiciales que han pasado en autori- Poder Judicial, en una suerte de interme-
dad de cosa juzgada, es una manifestacin diacin jurisdiccional permanente.

Dicha posicin ha sido reafirmada en las la sede de dicha jurisdiccin para ventilar
STC Exp. N 01820-2011-PATC y STC Exp. la tutela de los derechos constitucionales
N 01592-2011-PA/TC en las cuales el Tribu- trasgredidos.
nal ha dejado establecido firmemente fijado
que: () el derecho a la ejecucin de reso-
V. LABOR DE LOS PERITOS Y LA VALORA-
CIN POR PARTE DEL JUEZ
luciones judiciales no es sino una concrecin
especfica de la exigencia de efectividad que Si bien conforme al artculo 262 del Cdi-
garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, go Procesal Civil: La pericia procede cuan-
y que no se agota all, ya que, por su propio do la apreciacin de los hechos controverti-
carcter, tiene una vis expansiva que se refle- dos requiere de conocimientos especiales de
ja en otros derechos constitucionales de orden naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u
procesal (...). En esta misma lnea de razona- otra anloga, dichos conocimientos especia-
miento, se ha precisado en otra sentencia que les no soslayan la labor del juez de valorar di-
la tutela jurisdiccional que no es efectiva no cha prueba en la forma de ley, esto es en apli-
es tutela, reiterando la ntima vinculacin en- cacin del artculo 197 del acotado en forma
tre tutela y ejecucin al establecer que el de- conjunta, utilizando su apreciacin razonada.
recho al cumplimiento efectivo y, en sus pro- Ello resulta controvertido en la sentencia bajo
pios trminos, de aquello que ha sido decidido anlisis, pues la Corte Suprema estima la de-
en el proceso, forma parte inescindible del demanda de amparo constitucional al considerar
recho a la tutela jurisdiccional a que se refiere que el juez demandado sin ningn argumen-
el artculo 139.3 de la Constitucin. to razonable al momento de calcular los inte-
reses adeudados, aprueba la liquidacin limi-
Todo lo expuesto nos orienta a concluir que de tndose a reproducir el monto consignado en
modo efectivo puede, eventualmente, vulne- el peritaje por el contador pblico, sin absolver
rarse un derecho constitucional en la etapa de debidamente el fundamento de la observacin
ejecucin de lo decidido, y si en dicho supues- de Enapu Sociedad Annima referido a que
to se conculca el contenido esencial de tal de- en la pericia antes citada se estaran utilizan-
recho, el ordenamiento procesal constitucional do factores capitalizables cuando debi ser el
habilita a la parte afectada a recurrir va ampa- factor de inters legal efectivo.
ro para reparar el agravio causado.
Nos encontramos en la necesidad de esta-
Ahora, aclarado ello, en el caso concreto ana- blecer si, considerando la especial naturaleza
lizado un tema adicional es que, el recurrente de la prueba pericial, puede un juez acoger lo
del proceso de amparo es la parte demandada concluido por los peritos sin mayor anlisis ni
y vencida en el proceso judicial; aun cuando la motivacin, y lo que resulta ms grave, sin dar
decisin con carcter de cosa juzgada es con- una respuesta adecuada a la parte que obser-
traria a sus intereses, la ejecucin debe ceir- va la prueba pericial.
se a lo resuelto y al contenido de la sentencia
Considerando la valoracin razonada que rea-
definitiva, pues extender sus efectos a situa-
liza el juez de una pericia, el recurrir a sus pro-
ciones no resueltas o desnaturalizar la ejecu-
pias deducciones, experiencia o razonamien-
cin, conlleva necesariamente a la afectacin
tos para validar lo concluido por los peritos,
del derecho de la parte vencida en ejecucin
conlleva a la necesaria y siempre vlida pre-
de lo resuelto, conculcando de esta forma in-
misa que no se encuentra sujeto ni sometido al
tereses constitucionales legtimos.
dictamen pericial; es ms, la aprobacin y es-
Conforme a lo expuesto en el apartado II del timacin de un dictamen, solo resultar vlido
presente anlisis, ello originar que la co- en la medida en que el juez justifique de modo
rreccin de dicha insatisfaccin se canali- razonable los argumentos que lo persuaden
ce como amparo constitucional y se habilite para decidir en uno u otro sentido. Citando
266
anlisis y crtica
a la jurisprudencia espaola4, donde se com- En el caso analizado, consideramos que se ha

pulsa bajo las reglas de la sana crtica, en el producido la causa por la cual el juez deman-
aspecto pericial se entienden vulneradas las dado en el amparo constitucional omiti esbo-
reglas de aquella en las siguientes situacio- zar razonamientos para aprobar el dictamen
nes: a) no consta en la sentencia valoracin pericial y lo ms grave no resolvi las observa-
alguna en torno al resultado del dictamen pe- ciones planteadas como medio de defensa por
ricial, b) se prescinde del contenido del dicta- parte del perjudicado, aun cuando por manda-
men, omitiendo datos, alterndolo, deduciendo to legal ello resulta imperativo, con ello convir-
de este conclusiones distintas, valorndolo in- ti su decisin en arbitraria y, por lo tanto, en
coherentemente, si a la prueba pericial se acu- inconstitucional.
de por necesitarse especiales conocimientos
de los que el rgano judicial carece, una cosa VI. CRITERIOS DE RAZONABILIDAD EN
es valorar la prueba de acuerdo a las reglas LAS DECISIONES JUDICIALES
de la lgica elemental o las reglas comunes de Con el propsito de contar con elementos que
la experiencia humana, y otra sustituir la cien- permitan verificar si una decisin judicial re-
cia del perito por una valoracin arbitraria, c) sulta razonable, necesariamente debemos co-
sin haberse producido en el proceso dictme- nocer que se entiende por razonabilidad; as,
nes contradictorios, el Tribunal, con base en nos tomamos la libertad de abordar este as-
estos, llegue a conclusiones distintas con respecto desde los puntos de vista jurispruden-
pecto de los dictmenes, as debe ser aprecia- cial y doctrinario:
da por el juzgador segn las reglas de la sana
crtica sin estar obligado a sujetarse a un dic- a) En nuestra jurisprudencia, el Tribunal Consti-
tamen determinado, que las indicadas reglas tucional seal en la STC Exp. N 3515-
no estn previstas en ninguna norma valorativa 2010-PA/TC que () La razonabilidad es
de prueba, equivale este reconocimiento (salvo un criterio ntimamente vinculado a la justi-
casos extraordinarios) a declarar la libre valo- cia y est en la esencia misma del Esta-
racin de este medio probatorio, no permitin- do Constitucional de Derecho. Se expresa
dose una impugnacin abierta y libre de la ac- como un mecanismo de control o interdic-
tividad apreciativa de la pericia (a menos que cin de la arbitrariedad en el uso de las fa-
el proceso deductivo realizado, choque de ma- cultades discrecionales, exigiendo que las
nera evidente y manifiesta con el raciocinio hu- decisiones que se tomen en ese contex-
mano, vulnerando la sana crtica, y omitiendo to respondan a criterios de racionalidad y
un dato o concepto que figure en el dictamen, que no sean arbitrarias. Como lo ha soste-
estableciendo con ello aspectos fcticos distin- nido este Colegiado, esto implica encon-
tos de los que realmente se han querido llevar trar justificacin lgica en los hechos, con-
a los autos), d) los razonamientos del Tribunal ductas y circunstancias que motivan todo
en torno a los dictmenes, atenten contra la l- acto discrecional de los poderes pblicos
gica y la racionalidad, ya que por principio ge- (). Al reconocerse en los artculos 3 y 43
neral, la prueba de peritos es de apreciacin de la Constitucin Poltica del Per el Es-
libre (no tasada), valorable por el juzgador se- tado Social y Democrtico de Derecho, se
gn su prudente criterio, sin que existan reglas ha incorporado el principio de interdiccin
preestablecidas que rijan su estimacin pues o prohibicin de todo poder ejercido en for-
la prueba pericial es de libre apreciacin, e) los ma arbitraria e injusta. Este principio tiene
razonamientos del Tribunal en torno a los dic- un doble significado: (i) en un sentido cl-
tmenes, sean arbitrarios, incoherentes o con- sico y genrico, la arbitrariedad aparece
tradictorios; y, f) cuando lleven al absurdo. como el reverso de la justicia y el derecho;
4 Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Seccin Cuarta, nmero 14/2006, de 14 de julio, siendo ponente de el
Ilmo. Sr. D. Moiss Lazuen Alcon.

(ii) en un sentido moderno discusin. Concluyen los au-

y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente La ejecucin debe ce-
irse a lo resuelto y al con-
tores respecto al consenso,
alegando que: As las cosas,
de fundamentacin objeti- tenido de la sentencia de- el problema de la razonabili-
va, lo incongruente y con- finitiva, pues extender sus dad y la racionalidad de la de-
tradictorio con la realidad efectos a situaciones no re- cisin jurdica se unifica en el
que ha de servir de base sueltas o desnaturalizar la mismo punto: lo racional pare-
a toda decisin. Es decir, ejecucin, conlleva nece- ce ser aquello que se manifies-
como aquello desprendi- sariamente la afectacin ta acorde con la dignidad del
do o ajeno a toda razn de del derecho de la parte hombre, cuyo aspecto operati-

explicarlo (el resaltado es vencida (...). vo son los derechos humanos;
nuestro). mientras que lo razonable, an
a partir de lo supuestos de la
b) En la doctrina, para el pro-
teora de la argumentacin, no
fesor Jess R. Mercader
puede evitar extraer su carc-
Uguina5. Lo relevante de la razonabilidad
ter de tal desde un factor intersubjetivo; a
en la motivacin en el sentido de justifi-
saber, esa misma dignidad fundante que
cacin resulta de un proceso argumental,
se radica en todos los miembros del audi-
apoyado siempre por razones exhibibles
torio universal [conforme a la teora de Pe-
y sostenibles, dotadas de capacidad per-
relman lo razonable es aquello que resulta
suasiva y susceptibles, por ello, de resistir
aceptable a la comunidad].
su eventual confrontacin con otras en un
debate abierto ante una instancia impar- Podemos concluir que se recurre a la razona-
cial, que, en ltima instancia, tiene como bilidad como plasmacin del principio de inter-
testigo y como referencia una comunidad diccin de la arbitrariedad y como medio para
de hombres libres. legitimar las decisiones judiciales. Al exponer
argumentos sostenibles y recepcionados de
c) Tambin a nivel doctrinario, los doctores
modo integral por la colectividad jurdica, se
Jos Luis Bazn y Ral Madrid en su ar-
impone la razonabilidad de la decisin; por el
tculo Racionalidad y razonabilidad en el
contrario, cuando la decisin adolece de argu-
Derecho6, sealan que () hay que des-
mentos basados en razones suficientes de ser
tacar la importante STC 161/1989, segn
contrastados, nos encontraremos ante una de-
la cual la razonabilidad no es un puro sin-
cisin irrazonable.
nimo de la correccin hermenutica, sino
tambin, adems de ello, la existencia de En la sentencia comentada, los jueces supre-
adecuacin a los valores que la Constitu- mos dejan en evidencia que el juez demanda-
cin incorpora. Entramos aqu en uno de do aprueba la liquidacin de intereses sin ma-
los puntos trascendentales, puesto que yor justificacin y sin que su decisin aporte
la referencia jurisprudencial a los valores elementos que puedan ser exhibidos, sosteni-
constitucionales como criterio de razona- dos y expuestos con algn rasgo de racionali-
bilidad nos obliga a preguntarnos sobre la dad; ms an, el hecho que su decisin no re-
naturaleza de dichos valores: mero pro- suelva las observaciones planteadas de modo
ducto del consenso o valores objetivos legal por la empresa demandada, torna la de-
cuya existencia no depende de la volun- cisin judicial en arbitraria, contraria al Texto
tad humana? Evidentemente, el tema po- Fundamental del Estado, por vicio de irraciona-
dra ser objeto de una profunda y amplia lidad. Compartimos de modo pleno lo resuelto
5 Toms Ramn Fernndez, citado por MERCADER UGUINA, Jess R. Tutela judicial efectiva, control de razonabilidad
de las decisiones judiciales y canon reforzado de motivacin en la doctrina del Tribunal Constitucional. En: <http://www.
empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/73/Est04.pdf>, p. 9.
6 BAZN, Jos Luis y MADRID, Ral. Racionalidad y razonabilidad en el Derecho. En: Revista Chilena de Derecho.
N 2, Volumen 18, 1991, pp. 179-188.
268
anlisis y crtica
por la Corte Suprema; as, en aquellos casos exterioricen a las partes conlleva a una clara
excepcionales esperamos cada vez ms en trasgresin de principios de la funcin cons-
los cuales el juez constitucional debe corre- titucional y la afectacin de derechos funda-
gir lo resuelto en sede ordinaria por vicios que mentales, lo cual habilita a recurrir a la va ex-
afectan derechos fundamentales, apreciamos traordinaria del amparo contra resoluciones
que lo ptimo resultar que los jueces zanjen judiciales.
los temas puestos a su consideracin de modo
razonable, procurando disminuir de modo que Se recurre a la razonabilidad como plasmacin
resulte innecesaria la intervencin de la juris- del principio de interdiccin de la arbitrariedad
diccin constitucional (ello adems legitimara y como medio para legitimar las decisiones ju-
a nuestros jueces, alta investidura garante del diciales. Al exponer argumentos sostenibles
sistema democrtico), por lo pronto, an resul- recepcionados de modo integral por la colec-
ta necesario este tipo de control. tividad jurdica; se impone la razonabilidad de
la decisin; por el contrario, cuando la decisin
CONCLUSIONES adolece de argumentos basados en razones
Si bien en la actualidad existen tensas relacio- suficientes de ser contrastados, nos encontra-
nes y conflictos al momento de realizar la re- remos ante una decisin irrazonable.
visin constitucional de una decisin judicial, En el caso analizado, el juez demandado en
ello debe siempre estar orientado por la fina- el amparo constitucional omiti esbozar los ra-
lidad de todo proceso constitucional, respe- zonamientos para aprobar el dictamen pericial
tando siempre las facultades y potestades de y, lo ms grave, no resolvi las observaciones
cada funcionario judicial.
planteadas como medio de defensa por par-
La aprobacin de una pericia sin considerar te del perjudicado, aun cuando por mandato
deberes esenciales de los jueces respecto a legal ello resulta imperativo, con ello convir-
la valoracin de los medios probatorios y la ti su decisin en arbitraria y, por lo tanto, en
vinculacin de estos con las decisiones que se inconstitucional.

y procesAl ciVil
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA cIVIl
los HecHos nuevos en el MArco

de un proceso
Los denominados hechos nuevos son aquellos acontecimientos conexos a los que constituyen
el thema probandum que se desencadenan con posterioridad a un acto procesal (sea de parte, o
del juez) habilitando a su beneficiario la posibilidad de ofrecer prueba extempornea que, al ser
debidamente valorada por el juzgador, puede en algunos casos generar una diferente convic-
cin. Por lo general, los hechos nuevos pueden darse en el transcurso del proceso admitindose
el ofrecimiento probatorio por excepcin (vide artculo 429 del CPC), y, en otros casos, aquellos
se producen con posterioridad a la sentencia con la cual el juzgador deber analizar sus impli-
cancias para hacer valer lo juzgado en un contexto de eventual inejecutabilidad.
prueba extempornea admitida en funcin de hechos nuevos no vulne-

ra derecho alguno siempre que se ponga a conocimiento de la contra-
parte
[S]e observa que despus de emitida la sentencia de primera instancia la juez revisora, ante el
pedido reiterativo (de hasta en dos oportunidades) por parte de la demandante respecto de ad-
juntar medios probatorios, expresa () que si bien no se admitieron los medios probatorios pre-
sentados en forma extempornea, se debe tener en cuenta la facultad de anlisis en forma con-
junta de los referidos medios, a fin de producir certeza y fundamentar su decisin, la misma que
habiendo sido de conocimiento del recurrente, no fue objeto de cuestionamiento alguno en su
oportunidad. En consecuencia el recurrente ha tenido conocimiento de dicha facultad de actua-
cin del juez, por lo que no puede alegar indefensin.
RTC Exp. N 02530-2011-PA/TC; f. j. 8
Hechos nuevos acaecidos luego de la sentencia ameritan control va

amparo si su ejecucin implica posible afectacin de derechos funda-
mentales
La empresa demandante ha adjuntado medios probatorios con el objeto de demostrar que se
han presentado hechos nuevos que convertiran, como ya se dijo, en inconstitucional la continui-
dad de la ejecucin de las sentencias de los rganos jurisdiccionales del Callao. As, ha anexado
al expediente tanto copia del Informe N 02 VII-DITERPOL-PNP donde se constata el desprendi-
miento de terreno en las inmediaciones del Colector Costanero, como copia del Informe de Esti-
macin de Riesgo al Colector ubicado en el Distrito San Miguel N 008-2008-INDECI/10.2 donde
se estima el riesgo en que se encuentra el Colector Costanero, adems de otra serie de medios
probatorios. Quedando entonces determinado que era necesaria una evaluacin de fondo de es-
tos hechos nuevos y del riesgo grave que supona para los derechos fundamentales invocados
de los pobladores que circundan el Colector Costanero el deterioro de su estructura, as como
270
tendencias de jurisprudencia civil
la solucin nica que supondra, para evitar dicha afectacin, el empleo del Proyecto Intercep-
tor Norte en el Callao, resulta evidente que la demanda de amparo debi admitirse a trmite, a
efectos de efectuar una ponderacin adecuada entre proseguir con el cumplimiento estricto de lo
decidido por los rganos jurisdiccionales del Callao en las sentencias referidas, o suspender el
cumplimiento del mandamus contenido en dichas sentencias con el objeto de proteger los dere-
chos fundamentales invocados por la empresa demandante.
RTC Exp. N 05111-2008-PA/TC; f. j. 6
Procede un segundo amparo si nuevos hechos podran relativizar la

cosa juzgada alcanzada en el primer proceso
[E]s patente la identidad existente entre las referidas demandas de amparo, observndose
identidad en cuanto quien demanda, el petitorio y el inters para obrar. Asimismo, resulta eviden-
te que la sentencia final del primer amparo es un pronunciamiento sobre el fondo, debiendo de-
sestimarse la demanda al haberse configurado la cosa juzgada.
Que adicionalmente es oportuno que este Colegiado se pronuncie sobre los supuestos nuevos
hechos, que a decir del actor, habran evitado la conformacin de la cosa juzgada. As, del primer
expediente, se aprecia el testimonio de la escritura pblica de nombramiento de tutor y poder de
fecha 7 de octubre de 1999, en donde consta la tutora de Martn Alberto De La Rocha Zaa sobre
la menor aludida en el considerando 1, supra. Por consiguiente, no puede aludirse en el segun-
do expediente de que se est ante un hecho nuevo.
RTC Exp. N 05449-2007-PA/TC; ff. jj. 4 y 5
Requerimiento de cumplimiento de sentencia debe efectuarse inde-

pendientemente de la existencia de hechos nuevos
A los demandantes acudieron al juez del Primer Juzgado Civil de Sullana para que, en cum-
plimiento de las sentencias, se requiera al alcalde demandado a fin de que los reponga en sus
puestos de trabajo; peticin que fue denegada mediante resolucin que fue confirmada por el
superior. Sin embargo, los rganos jurisdiccionales, sin tener en cuenta la trascendencia de los
motivos alegados por los recurrentes, se limitaron a dar respuesta en el sentido de que se tra-
taba de hechos nuevos, y que se dejaba a salvo el derecho de los demandantes para que lo ha-
gan valer conforme a ley.
Por consiguiente, no existe duda de que las resoluciones judiciales expedidas por ambas instan-
cias lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva al no exigir el cumplimiento de la sentencia
estimatoria a la municipalidad demandada, esto es, a favor de los recurrentes. Por otra parte, y
como lo ha establecido la doctrina, El Derecho a la tutela efectiva (...) exige tambin que el fallo
se cumpla; lo contrario sera convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos
que ellas comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones.
STC Exp. N 161-2001-AA/TC; ff. jj. 4 y 5

Se confirma improcedencia del amparo si presuntos hechos nuevos no

varan los trminos de la prescripcin que fue declarada en un proceso
anterior
[S]e advierte que el referido plazo se computa a partir del 5 de enero de 1999, razn por la cual,
con fecha 9 de julio de 2001, este Tribunal, en la causa N 481-2002-AA/TC, seguida entre las
mismas partes, declara fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda en el ex-
tremo alegado por el accionante. En consecuencia, no aprecindose en autos hechos nuevos
que lleven a la variacin o suspensin de los trminos de prescripcin del ejercicio de la accin,
expuestos en la anterior accin de amparo, la demanda resulta improcedente.
RTC Exp. N 1088-2004-AA/TC; f. j. 3
272
ESpEcIAlIdAdES
Anlisis penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
Anlisis penAl
y procesAl penAl
Y VOcES AUTORIZAdAS
mediante el hbeas corpus es posible evaluar si el juez ordinario realiz una debida ade-
cuacin de la conducta al tipo penal. rtc exp. N 00469-2012-phc/tc, caso manuel Alfre-
do Germn Aguirre ibez
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 14 de diciembre de 2012
En esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de hbeas corpus
en la que se solicitaba que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria impuesta contra
el demandante en un proceso penal al haberse vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el principio de legalidad penal. El Colegiado reiter que, de manera excepcional, re-
sulta legtimo efectuar un control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales cuando
en la aplicacin del tipo penal el juez ordinario se aparte del tenor literal del precepto o cuan-
do obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes, irrazonables o incom-
patibles con el ordenamiento constitucional. As, el Tribunal realiz un anlisis para determinar
si el juez penal se apart del tenor de los tipos penales constatando que la sentencia no con-
tena una motivacin fctica y normativa que se sustente en medios de prueba sobre los ele-
mentos constitutivos del delito imputado. Cabe resaltar que mediante voto singular, el magis-
trado Vergara Gotelli seal que los argumentos de la demanda estaban referidos a cuestionar
el examen de subsuncin realizado por el juez penal, aspecto que responde a un anlisis del
caso en concreto, no correspondiendo su evaluacin en sede constitucional, por lo que a su
criterio debi declararse improcedente la demanda.

Anlisis penAl
y procesAl penAl
ANlISIS Y cRTIcA
Justicia constitucional y derecho penal

lo que nos dej el tribunal constitucional en el 2012
catherine sevillA torello*
resuMen
El Tribunal Constitucional suele emitir anualmente muchos pronunciamien-
tos de relevancia penal y el ao 2012 no ha sido la excepcin. En este sucin-
to balance, precisamente, se da cuenta de las principales decisiones del Alto
Colegiado en materia penal, procesal penal y de ejecucin penal.
i. derecHo penAl y JusticiA consti- internacionales) que estaba cuestionando es-

tucionAl tuviesen an vigentes.
1. extradicin En este pronunciamiento se destaca la natu-

raleza y finalidad de la extradicin: viabilizar la
El caso Eduardo Calmell Del Solar reca- remisin compulsiva de un individuo por par-
do en la STC Exp. N 02468-2010-PHC/ te de un Estado a los rganos jurisdiccionales
TC, publicada en la pgina web del Tribu- de otro, a fin de que sea procesado o de que
nal Constitucional el 12/01/2012, aborda una se cumpla con la ejecucin de la pena impues-
institucin que si bien fue anteriormente deta en un proceso debido. Visto as, denegar
sarrollada en la jurisprudencia del Tribunal, la extradicin no implica la exculpacin de los
no ha sido debidamente tratada en todos sus cargos imputados, ya que no es finalidad de
aspectos; nos referimos a la extradicin, es- la extradicin calificar penalmente los hechos,
pecficamente a su finalidad. As, con este tarea propia de los rganos penales compe-
proceso iniciado por el ex director del diario tentes. Un comportamiento distinto desnatura-
Expreso, quien fuera procesado por los deli- lizara esta figura jurdica, adems de interferir
tos de asociacin ilcita para delinquir y peen las competencias (en este caso, jurisdiccio-
culado, se persegua dejar sin vigencia los nales) de otro Estado.
mandatos de detencin, locales e internacio-
nales, dictados en su contra en el marco de Es por ello que el mandato de detencin con-
un procedimiento de extradicin solicitado al tenido en el auto de abrir instruccin dictado
Estado chileno. en contra de Eduardo Calmell en febrero de
2004 contina vigente, ms an pues la deci-
Si bien este pedido fue rechazado, el Tribu-
sin fue confirmada por la instancia superior,
nal Constitucional opt por considerar que la
en este caso la Sala Penal Superior, en un pro-
decisin que motiv la presente sentencia no
ceso que respet las garantas de ley.
constitua una ejecutoria suprema con calidad
de cosa juzgada, lo que acarreaba que las r- Por otro lado, el Tribunal Constitucional tam-
denes de ubicacin y captura (nacionales e bin se pronunci sobre la extradicin pasiva
* Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Miembro del rea Penal de Gaceta Jurdica.
276
anlisis y crtica
en el caso Wong Ho Wing seguida por la Re- La demanda fue interpuesta por la Sociedad
pblica Popular China. El beneficiario cues- Edpyme Raz, representadapor Henry Eduar-
tion una resolucin judicial que dispuso que do Urtecho Jara, persona jurdica que estaba
se fije una audiencia en el referido proceso siendo investigada penalmente ante el Juz-
de extradicin (Expediente N 03-2009), una gado de Instruccin N 17 de Barcelona por
vez adjuntada una constancia de la no aplica- la presunta comisin de los delitos de esta-
cin de la pena de muerte emitida por el Esta- fa, apropiacin indebida, delitos societarios y
do requirente. asociacin ilcita, previstos y penados por la
legislacin espaola. En el desarrollo de dicha
Tal como seal el Colegiado en un pronun-
investigacin se dictaron diversas medidas
ciamiento anterior (Exp. N 02278-2010-PHC/
contra distintas personas naturales y jurdi-
TC), en el cual se indic que la extradicin
cas (que tienen su sede o realizan sus acti-
est sujeta a lmites que derivan de la protec-
cin de los derechos humanos, por lo que los vidades en pases como Espaa, Guatemala
Estados no estn obligados a aceptarla en to- y Per). Entre las medidas adoptadas se en-
dos los casos. Cabe precisar que uno de estos cuentran las resoluciones de fechas 11 de julio
lmites legtimos es la garanta del derecho a y 9 de agosto de 2007, emitidas por el Juzga-
la vida, que se convierte en una circunstancia do de Instruccin N 17 de Barcelona, las que
que impide legtimamente que el Estado cum- para ser ejecutadas requieren de la participa-
pla con su obligacin de extraditar. Por ende, cin del juez peruano.
de existir un peligro de afectar este derecho La respuesta del Colegiado fue declarar la ine-
por parte del Estado que solicita la extradicin, ficacia en la jurisdiccin nacional de los autos
las obligaciones internacionales en materia de emitidos por el referido Juzgado de Instruccin
derechos humanos contenidas en los tratados espaol y de todo acto procesal derivado de
internacionales suscritos por el Per debern este proceso, reiterando as que las medidas
primar sobre la decisin de extraditar. restrictivas de derechos que no se encuentren
Para finalizar, el Colegiado precis que, en el recogidas en la legislacin nacional tal como
caso concreto, las garantas diplomticas de ocurri en el caso de esta empresa a travs
no aplicacin de la pena de muerte ofrecidas de la limitacin al ejercicio de las funciones
por la Repblica Popular China no eran sufi- de sus rganos de administracin y de la libre
cientes para garantizar la salvaguarda de su disposicin o administracin de su patrimonio
derecho a la vida, en tanto no han demostrado no pueden ser aplicadas por jueces peruanos,
en el tiempo una conducta dirigida a la tutela pues ello afectara el principio de soberana ju-
real y efectiva de los derechos fundamentales rdica y, en consecuencia, vulnerara el dere-
de sus ciudadanos; al haber permitido, segn cho al debido proceso. Atendiendo al criterio
dio cuenta la comunidad internacional, ejecu- sealado, el Tribunal procede a ordenar al Tri-
ciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias. gsimo Stimo Juzgado Especializado en lo
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima
2. Afectacin del principio de soberana que devuelva y se abstenga de tramitar cual-
jurdica quier otra carta rogatoria remitida por el rga-
no jurisdiccional espaol al mencionado juzga-
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronun-
do penal de Lima.
ciado sobre la aplicacin de ciertas medidas res-
trictivas de derechos fundamentales que no es- Cabe destacar el hecho de que el Colegiado
tn reguladas en el Derecho nacional y que, en no delimita el contenido del principio de sobe-
consecuencia, afectan el principio de soberana rana jurdica, ni el acto lesivo que motivara
jurdica. As lo seal en el caso Henry Eduardo el inicio de un proceso constitucional, como
Urtecho Jara, recada en la STC Exp. N 01750- el de amparo, a fin de evitar la aplicacin del
2011-PA/TC, similar a uno resuelto anteriormen- artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucio-
te por el Colegiado en el ao 2010 (STC Exp. nal. La misma crtica se puede realizar al an-
N 5761-2009-PHC/TC). lisis efectuado por el Tribunal a la violacin al

A Nlisis penal y procesal penal
debido proceso. Al parecer el Colegiado le da Tras ello, la causa fue sometida nuevamente
el carcter de derecho fundamental al princi- a votacin, declarndose improcedente el ex-
pio de soberana jurdica y, por ende, lo tu- tremo de la pretensin que pretenda lograr
tela a travs del proceso de amparo; segn la prescripcin de los delitos cometidos por
aparece, por ejemplo, en los votos singula- Schtz, con cuatro votos singulares (Urvio-
res de los magistrados Urviola Hani y Vergara la Hani, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos
Gotelli. y Calle Hayen), mantenindose los tres que
votaron por la estimacin (lvarez Miranda,
3. Suspensin del plazo prescriptorio Mesa Ramrez y Eto Cruz). La razn que mo-
El empresario Ernesto Csar Schtz Land- tiv que la causa fuese desestimada es una de
zuri, procesado como cmplice de Vladimi- orden procesal: la Resolucin de fecha 21 de
ro Montesinos Torres por el delito de pecula- noviembre de 2006 fue apelada fuera del pla-
zo legalmente establecido en la norma proce-
do, por recibir diez millones de dlares para
sal penal, es decir, se incumpli con el requisi-
cambiar la lnea periodstica del canal de te-
to de firmeza contemplado en el artculo 4 del
levisin del cual era propietario, present
Cdigo Procesal Constitucional.
una demanda de hbeas corpus recada en
el Exp. N03681-2010-PHC/TC, publicada Ahora bien, el voto conjunto de los magistra-
el 22/05/2012 en la pgina web del Tribunal dos lvarez Miranda, Mesa Ramrez y Eto
Constitucional. Cruz consider que la suspensin de la pres-
cripcin de la accin penal, en este caso, fue
En este caso se trat de determinar principal- arbitraria, en tanto la motivacin de la resolu-
mente la constitucionalidad de la suspensin del cin no se ajustara al supuesto previsto en el
plazo prescriptorio de la accin penal ordenada artculo 84 del Cdigo Penal para su declara-
en el proceso penal seguido en contra de Schtz cin legtima. Desde su perspectiva, la Sala
Landzuri; atendiendo a la calidad de reo contu- Penal emplazada habra vulnerado el derecho
maz que ostentaba por haber huido del pas, si- a la motivacin, pues existen causas estable-
tuacin que ha motivado el trmite de un proce- cidas en la ley que tienen por efecto interrum-
so de extradicin pasiva. En otras palabras, se pir o suspender el plazo de prescripcin, las
cuestionaba la resolucin judicial que suspendi cuales no habran sido sustentadas en la de-
el plazo prescriptorio de los delitos cometidos cisin cuestionada y por cuanto la contumacia
por el beneficiario, pues dicha resolucin impe- no debe ser entendida como un procedimien-
da que sus delitos prescriban mientras l man- to ajeno y distinto del proceso penal que justifi-
tuviese la condicin de contumaz y estuviese en que la suspensin de la prescripcin.
trmite el pedido de extradicin a Suiza.
Otra de las razones que sirvi de fundamen-
Ahora bien, el Tribunal Constitucional no fue to a los referidos magistrados para considerar
contundente al resolver la causa: en un pri- que la exclusin de la prescripcin no opera-
mer momento la demanda fue declarada fun- ba en este caso fue el hecho de que el delito
dada en parte (20/04/2012), con el voto de los imputado al beneficiario no constitua una gra-
magistrados lvarez Miranda, Mesa Ramrez ve violacin a los derechos humanos en los
y Eto Cruz, a pesar de que otros tres magis- trminos del Derecho Internacional, siguiendo
trados Urviola Hani, Beaumont Callirgos y la lnea jurisprudencial de la Corte Interameri-
Vergara Gotelli votaron por la improcedencia cana de Derechos Humanos (caso Albn Cor-
de la demanda. Hasta ese punto los votos es- nejo y otros vs. Ecuador, prraf. 111).
taban empatados. Posteriormente, se solici- El Tribunal Constitucional ha sealado incluso
t la aclaracin de esta resolucin, la que fue en ocasiones anteriores (STC Exp. N 04118-
desestimada. No obstante, luego el Colegiado 2004-HC/TC y STC Exp. N 07451-2005-PHC/
de oficio procedi a declarar la nulidad de su TC) que tratndose de reos contumaces, los
publicacin y notificacin (lo que constituye un plazos de prescripcin se interrumpen si es
acto harto cuestionable). que existen evidencias irrefutables de que el
278
anlisis y crtica
acusado rehye del proceso y hasta que el y trato justo e igualitario a los potenciales pro-
mismo se ponga a Derecho. Igualmente, ha veedores), contemplados en el artculo 76 de
precisado que la cuestin prejudicial y la pre- la Constitucin. Ello debido a que este deli-
rrogativa del antejuicio poltico son causales to se produce en el mbito de la contratacin
de suspensin de la prescripcin de la accin pblica.
penal.
Uno de los aspectos relevantes de esta sen-
4. Delito de colusin tencia es la diferenciacin que hace el Cole-
giado de los fines constitucionales que persi-
La demanda de inconstitucionalidad recada en guen especficamente la criminalizacin de
el Exp. N 00017-2011-PI/TC (29/05/2012), co- conductas colusorias con fines ilegales, de
nocida como caso Inconstitucionalidad de mo- aquellos que inspiran la persecucin de deli-
dificaciones introducidas por la Ley N29703, a tos que atentan contra la Administracin P-
travs de la cual se declar la inconstituciona- blica (principio de buen funcionamiento de la
lidad de la expresin patrimonialmente conte- Administracin Pblica y deber constitucional
nida en la modificacin introducida por la Ley de combatir todo acto de corrupcin). Recor-
N29703 (11/06/2011) al artculo 384 del Cdi- demos, al igual que lo hace el Tribunal en esta
go Penal. En consecuencia, se declar nulo y sentencia, que la decisin de poltica criminal
sin efecto legal este trmino, por lo que, si bien de persecucin penal de una conducta, o de
los jueces penales podrn aplicar esta disposi- dejar de hacerlo, es una atribucin del legisla-
cin, dicho trmino no deber tomarse en cuen- dor penal, funcin que, a su vez, est limitada
ta al momento del juzgamiento. por los principios constitucionales.
Igualmente, el Tribunal Constitucional confir- Y es que la configuracin de los tipos penales
ma la constitucionalidad de la despenalizacin debe respetar el marco constitucional vigente
del supuesto simulado del delito de trfico de integrado por derechos fundamentales, princi-
influencias, en tanto el Ministerio Pblico no pios limitadores de la potestad punitiva y bie-
argument de manera suficiente esta preten- nes constitucionales cuya proteccin decidi el
sin. Y es que la Convencin de las Naciones legislador a travs de los tipos penales, como
Unidas contra la Corrupcin, nica norma in- los fines de la pena y la seguridad jurdica.
vocada para cuestionar el artculo 400 del C- Por otro lado, la introduccin del trmino pa-
digo Penal, no obliga al Estado peruano a ti- trimonialmente resulta contraria al artculo 3
pificar de una determinada forma el delito de de la Convencin de las Naciones Unidas con-
trfico de influencias. tra la Corrupcin, tal como precisa el Tribunal,
En cuanto a los cuestionamientos realizados puesto que establece que no es necesario que
al artculo 384 del Cdigo Penal, este tipifica el los delitos que contiene produzcan un dao
delito de colusin, especficamente contra la patrimonial al Estado.
modificacin que introdujo el elemento de de- Otro de los temas sobre los cuales se pronun-
fraudacin patrimonial (concurrencia de un cia el Tribunal Constitucional es la tipificacin
efectivo dao patrimonial al Estado). del delito de trfico de influencias en su mo-
Entrado al anlisis de la constitucionalidad del dalidad simulada, regulado en el artculo 400
trmino patrimonialmente, el Colegiado pre- del Cdigo Penal, introducido igualmente por
cis que su inconstitucionalidad est relacio- la Ley N 29703.
nada con la finalidad del tipo penal en cues- Sobre el particular, el Colegiado seal que
tin, que no solo busca evitar la generacin de no sancionar este supuesto tpico a diferen-
un perjuicio econmico efectivo al Estado in- cia del que tipifica las influencias reales no
mediatamente, sino que no se vace de con- es inconstitucional, pues esta decisin le com-
tenido los principios constitucionales que rigen pete al legislador y forma parte de su mbito
la contratacin pblica (transparencia en las de libre configuracin. Cabe precisar que res-
operaciones, imparcialidad, libre competencia pecto a este extremo el Tribunal tambin hizo

mencin a la insuficiencia probatoria del Minis- pena de cadena perpetua al artculo 29 del C-
terio Pblico que solo sustentaba su preten- digo Penal, el Tribunal explic que esta norma
sin en la Convencin de las Naciones Unidas solo incorporaba esta pena como una forma
contra la Corrupcin. de materializar una pena privativa de libertad,
lo que no altera de ningn modo su rgimen
Desde la perspectiva del Colegiado, dicha si- (Decreto Legislativo N 921). Al respecto, pre-
tuacin no supone, en modo alguno, un im- cis que al cuestionarse el sistema de revisin
pedimento para que el legislador retorne a de la pena, este no alude a la norma en cues-
la redaccin anterior, ya que en este caso se tin, sino a la eficacia del procedimiento con-
persegua la sancin de la constitucionalidad templado en el referido Decreto Legislativo
o inconstitucionalidad de un supuesto de des- N921, lo que supone la evaluacin de casos
penalizacin, lo que no supone la inconstitu- hipotticos, por lo que este extremo de la de-
cionalidad de dicha conducta. Visto as, tras manda fue desestimado.
comparar el contenido de este instrumento in-
ternacional, el Colegiado advirti que de su Tambin se cuestion el pago de la reparacin
contenido no puede desprenderse una obliga- civil o la presentacin de una fianza en el caso
cin directa del Estado para tipificar el trfico de los condenados insolventes, considerado
de influencias de un determinado modo. como un requisito para la concesin del bene-
ficio penitenciario de liberacin condicional. Al
5. Criminalidad organizada respecto, se determin que con la entrada en
vigencia de la Ley N 29423, el artculo 3 del
Este ao las demandas de inconstitucionali- Decreto Legislativo N 985 qued derogado, y
dad tambin abordaron algunas materias peen tanto se trataba de una norma que regula-
nales. As tenemos el caso Inconstituciona- ba las condiciones para acceder a la liberacin
lidad de decretos legislativos para combatir condicional, esto es, una norma de naturaleza
la criminalidad, donde se cuestionaba el pa- procesal, se encuentra sujeta al principio tem-
quete de medidas adoptado en el ao 2008 pus regit actum, por lo que se produjo la sus-
por el Poder Ejecutivo para enfrentar efecti- traccin de la materia justiciable.
vamente la criminalidad organizada, recada
en el Exp. N 00012-2011-PI/TC, publicado el Adicionalmente, en cuanto a la exigencia del
10/08/2012 en la pgina web del Colegiado pago de la reparacin civil como requisito
Constitucional. para la concesin de dicho beneficio, se ex-
plic que no est disociada de los fines cons-
Entre los principales aspectos que aborda esta titucionales de la pena, por el contrario, per-
sentencia encontramos el relacionado con el mite la internalizacin del sentenciado de las
establecimiento de regmenes penitenciarios. consecuencias de su accionar ilcito frente a
Aqu el Tribunal Constitucional advirti que a los afectados e inicie el proceso de resociali-
fin de evitar que desde el interior de dichos es- zacin reparando el dao ocasionado. As, a
tablecimientos se dirija la comisin de actos travs de la reparacin civil se cumpliran los
delictivos, la modificacin de las reglas de cla- fines de la pena, lo que no genera una lesin
sificacin de los regmenes penitenciarios era del principio que prohbe la prisin por deudas.
constitucionalmente vlida, en tanto permita
que, a travs de un marco legal constitucional, Por otro lado, lo relacionado con la improce-
las autoridades penitenciarias adopten aque- dencia de beneficios penitenciarios para los
llas medidas que estimen necesarias para la condenados por el delito de terrorismo, el Tri-
separacin de los internos que integren orga- bunal consider que, tras la modificacin que
sufri el artculo 4 del Decreto Legislativo
nizaciones criminales, evitando de este modo
N985 con la entrada en vigencia del artculo
que las estructuras organizadas del crimen si-
2 de la Ley N 29423, se uniformiz la aplica-
gan operando.
cin de estos beneficios a todos los condena-
Por otro lado, respecto al artculo 2 del De- dos por este delito, por lo que no se produ-
creto Legislativo N 982, que reincorporaba la cira ninguna afectacin del principio derecho
280
anlisis y crtica
de igualdad. Igualmente, seal que si se en- competencias a la autoridad penitenciaria se

tiende que esta norma est sujeta al principio cumplira con dos fines constitucionales: res-
tempus regit actum, y que la nica disposicin guardar el bien jurdico seguridad ciudadana
transitoria de la Ley N 29423 ha estableci- e impulsar la rehabilitacin de internos que no
do que los beneficios penitenciarios otorga- revistan mayor gravedad.
dos a los sentenciados por el delito de terroris-
mo continan rigindose por las normas bajo 6. Principio de congruencia y acusacin
las cuales les fueron concedidos, entonces se fiscal
habra generado la sustraccin de la materia El Tribunal Constitucional desestim, a travs
justiciable. de la STC Exp. N 03859-2011-PHC/TC, pu-
Ahora bien, respecto a los efectos del artculo blicada el 12/10/2012, la demanda de hbeas
2 de la Ley N 29423, no se vulner el principio corpus presentada por Pantalen Huayhua
derecho de igualdad en tanto no se propuso Lpez, mando poltico del destacamento
en la demanda un trmino de comparacin v- N18 de Sendero Luminoso, conocido como
lido, ya que debera tratarse de delitos de la Comandante Ral, quien fue sentenciado
misma familia de ilcitos, pues de otro modo no por la Sala Penal de Terrorismo hoy Sala Pe-
es viable analizar si frente a dos situaciones nal Nacional a cadena perpetua por el delito
iguales, con propiedades semejantes, el legis- de terrorismo agravado (artculo 3, literal a
lador actu del mismo modo. En esta oportu- del Decreto Ley N 25475). En este proceso
nidad, dicho trmino de comparacin no repa- se buscaba anular el fallo, pues ello lesionara
raba en la conducta sancionada ni en el bien sus derechos al debido proceso, de defensa y
jurdico protegido, ya que se refera al rgimen a la libertad personal, as como a los principios
aplicable a los condenados por delitos distin- acusatorio y contradictorio, a la presuncin de
tos a los de terrorismo y traicin a la patria. La inocencia y a la congruencia entre la imputa-
inexistencia entre ellos de la afectacin de bie- cin y el fallo, al habrsele condenado por un
nes jurdicos semejantes impide observar la delito distinto al contenido en la acusacin fis-
existencia de una diferenciacin jurdicamente cal (delito de terrorismo, tipificado en los arts.
relevante en el diseo de las polticas pblicas 2 y 5 del Decreto Ley N 25475).
en materia de regmenes penitenciarios.
Para el Alto Tribunal el principio de congruen-
Otro aspecto relevante que est relaciona- cia supone que la calificacin jurdica debe
do con el Derecho premial es la precisin que considerar el planteamiento del Ministerio P-
hace el Tribunal Constitucional de que el legis- blico contenido en la acusacin fiscal. No obs-
lador est constitucionalmente habilitado para tante ello, el juez est facultado para apartarse
establecer o impedir el acceso legal a los be- de los trminos de la acusacin fiscal siempre
neficios penitenciarios. Esta decisin consti- que respete determinados lmites: no podrn
tuye parte de la poltica de desaliento que la variar los hechos del caso, el derecho de de-
pena debe cumplir, considerando sobre todo fensa no podr verse afectado, ni tampoco el
la importancia de los bienes jurdicos en juego. principio contradictorio.
Finalmente, en cuanto a la competencia para De este modo, el Colegiado convalida que
evaluar, clasificar y ubicar a los reclusos y pro- no exista concordancia entre la acusacin y
cesados vinculados a organizaciones crimi- la sentencia, por lo que esto no ser consti-
nales, incorporados por los artculos 11-B y tucional si es que los hechos por los cuales
11-C del Cdigo de Ejecucin Penal, median- el procesado tuvo oportunidad de defenderse
te los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo
constituyen circunstancias jurdicamente rele-
N984, el Alto Tribunal consider que se afec-
vantes del tipo penal por el cual fue finalmen-
t levemente el principio de presuncin de ino-
te condenado.
cencia, pues sus efectos no se proyectan a la
decisin que pudiese adoptarse en el proce- Al respecto, el Colegiado reafirma que el de-
so penal. Adems de que al otorgrsele estas recho de defensa no se ve afectado ante toda

contradiccin entre los trminos de la acusa- As, la beneficiaria sostena que la Sala Penal
cin y lo finalmente resuelto, sino que existen emplazada fundamenta la condena que se le
determinados supuestos de desvinculacin no impuso en la actuacin del informe de presun-
proscritos. cin de delito elaborado por la Sunat que tie-
ne la calidad de pericia de parte, sin que, en el
En el caso concreto, el Colegiado estim que
transcurso del juicio oral, se haya actuado la
la Sala Penal Nacional no vulner los dere-
pericia ordenada por la Sala (medio probatorio
chos del beneficiario al condenarlo a cadena
que evidenciara la culpabilidad de la acusada
perpetua por el delito de terrorismo agravado,
por considerarlo dirigente de una organizacin en el proceso penal), situacin que afectara
terrorista (artculo 3, literal a del Decreto Ley su derecho al juez imparcial.
N 25475), a pesar de que los trminos de la El Colegiado observ, al analizar la deman-
acusacin fiscal estaban relacionados con la da, que el fiscal solicit una pericia judicial,
comisin de los delitos de colaboracin con el pero que esta no fue ratificada en el juicio oral,
terrorismo y afiliacin a organizaciones terroris- porque la Sala encargada decidi desecharla
tas (artculos 2, 4 y 5 del mismo decreto ley). En al plantear la nulidad del informe presentado
efecto, este conoca la imputacin que se le ha- por la Sunat, hecho que consider equvoco
ca (dirigir el destacamento 18 del Partido Co- en tanto se trata de la entidad especializada
munista del Per-Sendero Luminoso), circuns- en estos temas, por lo que le otorg carcter
tancia jurdicamente relevante y de la cual tuvo de prueba plena. Esta decisin fue entendida
oportunidad de defenderse, pues los hechos como errada por el Alto Tribunal en la medida
imputados eran los mismos. De este modo, si en que dicha pericia fue efectuada por la parte
existi la posibilidad real y efectiva de defender- agraviada en el proceso penal, vulnerando el
se en el proceso y responder a las imputacio- derecho al juez imparcial.
nes realizadas en su contra no se produjo vul-
neracin de derechos constitucionales alguna. Por lo tanto, decidi declarar la nulidad de la
sentencia condenatoria y su confirmatoria y or-
II. Derecho Procesal Penal y justi- den que el proceso regrese al estado en que
cia constitucional se produjo el referido vicio procesal, esto es,
orden que se acte la mencionada pericia y
1. Valoracin de pericias de parte y debi- que el proceso contine su curso.
do proceso
El Tribunal Constitucional se pronunci res- 2. Plazo razonable del proceso penal y eje-
pecto al tema de la presentacin, actuacin y cucin de sentencias constitucionales
valoracin de las pericias de parte en el proce- El Tribunal Constitucional ha continuado re-
so penal en el caso Lina Del Carmen Amayo solviendo demandas de hbeas corpus inter-
Martnez, recado en el Exp. N 02568-2011- puestas por procesados por corrupcin del go-
PHC/TC, proceso originado en una sentencia bierno del ex Presidente Fujimori. Este es el
del ao 2006 emitida por la Tercera Sala Penal caso de Julio Rolando Salazar Monroe, quien
de La Libertad, en la que se conden al recu- ha cuestionado en ocasiones anteriores a tra-
rrente por el delito de defraudacin tributaria, vs de la va constitucional el proceso penal
ocultamiento de ingresos y no entrega de re- seguido en su contra. As, en esta ocasin el
tenciones efectuadas en agravio del Estado. Tribunal resolvi el RAC que se present a fa-
La beneficiaria solicit la nulidad de las resolu- vor de ejecucin de la STC Exp. N 05350-
ciones de la Sala Transitoria Penal de la Cor- 2009-PHC/TC, emitida un tiempo atrs.
te Suprema de Justicia, en las que se confirm
la validez de la sentencia condenatoria de pri- La sentencia cuya ejecucin se solicita le or-
mera instancia, y adicionalmente solicit la nu- den a la Sala Penal Especial de la Corte Su-
lidad de la Resolucin Ministerial que cancel perior de Justicia que emita sentencia en el
su ttulo de notaria por tener una condena fir- proceso seguido en contra de Salazar Mon-
me por delito doloso. roe en el plazo de sesenta (60) das bajo
282
anlisis y crtica
apercibimiento de sobreseer la causa. Segn Los hechos del caso son los siguientes: Alberto
se desprende de los actuados, la Sala habra Quimper cumpla la medida de arresto domici-
emitido sentencia durante el plazo estableci- liario desde el 22 de octubre de 2008, por lo
do por el Tribunal Constitucional; sin embar- que el plazo legal de 36 meses habra venci-
go, en el nterin, el beneficiario interpuso re- do el 21 de octubre de 2011; correspondiendo
curso de nulidad cuestionando la decisin, su inmediata liberacin, a excepcin de que se
el que hasta la fecha de resolucin no haba haya incumplido alguna de las reglas de con-
sido resuelto, lo que afectara su derecho al ducta impuestas y comprendidas en el aperci-
plazo razonable. bimiento cursado al beneficiario.
El criterio destacado en este caso por el Tri- Esta demanda est relacionada con un hecho
bunal es que no solo la parte resolutiva de las de pblico conocimiento ocurrido en agosto de
sentencias es la que vincula, sino tambin los 2009: el beneficiario fue captado por un me-
fundamentos del fallo. Es por ello, que si la radio de comunicacin en un restaurante cuan-
zn por la cual sustent una decisin anterior do retornaba de una diligencia judicial, contra-
favorable al beneficiario, fue evitar la lesin de viniendo as una regla de conducta impuesta,
su derecho al plazo razonable; entonces ca- situacin que determin la revocacin de su
detencin domiciliaria por un mandato de pri-
rece de sentido que con el recurso de nuli-
sin preventiva.
dad interpuesto este plazo se dilate ms, pro-
ducindose la vulneracin que justamente se El argumento de la mayora se inclin por con-
buscaba evitar. siderar que este hecho no contravena las re-
glas de conducta impuestas a Quimper He-
No obstante lo sealado, la omisin que se
rrera, pues era claro que este se encontraba
genera al no haber pronunciamiento supremo bajo custodia policial, por estar bajo detencin
definitivo impide que cese la vulneracin, si- domiciliaria, y por ende no tena pleno dominio
tuacin que no fue prevista por el Colegiado al de su libertad ambulatoria, por lo que, en prin-
resolver la demanda anterior, ya que el proce- cipio, no le eran imputables las demoras en su
so se encontraba en primera instancia. Sien- traslado.
do as, lo dispuesto en el fallo no le alcanza-
ba a las siguientes etapas del proceso, pues el A estos efectos, el Constitucional estim rele-
plazo establecido por el Tribunal resultaba de- vante, para determinar si se produjo o no un
masiado breve para la resolucin de un recur- abandono del arresto domiciliario, conside-
so de nulidad. Ello sin desmerecer que coinci- rar si el procesado estuvo en todo momento
dimos con la idea de que a la Sala Suprema bajo custodia policial. Acreditado ello (esto es,
le alcanzan los argumentos expuestos en la que el procesado sali y retorn a su domicilio
sentencia, los cuales deberan ser tomados en conducido por resguardo policial para dirigir-
cuenta al momento de resolver la causa por dise a una diligencia judicial), no existira un in-
cumplimiento de la reglas de conducta; lo que
cha instancia.
torna arbitraria la privacin de la libertad del
3. Detencin domiciliaria beneficiario, ordenando su inmediata excarce-
lacin, lo que no supone su exclusin del pro-
Uno de los casos ms emblemticos emitidos ceso penal, sino solo el vencimiento del plazo
por el Tribunal Constitucional este ao es el de de detencin domiciliaria sumado al de deten-
Alberto Quimper Herrera (STC Exp. N 02641- cin preventiva que se orden en su contra;
2012-PHC/TC, publicada el 16/10/2012), motivo por el cual debe continuar el proceso
quien aleg la vulneracin de su derecho a la en libertad, sometido a un mandato de com-
libertad personal al habrsele impuesto man- parecencia simple, el que podr ser revoca-
dato de detencin a pesar de haber vencido do (el juez puede aplicar los apremios legales
los plazos legales de su detencin domicilia- que considere pertinentes para lograr la suje-
ria, cuando corresponda que se ordene su li- cin del imputado al proceso) si el beneficiario
bertad con comparecencia simple. rehye de la accin de la justicia.

III. Derecho de Ejecucin Penal y interesar qu acto origin la restriccin de la li-

justicia constitucional bertad ambulatoria, o si esta es provisional o
no. Esto supone un deber especial de protec-
1. Administracin Penitenciaria y trata- cin de sus derechos, por parte del Estado, lo
miento mdico de reclusos cual implica que las condiciones y/o formas en
El Tribunal Constitucional se ha pronuncia- las que su permanencia en el establecimiento
do en muchas ocasiones sobre el deber de la penitenciario se lleve a cabo no debern agra-
Administracin penitenciaria de convertirse en varse de manera ilegal o arbitraria.
el garante de los derechos de los reclusos, los As, las autoridades penitenciarias estn en
que, a pesar de estar privados de su libertad condiciones de adoptar aquellas medidas ne-
locomotora, no lo estn del goce de otros de-
cesarias para preservar los derechos funda-
rechos fundamentales de primera importancia
mentales de los internos, siempre que ad-
como es el caso de la salud. Ello ocurre en el
viertan elementos razonables de un eventual
caso Luis Alberto Otoya Lpez, resuelto a tra-
peligro en el que estos se puedan encontrar.
vs de la STC Exp. N 02775-2011-PHC/TC,
Estas modificaciones debern responder evi-
publicada en el 12/03/2012, en el cual el be-
dentemente a criterios de razonabilidad y
neficiario solicit su traslado de un estableci-
proporcionalidad.
miento penitenciario en la ciudad de Puno a
otro en Lima, en atencin a que, tal como se El Tribunal Constitucional desestim esta de-
desprende de un informe de la Administracin manda, pues consider que no es competen-
Penitenciaria, la primera de estas regiones no cia de la justicia constitucional determinar el
contaba con especialistas en nefrologa que le lugar especfico en donde deba realizarse el
permitieran recibir un tratamiento adecuado y tratamiento mdico requerido por un recluso,
oportuno. mxime si la Administracin Penitenciaria no
Al respecto, cabe precisar que el beneficiario ha mostrado una actuacin renuente a otor-
haba sido anteriormente diagnosticado por la garlo. Esta decisin, como se seala, corres-
Junta Mdica Penitenciaria del establecimien- ponde a los mdicos especialistas, quienes
to La Capilla de Juliaca, entidad de salud dependiendo de la urgencia del caso y/o de
que sugiri su traslado a un hospital de nivel las necesidades clnicas de la enfermedad que
IV especializado, situacin que fue puesta en padece el interno determinarn el tratamiento
conocimiento del Director de Tratamiento del y el lugar en donde este deba prestarse.
INPE, sin que a la fecha de interposicin de Un elemento que nos parece interesante des-
la demanda se haya resuelto este pedido. Si tacar de este pronunciamiento es la exhorta-
bien el actor permaneci temporalmente en el cin que hace el Colegiado al Estado a fin de
establecimiento de Piedras Gordas para la que asuma no solo una poltica pblica desti-
realizacin de una serie de diligencias judicia- nada a la tutela de quienes cumplen una con-
les, el Director de tratamiento de ese estable- dena, sino tambin de quienes se encuentran
cimiento penitenciario no recomend su tras- privados de su libertad por otras razones.
lado permanente con fines mdicos, sino que,
por el contrario, mediante un acta de Junta 2. Traslado a un establecimiento penal
Mdica se recomend su evaluacin y trata- militar y el uso de locutorios
miento en un hospital del Minsa, pero sin in-
dicar el lugar especfico en donde este deba En el caso Vctor Ariza Mendoza, recado en
realizarse. el Exp. N 04383-2011-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional desestim la demanda, ya que
El Tribunal reitera que el Estado tiene la obli- la determinacin del lugar especfico donde
gacin de garantizar adecuadamente el bie- este cumplira su condena haba sido estable-
nestar de las personas privadas de libertad cido en la sentencia condenatoria dictada en
(es decir, si esta se halla recluida en un es- su contra, lo que no afecta el derecho de defen-
tablecimiento penitenciario o de custodia) sin sa y a no ser objeto de un tratamiento carente
284
anlisis y crtica
de razonabilidad y proporcionalidad respecto y proporcional en la forma y condiciones que

de la forma y condiciones en que cumple su cumple su condena. El Colegiado desestim
pena. Y es que, segn seal, no fue notifica- estas pretensiones, pues consider que deter-
do de su traslado al Establecimiento Penal Mi- minar a quien le correspondera establecer su
litar Punta Lobos para cumplir su condena y clasificacin y si le es aplicable a su caso el
tampoco se le comunic sobre la ejecucin de Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal,
las penas accesorias que se le impusieron (in- es un asunto de mera legalidad que debe ser
habilitacin, privacin de grados militares y ex- resuelto por la autoridad penitenciaria corres-
pulsin de los institutos armados). pondiente y no por el juez constitucional.
En cuanto a la notificacin de las penas ac- Respecto al uso de locutorios, si bien estamos
cesorias impuestas, el Colegiado seal que ante un acto de agravamiento de las condicio-
al no existir conexin con la libertad personal nes carcelarias del beneficiario, ello se justi-
no se vulneraba derecho fundamental alguno. fica en la necesidad de resguardar la seguri-
Otro aspecto cuestionado est relacionado dad penitenciaria, pues tras una inspeccin
con el rgimen carcelario impuesto (Rgimen previa se hall informacin clasificada y secre-
Cerrado Especial A) y el uso de locutorios, ta de inteligencia, por lo que la adopcin de
actos que segn aleg Ariza lesionaran una medida como esta no resulta irrazonable
su derecho a tener un tratamiento razonable ni desproporcionada.

Anlisis penAl
y procesAl penAl
A Nlisis peNAl y procesAl peNAl
ANlISIS Y cRTIcA
programa penal de la constitucin

poltica de 1993 y el derecho penal
constitucional peruano
Andr sotA sncHeZ*
El autor nos seala que existe una estrecha relacin entre la Constitucin y
el Derecho Penal, pues no podra orientarse la poltica criminal del Estado ni
resuMen
la aplicacin del Derecho Penal sin observarse las prescripciones dispuestas
por la Constitucin. Adems, indica que en nuestro pas se est presentando
la constitucionalizacin de la legislacin penal, por lo que deber observarse
el principio de supremaca normativa de la Constitucin y el principio de in-
terpretacin de conformidad con esta.
introduccin prohibiciones de legislar en materia penal, que

toma el nombre de lo constitucionalmente
La consolidacin del Estado Constitucional y
prohibido; y, por ltimo, el amplio margen de
Democrtico de Derecho obliga al legislador,
actuacin del legislador democrtico se cir-
al aplicador del Derecho, al intrprete, y en
cunscribir dentro de lo constitucionalmente
concreto a todo poder pblico y a privados, a
posible.
respetar, aplicar y hacer cumplir los postula-
dos de la Constitucin Poltica. Sin embargo, este marco de actuacin del le-
gislador dentro de lo constitucionalmente po-
Esta vinculacin se ve especialmente en ma-
sible no es del todo libre, pues se encuentra
teria penal, ya que las tensiones con los de-
vinculado por determinados principios y pos-
rechos fundamentales son ms frecuentes. En
tulados que conforman el Programa Penal de
este sentido, solo el correcto entendimiento del
la Constitucin, sobre la base del cual el legis-
Estado Constitucional y de la Constitucin Po-
lador penal ha de orientarse a efectos de la
ltica podra dar luces de solucin al problema.
tipificacin de conductas y el establecer san-
Esto nos lleva a reconocer que en la Consti- ciones penales. Asimismo, el legislador penal
tucin existen mandatos legislativos en mate- ha de prestar observancia y cumplimiento de
ria penal de obligatorio cumplimiento para el los principios penales constitucionales y dis-
legislador, que toma el nombre de lo consti- posiciones constitucionales que conforman el
tucionalmente necesario, pero tambin hay Derecho Penal de la Constitucin.
* Miembro del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y
miembro del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de esta misma casa de estudios.
286
anlisis y crtica
I. RELACIONES ENTRE LA CONSTITU- el constitucionalismo (en adelante el paradig-

CIN Y EL DERECHO PENAL ma clsico) puede resumirse en las siguientes
dos tesis: (1) el ius punendi es una fuente de
1. El cambio de paradigma constitucio- peligro para los derechos fundamentales, y (2)
nal: La Constitucin y los derechos es necesario contar con arreglos instituciona-
fundamentales como fundamento del les para controlar esos peligros2.
ius punendi
Las dos tesis expuestas del paradigma clsico
Como bien lo viene reconociendo el Tribunal estn bsicamente referidos a las relaciones
Constitucional en reiterada doctrina jurispru- entre los derechos fundamentales con el ius
dencial, el trnsito del Estado Legal de Dere- punendi estatal, en donde lo que se va a dis-
cho al Estado Constitucional de Derecho su- cutir es la legitimidad de este ltimo.
puso, entre otras cosas, abandonar la tesis
segn la cual la Constitucin era entendida Ahora bien, para el paradigma clsico el hecho
como una norma poltica, compuesta nica- que el ius punendi se concrete en la afecta-
mente por una serie de disposiciones orien- cin de intereses individuales fundamentales
tadoras de la labor de los poderes pblicos, no implica sin ms su ilegitimidad. El para-
para consolidar la doctrina conforme a la cual digma clsico es liberal, no anarquista. Des-
la Constitucin es tambin una norma jurdi- de su punto de vista, esa afectacin es leg-
ca, esto es, una norma con contenido dispo- tima en la medida en que resulta necesaria
sitivo capaz de vincular a todo poder (pblico para mantener la vigencia de un orden norma-
o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es tivo legtimo3. Dicha legitimacin estaba some-
decir, signific superar la concepcin de una tida a ciertos parmetros normativos de legi-
pretendida soberana parlamentaria, que con- timacin, lmites al ius punendi, conformados
sideraba a la ley como la mxima norma jurdi- por los propios derechos fundamentales (en-
ca del ordenamiento, para dar paso al principio tendemos que por su contenido mnimo irre-
jurdico de supremaca constitucional, confor- ductible) y por los principios de culpabilidad y
me al cual, en el orden formal y sustantivo pre- proporcionalidad.
sidido por la Constitucin Poltica no existen Sin embargo, en el cambio de paradigma, y
soberanos, poderes absolutos o autarquas. sobre la base del entendimiento del principio
Todo poder, tambin el Poder Legislativo, de- de fuerza normativa de la Constitucin, el ius
vino a configurar en un poder constituido por punendi ya no se legitima por el hecho de no
la Constitucin y, por consiguiente, limitado e afectar aquel contenido esencial de los dere-
informado, siempre y en todos los casos, por chos fundamentales (legitimacin negativa),
el contenido jurdico-normativo de la Constitu- sino que ahora su legitimacin se concretar
cin Poltica1. en la medida que atienda a la proteccin de los
derechos fundamentales.
En la evolucin del Estado Legal al Esta-
do Constitucional tambin podemos observar En palabras de Bascun, el ius punendi no
la evolucin del paradigma clsico del Dere- es un peligro, sino un medio de proteccin
cho Penal al moderno paradigma del Dere- de los derechos fundamentales. De estos ya
cho Penal en sus relaciones con la Constitu- no se derivan prohibiciones de su ejercicio,
cin. El discurso heredado de la Ilustracin y sino deberes de punicin4 y proteccin. Estos
1 Vide STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, caso Pedro Andrs Lizana Puelles, f. j. 3; STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, caso De-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Polica, f. j. 3.
2 BASCUN RODRGUEZ, Antonio. Derechos fundamentales y Derecho Penal. En: Revista de Estudios de Justicia.
N 9, Ao 2007, Universidad de Chile, p. 47.
3 dem.
4 Ibdem, p. 49.

deberes implican la obligacin de prestaciones como resulta obvio, del valor vinculante y nor-
normativas por parte del Estado y la obligacin mativo que actualmente se le atribuye a la
de hacer ejercicio del ius punendi. Constitucin Poltica, entendindola como nor-
ma jurdica y poltica vinculante in toto6.
2. Programa Penal de la Constitucin
Poltica Y es que a partir de la segunda mitad del si-
glo pasado se ha desarrollado todo un movi-
No cabe duda que en el actual Estado Cons- miento doctrinal que asigna a la Constitucin
titucional de Derecho, la Constitucin Poltica el papel de fundamento y referencia bsica de
ocupa un papel protagnico en la toma de de-
la ley penal. Dado que aquella asegura la uni-
cisiones polticas y jurdicas, as como en la
dad del ordenamiento sobre la base de un or-
interpretacin y aplicacin del Derecho, es-
den de valores y no sobre simples reglas for-
pecialmente en lo referido al Derecho Penal,
males de produccin de normas, esos mismos
por ser este el cual siempre entra en conflicto
valores vinculan tambin al Cdigo Penal que
con los postulados bsicos de la Constitucin
y limita, por su propia naturaleza, los derechos no puede sino adaptarse al programa penal
fundamentales de la persona, como el dere- constitucional7.
cho a la libertad personal. Se trata de plantear una cuestin mucho ms
Se reconoce que hoy en da existe un amplio radical: si no es posible o, ms bien, si no es
consenso en estimar que un poder del Estado necesario encontrar en la Carta Constitucional
como es el punitivo tiene que tener definidos una especie de sntesis a priori, un modelo de
sus fines y, por tanto, los postulados o princi- intervencin penal que se imponga al Parla-
pios de su sistema de argumentacin y de apli- mento desde fuera, o desde arriba. Un progra-
cacin tanto en la fase legislativa como judi- ma ms o menos detallado que vincule al le-
cial a partir de la definicin y configuracin que gislador tanto respecto a los fines como a los
de ese poder del Estado hace la Constitucin, instrumentos de tutela. Despus, de este pro-
vinculacin que adems est garantizada por la grama o modelo se podran extraer tambin
atribucin de un control sobre el legislativo y los los lmites negativos a la intervencin penal:
jueces a un rgano supremo que es el Tribu- dentro, en esta medida, de un determinado
nal Constitucional5. Todo esto es consecuencia, diseo8.
5 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIVE, Juan Carlos; SERRANO
PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona,
p. 39.
6 Sobre este aspecto, vide HESSE, Konrad. La fuerza normativa de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucio-
nal. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 59-84. La fuerza y eficacia de la Constitucin descansan en
su vinculacin a las fuerzas espontneas y a las tendencias vitales de la poca, en su capacidad de desarrollar y coordinar
objetivamente estas fuerzas, para ser, por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones
sociales concretas. Pero la fuerza normativa de la Constitucin no se basa solamente en la adaptacin inteligente a las cir-
cunstancias. La Constitucin jurdica misma es capaz de convertirse en fuerza actuante cuando se sita en la disposicin in-
dividual del presente. Verdad es que por s sola no realiza nada sino que nicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza
actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regu-
lado por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base
a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto en la conciencia general y concretamente en la conciencia
de los responsables de la vida constitucional se halla viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la voluntad
de Constitucin.
7 TERRADILLOS BASOCO, Juan. Constitucin Penal. Los derechos de la libertad. En: El Sistema Penal y Estado de De-
recho. Ensayos de Derecho Penal. Ara, Lima, 2010, p. 21. Si bien es cierto que en la doctrina contempornea viene siendo
objeto de desarrollo el Derecho Penal Constitucional y el programa penal de la Constitucin, a partir de los postulados ela-
borados por Massimo Donini, tambin debemos tener en cuenta que las relaciones entre el Derecho Penal y Derecho Consti-
tucional vienen siendo objeto de estudio, aunque en forma muy somera, desde la poca de la Ilustracin. Cfr. TIEDEMANN,
Klaus. Constitucin y Derecho Penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucio-
nales, septiembre-diciembre, Madrid, 1991, pp. 145 y 146.
8 DONINI, Massimo. Un Derecho Penal fundado en la Carta Constitucional: razones y lmites. La experiencia italiana. En:
Revista Penal. N 8, Ao 2001, ISSN, pp. 24 y 25.
288
anlisis y crtica
Es decir, la premisa bsica de penal puede y debe tomar sus

un Programa Penal de la Cons-
titucin es entender que el legis-
[L]a premisa bsica de
un Programa Penal de la
decisiones y en el que el juez
penal ha de inspirarse para in-
lador se encuentra en la obliga- Constitucin es entender terpretar las leyes que le co-
cin de legislar en materia penal que el legislador se en- rresponda aplicar11.
tan solo a partir de los postula- cuentra en la obligacin
de legislar en materia pe- Ahora bien, este Programa Pe-
dos de la Carta Fundamental,
nal tan solo a partir de los nal de la Constitucin responde
en el sentido que esta ya no
postulados de la Carta a un determinado modelo de
constituye el lmite al ejercicio
Fundamental, en el senti- Constitucin establecido por
del ius punendi Estatal, sino que
do que esta ya no cons- el constituyente, el cual viene
actualmente debe entenderse
tituye el lmite al ejercicio a configurarse como Constitu-
como su fundamento mismo. del ius punendi sino que cin como Ley Marco12, en el
Precisamente a partir de esta debe entenderse como su sentido que dicho programa
nocin del fundamento de legis-
lar en materia penal, es que el
programa penal de la Constitu-
fundamento mismo.

constituye un marco normati-
vo compuesto por conjunto de
postulados poltico-jurdicos y
cin adquiere relevancia prctica y no terica.
poltico-criminales genricos, no se refiere a
De una lectura sistemtica y teleolgica de soluciones concretas de todos y cada uno de
nuestra Constitucin Poltica, vamos a poder los problemas del sistema punitivo.
apreciar que consagra determinados princi-
Es preciso sealar cuanto antes que este tipo
pios generales que vinculan tanto al legisla- de programa, tal y como argumentan quienes
dor como a los tribunales en la conformacin lo han elaborado (en todo o en parte) tendra
del ordenamiento jurdico, y dentro de este es- un fundamento estrictamente iuspositivista. Si
pecialmente al ordenamiento jurdico penal. no existe una Constitucin que permita justi-
A partir de este entendimiento es que en la ficar positivamente estos vnculos, dicho pro-
doctrina espaola se comenz a estudiar, de grama solo podra basarse en argumentos
la mano del profesor Arroyo Zapatero9, el de- de racionalidad cultural, sin la fuerza de la ley
nominado programa penal de la Constitucin, que es propia de las normas jurdicas y de las
entendiendo que resulta necesario estudiar la constitucionales en particular. El proyecto ex-
Constitucin poltica para extraer de su tenor trae su fuerza ideolgica y su proyeccin pol-
literal, de los principios generales que consa- tica, precisamente, de la racionalidad prejurdi-
gra10 y de su espritu lo que en doctrina viene ca: no del hecho de deducirse de un precepto
denominndose Programa Penal de la Consti- u otro. Sin embargo, su base epistemolgica
tucin. Por ello es que el concepto de Progra- se ha presentado y argumentado (con base
ma Penal de la Constitucin constituye el mar- en prrafos concretos de los artculos de la
co normativo en el seno del cual el legislador Constitucin) como estrictamente positiva13.
9 La investigacin que marc un antes y un despus en la doctrina espaola respecto a las relaciones entre la Constitu-
cin Poltica y el Derecho Penal, y que adems introdujo a debate el concepto Programa Penal de la Constitucin, la pode-
mos encontrar en: ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del Sistema Penal: El Programa Penal de la Cons-
titucin. En: Revista Jurdica de Castilla La Mancha. N 1, Ao 1987, pp. 97-112.
10 Obviamente, tambin se encuentran implcitos los principios penales constitucionales, los cuales a efectos de una poltica
criminal que maximice los alcances normativos de la Constitucin Poltica, sern de suma importancia en la configuracin
de un Programa Penal de la Constitucin, adems de ser parte integrante del Derecho Penal Constitucional. Sobre los prin-
cipios penales constitucionales vide BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi,
Argentina, 1999.
11 Vide BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIVE, Juan Carlos;
SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Ob. cit., p. 40.
12 Debemos precisar que en la dogmtica constitucional se encuentra plenamente aceptada la coexistencia de diversos mode-
los de Constitucin, segn la interpretacin que se haga de esta. En este sentido, pueden coexistir una Constitucin Progra-
ma o procedimiento y una Constitucin como ley marco.
13 DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 25.

II. PRINCIPIOS DEL PROGRAMA PENAL Principio de solidaridad: se afirma que la fi-
DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL nalidad de este principio es que en las rela-
PER DE 1993 ciones entre los miembros de la comunidad
A partir de un anlisis en su conjunto de nues- exista un nexo tico y comn, lo que lleva-
tra Constitucin Poltica, junto con los clsi- r a asumir que la sociedad es consustan-
cos criterios de interpretacin constitucional: cial a la existencia humana. Este principio,
principio de unidad de la Constitucin14, prin- promueve el cumplimiento de una serie de
cipio de concordancia prctica15, principio de deberes; entre ellos, el deber de la colecti-
correccin funcional16, principio de fuerza in- vidad de lograr el bien comn20.
tegradora17 y principio de fuerza normativa18,
sumado a los desarrollos de la doctrina juris- Principio de pluralismo: entendiendo que
prudencia del Tribunal Constitucional perua- el gobierno democrtico es un gobierno de
no como mximo rgano de interpretacin mayoras, este pierde sustento constitucio-
y aplicacin de la Constitucin Poltica, po- nal si no se encuentran plenamente garan-
demos afirmar que los principios que funda- tizados los derechos fundamentales de las
mentan nuestro ordenamiento jurdico consti- minoras21.
tucional y como subsistema: el ordenamiento
Principio de presuncin de inocencia: ex-
jurdico penal son los siguientes:
presamente recogido en el artculo 2, nu-
El principio-derecho de dignidad humana: meral 24, literal e) de la Constitucin
reconocido por el artculo 1 de la Constitu- Poltica.
cin poltica y en tanto principio acta a lo
largo del proceso de aplicacin y ejecucin Principio de proporcionalidad22: expresa-
de las normas por parte de los operadores mente reconocido por el artculo 200, nu-
constitucionales19. meral 6 de la Constitucin Poltica.
14 Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y siste-
mtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. Vide STC Exp. N 01091-2002-HC/TC, caso Vicen-
te Ignacio Silva Checa, f. j. 4.
15 En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su
interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que,
en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica
se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). Vide
STC Exp. N 1013-2003-HC/TC, caso Hctor Ricardo Faisal Fracalossi, f. j. 6.
16 Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competen-
cias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
Vide STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presi-
dente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno
Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales Ns015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, promulgadas por la Pre-
sidenta del Gobierno Regional de Hunuco.
17 El producto de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar
y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad. Vide STC Exp. N 0008-2003-AI/TC,
caso Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representacin de 5,728 ciudadanos, con-
tra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001; f. j. 8.
18 La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma
jurdica, vinculantein totoy no solo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego,
a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Vide STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, f. j. 5.
19 Sobre tal reconocimiento como principio general del ordenamiento jurdico constitucional, vide STC Exp. N 02273-2005-
PHC/TC, caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, f. j. 10.
20 Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurdico constitucional, aunque revidado de los derechos socia-
les por ser parte de su contenido esencial, vide STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, caso Jos Lus Correa Condori, f. j. 14.
21 Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurdico constitucional, vide STC Exp. N 00030-2005-PI/TC,
caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Re-
pblica contra la Ley N 28617, Ley que establece la Barrera Electoral, f. j. 15.
22 El presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionabilidad es siempre la presencia de dos principios consti-
tucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de los dos principios o bienes constitucionales. Vide STC Exp.
290
anlisis y crtica
Principio de razonabilidad23: expresamen- penal va a poder desarrollar la poltica crimi-

te reconocido por el artculo 200, numeral nal del Estado, sancionar conductas social-
6 de la Constitucin Poltica. mente daosas y orientar los fines del Dere-
cho Penal, en plena correspondencia con los
Principio de supremaca constitucional24:
postulados que manda la Constitucin y que
expresamente reconocido en el artculo 51
de la Constitucin Poltica. en virtud del principio de supremaca normati-
va, resultan vinculantes in toto. Resulta obvio,
A esta lista no excluyente de siete princi- pues, que con este nuevo concepto de progra-
pios constitucionales, la doctrina agrega que ma penal de la Constitucin se va a producir
tambin conforman el Programa Penal de la un proceso de constitucionalizacin del Dere-
Constitucin los siguientes principios: princi- cho Penal.
pio-derecho de igualdad (en la ley y ante la
aplicacin de la ley), tolerancia y promocin III. SOBRE EL DENOMINADO DERECHO
de la libertad25. PENAL CONSTITUCIONAL
Ya en este nivel de los principios generales
puede obtenerse criterios para configurar el 1. Concepto de Derecho Penal Constitu-
conjunto del sistema penal, su fundamento y cional y su distincin con el Programa
su funcin26, y es que nos encontramos fren- Penal de la Constitucin
te a aquellos principios que constituyen pos- Para conceptualizar al Derecho Penal Cons-
tulados poltico-jurdicos y poltico-criminales. titucional debemos partir relacionndolo con
Tan solo a modo de ejemplo, a partir de los el concepto de programa penal de la Consti-
principios de proporcionalidad y necesidad, se tucin, a efectos de encontrar el comn pun-
podra entender que el legislador penal al es-
to de partida.
tablecer la conducta prohibida, se encuentra
en la obligacin constitucional de limitar el de- La Constitucin poltica tiene determinadas
recho fundamental a la libertad personal tan disposiciones que, tanto directa como indirec-
solo en aras de alcanzar una mayor promocin tamente, conforman el sistema punitivo. Pues
de otro bien jurdico de relevancia constitucio- bien, los principios generales como postula-
nal. Asimismo, siguiendo esta lnea hipottica, dos poltico-jurdicos y poltico-criminales que
tambin cabra afirmar que el legislador penal conforman el denominado programa penal
debe orientar la poltica criminal del Estado en de la Constitucin, servirn para coadyuvar
aras de efectivizar los derechos fundamenta- a entender e interpretar dichas disposicio-
les y proscribir cualquier atentando contra la nes constitucionales; toda vez que una lectu-
dignidad humana, por ser esta el fundamento
ra atomstica y fraccionada de los preceptos
bsico de los derechos fundamentales.
constitucionales solo puede servir a la tenden-
En conclusin, queda claro que a partir del cia que siempre pretende neutralizar la carga
marco de principios enumerados el legislador innovadora que representa la Constitucin y,
N 01209-2006-PA/TC, caso Compaa Cervera Ambev Per S.A.C, f. j. 55. En materia penal, importa analizar la propor-
cionalidad de las penas, en abstracto en tanto a la configuracin legal de la sancin penal y en concreto en tanto a la deter-
minacin judicial de la pena.
23 El principio de razonabilidad exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger y promover
un fin constitucionalmente valioso. En esta perspectiva debe perseguirse garantizar un fin legtimo y adems de rango cons-
titucional. Vide STC Exp. N 1209-2006-PA/TC, caso Compaa Cervera Ambev Per S.A.C., f. j. 54.
24 El principio de supremaca constitucional constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social y Democrtico de
Derecho. Exige una concepcin de la Constitucin como norma jurdica, la primera entre todas, que debe ser cumplida acor-
de con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los
preceptos constitucionales tienen la condicin de norma jurdica, siendo cada uno parmetro para apreciar la constituciona-
lidad de otras normas y de los actos de gobierno. Vide STC Exp. N 02939-2004-AA/TC, caso Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo, f. j. 8.
25 Vide ARROYO Zapatero, Luis. Ob. cit., p. 102.
26 dem.

por tanto, a traicionar el espritu constitucio- de su entendimiento como norma jurdico-pol-

nal27. En este sentido, podemos apreciar que tica vinculante in toto y que conlleva al criterio
el concepto de programa penal de la Consti- de interpretacin del Derecho Penal conforme
tucin tambin tiene un rol fundamental en la con la Constitucin.
delimitacin del concepto del Derecho Penal
Tanto el programa penal de la Constitucin
Constitucional.
como el Derecho Penal Constitucional han ge-
Finalmente, podemos sealar que el profe- nerado un proceso que podemos denominar
sor Arroyo Zapatero entiende los principios como constitucionalizacin del ordenamiento
generales de la Constitucin y determinados jurdico penal y, por lo tanto, de sus postula-
preceptos de esta que configuran un Dere- dos bsicos y principios fundamentadores.
cho Penal Constitucional28. Al respecto, dos
precisiones: 2. Identificacin del Derecho Penal Cons-
titucional de la Constitucin Poltica
Primero, si bien todos los principios generales del Per de 1993: En bsqueda de una
del ordenamiento jurdico constitucional for- sistematicidad
man parte del Programa Penal de la Constitu-
cin, consideramos que al ser la Constitucin A efectos de una correcta identificacin31 del
poltica fundamento del Derecho Penal, por su contenido del Derecho Penal Constitucional
especialidad formarn parte del ordenamien- en la Constitucin poltica de 1993, y en aras
to jurdico penal los principios penales consti- de encontrar cierta sistematicidad, procede-
tucionales29. Segundo, los preceptos constitu- remos a sealar e identificar las disposicio-
cionales que formarn parte del Derecho Penal nes que forman el denominado Derecho Pe-
Constitucional, sern aquellas disposiciones nal Constitucional, siguiendo un determinado
constitucionales que tengan incidencia, en for- orden.
ma directa o indirecta, en la formacin, orien- En primer lugar debemos identificar los princi-
tacin y fundamento del sistema penal. Estos pios constitucionales del Derecho Penal y su
son preceptos sobre mandatos, prohibiciones ubicacin sistemtica en la Constitucin, ya
y regulaciones que inciden directamente sobre sea que tengan fundamento constitucional di-
el sistema penal; disposiciones que reconocen recto o indirecto32. En el catlogo de principios
derechos fundamentales y que, por tanto, li- constitucionales del sistema penal tenemos,
mitan y fundamentan el ius punendi; disposi- aunque el catlogo no sea excluyente, al prin-
ciones constitucionales que de modo expre- cipio derecho de dignidad humana (artculo 1);
so regulan conceptos e instituciones propias al principio de legalidad penal (artculo 2, nu-
del sistema penal; y, finalmente, y a criterio de meral 24, literal d); al principio de igualdad
Arroyo Zapatero, tambin debemos conside- ante la ley (artculo 2, numeral 2); al principio
rar al principio de interpretacin conforme a la de reserva de ley (artculo 2, numeral 24, li-
Constitucin de todo el ordenamiento penal vi- teral b); al principio de culpabilidad (conteni-
gente30, que a su vez es expresin del princi- do implcitamente en la clusula del Estado de
pio de fuerza normativa de la Constitucin y Derecho, as como en el principio derecho de
PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Loc. cit.
28 dem.
29 No nos referimos a principios constitucionales con incidencia en el Derecho Penal, sino a verdaderos principios penales
constitucionalizados.
PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Ob. cit., p. 42.
31 Procederemos tan solo a la identificacin del contenido, no a un estudio sobre cada uno de los principios y disposiciones
constitucionales que hallaremos.
32 Sobre el fundamento directo o indirecto de los bienes de relevancia constitucional (y por tanto de los principios constitu-
cionales del Derecho Penal), vide ADRIN, Javier. El principio de proporcionalidad como lmite al legislador penal. En:
Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, p. 52 y ss.
292
anlisis y crtica
dignidad humana y en el libre desarrollo de la la libertad de expresin e informacin (artculo

personalidad33); al principio de proporcionali- 2, inciso 4); las permisiones para la justificacin
dad (200, numeral 6); al principio de inaplica- de la violacin del domicilio (artculo 2, inciso
bilidad por analoga de la ley penal y de las 9); los supuestos en que se puede tener ac-
normas que restrinjan derechos (artculo 139, ceso a las comunicaciones privadas (artculo
numeral 9); al principio de aplicacin de la ley 2, inciso 10); prohibicin de esclavitud, servi-
penal ms favorable al procesado en caso de dumbre y trata de personas (artculo 2, inciso
duda o de conflicto entre leyes penales (ar- 24, literal b); la prohibicin de prisin por deu-
tculo 139, numeral 11); al principio de no ser das salvo obligaciones alimenticias (artculo
condenado en ausencia (artculo 139, numeral 2, inciso 24, literal c); la prohibicin de deten-
12); al principio de no dejar de administrar jus- cin salvo flagrante delito o mandamiento ju-
ticia por vaco o deficiencia de la ley (artculo dicial y los plazos de la prisin preventiva (ar-
139, numeral 8); al principio que la ley, desde tculo 2, inciso 24, literal f); la prohibicin de la
su entrada en vigencia, se aplica a las conse- incomunicacin, regulando tambin la excep-
cuencias de las relaciones y situaciones jur- cin a la regla general y el plazo mximo de
dicas existentes y no tiene fuerza ni efectos incomunicacin (artculo 2, inciso 24, literal g);
retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en prohibicin de violencia moral, psquica, fsica
materia penal cuando favorece al reo (artculo o de ser sometido a tratos crueles, inhumanos
103); al principio de presuncin de inocencia o degradantes, as como la prueba prohibida en
(artculo 2, numeral 24, literal e); al principio dichos casos (artculo 2, inciso 24, literal h); el
de razonabilidad (artculo 200, numeral 6); al mandato de sancionar el trfico ilcito de dro-
principio que el rgimen penitenciario tiene por gas (artculo 8); el mandato de proteger el pa-
fin la reeducacin, rehabilitacin y reincorpo- trimonio cultural de las conductas lesivas (ar-
racin del penado a la sociedad (artculo 139, tculo 21); la regulacin sobre la suspensin del
numeral 22, que adems coincide con los fines ejercicio de la ciudadana en caso de senten-
de la pena); y, al principio de la prevencin ge- cia condenatoria (artculo 33); la obligacin le-
neral y especial como fines de la pena34 (de- gal de la dplica del plazo de prescripcin para
rivados del principio derecho de dignidad hu- delitos cometidos por funcionarios pblicos
mana, artculo 44 y artculo 139, numeral 22). contra el patrimonio del Estado (artculo 41);
En segundo lugar, es momento de identifi- y, la obligacin de garantizar la plena vigencia
car a los preceptos constitucionales con inde los derechos humanos y de proteger a la
cidencia en el sistema penal en su conjunto. poblacin de ataques contra su seguridad (ar-
Para este fin, los identificaremos en una triple tculo 44); entre otros.
clasificacin.
En el segundo orden tenemos a las disposi-
En el primer orden tenemos a aquellas dispo- ciones constitucionales que reconocen los
siciones constitucionales que regulan manda- derechos fundamentales y que, por lo tanto,
tos, prohibiciones y regulaciones que inciden constituyen el fundamento y lmite de punicin
en el sistema penal. Entre estos: la prohibi- estatal. Estas se encuentran en su mayora en
cin de discriminacin (artculo 2, inciso 2); la el artculo dos de la Constitucin poltica y son:
prohibicin de reprimir penalmente las opinio- los derechos a la vida, integridad personal (ar-
nes (artculo 2, inciso 3); el mandato de legislar tculo 2, numeral 1); a la libertad de concien-
delitos que constituyan un ejercicio abusivo de cia y de religin (artculo 2, numeral 3); a las
33 Sobre el fundamento constitucional del principio de culpabilidad, vide STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto
Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Polica, f. j. 4.
34 Sobre el fundamento de la prevencin general y especial como fines de la pena constitucionalmente legtimos, vide STC
Exp. N 0019-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miem-
bros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal,
ff. jj. 30-42.

libertades de informacin, opi- judiciales en todas las instan-

nin, expresin y difusin del
pensamiento (artculo 2, inci- [N]o se puede desco-
nocer que toda elabora-
cias (139, inciso 5); c)el de-
recho a la pluralidad de la
so 4); el derecho de acceso a la cin dogmtica depende instancia (artculo 139, inciso
informacin pblica (artculo 2, de la legislacin vigente 6);d)la prohibicin de revivir
inciso 5); a que los servicios in- y que en nuestro pas es- procesos fenecidos con reso-
formticos, computarizados o tamos ante un proceso lucin ejecutoriada, y que la
no, pblicos o privados, no su- de constitucionalizacin amnista, el indulto, el sobre-
ministren informaciones que de la legislacin penal; seimiento definitivo y la pres-
por lo tanto, deber ob- cripcin producen los efec-
afecten la intimidad personal y
servarse el principio de
familiar (artculo 2, inciso 6); al tos de cosa juzgada (artculo
supremaca normativa de
honor y a la buena reputacin, la Constitucin y el prin- 139, inciso 13);e)el derecho
a la intimidad personal y fami- cipio de interpretacin fundamental a no ser priva-
liar (artculo 2, inciso 7); a la li- conforme con la Cons- do del derecho de defensa
bertad de creacin intelectual, titucin de la legislacin en ningn estado del proce-
artstica, tcnica y cientfica,
as como a la propiedad sobre
penal.
so (artculo 139, inciso 14);
y,f)el derecho fundamental a
dichas creaciones y a su pro- que toda persona debe ser in-
ducto (artculo 2, inciso 8); a la inviolabilidad formada, inmediatamente y por escrito, de las
del domicilio (artculo 2, inciso 9); al secreto causas o razones de su detencin (artculo
y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y 139, inciso 15); entre otros.
documentos privados (artculo 2, inciso 10); el
Ms all de estas garantas procesales cons-
derecho a la libertad de trnsito (artculo 2, in-
titucionales, el Tribunal Constitucional, con-
ciso 11); el derecho de reunin (artculo 2, in-
forme a sus atribuciones constitucionales
ciso 12); a constituir asociaciones (artculo 2,
inciso 13); el derecho a contratar (artculo 2, (autonoma procesal), ha identificado otras ga-
inciso 14); a trabajar libremente, con sujecin rantas tambin de naturaleza procesal, as
a ley (artculo 2, inciso 15); a la propiedad y a por ejemplo:a)el derecho a un juez indepen-
la herencia (artculo 2, inciso 16); de participa- diente e imparcial;b)el derecho al libre acce-
cin poltica (artculo 2, inciso 17); a la reserva so a la jurisdiccin;c)el derecho a la duracin
y secreto profesional (artculo 2, inciso 18); a de un plazo razonable de la detencin preven-
la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso tiva;d)el derecho a la prueba;e)el derecho a
19); de peticin (artculo 2, inciso 20); el dere- ser juzgado sin dilaciones indebidas;f)el prin-
cho a la nacionalidad (artculo 2, inciso 21); al cipionon bis in dem;g)el principio de igual-
medio ambiente sano y equilibrado (artculo 2, dad procesal de las partes;y, h)el derecho a
inciso 22); a la legtima defensa (artculo 2, in- la ejecucin de las resoluciones judiciales; en-
ciso 23); y, a la libertad y seguridad personal tre otras garantas35.
(artculo 2, inciso 24). En el cuarto orden, tenemos a las disposicio-
En el tercer orden tenemos a las garantas nes constitucionales que recogen aquellos
procesales que a su vez constituyen dere- preceptos que de modo expreso regulan con-
chos fundamentales derivados del debido ceptos del sistema penal: la inviolabilidad e in-
proceso. Estos son: a)los derechos funda- munidad parlamentaria (artculo 93); la publi-
mentales al debido proceso y a la tutela juris- cidad de los procesos penales (artculo 139,
diccional (artculo 139, inciso 3); b)el dere- numeral 4)36;la pena de muerte (artculo 140);
cho a la motivacin escrita de las resoluciones entre otros.
35 STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados
de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Polica, f. j. 4.
36 En este sentido, opina Arroyo Zapatero. Vide BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
FERR OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Loc. cit.
294
anlisis y crtica
3. Consecuencias del reconocimiento del proteccin del contenido constitucionalmente

Derecho Penal Constitucional deriva- protegido de un derecho fundamental. Final-
do de la Constitucin Poltica de 1993: mente, tambin ha de conllevar a limitar la
El proceso de constitucionalizacin del aplicacin de una ley penal, aunque resulte
ordenamiento jurdico penal formal y materialmente constitucional (en abs-
Si como mencionamos, el reconocimiento del tracto), si en la aplicacin de un caso en con-
programa penal de la Constitucin y el Dere- creto conlleve a impedir el ejercicio libre y leg-
cho Penal Constitucional conlleva a un proce- timo de un derecho fundamental.
so de constitucionalizacin del ordenamiento En tercer lugar, conlleva a entender que no
jurdico penal, debemos precisar en qu con- es tarea primaria del Derecho Penal la de dar
siste dicho proceso de constitucionalizacin, acogida a los intereses, valores, principios y
aunque las consideraciones a las que arri- derechos constitucionales, asumiendo la in-
bemos no sean excluyentes, toda vez que el gente tarea de asegurar su vigencia. Com-
catlogo de consecuencias del proceso de parte tal cometido con todo el ordenamiento
constitucionalizacin del ordenamiento jurdi- jurdico, en el cual se integra como limitado
co penal es muy amplio. sector38.
En primer lugar, conlleva a establecer que la En cuarto lugar, este nuevo modelo de siste-
Constitucin en general y los derechos funda- ma penal exige que la tutela de los derechos
mentales en particular, constituyen el funda- y libertades fundamentales despliegue tam-
mento normativo de criminalizacin de con- bin su eficacia respecto al sujeto infractor,
ductas socialmente daosas (fundamentan cuya dignidad personal no puede desconocer
el ejercicio del ius punendi estatal); sin em- el Estado democrtico. Prevencin y garan-
bargo, y aunque parezca contradictorio, tam- tas son, as, dos referencias ineludibles para
bin constituyen un lmite al ejercicio arbitra- los poderes pblicos, tanto legislativo como ju-
rio del ius punendi. Aqu, como ya debe haber dicial. Lo que comporta la aplicacin del De-
sido observado, reviste especial importancia la recho positivo ha de responder a los nuevos
aplicacin de los principios de intervencin m- criterios poltico-criminales en que se inspira
nima, razonabilidad y proporcionalidad. todo el sistema.
En segundo lugar, el paradigma del neoconsti- A modo de ejemplo, podemos sealar que
tucionalismo37 conllevar que este modelo de esta nueva forma de entender al Derecho Pe-
Derecho Penal Constitucional limite lo estric- nal, conllevara a afirmar que solo los bienes
tamente necesario un derecho fundamental. jurdicos de relevancia constitucional seran
Esto podemos explicarlo en la siguiente ma- merecedores de proteccin penal. Esto impli-
nera. Los derechos fundamentales constitui-
ca, claro est, seguir una teora constitucional
rn lmites materiales al ejercicio del ius pu-
del bien jurdico39.
nendi, pero no en tanto al procedimiento de
elaboracin de una ley penal, sino en cuanto Las teoras constitucionalistas del bien jurdi-
a su contenido mismo. As tambin, conlleva- co procuran formular criterios capaces de im-
r a la siguiente exigencia: el mbito de lo pro- ponerse de modo necesario al legislador penal
hibido por la ley penal debe tener por objeto la al momento de definir la conducta penalmente
37 Sobre el trmino neoconstitucionalismo y sus implicancias tericas y prcticas, vide POZZOLO, Susanna. Neocons-
titucionalismo y especifidad de la interpretacin constitucional. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 21,
Vol. II, Actas del XVIII Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Filosofa Jurdica y Social, Buenos Aires,
1977,(1998), pp. 339-353.
38 TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 22.
39 Por cuestiones metodolgicas, no entraremos a desarrollar la discusin sobre el concepto y fundamento del bien jurdico y
bien jurdico penal que ha surgido en la dogmtica penal, puesto que escapara a los fines de la presente investigacin. So-
bre la discusin respecto al bien jurdico, vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Acerca de la teora de los bienes jurdicos.
En: Revista Penal. N 18, Ao 2006, Espaa, pp. 3-44.

prohibida. As, se postula que el concepto de imparcialidad, o bien el correcto desarrollo

bien jurdico debe ser deducido en la Constitu- de su actividad, etc.)42.
cin, operndose una especie de normativiza-
En nuestra jurisprudencia constitucional, se
cin de directivas poltico-criminales. Pueden
ha aceptado implcitamente esta consecuen-
ser agrupadas en teoras de carcter general
cia del reconocimiento del programa penal de
y de fundamento constitucional estricto40, se-
la Constitucin y del Derecho Penal Constitu-
gn la referencia y fundamentacin en el texto
cional. Por ejemplo, en la STC Exp. N 00017-
constitucional sea en modo genrico, amplio,
2011-PI/TC, el Tribunal Constitucional entien-
con remisiones a la forma de Estado Cons-
de que en el Derecho Penal la persecucin
titucional establecida o a los principios de la
de los delitos contra la Administracin Pbli-
Constitucin Poltica; o, en el otro caso, cuan- ca se ha venido justificando (en el sentido del
do la fundamentacin en el texto constitucio- bien jurdico a proteger) en el correcto funcio-
nal se oriente en forma estricta, sobre la base namiento de la Administracin Pblica; sin em-
de prescripciones constitucionales especficas bargo, el Tribunal Constitucional ha entendida
explcitas o implcitas. As, en las tesis cons- que esta justificacin (en el sentido de bien
titucionalistas puede hablarse de un consen- jurdico protegido) puede ser entendido des-
so cuando se trata de vincular el concepto de de una perspectiva constitucional, as se jus-
bien jurdico y su contenido con la Constitu- tificara en virtud del principio de buena admi-
cin. En tal medida se ha entendido que el De- nistracin y la obligacin estatal de combatir
recho Penal equivaldra a un Derecho Cons- toda forma de corrupcin43. En este sentido
titucional aplicado y que, por ello, el penalista vemos que, al menos desde la perspectiva del
debe tratar de concretar el ordenamiento ob- mximo interprete de la Constitucin, la teo-
jetivo de valores de la Constitucin en las es- ra constitucional del bien se encuentra plena-
tructuras poltico-criminales y dogmticas del mente aceptada por la praxis jurisprudencial.
Derecho Penal41. Como consecuencia de ello,
vemos que se ha de producir un cambio en Por otro lado, el proceso de constitucionalizacin
el entendimiento de la definicin de los bienes del ordenamiento jurdico penal tambin conlle-
jurdicos penalmente protegidos, buscando su va a brindarle mayor importancia al principio de
fundamento en la Constitucin Poltica. proporcionalidad, especficamente por su ca-
rcter de principio constitucional y penal, y su
Al entender que en virtud a la nueva concep- vinculacin con los principios de intervencin
cin del Programa Penal de la Constitucin y mnima y exclusiva proteccin de bienes jur-
del Derecho Penal Constitucional, que impo- dicos. El denominado principio de proporcio-
nen la obligacin de postular una teora cons- nalidad, expresamente reconocido por el ar-
titucional del bien jurdico, expone Massimo tculo 200, inciso 6 de la Constitucin poltica,
Donini, que con relacin a la construccin de es de aplicacin para evaluar la constitucionali-
las normas penales, todos los delitos deberan dad en la intervencin de derechos fundamen-
rescribirse de manera que sus respectivos tales por el legislador en aras de la satisfaccin
objetos jurdicos de tutela reflejen el progra- de otro derecho fundamental, valor constitucio-
ma de proteccin de los bienes de relevancia nal o bien jurdico constitucional. En clave de
constitucional (por ejemplo, no la fe pbli- Derecho Penal, el principio de proporcionalidad
ca como bien tutelado en los delitos de false- coadyuvar a establecer cundo un bien jurdi-
dad, sino la certeza de la prueba; no el pres- co es merecedor de proteccin penal a travs
tigio de la Administracin Pblica, sino su de la configuracin de un delito (en el plano de
40 REGIS PRADO, Luiz. Bien jurdico penal y Constitucin. Ara, Lima, 2010, p. 61.
41 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 10.
42 DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 25.
43 Vide STC Exp. N 00017-2011-PI/TC, caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin contra
algunas disposiciones de la Ley N 29703, ff. jj. 14-21.
296
anlisis y crtica
la tipificacin de una conducta) por parte del le- A MODO DE CONCLUSIN

gislador penal y cundo esta tipificacin no limi-
El cambio de paradigma tanto en la forma de
ta ms all de lo estrictamente necesario un de- entender a la Constitucin Poltica y sus rela-
recho fundamental (generalmente, el derecho a ciones con el Derecho Penal se encuentra vi-
la libertad ambulatoria). gente, por lo que no podemos actuar a ojos ce-
El principio de proporcionalidad se conforma a rrados y orientar la poltica criminal del Estado
su vez de tres subprincipios: idoneidad, nece- y la aplicacin del Derecho Penal sin obser-
sidad y proporcionalidad en sentido estricto o var las prescripciones dispuestas por la Cons-
ponderacin. El primer subprincipio implica un titucin Poltica. Si se quiere ser argumentati-
doble anlisis: en primer lugar, buscar un fin vamente coherente al elaborar tesis sobre los
de relevancia constitucional; y, es aqu donde fines, funciones, categoras, entre otros, del
cobra un rol protagnico el principio de exclu- Derecho Penal, deber tenerse presente que
siva proteccin de bienes jurdicos. En segun- no se puede desconocer que toda elaboracin
do lugar, se ha de analizar si la configuracin dogmtica depende de la legislacin vigente y
de la conducta prohibida es adecuada para que en nuestro pas estamos ante un proceso
la proteccin del bien jurdico de relevancia de constitucionalizacin de la legislacin pe-
nal; por lo tanto, deber observarse el principio
constitucional que se pretende tutelar.
de supremaca normativa de la Constitucin y
El segundo subprincipio implica un anlisis hi- el principio de interpretacin conforme con la
pottico sobre la existencia posible de otros Constitucin de la legislacin penal.
medios alternativos igualmente idneos, pero
De otro lado, tambin debe reconocerse
que limiten en menor medida el derecho fun-
que actualmente la corriente del neoconsti-
damental. Aqu el rol protagnico es el del prin-
tucionalismo o pospositivismo, y sus diver-
cipio de fragmentariedad del Derecho Penal. sas implicancias en materia constitucional,
El tercero y ltimo subprincipio implica el an- han generado en nuestro pas el proceso de
lisis de ponderacin en el sentido que el grado constitucionalizacin de todo el orden jurdico,
de satisfaccin del bien jurdico protegido con especialmente del orden penal.
la conducta prohibicin debe ser mayor al gra-
do de no satisfaccin del derecho fundamental En este sentido, recobran categrica impor-
limitado (libertad ambulatoria). tancia los derechos fundamentales de la per-
sona, al constituirse principalmente como fun-
El proceso de constitucionalizacin del orde- damentos de punicin de aquellas conductas
namiento jurdico penal tambin ha de conlle- atentatorias contra sus contenidos esenciales,
var a fundamentar los fines de la pena a partir ms que lmite a la punicin estatal. Sin em-
de los postulados constitucionales44. Por lti- bargo, esta afirmacin no ha de implicar que
mo, siguiendo una tendencia constitucionalista todos los derechos fundamentales merezcan
de la conducta penalmente prohibida, quien igual proteccin penal, sino que ello ha de de-
niegue toda posibilidad de deducir normas de pender de la decisin concreta del legislador
comportamientos o deberes de establecimien- penal, dentro del programa penal de la cons-
to de normas de comportamiento a partir de titucin y del Derecho Penal Constitucional, lo
las normas de derechos fundamentales, se cual le obligar a atender a determinados prin-
cierra a la discusin sobre la fundamentacin cipios como el de proporcionalidad, exclusiva
judicialmente operativa del ius punendi en los proteccin de bienes jurdicos, fragmentarie-
derechos fundamentales45. dad, entre otros.
44 En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que los fines de la pena en el ordenamiento constitucional pe-
ruano se orientan los principios de la prevencin, tanto general y especial, fundado sobre la base de los artculos 1, 44 y 139,
numeral 22 de la Carta Constitucional. Vide STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, caso demanda de inconstitucionalidad inter-
puesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo artculo
nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal, ff. jj. 30-42.
45 BASCUN RODRIGUEZ, Antonio. Ob. cit., p. 55.

Anlisis penal
y procesal penal
ANLISIS Y CRTICA
Plazo razonable de la detencin

judicial preventiva
A propsito del precedente vinculante de la STC Exp.
N 03771-2004-HC/TC
Jorge Isaac TORRES MANRIQUE*
El autor analiza el precedente vinculante constitucional que emiti el Tribu-

nal Constitucional referido al derecho al plazo razonable de la detencin pre-
Resumen
ventiva, enfatizando que este ha emitido reglas respecto a la razonabilidad
del plazo de duracin del proceso. Adems, seala que para analizar la du-
racin razonable de la detencin no solo debe considerarse los derechos a
la presuncin de inocencia y a la libertad personal del procesado, sino tam-
bin que el juzgador tiene el deber constitucional de perseguir eficazmente
el delito.
INTRODUCCIN configura un atentado por partida doble, tanto

peligroso como gravoso.
El tema del plazo razonable de la prisin pre-
ventiva, conocida tambin como detencin En la presente entrega, abordamos el anlisis
judicial preventiva ha sido y viene siendo mo- del precedente vinculante del Tribunal Consti-
tivo de arduo como de continuo debate, no tucional en el Exp. N 3771-2004-HC/TC, caso
solo en el Estado peruano, lo cual no viene Miguel Cornelio Snchez Caldern, el cual
siendo debidamente observado. versa acerca del plazo razonable de la prisin
preventiva.
El tema problema se torna doblemente preocu-
pante, si tomamos como premisa que la sola I. DEFINIENDO EL PLAZO RAZONABLE
imposicin de la prisin preventiva, resulta ser En relacin con el plazo razonable podemos
la ms drstica a aplicarse y que debe ser de sealar que se ha constituido en una garanta
aplicacin extraordinaria o de ltima ratio. En- para el procesado y el proceso, no solamente
tonces, ocurre que si se aplica sin dicho celo para el caso del establecimiento del plazo lmi-
y an ms, vulnerando el plazo razonable, se te de la prisin preventiva.
* Comisionado de la Oficina Defensorial Lima Este (Per). Colaborador Externo del Bufete Jurdico Internacional Jordan &
Luciano Abogados (Espaa). Experto en Derecho Empresarial y Administrativo, en Avalon, la Red de Expertos (Espaa).
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara (Arequipa -Per). Egresado de los doctorados en Derecho y Adminis-
tracin y de las Maestras en Derecho Empresarial y Derecho Penal por la Universidad Nacional Federico Villarreal (Lima-
Per).
298
anlisis y crtica
El plazo razonable ha merecido un sinnmero libertad que, aun sin rebasar dicho plazo,
de definiciones. As Corigliano1, citando a Za- sobrepasan el plazo estrictamente necesa-
faroni, Aliaga y Slokar, afirma que: rio o lmite mximo para realizar determi-
nadas actuaciones o diligencias. En tales
Desde un punto de vista dogmtico un
casos, opera una restriccin a la libertad
proceso penal cuya tramitacin supera el
personal que la norma constitucional no
plazo razonable, esto es de duracin exce-
permite. Un claro ejemplo de ello es la pro-
siva, no solo lesiona el derecho del impu-
longacin injustificada de la privacin de la
tado a ser juzgado rpidamente sino que
libertad personal en aquellos casos en que
tambin afecta a todos y cada uno de sus
se requiere solamente de actuaciones de
derechos fundamentales y sus garantas
mero trmite, o que las diligencias ya han
procesales reconocidas en la Constitucin.
culminado, o que de manera injustificada
Como consecuencia, si el proceso se pro-
no se han realizado en su debida oportu-
longa indebidamente todas sus reglas de
nidad, esperando efectuarlas ad portas
funcionamiento acabarn distorsionando
de vencerse o incluso ya vencido el plazo
su derecho a un juicio rpido y los princi-
preestablecido.
pios elementales de la actuacin legtima
del Estado. III. INTERPRETACIN DOMINANTE DEL
Adems, el plazo razonable (proveniente del PLAZO RAZONABLE
Sistema Europeo de Proteccin de Derechos Tenemos que dejar constancia que, en rela-
Humanos, posteriormente acogido por el Sis- cin con el plazo razonable de la prisin pre-
tema Interamericano de Proteccin de Dere- ventiva o del proceso, fue el TEDH el que
chos Humanos y as tambin, por el Tribunal sent las bases del trmino plazo razonable,
Constitucional peruano), se encuentra implci- atribuyndole a este una novsima naturale-
tamente inmerso en el derecho al debido pro- za de atemporidad no prevista abstractamen-
ceso o proceso regular. te en la ley (denominada por la doctrina por
el no plazo), sino ms bien, por el de la indi-
As tambin, conviene referir que los criterios cacin que el juzgador evale la duracin del
establecidos para determinar el desarrollo de caso para estimar, a travs de diversos crite-
un plazo razonable, fueron dados por el Tribu- rios, si es que efectivamente se cumpli o no
nal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y con el plazo razonable.
tambin compartidos por el sistema y tribunal
sealados en el prrafo anterior, a saber: i) la Adems, cabe sealar que en caso de no ha-
complejidad del caso, ii) comportamiento del ber sido probadamente observado es decir,
procesado, y iii) la manera en que fue llevado que el plazo haya devenido en irrazonable,
por las autoridades judiciales. queda solicitar la compensacin correspon-
diente, a efectos de reparar la vulneracin del
II. EL PLAZO ESTRICTAMENTE NECESARIO derecho fundamental invocado.
El fundamento jurdico 8 de la STC Exp. IV. INTERPRETACIN PROPOSITIVA DEL
N 06423-2007-PHC/TC acua el plazo es- PLAZO RAZONABLE
trictamente necesario, en desmedro del plazo
mximo de aplicacin. As, tenemos que: Al respecto, es de verse que la universalmente
aceptada indeterminacin del plazo en trmi-
[E]l plazo establecido acta solamente nos de tiempo, en lo concerniente al plazo de
como un plazo mximo y de carcter abso- naturaleza razonable, no implica la necesaria
luto, pero no impide que puedan calificarse inexistencia de plausibles propuestas en senti-
como arbitrarias aquellas privaciones de la do contrario. As tenemos:
1 CORIGLIANO, Mario E. Plazo razonable y prisin preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Derecho Penal online <http://www.derechopenalonline.com/dere-
cho.php?id=14,535,0,0,1,0>, Buenos Aires, p. 1.

1. Mandato textual del or- interpretacin de la judicatura

den jurdico internacional
En defensa de los derechos
[L]a referida prisin
preventiva justa o razo-
debe quedar postergada a fa-
vor del legislador. En ese or-
nable (la que es distin- den de ideas acota:
fundamentales procesales, se
ta del plazo de la pri-
postula que el plazo razona- sin preventiva), fluye En cuanto al problema de
ble bien tendra que ser esta- como consecuencia de la excesiva duracin del
blecido especficamente en los cada vez ms conso- proceso penal, el esque-
plazos preclusorios, en m- lidados sistemas penales ma anteriormente expues-
rito a la disposicin expre- garantistas, influencia- to determina que ni el lmi-
sa del ordenamiento jurdico dos por los postulados te mximo de prolongacin
internacional. del neoconstitucionalis- de un proceso (plazo razo-
mo, el Derecho Global y nable) ni las consecuen-
As, tenemos que Pastor2 afir- el Estado Constitucional cias jurdicas de sobrepa-

ma3 que: de Derecho... sarlo pueden ser definidos
Los tratados internaciona- por la ley de un modo abier-
les que establecen dere- to ni dejados a la determinacin de los jue-
chos fundamentales deben ser vistos como ces (teora del concepto jurdico indetermi-
modelos para las regulaciones del derecho nado), sino que deben ser establecidos por
interno de los EE.MM (). As, la nmina el Parlamento para que realmente rija en
de derechos procesales de los distintos tra- toda su extensin el principio poltico segn
tados debe servir de marco para la redac- el cual toda la actividad del Estado, pero es-
cin de normas procesales, claras y preci- pecialmente la que entraa el ejercicio de
sas, que den vida y proteccin (efectividad) su violencia punitiva, tenga su legitimacin
a los derechos consagrados abstractamen- en la ley y encuentre en ella tambin sus
te en ellos (). Esa tarea constituye el con- lmites, incluso temporales. En el rgimen
tenido de la obligacin de los Estados que procesal penal de un Estado de derecho, la
forman parte de los convenios. En el plano ley es la nica fuente de sus normas. As,
internacional, la funcin de los rganos de pues, el plazo razonable debe ser fijado por
control de los tratados ser confrontar las la ley y no por los tribunales, ya que para el
regulaciones nacionales de los derechos orden jurdico-poltico de un Estado Consti-
convencionales para determinar si satisfa- tucional de Derecho resulta inaceptable el
cen las pretensiones de un derecho funda- derecho judicial e incluso penalmente desa-
mental (control de razonabilidad) o si son probado en el caso de decisiones contra le-
insuficientes para asegurar su vigencia ple- gem (delito de prevaricacin)4.
na (funcin de garanta de los derechos
fundamentales). V. RAZONABILIDAD DE LA PRISIN PRE-
VENTIVA
2. Mandato expreso del principio del Es- Ello parece obedecer a la tanto tmida como
tado de Derecho progresiva aparicin de una cultura de pri-
Va la presente propuesta, el referido au- sin justa (en el presente caso, preventi-
tor sostiene que, en predios de determina- va y no del proceso), as como de la supera-
cin temporal efectiva del plazo razonable, la cin mayoritaria del sistema inquisitivo. Esta
2 PASTOR, Daniel R. Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duracin del proceso penal. En lnea: Recu-
perado en fecha 25/09/12 de Revista de estudios de la justicia. <http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/Ar-
ticulo%20sobre%20plazo%20razonable%20Pastor_10_.pdf>, Chile, 2004, p. 61.
3 Cabe dejar constancia que el mencionado autor, Daniel Pastor, esboza y desarrolla de manera solvente adems, otras pro-
puestas o argumentos, verbi gratia: i) del principio nulla coactio sine lege, ii) del principio de legalidad material, iii) de la
divisin de poderes, y, iv) de las conclusiones intermedias.
4 PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 64.
300
anlisis y crtica
enarbola banderas de no vulneracin de los plazos de duracin mxima razonable del

derechos procesales del imputado, esto es, a proceso deben ser fijados legislativamente
que principalmente sea juzgado sin dilaciones con carcter general y con la consecuen-
indebidas. cia jurdica de que, al cumplirse, el proceso
deba cesar anticipada y definitivamente6.
Consideramos, que la referida prisin pre-
ventiva justa o razonable (la que es distin- Adems, es preciso tener en cuenta que la
ta del plazo de la prisin preventiva), fluye desmedida duracin del proceso penal no es
como consecuencia de los cada vez ms con- un problema menor, el que considero ha de ser
solidados sistemas penales garantistas, in- tratado por la dogmtica jurdica aunque algu-
fluenciados por los postulados del neocons- nos autores pregonan que debe ser atendido
titucionalismo, el Derecho Global y el Estado en sus aspectos tericos por la poltica crimi-
Constitucional de Derecho; postergando la nal. Adems, el Derecho Procesal Penal debe
modernidad y, a la vez, propugnando y fomen- brindar una respuesta adecuada en el mar-
tando la contemporaneidad. co de sus principios de funcionamiento y es-
En ese sentido, tenemos que el debate sobre pecialmente, para asegurar total acatamiento
la prisin preventiva en Amrica Latina se en- del principio del Estado Constitucional de De-
cuentra constituido por el proceso de contrarre- recho en la interpretacin del alcance, signifi-
forma normativa. Esto es, que en muchos de cado y consecuencias del derecho fundamen-
los pases que introdujeron nuevos cdigos con tal del imputado a ser juzgado rpidamente7.
regulaciones ms liberales; con indiferencia de Empero, es tambin pertinente tomar en con-
que hayan tenido o no real impacto en la re- sideracin que si bien es cierto que la vulnera-
duccin del uso de la prisin preventiva; se han cin del plazo razonable de la detencin pre-
producido reformas legales destinadas a am-
ventiva, vulnera principalmente el derecho a la
pliar las posibilidades del uso de la prisin pre-
libertad personal, menoscaba, a su vez, aque-
ventiva. Este ltimo desarrollo ha estado vincu-
llos derechos impedidos de poder ejercer-
lado a la fuerte presin que se ha generado en
se como consecuencia de la limitacin de la
contra del sistema de justicia penal desde la
mencionada libertad. En ese sentido, el funda-
percepcin pblica en cuanto a una generali-
zada sensacin de inseguridad ciudadana y un mento jurdico 2 de la STC Exp. N 7624-2005-
excesivo garantismo del sistema judicial que PHC/TC, seala que:
devendra en impunidad y a la exigencia de El inciso 24 del artculo 2 de la Constitu-
ms mano dura5. Por otro lado, se tiene que: cin reconoce el derecho fundamental a
Para la suerte del proceso, el vencimiento la libertad personal, el cual tiene un do-
de su plazo mximo de duracin razonable ble carcter. En tanto que atributo subje-
debe ser visto como un impedimento pro- tivo, ninguna persona puede sufrir una li-
cesal que evite la prolongacin del enjuicia- mitacin o restriccin a su libertad fsica
miento, dado que, de continuar, se volvera o ambulatoria, ya sea mediante detencio-
ilegtimo a partir de ese punto en el tiempo. nes, internamientos o condenas arbitra-
En el Derecho Procesal Penal este impedi- rias. Como atributo objetivo cumple una
mento se canaliza a travs de la va de las funcin institucional en la medida en que
excepciones o artculos de previo pronun- es un elemento vital para el funcionamien-
ciamiento, con imputacin, por analoga in to del Estado Social y Democrtico de De-
bonam partem, al obstculo procesal de recho, pues no solo es una manifestacin
la prescripcin del delito. En resumen, los concreta del valor libertad implcitamente
5 RIEGO, Cristin. Una nueva agenda para la prisin preventiva en Amrica Latina. En lnea: Recuperado en fecha
25/09/12 de Revista Sistemas Judiciales: <http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/731.pdf>,
Santiago, pp. 6 y 7.
7 CORIGLIANO, Mario E. Ob. cit., p. 4.

reconocido en la Constitucin, sino que es As, dejamos constancia que resulta imperio-
un presupuesto necesario para el ejerci- so supervigilar el correcto accionar de las par-
cio de otros derechos fundamentales (Cfr. tes en el proceso. En tal sentido, no olvidemos
Exp. N 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo que todos los plazos impuestos en la ley pro-
cual se derivan los lmites a su ejercicio, lo cesal para con el imputado son fatales y, en
que no puede atentar contra otros bienes o este sentido, el solo transcurso del tiempo de-
valores constitucionales. Es por ello que la termina la caducidad del derecho si no ha sido
determinacin del plazo razonable de de- utilizado en el tiempo apropiado. En cambio,
tencin no puede tomar en consideracin los jueces, pese a estar sujetos tambin a pla-
nicamente la presuncin de inocencia y zos ordenatorios, pueden extender temporal-
el derecho a la libertad del procesado, sino mente discrecionalmente el dictado de sus
que la constitucionalidad de la prisin pro- resoluciones. A tenor de lo dicho, es posible
visional encierra el deber estatal de perse- agregar que, para que el imputado no sea te-
guir eficazmente el delito, como una mani- nido como negligente, no solo debe preservar
festacin negativa del derecho a la libertad y cumplir sus propios trminos, tambin debe
personal. exigir que los jueces cumplan con los que pro-
Por otro lado, deviene en importante acotar cesalmente pesan sobre ellos; su incumpli-
que el plazo razonable de la detencin judicial miento colaborar con el desajuste procesal
preventiva es un derecho implcito de la liber- que se invoca9.
tad personal y tambin una garanta del princi- La excesiva prolongacin de la detencin ju-
pio de la presuncin de inocencia. En ese sen- dicial preventiva termina cuanto menos des-
tido, como bien indicamos precedentemente, naturalizndola. En ese sentido lo establece
el Tribunal Constitucional del Per, influencia- el fundamento 12, ab initio, de la STC Exp.
do por la jurisprudencia internacional, ha esta-
N 02915-2004-HC/TC:
blecido los criterios para determinar el plazo
razonable de duracin del proceso y, en ese La presuncin de inocencia se mantiene
orden de ideas, ha hecho lo mismo en el caso viva en el proceso penal siempre que no
de la detencin preventiva. Con relacin a la exista una sentencia judicial que, como co-
duracin razonable de detencin no puede to- rolario del cauce investigatorio llevado a
marse en consideracin nicamente la pre- cabo con las garantas inherentes al de-
suncin de inocencia y el derecho a la libertad bido proceso, logre desvirtuarla. Mientras
del procesado sino que la constitucionalidad ello no ocurra dicho principio debe infor-
de la prisin provisional encierra el deber es- mar a todos y cada uno de los actos de
tatal de perseguir eficazmente el delito (STC la judicatura, mxime si existe una medi-
Exp. N 07694-2005-PHC/TC, f. j. 2)8. da de detencin vigente. La duracin des-
proporcionada de dicha medida desvirta
VI. EXCESIVA DURACIN DE LA PRISIN la funcionalidad del principio en el seno del
PREVENTIVA proceso, generando la mutacin de una
Es imprescindible tomar en consideracin que medida cautelar en una sancin que, a di-
el incumplimiento de plazo razonable de una ferencia de la pena impuesta por una re-
medida de restriccin de la libertad, como lo solucin judicial condenatoria, agota su
es la prisin preventiva, definitivamente gene- propsito en el abatimiento del individuo,
ra un abanico de vulneraciones de derechos quien deja de ser sujeto del proceso, para
fundamentales del procesado. convertirse en objeto del mismo.
8 AMADO RIVADENEYRA, Alex. El derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso:
desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Revista Internauta
de Prctica Jurdica:<http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num27/2Derecho%20al%20plazo%20razonable.pdf>, Valen-
cia, p. 56.
9 CORIGLIANO, Mario E. Ob. cit., p. 15.
302
anlisis y crtica
Ergo, entre los derechos me- especial cuidado de no vulne-

noscabados, como producto
de la aplicacin de excesiva
[L]a prolongacin del
enjuiciamiento sin de-
rar los derechos del procesa-
do. De igual criterio es Riego
duracin de la prisin preven- finicin sobre la rela- cuando ensea: Afortunada-
tiva, podemos referir: i) la liber- cin material que subya- mente, los pases anglosajo-
tad individual, ii) la legalidad, ce a la accin, perjudica nes ofrecen una variada can-
iii) la presuncin de inocen- los fines sustantivos del tidad de modelos alternativos
cia, iv) de defensa, v) la pro- Derecho objetivo, im- y de experiencias debidamen-
gresividad, vi) la preclusin, pide que la paz jurdica te evaluadas para la realiza-
jaqueada por la sospe-
entre otros. Empero, a su vez cin de estas tareas, las que
cha se restablezca con
vulnera los principios de: i) ra- es necesario conocer para lue-
la sentencia, sea absolu-
zonabilidad, ii) proporciona- go formular opciones apropia-
bilidad, iii) provisionalidad,
iv) excepcionalidad, v) necesi-
toria o condenatoria.
das a nuestra realidad10.
En tal sentido, Riego11, saluda-
dad, vi) subsidiariedad, vi) prohibicin de ex-
blemente, va ms all al afirmar:
ceso; entre otros.
Una de las ventajas que tiene el aborda-
VII. DESAFOS DE LA APLICACIN DE LA je sistemtico de sistemas de control de
PRISIN PREVENTIVA las medidas alternativas a la prisin pre-
Consideramos tanto urgente como insoslaya- ventiva consiste en que es posible exa-
ble la necesidad de que se utilice la prisin minar de manera comparativa y especfi-
preventiva, y que esta experimente pronta- ca a la prisin preventiva en relacin con
mente un control ms maduro, reflexivo y res- los mecanismos alternativos, que pueden
ponsable por parte de la judicatura, en defen- ser muy variados y diversos en su conteni-
sa de los principios in dubio pro reo, inocencia, do e intensidad. Esa comparacin permite,
entre otros. de acuerdo con lo observado en la expe-
riencia comparada, justificar por una par-
La situacin descrita muestra las dos caras del te la eficiencia de los mtodos alternativos,
problema de la excesiva duracin del proceso su menor costo para el Estado, pero tam-
penal. Por un lado, la prolongacin del enjui- bin la conveniencia de su uso en algunas
ciamiento sin definicin sobre la relacin mate- situaciones para las que en nuestro medio
rial que subyace a la accin, perjudica los fines la prisin preventiva parece como prctica-
sustantivos del Derecho objetivo, impide que mente ineludible como son delitos de cier-
la paz jurdica jaqueada por la sospecha se ta gravedad o en los que el imputado pre-
restablezca con la sentencia, sea absolutoria senta antecedentes criminales anteriores.
o condenatoria. Por el otro, tambin el dere-
cho fundamental del imputado a ser juzgado Ello, en razn de que: () uno de los proble-
tan rpidamente como sea posible es violado mas ms importantes al que se enfrenta el De-
por la excesiva duracin del proceso, el dere- recho Procesal Penal en la actualidad es el de
cho fundamental a ser juzgado dentro de un la duracin del enjuiciamiento12. A propsito,
plazo razonable. Pastor13 esboza:
Por otro lado, bien cabra la posibilidad de in- La situacin descrita muestra las dos ca-
cluir medidas alternativas a la prisin pre- ras del problema de la excesiva duracin
ventiva de una manera ms acorde a la na- del proceso penal. Por un lado, la prolon-
turaleza de lo pretendido, esto es, guardando gacin del enjuiciamiento sin definicin
10 RIEGO, Cristin. Ob. cit., p. 9.

11 Ibdem, p. 10.
13 Ibdem, p. 52.

sobre la relacin material que subyace a penal de Ro Seco de Piura; habiendo transcu-
la accin perjudica los fines sustantivos del rrido en exceso el plazo mximo de detencin
derecho objetivo, impide que la paz jur- que establece el artculo 137 del Cdigo Pro-
dica, jaqueada por la sospecha, se resta- cesal Penal, sin haberse expedido sentencia
blezca con la sentencia, sea absolutoria o en primera instancia, por lo que la privacin ju-
condenatoria. Por el otro, tambin el dere- dicial de su libertad ha devenido en arbitraria e
cho fundamental del imputado a ser juzga- inconstitucional.
do tan rpidamente como sea posible es
Realizada la investigacin sumaria, el juez in-
violado por la excesiva duracin del pro-
vestigador toma la declaracin del accionan-
ceso () aunque, en verdad, lo problem-
te, quien se ratifica en los trminos de la de-
tico no es la privacin de libertad procesal,
manda. Por su parte, Luis Alberto Cevallos
sino la duracin del proceso que permite
Vega, vocal de la Sala Penal demandada, rin-
la existencia y la persistencia de la prisin
de su declaracin explicativa manifestando
preventiva. Si no hubiera proceso alguno
que un anterior juzgamiento del demandan-
cuya duracin excediera los dos o tres me-
te fue declarado nulo en virtud de una sen-
ses, la prisin provisional sera, salvo para
tencia del Tribunal Constitucional, pero que
quien sufra ese tiempo de detencin injus-
se le abri un nuevo proceso penal con man-
tamente, un problema menor en compara-
dato de detencin con fecha 16 de mayo de
cin con su relevancia actual.
2003, conforme al Decreto Legislativo N 922,
Luego, agrega14: aadiendo que a partir de dicha fecha corre el
plazo de detencin de 36 meses establecido
Ms all de ello, decisivo es el dao que
para los delitos de terrorismo, el que an no
el proceso sin definicin causa a quien es
ha vencido.
inocente, pero tambin a la realizacin
adecuada del derecho cuando el imputado El Octavo Juzgado Penal de los Mdulos Pe-
es culpable y, finalmente, al pleno respe- nales de Piura, con fecha 1 de octubre de
to de los derechos fundamentales respec- 2004, declara infundada la demanda, por es-
to de quien, aunque no se sabe si es cul- timar que, de conformidad con el artculo 4 del
pable o inocente, se ve sometido a una Decreto Legislativo N 922, el plazo mximo
pena de proceso excesiva, cuando no para aplicar el artculo 137 del Cdigo Proce-
interminable. sal Penal se cuenta a partir del auto de apertu-
ra de instruccin, que, en el caso de autos, es
VIII. HECHOS DE LA RESOLUCIN SUB el 16 de mayo de 2003; siendo el plazo mxi-
EXAMINE mo de detencin para el delito de terrorismo
Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recu- de 36 meses, el que no ha transcurrido en ex-
rrente interpone accin de hbeas corpus con- ceso en el caso del accionante.
tra la Primera Sala Penal de la Corte Superior
La recurrida confirma la apelada por los mis-
de Justicia de Piura, solicitando su inmediata
mos fundamentos.
excarcelacin. Manifiesta que fue detenido por
la Polica Nacional el 1 de junio de 1995, pos- En tal sentido, el seor Miguel Cornelio
teriormente procesado por la comisin del de- Snchez Caldern interpone recurso extraor-
lito de terrorismo y condenado a la pena de ca- dinario, ante el Tribunal Constitucional perua-
dena perpetua. Agrega que dicho proceso fue no, contra la sentencia de la Segunda Sala Pe-
anulado, lo mismo que la sentencia, y que se nal de la Corte Superior de Justicia de Piura,
le instaur un nuevo proceso con mandato de de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004,
detencin, cumpliendo hasta la fecha ms de que declara improcedente la accin de hbeas
111 meses de reclusin en el establecimiento corpus de autos.
14 Ibdem, p. 53.
304
anlisis y crtica
Finalmente, el Tribunal Constitucional declara periodos, uno por la ley y el otro por el decre-
infundada la accin de hbeas corpus. to, sealados).
IX. ANLISIS DE LA RESOLUCIN IN CO- Finalmente, resulta imprescindible dejar en

MENTO claro que, en modo alguno, apostamos por la
condena o absolucin del encausado, ya que,
Somos de la opinin que en la resolucin ello no se determina en aplicacin de la deten-
del Tribunal Constitucional bajo comenta- cin judicial preventiva. Tan solo defendemos
rio, es decir, del precedente vinculante Exp. firmemente el fiel respeto y no vulneracin del
N 03771-2004-HC/TC no se consider la pri- derecho a la libertad individual, reconocida no
maca de la legitimidad y prevaleci la legali- solamente por nuestro sistema jurdico, a tra-
dad; en razn de que errneamente se cont vs de la aplicacin de la detencin judicial
que el tiempo de detencin judicial preventiva preventiva alejada del plazo razonable y de la
aplicado de conformidad al Decreto Legislati- legitimidad.
vo N 922 es el que nicamente ha transcu-
rrido, cuando en realidad transcurri, adems, Adems, estamos de acuerdo con la salva-
el tiempo que el procesado estuvo detenido guarda de un slido sistema jurdico, a la
en vigor del Decreto Ley N 25659, ya que la luz de un Estado Constitucional de Derecho,
derogacin de este no puede desconocer el que se erige como tal en tanto rena la tria-
tiempo de prisin preventiva soportado por el da concurrente de legalidad, legitimidad y
procesado. constitucionalidad.
Y es que no existe un principio del Derecho CONCLUSIONES

que justifique legtimamente que un encausa-
Con lo anotado, consideramos que resulta ba-
do tenga que hacerse responsable y perjudi-
silar e imperioso tomar en consideracin la
carse y sin derecho a reclamo por los vaive-
premisa que el Estado Constitucional de De-
nes legislativos procesales penales (es ms,
recho, en ningn caso puede ser vulnerato-
ya sean adjetivos o sustantivos, de manera
rio o atentatorio del estado de inocencia del
genrica) de un Estado.
procesado.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional bien
Asimismo, debemos tomar en cuenta, que
pudo acoger lo solicitado por el encausado.
la aplicacin de la detencin judicial preven-
Por otro lado, consideramos que el procesa-
tiva tiene que entenderse como impuesta a
do tiene expedito su derecho de hacer valer
un procesado y nunca a un culpable. En tal
o indemnizar ante la abusiva medida de im-
sentido, la determinacin de su culpabilidad
posicin de detencin judicial preventiva por
o no ineludiblemente deber ser dilucidada
exceso de tiempo, mediante el proceso lleva-
en la correspondencia de la sentencia; resul-
do a la luz de la Ley N 25659. El fundamen-
ta pues, injustificable y digno de frontal repro-
to radica en que no es correcto supuestamen-
che jurdico disponer la mencionada deten-
te reparar un error legislativo (Ley N 25659),
cin excedindose no solamente del plazo
con la ocurrencia de otro error, esto es, con la
razonable, sino, tambin, del plazo estricta-
dacin del Decreto Legislativo N 922, al atri-
mente necesario.
buir indolentemente las nefastas consecuen-
cias al procesado es decir, establecer el ini- En la resolucin del Tribunal Constitucional
cio del cmputo del plazo nicamente desde peruano bajo comentario, precedente vincu-
lo estipulado por esta ltima norma, descono- lante Exp. N 03771-2004-HC/TC, no se ha
ciendo el anterior periodo en el que tambin merituado la primaca de la legitimidad, y ha
estuvo detenido preventivamente por el juzga- prevalecido la legalidad en desmedro de los
do que injustamente purg una cuasi conde- derechos y principios de nuestro ordenamien-
na va la imposicin de detencin judicial pre- to jurdico, as como de los derechos de los
ventiva, por un excesivo plazo (que tuvo dos procesados.

A Nlisis peNAl y procesAl peNAl
suGerenciAs aplic justificadamente tal o cual ley, porque

la ley lo dice.
Somos de la opinin que las vulneraciones in-
curridas en contra del procesado, va la apli- En ese sentido, es pertinente traer a colacin
cacin de la prisin preventiva, pasan por el a Snchez Romero15, quien citando al maestro
obligado sensibilizamiento, as como la peri- Ferrajoli, y respecto de un proceso sin prisin
dica capacitacin, principalmente de la judica- provisional, afirma:
tura. Adems, se debe fomentar estrategias
de interrelacin comunicacional entre las en- Pese a que l considera que pueda apa-
tidades del sistema de administracin de justi- recer, a corto plazo, como una quimera,
cia, con la finalidad de intercambiar experien- por la resistencia que siempre ponen las
cias que entrelacen un accionar ms oportuno culturas conservadores, es lo cierto que,
y justo. una observacin profunda de la experien-
cia procesal vigente y sobre todo un anli-
Exhortamos a la comunidad jurdica a estar
sis de los preocupantes datos que nos su-
en permanente vigilancia de la defensa de
ministra la investigacin sobre el preso sin
los principios generales del Derecho, los cua-
les deben guiar y ajustar la plasmacin y ac- condena, debe llevarnos a un replantea-
tuacin del sistema jurdico peruano. Es de- miento del tema en nuestro medio. No de-
cir, que propugnamos la irrestricta defensa bemos perder de vista el peligro que en-
de la preeminencia de la legitimidad, por so- cierra el hecho de que, una vez admitido
bre la mera legalidad o positivismo. Y es que que un ciudadano presunto inocente pue-
todo sistema jurdico debe su basamento en de ser encarcelado por necesidades pro-
la justicia y no en la limitada perspectiva, de la cesales ningn juego de palabras puede
consabida irreflexiva aplicacin de la ley, con impedir que lo sea tambin por necesida-
el pretexto y no argumento de sealar que se des penales.
15 SNCHEZ ROMERO, Cecilia. La prisin preventiva en un Estado de Derecho. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/2012
de Ciencias Penales: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2014/sanch14.htm>, Costa Rica.
306
Anlisis penAl
y procesAl penAl
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA pENAl
etApA de investiGAcin prepArAtoriA

y Ministerio pBlico
El nuevo modelo procesal penal acusatorio-adversarial implementado con la entrada en vigencia

del Cdigo Procesal Penal de 2004, ya vigente en la mayora de distritos judiciales del pas, ha
determinado una redefinicin de las funciones de cada uno de los sujetos procesales, entre ellas
las del juez y del Ministerio Pblico (fiscales); es decir, se han delimitado las funciones de inves-
tigacin y juzgamiento, superando la rigidez del proceso regido por el Cdigo de Procedimien-
tos Penales de 1940. Precisamente una de las funciones que este nuevo modelo encarga al Mi-
nisterio Pblico es la de dirigir la investigacin preparatoria, etapa procesal donde se renen los
elementos de conviccin, de cargo y descargo, que le permitirn al fiscal determinar si formula
o no acusacin. Si bien este tema no ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional debido a la progresiva vigencia del Cdigo de 2004, presentamos a con-
tinuacin algunos de los extractos que desarrollan sus principales aspectos hasta el momento.
Ministerio pblico se encarga de dirigir la labor de investigacin

preparatoria
[E]ste Colegiado considera pertinente destacar las nuevas funciones encomendadas al Minis-
terio Pblico de acuerdo con el nuevo modelo acusatorio-adversarial, las cuales varan notable-
mente en relacin con el modelo anterior, de corte inquisitivo reformado o mixto, en donde la
funcin del fiscal tena diversa intensidad, en directa relacin con la etapa del proceso existente.
As: i) en la etapa de instruccin, el fiscal cumpla un rol eminentemente secundario y burocr-
tico, en la medida que la labor de investigacin estaba asignada esencialmente al juez instruc-
tor, contando con el apoyo de la fuerza pblica; ii) en la etapa de juicio, por el contrario, el fis-
cal asuma una labor activa en la acusacin del delito como en la actuacin de diversos medios
probatorios, tratando de asumir una labor preponderante dentro del proceso. Sin embargo, (...)
el hecho histrico que la etapa de instruccin se haya engullido al juicio y que, en la prctica del
sistema inquisitivo reformado, los jueces asuman un rol protagnico en la produccin de la prue-
ba en el juicio, releg tambin al Ministerio Pblico a un papel secundario en esta etapa (...). Asi-
mismo, dicha situacin no solo relegaba al Ministerio Pblico a una actuacin meramente secun-
daria dentro del sistema de administracin de justicia, sino que tambin implicaba la vulneracin
de una serie de garantas y derechos fundamentales de los justiciables, consagrados en nuestra
Norma Fundamental, as como en diversos instrumentos internacionales.
En el modelo actual, no obstante, las funciones del fiscal se han acrecentado, en estricta corres-
pondencia con su labor de persecucin del delito. En esa lnea, se atribuye al Ministerio Pblico
la direccin de la labor de investigacin preparatoria, eliminando por completo la figura del juez
instructor, lo que resulta acorde con lo dispuesto por el artculo 159 de la Constitucin. Ello sin
embargo, no implica que la etapa de investigacin se realice sin el apoyo del rgano jurisdiccio-
nal. Tal como lo sealan los artculos 322 y 323 del referido Cdigo Procesal Penal:

Artculo 322. Direccin de la investigacin

1. El fiscal dirige la Investigacin Preparatoria. A tal efecto, podr realizar por s mismo o en-
comendar a la Polica las diligencias de la investigacin que considere conducentes al escla-
recimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no
requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin po-
licial rige lo dispuesto en el artculo 65.
(...)
Artculo 323. Funcin del juez de la investigacin preliminar
1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigacin Preparatoria realizar, a requeri-
miento del fiscal o a solicitud de las dems partes, los actos procesales que expresamente
autoriza este Cdigo.
2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, enunciativamente, est facultado para: a) autori-
zar la constitucin de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos
que requieran orden judicial y cuando corresponda las medidas de proteccin; c) resolver
excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este cdigo.
Tal como se advierte de las normas glosadas, el nuevo cuerpo normativo instituye al Ministerio
Pblico como rgano encargado de dirigir la fase de investigacin preparatoria. Ello, sin embar-
go, no excluye la intervencin del rgano jurisdiccional en dicha fase, ya que de conformidad con
el precitado artculo 323, el juzgado de investigacin preparatoria cumple una funcin comple-
mentaria, pero, a su vez, necesaria. Dicha afirmacin se hace notoria, en especial, en la autori-
zacin de las medidas limitativas de derechos, las cuales solo pueden ser dictadas por el Poder
Judicial, a solicitud del fiscal y las partes.
STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC, ff. jj. 5 al 7
Etapa de investigacin preliminar precede a la de investigacin prepa-

ratoria
[E]l inciso 1 del artculo 330 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que el fiscal puede
bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias prelimi-
nares de investigacin para determinar si debe formalizar la Investigacin Preparatoria; y el
artculo 336, inciso 1 del cdigo precitado seala que: si de la denuncia, del informe policial o
de las diligencias preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un
delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera
el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la con-
tinuacin de la Investigacin Preparatoria; es decir, la investigacin preliminar es una etapa
que antecede a la etapa de la investigacin preparatoria propiamente dicha en la cual se reali-
zan las diligencias preliminares destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar
su delictuosidad.
RTC Exp. N 02468-2011-PHC/TC, f. j. 3
Plazo razonable de la etapa de investigacin preparatoria

Este Colegiado estima que en el presente caso el principio de interdiccin de la arbitrariedad se
ha vulnerado, debido a que el plazo de investigacin preliminar resulta irrazonable, pues desde
308
tendencias de jurisprudencia penal
el 7 de febrero de 2008 hasta la fecha no ha concluido la investigacin seguida contra el deman-

dante, lo cual, si estuviera vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal, contravendra su artculo
342, que seala que: El plazo de la Investigacin Preparatoria es de ciento veinte das natura-
les. Solo por causas justificadas, dictando la disposicin correspondiente, el fiscal podr prorro-
garla por nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales y que: Tratndose de inves-
tigaciones complejas, el plazo de la Investigacin Preparatoria es de ocho meses. La prrroga
por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigacin Preparatoria.
Si bien el Nuevo Cdigo Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima,
ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la in-
vestigacin preliminar iniciada contra el demandante, pues su funcin de parmetro de razona-
bilidad es pertinente.
STC Exp. N 06079-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
Tribunal Constitucional exhorta al Parlamento a modificar el plazo de

la investigacin preparatoria en los delitos de trfico ilcito de drogas
y/o lavado de activos
[E]l plazo de investigacin preparatoria previsto en el artculo 342.2 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuacin del Minis-
terio Pblico, pues es de conocimiento pblico que existen investigaciones preliminares o prepa-
ratorias sobre trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto ex-
ceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razn, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artculo referido debe ser modi-
ficado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lava-
do de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusin de la inves-
tigacin preparatoria. De ah que, se le exhorte al Congreso de la Repblica a que modifique el
plazo del artculo mencionado (investigacin preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la
capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, sin que ello suponga la afectacin del derecho al
plazo razonable.
STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, f. j. 11

ESpEcIAlIdAdES
Anlisis laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
Anlisis lAborAl
y preVisionAl
Y VOcES AUTORIZAdAS
mediante el amparo no es viable exigir que se ordene la desafiliacin a un sistema pensio-

nario. rtc exp. N 03219-2012-pA/tc, caso carlos juvenal canales Gua
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11 de diciembre de 2012
El Tribunal Constitucional, a travs de esta resolucin, declar improcedente la demanda de
amparo contra que se inici la Administradora Privada de Fondos y Pensiones (AFP) Horizon-
te y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pen-
siones (SBS) en la que se solicitaba la desafiliacin del demandante a la AFP mencionada por
haber recibido informacin engaosa e insuficiente y que, en consecuencia, se disponga su
retorno al Sistema Nacional de Pensiones. El Supremo Intrprete de la Constitucin seal
que si bien la causal aducida por el demandante para la desafiliacin se encontraba estable-
cida en su jurisprudencia vinculante, nicamente ser viable acudir a la va del amparo para
exigir el inicio del procedimiento mas no para ordenar la efectiva desafiliacin. El Colegiado
termina de sustentar su decisin argumentado que el demandante debi interponer el respec-
tivo recurso de apelacin contra la resolucin denegatoria de la desafiliacin, por lo que no se
agot la va previa.

Anlisis lAborAl
y preVisionAl
A Nlisis lAborAl y previsioNAl
ANlISIS Y cRTIcA
principales dictmenes en materia

laboral del tribunal constitucional
en el ao 2012
Manuel Gonzalo de lAMA lAurA*
luis lvaro GonZAles rAMreZ**
En el transcurso del ao 2012, el Tribunal Constitucional ha emitido impor-
resuMen
tantes fallos en materia de Derecho laboral individual y colectivo. En el si-
guiente trabajo los autores explican y analizan los pronunciamientos que han
considerado como los ms relevantes emitidos en este ao que se va, vincu-
lados a la mencionada rama jurdica.
introduccin consiste en resguardar el principio de supre-

maca constitucional, contra las leyes o actos
El acertado funcionamiento del Tribunal Cons-
de los rganos del Estado que pretendiesen
titucional (en adelante, TC) es prioritario para
socavarlo; asimismo, interviene para restable-
un adecuado desarrollo del sistema normati-
cer el respeto a la Constitucin en general y
vo que rige las relaciones jurdicas. Su eficien-
de los derechos constitucionales en particular.
te marcha, obviamente, contribuye a aclarar
las insuficiencias y/o contradicciones del mar- En materia laboral es importante y trascen-
co normativo infraconstitucional. Dicha tarea dental la tarea del colegiado constitucional, en
en el campo de las relaciones laborales indivi- tanto sus pronunciamientos, si bien no repre-
duales y colectivas es ms marcada, en tanto sentan normas propiamente, en muchos ca-
al contener estas un alto grado social son con- sos actan como tales, dado que inspiran las
vulsionadas y conflictivas y, en consecuencia, relaciones jurdicas y la actuacin de las en-
ms proclives a ser sometidas a la justicia or- tidades empleadoras1, contribuyendo a gene-
dinaria y/o constitucional. rar de esa manera una mayor predictibilidad
jurdica.
El artculo 201 de la Constitucin Poltica vi-
gente establece que el TC es el rgano de La finalidad del presente trabajo es sintetizar los
control de la Constitucin y, por tanto, su tarea ms importantes pronunciamientos del Mximo
* Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Magster
en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
** Asesor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Abogado titulado por la Universidad de San Martn de Porres.
1 Recordemos que el rgimen constitucional establece el derecho de todas las personas a trabajar libremente con sujecin
a la ley. A partir de tal precepto se desprenden otros derechos tambin de orden constitucional como el derecho a percibir
una remuneracin justa y equitativa por los servicios prestados (dependiente), una jornada ordinaria de trabajo equivalente
a 8 horas diarias o 48 horas a la semana, a la sindicacin, negociacin colectiva y huelga, as como a participar en las utili-
dades de la empresa segn el desarrollo legislativo correspondiente.
314
anlisis y crtica
intrprete de la Constitucin en el transcurso pruebas prohibidas que no pueden ser utiliza-

del ao 2012, para lo cual a continuacin ex- das y valoradas. Este letrado declar fundada
ponemos los principales dictmenes jurispru- la demanda.
denciales del TC, los que se encuentran ubica-
Por su parte, el magistrado Calle Hayen indi-
dos de acuerdo a su grado de importancia en
ca que, pese a que el servicio de mensajera
el campo del Derecho del Trabajo.
instantnea, net send, es un sistema que per-
I. El derecho al secreto de las co- mite sostener conversaciones en tiempo real
municaciones en las relaciones para coordinar labores interna o externamen-
laborales te, esto no les excepta el carcter personal-
simo dado que, como ya lo ha sostenido el TC
Nuevamente el TC se pronunci sobre el em- (Exps. Ns 04224-2009-PA/TC y 1058-2004-
pleo y revisin del contenido del e-mail labo- AA/TC), si bien la fuente o el soporte de de-
ral. En esta oportunidad el Colegiado trat el terminadas comunicaciones y documentos
particular a lo largo de las sentencias reca- le pertenecen a la empresa, ello no significa
das en los Exps. Ns 03599-2010-PA/TC y que esta pueda arrogarse en forma exclusiva
00114-2011-PA/TC. y excluyente la titularidad de tales comunica-
Los hechos que rodean la controversia en ciones. Por otro lado, las faltas atribuidas no
ambos casos son muy parecidos (empleo de podran ser sancionadas con el despido dado
correo electrnico, comando de mensajera que estas no se encuentran tipificadas en el
instantnea net send y celular RPM) e in- reglamento interno de trabajo como meritorias
clusive los votos de los magistrados que resol- de esta sancin. Quizs una amonestacin o
vieron las demandas son casi idnticos. Cabe una suspensin hubieran sido sanciones ra-
precisar previamente que, si bien la decisin zonables en estos casos. Finalmente, aprecia
final del TC consider la reposicin de los de- que la carta de despido se remiti casi dos me-
mandantes, esta no fue unnime dado que hu- ses despus de advertir la comisin de la fal-
bieron dos votos que argumentaban la inviabi- ta por lo que se ha vulnerado el principio de
lidad de las pretensiones. Por otro lado cabe inmediatez. Este juez constitucional declara
rescatar que los letrados que declararon fun- fundada la demanda.
dada la demanda tuvieron distintos argumen- Otro de los magistrados que toma una de-
tos para sustentar su posicin a favor de los cisin en el mismo sentido es el letrado Eto
trabajadores demandantes. A continuacin
Cruz, quien seala que, no obstante el uso de
veremos cules son las consideraciones que
recursos informticos en el trabajo se da con
cada magistrado tom en cuenta para declarar
fines esencialmente laborales, existe un hbi-
fundadas o infundadas las demandas.
to social generalizado de tolerancia con cier-
El magistrado Mesa Ramrez consider que tos usos personales moderados de los medios
tanto el correo electrnico como el comando informticos y de comunicacin facilitados por
de programa de mensajera instantnea que la empresa a los trabajadores. Esta toleran-
proporciona el empleador a sus trabajadores cia puede crear una expectativa tambin ge-
son formas de comunicacin que, al igual que neralizada de confidencialidad en esos usos.
la correspondencia, se encuentran protegidas Es por ello que, aun cuando no debe generar-
por el derecho al secreto y a la inviolabilidad se en el trabajador una expectativa razonable
de las comunicaciones. Es por ello que el em- de secreto o confidencialidad de las comunica-
pleador, al interceptar las comunicaciones del ciones entabladas a travs del e-mail laboral y
comando de mensajera instantnea que les el chat o mensajero interno, con el objeto de
brind a los trabajadores, sin que exista una generar predictibilidad en el ejercicio legtimo
resolucin judicial debidamente motivada que de los derechos fundamentales y dada la reali-
autorice dicha intervencin, vulnera el derecho dad del hbito social generalizado, resulta im-
al secreto de las comunicaciones. De esta ma- perioso que el empleador explicite, por escrito
nera, las pruebas que justifican el despido son y a trves de los medios de informacin ms

A Nlisis laboral y previsional
idneos, su poltica respecto al uso exclusiva- adecuado uso de dichos medios informticos
mente laboral de los recursos informticos de de la empresa, fomenta, tanto en el mbito la-
la empresa y la posibilidad de efectuar con- boral privado como en el mbito laboral pbli-
troles que sean necesarios para verificar el co, el uso indebido de las herramientas infor-
adecuado uso de dichos medios. De esta ma- mticas que el empleador pone a disposicin
nera, las comunicaciones efectuadas a tra- del trabajador. Por el contrario, ha de asumir-
vs de un correo electrnico personal o de un se que si el empleador otorga al trabajador un
chat o mensajero externo aun cuando se ha- correo electrnico o cualquier otra herramien-
yan realizado desde la computadora del cen- ta informtica es para fines vinculados con la
tro laboral, s se encuentran protegidas por labor que realiza el trabajador y no para con-
el derecho al secreto de las comunicaciones, versaciones durante el horario de trabajo que
dada su titularidad en la persona del trabaja- nada tienen que ver con las labores que rea-
dor, la clave personal que se maneja para ac- lizaba la demandante.
ceder y su utilizacin para fines estrictamen-
De este modo, puede apreciarse que el tema
te personales.
del empleo de las tecnologas entregadas al
Hasta aqu hemos referido los votos orienta- trabajador para que cumpla con sus funcio-
dos a darle la razn a los demandantes. Se- nes y el acceso al contenido de las comunica-
guidamente tenemos las posturas contrarias. ciones que se derivan de este uso no resulta
En efecto, el magistrado lvarez Miranda con- un tema poco controversial. Por el contrario,
sidera que las cuentas proporcionadas por el admite una serie de posiciones que encuen-
empleador deben ser utilizadas estrictamente tran posturas encontradas, inclusive, cuando
para fines laborales, ello en tanto dichas cuen- estas van en un mismo sentido, los argumen-
tas se encuentran vinculadas al dominio de la tos que las componen varan tal como hemos
empresa. De esta manera, el empleador debe apreciado.
velar por su correcto uso no solo porque su
marca o nombre comercial podra perjudicarse Naturalmente, estas sentencias encuentran un
al involucrrsele en problemas no deseados, nexo muy estrecho con un par de fallos, emi-
sino porque incluso podra comprometerlo en tidos por el mismo rgano, relativos a la mis-
litigios tanto de naturaleza contractual como ma materia2. Sin embargo, en esta ltima opor-
extracontractual. Precisa que no puede asi- tunidad, algunos de los jueces constitucionales
milarse mecnicamente el tratamiento de las desarrollan un aspecto que solo la doctrina ha-
cuentas privadas a las laborales. En tal sen- ba tenido en cuenta. Nos referimos a la posi-
tido, no puede entenderse que una sesin de bilidad de que las comunicaciones realizadas
chat realizada a travs de una aplicacin pro- con estos recursos tecnolgicos puedan revi-
porcionada por el empleador como herramien- sarse previa informacin de este control a sus
ta de trabajo haya generado una expectativa usuarios.
razonable de confidencialidad. Algunos consideraron que, pese a esta adver-
En el mismo sentido apunta el razonamien- tencia, existe el hbito social de mantener co-
to del letrado Urviola Hani, quien seala que municaciones privadas que generan a su vez
introducir el criterio de que resulta imperio- una expectativa razonable de secreto o confi-
so que el empleador explicite por escrito y a dencialidad. Otros, por su parte, son de la opi-
travs de los medios de informacin ms id- nin de que este aviso es prescindible en la
neos, su poltica respecto del uso exclusiva- medida en que la presuncin ms bien debe-
mente laboral de los recursos informticos ra orientarse en el sentido contrario dado que
de la empresa y la posibilidad de efectuar los estos recursos son proporcionados para que
controles que sean necesarios para verificar el el trabajador cumpla con sus funciones.
2 Nos referimos a las SSTC Exps. Ns 1058-2004 AA/TC y 04224-2009-PA/TC.
316
anlisis y crtica
Nuestra postura procura ser intermedia en- en el prrafo anterior, debe entenderse que
tre las referidas: consideramos que si bien es es aplicable exclusivamente a los trabajado-
cierto que resulta razonable que la entrega de res de entidades pblicas sujetas al rgimen
ciertos medios electrnicos en el trabajo tie- laboral pblico, dado que aquellos trabajado-
nen una finalidad relacionada con las labores res que rigen sus actividades laborales por el
encomendadas, el empleador tendra que in- rgimen laboral privado (regulado por el Tex-
formar sobre los controles a los que estara to nico Ordenado de la Ley de Productividad
sujeto su uso y respecto a las sanciones a las y Competitividad Laboral, aprobado por el De-
que estara sujeto el empleo abusivo o irra- creto Supremo N 003-97-TR) pueden acce-
zonable, no laboral, de esta herramienta de der al proceso de amparo para el resguardo de
trabajo. su derecho al trabajo, lo cual ha sido ratifica-
do por sendos pronunciamientos del Tribunal
Un proyecto de ley3 contiene aspectos intere- Constitucional que declaran fundadas deman-
santes sobre el particular, cuya implementa- das de amparo reponindose a trabajadores
cin podra ser el punto de inicio para que el de la Administracin Pblica sujetos al rgi-
manejo de los recursos informticos en el tra- men laboral de la actividad privada4.
bajo alcance un adecuado marco de accin, el
Al respecto, el Colegiado Constitucional, me-
cual debe ser complementado necesariamen-
diante el fallo recado en el Exp. N 03941-
te por las reglas derivadas de las partes, ya
2010-PA/TC, acertadamente precis el pre-
sea a nivel de la negociacin colectiva o por
cedente descrito en el primer prrafo del pre-
iniciativa de las mismas empresas.
sente acpite, orientando a los jueces consti-
tucionales del amparo, a los jueces ordinarios
II. Precisiones al precedente vincu-
y a los jueces contenciosos-administrativos
lante sobre despidos violato-
rios de derechos constitucio- de la Repblica encargados de la tramitacin
nales en entidades del Estado de asuntos relacionados con impugnaciones
de despidos producidos al interior del Esta-
Mediante el fundamento 21 de la STC Exp. do que el criterio determinante para evaluar
N 0206-2005-AA/TC, el TC estableci con la va judicial en dnde el trabajador cuestio-
relacin a los trabajadores sujetos al rgi- nar el despido ser el del tipo de contrata-
men laboral pblico, que el Estado es el ni- cin laboral que tuvo el trabajador con el Es-
co empleador en las diversas entidades de la tado y no la calidad de empleador pblico que
Administracin Pblica, por lo que las actuacio- ostenta.
nes administrativas sobre el personal depen-
diente al servicio de esta son impugnables a Ciertamente, si el Estado es el nico emplea-
travs del proceso contencioso-administrativo. dor en las diversas entidades de la Adminis-
tracin Pblica, no puede inferirse de ello que
As de las cosas, las entidades de Estado de- cuente con un nico rgimen de contratacin
mandas por sus trabajadores va proceso de laboral. De la realidad se desprende que en el
amparo han argumentado el precedente an- Estado coexisten tres regmenes laborales: (i)
tes descrito por el cual se estima que la va el de la carrera administrativa o pblica pro-
normal para resolver las pretensiones indivi- piamente (Decreto Legislativo N 276 y Ley
duales por conflictos jurdicos derivados de la N 24041); (ii) el de la actividad privada (De-
aplicacin de la legislacin laboral es el pro- creto Legislativo N 728); y, (iii) el de contrata-
ceso contencioso-administrativo, independien- cin administrativa de servicios - CAS (Decre-
temente del rgimen laboral que ostente el tra- to Legislativo N 1057). De esa manera, en el
bajador. Si bien es cierto que el precedente Estado puede presentarse diversas situacio-
en comentario hace posible asumir lo descrito nes como es el caso de que en una entidad
3 Vide Soluciones Laborales. N 35. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2010, pp. 19-25.
4 SSTC Exps. Ns 2510-2008-PA/TC; 1583-2007-PA/TC y 1767-2007-PA/TC.

todos sus trabajadores puedan estar sujetos a la va contencioso-administrativa como va

a un solo rgimen laboral (pblico o privado), igualmente satisfactoria para lograr la reposi-
mientras que otras entidades pueden tener un cin laboral.
rgimen laboral mixto (una parte de trabaja-
Adicionalmente, el Colegiado Constitucional ha
dores en el privado, otra en el pblico y otra
expuesto un tratamiento aplicable para aque-
en administrativo - CAS). Por tal motivo, el TC
llos casos de entidades pblicas que cuen-
sostiene que resulta un error encasillar a to-
ten con un rgimen laboral mixto o combinado
dos los trabajadores o empleados pblicos en
(pblico, privado y administrativo), por el cual
un nico rgimen laboral; el rgimen laboral de
el rgimen laboral que le corresponder asig-
cada trabajador en el Estado depender de lo
nar procesalmente a los locadores de servicios
que seale expresamente la Ley o el Regla-
encubiertos que realizan funciones laborales
mento que regula las funciones o actividades
ser el de la actividad privada. Para validar di-
de la entidad pblica determinada y, ms es-
cha posicin el Colegiado Constitucional afir-
pecficamente, de la forma en que se accedi
ma que en toda prestacin personal de servi-
al puesto de trabajo y cmo se manifest en la
cios remunerados y subordinados se presume
prctica la relacin jurdica con el Estado.
la existencia de un contrato de trabajo a plazo
Por otro lado, existe la posibilidad de que el indeterminado, y este puede ser celebrado de
trabajador que demanda su reposicin o reco- manera verbal, razn por la cual estos trabaja-
nocimiento de la vinculacin laboral no cuente dores podran cuestionar por la va del ampa-
con las caractersticas descritas en el acpite ro los despidos a los que fueron objeto. Agrega
anterior (la existencia formal de un contrato de que igual razonamiento deber regir en la va
trabajo), dado que se vincula a la entidad p- ordinaria laboral y en la va contencioso-admi-
blica mediante un fraudulento contrato civil de nistrativa para los casos de locadores de servi-
locacin de servicios. Ante dicha situacin es cios que realizan actividad en entidades pbli-
razonable que surja la siguiente interrogante: cas con rgimen laboral mixto que opten por la
en qu va judicial se cuestionara tal despi- no reposicin laboral sino por cobrar sus bene-
do y en qu rgimen laboral se incorporara al ficios sociales y otros derechos (se les deber
demandante? asignar procesalmente el rgimen laboral de la
actividad privada).
Claramente estamos ante un caso particu-
lar en donde el rgimen laboral del trabaja- Si se quiere ser crtico, el referido pronuncia-
dor no se encuentra definido por el tipo de miento no tiene un slido sustento que permi-
contratacin laboral, sino ms bien est en- ta asegurar que la doctrina formulada sea la
cubierta por una fraudulenta vinculacin civil ms ajustada a Derecho. El hecho de que una
de locacin de servicios. Ante tal situacin sui vinculacin laboral en el rgimen de la activi-
gneris, el TC ha manifestado que la va ju- dad privada pueda ser materializada mediante
dicial para impugnar el despido estar deter- el simple acuerdo de las partes no represen-
minada por el rgimen laboral de la entidad ta un argumento que valide la posicin del Co-
en la que efectivamente se realizaron las la- legiado Constitucional. Consideramos que es
bores. De esa manera, aquel trabajador con- preciso que se haga un anlisis detenido de la
tratado mediante una vinculacin civil de loca- naturaleza de la actividad cubierta por el traba-
cin de servicios en una entidad pblica que jador de manera fraudulenta mediante un con-
se sujeta exclusivamente al rgimen laboral trato civil para que puede determinarse el rgi-
de la actividad privada podr recurrir al pro- men en que va ser repuesto, debiendo atender
ceso de amparo para ser repuesto laboral- si es que corresponde a un cargo asignado a
mente; sin embargo, ser distinta la situacin un trabajador sujeto al rgimen laboral pblico
en aquellos casos que la entidad tenga como o privado de acuerdo a la organizacin de la
nico rgimen laboral la carrera administrati- entidad. Si el prestador de servicios fue con-
va de servicios (pblico), ya que, el trabaja- tratado para cubrir el cargo de un trabajador
dor afectado deber concurrir necesariamente sujeto al rgimen de la carrera administrativa
318
anlisis y crtica
(Decreto Legislativo N 276), lo correcto sera no sindicalizados el adelanto remunerativo a

que se le apliquen las reglas de procedencia cuenta del reajuste salarial del ao 2007, el
del rgimen laboral pblico y no las del rgi- sindicato se encontraba negociando el pliego
men laboral privado conforme se desprende de reclamos de ese ao, habiendo surgido in-
del criterio establecido por el TC. clusive un conflicto en la tramitacin del mis-
mo. Adems, el adelanto propuesto a los no
En el cuadro N 1 puede identificarse de forma afiliados les corresponda tambin a los sindi-
sencilla los criterios que ha establecido el TC calizados pero solo era ofrecido a aquellos.
para la determinacin de la va procesal se-
gn el rgimen laboral que ostenta el trabaja- A partir de tales datos, el TC concluy que el
dor despedido en vulneracin de sus derechos ofrecimiento de la empresa apuntaba a desin-
constitucionales. centivar la actividad sindical dado que varios
trabajadores procedieron a presentar sus car-
III. La entrega de incentivos a tra- tas de desafiliacin lo cual signific la vulnera-
bajadores no afiliados consti- cin al derecho de sindicalizacin.
tuye una prctica antisindical En un caso anterior, mediante el fallo recado
El TC, mediante el fallo que resuelve el Exp. en el Exp. N 02974-2010-PA/TC, el sindica-
N 02476-2010-PA/TC, se ha pronunciado nue- to demandante alegaba que la empresa incre-
vamente respecto a un caso en donde una em- ment las remuneraciones de los trabajadores
presa es acusada de incentivar la desafiliacin que se desafiliaron del sindicato. Asimismo,
de trabajadores sindicalizados. En esta oca- demand que pese a que algunos trabajado-
sin, el sindicato demandante solicit que la res realizaban una misma funcin, se realiz
sociedad emplazada se abstenga de incenti- un trato discriminatorio, pues solo aquellos tra-
var y promover la desafiliacin de los trabaja- bajadores que no pertenecan al sindicato fue-
dores afiliados. La organizacin sindical afirm ron beneficiados con aumentos salariales.
que los trabajadores sindicalizados eran obje-
Cabe precisar que en este caso ya se haba
to de discriminacin al no percibir unos reajus-
celebrado un convenio colectivo a favor de los
tes salariales debidos por el ao 2007, los cua-
sindicalizados en donde se acord un aumen-
les eran ofrecidos solo a los no sindicalizados.
to general a favor de los trabajadores sindi-
En efecto, el colegiado comprob que mientras calizados y no se acredit que la emplazada
la empresa ofreca otorgar a los trabajadores haya coaccionado de modo alguno a aquellos
CUADRO N 1
Rgimen laboral del trabajador
Va procesal para la reposicin
de la entidad del Estado
Privado Proceso de amparo.
Pblico Proceso contencioso-administrativo.
Ninguno (El TC ha validado el monto indemnizatorio de dicho rgimen labo-
Administrativo - CAS ral y, en consecuencia, se ha determinado la imposibilidad de que los traba-
jadores puedan acceder a la reposicin laboral).
En entidades con rgimen laboral pblico: proceso contencioso-adminis-
trativo para determinar la reincorporacin laboral en el rgimen de la ca-
rrera administrativa.
En entidades con rgimen laboral privado: proceso de amparo para de-
Fraudulenta locacin de servicios
terminar la reincorporacin en el rgimen laboral privado.
En entidades con rgimen laboral mixto o combinado (pblico, privado y
CAS): proceso de amparo para determinar la reincorporacin en el rgi-
men laboral privado.

trabajadores que optaron por no continuar trabajadores que se desafiliaron, la adquisicin

en el sindicato, lo cual sirvi al TC para asu- de una representacin mayoritaria del sindica-
mir que no existi un trato discriminatorio que to si es que este llegaba a afiliar a los trabaja-
sea favorable solo a aquellos trabajadores no dores que recibieron los incentivos referidos y
afiliados. con quienes ya vena conversando su adscrip-
cin, o que con la renuncia de los trabajado-
Todo indicara que las circunstancias que ro-
res estimulados el sindicato dejara de existir
dean ambas controversias no son similares
al perder el nmero de mnimo de afiliados exi-
y he ah la justificacin de los fallos dispares
gido legalmente, entre otros, tendramos ms
pese a que en las dos demandas versan sobre
elementos de juicio que permitan colegir razo-
incentivos de desafiliacin que vulneraran la
nablemente una intencin empresarial dirigida
libertad sindical. En efecto, en este ltimo caso
la empresa demandada alega que es facultad a debilitar la organizacin sindical.
suya determinar las remuneraciones de los Por su parte, respecto a la STC Exp. N
trabajadores sindicalizados o no y que no es 02476-2010-PA/TC, consideramos que la si-
cierto que los trabajadores sindicalizados no tuacin es distinta, es decir, existen ms ele-
tenan beneficios dado que con ellos celebr mentos que generan un ambiente o atmsfera
un convenio colectivo que les proporcionaba que permite deducir razonablemente que los
un aumento general de sus remuneraciones, incentivos ofrecidos a los no sindicalizados
no se advierten muchos elementos o indicios pretendan debilitar la organizacin sindical.
para determinar la existencia de las violacio- As lo demuestran el otorgamiento del adelan-
nes constitucionales demandadas. to remunerativo a cuenta del reajuste salarial
Recordemos que el trabajador deber, ante del ao 2007 a los trabajadores no sindicaliza-
la dificultad probatoria de un acto discrimina- dos que el sindicato se encontraba negocian-
torio encubierto, acreditar, aunque no necesa- do el pliego de reclamos de ese ao, habiendo
riamente de modo pleno y absoluto, el carc- surgido inclusive un conflicto en la tramitacin
ter discriminatorio de la prctica empresarial, del mismo; que el adelanto propuesto a los no
a partir de la conformacin de un clima o de afiliados les corresponda tambin a los sindi-
unos indicios lo suficientemente fuertes o evi- calizados pero solo era ofrecido a aquellos y
dentes que permitan deducir razonablemente que varios trabajadores sindicalizados proce-
la posibilidad de que la actuacin del empre- dieron a presentar sus cartas de desafiliacin
sario fue inconstitucional. En definitiva, debe para beneficiarse con dicho beneficio.
demostrar con suficiencia unos hechos de los
Por otro lado, resulta interesante y saludable
que pueda surgir la presuncin de que dicha
que el TC, cada vez ms, traiga a colacin pro-
prctica se ha realizado con una intencin
nunciamientos de los rganos de control de la
discriminatoria5.
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
En el supuesto caso, por ejemplo, que se hu- para sustentar y apoyar su posicin6. En esta
bieran presentado situaciones como la proxi- ocasin, el Colegiado avala tambin su posi-
midad temporal entre la renuncia al sindi- cin en un informe del Comit de Libertad Sin-
cato y los incrementos remunerativos de los dical (CLS) respecto a un caso que guarda
5 Refirindose a la prueba de un despido discriminatorio, puede revisarse: GORELLI HERNNDEZ, Juan. Los supuestos de
readmisin en el despido. Tecno,. Madrid, 1996, p. 102.
6 Dichos pronunciamientos, al derivarse de un rgano internacional de control tienen un valor jurdico que los lleva a integrar-
se en el bloque de constitucionalidad de la libertad sindical. Para mayor detalle de esta postura puede revisarse: VILLAVI-
CENCIO ROS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitu-
cionalidad. En: Libro homenaje a los 90 aos de la Facultad de Derecho PUCP. Temas centrales del Derecho del Trabajo.
Ara, Lima, 2007, p. 89.
320
anlisis y crtica
muchas coincidencias con la materia resuel- reanudar el trabajo no es automtica sino que
ta, en el cual se indica que el otorgamiento de corresponde al empleador, mediante el reque-
gratificaciones al personal no afiliado a la or- rimiento colectivo respectivo, el cual consiste
ganizacin sindical aun si no es a la totalidad en colocar un carteln en lugar visible de la
de los trabajadores no afiliados excluyendo puerta principal del centro de trabajo. De esta
de ellas a todos los trabajadores afiliados en manera, hasta que el empleador no exija la
momentos que existe un conflicto colectivo, es reanudacin de las labores, ningn trabajador
un acto de discriminacin antisindical contrario puede ser sancionado o despedido durante el
al Convenio N 97. periodo que se lleve a cabo la huelga, pues
ello vulnera de forma manifiesta el derecho a
IV. Los das de inasistencia por acu- la libertad sindical.
dir a la huelga no pueden ser
consideradas faltas injustifica- De acuerdo al artculo 9 de la Ley de Proce-
das dimiento Administrativo General (LPAG), todo
acto administrativo se considera vlido en tan-
En este caso el TC sostuvo que los trabaja-
to su pretendida nulidad no sea declarada por
dores que no asisten a trabajar porque se en-
autoridad administrativa o jurisdiccional, se-
cuentran ejerciendo su derecho de huelga, no
gn corresponda. A partir de esta previsin
pueden ser despedidos si es que la huelga no
se sostiene la presuncin de validez del acto
ha sido declarada ilegal de manera definitiva
administrativo.
y si es que el empleador no ha anunciado la
reanudacin de las labores. Esta sentencia re- Tomando en cuenta esta previsin, tenemos
suelve el Exp. N 02714-2010-PA/TC. que en el caso descrito queda claro que la
autoridad administrativa se pronunci en dos
En el caso apreciado por dicho rgano, el
oportunidades respecto a la validez de la huel-
sindicato demandante comunic a la em-
ga mencionada. En ambas ocasiones, segn
presa demandada que a partir del 18 de se-
lo descrito por el TC, consider que era ilegal.
tiembre de 2007 iniciara una huelga general
A primera vista, entonces, mientras se resol-
indefinida. Sin embargo, la Autoridad de Tra-
va el recurso de apelacin, podra interpretar-
bajo declar que la huelga era ilegal, confir-
se que el primer pronunciamiento administra-
mando su posicin, la cual fue notificada al
tivo era vlido y que, por lo tanto, durante ese
Sindicato referido el 1 de octubre de 2007,
intervalo de tiempo se poda considerar que la
tomando en cuenta esta fecha como trmino
huelga en cuestin era irregular, lo cual, a su
de la huelga.
vez, permitira colegir que los das transcurri-
En el transcurso de la huelga, la empresa de- dos, entre el pronunciamiento de primera y se-
mandada procedi a despedir a 39 trabajado- gunda instancia administrativa, califican como
res sindicalizados (entre ellos los miembros de inasistencias injustificadas.
la Junta Directiva del Sindicato) que se plega- Sin embargo, existe, por decirlo de un modo,
ron a dicha paralizacin aduciendo que falta- una excepcin a esta regla, recogida en el ar-
ron injustificadamente a laborar los das 18, tculo 73 del Decreto Supremo N 011-92-TR,
19, 20 y 21 de setiembre. Reglamento de la Ley de Relaciones Colecti-
Teniendo en cuenta estos datos, el TC con- vas de Trabajo, el cual dispone que, declara-
sider que la entidad demandada vulner da la ilegalidad de la huelga mediante resolu-
los derechos a la libertad sindical y de huel- cin consentida o ejecutoriada, los trabajadores
ga de los trabajadores despedidos dado que debern reincorporarse al da siguiente al del
no constituye inasistencia injustificada el ejer- requerimiento colectivo efectuado por el em-
cicio de una actividad sindical como la huelga pleador a los trabajadores, mediante carteln
mencionada. colocado en lugar visible de la puerta principal
del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o
Asimismo, el TC precis que cuando se de- de Juez de Paz y, a falta de estos, bajo constan-
clara la ilegalidad de la huelga, la orden de cia policial. La resolucin queda consentida a

A Nlisis lAborAl y previsioNAl
partir del vencimiento del plazo de apelacin de ausencias de los trabajadores plegados a la
la resolucin de primera instancia, sin que esta huelga declarada irregular, disminuyendo, de
se haya producido. La resolucin dictada en se- este modo, los efectos (de presin) que busca
gunda y ltima instancia causa ejecutoria des- este tipo de paralizacin.
de el da siguiente a la fecha de su notificacin.
Si bien es cierto, al tratarse de una huelga
Si realizamos una lectura en contrario (a con- cuya invalidez qued consentida o ejecutoria-
trario sensu) de este precepto, puede concluir- da, los das de paralizacin no sern tomados
se con claridad que, hasta que no exista una en cuenta para el pago de remuneraciones ni
resolucin consentida o ejecutoriada, las au- para el cmputo de sus beneficios sociales,
sencias a trabajar no pueden ser considera- esta consecuencia solo se limita al aspecto
das como injustificadas y, por ende, no pue- econmico de la relacin laboral, mas no ex-
den ser sancionadas. Por otro lado, si faltara pande sus implicancias al mbito disciplina-
alguno de los otros elementos referidos por di- rio. Ya con la misma ejecucin de esta medida
cho dispositivo, el requerimiento colectivo no de fuerza los trabajadores se ven perjudica-
tendra validez y tampoco las inasistencias po- dos, pues estos das no les sern remunera-
dran ser reputadas como faltas laborales. As dos. Perfilar una posicin que admita estos
por ejemplo, si faltara la constancia notarial, das de ausencia como caprichosos, a efec-
judicial o policial de la puesta del carteln que tos de la aplicacin de medidas correctivas,
anuncia la reanudacin de las labores, las au- agravara, irrazonablemente, la situacin de
sencias no podran ser objeto de sanciones. los huelguistas.
Por otro lado, si el anuncio de reincorporacin Finalmente cabe rescatar que el colegiado
a las labores cumple con todos estos aspec- constitucional advirti que los afectados fue-
tos, y finalmente los trabajadores faltan a su ron todos los trabajadores sindicalizados, in-
deber de asistir a laborar haciendo caso omi- clusive lo fue la Junta Directiva de la organi-
so a este anuncio, recin ah cabra aplicar las zacin demandante. Asimismo, se verific que
medidas correctivas que correspondan. la entidad emplazada haba tratado de impug-
nar el registro del sindicato accionante y que
Queda claro que esta excepcin a la presun-
aquella se haba negado a negociar el pliego
cin de validez del acto administrativo, cuando
de reclamos del periodo 2007-2008.
la Administracin de Trabajo declara la ilegali-
dad de una huelga, encuentra su fundamento Estos comportamientos sirvieron al TC para
en la autonoma colectiva que encuentra ma- considerar que la empresa demandada vulne-
nifestacin en este caso concreto con el ejer- r la libertad sindical de los agremiados, dado
cicio de su variante de autotutela, es decir me- que estos tienen el derecho a constituir, sin au-
diante la huelga. Con esta previsin se busca torizacin previa, las organizaciones que esti-
que esta presuncin se soslaye en virtud de men conveniente. Por otra parte, la negativa a
que el ejercicio de la huelga no se vea restrin- negociar colectivamente fue estimada por este
gido o intimidado por la prctica sancionato- Colegiado como una actitud que no puede jus-
ria del empleador quien, de seguir a rajatabla tificarse en el hecho del no reconocimiento del
la presuncin de validez del acto administrati- sindicato, el cual, de por s ya implica una le-
vo, podra considerar como injustificadas las sin del mencionado derecho.
322
Anlisis lAborAl
y preVisionAl
ANlISIS Y cRTIcA
un caso especial de reposicin laboral en

el contrato administrativo de servicios
A propsito de la stc exp. n 01154-2011-pA/tc*
Alejandro Jos nAvArrete MAldonAdo**
En el presente trabajo se desarrolla la posibilidad de que los trabajadores

sujetos al rgimen laboral CAS tengan derecho a la reposicin en sus em-
pleos (posibilidad negada por el rgimen vigente, que solo regula un dere-
resuMen
cho indemnizatorio) si el vnculo originario se realiz a travs de una fraudu-
lenta locacin de servicios. El autor considera que, si preexiste una relacin
laboral a plazo indeterminado encubierta por un contrato civil fraudulento, no
puede asumirse que la celebracin de un CAS puede validar este o que se
le puede considerar como un periodo independiente tal como se despren-
de de reiterados dictmenes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.
introduccin el mismo que como ya se ha expuesto, resul-

El contrato administrativo de servicios (en ade- ta compatible con el marco constitucional, lo
lante CAS) inicialmente era conocido como un que significa que el CAS deja de ser un con-
contrato propio del Derecho Administrativo (no trato administrativo y forma parte de nues-
laboral), sin embargo, a partir que el Tribunal tro sistema jurdico laboral, sin aplicarse otro
Constitucional (en adelante TC) emite la STC tipo de disposiciones ms que las estableci-
Exp. N 00002-2010-PI/TC del 31 de agosto das en el propio Decreto Legislativo N 1057 y
de 2010, este tipo de contratacin se conside- su reglamento aprobado por Decreto Supremo
ra como un contrato de un rgimen laboral de N 075-2008-PCM. Esto trae como conse-
naturaleza especial. As, el supremo Tribunal cuencia que el Ejecutivo promulgue el Decre-
expone en el fundamento 47 de la precitada to Supremo N 065-2011-PCM publicado en el
sentencia, que: (...) el artculo 1 del Decreto diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2011,
Legislativo N 1057 debe ser interpretado de norma que establece modificaciones al Decre-
modo que toda actividad interpretativa hecha to Supremo N 075-2008-PCM y en cuyo ar-
respecto del denominado contrato administra- tculo 1 seal que: El contrato administrativo
tivo de servicios, deba entenderse que dicho de servicios (CAS) es un rgimen especial de
contrato es propiamente un rgimen especial contratacin laboral para el sector pblico, que
de contratacin laboral para el sector pblico, vincula a una entidad pblica con una persona
* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 01154-2011-PA/TC, a la que alude el presente comentario, ha sido publi-
cada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2012, p. 136 y ss.
** Asesor legal con especialidad en Derecho de Trabajo y Procesal de Trabajo.

natural que presta servicios de manera subor- misma situacin que ocurra cuando se suscri-
dinada. Se rige por normas especiales y con- ba un contrato de locacin de servicios poste-
fiere a las partes nicamente los beneficios y riormente a la extincin del CAS3.
las obligaciones inherentes al rgimen espe-
Finalmente, el TC sent otra posicin que re-
cial. Recientemente, el 6 de abril de 2012 se
sultaba controvertida. Precis que cuando
public en el diario oficial El Peruano la Ley
una persona haba laborado mediante contra-
N 29849, Ley que establece la eliminacin
progresiva del rgimen especial del Decre- tos de locacin de servicios antes de suscribir
to Legislativo N 1057 y otorga derechos la- un CAS, estos constituiran periodos indepen-
borales. Esta norma que aparentemente es la dientes, por lo que en caso de un despido ar-
primera etapa para extraer de nuestros dispo- bitrario, no era necesario analizar si es que se
sitivos laborales al rgimen del CAS, ha modi- desnaturaliz aquel contrato civil, sino nica-
ficado ciertos artculos del citado Decreto Le- mente las circunstancias en que el CAS se ex-
gislativo N 1057, generando algunos cambios tingui4; por ende, en caso de un despido ar-
favorables para los empleados, al ya recono- bitrario, nicamente tendran derecho al pago
cerlos como trabajadores propios de un rgi- de una indemnizacin de acuerdo a las nor-
men especial (ms all de las modificaciones mas que regulan el rgimen especial del De-
que inicialmente se dieron con el Decreto Le- creto Legislativo N 1057, y no a la reposicin,
gislativo 065-211-PCM), ajenos a la Ley de Ba- cerrando con ello todo un baraje jurispruden-
ses de la Carrera Administrativa y del rgimen cial que muchos consideraron contrarios a los
de la actividad privada, otorgando beneficios principios generales del derecho de trabajo y
que en su oportunidad no fueron concedidos. la estabilidad laboral.
Como se ve, no solo ha existido un diverso tra- No obstante, el mismo colegiado emiti una
tamiento normativo para este tipo de contrato, sentencia que va en contra de todo lo vis-
sino tambin diverso tratamiento jurispruden- to anteriormente. Hablamos de la STC Exp.
cial. As, qued establecido en innumerables N 001154-2011-PA/TC del 13 de diciembre de
sentencias del TC que a los trabajadores con- 2011 en la cual se concluye que la contrata-
tratados mediante un CAS no les resulta apli- cin de un trabajador mediante la modalidad
cable el rgimen procesal de eficacia restituto- del CAS, previamente sujeto al rgimen labo-
ria (readmisin en el empleo), sino nicamente ral de la actividad privada, implica la vulnera-
el rgimen procesal de eficacia restitutiva (in- cin de los principios de irrenunciabilidad de
demnizacin), toda vez que su contratacin derechos y de continuidad de la relacin labo-
es por s misma temporal y soslayar una re- ral, razn por la cual deba ser repuesto en vir-
posicin significara reconocer un vnculo de tud de la desnaturalizacin del contrato civil
carcter permanente, contraviniendo entera- primigeniamente suscrito. En aquella oportu-
mente su naturaleza1. Por otro lado, el mximo nidad, la demandante interpuso un proceso de
intrprete de la Constitucin tambin precis amparo para ostentar su reposicin ante Co-
en otro tanto de sentencias que cuando un tra- fopri, teniendo en consideracin que desde el
bajador continuaba laborando posteriormen- 13 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008 ha-
te a la fecha de vencimiento del CAS, debe bra suscrito contratos de locacin de servicios
entenderse que el contrato no se desnatura- que se encontraban desnaturalizados, lo que
liz sino que se prorrog automticamente2, trajo como consecuencia que los posteriores
1 Este criterio fue sustentado ampliamente en la STC Exp. N 03818-2009-PA/TC del 12 de octubre de 2010.
2 Sobre el tema se puede revisar la STC Exp. N 03505-2010-PA/TC del 15 de diciembre de 2010; STC Exp. N 03377-2010-
PA/TC del 18 de enero de 2011; STC Exp. N 02533-2011-PA/TC del 9 de diciembre de 2011; entre otras.
3 Tenemos, por citar: STC Exp. N 01648-2011-PA/TC del 21 de junio de 2011; STC Exp. N 02157-2011-PA/TC del 12 de
setiembre de 2011, STC Exp. N 03931-2011-PA/TC del 14 de octubre de 2011,
4 A pesar que el TC ya habra hecho mencin en la STC Exp. N 03818-2009-PA/TC del 12 de octubre de 2010 y posteriores,
queda sentada esta posicin con una mayor claridad en la STC Exp. N 05343-2011-PA/TC del 19 de marzo de 2012.
324
anlisis y crtica
CAS suscritos del 1 de julio de 2008 al 30 de I. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

setiembre de 2009, as como los contratos de Y FRAUDE A LA LEY EN LA CELEBRA-
locacin de servicios suscritos del 1 de octu- CIN DEL CAS
bre al 31 de mayo de 2010, sean considera- Tengamos claro que el escenario en el que
dos fraudulentos, tratndose en realidad de vamos a fundamentar el presente artculo
contratos que reconocan un vnculo laboral a es solamente restrictivo a los casos en los
plazo indeterminado en el rgimen laboral de cuales el trabajador CAS ha celebrado an-
la actividad privada (observar fundamento 8). tes un contrato de locacin de servicios
De esta manera, el TC en su fundamento 9 que se encontraba desnaturalizado y que le
prescribe que: daba el derecho a ser reconocido dentro del
9. As las cosas y atendiendo al carc- rgimen laboral de la actividad privada; su-
ter irrenunciable de los derechos labo- puesto en el que el TC emiti la STC Exp.
rales que preconiza el artculo 26 de la N 001154-2011-PA/TC.
Constitucin, resulta relevante destacar
Comenzamos este anlisis recordando que
la continuidad en las labores administra-
el principio de irrenunciabilidad es aquel que
tivas realizadas por la demandante inde-
consiste en la imposibilidad jurdica de apar-
pendientemente de la modalidad de su
tarse voluntariamente de una o ms ventajas
contratacin, hecho que permite concluir
concedidas por el Derecho Laboral en bene-
que los supuestos contratos de locacin
ficio propio, por lo que nadie se puede privar
de servicios y contratos administrativos de
de las posibilidades o ventajas establecidas
servicios encubrieron, en realidad, una re-
en su propio provecho5. Para entender bien
lacin de naturaleza laboral y no civil, por
este principio es necesario conocer que nues-
lo que la actora solamente poda ser des-
tro ordenamiento laboral prev dentro de s,
pedida por causa derivada de su conducta
diversas normas dispositivas y taxativas. Las
o capacidad laboral que lo justifique, lo que
primeras de ellas son aquellas en las que el
no ha ocurrido en el presente caso.
legislador ha previsto garantas mnimas para
Posteriormente a la emisin de ese fallo se los trabajadores y que pueden ser libremente
emitieron otros tantos ms, sustentando la convenidas por las partes integrantes de la re-
tendencia anterior sobre los periodos inde- lacin laboral, en lo que respecta a su forma
pendientes entre los contratos de locacin de de otorgamiento, como es el caso de las va-
servicios y los CAS, encontrndonos ante un caciones contempladas en el Decreto Legisla-
caso sui gneris, que si bien es cierto aten- tivo N 713, en donde se establece que el tra-
ta contra la seguridad y predictibilidad jurdi- bajador tiene derecho a 30 das naturales de
ca, es importante analizar pues considero que descanso remunerado al ao, de los cuales 15
en realidad es un fallo que cumple con la fina- das pueden ser canjeados por el trabajador,
lidad del derecho de trabajo y su carcter tui- donde este se comprometa a laborar en dicha
tivo. En todo caso, aunque la sentencia no ha ocasin a cambio del pago de una compensa-
sido ampliamente sustentada por el Colegia- cin extraordinaria. Mientras tanto, las normas
do, a travs del presente trabajo se pretende taxativas son aquellas que ordenan y disponen
justificar la decisin del TC, y aclarar el pano- sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos
rama (desde un punto de vista personal) res- de la relacin laboral6. El principio de irrenun-
pecto a que s es posible la reposicin de un ciabilidad de derechos laborales es justamen-
trabajador CAS que antes tena un vnculo la- te el que prohbe que los actos de disposicin
boral indeterminado como consecuencia de la del trabajador, como titular de un derecho, re-
desnaturalizacin de un contrato civil. caigan sobre normas taxativas, y sanciona con
5 PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 117.
6 STC Exp. N 0008-2005-AI/TC del 12 de agosto de 2005, f.j. 24.

la invalidez la transgresin de remuneracin), se encuentre

esta pauta basilar7.
Ahora bien, el artculo 4 del
[C]uando una perso-
na con vnculo laboral in-
o no en una relacin laboral a
plazo indeterminado, pues la
determinado producto de norma no prev dicha posibi-
TUO de la Ley de Productivi- la desnaturalizacin de lidad; por el contrario, seala
dad y Competitividad Laboral un contrato civil, suscri- que a la sola concurrencia de
aprobado por Decreto Supre- be con posterioridad di- tales elementos el contrato de
mo N 003-97-TR (en ade- versos CAS, estos debe- trabajo indefinido automtica-
lante LPCL), seala que: En ran considerarse nulos mente existe, considerndose
toda prestacin de servicios o ineficaces en virtud del
tal derecho como irrenuncia-
remunerados y subordinados principio de irrenunciabi-
ble, es decir, que el trabajador
se presume, salvo prueba en lidad de derechos labora-

les. no puede elegir que su rela-
contrario, la existencia de un
cin sea considerada de ca-
contrato de trabajo a plazo in-
rcter civil, administrativo,
determinado, presuncin que
mercantil o laboral a plazo fijo,
se aplica para determinar que ante un servicio
sino laboral a plazo indeterminado, por lo que
prestado que implique la concurrencia de los
toda actuacin en contrario deviene en nula.
tres elementos previamente descritos (pres-
tacin personal de servicios, remuneracin y De tal forma, cuando una persona con
subordinacin), se ha celebrado un contrato vnculo laboral indeterminado producto de la
de trabajo a plazo indeterminado, aunque este desnaturalizacin de un contrato civil, sus-
no se haya suscrito de forma expresa (verbal cribe con posterioridad diversos CAS, es-
o escrita), generndose as, una preferencia tos deberan considerarse nulos o ineficaces
para la promocin y celebracin de esta cla- en virtud del principio de irrenunciabilidad
se de contratos8, la que sera consecuencia de de derechos laborales, por contravenir una
la proyeccin o alcance del principio de conti- norma taxativa prevista en el artculo 4 de la
nuidad laboral9. Claro est que el empleador LPCL que no hace ms que dar cuenta de la
puede intentar ocultar muchas veces la labo- existencia de un contrato suscrito con frau-
ralidad del servicio prestado a travs de otras de a la Ley.
formas contractuales (como el caso del arren-
Esta institucin jurdica (la del fraude a la
damiento o locacin de servicios) pero que, al
ley), ha sido materia de mltiples observacio-
final, no genera la prdida de su naturaleza,
nes, muchas veces divergentes, en el marco
pues el contrato de trabajo siempre ser consi-
del derecho internacional. El sistema jurdi-
derado como tal, por su propio mrito a la con-
co francs admite el problema del fraude a la
currencia de los elementos descritos.
Ley, pese a que no ha existido ningn apor-
En ese orden de ideas, el artculo 4 de la LPCL te importante en la doctrina o la jurisprudencia
es una norma taxativa que no debe ni puede para concretizar la denominada clusula ge-
ser desconocida por el trabajador, conside- neral, en la acepcin de fraude la loi (fraude
rndose entonces que el propio trabajador no a la Ley) o en la acepcin todava ms general
puede disponer que cuando concurran los 3 de la fraude fait exception toutes les regles
elementos tpicos del contrato de trabajo (pres- (fraude por excepcin de todas las reglas); sin
tacin personal de servicios, subordinacin y embargo, ello no es problema para que los
7 STC Exp. N 0025-2007-AI/TC de fecha 19 de setiembre de 2008, f.j. 94.

8 La doctrina, sobre todo la comparada, ha sealado que tambin constituyen elementos esenciales de toda relacin de traba-
jo, la exclusividad, el consensualismo, la bilateralidad, onerosidad, conmutatividad, y el tracto sucesivo; no obstante, nues-
tro ordenamiento jurdico no ha identificado estas caractersticas como esenciales, pues algunas pueden o no existir en la re-
lacin laboral. Al efecto puede revisarse: SARDEGNA, Miguel ngel. Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Eudeba,
Buenos Aires, 1999, pp. 120.
9 PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 156.
326
anlisis y crtica
franceses encontrasen diversas regulaciones Sala Transitoria de Derecho Constitucional

o soluciones para el problema del negocio ju- y Social de la Corte Suprema de la Repbli-
rdico en fraude a la Ley, pues se ha concreti- ca, precis en su stimo considerando que:
zado que el fraude a la ley consiste en eludir este gesto fraudulento de la demandada de
la aplicacin de leyes de orden pblico10. Por suscribir contratos de naturaleza civil con el
su lado, el derecho italiano ha precisado que demandante para sustraer derechos socia-
en el contrato con fraude a la Ley, se reputa les que nacen de todo contrato de trabajo su-
ilcita su causa, significando que la sancin en bordinado, contraviene obviamente las leyes
el caso de fraude a la Ley es la misma que se que interesan al orden pblico, consecuen-
aplica cuando la causa del contrato es ilcita, temente dichos contratos carecen de efica-
por lo que recaera en causal de nulidad11. cia jurdica.
En nuestro ordenamiento jurdico, como lo in- Esta nulidad producto del fraude a la Ley en-
dic en su oportunidad Marcial Rubio Correa, cuentra sustento en el artculo 219, inciso 8 del
constituye fraude a la ley el acto que pretende Cdigo Civil que hace referencia directa a los
un resultado contrario a una norma legal am- supuestos de las nulidades tcitas o virtuales,
parndose en otra norma dictada con distinta por cuanto se dispone que es nulo el acto jur-
finalidad. El acto fraudulento es nulo y no im- dico en el caso del artculo V de su ttulo pre-
pedir la debida aplicacin de la norma cuyo liminar, esto es, el acto jurdico contrario a las
cumplimiento se hubiere tratado de eludir12. leyes que interesan al orden pblico o a las
La doctrina nacional ha pretendido diferenciar buenas costumbres, situacin en la cual la nu-
entre la simulacin y el fraude. De aqu que se lidad no viene expresamente impuesta en una
entiende que el negocio simulado es un me- norma legal, sino por el hecho de que el ne-
dio de ocultar la violacin de una norma con gocio jurdico contraviene una norma inspi-
respecto a terceros y no a los mismos sujetos rada en el orden pblico o a las buenas cos-
del contrato, mientras que por su parte, el ne- tumbres14. En el supuesto narrado, los CAS
gocio fraudulento es el que pretende sustraer suscritos posteriormente a unos contratos ci-
de su mbito natural a la norma que se utiliza, viles desnaturalizados, se encuentran inmer-
pues usa la ley para un fin distinto del perse- sos en esta causal de nulidad virtual, pues al
guido por ella13.
celebrar tales actos jurdicos se contraviene el
En materia laboral, encontramos diversos ca- principio de irrenunciabilidad de derechos la-
sos de fraude a la Ley, como por ejemplo, borales contemplado en el artculo 26 inciso
cuando se celebra un contrato de locacin de 2 de la Constitucin, mediante el cual se pro-
servicios a plazo fijo (negocio jurdico fraudu- tege la relacin laboral indeterminada que go-
lento) para evitar el pago de los beneficios so- zaba el trabajador en virtud de un contrato ci-
ciales del trabajador, o cuando se celebra un vil desnaturalizado por aplicacin del artculo
contrato sujeto a modalidad en inobservancia 4 de la LPCL y del principio de primaca de
de las normas establecidas en la LPCL. Ci- la realidad. Precisamente, el TC ha ratificado
tamos la Casacin N 1793-2003-Puno del 6 esta interpretacin en la STC Exp. N 0008-
de setiembre del 2005, en donde la Primera 2005-AI/TC del 12 de agosto de 2005, en cuyo
10 BONNECASE, Julien. Tratado elemental de Derecho Civil. Traduccin y compilacin de Enrique Figueroa Alfonzo, Harla,
Mxico D.F., 1993, pp. 333-334
11 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, Curso de derecho civil. Traduccin de Nelvar Carreteros Torres, Grijley, Lima,
2004, p. 244
12 RUBIO CORREA, Marcial. Reformas al ttulo preliminar, en Propuestas de reforma al Cdigo Civil. En: Separata Espe-
cial del diario oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, p. 6. Por resolucin Ministerial N 043-2006-JUS, publicada el 5 de
febrero de 2006, en el diario oficial El Peruano, se otorga la calidad de reformas urgentes al Cdigo.
13 ARCE ORTIZ, lmer Guillermo. La contratacin temporal en el Per. Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 170 - 171.
14 TABOADA CRDOVA, Lizardo. Causales de nulidad del acto jurdico. En: Negocio Jurdico, contrato y responsabili-
dad civil. Compilado por MORALES HERVAS. Rmulo. Grijley, Lima, 2006, p. 173

fundamento 24 precis que la irrenunciabilidad es considerar que este nunca existi, corres-
de derechos: Hace referencia a la regla de no pondiendo aplicar las normas legales que
revocabilidad e irrenunciabilidad de los dere- se pretendieron eludir, entendindose que el
chos reconocidos al trabajador por la Constitu- vnculo laboral aplicable durante la vigencia
cin y la ley. Al respecto, es preciso considerar del CAS, era en realidad propio el rgimen
que tambin tienen la condicin de irrenun- de la actividad privada, a lo que s correspon-
ciables los derechos reconocidos por los tra- de el rgimen procesal de eficacia restituto-
tados de Derechos Humanos, toda vez que ria (readmisin en el empleo) de acuerdo a
estos constituyen el estndar mnimo de dere- la tipologa que el TC ha impartido con los
chos que los Estados se obligan a garantizar casos Telefnica (STC Exp. N 1124-2002-
a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, AA/TC), Llanos Huasco (STC Exp. N 976-
Jos Carlos: La Corte Interamericana de De- 2001-AA/TC) y Bayln Flores (STC Exp.
rechos Humanos, Estructura, funcionamiento N 206-2005-AA/TC).
y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo
de Derecho, 2003, p. 18]. (...) En ese senti- II. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE CON-
do, de conformidad con lo establecido en el ar- DICIN MS BENEFICIOSA AL TRABA-
tculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, JADOR
la renuncia a dichos derechos sera nula y sin
No est dems agregar que cuando un traba-
efecto legal alguno. (...) As, conforme se des-
prende de lo previsto en el inciso 2) del artculo jador ya tiene un contrato a plazo indetermina-
26 de la Constitucin, la irrenunciabilidad solo do en el rgimen laboral comn de la actividad
alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos privada, el empleador no podr de facto con-
por la Constitucin y la ley. siderarlo precontratado, dentro de un rgimen
distinto que le sea perjudicial, ello en aplica-
Cuando una entidad estatal contrata a una cin del principio protector y su subprincipio de
persona mediante CAS, posteriormente a condicin ms beneficiosa para el trabajador.
cuando oper la desnaturalizacin de un Debemos partir de la premisa que el vnculo
contrato civil, se habra en realidad celebra- laboral no es una relacin entre iguales, sino,
do un acto jurdico en contra de lo que dis- muy por el contrario, entre partes notoriamen-
pone el artculo 23, inciso 2) de la Constitu- te distintas en sus capacidades, facultades y
cin sobre la irrenunciabilidad de derechos, obligaciones lo que obliga a la necesidad de
dado que este ya era un trabajador del rgi- un derecho que genere una desigualdad de
men laboral de la actividad privada con con- signo inverso. Este es el fundamento por el
trato a plazo indeterminado, por tanto, esta cual nace el principio protector del derecho
actuacin se presenta como un fraude a la laboral, el cual intenta nivelar aquella diferen-
Ley porque intrnsecamente la intencin de la cia de poderes que existe entre el empleador
celebracin del CAS ha sido eludir el recono- y el trabajador dentro de la relacin laboral,
cimiento de una contratacin laboral indeter- la que deriva de la subordinacin que ejer-
minada en el rgimen laboral privado, razn ce uno sobre otro. Es por ello que el princi-
por la cual la contratacin debe ser conside- pio protector consiste en una tutela preferen-
rada nula por ir en contra de las leyes que im-
cial a favor del trabajador, con la finalidad de
portan al orden pbico conforme al artculo V
nivelar desigualdades de carcter social, eco-
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sustra-
nmico y cultural, que existen entre este y su
yndose de la materia propia del Decreto Le-
empleador, desigualdad que se traduce en un
gislativo N 1057.
menor poder de negociacin en el primero de
En este caso, la consecuencia jurdica de la ellos15. En el derecho de trabajo no se aplica
declaracin de nulidad de un acto fraudulento, el criterio segn el cual la norma debe tener la
15 PODETTI, Humberto, citado por DE BUEN LOZANO, Nstor y MORGADO VALENZUELA, Emilio. Instituciones de
Derecho de trabajo y de la seguridad social. Fondo Editorial de la Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social y UNAM, Mxico D.F. 1997, p. 147.
328
anlisis y crtica
igualdad jurdica entre las partes; al contrario, privado ordinario (comn) y no el de un rgi-
esta rama del derecho tiene un carcter tuitivo men especial como es el del Decreto Legisla-
a favor del empleado a fin de asegurarle una tivo N 1057, pues esta variacin nicamen-
igualdad sustantiva y real, por ello se concibe te genera un menoscabo a los intereses del
el principio protector. trabajador, primero, porque su permanencia
en el empleo es dubitativa, y segundo, porque
El principio protector se expresa por lo gene-
anualmente percibir menores ingresos, al te-
ral en tres reglas o principios fundamentales: i)
ner menos vacaciones, carecer del pago de
la regla In dubio pro operario, ii) La regla de la
gratificaciones y CTS, percibir una menor in-
norma ms favorable al trabajador, y iii) Con-
demnizacin en caso de despido, entre otros
dicin ms beneficiosa16. corresponde para el
que sin duda desmedra la condicin de traba-
caso concreto, desarrollar esta ltima.
jador que ya hubiera adquirido en el rgimen
En una primera aproximacin, el principio ordinario. Por eso el derecho de trabajo nos
de condicin ms beneficiosa al trabaja- da la solucin bsica en aplicacin del prin-
dor puede definirse como el mantenimien- cipio protector y su subprincipio de condicin
to, frente a los cambios no normativos, de ms beneficiosa al trabajador, los que gene-
aquellas condiciones de trabajo ms favora- ran que aquel acto de transferir de un rgimen
bles que hayan entrado en el patrimonio ju- laboral a otro que le genere un desmedro, no
rdico del trabajador como derechos adqui- sea tomado en cuenta, y se prefiera la preser-
ridos17. Bajo dicho supuesto, cuando una vacin de la relacin de trabajo originaria y la
situacin anterior es ms beneficiosa para que ms beneficios otorga al trabajador.
el trabajador, esta debe ser respetada. La
modificacin que se introduce dentro de la CONCLUSIN
relacin laboral debe ser para mejorar y
Conocemos que lo descrito en el presente tra-
no para disminuir derechos de los trabaja-
bajo es contrario a lo que el TC ha implemen-
dores. Es por ello que este principio se ca-
tado en su mayor jurisprudencia. Se explica
racteriza por ser aquel principio al que se
que la STC Exp. N 001154-2011-PA/TC es un
recurre para mantener los beneficios obteni-
caso especial, sui gneris, nico en ms de
dos de actos o hechos no normativos, como
pueden ser el contrato de trabajo, la conce- cuatro aos de creacin de los CAS y que tal
sin unilateral del empleador o la consolida- vez no vuelva a presentarse uno similar, pero
cin por el transcurso del tiempo (que nacen considero que por la situacin de hecho ocu-
de hechos, pero se diferencia de la costum- rrida, y bajo el sustento que se ha detallado
bre, porque aqul se aplica para trabajado- a lo largo de las lneas anteriores, resulta ser
res concretos y particulares)18. la creacin ms acertada para esta clase de
contratacin.
Se puede apreciar este principio en una su-
cesin de actos o hechos no normativos en Los trabajadores CAS viven en una constan-
que debe primar el que beneficie al trabaja- te perturbacin, pues a cada trmino de con-
dor, aplicando la teora de los derechos adqui- trato surge la interrogante de si continuarn o
ridos. Por ello, si el obrero o empleado ya tie- no laborando para la entidad, suceso que no
ne un derecho adquirido como trabajador del solo va en contra de la estabilidad laboral sino
rgimen comn, la empresa no puede modifi- en contra de la dignidad de la persona por-
car su contrato de trabajo que en un inicio na- que es someterla a un estado de incertidum-
ci bajo las normas que ponderan el rgimen bre que le genera un menoscabo emocional.
16 PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 40.

17 RODRGUEZ-PIERO ROYO, Miguel. La condicin ms beneficiosa. Fondo Editorial de la Universidad de Huelva, Ma-
drid, 1991, p. 57
18 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per,
Lima , p. 137.

Imaginemos el siguiente caso si una persona aplicacin del artculo 4 de la LPCL y del prin-
de 55 aos que trabaja bajo este nuevo rgi- cipio de primaca de la realidad, y, consecuen-
men, llegada la fecha lmite de su contrato no temente ya exista desde ese preciso momen-
es renovado, lamentablemente no tiene op- to un contrato de trabajo a plazo indeterminado
cin de continuidad y queda extrado del cen- dentro del rgimen laboral de la actividad pri-
tro laboral automticamente. Los problemas vada. Es en estos casos, en los que la cele-
suceden posteriormente pues a su avanza- bracin del CAS ha contravenido el principio
da edad es difcil que consiga un nuevo traba- de irrenunciabilidad de los derechos laborales,
jo; indefectiblemente, la transitoriedad de los previsto en el artculo 23 inciso 2 de la Cons-
servicios actuaron en su contra. Una persona, titucin, suceso que genera su nulidad virtual
por ms aos que tenga en la entidad, no en- conforme al artculo V del Ttulo Preliminar del
contrar estabilidad alguna, pues claro est, la Cdigo Civil por ser un acto fraudulento; en
naturaleza de este rgimen especial es la tem- consecuencia, se considera que el acto jurdi-
poralidad de la contratacin, posicin que ha co nunca existi, dando el derecho para que
sido ratificada en mltiples ejecutorias por el las partes intervinientes en el negocio jurdico
TC y que genera que a los trabajadores con- sean restituidas a la misma situacin en que se
tratados por CAS no les corresponda el rgi- encontraban antes de contratar, esto es, que
men procesal de eficacia restitutoria. se considere al trabajador la plena vigencia de
su vnculo laboral con contrato a plazo inde-
Existe el hecho de que muchos de los trabaja-
terminado bajo las normas que regulan el rgi-
dores que ahora estn en el rgimen del De-
men comn de la actividad privada.
creto Legislativo N 1057 antes se encontra-
ban relacionados con la entidad mediante un Es este orden de ideas en el cual considero
contrato de locacin de servicios, con las que que sera posible la reposicin de los trabaja-
ya habra operado la desnaturalizacin por dores donde rige un CAS.
330
Anlisis laboral
y previsional
anlisis y crtica
Las relaciones laborales y la buena fe

Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del
Manuel Gonzalo De Lama Laura*
Sin duda alguna, la buena fe inspira el desarrollo de todas las relaciones so-
Resumen
ciales. Atendiendo que dicho precepto es tambin aplicable a las relaciones
laborales, el autor del presente trabajo desarrolla sus fundamentos a partir
de la doctrina especializada y, especialmente, de la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, incidiendo mayormente en la buena fe que debe susten-
tar las relaciones colectivas de trabajo.
Introduccin laboral, individual y colectiva, ayudndonos

por la doctrina que ha tratado el tema y la juris-
Muchas quejas se escuchan por parte de los
prudencia respectiva. Previamente cabra se-
trabajadores respecto a que sus empleado-
alar algunas ideas bsicas que procuran de-
res son abusivos y que actan arbitraria e irra-
finir esta pauta basilar.
zonablemente cuando se les modifica alguna
condicin contractual o se les sanciona de al- i. Ideas preliminares sobre el prin-
gn modo. Por otro lado, muchos empresarios cipio de buena fe
refieren que sus trabajadores no son diligen-
tes, precavidos, cooperadores, desganados, Cuando una persona (natural o jurdica) inte-
etc. al desarrollar su labor. racta jurdicamente con otra busca que esta
acte de acuerdo a criterios de rectitud, es de-
Estas consideraciones estn relacionadas n- cir confa en que ser leal y honesto su com-
timamente con comportamientos alejados de portamiento. Bsicamente esta es la idea que
un correcto actuar, leal y honesto que espera encierra el principio de buena fe desde tiem-
una parte laboral de la otra. Son bsicamente pos inmemoriales. En el Derecho Romano, por
inconductas reidas del tan mentado compor- ejemplo, se hablaba de la bona fides la cual
tamiento de buena fe predicable en toda inte- fue utilizada como un recurso tcnico-moral
raccin jurdica. encaminado a llenar lagunas legales o a co-
rregir injusticias1.
En este trabajo trataremos de aproximarnos a
las diversas concreciones que el principio de Segn de los Mozos, la buena fe constitu-
buena fe tiene en el transcurrir de la relacin ye una regla de conducta, a la que ha de
* Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Magster
en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 LASTRA LASTRA, Jos Manuel. La buena fe en el trabajo: un principio que se difumina?. En: Revista de la Facultad
de Derecho de Mxico. N 240. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F., p. 109.

adaptarse el comportamiento jurdico de los y leal entre los sujetos que han celebrado el
hombres2. De esta manera la buena fe con- contrato6.
duce a que las partes contratantes acten rec-
Reafirma esta idea la constatacin de que los
tamente, de forma honrada, sin intencin de
servicios prestados se realizan por cuenta aje-
daar u oscurecer las clusulas acordadas,
na y en un rgimen de subordinacin, es decir,
obligndose a observar una determinada ac-
por un lado, el trabajador podra verse desani-
titud de respeto y lealtad en el trfico jurdico,
mado a laborar con rectitud y honestidad aten-
ya sea que se acte en la posicin de deudor
diendo a que finalmente solo ser retribuido
o acreedor3.
con una parte de los frutos obtenidos con su
En buena cuenta entonces, la buena fe hace labor. Por su parte, el empresario al detentar la
referencia a valores tradicionales y esenciales potestad de dirigir las labores de sus emplea-
para el ordenamiento jurdico como son la con- dos, y con el nimo de obtener todas las ga-
fianza, la lealtad, la honradez o la rectitud4. nancias y beneficios econmicos que sean po-
sibles, a costa del esfuerzo de aquellos, podra
En tanto la buena fe califica como una pau-
recaer en diversas arbitrariedades o actitudes
ta basilar del ordenamiento jurdico en gene-
desleales en su contra. Frente a esta probabi-
ral, sus implicancias se irradian tambin a la
lidad, la buena fe sirve como pauta de compor-
disciplina laboral. En este sentido, resultando
tamiento de las partes contratantes.
casi ineludible, cuando se habla de un princi-
pio laboral, revisar lo que dice el desaparecido Es tal la importancia y carcter medular de
profesor Pl Rodrguez, sobre el particular, se este principio, que se ha sustentado que la
tiene que el contrato de trabajo no crea solo buena fe tiene un vnculo estrechsimo con el
derechos y obligaciones exclusivamente patri- respeto de la dignidad humana en la medida
moniales, sino tambin personales, estables en que tanto el empresario como el trabajador,
y continuadas en las cuales se exige confian- mediante la celebracin y ejecucin del con-
za recproca en mltiples planos, por lo que trato de trabajo estn dando cauce a sus fi-
para el debido cumplimiento de esas obliga- nes, intereses y aspiraciones, que derivan de
ciones y el adecuado mantenimiento de esas su naturaleza racional. De esta manera, cada
relaciones, resulta imperativo que ambas par- parte est obligada a cumplir los compromisos
tes acten de buena fe, es decir, actuar con adquiridos porque deben reconocer la igual
honradez y honestidad, con la plena concien- autodeterminacin de la otra, con todo el con-
cia de no engaar ni perjudicar ni daar a la tenido tico, jurdico y social que comporta
otra parte5. esto7. Y es que, como explica Pacheco Zerga,
el respeto a la dignidad se traduce, en el m-
En efecto, el deber de buena fe, aun cuando
bito obligacional, en el deber de dialogar, ha-
sea aplicable a todo el Derecho en su conjun-
blar con veracidad y obrar con lealtad. Es de-
to, en el Derecho del Trabajo toma una espe-
cir, el respeto a la dignidad y respeto al deber
cial intensidad, por el simple hecho de ser una
de buena fe terminan siendo casi lo mismo8.
relacin de tracto sucesivo y ms personal que
otras de diferente naturaleza, que conlleva Cierta parte de la doctrina sostiene que la
ms ocasiones de exigencia de trato correcto buena fe puede admitir la siguiente tipologa:
2 Citado por Lastra en: dem.

3 IRURETA URIARTE, Pedro. Vigencia del principio de la buena fe en el Derecho del Trabajo chileno. En: Ius et Praxis.
N 2. Universidad de Talca. Talca, 2011, p. 134.
4 Gil y Gil, Jos Luis. Principio de la buena fe y poderes del empresario. Mergablum, Sevilla 2003, p. 116.
5 PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin. Depalma, Buenos Aires, pp. 393-
394.
6 AGUILERA IZQUIERDO. Las causas de despido disciplinario y su valoracin por la jurisprudencia. Aranzadi, Pamplona,
1997. p. 38.
7 Cfr. PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. Aranzadi, Navarra, p. 52.
8 Ibdem, p. 55.
332
anlisis y crtica
puede ser subjetiva u objeti- previa a la suscripcin del

va. La primera de ellas se fun-
da en la intencin del sujeto de
[e]l deber de buena fe,
aun cuando sea aplica-
contrato, e inclusive al estadio
poscontractual. De esta ma-
la relacin jurdica, su estado ble a todo el Derecho en nera, por ejemplo, la buena
psicolgico, su ntima convic- su conjunto, en el Dere- fe en la fase precontractual se
cin; en otras palabras, es una cho del Trabajo toma una manifiesta con la obligacin
idea de ignorancia, de creen- especial intensidad, por el de entregar informacin com-
cia errnea acerca de la exis- simple hecho de ser una pleta y veraz, que contribuya
tencia de una situacin re- relacin de tracto suce- a la formacin de un consen-
sivo y ms personal que
gular, enraizada en el propio timiento ms claro12, imponer
otras de diferente natura-
estado de ignorancia, o en la al trabajador clusulas vejato-
errnea apariencia de cier-
to acto, que se concreta en el
leza ...
rias o abusivas o la salida in-
tempestiva de las negociacio-
convencimiento del propio denes, lo cual inclusive podra
recho o en la ignorancia de estar lesionando el ocasionar serios daos econmicos a la otra
derecho ajeno9. parte13.
Por su parte, la buena fe objetiva supone una Vistas estas, nociones preliminares, toca aho-
regla de conducta fundada en la honestidad, ra apreciar cmo la normativa laboral peruana
en la rectitud, en la lealtad y principalmente en ha recogido este principio en su seno.
la consideracin del inters del otro visto como
un miembro del conjunto social que es jurdi- ii. Recepcin normativa de la bue-
camente tutelado. La buena fe objetiva presu- na fe
pone que se acte con honradez, probidad,
El primer precepto que salta la vista sobre el
honorabilidad, transparencia, diligencia, res-
particular es el inciso a) del artculo 25 del
ponsabilidad y sin dobleces10.
Texto nico Ordenado de la Ley de Produc-
Como se podr apreciar, en el caso de la bue- tividad y Competitividad Laboral, Decreto Su-
na fe objetiva el acento se pone en el com- premo N 003-97-TR (LPCL), al sealar que el
portamiento externo del sujeto contratante. De incumplimiento de las obligaciones de traba-
esta manera, ms que detenerse en un par- jo que supone el quebrantamiento de la bue-
metro de conducta simplemente individual, la na fe laboral es una falta grave que permitira
buena fe objetiva exige un examen compara- al empleador proceder con el despido. Cabe
tivo entre el estndar de la norma jurdica y la precisar que el mismo inciso recoge otro tipo
accin del contratante. En sntesis: si la bue- de faltas como la reiterada resistencia a lasr-
na fe subjetiva se aprecia en el caso concre- denes relacionadas con las labores, la reite-
to, en tanto hay que ingresar en la conciencia rada paralizacin intempestiva de labores y la
del contratante, la buena fe objetiva se aprecia inobservancia del Reglamento Interno de Tra-
en abstracto11.
bajo o del Reglamento de Seguridad e Higie-
Como principio que surca toda la interaccin ne Industrial, aprobados o expedidos, segn
jurdica laboral, su predicacin no solo debe corresponda, por la autoridad competente que
remitirse al transcurrir, sino tambin a la fase revistan gravedad.
9 Vide NEME VILLARREAL, Martha Luca. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equvocos a los que conduce la falta
de claridad en la distincin de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado. N 17. Universidad de Externado, Bogot,
2009, pp. 48 y 49.
10 Ibdem, p. 49 y 50.
11 IRURETA URIARTE, Pedro. Ob. cit., p. 143.
12 Por ejemplo, cuando se postula a una plaza de cajero en una entidad financiera, ocultar informacin relativa con anteceden-
tes penales por hurto o robo contravendra la buena fe laboral.
13 Ibdem, p. 152.

Algunos apuntes caben realizar sobre esta deber de comportamiento. Nos parece que no
causal. En primer lugar se debe destacar que hay duda al respecto.
el legislador precisa que estamos frente a una
En todo caso podra analizarse a cual de las
causal referida a la buena fe laboral. Este ma-
clases de buena fe (objetiva o subjetiva) se
tiz no busca sino resaltar que este criterio de
refiere cada una de ellas. Por ejemplo, con-
comportamiento cumple un papel especial en
el mbito laboral. Tal como lo hemos anota- sideramos que la particular falta sobre el que-
do anteriormente, la buena fe adquiere un par- brantamiento de la buena fe laboral se dirige
ticular espacio en las relaciones entre traba- a sancionar la inobservancia de su considera-
jador y empleador en razn de la prestacin cin objetiva. En la misma lnea parecen de-
personal, continua que se desarrolla en un r- cantarse los incumplimientos relacionados
gimen de ajenidad y de subordinacin. con la reiterada resistencia a lasrdenes re-
lacionadas con las labores, la reiterada para-
En segundo lugar tenemos que algunos han lizacin intempestiva de labores y la inobser-
entendido que esta previsin resulta genrica vancia del Reglamento Interno de Trabajo o
e imprecisa, la cual englobara a todas las de- del Reglamento de Seguridad e Higiene In-
ms faltas graves14, frente a la supuesta tc- dustrial, la apropiacin consumada o frustra-
nica taxativa que el legislador quiso imprimirle da de bienes o servicios del empleador o que
a este artculo15. Sin embargo consideramos
se encuentran bajo su custodia, as como la
que en realidad esta causal de despido no
retencin o utilizacin indebidas de estos, en
desvirta el carcter taxativo del artculo 25 de
beneficio propio o de terceros, con prescin-
la LPCL toda vez que esta falta se refiere es-
dencia de su valor, el uso o entrega a terce-
pecficamente a la forma en la que cada traba-
ros de informacin reservada del empleador,
jador debe cumplir sus obligaciones de acuer-
la sustraccin o utilizacin no autorizada de
do a lo pactado y en funcin a las exigencias
documentos de la empresa, la competencia
de su categora16.
desleal, la concurrencia reiterada en estado
Segn Arce Ortiz, con esta causal el legisla- de embriaguez o bajo influencia de drogas o
dor confunde el deber de diligencia y el deber sustancias estupefacientes, y aunque no sea
de buena fe en tanto, considera que es el de- reiterada cuando por la naturaleza de la fun-
ber diligencia el que se quiebra con el incum- cin o del trabajo revista excepcional grave-
plimiento de las obligaciones de trabajo17 dado dad, los actos de violencia, grave indisciplina,
que esta causal se refiere al deber de compor- injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita
tarse adecuadamente en el cumplimiento de en agravio del empleador, de sus representan-
su prestacin de servicios18. tes, del personal jerrquico o de otros trabaja-
Ahora, si bien hemos sealado que la causal dores, sea que se cometan dentro del centro
de despido mencionada es distinta de las de- de trabajo o fuera de l cuando los hechos se
ms que le suceden, creemos que no se pue- deriven directamente de la relacin laboral, el
de negar que estas ltimas, finalmente, son abandono de trabajo, las ausencias injustifica-
concreciones de diversas infracciones a este das y la impuntualidad reiterada.
14 As lo considera Pasco Cosmpolis, citado en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral
peruano. 2a edicin, Ara Editores, Lima, 2006, p. 166.
15 Segn Blancas Bustamante, el encabezado del artculo 25 de la LPCL (la definicin de falta grave) solo aporta ciertos ele-
mentos o connotaciones que permiten a los operadores jurdicos a encuadrar correctamente su apreciacin de los hechos o
conductas tipificadas, en particular cuando el legislador no ha precisado en qu consiste la gravedad de una conducta califi-
cada como tal. Vide Ibdem, p. 165.
16 En este punto seguimos la idea deslizada en: Ibdem, p. 166.
17 Por su parte, algunos consideran como parte del principio de buena fe laboral, el deber de diligencia, como si se tratara de
una relacin de gnero a especie. Vide IRURETA URIARTE, Pedro. Ob. cit., p. 161.
18 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, pp. 497 y 526.
334
anlisis y crtica
Por su parte, somos de la opinin de que las Al igual que con las causales de despido, la re-
restantes faltas disciplinarias s requieren para gulacin de los actos de hostigamiento estn
su configuracin de una mala fe intencional, de divididos entre aquellos que vulneran la bue-
un deliberado propsito de incumplir las obli- na fe objetiva y los que para su configuracin
gaciones pactadas. El legislador ha sido claro exigen una intencionalidad daina. Entre los
y todo indicara que las infracciones como la primeros tenemos la inobservancia de medi-
disminucin deliberada y reiterada en el ren- das de higiene y seguridad que pueda afectar
dimiento de las labores o del volumen o de la o poner en riesgo la vida y la salud del traba-
calidad de produccin, brindar informacin fal- jador, el acto de violencia o el faltamiento gra-
sa al empleador con la intencin de causarle ve de palabra en agravio del trabajador o de su
perjuicio u obtener una ventaja y el dao in- familia los actos contra la moral y todos aque-
tencional a los edificios, instalaciones, obras, llos que afecten la dignidad del trabajador, etc.
maquinarias, instrumentos, documentacin, Respecto de los segundos, ubicamos el trasla-
materias primas y dems bienes de propiedad do del trabajador a lugar distinto de aquel en el
de la empresa o en posesin de esta, califican que preste habitualmente servicios, con el pro-
como vulneraciones de la buena fe subjetiva. psito de ocasionarle perjuicio.
A nivel del Derecho Individual de Trabajo, el Como mencionbamos lneas arriba, en el
inciso a) del artculo 25 de la LPCL es la ni- mismo transcurrir de la relacin, ambas par-
ca referencia legal expresa sobre la buena tes deben tambin velar porque su compor-
fe. Como se apreciar entonces, la buena fe tamiento sea leal y honesto inclusive cuando
ha sido expresamente regulada como un de- esta se encuentre suspendida. Y es que la in-
ber que tiene a su cargo el trabajador. Esto sin terrupcin de las obligaciones remunerativas
embargo no puede llevarnos a concluir que el (si estamos frente a una suspensin perfecta)
empleador no tiene la misma obligacin toda y prestacionales no implican la cesacin de las
vez que este criterio de conducta surca todo obligaciones ticas como las relacionadas con
tipo de obligacin contractual y por lo tanto a la buena fe laboral.
sus deudores, en este caso al empresario para
De esta manera, por ejemplo, el trabajador,
con sus empleados.
aprovechando sus vacaciones no podra pres-
Pese a esta omisin legislativa, podra enten- tar servicios a la empresa de la competen-
derse que el deber de buena fe se encuen- cia o brindarle informacin de su empleadora
tra presente de manera implcita, en sentido a esta. Por otro lado, el empleador no podra
contrario, cuando el legislador ha regulado los aprovechar la ausencia del trabajador para
llamados actos de hostilidad. En otras pala- hurgar en sus pertenencias personales deja-
bras, el artculo 30 de la LPCL, al recoger una das en su oficina.
serie de inconductas que permitiran al trabaja-
Donde s existe un desarrollo expreso respec-
dor afectado considerarse despedido, permite
to de esta pauta de comportamiento respecto
concluir que dichos comportamientos empre-
de ambas partes, es a nivel de las relaciones
sariales estn alejados de la lealtad, rectitud,
colectivas de trabajo. En efecto, hace poco
probidad, etc. Y es que, as como se puede
ms de un ao, se modific19 el Reglamento
sealar que las causales de despido discipli-
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
nario suponen quebrantamientos de la buena
Decreto Supremo N 011-92-TR (RLRCT), in-
fe laboral, podra colegirse tambin que los in-
sertndose un apartado a su artculo 61.
cumplimientos contractuales en los que incu-
rra el empleador (como las hostilidades) pue- Con dicho aadido, el nuevo artculo 61-A
den ser etiquetados como contravenciones de seala que en el marco de una negocia-
este principio. cin colectiva las partes tienen la facultad de
19 Mediante Decreto Supremo N 014-2011-TR.

interponer el arbitraje potesta- las condiciones acordadas por

tivo en los siguientes supues-
tos: a) Las partes no se ponen [l]a buena fe laboral
no es solo una construc-
las partes para facilitar la ne-
gociacin; j) Cualquier prcti-
de acuerdo en la primera ne- cin terica que se ubica ca arbitraria o abusiva con el
gociacin, en el nivel o su con- en diversos escritos doc- objeto de dificultar, dilatar, en-
tenido; y, b) cuando durante la trinales y ticos, sino ms
torpecer o hacer imposible la
negociacin del pliego se ad- bien ha encontrado viva
trascendencia prctica, negociacin colectiva; k) Eje-
viertan actos de mala fe que cutar actos de injerencia sindi-
sobre todo en el contex-
tengan por efecto dilatar, en- cal, tales como, intervenir acti-
to de las relaciones colec-
torpecer o evitar el logro de un
acuerdo.
tivas ... vamente en la organizacin de
un sindicato; ejercer presiones
La porcin de este artculo que conducentes a que los traba-
interesa para nuestro estudio es la referida jadores ingresen a un sindicato determinado;
a los actos de mala fe en el marco de la ne- discriminar entre los diversos sindicatos exis-
gociacin colectiva, los cuales, inclusive han tentes otorgando a unos y no a otros, injusta y
sido puestos de relieve con la Resolucin Mi- arbitrariamente, facilidades o concesiones ex-
nisterial N 284-2011-TR mediante la cual, el tracontractuales; o condicionar la contratacin
Ministerio de Trabajo ha elaborado una lis- de un trabajador a la firma de una solicitud de
ta que muestra algunos ejemplos de mala fe afiliacin a un sindicato o de una autorizacin
negocial. de descuento de cuotas sindicales por plani-
llas de remuneraciones; y, l) Discriminar en-
Estas situaciones podran ser las siguientes:
tre trabajadores con el fin exclusivo de incen-
a) Negarse a recibir el pliego que contiene el
tivar o desestimular la afiliacin o desafiliacin
proyecto de convenio colectivo de la contra-
sindical.
parte, salvo causa legal o convencional obje-
tivamente demostrable. Asimismo, la negativa Habra que subrayar, como no poda ser de
a recibirlo a travs de la Autoridad Administra- otro modo, que los casos referidos por esta re-
tiva de Trabajo; b) Negarse a proporcionar la solucin son solo algunos y la misma norma
informacin necesaria sobre la situacin eco- se encarga precisar esto al indicar que los ac-
nmica, financiera, social y dems pertinentes tos de mala fe enunciados no constituyen una
de la empresa, en la medida en que la entrega lista taxativa.
de tal informacin no sea perjudicial para esta;
En este caso, el legislador s se preocupa por
c) Negarse a entregar la informacin acorda-
ejemplificar expresamente supuestos de in-
da por las partes o precisada por la Autoridad
cumplimiento de la buena fe negocial en los
Administrativa de Trabajo; d) No guardar re-
que pueden incurrir ambas partes como suce-
serva absoluta sobre la informacin recibida
dera con las situaciones reseadas en los in-
siempre que la misma no sea de carcter p-
cisos c), d), g), i) y j). Pese a esta constata-
blico; e) Negarse a recibir a los representan-
cin cabe precisar tambin que el legislador
tes de los trabajadores o a negociar en los pla-
ha querido tambin darle especial nfasis a los
zos y oportunidades establecidas en la Ley de
actos de mala que solo la parte empresarial
Relaciones Colectivas de Trabajo y su Regla-
podra cometer como lo reflejan los supuestos
mento; f) Ejercer presin para obtener el reem-
recogidos en los incisos a), b), e), h), k) y l),
plazo de los integrantes de la representacin
los cuales inclusive son ms desarrollados y
de los trabajadores o del empleador; g) Ejer-
detallados.
cer fuerza fsica en las cosas, o fsica o mo-
ral en las personas, durante el procedimiento Lo ms probable es que este acento se deba
de negociacin colectiva; h) Los actos de hos- no solo a la proclividad del empleador a este
tilidad ejercidos contra los representantes de tipo de actos, sino especialmente al contexto
los trabajadores o los trabajadores afiliados al previo a la dacin de esta normativa. En efec-
sindicato; i) El incumplimiento injustificado de to, en los mismos considerandos del Decreto
336
anlisis y crtica
Supremo modificatorio, se hace referencia Tenemos el caso, por ejemplo, de un Jefe de

a un pronunciamiento del Tribunal Constitu- Agencia de un centro de cobro de una em-
cional (TC) que resolvi un conflicto colecti- presa, cuyas funciones eran supervisar la co-
vo, que sostuvieron el Sindicato nico de Tra- rrecta distribucin y devolucin de los montos
bajadores Martimos y Portuarios del Puerto correspondientes al fondo de sencillo. Dicho
del Callao Asociacin Peruana de Operado- trabajador autoriz, a un subordinado suyo,
res Portuarios, al tratar de definir su nivel de quien desempeaba el cargo de Cajero Super-
negociacin y en el cual se verificaron actos visor, a retirar la suma de S/. 2,000 de la cita-
de mala fe negocial por parte de esta ltima20. da agencia. Tal conducta, en consideracin de
Nos referiremos con ms detalle a este caso la Corte Suprema (CS), constituye una actitud
en el siguiente apartado de este trabajo. negligente que adquiere gravedad por el cargo
Un mbito colectivo en el cual el principio de que desempeaba el actor, configurndose la
buena fe tambin adquiere una particular ob- falta grave. Este criterio es recogido en la Ca-
servancia en el contexto de la huelga. Expre- sacin N 1953-2004-Lima.
samente el legislador no ha sealado esto; sin En un caso parecido, la CS, mediante Casa-
embargo, algunos autores han podido adver- cin N 092-2002-Lima, consider que si un
tir en la regulacin correspondiente, algunas trabajador omite tomar las medidas adecua-
concreciones de esta pauta. As, por ejem- das destinadas a evitar la sustraccin de bie-
plo, se ha indicado que el empleador incum- nes de la empresa por parte de los trabajado-
ple este principio al determinar el nmero de res que tena a su mando, habr incurrido en
trabajadores que deben cumplir los servicios un quebrantamiento de la buena fe laboral.
mnimos. Por otro lado, los trabajadores incu-
rriran en una actitud desleal si es que habien- Una sentencia ms reciente y relacionada
do sido designados para desempearse en los tambin con los fallos anteriores es la Casa-
servicios mnimos, no lo hicieran o lo hicieran cin N 1210-2005-Lambayeque. En este caso
con desgano21. se seala que el quebranto de la buena fe la-
boral se configura con el actuar negligente del
Toca ahora ir a la jurisprudencia que ha trata-
trabajador, al no haber realizado oportuna-
do el particular, la cual ciertamente ha sido
mente las acciones de control pertinentes para
abundante. Veamos.
supervisar el correcto desempeo y desarro-
iii. La buena fe laboral en la juris- llo de los servicios de los trabajadores bajo su
prudencia supervisin.
Casi todos los pronunciamientos que exis- Un aspecto importante de este fallo tambin
ten sobre el tema estn referidos al quebran- radica en que considera que la buena fe cons-
tamiento de la buena fe laboral como causal tituye un elemento que sirve como relacio-
de despido y tratan a su vez otras causales. nante, entre las partes, de honestidad y cum-
Pese a esta concurrencia hemos ubicado al- plimiento de las obligaciones, de confianza
gunas sentencias que permiten particularizar mutua, de tal manera que sirve como referen-
de algn modo situaciones que implicaran la te regulador de la conducta de las partes (em-
vulneracin de la buena fe laboral como una pleador y trabajador). En buena cuenta lo que
causa de despido independiente de las dems el colegiado supremo refiere es que esta pau-
que contiene el artculo 25 de la LPCL. ta de comportamiento es bidireccional, lo cual
20 En efecto, de los considerandos de dicha norma se puede leer lo siguiente: () Que, mediante sentencia del 17 de agos-
to de 2009 y resolucin del 10 de junio de 2010, recadas en el Expediente N 03561-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucio-
nal ha interpretado que cuando se trate de determinar el nivel de la negociacin o resolver situaciones de manifiesta mala fe
negocial que entorpecen, dilatan o tienen por objeto evitar la solucin del conflicto, rige el arbitraje potestativo; (...)
21 CORTS CARCELN, Juan Carlos. El principio de buena fe, servicios mnimos y las formas atpicas de la huelga. En:
Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009, pp. 687 y 688.

de alguna manera refleja una consideracin El Tribunal Constitucional (TC) no ha sido

importante ante la ausencia de una referencia ajeno al anlisis de esta causal. Es el caso
expresa legal sobre la observancia de esta por de la sentencia recada en el Expediente
parte del empleador. N 02095-2011-PA/TC en la que se considera
que el quebrantamiento de la buena fe laboral
En otro caso interesante, la CS verific que el
nicamente le puede ser imputable al trabaja-
trabajador se ausent de su centro de traba-
dor cuando l infrinja sus obligaciones labora-
jo antes de la hora preestablecida para el tr-
les. En el caso concreto, el TC no verifica la
mino de su jornada laboral, habiendo incluso
comisin de la falta en tanto al trabajador des-
una tercera persona cumplido con marcar su
pedido se le imput haber participado, a travs
tarjeta de control de ingresos y salidas. Esta
de su esposa, como postor y contratista, en el
conducta, en su consideracin, incumple cla- Equipo Zonal Pronaa Pucallpa, situacin que
ramente la obligacin fundamental de pres- contraviene la referida Ley de Contrataciones
tar sus servicios en la forma, tiempo y modo y Adquisiciones.
que delimita su empleador; lo que demues-
tra a su vez una innegable infraccin a su de- El TC verifica en este caso que la cnyuge del
ber de lealtad y buena fe. El colegiado adi- demandante particip como proveedora del
ciona que dicha infraccin se agrava en tanto Equipo Zonal referido, en ejercicio de su de-
aprovech indebidamente de su condicin de recho consagrado por el artculo 293 del C-
mxima jerarqua dentro del centro de traba- digo Civil, que faculta a cada cnyuge a ejer-
jo. Esta postura forma parte de la Casacin cer cualquier profesin o industria permitidos
N 199-2004-Puno. por la ley, as como efectuar cualquier trabajo
fuera del hogar, con el asentimiento expreso o
Un poco ms lejana en el tiempo tenemos la tcito del otro, asumiendo las responsabilida-
Casacin N 1052-97-Lima, por la cual se con- des que generen sus propios actos, por lo que
valida un despido fundamentado en el soborno dicha situacin no genera, que el demandan-
solicitado por el demandante a un proveedor te deba ser considerado igualmente como pro-
para favorecerlo en la colocacin de la orden veedor, pues l no particip en el proceso de
de compra. Segn la CS esta actitud constitu- contratacin, sino fue su esposa. Asimismo, el
ye una clara transgresin no solo al deber de colegiado advirti que no se prob que el tra-
fidelidad, sino tambin al de lealtad, que exige bajador, en su calidad de trabajador del Equi-
la relacin laboral, toda vez que el trabajador po Zonal del Pronaa de Hunuco haya tenido
debe desarrollar la prestacin del servicio de injerencia alguna en los procesos de seleccin
acuerdo a las disposiciones establecidas por de compras que realizaba el Equipo Zonal del
el empleador, velando siempre por los intere- Pronaa de Pucallpa, con el que su cnyuge te-
ses de este. na una relacin contractual.
La CS ha precisado tambin que las obligacio- En otro fallo interesante, el TC considera que
nes de trabajo no necesariamente tienen que si una Jefa de Tienda no sigue el procedimien-
estar plasmadas en un reglamento interno de to descrito en una directiva interna de la em-
trabajo, dado que algunas son de tipo moral presa para la compra de un bien por una tra-
y tico, como asistir y permanecer en las ho- bajadora, ocultar deliberadamente informacin
ras de trabajo en estado de sobriedad y sin respecto a ciertas ventas, ordenar a una traba-
la influencia de bebidas alcohlicas. De esta jadora que estaba bajo sus rdenes que con-
manera, no solamente incumplir con las obli- signe una informacin que no era cierta para
gaciones previstas en dicha normativa puede beneficiar a otra trabajadora, no haber justifi-
provocar el quebrantamiento de la buena fe la- cado todos los bienes faltantes, calzan como
boral sino tambin aquellas que la tica impo- vulneraciones de la buena fe laboral. Este cri-
ne a cada trabajador. Este criterio es recogido terio forma parte del fallo que resuelve el Ex-
en la Casacin N 210-2006-Junn. pediente N 02723-2011-PA/TC.
338
anlisis y crtica
Mediante el pronunciamiento recado en el Ex- el lugar donde prestaba servicios y si l no

pediente N 01931-2011-PA/TC, se resuelve tena que realizar funciones correspondien-
un caso muy curioso: una trabajadora solici- tes a la seguridad de los tanques de agua
ta a su empleador que le emita una carta de que provocaron el incidente, funcin que,
cese con la finalidad de que este documento le ms bien, estaba a cargo de otros trabaja-
sirva para retirar sus depsitos correspondien- dores. Este criterio es recogido en STC Exp.
tes a la compensacin por tiempo de servicios N 01564-2005-PA/TC.
(CTS), pese a que la relacin laboral segua
Si tenemos que sacar algunas conclusiones
vigente. Esta solicitud fue adoptada por la en-
de todo este desarrollo jurisprudencial, pue-
tidad demandada como quebrantamiento de
de anotarse que las vulneraciones de la buena
la buena fe laboral y procedi con su despi-
fe advertidas implican bsicamente un incum-
do. Sin embargo, el TC resolvi que el des-
plimiento de uno de los componentes de este
pido fue irregular dado que el Jefe de Perso-
deber que es la obligacin de cumplir con di-
nal, al ser representante del empleador frente
ligencia y especial cuidado las labores enco-
a los trabajadores, comparte las funciones de
mendadas. En otras sentencias se verifica una
administracin y control frente a temas rela-
contravencin del especfico deber de lealtad
cionados con el personal de la institucin, por
y honestidad al aprovecharse indebidamente
lo que dicho servidor tena plena capacidad y
de la confianza depositada por el empleador
competencia para emitir documentos relativos
para realizar sobornos, adulteraciones de do-
a los trabajadores de la entidad empleadora,
cumentos, etc.
lo cual, a su vez implicara que se ha acredi-
tado que este personal tuvo una participacin Por su parte, no pueden ser catalogados como
activa en la consumacin de los hechos impu- actos de mala fe, las infracciones en las que el
tados como falta, pues fue l quien emiti la trabajador sancionado no tuvo participacin en
carta de cese y prest su consentimiento para su comisin o si esta participacin no fue de-
que la actora cobre la totalidad de su CTS, re- terminante en la irregularidad del hecho. Asi-
mitiendo incluso una nueva carta a fin de que mismo, no es un quebranto de la buena fe el
se abra una nueva cuenta en el Scotiabank incumplimiento de rdenes que no tienen nada
para el depsito de su CTS, pues la actora si- que ver con los servicios para los cuales fue
gui laborando luego de ocurridos los hechos. contratado el trabajador.
Ello impedira la imputacin posterior como fal-
tas de estos hechos a la actora. Las causas referidas hasta aqu estn relacio-
nadas con la vigencia de la buena fe en el m-
En el marco de una incapacidad de un traba- bito laboral individual. Faltara entonces ubicar
jador, tampoco cabra despedirle en caso que jurisprudencia que haya tratado el mismo tema
este no entregue los Certificados de Incapaci- pero en el mbito colectivo. Afortunadamente,
dad Temporal para el Trabajo (CITT), requeri- no se debe ir muy atrs para ubicar un fallo
dos constantemente, con la finalidad de obte- que haya tratado el particular.
ner el reembolso de los subsidios otorgados,
en la medida en que la entrega de tal docu- En efecto, hace algo ms de tres aos, el TC
mentacin no constituye una obligacin labo- resolvi una demanda de amparo interpuesta
ral inherente al cargo o las funciones que depor el Sindicato nico de Trabajadores Marti-
sempeaba la demandante. As lo establece el mos y Portuarios del Puerto del Callao medi-
TC en la sentencia que resuelve el Expediente ante la cual, entre otras demandas, se solic-
N 5185-2009-PA/TC. itaba que la Asociacin Peruana de Agentes
Martimos (APAM) y la Asociacin Martima del
Por otro lado, el colegiado constitucional ha Per (ASMARPE) deje de entorpecer y retra-
considerado que un soldador mecnico no sar la negociacin de su pliego de reclamos
puede ser despedido, por el incumplimiento por rama de actividad para el perodo 2007-
de sus obligaciones que rompen la buena fe 2008. Este caso fue objeto del Expediente
laboral, cuando se ha producido accidente en N 03561-2009-PA/TC.

En lo que concierne al tema de este trabajo, que debe buscarse la celebracin de negocia-
basta con resear que de la valoracin con- ciones verdaderas, eficientes, eficaces y cons-
junta de los medios probatorios y de los alega- tructivas. A continuacin, el TC da algunos
tos expuestos por las partes, el Tribunal con- ejemplos de mala fe negocial como es el caso
cluye que las Asociaciones emplazadas han de negarse a suministrar la informacin nece-
abusado de su libertad para negociar, pues, saria, a formular contrapropuestas, a fijar una
actuando de mala fe, han inasistido injustifica- fecha de reunin o acordar mecanismos pro-
damente a la gran mayora de reuniones con- cedimentales, entre otros.
vocadas por la Divisin para negociar el plie-
Por el contrario, precisa, los acuerdos adopta-
go de reclamos presentado por el Sindicato dos entre las dos partes deben ser de cumpli-
demandante. miento obligatorio e inmediato para ellas, pues
Asimismo, el colegiado verific que las Aso- el mutuo respeto a los compromisos asumidos
ciaciones emplazadas abusaron de su liber- es un elemento importante del derecho de ne-
tad para decidir el nivel de la negociacin, gociacin colectiva. Por dicha razn, ninguna
pues a pesar de que el Sindicato demandan- legislacin puede prever ni permitir que el em-
te ha solicitado que la negociacin se desa- pleador modifique unilateralmente el conteni-
rrolle por rama de actividad, las Asociaciones do y los compromisos asumidos en los con-
emplazadas se han negado a negociar con venios colectivos previamente pactados, u
l, y adems han tenido conductas que han obligar a negociar nuevamente, pues se afec-
dificultado o hecho imposible la negociacin tara el ejercicio democrtico del derecho de
colectiva. negociacin colectiva.
Por estas razones, los magistrados conside- A continuacin, de manera enunciativa, el TC

ran que las Asociaciones emplazadas han vul- propone algunas situaciones que podran ca-
nerado el derecho de negociacin colectiva talogarse como actos de mala fe negocial ta-
del Sindicato demandante, toda vez que han les como cuando el empleador se niega a re-
abusado de sus libertades para negociar y cibir a los representantes de los trabajadores
para decidir el nivel de la negociacin, lo cual o a negociar con ellos en los plazos y condi-
se encuentra prohibido por el artculo 103 de ciones que establece la ley, cuando el emplea-
la Constitucin. A ello debe agregarse que las dor ejerce presiones para obtener el reempla-
Asociaciones emplazadas no se han compor- zo de los representantes de los trabajadores,
tado de buena fe, ya que han hecho todo lo cuando el empleador ejecuta durante el pro-
posible para que la negociacin colectiva no ceso de la negociacin colectiva acciones que
se realice. revelen una manifiesta mala fe que impida el
normal desarrollo de la negociacin, cuando el
Al respecto el TC desarrolla algunos criterios empleador ejerce fuerza fsica en las cosas, o
relacionados con la buena fe negocial colec- fsica o moral en las personas, durante el pro-
tiva. De esta manera indica que para que la cedimiento de negociacin colectiva, cuando
negociacin colectiva funcione eficazmente, el empleador realice cualquier prctica arbitra-
las dos partes deben actuar con buena fe y ria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
lealtad para el mantenimiento de un desarrollo imposible la negociacin colectiva.
armonioso del proceso de negociacin colec-
Todo este contexto y las consideraciones, en
tiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sin-
cierta manera reformistas, adoptadas por el
cero de aproximacin mutua para obtener un
TC en este caso, sirvieron de inspiracin al
convenio.
Ministerio de Trabajo para elaborar el Decre-
Rescata que por ello es importante que tan- to Supremo N 014-2011-TR, el cual introduce
to los empleadores como los sindicatos parti- la figura del arbitraje potestativo en la negocia-
cipen en las negociaciones de buena fe y ha- cin colectiva en la determinacin del nivel de
gan todo lo posible y necesario para llegar a negociacin o cuando esta haya recado en
un acuerdo razonable y coherente, es decir, actos de mala fe, y la Resolucin Ministerial
340
anlisis y crtica
N 284-2011-TR, la cual refiere, a modo ejem- aplicacin de las nuevas reglas normativas
plificativo, una serie de concreciones de la sobre arbitraje potestativo que recientemente
mala fe negocial. han venido a destrabar y facilitar las todava
escasas negociaciones colectivas desarrolla-
Algunas palabras finales das en nuestro medio.
La vigencia de la buena fe en el campo de las Principalmente, estas nuevas normas tambin
relaciones, individuales y colectivas, de traba- permiten, recalcar que el deber de buena fe no
jo no puede ser negado. Algunas normas, ex- solo es predicable para los trabajadores sino
plcita o implcitamente, y la jurisprudencia han tambin, y sobre todo, para la parte empresa-
dejado constancia de esta aseveracin. rial. El nfasis que la nueva normativa les im-
Esto a su vez refleja que la buena fe laboral no prime a los actos de mala fe negocial empre-
es solo una construccin terica que se ubi- sarial, de alguna manera viene a resaltar que
ca en diversos escritos doctrinales y ticos, esta pauta de comportamiento laboral no so-
sino ms bien ha encontrado viva trascenden- lamente pueden ser exigidas por la parte em-
cia prctica, sobre todo en el contexto de las pleadora, permitiendo que el reconocimien-
relaciones colectivas en nuestro pas. Mues- to legal expreso de la buena fe no se restrinja
tra de ello bsicamente se verifica con la solo a una direccin.

Anlisis lAborAl
y preVisionAl
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA lABORAl
el derecHo A lA seGuridAd sociAl: sAlud y pensiones
La seguridad social como responsabilidad del Estado es tambin aplicable en el mbito de las
relaciones laborales, con mayor incidencia al trmino de estas, cuando los trabajadores que han
cesado requieren de prestaciones mdicas y/o previsionales orientadas a garantizar su derecho
a una vida digna. A propsito de esta premisa, el Tribunal Constitucional ha formulado importan-
tes consideraciones que definen la naturaleza de la seguridad social (salud y pensiones) y que a
continuacin pasamos a detallar.
i. seGuridAd sociAl y diGnidAd
el derecho fundamental a la seguridad social

Toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primor-
dial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que
en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un
gasto sino como una inversin social.
Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de responsabilidad
poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existen-
cia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que
debe mantener la Constitucin (MORN DAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como princi-
pios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. En: Anua-
rio de Derecho Constitucional. CIEDLA, Buenos Aires, 2000, p. 668) (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como
la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponi-
bilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de
su parte para la ejecucin de polticas sociales (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, ff.jj. 18 y 33).
As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se recon-
duce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental
solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los dere-
chos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los va-
lores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el
contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestacio-
nes de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico
de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el princi-
pio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona.
342
tendencias de jurisprudencia laboral
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad (HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponde-
racin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites, cumplen una fun-
cin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de con-
cordancia prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica de la
Constitucin en su conjunto.
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 21
mbito de la seguridad social

El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a
la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la ele-
vacin de su calidad de vida.
Por su parte, el artculo 11, estipula la obligacin del Estado de garantizar y supervisar eficaz-
mente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, pri-
vadas o mixtas.
Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de la STC Exps.
Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados):
La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social
del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10
de la Constitucin al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello,
requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado
de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el
otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de pro-
gresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento,
sino en la elevacin de la calidad de vida.
La seguridad social:
Es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin
del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la cali-
dad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiolgico
de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajado-
res activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensio-
nes (STC Exp. N 0011-2002-AI/TC, f. j. 14).
Su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de di-
versos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como
una garanta institucional.
El Tribunal Constitucional espaol, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitu-
cional peruano, ha sealado que la seguridad social es una garanta institucional cuya pre-
servacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo
un ncleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado
en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
tiempo y lugar (STC Exp. N 37/1994, fundamento 3).
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC ff. jj. 28, 29 y 30

II. DERECHO A LA SALUD
Definicin y alcance
Dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promocin
del derecho a la salud ocupa un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del
conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a
efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. Conforme lo ha deja-
do establecido este Colegiado en las SSTC Exps. Ns 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC y
1956-2004-AA/TC, el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener el estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecer-
se cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que
implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumpli-
miento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez ms consoli-
dada calidad de vida, invirtiendo en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido. Los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital impor-
tancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de me-
jores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su
prestacin se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.
Este Tribunal, adems de lo precedentemente sealado, puntualiza que si la salud es un dere-
cho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante polticas, planes
y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el he-
cho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que
desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretizacin o aplicacin de los mismos, so-
bre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder
inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho consti-
tucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes pbli-
cos, o simplemente se trata de una opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de
acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha
puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues
resulta inobjetable que all donde se ha reconocido la condicin fundamental del derecho a la sa-
lud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y
que se le dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo.
Por tanto, cuando el artculo 7 de la Constitucin hace referencia al derecho a la proteccin de la
salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud fsica y
psquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas
a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos pblicos y la solidaridad de la comunidad, pues en una sociedad democrtica y jus-
ta la responsabilidad por la atencin de los ms necesitados no recae solamente en el Estado,
sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales.
STC Exp. N 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8
El derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un
derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del crite-
rio de conexidad. As el derecho a la salud podr ser exigido va proceso de amparo cuando se
344
tendencias de jurisprudencia laboral
encuentre vinculado de forma directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el derecho
a la vida, a la integridad fsica, etc.). Siendo ello as creemos necesario mencionar que son ele-
mentos esenciales del derecho a la salud: a) Su definicin; debe ser entendido como un indiscu-
tible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para toda persona huma-
na, tutelando de manera especial la salud de aquellas personas con pronstico no favorable de
curacin o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adultos mayores, mino-
ras tnicas, mujeres embarazadas en abandono. c) Acceso al servicio; debe garantizar la igual-
dad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de servicio; debe ga-
rantizar un obrar adecuado y un estndar mnimo en la actuacin de las entidades prestadores
(privadas o pblicas) del servicio de salud.
STC Exp. N 03599-2007-PA/TC, f. j. 2
Salud y desempleo
Aun cuando el Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social, al establecer
la forma en que las prestaciones de salud son otorgadas a los afiliados regulares, ha dividido
el tiempo del periodo de latencia [derecho de acceso a la salud en periodos de desempleo] en
2 etapas iguales pero de cobertura diferenciada, este Colegiado considera que las normas que
regulan el derecho especial de cobertura por desempleo no vulneran el derecho fundamental a
la salud ni trasgreden el marco legal en que se facult su reglamentacin, dado que, en tanto
se constata que las prestaciones de salud se han incrementado ampliando su cobertura a nue-
vas contingencias (desempleo y suspensin perfecta de labores), resulta evidente que el Estado
viene adoptando las medidas positivas adecuadas para procurar, en forma gradual y progresiva,
una mayor cobertura de las prestaciones de salud que debe brindar a los ciudadanos.
No obstante, ello no quiere decir, en modo alguno, que este Tribunal considere que las presta-
ciones de salud actualmente otorgadas a los afiliados de EsSalud sean suficientes, y por ello de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, en virtud del cual todos tienen
derecho a la proteccin de su salud (...) exhorta a EsSalud y al Poder Ejecutivo, a que en for-
ma progresiva y lo ms pronto posible, segn la capacidad econmica del pas, adopte las me-
didas necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de cobertura integral (capa
simple y compleja) otorgado a los asegurados regulares y sus derechohabientes durante el pe-
riodo de latencia.
STC Exp. N 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16
Dimensiones
El derecho a la salud reconocido en el artculo 7 de la Constitucin no puede ser entendido como
una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo as podemos afirmar que
posee una doble dimensin: a) el derecho de todos los miembros de una determinada comuni-
dad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) el derecho
de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servi-
cios de calidad en lo relacionado a la asistencia mdica, hospitalaria y farmacutica.
STC Exp. N 03599-2007-PA/TC, f. j. 2

III. DERECHO PREVISIONAL
Definicin y alcance
Las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que res-
ponde a una justificacin y naturaleza distintas a la remuneracin. En efecto, el derecho funda-
mental a la pensin () tiene la naturaleza de derecho social de contenido econmico. Sur-
gido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los
poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en fun-
cin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales
y satisfacer los estndares de la procura existencial (STC Exp. N 050-2004-AI/TC-acumulados;
f. j. 74). Distinto es el caso de la remuneracin, cuyo amparo constitucional se encuentra previsto
en el artculo 23 de la Constitucin que establece, que nadie est obligado a prestar trabajo sin
retribucin o sin su libre consentimiento. En el caso de la pensin su justificacin se encuentra
en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana;
en el caso del derecho a la remuneracin, se trata de la proteccin del derecho al trabajo que in-
cluye la necesaria contraprestacin.
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC, f. j. 56
Si bien la expresin normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurdica-
mente exigible y vinculante al poder poltico y a los particulares, no se puede soslayar que parte
de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarro-
llo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo mbito de determinacin es amplio, sin que ello
suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensin resul-
ta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuracin legal, y por ello,
dentro de los lmites del conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legisla-
dor ordinario la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislacin ordi-
naria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia pre-
visional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensin. Solo cumplen di-
cha condicin aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como
ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un determinado
rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determina-
das prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensin (en la medida
que no se comprometa el mnimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran
considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como con-
tenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones
legales que lo configuran. (STC Exps. Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-
2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 120).
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, f. j. 34
346
dOcTRINA cONSTITUcIONAl
El ABc de los derechos humanos

la interpretacin judicial de la
ley ordinaria
Implementacin del Estatuto de Roma en la
legislacin peruana
Garantas diplomticas y obligaciones
internacionales: el derecho
fundamental a la vida en los
procesos de extradicin
GAC E TA
constitucional
DoctrinA constitucionAl
dOcTRINA
cONSTITUcIONAl
el ABc de los derechos humanos

Miguel cArBonell*
En el presente trabajo, el afamado profesor de la Universidad Nacional Aut-

noma de Mxico explica de manera breve, pero sustentada, los principales y
resuMen
ms esenciales asuntos vinculados a los derechos humanos. En efecto, en
este claro texto el profesor Carbonell da cuenta del origen y fundamento de
los derechos, quines son sus titulares, cules son las caractersticas que
se les atribuye, as como las obligaciones y deberes estatales que su reco-
nocimiento involucra.
i. oriGen El origen ya propiamente normativo de los de-

rechos humanos se da junto con el adveni-
El origen de los derechos humanos puede ser
analizado desde dos puntos de vista: uno filo- miento del Estado constitucional, en el ltimo
sfico o terico y otro normativo o jurdico. cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia como en
Estados Unidos. Al respecto son fundamenta-
Desde el punto de vista filosfico, los dere- les tres documentos, que se encuentran entre
chos humanos encuentran su fundamento en los ms importantes de la historia del Derecho
el pensamiento de la Ilustracin. Autores como en general y de la historia de los derechos en
Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, in- particular: la Declaracin de Independencia de
cluso Beccaria en el terreno penal, nos ofre- los Estados Unidos (1776), la Constitucin de
cen abundantes argumentos en defensa de la los Estados Unidos y sus primeras enmiendas
dignidad humana frente a la lgica del Estado (1787-1791) y la Declaracin de los Derechos
absolutista que se haba venido construyendo del Hombre y del Ciudadano (conocida como
desde la Edad Media. Declaracin Francesa, de 1789).
Esos autores reivindican la existencia de cier- El Estado constitucional surge precisamen-
tos derechos anteriores e incluso superiores al te como respuesta a los excesos del Estado
Estado. Su aproximacin al tema de los de- absolutista y tiene dos propsitos bsicos tal
rechos tiene fuertes matices iusnaturalistas, lo
como, con gran acierto, lo recoge el famoso
cual no pudo haber sido de otra manera, ya
artculo 16 de la Declaracin francesa: por un
que cuando tales autores escriben sus muy
lado, el de dividir al poder y, por otra parte, el
importantes obras eran escasas o muy dbiles
de proteger los derechos humanos de todas
las normas jurdicas que prevean derechos
las personas.
humanos. Su discurso poda tener un funda-
mento terico de orden racional o en algunos Desde luego, hay antecedentes normativos
casos religioso, pero no jurdico. o cuasinormativos de los derechos humanos
* Miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

D octrina
previos a los tres documentos que se han cita- o que no sea reconocido como derecho huma-
do. Entre los antecedentes relevantes se pue- no por la Constitucin de algn pas o por los
den citar la Carta Magna de Juan sin Tierra tratados internacionales). Un bien bsico, se-
(1215), el Edicto de Nantes (1598), la Petition gn el mismo autor, es aquel que resulta nece-
of Right (1628), distintas Constituciones loca- sario para la realizacin de cualquier plan de
les de las colonias inglesas en territorio de los vida, es decir, que es indispensable para que
que luego seran los Estados Unidos, etcte- el individuo pueda actuar como un agente mo-
ra. Pero la primera fase de la consolidacin de ral autnomo.
los derechos humanos entendidos como dere-
Lo interesante es tener claro que, cuando ha-
chos jurdicos y no solamente morales se da a
finales del siglo XVIII, en los tres documentos blamos de derechos humanos, nos estamos
que comienzan a dar forma al Estado consti- refiriendo a la proteccin de los intereses ms
tucional de Derecho, tanto en Estados Unidos vitales de toda persona, con independencia de
como en Francia. sus circunstancias o caractersticas persona-
les. De ah deriva, como lo veremos ms ade-
II. Fundamento lante, el carcter universal de los derechos,
debido a que son compartidos (o deberan ser-
Los derechos humanos constituyen un tema lo) por toda la humanidad.
demasiado relevante para la vida de las per-
sonas como para que se les pueda analizar Los derechos humanos son tan importantes
desde una ptica exclusivamente jurdica. En que se sitan fuera del mercado y de los al-
buena medida, tales derechos representan cances de la poltica ordinaria. Esto significa
hoy en da nuestro ms objetivo parmetro que no puede existir una justificacin colectiva
para determinar qu es la justicia y qu socie- que derrote la exigencia que se puede derivar
dades son justas, o ms o menos justas cuan- de un derecho fundamental. Para decirlo en
do menos. palabras de Ronald Dworkin, [l]os derechos
individuales son triunfos polticos en manos
Por eso es que la comprensin de qu son
de los individuos. Los individuos tienen dere-
los derechos humanos corresponde no sola-
chos cuando, por alguna razn, una meta co-
mente a la ciencia jurdica, sino tambin a mu-
lectiva no es justificacin suficiente para ne-
chas otras reas del conocimiento dentro de
garles lo que, en cuanto individuos, desean
las ciencias sociales.
tener o hacer, o cuando no justifica suficien-
Los fundamentos de los derechos humanos, temente que se les imponga una prdida o un
en consecuencia con lo que se acaba de perjuicio.
apuntar, no son nicamente los de carcter ju-
Respecto a este punto, Robert Alexy seala
rdico, sino tambin (y quiz de forma ms de-
que [e]l sentido de los derechos fundamenta-
terminante) los de carcter filosfico o terico.
les consiste justamente en no dejar en manos
Desde ese punto de vista, algunos auto- de la mayora parlamentaria la decisin sobre
res como Luigi Ferrajoli sealan que los fun- determinadas posiciones del individuo, es de-
damentos de los derechos humanos deben cir, en delimitar el campo de decisin de aque-
buscarse en valores como la igualdad, la de- lla (...).
mocracia, la paz y el papel de los propios de-
Esto significa que, frente a un derecho huma-
rechos como leyes de los sujetos ms dbiles
no, no pueden oponerse conceptos como el
dentro de una sociedad.
de bien comn, seguridad nacional, inte-
Por su parte, Ernesto Garzn Valds ha se- rs pblico, moral ciudadana, etctera. Nin-
alado que los derechos humanos se recono- guno de esos conceptos tiene la entidad su-
cen debido a que protegen bienes bsicos y ficiente para derrotar argumentativamente a
eso es lo que permite diferenciar a un dere- un derecho humano. En todas las situaciones
cho humano de un derecho de otro tipo (como en las que se pretenda enfrentar a un derecho
por ejemplo, un derecho de origen contractual humano con alguno de ellos el derecho tiene
350
inexorablemente que vencer, si en verdad se para poder ejercer los llamados derechos de
trata de un derecho humano. participacin poltica, enunciados en el ar-
tculo 35 de nuestra Carta Magna. En muchos
Ni siquiera el consenso unnime de los integran-
pases democrticos se sigue manteniendo
tes de una comunidad puede servir como instru-
el obstculo de la ciudadana como requisi-
mentos de legitimacin para violar un derecho
to para el ejercicio de ciertos derechos, pese
fundamental, pues como seala Ferrajoli, [n]i
a que los fenmenos de la globalizacin y las
siquiera por unanimidad puede un pueblo de-
migraciones masivas lo hacen cada vez ms
cidir (o consentir que se decida) que un hom-
desaconsejable e injusto.
bre muera o sea privado sin culpa de su liber-
tad, que piense o escriba, o no piense o no Por otra parte, los sujetos de los derechos se
escriba, de determinada manera, que no se han ido especificando, en funcin de las distin-
rena o no se asocie con otros, que se case o tas tareas o roles que desempean las perso-
no se case con cierta persona o permanezca nas a lo largo de su vida. Las primeras decla-
indisolublemente ligado a ella, que tenga o no raciones de derechos se referan, en general,
tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u a los derechos de las personas o de los ciuda-
otras cosas por el estilo. La garanta de estos danos, pero las constituciones ms recientes y
derechos vitales es la condicin indispensable los tratados internacionales ya abordan aspec-
de la convivencia pacfica. Por ello, su lesin tos especficos de la vida de las personas, los
por parte del Estado justifica no simplemente cuales las pueden llegar a situar en una situa-
la crtica o el disenso, como para las cuestio- cin de vulnerabilidad.
nes no vitales en las que vale la regla de la
De acuerdo con lo anterior, se habla actual-
mayora, sino la resistencia a la opresin has-
mente ya no solamente de derechos de per-
ta la guerra civil.
sonas en general, sino de derechos de los
III. Sujetos trabajadores, campesinos, personas con dis-
capacidad, nios, mujeres, pacientes, adultos
Derivado precisamente de los fundamentos mayores, etctera.
que se acaban de mencionar, podemos decir
que los sujetos de los derechos humanos son Tambin se ha producido una especificacin
todas las personas, en correspondencia con en funcin del tipo de derechos, los cuales
su caracterstica de proteger los bienes ms han ido tomando caractersticas ms detalla-
bsicos y esenciales de cualquier ser humano. das, en virtud precisamente de las nuevas ne-
cesidades que surgen en los Estados Consti-
Esa regla general es reconocida, adems, por tucionales de Derecho. As es como se habla
la mayor parte de los tratados internacionales ya en muchos textos constitucionales del de-
en la materia y por muchos textos constitucio- recho al medio ambiente, del derecho al agua,
nales. En el caso de Mxico, cabe recordar del derecho a la alimentacin, etctera.
que el artculo 1 de la Constitucin establece
Tambin se comienza a hablar de la posibi-
desde su primer prrafo que: En los Estados
lidad de aadir como nuevos derechos hu-
Unidos Mexicanos todas las personas gozarn
manos el del acceso a internet o el derecho
de los derechos humanos reconocidos en esta
a la renta bsica. Lo anterior demuestra que
Constitucin y en los tratados internacionales el debate sobre los derechos humanos y sus
de los que el Estado mexicano sea parte. De titulares es un debate abierto, en el que si-
esa manera, podemos afirmar que el sujeto de guen existiendo muchas preguntas todava
los derechos es el ms amplio posible: toda sin respuesta.
persona.
Ahora bien, hay algunos derechos huma- IV. Caractersticas
nos cuya titularidad corresponde solamente El prrafo tercero del artculo 1 de la Constitu-
a quienes sean ciudadanos de un determinacin mexicana seala algunas de las caracters-
do pas. En Mxico se requiere la ciudadana ticas de los derechos humanos: universalidad,

D octrina
interdependencia, indivisibilidad de Derechos Econmicos, So-

y progresividad. A partir de ta-
les principios las autoridades [L]a indivisibilidad de
los derechos busca subra-
ciales y Culturales.
De la caracterstica de la pro-
de todos los niveles de gobier- yar que no hay derechos
de primera y derechos de gresividad se desprende tam-
no tienen la obligacin de pro-
segunda, sino que la ca- bin la prohibicin de regresivi-
mover, respetar, proteger y ga-
tegora de los derechos es dad, es decir, la prohibicin de
rantizar los derechos.
nica, con independencia que los Estados den marcha
La universalidad de los dere- de la forma en que deban atrs en los niveles alcanzados
chos se refiere sobre todo al ser cumplidos o realizados, de satisfaccin de los derechos.
tema de sus titulares. Como ya o del tipo de obligaciones
se dijo, sern universales en el que desplieguen frente a V. Obligaciones y deberes
mayor grado posible todos los las autoridades o frente a
Como ya se dijo, el artculo 1
derechos cuyos titulares sean
las personas sin ms, con in-

los particulares.
constitucional establece en
su prrafo tercero la obliga-
dependencia de su lugar de cin de las autoridades de pro-
nacimiento, circunstancias personales o ca- mover, respetar, proteger y garantizar los de-
ractersticas fsicas o psicolgicas. Si los dere- rechos humanos.
chos, en efecto, protegen bienes bsicos, en-
tonces es lgico que estn garantizados para La obligacin de promover los derechos supo-
todos los seres humanos del planeta sin ex- ne que el Estado utilice todos los instrumentos
cepcin, quienes siempre estarn necesitados a su alcance para recogerlos debidamente en
de disfrutar de ese tipo de bienes. el ordenamiento jurdico interno e internacio-
nal, pero que tambin los difunda entre la po-
La interdependencia y la indivisibilidad de los blacin a fin de que sean conocidos y, en esa
derechos significan que su disfrute debe darse medida, puedan ser protegidos debidamente.
de forma conjunta. La violacin de un tipo de La promocin de los derechos, en consecuen-
derechos supone la violacin o el grave con- cia con lo anterior, supone que las autoridades
dicionamiento del disfrute de los dems. Por lleven a cabo medidas educativas, administra-
ejemplo, si no hay libertad de expresin, no se tivas, judiciales, legislativas, de polticas pbli-
podrn ejercer plenamente los derechos de cas, etctera, para maximizar hasta donde sea
participacin poltica. Si no hay una adecua- posible tanto el conocimiento sobre los dere-
da tutela del derecho a la salud, se pondr en chos, como su ms pleno ejercicio.
cuestin el ejercicio efectivo del derecho al tra- La obligacin de respetar significa que el Es-
bajo. Y as sucesivamente. tado lo que incluye a todos sus organismos y
Adems, la indivisibilidad de los derechos bus- agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en
ca subrayar que no hay derechos de primera el que se encuentren y sea cual sea la forma
y derechos de segunda, sino que la catego- de organizacin administrativa que adopten
ra de los derechos es nica, con independen- debe abstenerse de hacer cualquier cosa que
viole la integridad de los individuos, de los gru-
cia de la forma en que deban ser cumplidos o
pos sociales o ponga en riesgo sus libertades
realizados, o del tipo de obligaciones que des-
y derechos; lo anterior, incluye el respeto del
plieguen frente a las autoridades o frente a los
Estado hacia el uso de los recursos disponi-
particulares.
bles para que los sujetos de los derechos pue-
La progresividad de los derechos significa que dan satisfacer estos derechos por los medios
los esfuerzos del Estado en la materia deben que consideren ms adecuados.
darse de forma continuada, con la mayor rapi- La obligacin de proteger significa que el Esta-
dez y eficacia que sea posible alcanzar, de mado debe adoptar medidas destinadas a evitar
nera que se logre una mejora contina de las que otros agentes o sujetos violen los derechos
condiciones de existencia, como lo ordena, por fundamentales, lo que incluye mecanismos no
ejemplo, el artculo 11 del Pacto Internacional solamente reactivos frente a las violaciones
352
(como lo podra ser la creacin de procesos Lo que debe quedar claro es que la mejor po-
jurisdiccionales o sistemas de tutela adminis- ltica para tutelar los derechos humanos es la
trativa), sino tambin esquemas de carcter que enfatiza las tareas de prevencin respec-
preventivo que eviten que agentes privados to de sus posibles violaciones. Todo el dinero
puedan hacerse con el control de los recursos que se invierta en prevenir tales violaciones va
necesarios para la realizacin de un derecho. a estar muy bien gastado, no solamente por la
importancia que el respeto de los derechos tie-
La obligacin de cumplir o realizar (tambin
ne respecto del carcter democrtico de cual-
llamada obligacin de garantizar) significa
quier pas, en beneficio incluso de su goberna-
que el Estado debe adoptar medidas activas,
bilidad, sino tambin porque ese gasto ser en
incluso acciones positivas en favor de grupos
realidad un ahorro (en caso de que sea efecti-
vulnerables, para que todos los sujetos de los
vo), si tomamos como parmetro los enormes
derechos tengan la oportunidad de disfrutar
gastos que derivan de una violacin de dere-
de ellos cuando no puedan hacerlo por s mis-
chos humanos (gastos para la vctima direc-
mos. Adicionalmente, el Estado debe crear to-
ta, para sus familiares y desde luego para el
dos los medios de proteccin de los derechos,
Estado).
tanto en el mbito administrativo como juris-
diccional. Todos los derechos, sin excepcin, El deber de investigar las violaciones de dere-
deben ser en alguna medida justiciables, lo chos humanos supone que el Estado mexica-
que significa que cualquier persona debe te- no (en todos sus niveles de gobierno) tiene
ner el derecho de acudir ante un juez o tribu- que crear una institucionalidad suficiente para
nal en caso de que uno de sus derechos sea poder responder frente a un acto violatorio de
lesionado. derechos humanos, lo que entre otras cuestio-
nes incluye:
Adems de lo que ya se ha sealado, el prra-
fo tercero del artculo 1 constitucional seala a) Realizar las pesquisas que sean necesa-
que las autoridades tienen el deber de preve- rias para individualizar el acto en cuestin.
nir, investigar, sancionar y reparar las violacio-
b) Pormenorizar las circunstancias en que
nes de derechos humanos.
fue cometido.
La prevencin de las violaciones a los dere-
c) individualizar a los responsables y poner-
chos se puede dar en varios mbitos y niveles.
los a disposicin de la autoridad compe-
Desde luego, se deben difundir los derechos
tente para efecto de que sean debidamen-
y su contenido, de forma que tanto autorida-
te sancionados.
des como particulares conozcan lo que sea-
lan la Constitucin y los tratados internaciona- Lo anterior se materializa por medio de la exis-
les. El conocimiento y difusin de los derechos tencia de instancias gubernamentales que es-
es una valiosa herramienta para prevenir su tn listas para recibir denuncias y quejas, que
posible violacin. estn abiertas a toda hora (o bien que sus res-
ponsables puedan ser localizados a toda hora,
Por otra parte, hay que capacitar a los agentes
aunque la oficina en cuestin no permanezca
de la autoridad de forma que puedan llevar a
abierta), y que estn geogrficamente al al-
cabo las tareas que les encomienda la ley de
cance de cualquier persona bajo ciertos par-
forma respetuosa con los derechos.
metros de razonabilidad.
Una tercera forma de prevencin reside en la
La reparacin de las violaciones de derechos
creacin o (en su caso) mejoramiento de los
humanos es la consecuencia de que se haya
mecanismos internos de supervisin y segui-
verificado un hecho ilcito. Dada una violacin,
miento en los propios rganos pblicos. Cuan-
los responsables directos e indirectos deben
do un funcionario sabe que est siendo vigi-
proceder a repararla.
lado de cerca y que todos sus actos deben
pasar por un escrutinio y supervisin, se cuida La reparacin que en cada caso se deter-
mucho ms en lo que hace. mine debe ser idnea y congruente. La idea

D octrina
es que las medidas reparatorias sean ade- de derechos humanos: un nuevo paradigma.
cuadas respecto de la naturaleza y los efec- UNAM, Mxico, 2011.
tos producidos por la violacin. Tomando en
CARBONEL SNCHEZ, Miguel. Una histo-
cuenta el tipo de afectacin de que se tra-
ria de los derechos fundamentales. Porra,
te, se determinarn las oportunas medidas
CNDH, UNAM, Mxico, 2011.
reparatorias.
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo.
El deber de reparar debe ser entendido en el
2 edicin, Trotta, Madrid, 2010.
sentido ms amplio posible, sin que se pueda
limitar a una indemnizacin econmica. La re- FERRAJOLI, Luigi y otros, Los fundamentos
paracin debe ser integral. de los derechos fundamentales. 4 edicin,
Trotta, Madrid, 2009.
Bibliografa
GARZN VALDS, Ernesto. Cul es la
ALEXY, Robert. Teora de los derechos funda- relevancia moral del concepto de dignidad hu-
mentales. 2 edicin, CEPC, Madrid, 2007. mana?. En: Propuestas. Trotta, Madrid, 2011.
CARBONEL SNCHEZ, Miguel. Los derechos GARZN VALDS, Ernesto. Instituciones sui-
fundamentales en Mxico. 4 edicin, Porra, cidas. Estudios de tica y poltica. Paids,
CNDH, UNAM, Mxico, 2011. UNAM, Mxico, 2000.
CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro GARZN VALDS, Ernesto. Derecho, tica y
(coordinadores). La reforma constitucional poltica. CEC, Madrid, 1993.
354
Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
La interpretacin judicial de la
ley ordinaria
Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o
activismo del Tribunal Constitucional?
Edwin FIGUEROA GUTARRA*
El autor presenta las diferencias entre la labor de interpretacin de la ley en

manos de los jueces constitucionales y en la generalidad de jueces del Po-
der Judicial. Distinguiendo las funciones de ambos tipos de jueces, asimis-
Resumen
mo, entre los alcances de las normas-regla y las normas-principio, y entre la
interpretacin legal conforme a criterios de racionalidad y de razonabilidad,
presenta y analiza lo ocurrido en el ms reciente choque de trenes o gue-
rra de cortes producida entre el Poder Judicial y el Tribunal, con ocasin de
la STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank. Concluye que deben evi-
tarse tanto la defensa de una irrazonable exclusividad en la interpretacin le-
gal, como un hiperactivismo excesivo de los jueces constitucionales
Introduccin trata de un ejercicio de interpretacin de la ley

ordinaria.
Resulta un tema de honda controversia recu-
rrente que diversas ejecutorias del Poder Judi- De otra parte, el Tribunal Constitucional rea-
cial en su ms alta instancia, as como del Tri- firma su competencia para la revisin de fallos
bunal Constitucional, suelan conducirnos a un del Poder Judicial, en tanto la Constitucin y la
escenario de choque de trenes, como sue- ley le confieren la atribucin de hacer control
le denominar a esa situacin el maestro espa- constitucional de las decisiones del Poder Ju-
ol Prez Tremps, mbito en el cual los jueces dicial. El Tribunal Constitucional invoca, a este
reafirman su potestad de impartir justicia sin efecto, las atribuciones que le confiere la Cons-
que sus fallos sean objeto de revisin y, por titucin, as como su propia Ley Orgnica, en la
lo tanto, consideran dichas decisiones como medida que esta ltima le confiere la calidad de
una atribucin exclusiva en la medida que se Supremo Intrprete de la Constitucin.
* Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Per.
Profesor Visitante de la Universidad de Medelln, Colombia. Docente del rea Constitucional Universidad de San Martn
de Porres, Filial Chiclayo.

D octrina
Sin duda ambas posiciones son importantes y, estudio, decisin en la cual la posicin de los
frente a la teora de las zonas no exentas del jueces es el planteamiento de una interpreta-
control constitucional concepcin que ha gacin determinada de la ley ordinaria y, frente a
nado consolidacin en la teora constitucional, ello, el Tribunal Constitucional desestima la in-
as como en la jurisprudencia de la jurisdiccin terpretacin judicial y recurre, en este mismo
constitucional, se erige una zona que, antes caso, a tcnicas como la del principio de pro-
que libre de control, deviene en un mbito no porcionalidad, en su expresin procedimental,
revisable en las condiciones que impliquen la o en muchos otros a la ponderacin de inte-
dacin de un fallo regular, que se sujete a las reses, como manifestacin material de la coli-
reglas del debido proceso as como la obser- sin de principios, para precisamente corregir
vancia de los principios, valores y directrices las decisiones jurisdiccionales de los jueces
que la Carta Fundamental consagra. del Poder Judicial.
Tal mbito regular de actuacin deviene, en ri- Los resultados son concretos: de alguna for-
gor, en una zona a la cual no accederan los ma se ve afectada la potestad de los jueces de
jueces constitucionales en tanto una interven- convertirse en instancia de cierre de las con-
cin en esa esfera s implicara una afectacin troversias de la jurisdiccin ordinaria; se mina,
de competencias que son atribuidas en forma en igual forma, la autoridad de la cosa juzgada
exclusiva al Poder Judicial, como, en efecto, material en la acepcin que tenemos de ella;
no debe suceder cuando un fallo judicial es y, finalmente, se afecta, en cierto grado, la se-
respetuoso de los derechos fundamentales y guridad jurdica que involucra la jurisdiccin
observa escrupulosamente los principios que ordinaria.
derivan de la Norma de Normas.
No obstante, frente a estas cuestiones que
E insistimos: si ello sucediere, se desnatu- revelan una situacin de gravosidad, coexis-
raliza la esencia de la facultad revisora de te un principio en contrario que es satisfecho
que goza el Supremo Intrprete de la Cons- en mayor grado que la afectacin que osten-
titucin, al cual le queda vedado tanto a l ta el principio de cosa juzgada, y es prevalen-
mismo como a los jueces constitucionales del temente la necesidad de corroborar que otro
Poder Judicial revisar la extensin de un fa- derecho fundamental devenga protegido de
llo de la jurisdiccin ordinaria en caso busque mayor forma, en tanto un ejercicio del princi-
examinar temas de valoracin probatoria, o pio de jerarqua axiolgica mvil ha de definir
bien cuando pretende revisar los alcances de que la interpretacin constitucional del Tribu-
la valoracin penal respecto a la extensin nal sea la que prevalezca sobre la interpreta-
de la pena, o si incurriere en determinar las cin judicial.
pruebas no pertinentes respecto de un pro-
ceso civil. Indudablemente, la afirmacin anterior se su-
jeta a los principios que informan nuestra
En suma, si los jueces del Poder Judicial ac- Constitucin y nuestra jurisprudencia consti-
tuaron en forma regular, entonces la interven- tucional, as como es slida la doctrina en el
cin de los jueces constitucionales o del propio Derecho Comparado en cuanto los tribuna-
Tribunal Constitucional debe orientarse a defi- les constitucionales y las cortes constitucio-
nir la improcedencia de la demanda o bien a nales ejercen funcin revisora de las decisio-
declarar, en su caso, infundada la pretensin. nes jurisdiccionales de los rganos del Poder
Y, sin embargo, nos encontramos con mlti- Judicial que, a su vez, cierran con sus deci-
ples casos en los cuales el Tribunal Constitu- siones las controversias de la jurisdiccin or-
cional s desarrolla su atribucin constitucional dinaria. A pesar de ello, notemos que en ese
revisora respecto a fallos del Poder Judicial, camino de divergencias, existen una serie de
como en la STC Exp. N 037-2012-PA/TC, consideraciones formales y materiales que es
caso Scotiabank, al cual aludiremos en este necesario tener en cuenta, pues no basta la
356
La interpretacin judicial de la ley ordinaria ...
expresin silogstica de una je- las premisas problemticas

rarqua interpretativa, sino que
es imperativo que describamos
Siendo la funcin de
los derechos fundamen-
que siguen: qu entende-
mos por interpretacin judicial
algunas cuestiones que en el tales, as como del propio y cules son sus caractersti-
camino se presentan y respec- Derecho Constitucional, la cas y alcances?, podemos
to de las cuales es importan- de llenar los vacos e insu- hablar de lmites a la interpre-
te hacer algunas precisiones, ficiencias de las normas-
tacin de los jueces respecto
regla, no debemos olvidar
en tanto la posicin del Poder a la ley ordinaria?, debemos
que para llenar un vaco
Judicial es firme al respecto previamente debemos considerar que la interpreta-
en el sentido de que s se in- corroborar que ese vaco cin judicial se subordina a
vaden sus competencias, en realmente ocurre como la interpretacin que efecta
tanto el Tribunal Constitucional condicin material rele- el Tribunal Constitucional?,
reafirma su posicin de que se
circunscribe a desarrollar las
vante.
existen lneas en comn en-
tre la interpretacin judicial y
competencias que la Constitu- la constitucional?, podemos
cin y su Ley Orgnica le confieren. hablar de un choque de trenes entre la inter-
Y a grandes rasgos, ese ha de ser el objeto pretacin de los jueces y la desarrollada por el
de nuestro examen, en tanto creemos vlido Tribunal Constitucional?, cundo resulta in-
plantearnos algunas cuestiones de relevancia, vasiva de las competencias interpretativas del
que deben contribuir a definir, de mejor forma, Poder judicial aquella que desarrolla el Tribu-
en qu medida s resultara prevalente la juris- nal Constitucional?
diccin constitucional sobre la jurisdiccin or-
I. Resumen del tema a tratar
dinaria y cundo ocurre un escenario propio
de impedimentos de fuerza para una no inter- Procuraremos desarrollar en las lneas que
vencin de fueros. No obstante ello, es pre- siguen el esclarecimiento de las interrogan-
ciso anotar la idea de que se requiere traba- tes planteadas aunque somos conscientes de
jar mucho en este tema, en tanto la premisa que muchos aspectos de esas formulaciones
de trabajo ha de ser la de tender puentes en- an han de continuar sin respuesta, a propsi-
tre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucio- to de los acuerdos en proceso de transicin a
nal, antes que enraizar, endurecer y estrechar ser adoptados1 entre el Poder Judicial y el Tri-
posiciones de beligerancia que, por el contra- bunal Constitucional, a propsito de las dife-
rio, solo incrementan en mayor grado los con- rencias surgidas en torno a los efectos de la
flictos, atentando contra la idea de paz social, decisin en la STC Exp. N 0037-2012-PA/TC,
en este caso, por duros enfrentamientos entre caso Scotiabank.
instituciones representativas en la imparticin
En efecto, las disyuntivas interpretativas plan-
de justicia.
teadas a propsito de las potestades de los
Las ideas introductorias antes presentadas jueces respecto a su interpretacin de la ley
nos conducen a subrayar algunas interrogan- ordinaria, se han visto marcadas en torno a
tes a modo de identificacin de las principa- la expresin formulada por el presidente del
les lneas de trabajo en esta investigacin y, Poder Judicial, Dr. Csar San Martn Castro2,
en esa lgica, conviene que identifiquemos respecto a que no se le debe arrebatar a los
1 El Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han previsto Plenos y Comisiones Tcnicas a fin de llegar a acuerdos en co-
mn a propsito de la disyuntiva planteada respecto al caso Scotiabank. Ver: Comunicado del Tribunal Constitucional de fe-
cha 30 de julio de 2012. Informacin disponible en <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_2012_103.html>. Fuente vi-
sitada con fecha 15 de agosto de 2012.
2 Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 10 de julio de 2012. Informacin disponible en <http://his-
torico.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=19745&opcion=detalle>. Fuente visitada con fecha 23 de agosto de 2012.

D octrina
jueces ser los intrpretes de la ley ordinaria, norma en todos sus niveles, a pesar de que
asumiendo que a su turno es el Tribunal Cons- segn Cambacres4, ya algunos franceses
titucional el intrprete de la Constitucin, pero eran conscientes de que, no se poda prever
son los jueces los intrpretes de la ley. El Tri- todo. Y la norma era expresin slida y mxi-
bunal no dej el asunto sin pronta respuesta3. ma del Poder Legislativo, en tanto la sobera-
na parlamentaria tena vigencia y auge en to-
Para esa necesaria delimitacin, hemos de
dos los mbitos del ente Estado.
iniciar este anlisis precisando algunos ca-
racteres de la interpretacin judicial y, sobre Era tanta la importancia de la ley que en el su-
esa premisa, fijaremos sus alcances respecto puesto que el juez de inicios del siglo XIX du-
a las atribuciones propias de los jueces al in- dara respecto a la aplicacin de la ley en un
terpretar la ley, tarea que, a su vez, implica la caso concreto, era necesario que va refer le-
determinacin de los mbitos de las potesta- gislatif, remitiera los actuados al legislador a
des interpretativas de los jueces. fin de que este pudiera dar respuesta al con-
flicto planteado. De lo contrario, incurra en
II. La interpretacin judicial responsabilidad el juzgador.
El trmino interpretacin alude, en el con- Sin duda, tal cuestin hoy resultara inconcebi-
texto de recurrir a los necesarios elementos ble en tanto el Estado Constitucional implica un
para dilucidar una controversia, a una lectura rgimen de separacin y equilibrio de poderes
y forma de entender una norma y, por exten- checks and balances en el cual los poderes
sin, los hechos vinculados al caso, en rela- resultan limitados y no deben producirse exce-
cin con la necesaria correlacin que implica sos de las atribuciones de los poderes. Y si ello
el conocimiento de las cuestiones fcticas de ocurriere, se ponen en marcha las herramien-
una controversia la quaestio facti, as como tas de pesos y contrapesos para que los exce-
la aplicacin de los enunciados normativos ne- sos de los poderes resulten corregidos.
cesarios la quaestio juris para sobre ambos
aspectos del problema a resolver, puedan los De esa forma, el Poder Judicial podr juzgar
jueces emitir la decisin del caso, poniendo los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislati-
trmino, en la instancia que correspondiere, a vo, as como, a su turno, el Poder Legislativo
la controversia judicial. habr de regular los estamentos vinculados al
rgimen de los jueces y del Poder Ejecutivo,
En propiedad, la solucin de la controversia, en cuanto pueda proyectar una marcha ade-
una vez conocida por el juez, no puede ob- cuada de estos.
viar el conocimiento de la dimensin fctica
del problema. Solemos decir, respecto a esto, De la misma forma, el Poder Ejecutivo se en-
que los jueces en el sistema continental y por cargar de la conduccin del Estado en tanto
oposicin al Common Law han privilegiado atribucin principal y, en esa tarea, habr de
muchas veces la aplicacin de la norma. resultar implcito conducir la efectivizacin de
los actos que disponga el Poder Judicial, as
La afirmacin anterior resulta cierta. La con- como materializar ciertas decisiones del Poder
solidacin de la aplicacin de la norma, sobre Legislativo para su adecuada aplicacin.
todo dado el Cdigo de Napolen de 1804, la
Escuela Histrica del Derecho de von Savigny, Fijmonos, sin embargo, en los matices de
y la prevalencia del Estado legislativo en el si- estas afirmaciones, siendo un caso especial
glo XVIII, significaron la preponderancia de la el de Inglaterra. Hasta octubre del ao 2009,
3 Comunicado del Tribunal Constitucional de fecha 13 de julio de 2012. Informacin disponible en http://www.tc.gob.pe/no-
tas_prensa/comunicado.pdf. Fuente visitada con fecha 23 de agosto de 2012.
4 Cfr. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pa-
ses durante el siglo XIX. Extrado de: Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Porra, Mxico, 1980, p. 196.
358
cuando se crea un rgano judicial encargado jueces ordinarios y los jueces constituciona-
de resolver, en ltima instancia, los asuntos les en razn de que han de asumir relevancia
conocidos por los jueces, la competencia para algunos matices de distincin estas deno-
el conocimiento final de las controversias fue minaciones para el resto de los conceptos a
la Cmara de los Lores5, en tanto rgano del desarrollar.
Poder Legislativo.
La nocin de jueces ordinarios no presenta
En efecto, la Cmara de los Lores es un r- mayor dificultad, en la medida que se trata de
gano del Poder Legislativo en Inglaterra y su los jueces penales, civiles, laborales, de fami-
competencia para el conocimiento de los ca- lia, contencioso-administrativos, entre otros,
sos judiciales march formalmente durante as como jueces mixtos que imparten justicia
mucho tiempo, a pesar de algunas objecio- en el mbito de sus funciones.
nes que finalmente condujeron a un cambio
Es en el mbito de la extensin del trmino jue-
de competencias, hacia el ao 2009, oportu-
ces constitucionales donde advertimos algu-
nidad en la cual se materializ que fueran solo
nas referencias adicionales necesarias a con-
jueces quienes habran de conocer, exclusiva-
siderar, pues se trata tanto de los magistrados
mente, los conflictos judiciales.
del Tribunal Constitucional como de los jueces
La premisa es objetiva: el sistema ingls y su del Poder Judicial que imparten justicia cons-
caracterstica de amplia soberana parlamen- titucional, sea por competencia directa, en ca-
taria, se identific en estas potestades del po- lidad de jueces constitucionales, o por com-
der poltico de conocer las atribuciones que, petencia indirecta, cuando en adicin a sus
para otras latitudes, son de conocimiento ex- funciones usualmente en salas y juzgados ci-
clusivo de los jueces. Y la respuesta en el caso viles imparten tambin justicia constitucional.
britnico el del sistema de las puertas de Por supuesto que existe un requerimiento de
Westminster6 solo encuentra una lgica ex- rango de especializacin. La visin de resolu-
plicativa en el hecho de la solidez del sistema cin de un conflicto por antinomias o de una
parlamentario britnico, cuya caracterstica colisin de principios vara si la perspectiva
central asuma una concentracin de la facul- de anlisis es de una mirada desde la Cons-
tad para conocer inclusive procesos judiciales. titucin y si, de otro lado, el examen del caso
Esa situacin hoy ha cambiado y, sin embar- aborda un enfoque de orden civil.
go, advirtamos que ello recin tiene lugar a ini- Creemos, sin embargo, que este es solo un
cios del siglo XXI, carcter que no ha sido el conflicto de entrada en razn de que pode-
comn denominador de otras democracias en mos advertir importantes fallos del Poder Judi-
las cuales la delimitacin entre los poderes ha cial en materia constitucional por parte de r-
sido mucho ms marcada. ganos jurisdiccionales penales y civiles7 y ello
demuestra que, a pesar de la versacin de los
III. Jueces ordinarios y jueces cons- jueces ordinarios en las competencias de sus
titucionales materias, existe tambin, y ello es positivo,
Percibimos la necesidad de efectuar algu- una visin de enfoque con la Constitucin por
nas precisiones conceptuales respecto a los parte de estos rganos jurisdiccionales civiles.
5 La Corte Suprema separada del Poder Legislativo, vigente desde el 2009, se bas en el Acta de Reforma Constitucional de
2005.
6 En referencia al modelo parlamentario britnico cuya influencia se extiende a los pases de la Mancomunidad Britnica de
Naciones. El nombre proviene del Palacio de Westminster, sede del gobierno britnico.
7 Decisiones como la aplicacin de la figura del control difuso por parte de la jueza Antonia Saquicuray respecto a la Ley de
Amnista en los noventa, o las decisiones en materia de derecho a la igualdad respecto a candidatos invidentes al Ministerio
Pblico caso Edwin Bjar o de mujeres cadetes expulsadas de la Escuela de Polica por causal de embarazo- caso Maria-
na Abad-representan decisiones de gran alcance respecto a la proteccin de los derechos fundamentales.

D octrina
Sobre las premisas ya anotadas, caben dos La frase nos permite una delimitacin de en-
atingencias ms de orden complementario. trada de lo que los jueces hacen, es decir, las
Los jueces de otros mbitos, al aplicar con- potestades del juez son inclusivas en tanto
trol difuso, se convierten igualmente en jue- creemos que no solo los jueces interpretan las
ces constitucionales en la medida que otorgan leyes, sino lo hacen tambin respecto de las
prevalencia a la aplicacin de la Constitucin normas constitucionales.
frente a una norma con rango de ley u otro ni-
De primera intencin, veamos los caracteres
vel que afecta los contenidos de principios de
de la interpretacin ordinaria, definida como
la Constitucin. Por lo tanto, ejercen control
aquella interpretacin de la norma en su m-
constitucional y son tambin, al aplicar esta fi-
bito racional y que implica un pronunciamien-
gura, jueces constitucionales.
to del juez respecto a los lmites de la norma.
Y, en la misma medida, hoy es muy difcil sino Pero no solo se trata de una interpretacin de
irrealizable que el juez civil o penal, solo por la norma en el referido mbito racional pues,
mencionar dos reas centrales, resuelvan sus en caso de oponerse el significado racional
materias sin tener en cuenta, en forma previa, a los principios, valores y directrices contem-
los principios que inspira la Constitucin, en su plados por la Carta Fundamental, entonces el
calidad de norma primera que informa el orde- juez supera dicho mbito de racionalidad para
namiento jurdico. Por lo tanto, hay una natu- aludir a contenidos iusfundamentales que tie-
raleza connotativa constitucional en la propia nen la capacidad de superar las barreras man-
resolucin de conflictos, y este es un ma- dativas de la norma e inaplicarlas en el caso
tiz que no puede hacerse a un lado, dada su concreto.
importancia.
Podemos consignar como caractersticas de
Por tanto y de acuerdo a lo afirmado, son to- la interpretacin judicial dos importantes m-
dos los jueces en propiedad jueces constitu- bitos de esta: la racionalidad y la razonabili-
cionales? Creemos que no en estricto, sino dad, categoras que exigen algunas precisio-
desde un sentido de definicin de entrada. nes conceptuales debido a que representan,
En lo sucesivo, por la referencia a jueces del desde una perspectiva filosfica y real, la ra-
Poder Judicial habremos de entender a quie- zn fuerte y la razn dbil, luego fuerte, del
nes hacen jurisdiccin ordinaria, y por jue- Derecho.
ces constitucionales podremos conceptuar
a los magistrados del Tribunal Constitucio- 1. mbito racional
nal, as como a los jueces constitucionales del El mbito racional hace referencia al contexto
Poder Judicial, quienes ejercen esta facultad de las normas-regla en la clsica definicin de
desde un mbito de competencia especializa- Dworkin9, quien diferencia dicho segmento del
da, es decir, resuelven controversias vincula- mbito de las normas-principio.
das a los procesos constitucionales de la li-
bertad: hbeas corpus, amparo, hbeas data Y qu son las normas-regla? Son mandatos
y cumplimiento. definitivos, del todo o nada, en tanto fijan un
contenido que cuando menos nos brinda una
IV. Caracteres inclusivos de la nocin determinada respecto a la extensin de
interpretacin judicial la norma.
Deca Evans Hughes hacia 19078 que si bien Nos encontramos frente a una norma-re-
nos regimos por una Constitucin, la Constitu- gla cuando, por ejemplo, cuando se nos im-
cin es lo que los jueces dicen que es. pone una multa por incumplimiento de una
8 PUSEY, Merlo. En:Charles Evans Hughes. Volume One, The Macmillan Company, New York, 1952, pp. 204-205.
9 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materia-
les de enseanza de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura, X Curso de Capacitacin para el Ascenso,
Segundo nivel, p. 87.
360
obligacin de trnsito. El contenido de la nor- 2. mbito razonable

ma administrativa es puntual y coercitivo: la
La razonabilidad, como contenido material, se
multa habr de ser impuesta en caso de in-
opone a la racionalidad y, sin embargo, no son
fraccin y el incumplimiento de pago ha-
trminos de exclusin total en razn de que
br de generar inclusive la ejecucin de la
la razonabilidad tiene lugar solo una vez que
obligacin.
el mbito de racionalidad ha sido insuficiente
De igual forma, una obligacin de dar suma de para la solucin de la controversia.
dinero ser declarada, al amparo de una nor- Es aqu necesario, entonces, aludir a una teo-
ma-regla, cuando una obligacin de pago sea ra de insuficiencia de las normas-regla, po-
incumplida. El juez se basar en la premisa sicin que a su vez descarta una visin de
normativa contemplada por el artculo 122910 deficiencia de la norma-regla. Y por qu in-
del Cdigo Civil, en referencia a la prueba del suficiencia y, no deficiencia? Porque debemos
pago, y despachar ejecucin en caso de no aplicar una presuncin de legalidad de la nor-
honrarse la obligacin de pago. Nos encontra- ma-regla y adicionalmente, porque debemos
mos nuevamente frente a una norma-regla. igualmente dar por sentada la premisa de la
En el mbito laboral, el empleador deber buena fe del legislador al proyectar una norma.
cumplir sus obligaciones legales y convencio- En efecto, no hay norma mala o deficiente,
nales de trabajo. De no cumplir con el pago sino insuficiente, en tanto no logra dar res-
de la gratificacin por Navidad, el trabajador puesta a un conflicto. En ese orden de ideas,
estar facultado a recurrir ante la Autoridad el mbito de razonabilidad, de creacin dbil y
Administrativa de Trabajo a fin de efectivizar de aplicacin fuerte11, deviene en un tramo de
su derecho va una accin contra la hostilidad segundo orden interpretativo pero que, en ri-
del empleador. Nuevamente nos encontramos gor, completa la aspiracin de la norma en su
frente a una norma-regla que ha de invocar el esencia de creacin, es decir, la norma se pro-
juez que conozca el caso para declarar el de- yecta para solucionar conflictos (es una pro-
recho del trabajador. yeccin ex ante) y no para adolecer de falta de
Son caracteres de la interpretacin judicial en contenidos (una constatacin ex post), condi-
el mbito racional: cin que puede ocurrir.
1. Se basa en una norma-regla. En consecuencia, nos encontramos frente a un

mbito de razonabilidad cuando una persona
2. Alude a una extensin determinada de la invoca el derecho a morir con dignidad12 y pide
norma. que otra persona no sea sancionada por ayu-
3. Goza de un sentido fuerte en su creacin y dar a la primera a suicidarse y, sin embargo,
aplicacin. el Estado invoca una respuesta denegatoria,
como sucede en el caso Pretty vs. Reino Uni-
4. Hace referencia a un contenido de literali- do, en tanto existe en el ordenamiento jurdico
dad como premisa prima facie. el tipo penal de homicidio piadoso y adems,
10 Cdigo Civil
Artculo 1229.- Prueba del pago
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
11 En perspectiva, sostenemos, por ejemplo, que el razonamiento de los derechos fundamentales es dbil en su fase de creacin
del Derecho, pero fuerte en su aplicacin. Al incorporarse un derecho fundamental a una decisin jurisdiccional, esta devie-
ne fuerte, pues es de aplicacin obligatoria. Aqu la razn, en su aplicacin, se vuelve fuerte.
12 Caso Diane Pretty vs. Reino Unido. Sentencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos de fecha 29 de abril de 2002.

D octrina
para circunstancias ms com- correctora o extensiva de los

plejas a descartar, de instiga-
cin al suicidio. Es una conclusin vlida
que no existe ni exclusivi-
jueces, as denominada por
cuanto dicho tipo de interpre-
dad de los jueces para efec- tacin tambin puede, desde
Igualmente, habr un mbito tuar la interpretacin de la
de razonabilidad si una perso- una perspectiva constitucio-
ley ordinaria ni tampoco nal, corregir las insuficiencias
na invoca el derecho a la salud debe configurarse una for-
y pide, en un contexto de res- de la interpretacin de las nor-
ma de activismo desborda-
tricciones administrativas, co- mas-regla, as como puede,
do por parte del Tribunal
bertura de medicamentos por con mayor razn, extender los
Constitucional por cuan-
sufrir de VIH13 y, sin embar- to el activismo excesivo o el alcances de la interpretacin
go, el Estado da una respues- hiperactivismo son corrien- ms all de los clsicos m-
ta desestimatoria en razn de tes contrarias a las facul- todos si existe una valoracin
que la norma administrativa tades de los jueces del Po- axiolgica, vinculada a los de-
seala que solo puede brin-
dar tal cobertura a las mujeres
der Judicial.
rechos fundamentales, que es
necesario defender.
embarazadas que sufren dicha
Y justifica histricamente ese
enfermedad o sus hijos que hubieren adqui- mbito de razonabilidad que hubieran sido los
rido dicho mal. Si a pesar de lo expuesto el jueces quienes inicialmente hubieren aplicado
rgano jurisdiccional considera invocar el dela figura del control difuso14, un poder-deber
recho a la dignidad y a la solidaridad social; del juez de inaplicacin de la norma-regla fren-
en dicho caso, esa respuesta jurisdiccional se te a los mandatos de la Constitucin, cuando
basa en un mbito de razonabilidad. en propiedad el control concentrado es una
Son caracteres de la interpretacin judicial en potestad del Tribunal Constitucional desde su
el mbito de razonabilidad: creacin en el ao 1920.
1. Se basa en una norma-principio. Entonces, la figura del control difuso repre-

senta una institucin de anterior data con re-
2. Alude a una extensin indeterminada de la lacin al control concentrado, factor que es
norma-principio. importante considerar a efectos de determi-
nar, desde una perspectiva histrica, cul de
3. Goza de un sentido dbil en su creacin y
ambos controles cal inicialmente en la inter-
fuerte en su aplicacin.
pretacin judicial. Y si bien es cierto es preci-
4. Hace referencia a un contenido corrector o so resear que el control concentrado no es
extensivo como premisa in toto. atribucin de los jueces del Poder Judicial,
sino del Tribunal Constitucional, estamos en
V. Alcances de la interpretacin condiciones de afirmar que el control difuso
judicial ha sido una institucin que ha ido afianzn-
dose en su aplicacin desde el emblemti-
Corroborados los mbitos de interpretacin ra-
co fallo del juez John Marshall, al optar por
cional y de razonabilidad, es nuestra posicin
la clusula de supremaca normativa de la
que ambos tipos de interpretacin constituyen
Constitucin.
potestades de los jueces del Poder Judicial. La
primera es el lugar natural de la interpretacin Sin perjuicio de ello, un aspecto que exige va-
judicial el de las normas-regla, en tanto el lidacin en el control difuso y no genera un
segundo rango, es el espacio de interpretacin efecto de aplicacin inmediata, es la exigencia
13 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Meza.

14 Caso Marbury vs. Madison (1803), sentencia del juez John Marshall. En el mismo sentido, vase el caso Bonham (1610),
sentencia del juez Edward Coke.
362
de aprobacin15 por parte de la Sala Constitu- VI. Lmites a la interpretacin de

cional y Social de la Corte Suprema. En efec- los jueces respecto a la ley ordi-
to, se reserva a la Corte Suprema esta facul- naria
tad de aprobacin en ltimo grado en tanto el Entramos a un tema neurlgico en el desarro-
control difuso exige una validacin ex post.
llo de este estudio, pues referirnos a lmites en
Aqu existe una notoria diferencia con los efec- la interpretacin de la ley ordinaria involucra,
tos de aplicacin del principio de proporciona- por s, aspectos polmicos, complejos y no pa-
lidad cuya validacin es inmediata, en tan- cficos en razn de la disyuntiva que implica
to logra el mismo efecto que la institucin del la asuncin de potestades interpretativas de la
control difuso, es decir, la inaplicacin de la ley ley ordinaria, tambin, por parte del Tribunal
y sin embargo, no exige la aprobacin de r- Constitucional cuando la controversia es so-
gano supremo alguno salvo el ejercicio formal metida a las acciones de control de la jurisdic-
de una impugnacin que reserva a la instancia cin constitucional.
superior la aplicacin de este principio.
En efecto, la primera premisa que debemos
Esta atingencia constituye un aspecto poco sentar en relacin con las ideas expresadas
desarrollado en la prctica judicial, en tanto el respecto a los lmites de la interpretacin judi-
control difuso recurre a las races histricas de cial de la ley ordinaria es su plena validez en
su aplicacin. De otro lado, es un poder-de- tanto dicha interpretacin sea realizada dentro
ber del juez en el sentido de representar, tam- de los mbitos de las normas-regla.
bin, una exigencia constitucional para el juez.
Y, sin embargo, los efectos de la aplicacin Y cmo entendemos ese examen de vali-
inmediata del principio de proporcionalidad16 dez? Creemos que este tiene lugar en cuan-
nos conducen a identificar dicha inmediacin to exista una relacin de compatibilidad con la
con la nocin de tutela de urgencia que iden- Constitucin y con los principios, valores y di-
tifica a los procesos constitucionales, los cua- rectrices que la Carta Fundamental alberga.
les exigen, conforme precepta el artculo 25 Sera importante aqu efectuar una distincin
de la Convencin Americana de Derechos Hu- de orden. La interpretacin de la ley ordinaria
manos, un recurso sencillo y rpido para la di- puede ser sometida a un control racional pro-
lucidacin de controversias que aludan a dere- pio de las normas-regla y, en tal sentido, los
chos fundamentales. contenidos propios del mbito de racionalidad,
En efecto, la aplicacin del principio de pro- son propios de los jueces del Poder Judicial.
porcionalidad comprende la aplicacin de los Hemos reseado ya algunos contenidos supra
tres subexmenes de idoneidad, adecuacin y y es objetivo volver a poner de manifiesto que
proporcionalidad en sentido estricto o ponde- ante interpretaciones conformes con el mbito
racin, sin que sea necesario derivar el debate de racionalidad el sentido de la norma fuer-
a una instancia posterior. Esta es una ventaja te y siempre que la interpretacin tenga lugar
objetiva respecto a la figura del control difu- dentro del mbito de extensin de la acotada
so en la medida que importa que los plazos norma-regla, pues estamos frente a un contex-
de duracin de los procesos constitucionales to excepcional en el cual no es propia la accin
comprendan el menor tiempo posible. de los jueces constitucionales.
15 Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin
Las sentencias as expedidas [en referencia a las que aplican control difuso] son elevadas en consulta a la Sala Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las
que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece (la infor-
macin en corchetes es agregado nuestro).
16 Vide STC Exp. N 4408-2005-PA/TC, caso Chinchorreros.

D octrina
Por ejemplo, una sentencia penal que siga los Por lo tanto, el lmite de revisabilidad de la
criterios de racionalidad que informa la nor- norma-regla queda sujeto a una condicin de
ma penal sustantiva en materia de asesina- cambio, cual es la existencia de la vulnera-
to y que, adems, cumpla los estndares de cin a un derecho fundamental, siempre que
una actividad probatoria idnea que cumpla se desprenda de esa afectacin, que efectiva-
las exigencias del debido proceso formal y mente es constatable, la infraccin ostensible
material, de suyo constituir un mbito en el al referido derecho fundamental.
cual el juez constitucional no se podr pronun-
ciar. Nos encontramos, en este caso, frente a He aqu un tanto la clave de bveda que ex-
una condicin de excepcin a raz de la debi- plica, desde un mbito material, esta interven-
da aplicacin de las normas-regla en su mbi- cin de los jueces constitucionales en con-
to de racionalidad. flictos y controversias que, desde nuestra
posicin y en un mbito muy prima facie, go-
El juez constitucional, en el caso acotado, no zaran de una condicin de irrevisabilidad. Y
podr entrar al examen de una causa penal, reiteramos prima facie, por cuanto no pode-
eventualmente derivada a un hbeas corpus, mos desligar la interpretacin constitucional,
pues no es potestad de los jueces constitucio- por excelencia correctora y extensiva, en m-
nales circunscribirse al examen de la actividad bitos de razonabilidad de la interpretacin de
jurisdiccional de los jueces penales si esa fun- la ley ordinaria, y en mbito de racionalidad.
cin ha sido ejercida con regularidad y dentro
del marco de las normas penales sustantivas Y desde el mbito formal es preciso advertir
y adjetivas. que el artculo 2217 del Cdigo Procesal Cons-
titucional considera la prevalencia de las sen-
Y, sin embargo, la prctica arroja no en con- tencias de la jurisdiccin constitucional sobre
creto manifestaciones contrarias a la premi- las sentencias de la jurisdiccin ordinaria, pre-
sa anterior, sino escenarios muy variables misa que se justifica, asumimos, en funcin de
en los cuales no es una condicin en con- la proteccin de derechos fundamentales en
trario que un asunto resuelto bajo los alcan- sede constitucional.
ces de la norma-regla, pueda incluso ser de-
rivado, en especfico, a los alcances de las Notemos un detalle a este respecto: la revisin
normas-principio. de fallos del Poder Judicial es bastante nueva
en nuestra historia constitucional.
Vale decir, siguiendo el ejemplo referido arri-
ba, que una controversia penal relativa a ase- Es la Carta de 1979 el primer instrumento que
sinato, en caso hubiera infraccin de una nor- prev la existencia de un rgano jurisdiccional
ma-principio como el debido proceso u otra decisorio ajeno al Poder Judicial. Dicha Nor-
afectacin sustantiva a la libertad personal, ma Fundamental prev la existencia del deno-
necesariamente exigir el examen del juez minado Tribunal de Garantas Constituciona-
constitucional en caso haya una afectacin les18 en la propuesta de consolidar un tipo o
manifiesta, elevada y ostensible de un dere- modelo de revisin de los fallos de la jurisdic-
cho fundamental. cin ordinaria, va la instauracin de procesos
17 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
() Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdic-
cionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
18 Constitucin Poltica de 1979
Artculo 296.- El Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control de la Constitucin. Se compone de nueve
miembros. Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia.
364
constitucionales de control nor- interrogante es pertinente. Y en

mativo19 y de la libertad20.
Ubicarnos en ese contexto no
No es correcto afirmar
una subordinacin de la in-
la misma lgica, podemos
llegar a la conclusin de que
terpretacin judicial fren- existe una funcin de subor-
es en absoluto sencillo. El Po- te a la interpretacin que dinacin si contrastamos la
der Judicial y en especial la efecta el Tribunal Consti- interpretacin de los jueces
Corte Suprema se vieron en la tucional. A este respecto, de la jurisdiccin ordinaria
necesidad de evaluar y an al- solo podemos y debemos cuando esta es corregida por
gunos lustros despus siguen advertir una situacin de
los rganos jurisdiccionales
siendo as la dimensin de esa prevalencia de una jurisdic-
constitucionales?
nocin de revisabilidad; y es cin sobre otra [basada] en
esta caracterstica la que, en la las atribuciones formales y Nos parece errado referirnos
experiencia del Derecho Com- materiales que imponen la a un escenario de subordina-
parado, ha generado iguales Constitucin y las normas cin. No existe tal figura. Y, sin
controversias, por ejemplo, en-
tre la rama judicial colombiana
procesales adjetivas.
embargo, s podemos aludir a
un contexto de prevalencia, en
y la Corte Constitucional de ese tanto y en cuanto se presenta
pas, de la misma forma que existen conflictos un contexto de diversidad de funciones orgni-
de revisabilidad entre el Supremo Tribunal de cas. En efecto, ya antes hemos reseado que
Espaa y el Tribunal Constitucional de ese pas. existen mbitos de orden material y formal res-
pecto a los lmites de actuacin de los jueces
Consecuentemente, no es conflicto solo de al-
constitucionales y es aqu donde esa premisa
cance nacional, sino una experiencia que se
asume fuerza, pues no puede contextualizar-
repite, con creces, en la experiencia compara- se, en rigor, una subordinacin de las interpre-
da y sobre la cual debemos prestar la atencin taciones de los jueces del Poder Judicial frente
que sus implicancias demandan, en tanto es a aquellas que realizan los rganos jurisdiccio-
relevante determinar cundo podramos en- nales constitucionales.
contrarnos, realmente, frente a una verdade-
ra invasin de competencias de la jurisdiccin La subordinacin parte de premisas erradas
ordinaria, lo cual de por s es negativo, y cun- como la nocin de la mayor importancia de la
do ese poder de accin del cual gozan tribuna- jurisdiccin constitucional. No dudamos de la
les constitucionales, cortes constitucionales y relevancia de la jurisdiccin de los derechos
jueces constitucionales, s es ejercido correc- fundamentales y, sin embargo, es necesa-
tamente y de acuerdo a los parmetros que fa- rio dirimir mbitos de competencias para que
cultan las leyes y la Constitucin. pueda advertirse que la prevalencia de juris-
diccin, nocin con raigambre constitucional
VII. Subordinacin de la interpre- y legal, es el marco conceptual que mejor se
tacin judicial frente a la in- acomoda a esta determinacin.
terpretacin que efecta el Tri- Y he aqu que vale rescatar una precisin,
bunal Constitucional? que no compartimos muy respetuosamen-
Hemos querido agregar signos de interro- te, que hace el magistrado Vergara Gotelli,
gacin a este segmento de estudio, pues la cuando en el voto aclaratorio de la STC Exp.

Artculo 298.- El Tribunal de Garanta tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para:
1. Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo ().
Artculo 298.- El Tribunal de Garanta tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para: ()
2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la accin de amparo agotada la va
judicial.

D octrina
N 006-2006-CC/TC, caso Casinos y Traga- la imposicin de una verdad material o proce-

monedas, hace referencia a la existencia de sal, sino que persiguen frmulas de consen-
jueces postizos. so como respuesta de parte de los rganos
jurisdiccionales.
La alusin tena lugar en el contexto de que
los jueces del Poder Judicial tienen funcin Desde otro rango de valoracin, ambos tipos
en la jurisdiccin constitucional, son posti- de interpretacin consideran el agotamien-
zos en razn de que son prestados tempo- to de la aplicacin de los enunciados norma-
ralmente a la jurisdiccin constitucional para tivos, esto es, de destacar el carcter fuer-
dilucidar controversias sobre derechos funda- te y de mbito racional de las normas-regla,
mentales. Con objetividad, podemos asumir por cuanto es la premisa de dilucidacin de la
que la idea esbozada era sostener que solo controversia.
los magistrados del Tribunal Constitucional
En efecto, ocurre que en ambos casos tiene
podan ser denominados realmente jueces
lugar una aplicacin en perspectiva de sufi-
constitucionales, en tanto que los jueces del ciencia de la norma y, sin embargo, aprecia-
Poder Judicial solo representaran una espe- mos dos sentidos distintos que pasamos a es-
cie de prstamo temporal y luego de ello, clarecer: para la interpretacin judicial, en una
volveran a sus funciones regulares de la ju- primera dimensin, la aplicacin de las nor-
risdiccin ordinaria. mas-regla es el escenario natural de la dilu-
Lo real es que la existencia de jueces consti- cidacin del conflicto y, en segundo orden, la
tucionales titulares21 del Poder Judicial repre- aplicacin de las normas-principio, es el mbi-
senta una respuesta en definitiva contraria a la to de suyo excepcional.
idea del magistrado Vergara Gotelli. Ms an, As sucede, por ejemplo, con el control difuso,
conforme hemos esbozado, los jueces del Po- figura que exige salvar, hasta donde sea po-
der Judicial ejercen control difuso desde 1803, sible, la constitucionalidad de la ley que entra
en tanto que las primeras frmulas de aplica- en aparente conflicto con la Constitucin. Es
cin del control concentrado datan de 1920, es decir, el juez est obligado a agotar los me-
decir, transcurri poco ms de un siglo desde dios necesarios para encontrar una frmula de
la aplicacin, por primera vez, de esta institu- compatibilidad de esa norma sometida a con-
cin de control de las leyes frente a la Consti- trol con la Carta Fundamental. Y solo cuan-
tucin para que un rgano de control concen- do su examen hubiere sido infructuoso, recin
trado iniciara sus funciones jurisdiccionales. inaplica el juez la norma que colisiona con la
Constitucin. Por lo tanto, el mbito constitu-
VIII. Caracteres en comn entre la cional es una frmula excepcional.
interpretacin judicial y la
interpretacin constitucional Distinta es la percepcin de anlisis en la in-
terpretacin constitucional, en tanto la dilu-
Podemos referir la existencia de caracteres
cidacin de la controversia desde el mbi-
comunes entre la interpretacin judicial y la de
to de los principios, de la razonabilidad, o de
orden constitucional? Desde luego que s, en
los derechos fundamentales insertos y laten-
tanto ambas parten de la premisa de la nece-
tes en la Constitucin, es el lugar natural de
sidad de impartir justicia en el caso concreto.
este tipo de interpretacin. Y, sin embargo, es
Tanto la interpretacin judicial como la cons- preciso destacar un aspecto relevante: la in-
titucional asumen el perfil de una preten- terpretacin constitucional efecta una nece-
sin de correccin, es decir, buscan propo- saria mirada de contrastacin respecto al con-
ner la frmula de solucin que no signifique tenido de juridicidad del problema, el cual se
21 Un juez constitucional titular de primera instancia en Ayacucho, una Sala Constitucional de jueces superiores constituciona-
les en Lambayeque. A esto debe sumarse 12 jueces constitucionales an provisionales en la ciudad capital.
366
ve complementado por el contenido de mora- Sin embargo, qu sucede si constatamos lo

lidad del derecho fundamental en cuestin o contrario, es decir, que realmente s haba nor-
del principio concernido en la controversia a ma aplicable y que no existe el vaco deman-
resolver. dado? Pues sucede que el mbito correspon-
de a las normas-regla y que indebidamente se
Y para entender este concepto siempre resul-
someti el examen en cuestin al campo de
ta de utilidad recurrir a la clsica definicin de
las normas-principio.
Peces Barba22, respecto a los contenidos de
un derecho fundamental para entender la di- En ambos casos, hemos efectuado una cons-
mensin del mismo. tatacin de suyo relevante: hemos buscado
Seala el maestro espaol que los derechos constatar si haba una norma-regla aplicable
fundamentales tienen un contenido de juridi- y, por tanto, hemos tenido en cuenta el con-
cidad y uno de moralidad, y en esta idea resi- tenido de juridicidad del problema, el cual se
de la importancia que deben otorgar los jueces expresa, con mayor nfasis, en la vinculacin
constitucionales a los contenidos de la norma que debe hacer la interpretacin constitucional
cuando se trata de resolver una cuestin cons- a la verificacin y constatacin de ausencia de
titucional. En efecto, es indudable que existe la norma-regla.
una valoracin axiolgica al resolver una cues- De ah la importancia de que la interpretacin
tin desde la perspectiva de las normas-prin- constitucional represente una mirada a los
cipio pues ellas conciernen, de modo preva- contenidos de juridicidad y moralidad del dere-
lente, a los derechos fundamentales, ejemplos cho fundamental concernido, en tanto la veri-
concretos de expresin de principios. ficacin de juridicidad, completa el examen de
Y sin embargo, siendo la funcin de los dere- aplicacin de los contenidos de moralidad de
chos fundamentales as como del propio Dere- ese derecho.
cho Constitucional, la de llenar los vacos e in-
suficiencias de las normas-regla, no debemos IX. Los conflictos entre la inter-
olvidar, bajo cierta cadena de logicidad, que pretacin de los jueces y la de-
para llenar un vaco, cual fuere su naturaleza, sarrollada por el Tribunal
previamente debemos corroborar que ese vaco Constitucional. Anlisis de la
realmente ocurre como condicin material rele- STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso
vante. Y en esa funcin de constatacin del va-
Scotiabank
co en referencia a nuestros trminos propios, Los trminos choque de trenes y guerra
tal contrastacin implica constatar que no hay de cortes definen con propiedad los conflic-
norma aplicable al caso que nos ocupa resolver. tos y desavenencias entre el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional en nuestro ordena-
Aqu podemos encontrar dos vertientes: si ad-
miento constitucional, as como en el Derecho
vertimos que hay un vaco, realmente cons-
Comparado.
tatamos entonces la necesidad de un pro-
nunciamiento desde la perspectiva de las El caso que hemos de abordar para graficar en
normas-principio o de los derechos fundamen- la prctica muchos de los conceptos antes verti-
tales. Opera en este caso, plenamente, la fun- dos, es el referido a la STC Exp. N 0037-2012-
cin de integracin de las normas-principio. PA/TC, caso Scotiabank23, proceso respecto
22 PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid, Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.
23 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Segn el Tribunal Constitucional la demanda refiere que la entidad re-
currente interpone demanda de amparo contra la resolucin s/n de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el proceso seguido en su contra por Telefnica Mviles S.A.,
bajo el Expediente CAS. N 3313-2009, solicitando que cese la violacin de sus derechos constitucionales a la debida mo-
tivacin, al principio de interdiccin a la arbitrariedad, seguridad jurdica y predictibilidad de las resoluciones judiciales y,
consecuentemente, se declare la nulidad de la resolucin impugnada.

D octrina
del cual se produjo un duro pronunciamiento En efecto, uno de los temas ms controver-
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en la siales relativo en general a los procesos cons-
medida que la sentencia del Tribunal Constitu- titucionales, desde una perspectiva material,
cional declar nula24 una sentencia de la Sala reside en los alcances de la autonoma proce-
Civil Permanente de la Corte Suprema de la sal que identifica a estos procesos, vinculacin
Repblica. de suyo estrecha a la nocin del principio de
elasticidad inmerso en el artculo III26 del Ttulo
La discusin se plante en torno a dos temas
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
relevantes:
Con el concepto de autonoma procesal, que
1. Los alcances de la improcedencia liminar
la doctrina alemana empieza a denominar
de una demanda de amparo y si, produci-
Verfahrensautonomie27, queremos distinguir
da la misma, puede haber fallo en ltima
un rango de medida de las potestades de los
instancia a nivel del Tribunal Constitucio-
nal, situacin que afectara el derecho de jueces constitucionales para lograr la restitu-
defensa de los demandados, en este caso, cin del derecho conculcado superando, en
los jueces supremos demandados. determinados casos, el propio marco regula-
dor del enunciado normativo, esto es, desarro-
2. La aplicacin del principio de proporciona- llando en rigor una nueva visin procesal de la
lidad respecto a la norma en cuestin, en norma a partir de la necesidad de sopesar el
el caso concreto: el artculo 325 del Regla- contexto de tutela de urgencia que identifica a
mento de la Ley de Procedimiento de Eje- los procesos en cuyo seno se discuten dere-
cucin Coactiva, pues el Tribunal Constitu- chos fundamentales.
cional redimensiona la aplicabilidad de la
norma en referencia a partir de la tcnica Mas la interrogante vlida respecto a la tutela
del principio de proporcionalidad. de urgencia es: y cul debe ser la medida de
restitucin de los derechos conculcados? En
1. Afectacin del derecho de defensa en otros trminos: se puede medir la urgencia
caso de improcedencia liminar. Es v- de una controversia constitucional y a partir de
lida la autonoma procesal? esa nocin, quebrantar las formas procesales
y encontrar una respuesta a esa exigencia de
La primera cuestin, relativa a la improceden-
respuesta de una pretensin constitucional?
cia liminar, plantea serios debates y, en esa
lnea conceptual, corresponde que indague- Nuestra respuesta ha de ser tentativa, en el
mos por la aplicacin del principio de autono- sentido de que efectivamente esa medi-
ma procesal. cin es posible a travs de los estndares
24 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Decisorio:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, NULA la resolucin s/n de fecha 5 de abril de 2011,
expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica derivada del Expediente CAS.
N 3313-2009.
2. Dispone que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica emita una nueva resolucin toman-
do en consideracin los fundamentos expuestos en la presente sentencia.
25 Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva
Artculo 3.- Funcin del Ejecutor Coactivo
() 3.3 Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del Sistema financiero y bancario, la Po-
lica Nacional del Per, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nacin, podrn orde-
nar embargos o requerir su cumplimiento ()
26 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo III
() el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
27 RODRGUEZ PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configuracin de su Derecho Pro-
cesal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 72, setiembre-diciembre de 2004.
368
jurisprudenciales que imple- donde el mbito de protec-

mentan los jueces constitu-
cionales, y al respecto dicho
La invasin de compe-
tencias interpretativas del
cin ha desarrollado un rol mu-
cho ms activo si partimos de
contexto viene explicado, en Poder Judicial se produ- las premisas de la jurisdiccin
el caso peruano, de un lado, ce, por parte de la jurisdic- ordinaria29.
por los precedentes vinculan- cin constitucional, solo si Entre algunos casos emblem-
tes del Tribunal Constitucional, se afectan espacios reser- ticos en materia de autonoma
y, por otro lado, por la doctrina vados a los jueces de la procesal, podemos distinguir
constitucional o doctrina juris- jurisdiccin ordinaria, en la STC Exp. N 07873-2006-
prudencial cuya construccin, tanto atribuciones exclu- PA/TC, caso Flix Tueros30, re-
a juicio nuestro, es progresiva sivas, [E]stas situacio- ferida a reconversin de pro-
y no determinada en forma di- nes debe[n] advertirse cesos constitucionales.
recta en un primer caso , y fi-
28
caso por caso, [evitndo-
nalmente por la jurisprudencia se] escenarios de exclusi- Como idea previa, correspon-
constitucional en sentido am- vidad irrazonable [y el] hi- de afirmar que si la pretensin
plio, en cuanto precisamente es A, podramos inferir que la
peractivismo de los jueces
esta viene a ser la lectura de dilucidacin del conflicto jurdi-
la Constitucin y la visin que
de ella plasman en sus deci-
constitucionales.
co, sea en propiedad una res-
puesta a la pretensin A. Sin
siones los jueces constitucionales. embargo, es posible que, interpuesto un pro-
ceso de cumplimiento31, se pronuncie el Tribu-
Evidentemente, el grado de vinculacin en los
nal Constitucional reconvirtiendo dicho proce-
dos primeros casos es mucho mayor que en el
so en uno de amparo? Y, ms an, producida
tercero pues este asume una dimensin lata
una improcedencia liminar en primera y se-
de la nocin de prudencia de los jueces al de- gunda instancias32, puede el Tribunal acaso
cir el derecho, es decir, al hacer jurisprudencia. declarar fundada la demanda?
Advirtamos, pues, que las tres categoras refe- Las respuestas positivas a las interrogantes
ridas precedentes vinculantes, doctrina cons- anteriores son las lecciones que deja el caso
titucional y jurisprudencia constitucional han referido en la sentencia en comento, en tanto
consolidado mucho de esta nocin de autono- asume el Tribunal que s era posible resolver
ma procesal. Adicionalmente, es importante en amparo la cuestin propuesta, dado que la
puntualizar, a juicio nuestro, que la realizacin avanzada edad del demandante 91 aos de
de la tutela de urgencia exige, en determina- haber existido una respuesta en exceso for-
dos casos, trascender la vigencia de las formalista, lo hubiera obligado a acudir a la pri-
mas procesales para lograr la materializacin mera instancia33 e iniciar el juicio a fin de que
de la defensa de los derechos fundamenta- se respetara el derecho de defensa y contra-
les y es propiamente en el proceso de amparo diccin de la entidad demandada.
28 El Tribunal Constitucional ha considerado en algunas de sus decisiones, sin embargo, declarar que el criterio adoptado en
las mismas, constituye doctrina constitucional, sin una exigencia de varios fallos en el mismo sentido.
29 Sin embargo, las categoras no son tampoco absolutas en la jurisdiccin ordinaria: hoy se habla de tutela diferenciada, no-
cin que liminarmente traduce la posicin de que se debe buscar una respuesta de las formas procesales a las exigencias ma-
teriales de la norma; y a su turno tiene lugar tambin una nueva nomenclatura del Derecho Procesal como Derecho Sustan-
cial, en el sentido de que las formas procesales han dejado de ser adjetivas para asumir autonoma y capacidad de respuesta
frente a las exigencias procesales
30 STC Exp. N 07873-2006-PA/TC, caso Flix Tueros.
31 El decisorio de la sentencia declara fundada la demanda, entendiendo el proceso de cumplimiento interpuesto como un
proceso de amparo.
32 Lo cual conduce a la premisa de que no hay proceso sino una pretensin de proceso.
33 Desde una perspectiva estrictamente formalista, habra necesidad de derivar el proceso a primera instancia para que exista
un correcto emplazamiento de la demanda, se expida un pronunciamiento que ponga fin a la instancia, se ejerza la respec-
tiva impugnacin, se produzca el trmite de rigor en segunda instancia y finalmente, va recurso de agravio constitucional,
sea conocida la controversia por el Tribunal Constitucional.

D octrina
Pues bien, la autonoma procesal, en una di- Creemos que no podemos sostener una pre-
mensin amplia y tutelar, permite saltar las misa de afectacin sustantiva sino de nivel
formas procesales y bajo un contexto de tute- medio del derecho de defensa, en razn de
la de urgencia, proteger, bajo las caractersti- que si bien la notificacin del concesorio de
cas de una implcita ponderacin material, que apelacin situacin de curso formal en la
resultaba propio proteger en grado ms ptimo, apelacin de una improcedencia liminar no
a travs de un proceso de amparo, el derecho goza de las mismas caractersticas de la for-
fundamental a la pensin, antes que el derecho malidad que implica una contestacin a la de-
a un debido proceso en su acepcin amplia. manda, s es cierto, de otro lado, que ha exis-
tido conocimiento del proceso respecto de los
Otros casos de inters, a propsito de esta emplazados.
institucin, son la apelacin por salto34, el re-
curso de agravio constitucional en casos de Ahora bien, sera admisible el argumento de
narcotrfico y lavado de activos35, la actuacin que, tratndose de cuestiones patrimoniales,
inmediata de sentencia36, entre otros procesos hubiera podido el caso volver a primera ins-
relevantes. tancia para un correcto emplazamiento de la
demanda; no obstante, creemos que es im-
De regreso al examen del caso que nos ocu- portante advertir el contexto en el cual se dis-
pa centralmente el caso Scotiabank, hay cuten los derechos fundamentales que en pro-
una cuestin material que fluye con fuerza y piedad es un contexto de tutela de urgencia,
es una pregunta que genera mucha polmica: caracterstica que exige un pronunciamien-
cuando el Tribunal Constitucional resuelve so- to de los jueces constitucionales y respecto
bre el fondo, emitiendo sentencia, se afecta al cual es vlido afirmar que las controversias
el derecho de defensa de los jueces supremos sobre derechos fundamentales s permiten es-
emplazados con la demanda cuando ha habi- tos giros procesales, a condicin de que exis-
do solo pronunciamientos de improcedencia lita una fundamentacin razonable, condicin
minar y, sin embargo, conocido el caso por el que s advertimos se cumple en el caso en
Tribunal Constitucional, este emite sentencia? comento37.
34 STC Exp. N 004-2009-AA/TC, caso Roberto Allcca. Decisorio, punto 3:

a.El recurso de agravio constitucionalinterpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional ser
denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional.
b.El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone con-
tra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal
Constitucional, o que declara fundada la contradiccin u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin que
deniega el recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja previsto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.
La resolucin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional o del
recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizar sin trmite alguno.
35 STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera. Decisorio:
3. Disponer que de conformidad con lo establecido en los artculos 8 dela Constituciny III del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado
de activos en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado,la Procuraduradel Estado correspondiente se
encuentra excepcionalmente habilitada independientemente delplazopara la interposicin delrecurso de agravio consti-
tucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales.
36 STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, caso John Lojas
60. () este Tribunal no puede sino concluir que la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institu-
cin procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como
quiera que ella se dirige a conjurar daos irreparables, a evitar el abuso procesal de la institucin de la apelacin y a (re)asig-
nar al juez de primera instancia un rol protagnico y estratgico en la cadena de proteccin de los derechos fundamentales
()
37 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank
12. En lo que respecta al principio de economa procesal, este Colegiado ha establecido que si de los actuados existen los
suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de la deman-
da, resulta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante
todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolucin del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se
sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes.
370
2. Aplicacin del principio de proporcio- y ordena una prestacin determinada, cree-

nalidad y afectacin de la interpreta- mos que no hay rango de discusin alguna.
cin judicial
Y, sin embargo, estamos en condiciones de
En el caso Scotiabank una situacin que mar- afirmar que la interpretacin que desarrolla la
ca la controversia es la consideracin del Tri- Corte Suprema es de carcter literal?
bunal Constitucional en el sentido de aplicar
el principio de proporcionalidad para precisa- Desarrollado un examen de los consideran-
mente superar la difcil valla de la interpretados de la decisin, estamos en condiciones
cin fuerte que realiza la Corte Suprema, la de sealar que el criterio de interpretacin
cual se atiene al mandato que fluye del artculo aplicado por la Corte Suprema ha sido lite-
tercero del Reglamento de la Ley de Proce- ral y esta, en principio, exhibe una fortaleza
dimiento de Ejecucin Coactiva, norma antes argumentativa de entrada, en tanto su natu-
acotada. raleza de mandato definitivo no debe dejar
espacios a rangos de indeterminacin, como
Nos encontramos, en el caso de la norma en critica Commanducci39 en relacin con los
comento y en el marco de la interpretacin ju- principios. Tengamos en cuenta, pues, que la
dicial que efecta la Corte Suprema, frente a interpretacin literal mantiene su fortaleza en
una norma-regla que, a su vez, contempla un tanto no haya afectacin alguna de orden sus-
mandato definitivo y que se circunscribe a la tantivo a un derecho fundamental.
exigencia a los Ejecutores Coactivos de la res-
pectiva acreditacin ante las entidades del sis- Y es este el punto de quiebre del caso en co-
tema financiero y bancario, la Polica Nacio- mento, en tanto es necesariamente la interpre-
nal del Per, las diferentes oficinas registrales tacin judicial un criterio marco que cede la for-
del territorio nacional y ante el Banco de la taleza de sus razones fuertes frente al examen
Nacin, como requisito previo de procedibili- de orden constitucional, en tanto y en cuanto
dad a efectos de que puedan ordenar embar- la vigencia de la interpretacin judicial mantie-
gos o requerir el cumplimiento de las medidas ne sus cnones mientras no se configuren in-
atinentes. terpretaciones constitucionales en contrario.
En la decisin cuestionada, la Corte Suprema El Tribunal Constitucional presenta una inter-
se atuvo a la aplicacin de la norma en cues- pretacin en contrario40 e incide en que afec-
tin bajo la premisa de un mbito de racionali- ta el derecho a la motivacin presentar como
dad38, en el cual las decisiones razonables no nico sustento de respuesta a una pretensin,
son necesarias, pues donde la ley no distingue una respuesta literal41.
13. En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si en el caso existen todos los elemen-
tos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, este se expedir respetndose el derecho de las partes a ser odas
por un juez o tribunal, de manera que una declaracin de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y
no porque se justifique en la proteccin de algn bien constitucionalmente relevante, devendra en un exceso de ritualismo
procesal incompatible con el (...) logro de los fines de los procesos constitucionales, como ahora establece el tercer prra-
fo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
36. () [L]a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la tesis de que, para afirmar la legalidad de
una cobranza coactiva, es indispensable que los Ejecutores Coactivos estn acreditados ante todas las entidades a que se
contrae el tantas veces citado artculo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva ()
39 COMMANDUCCI, Paolo. Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho. En: Doxa. N 21-II, 1998, pp. 89-104.
39. A juicio del Tribunal Constitucional, tal razonamiento vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
en un doble sentido: en primer lugar, porque los argumentos brindados por la Sala Civil Permanente estn insuficientemente
motivados, pues no resuelven con un mnimo de solvencia la causal de casacin formulada en su momento por la parte de-
mandante; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de motivacin incongruente, al momento de enunciar un ar-
gumento ultra petita que no haba sido invocado por el demandante.

D octrina
Adicionalmente, considera que hay un criterio Ejecucin Coactiva, el abuso del derecho en
de motivacin incongruente42, aludiendo a tr- tanto los Ejecutores sujetan su accionar a pro-
minos de no razonabilidad en la exigencia de cedimientos preestablecidos, se configura un
acreditacin de los Ejecutores Coactivos ante favorecimiento de la seguridad jurdica en tan-
todas las entidades del sistema nacional43. to los contribuyentes habrn de saber que para
Sin perjuicio de lo sealado y a efectos de reque haya ejecucin se debern cumplir requisi-
forzar sus razones, el Tribunal Constitucional tos especficos y, por ltimo, se legitima el ac-
considera necesaria la aplicacin del principio cionar de los Ejecutores, en razn de que el De-
de proporcionalidad44, el cual, como ya hemos recho, en su mbito de exigencias, debe estar
reseado, implica tres pasos. provisto de medidas legtimas de suyo opues-
tas a acciones arbitrarias. En consecuencia, se
Respecto al examen de idoneidad o ade- cumple el requisito de idoneidad de la norma
cuacin45, el Tribunal consider que la nor- para lograr determinados fines y se puede con-
ma es adecuada, en tanto se cumple fines siderar aprobado el primer subexamen.
de relevancia constitucional, como impedir
situaciones arbitrarias, es decir, se proscri- Con relacin al examen de necesidad46, sin
be, con determinadas exigencias de la Ley de embargo, la posicin no es la misma, pues la
40. () la Sala se limit a realizar una interpretacin literal del mencionado artculo, obviando expresar las razones de
fondo por las cuales desestimaba la tesis interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que
los Ejecutores Coactivos solo deban estar acreditados ante la entidad ante la cual pretendan hacer efectivo el cobro de
su acreencia, y no ante todas las entidades mencionadas en la norma en cuestin. A juicio de este Tribunal, el que la Sala
demandada haya recurrido a una interpretacin textual del artculo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva,
desentendindose as de las razones objetivas que haban sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A para sustentar su causal de
casacin, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha
entidad.
41. () por otro lado, este Tribunal encuentra tambin que la Sala Civil Permanente incurre en un supuesto de motivacin
incongruente (incongruencia activa), pues desvinculndose de los trminos estrictos de la causal de casacin invocada, fue
ms all en la definicin de un supuesto deber de los terceros (entidades bancarias) de exigir a los Ejecutores Coactivos, bajo
responsabilidad, su acreditacin ante todas las entidades a que se refiere el artculo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecu-
cin Coactiva, como requisito para proceder a la retencin de los fondos correspondientes. Al ser este pronunciamiento una
desviacin o alteracin del debate procesal fijado en el recurso interpuesto, cuyos trminos giraban en torno al deber de di-
ligencia observado por Scotiabank S.A.A al retener los fondos de Telefnica del Per S.A.A., este Tribunal estima que tal
declaracin, adems de ultra petita, constituye un supuesto de motivacin incongruente.
42. () cabe precisar que la entidad recurrente aduce tambin en su demanda de amparo que la resolucin impugnada re-
sulta irrazonable y desproporcionada, pues impone un requisito desmedido a las entidades del Estado para ejecutar coacti-
vamente sus cobranzas ante las entidades financieras del pas.
43. El Tribunal Constitucional encuentra razonable y atendible el argumento esgrimido por la entidad demandante. Sin em-
bargo, entiende tambin que para constatar si la interpretacin realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica resulta, adems de indebidamente motivada, arbitraria o irrazonable, es preciso aplicar el test de
proporcionalidad a la resolucin de autos.
Examen de idoneidad () Adecuacin de la medida
54. Se trata ahora de determinar si la medida adoptada, esto es, interpretar que la lista de entidades que establece el artculo
3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva es una lista taxativa, es adecuada o conducente al objetivo antes men-
cionado. La respuesta es afirmativa. El objetivo de impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurdica y legitimar
la accin de los Ejecutores Coactivos, puede lograrse a travs de la interpretacin esbozada por la Sala Civil demandada.
55. Es importante destacar que la verificacin sobre si una determinada medida estatal es adecuada o no para lograr un ob-
jetivo basado en un fin de relevancia constitucional, no implica un pronunciamiento respecto de si tal medida es la mejor, o
no, o si es necesaria, o no, pues tal pronunciamiento recin se realizar en el siguiente examen (el de necesidad).
56. () En el caso se trata entonces de examinar si frente a la interpretacin adoptada por los jueces de la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de la Repblica esto es, afirmar que el Ejecutor Coactivo se encuentre acreditado ante todas
las entidades consignadas en el artculo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva haba medidas alternativas
menos lesivas pero igualmente aptas para alcanzar el objetivo de los principios constitucionales antes sealados.
372
norma referida a la resolucin de la Corte Su- El Tribunal Constitucional seala que ello s
prema no logra satisfacer dicho examen en es posible y encuentra la respuesta fctica
tanto deviene en arbitraria47, pues existe una de menor onerosidad, como sealamos, en
medida menos onerosa frente a la adoptada la situacin objetiva de que el Ejecutor se
por la norma en cuestin y es, en propiedad, la encuentre inscrito solamente en el registro
inscripcin del Ejecutor Coactivo en el registro en donde va a ejecutar su labor y no en to-
respecto del cual habr de ejecutar la cobran- dos los que exige el artculo tercero del Re-
za coactiva y no en todos los registros previs- glamento pertinente.
tos por la norma sometida a examen.
En consecuencia, la norma impone, desde la
El anlisis del caso, en este aspecto, impli- perspectiva del Tribunal, exigencias de suma
ca un contexto de menor gravosidad, es de- onerosidad, como el pedido de inscripcin en
cir, si el intrprete encuentra alguna otra me- todos los registros del sistema, cuando bien
dida menos onerosa que la dispuesta por la puede solo exigir el registro del caso solo en
norma sometida a examen, no puede conside- el mbito donde se ha de ejecutar la cobran-
rar satisfecho el examen de necesidad y, por za pertinente, argumento del cual podemos in-
tanto, la norma verificada es incompatible con ferir, con suficiencia, que no se supera el exa-
la Constitucin. men de necesidad48.
En el caso materia de vista, la cuestin de fon- Segn la doctrina consolidada sobre el principio
do en este examen de necesidad es si esta- de proporcionalidad y en calificacin de necesa-
mos en la capacidad de encontrar alguna otra ria concurrencia conjunta de los subexmenes
medida que no sea la inscripcin del Ejecutor sealados, si uno de estos no es satisfecho la
Coactivo en todos los registros, a fin de que medida o accin evaluadas deviene en incons-
pueda obtenerse el mismo objetivo, cual es titucional. Y, sin perjuicio de ello, nada obstara
el desarrollo de sus labores para el cobro de parar que, en va de suma de argumentos, pro-
acreencias que cumplen la condicin de ser cedan los jueces constitucionales a ampliar el
exigibles en la va coactiva. mbito argumentativo de sus decisiones.
57. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la interpretacin adoptada por la Sala Civil Permanente de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Repblica no resulta absolutamente necesaria para la consecucin del objetivo que se pretende,
vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurdica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos,
pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una interpretacin distinta, igualmente idnea al fin previsto, pero me-
nos restrictiva de la garanta institucional de la autonoma municipal antes aludida, cual era entender que la acreditacin solo
resultaba exigible ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreencia.
58. No otra cosa, en efecto, se desprende de la ratio legis de la norma en cuestin, cual es vincular la acreditacin exigida
con la naturaleza de la medida cautelar que va a ser ejecutada: as, si se tratara de un embargo en forma de secuestro que re-
quiere el auxilio de la fuerza pblica, lo razonable ser exigir que el Ejecutor Coactivo est acreditado ante la Polica Na-
cional del Per; tratndose de un embargo en forma de inscripcin, deber estarlo ante la oficina registral correspondiente;
mientras que, tratndose de un embargo en forma de retencin, como en el caso de autos, bastar con que el Ejecutor Coac-
tivo est acreditado ante la entidad financiera correspondiente; requisito este ltimo que, como consta de los actuados, fue
verificado y cumplido a cabalidad tanto por Scotiabank S.A.A. como por el Ejecutor Coactivo.
47 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank.
59. En ese sentido, deviene en arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica haya
aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de imposible cum-
plimiento a las municipalidades y dems rganos estatales, desnaturalizando de este modo todo el sistema de ejecucin coac-
tiva del Estado en su conjunto as como la garanta institucional de la autonoma municipal, en su contenido institucional.
61. En suma, habindose verificado que la interpretacin del artculo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva,
sostenida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, no supera el examen de necesidad,
y consecuentemente que dicha interpretacin restringe injustificadamente la garanta institucional de la autonoma munici-
pal y el sistema de ejecucin coactiva del Estado en su conjunto, debe declararse la inconstitucionalidad de la interpretacin
del citado dispositivo (norma o sentido interpretativo) realizada por los jueces supremos, por resultar irrazonable y despro-
porcionada.

D octrina
Esta ltima opcin es la que aplica el Tribunal autonoma municipal, el cual presenta un gra-
Constitucional en cuanto considera importante do de satisfaccin elevado.
recurrir al tercer subexamen de proporcionali-
Al respecto, contienen posiciones en contrario
dad en sentido estricto o ponderacin49, estn-
dar que desarrolla para determinar la preva- los votos singulares de los magistrados Calle
lencia del principio de garanta institucional de Hayen y Eto Cruz, expresando posiciones dis-
la autonoma municipal en detrimento del valor crepantes con la mayora52.
seguridad jurdica,50 siempre bajo las caracte- El magistrado Calle Hayen resea53 que es
rsticas de la escala tridica de Alexy51. atribucin de la jurisdiccin ordinaria la inter-
Aqu es importante enfatizar un aspecto: sien- pretacin de la ley y que solo queda habilita-
do que los mbitos en la ley de ponderacin, da la jurisdiccin constitucional en caso de un
ambos aplicables en el tercer subexamen de proceder manifiestamente irrazonable. De en-
proporcionalidad, son los de mayor satisfac- trada coincidimos con la ponencia, no obstan-
cin de un principio y menor afectacin de otro, te, consideramos que no se argumenta ms
es necesario reconocer que el valor seguridad respecto a la exigencia misma cuestin de
jurdica s sufre un grado de afectacin, pero fondo respecto a la onerosidad de acredita-
no en forma suficiente como para imponerse cin a los Ejecutores Coactivos en todos los
al otro principio de garanta institucional de la registros del sistema de nuestro pas.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto
62. No obstante haberse determinado que la interpretacin sostenida por la Sala demandada no supera el examen de nece-
sidad, y en consecuencia, es inconstitucional, cabe adicionalmente someter dicho criterio interpretativo al examen de pon-
deracin o proporcionalidad en sentido estricto, con arreglo al cual cuanto mayor sea la intensidad de la intervencin en el
derecho fundamental, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional; examen este que,
si bien no aadir nada a la conclusin antes formulada, permitir evidenciar con mayor claridad an el agravio constitucio-
nal generado por la resolucin cuestionada.
63. partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal Constitucional observa que la Sala Civil demandada tampoco ha realiza-
do una adecuada ponderacin de los bienes y derechos en conflicto, pues otorg mayor peso, sin mayor fundamento, al va-
lor de la seguridad jurdica en el sistema de acreditacin de los Ejecutores Coactivos, en detrimento de la garanta institu-
cional de la autonoma municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecucin coactiva en su conjunto, ms an cuando
ello condujo a la afectacin del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales segn lo expuesto supra,
al imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer efectivas sus acreencias a travs del
sistema financiero, desconociendo de este modo la innegable importancia que ostenta para el Estado la regularidad y per-
manencia de dicho sistema, amn de situar a las entidades del sistema financiero como el banco recurrente en una situa-
cin de incertidumbre respecto de la legitimidad de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras
responsabilidades de orden civil y penal. Por esta razn adicional, entonces, la interpretacin de la Sala demandada tambin
resulta irrazonable y desproporcionada.
51 En dicha escala tridica se advierte que los principios presentan tres niveles de satisfaccin o afectacin elevado, medio y
dbil se conjuga un aspecto de fortaleza de la ponderacin. El nivel elevado ha de prevalecer sobre el medio, y el medio
sobre el dbil. Y si alguna vez los principios empataran, por decir ambos en un nivel elevado, o los dos principios en un ni-
vel medio, corresponder aplicar el criterio de cargas argumentativas, el cual con base en valores como la democracia, la li-
bertad, etc., ha de generar un necesario desempate.
52 lvarez Miranda, Urviola Hani, Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos.
53 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Voto singular magistrado Calle Hayen
6. () la correcta o incorrecta interpretacin y la aplicacin de las normas (en el caso de autos, la interpretacin del artculo
3 inciso 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva - Decreto Supremo N 069-2003-EF), son
atribuciones de la jurisdiccin ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas especficas establecidas para tal prop-
sito, as como por los valores y principios que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la mate-
rializacin de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este poder
del Estado, no siendo competencia, por razn de la materia, de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judicia-
les, a menos que se aprecia un proceder manifiestamente irrazonable lo que no sucede en el presente caso.
374
A su turno, el magistrado Eto Cruz precisa una irradiacin de los derechos fundamentales o
posicin igualmente contraria54 a la mayora y de la impregnacin en el sentido de que todo
parte de la premisa base de que aprecia una deviene en Derecho Constitucional no es una
motivacin suficiente en la sentencia de la Cor- premisa ajena a nuestro ordenamiento.
te Suprema. De la misma forma que en el caso
Ahora bien, cabe rescatar un espacio que, an-
anterior, una situacin central es la exigencia
tes que denominarlo exento ya lo hemos tra-
de inscripcin de los Ejecutores en los regis-
bajado as, creemos que es un mbito en el
tros que demanda la normativa. El tema plan-
cual no hay lugar a la actuacin de los jueces
teado por el voto de la mayora es objetivo:
constitucionales y es cuando los jueces de la
Por qu varios registros y no solo el pertinen-
jurisdiccin ordinaria ejercen sus competen-
te? Este es un aspecto que los votos en singu-
cias dentro de la Constitucin y la ley.
lar no llegan a responder satisfactoriamente.
Y en ello tenemos que ser enfticos: una sen-
En conclusin, por cuatro votos contra dos el tencia, sea penal, civil o en el campo que co-
Tribunal Constitucional declara fundada la de- rrespondiere, no es revisable si se cumplen
manda y declara nula la resolucin de la Sala las condiciones de rigor de ajustarse la actua-
Civil Permanente de la Corte Suprema, orde- cin de los jueces como decisores a estnda-
nando la expedicin de un nuevo fallo. res mnimos necesarios, como el debido pro-
ceso, la debida motivacin de las resoluciones
X. Invasin de competencias inter-
judiciales, el derecho de defensa, entre otros
pretativas del Poder Judicial Ni
derechos. En tal caso, la decisin de los jue-
exclusividad ni activismo?
ces constitucionales invariablemente ser de-
Llegamos al tema de cierre de nuestro estudio clarar improcedente o infundada la demanda,
sobre los mbitos de la interpretacin judicial y pues si fuere que se dispusiera la intervencin
sus alcances para sostener que efectivamen- de los jueces constitucionales, entonces s se
te s es viable se configuren invasiones de las afectara gravemente la seguridad jurdica en
competencias interpretativas de los jueces del nuestro ordenamiento.
Poder Judicial y, sin embargo, tales situacio-
nes estn predeterminadas en cuanto no exis- Por ello, la necesidad de poner nfasis en
tan cuestiones iusfundamentales que definir. que el nico espacio no revisable de la inter-
pretacin judicial es, en concreto, un proce-
No podemos negar el fenmeno de consti- der que observa escrupulosamente la Cons-
tucionalizacin del Derecho. La teora de la titucin y la ley.
54 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Voto singular magistrado Eto Cruz.
4. () [C]omo hemos sostenido en reiterada jurisprudencia (Cfr. RTC Ns 04142-2010-PA/TC, 0443-2011-PA/TC, 0444-
2010-PA/TC, 06014-2009-PA/TC, 05583-2009-PA/TC,02081-2009-PA/TC, entre muchas otras), la interpretacin de la le-
galidad ordinaria es un asunto cuya determinacin le corresponde a los jueces ordinarios, y no a la justicia constitucional,
que resuelve casos de otra naturaleza. En ese sentido, el proceso de amparo no puede convertirse en una suerte de apndice
o extensin (cuarta instancia) del proceso ordinario, como sucede en el presente caso, so pena de desnaturalizar los eleva-
dos fines cuyo resguardo la Constitucin le asigna.
5. No se quiere decir con esto, desde luego, que en ningn caso una resolucin judicial podr ser objeto de control en la va
constitucional. De hecho, esto es lo que sucede y debe suceder cada vez que una resolucin judicial ordinaria viola uno o
ms derechos fundamentales que nuestra Constitucin reconoce. Sin embargo, de all a afirmar que, para hacer visible esta
afectacin, sea necesario que este Tribunal se convierta en un intrprete ms de la legalidad ordinaria, es obvio que hay una
distancia considerable. Ms an si, como se desprende de la demanda, la recurrente pretende discutir una cuestin clara-
mente del mbito de la jurisdiccin ordinaria, como lo es la interpretacin del artculo 3.3 del Reglamento de la Ley de Eje-
cucin Coactiva.
6. En efecto, en el presente caso, se observa que a fojas 12 obra la resolucin s/n de fecha 5 de abril de 2011, expedida por
la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declara infundado el recurso de casacin in-
terpuesto por la recurrente, la cual ha sido emitida por rgano competente, se encuentra debidamente motivada, y al margen
de que sus fundamentos principalmente, el considerando Dcimo Cuarto resulten compartidos o no en su integridad por
el recurrente, constituyen justificacin suficiente que respalda la decisin del caso concreto; mxime si la Sala demandada
ha basado su interpretacin literal del mencionado dispositivo reglamentario en la necesidad de garantizar la legalidad de
las cobranzas coactivas y evitar el fraude.

D octrina
En los dems casos, es decir, en aquellos en que efecta el Tribunal Constitucional. A este
los cuales s prevemos afectaciones carentes respecto, solo podemos y debemos advertir
de razonabilidad, s es competente la justicia una situacin de prevalencia de una jurisdic-
constitucional, y solo en esos casos, por una cin sobre otra. Esta prevalencia se basa en
cuestin imperativa de la prevalencia de los las atribuciones formales y materiales que im-
principios, valores y directrices que conforman ponen la Constitucin y las normas procesa-
nuestra Carta Fundamental. les adjetivas. Podemos afirmar un carcter en
comn de la interpretacin judicial y la inter-
Por tanto, es una conclusin vlida que no
pretacin constitucional y es puntualmente la
existe ni exclusividad de los jueces para efec-
aplicacin correcta, ptima y adecuada de la
tuar la interpretacin de la ley ordinaria ni tam-
Constitucin y la ley.
poco debe configurarse una forma de ac-
tivismo desbordado por parte del Tribunal La STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso Sco-
Constitucional, en tanto aquel es negativo por tiabank, constituye un proceso que grafica los
buscar afianzar islas superlativas de interpre- conflictos entre la interpretacin de los jueces
tacin en nuestro ordenamiento, y por cuanto y la desarrollada por el Tribunal Constitucional,
el activismo excesivo o el hiperactivismo son en tanto se configura una accin revisora de la
corrientes contrarias, en tanto intervencionis- jurisdiccin ordinaria por parte de la jurisdic-
tas, a las facultades de los jueces del Poder cin constitucional. En el caso en mencin, no
Judicial. advertimos una afectacin ostensible del de-
recho de defensa de los jueces supremos de-
Algunas conclusiones de relevancia mandados, dadas las condiciones de improce-
Expuestas las ideas previas, podemos afir- dencia liminar en el proceso referido.
mar que la interpretacin judicial es una atri- De otro lado, consideramos que es vlida la
bucin de los jueces de la jurisdiccin ordi- institucin de la autonoma procesal, una de
naria y la misma tiene lugar en la imparticin cuyas expresiones es una sentencia fundada
de justicia de las controversias en las cua- por el Tribunal sobre dos improcedencias li-
les se exige una respuesta al Poder Judicial. minares previas en un mismo proceso, siem-
Si esas decisiones se ajustan a la Constitu- pre que exista una argumentacin razonable
cin y la ley, tales fallos conservan el carcter de defensa de los derechos fundamentales.
de no ser revisables por parte de la jurisdic- El Tribunal Constitucional recurre, en el caso
cin constitucional. De otro lado, la interpre-
Scotiabank, a la aplicacin del principio de
tacin judicial presenta un mbito racional, de
proporcionalidad, no configurndose una afec-
las normas-regla y mandatos definitivos. Ese
tacin grave de la interpretacin judicial.
es el escenario natural de esta interpretacin.
Por excepcin, la interpretacin judicial abar- Finalmente, la invasin de competencias inter-
ca un mbito de razonabilidad, es decir, de pretativas del Poder Judicial se produce, por
las normas-principio y los mandatos de opti- parte de la jurisdiccin constitucional, solo si
mizacin. Es un escenario excepcional de la se afectan espacios reservados a los jueces
interpretacin judicial. de la jurisdiccin ordinaria, en tanto atribucio-
nes exclusivas, como por ejemplo, la valora-
En esa misma lnea, la interpretacin judicial
cin mensurada de las pruebas, la correcta im-
presenta los lmites materiales que le impo-
posicin de la pena, la aplicacin del debido
nen la Constitucin y la ley, as como los l-
procedimiento administrativo y situaciones si-
mites formales que impone el Cdigo Procesal
milares. La configuracin de estas situaciones
Constitucional en cuanto dispone la prevalen-
debe advertirse, en nuestra opinin, caso por
cia de las sentencias constitucionales sobre
caso, debindose evitar tanto escenarios de
las sentencias de la jurisdiccin ordinaria.
exclusividad irrazonable como hiperactivismo
Sostengamos, de igual modo, que no es co- de los jueces constitucionales. En ello existe
rrecto afirmar una subordinacin de la inter- un compromiso democrtico de primer orden,
pretacin judicial frente a la interpretacin que no es posible soslayar.
376
doctrina
constitucional
Implementacin del Estatuto de Roma

en la legislacin peruana
Mal necesario u oportunidad de fortalecernos?
Anglica Mara BURGA CORONEL*
La autora seala la importancia de que se implemente el Estatuto de Roma a

nuestro ordenamiento jurdico interno. Al respecto, si bien este Estatuto no con-
Resumen
templa expresamente una disposicin que obligue al Estado a recoger las des-
cripciones tpicas de los crmenes internacionales en l contemplados, esa obli-
gacin se deriva tcitamente del principio de complementariedad recogido en el
artculo 17. Critica, adems, el proyecto de ley existente sobre la implementa-
cin del Estatuto de Roma, sealando numerosos errores en este, y proponien-
do determinados criterios para mejorar y entender mejor dicha propuesta.
Todo Estado que se precie de ser democr- de implementar el Estatuto de Roma de ma-
tico tiene el deber de reformular su ordena- nera efectiva a nuestra legislacin penal (II),
miento jurdico interno para posibilitar la apli- hacer una breve crtica a los proyectos de ley
cacin efectiva del Derecho Internacional. En que se han presentado con este objetivo (III), y
estos casos, es de aplicacin el llamado pos- finalmente proponer los criterios bsicos que,
tulado de supremaca del Derecho Internacio- sobre este aspecto, una ley de reforma del C-
nal, el cual seala que las obligaciones asu- digo Penal debera considerar (IV).
midas por el Estado, en virtud de una norma
internacional, priman sobre su Derecho inter- I. El establecimiento de una Corte
no. Ello indica que un Estado que ha adopta- Penal Internacional como juris-
do vlidamente obligaciones internacionales diccin complementaria a voca-
est obligado a modificar su legislacin para cin permanente y universal
asegurar la ejecucin de los compromisos in- El Derecho Internacional tradicionalmente ha
ternacionalmente asumidos. En este sentido, sido definido como el Derecho aplicable a las
este artculo tiene por finalidad recordar al lec- relaciones entre Estados. As pues, la razn
tor el proceso de establecimiento de la Corte de ser de los tribunales internacionales ha sido
Penal Internacional (I), subrayar la necesidad la solucin de controversias entre Estados. Sin
* Profesora de Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogro-
vejo (Chiclayo). Expasante de la Corte Penal Internacional. Este artculo condensa la asesora brindada en la Tesis denomi-
nada: Integracin Normativa del Estatuto de Roma a la legislacin penal vigente, de Paulo Neyra Delgado, a quien felicito
por sus excelentes aportes y por la magnfica sustentacin efectuada que le mereci la aprobacin unnime del jurado para
su publicacin.

D octrina
embargo, en los ltimos aos, los individuos crmenes contra la paz y la seguridad de la hu-
se han transformado en un elemento central manidad3. Los sucesos ocurridos en la anti-
del Derecho Internacional y se ha reconoci- gua Yugoslavia y en Ruanda favorecieron es-
do la competencia de los tribunales internacio- tos esfuerzos, debido a lo cual el Consejo de
nales para enjuiciarlos. Antes de la Segunda Seguridad (CS) de la ONU cre dos tribunales
Guerra Mundial, la responsabilidad individual penales internacionales ad hoc:
por crmenes internacionales era determinada
de forma exclusiva por instituciones naciona- En 1993: el Tribunal Penal Internacional
les que ejercan su autoridad soberana. para la antigua Yugoslavia (TPIY)4, a fin de
juzgar a las personas supuestamente res-
Durante la guerra, a medida que los dirigentes ponsables de haber cometido graves viola-
aliados iban conociendo las atrocidades nazis ciones del Derecho Internacional Humani-
y a pesar de un sinnmero de trabas polticas tario en el territorio de dicho pas a partir de
y judiciales, se logr crear lo que hoy consti- 1991, durante el conflicto que caus milla-
tuye un hito en la historia del Derecho Inter- res de vctimas civiles inocentes (mujeres,
nacional: el Tribunal Militar Internacional de hombres y nios), que levant los viejos
Nremberg (TMI)1, ejemplo clsico de jurisdic- fantasmas de la limpieza tnica en Euro-
cin penal internacional que funcion efectiva- pa, utiliz la violencia sexual contra muje-
mente al juzgar a 22 criminales de guerra nares de todas las edades como uno de los
zis entre el 20 de noviembre de 1945 y el 30 elementos de esa limpieza tnica, y con-
de agosto de 1946 por los siguientes cargos: cluy con la destruccin de lo que hasta
conjura, crmenes contra la paz, crmenes de entonces fuera un pas unificado5.
guerra y crmenes contra la humanidad. Emiti
sentencia el 1 de octubre de 1946 y pronunci En 1994: el Tribunal Penal Internacional
12 condenas a muerte, 3 condenas de cadena para Ruanda (TPIR)6, a fin de que juzgue
perpetua y 2 sentencias absolutorias2. a las personas culpables de los hechos co-
metidos (planificacin, preparacin y per-
Desde el final de la Segunda Guerra Mundial petracin de genocidio) entre el 1 de enero
la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y el 31 de diciembre de 1994 sobre el terri-
examin varias veces la idea de establecer torio ruands y sobre el territorio de los Es-
una corte penal internacional permanente ba- tados vecinos.
sada en un ideal de justicia y en la conviccin
de que, ante crmenes atroces que afecten a la En 1994 la CDI present a la AG el proyecto de
comunidad internacional, la impunidad resul- Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI).
ta inaceptable. As, en 1989 la Asamblea Ge- Este proyecto continu, como se sabe, sien-
neral (AG) de la ONU encomend a la Comi- do producto de unas laboriosas y muy comple-
sin de Derecho Internacional (CDI) estudiar jas negociaciones entre los Estados, iniciadas
la cuestin de la creacin de una corte de justi- en 1995 a travs de diversos comits prepa-
cia penal internacional para juzgar a las perso- ratorios que trabajaron desde la emisin de la
nas sospechosas de ser culpables de cometer Resolucin 49/53 de la AG de la ONU el 9 de
1 Fue instituido por el Acuerdo de Londres el 8 de agosto de 1945. Fecha en que se concluy el Estatuto que detallaba la cons-
titucin del Tribunal y los derechos de los acusados. Las entrevistas de Nuremberg realizadas por Len Goldensohn. Taurus,
2005, p. 16.
2 Loc. cit.
3 Resolucin de la Asamblea General de la ONU A/Res.44/39 del 04/12/1989.
4 Creado al amparo del Captulo VII de la Carta de la ONU. Resolucin 827, Consejo de Seguridad de Naciones Unidas,
S/RES/827, 25 de mayo de 1993.
5 ODIO BENITO, Elizabeth. Similitudes y diferencias en los procedimientos en el Tribunal Internacional para la Antigua Yu-
goslavia y la Corte Penal Internacional. En: Latin-American and European Human Rights Journal 2009. N 1- 2, setiembre
de 2010, p. 137.
6 Resolucin 955. Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, S/RES/955, 8 de noviembre de 1994.
378
Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana
diciembre de 19947 y que culminaron su labor concepcin del sistema internacional y de la

el 17 de julio de 1998, en la conferencia diplo- distribucin de derechos, responsabilidades y
mtica reunida por la ONU, donde se adopt tareas15.
el Estatuto de Roma (ER)8 que cre a la Cor-
El deseo de los Estados de establecer una
te Penal Internacional9. El Estatuto entr en vi-
corte penal internacional permanente como un
gor el 1 de julio del ao 200210 al ser deposita-
ideal de justicia y de lucha contra la impuni-
do el sexagsimo instrumento de ratificacin,
dad se vio afectado por la resistencia de algu-
de acuerdo a lo establecido por el artculo 126
nos Estados que teman perder su soberana,
del tratado. En la actualidad, 120 Estados han
basados en la experiencia de los dos tribu-
ratificado el Estatuto; la ratificacin de Vanuatu
nales internacionales ad hoc, creados por el
el 4 de diciembre de 2011 es un paso histrico
Consejo de Seguridad de la ONU, a los cua-
para lograr su ratificacin universal11.
les se otorg primaca sobre las jurisdicciones
En este contexto, el propsito de los Estados nacionales.
fue establecer una Corte Penal Internacional
El reto consisti entonces en salvaguardar las
de carcter permanente, independiente del
jurisdicciones nacionales, garantizando a la
control del Consejo de Seguridad; pero vincu-
vez que la jurisdiccin de la Corte Penal no se
lada con el sistema de naciones unidas12, que
convirtiera en meramente residual. A fin de so-
tenga competencia sobre los crmenes ms
lucionar este problema, fue necesario estable-
graves de trascendencia para la comunidad in-
cer un nuevo tipo de relacin para preservar la
ternacional en su conjunto: crmenes de gue-
soberana de los Estados sin alterar el objeti-
rra, genocidio, crmenes de lesa humanidad y
vo de reducir la impunidad. As, se consider
el crimen de agresin13. No obstante, esta Cor-
que la Corte en lugar de tener primaca sobre
te creada a vocacin permanente y universal
los tribunales nacionales, sera complementa-
tiene carcter complementario de las jurisdic-
ria de estos y solo intervendra cuando no se
ciones penales nacionales14. La nocin de ju-
dispusiera de una jurisdiccin penal nacional
risdiccin complementaria es bastante nueva,
para realizar sus tareas o esta fuera incapaz
deriva de la importancia creciente que ha co-
de hacerlo16.
brado la relacin entre los Estados y las or-
ganizaciones internacionales, puesto que la El objetivo tcito fue siempre evitar una situa-
funcin que desempean esas entidades, dicin en la que un criminal fuera protegido por
ferentes de los Estados, ha forjado una nueva un Estado para impedir su enjuiciamiento o la
7 Ibdem.
8 En adelante el Estatuto.
9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, UN doc. A/CONF.183/9.
10 De acuerdo a lo establecido por el artculo 11 del Estatuto, la Corte tiene competencia nicamente respecto de los crmenes
cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto. Y si un Estado se hace parte en el Estatuto despus de su entrada en
vigor, la Corte puede ejercer su competencia nicamente con respecto a los crmenes cometidos despus de la entrada en vi-
gor del Estatuto respecto de ese Estado: el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya
depositado su instrumento de ratificacin, conforme a lo dispuesto por el artculo 126.
11 Conforme lo informa el sitio web oficial de la Coalicin por la Corte Penal Internacional CCPI. La CCPI juega un papel im-
portante en trminos de provisin de informacin completa y precisa sobre justicia internacional y la CPI. La CCPI tambin
asiste a pases en la identificacin de posibles obstculos constitucionales y legislativos para la ratificacin, adems de esti-
mular y generar un ambiente poltico propicio para crear conciencia y voluntad de unirse a la Corte. [Visitado el 05/12/2012
<http://www.iccnow.org/?mod=romeratification&lang=es>].
12 El artculo 2 del Estatuto establece que la CPI est vinculada con la ONU por un acuerdo. El mismo que fue aprobado por
consenso en la Tercera Sesin Plenaria de la Asamblea de los Estados Parte, celebrada el 7 de setiembre de 2004. ICC/
ASP/3/Res.1.
13 Estatuto de Roma, A/CONF.183/9, artculos 5 a 8.
14 Definida as en el prembulo y en el artculo 1 del Estatuto.
15 SOLERA, scar. Jurisdiccin complementaria y justicia penal internacional. En: Revista Internacional de La Cruz Roja.
N 845, marzo de 2003, p. 148.
16 Anuario de la CDI 1993. Volumen II, parte 2, Anexo, p. 37.

D octrina
imposicin de una pena ma- o imparcial y haya sido o est

yor. Otra situacin en la que se
pensaba que la Corte Interna- [L]a complementarie-
dad de la jurisdiccin de la
siendo sustanciado de forma
en que, dadas las circunstan-
cional podra intervenir se pre- Corte implica que los Esta- cias, sea incompatible con la
sentara en el caso de que las dos siguen teniendo el pa- intencin de hacer compare-
autoridades nacionales no to- pel principal; pero si no lo cer a la persona de que se tra-
maran ninguna medida, sin asumen o consideran que te ante la justicia.
motivos bien fundados, tras la es imposible hacerlo, o As, la complementariedad de
comisin de un crimen17. no muestran inters en el la jurisdiccin de la Corte im-
El principio de complementa- asunto, o actan de mala plica que los Estados siguen
riedad implica, entonces, que fe, la Corte se har cargo teniendo el papel principal;
la Corte Penal Internacional
pueda ejercer jurisdiccin solo
de esa funcin.
pero si no lo asumen o consi-
deran que es imposible hacer-
cuando un Estado parte del lo, o no muestran inters en el
Estatuto no pueda realmente o no quiera enjui- asunto, o actan de mala fe, la Corte se har
ciar a presuntos criminales que estn bajo su cargo de esa funcin para garantizar que se
jurisdiccin. A fin de determinar si hay o no dis- haga justicia19.
posicin a actuar en un asunto determinado,
En virtud de lo cual resulta bastante claro que
la Corte examina, teniendo en cuenta los prin-
el principio de complementariedad de la jurisdic-
cipios de un proceso con las debidas garan-
cin de la Corte obedece a cuestiones puramen-
tas reconocidas por el Derecho Internacional,
te polticas por parte de los Estados a fin de ejer-
si se presentan una o varias de las siguientes
cer su control sobre esta Corte; no obstante para
circunstancias, segn el caso18:
beneficiarse de dicho principio, los Estados par-
a) Que el juicio ya haya estado o est en mar- tes deben examinar y adecuar su legislacin na-
cha o que la decisin nacional haya sido cional al Estatuto20 parar juzgar a las personas
adoptada con el propsito de sustraer a la conforme a sus propios sistemas legales por cr-
persona de que se trate de su responsabi- menes que sean de la competencia de la Corte
lidad penal por crmenes de la competen- Penal Internacional; por lo tanto, la complemen-
cia de la Corte, segn lo dispuesto en el ar- tariedad de la jurisdiccin de la Corte no menos-
tculo 5 del Estatuto. caba su efectividad en la lucha contra la impu-
nidad de los perpetradores de los ms graves
b) Que haya habido una demora injustificada
crmenes que afectan a la humanidad.
en el juicio que, dadas las circunstancias,
sea incompatible con la intencin de hacer II. La necesidad de implementar el
comparecer a la persona de que se trate Estatuto de Roma en la legisla-
ante la justicia. cin penal peruana
c) Que el proceso no haya sido o no est sien- El Estado peruano, al igual que todos los Es-
do sustanciado de manera independiente tados del mundo, desarrolla sus relaciones en
17 Informe del Comit Especial sobre el establecimiento de una corte penal internacional. Asamblea General, Documentos Ofi-
ciales, 50 periodo de sesiones, suplemento no 22 (A/50/22), prrafo 45.
18 El artculo 17 del Estatuto regula las cuestiones de admisibilidad de los casos sobre las cuales la CPI puede ejercer su juris-
diccin.
19 Informe del Comit Especial sobre el establecimiento de una corte penal internacional. Asamblea General, Documentos
Oficiales, 50 periodo de sesiones, suplemento no 22 (A/50/22), prrafo 39.
20 Nuestro pas no ha cumplido con adoptar su legislacin penal interna al Estatuto, en la actualidad se han tipificado solamente
lo siguientes crmenes: genocidio, desaparicin forzada, tortura, discriminacin, manipulacin gentica. Asimismo, el De-
creto Legislativo N 957 que aprob el Nuevo Cdigo Procesal Penal cuya vigencia se ha establecido de forma progresi-
va en los diferentes distritos judiciales del pas establece en la Seccin VII del Libro Sptimo la Cooperacin con la Cor-
te Penal Internacional; libro que entr en vigencia el 1 de febrero de 2006 a nivel nacional, de acuerdo a lo dispuesto por la
primera disposicin final de dicho Cdigo.
380
una doble esfera de creacin del Derecho: la en las legislaciones penales internas es suma-
esfera interna y la internacional. En conse- mente importante, ya que sin una adecuada
cuencia, el postulado principal en estas rela- implementacin el procesamiento de los deli-
ciones es el de la coherencia en la actividad tos de genocidio, lesa humanidad y crmenes
y comportamiento jurdico; no obstante, casi de guerra sera sumamente difcil, lo que a su
siempre existen contradicciones entre las nor- vez contribuira a la impunidad, e incluso po-
mas internacionales y las domsticas, lo que dra generar la responsabilidad internacional
obliga a los Estados a eliminar las incompa- del Estado por la violacin de una obligacin
tibilidades que puedan surgir entre ellas21. En asumida. Asimismo, es necesario precisar que
virtud de lo cual, los Estados tienen la obliga- una implementacin errnea del Estatuto sera
cin de modificar su legislacin para asegurar incluso ms perjudicial que la falta de integra-
el cumplimiento de las obligaciones internacio- cin normativa en la legislacin interna.
nales vlidamente aceptadas22.
Si bien es cierto, el Estatuto no contempla ex-
En esta tarea, cada Estado tiene la libertad de presamente una disposicin que obligue al Es-
elegir el medio ms adecuado para cumplir ditado a recoger las descripciones tpicas de los
chas obligaciones; es decir, tiene la libertad de crmenes internacionales que en l se contem-
decidir la forma de implementacin normativa plan, dicha obligacin deriva tcitamente del
ms idnea23. De este modo, los Estados pue- principio de complementariedad recogido en
den optar por una posicin monista o dualista el artculo 17, del cual se infiere que los Esta-
de incorporacin del Derecho Internacional, es dos deben demostrar las condiciones de justi-
decir, el Derecho Internacional ingresa autom- cia adecuadas para juzgar y sancionar interna-
ticamente al orden normativo domstico o si es mente a los responsables de estos crmenes;
necesario implementar una legislacin interna estas condiciones implican una debida inves-
que recoja la normativa internacional para su tigacin y enjuiciamiento que no busquen sus-
aplicacin efectiva a nivel nacional24. traer al acusado de su responsabilidad penal y
Al respecto, Pinto seala que: evitar la demora injustificada; en consecuen-
cia, el Estatuto reconoce la obligacin de res-
() tradicionalmente, el Derecho Interna- petar el derecho fundamental a un debido
cional clsico, ha reservado a las legisla- proceso26.
ciones nacionales, en general, a las nor-
mas constitucionales, la decisin sobre la Al respecto, The Lawyers Committee for Hu-
forma de integracin del Derecho Inter- man Rights ha indicado que:
nacional al orden jurdico vigente en un Conforme al rgimen del Estatuto de Roma,
Estado25. el terminar con la impunidad por los deli-
Teniendo en cuenta que la competencia de la tos ms graves se lograr en primer lugar
Corte se basa en el principio de complemen- a travs de los sistemas de justicia de los
tariedad, es necesario que los Estados ade- Estados, y solo en segundo lugar a travs
cuen su legislacin interna a fin de poder juz- de la Corte, con la indispensable ayuda de
gar los crmenes tipificados en el Estatuto de los Estados. Es decir, que la eficacia de la
Roma; por lo tanto, su integracin normativa Corte depende de la exitosa incorporacin
21 Cfr. GONZALES CAMPOS, Julio; SNCHEZ RODRGUEZ, Luis y SENZ DE SANTA MARA, Paz. Curso de Dere-
cho Internacional Pblico. 4 edicin, Arazandi, Pamplona, 2008, p. 319.
22 Cfr. LVAREZ VITA, Juan. Tratados internacionales y ley interna. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de
Lima, Lima, 2001, p. 40.
23 Cfr. GONZALES CAMPOS, Julio; SNCHEZ RODRGUEZ, Luis y SENZ DE SANTA MARA, Paz. Ob. cit., pp. 319-
320. Materiales de prcticas de Derecho Internacional Pblico. 3 edicin, Tecnos, Madrid, 2002, p. 221.
24 Cfr. ABREGU, Martn y COURTIS, Christian. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales lo-
cales. 1 edicin, 1 reimpresin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 7.
25 PINTO, Mnica. Temas de derechos humanos. 1 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 63.

D octrina
del Estatuto de Roma en la legislacin na- En virtud de lo afirmado, se podra argumentar

cional de cada Estado de forma de permitir que la eficacia de los derechos humanos reco-
tanto el juzgamiento a nivel nacional de los nocidos en los tratados ratificados por el Esta-
crmenes internacionales como la efectiva do peruano, est condicionada a la existencia
cooperacin con la Corte27. de una norma nacional de desarrollo legislati-
vo. No obstante, hay que sealar que los de-
En el caso peruano, conforme a lo dispues- rechos humanos son de aplicacin inmediata,
to por el artculo 55 de la Constitucin: Los al igual que las disposiciones constitucionales,
tratados celebrados por el Estado y en vigor salvo algunas excepciones, y son precisamen-
forman parte del Derecho nacional28, lo cual te estas las que conllevan para el legislador
implica que el Estatuto de Roma desde su en- una obligacin positiva de desarrollar determi-
trada en vigor a nivel internacional el 1 de ju- nadas disposiciones constitucionales, advir-
lio de 2002 form parte de nuestro Derecho tindose la posibilidad de conminarse a hacer-
interno29; por lo tanto, el Estado peruano tie- lo a travs de un proceso de violacin de la
ne la obligacin de eliminar las contradiccio- Constitucin por omisin legislativa. En caso
nes entre esta norma internacional y la legis- de que el legislador no lo haga, corresponde
lacin interna30. al juez la obligacin de adoptar las medidas
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional necesarias para hacer efectivo el derecho en
ha establecido que los tratados sobre dere- cuestin33.
chos humanos de los que el Estado perua- En este contexto, surge la siguiente interro-
no es parte integran el ordenamiento jurdi- gante: qu se debe hacer ante los casos
co y, adems, detentan rango constitucional31. de colisin entre normas nacionales y nor-
Ello implica que dichos tratados estn dotados mas internacionales de derechos humanos?,
de fuerza activa, porque han innovado nues- es decir, entre la Constitucin y el Derecho In-
tro ordenamiento jurdico, incorporando a este ternacional de los Derechos Humanos. Al res-
los derechos reconocidos por ellos a ttulo de pecto, el Tribunal Constitucional ha indicado
rango constitucional, y de fuerza pasiva debi- que: No se postula la derogacin automtica
do a la resistencia frente a normas infracons- de las normas internas, en caso de conflicto
titucionales propia de toda fuente de rango con sus obligaciones en el plano internacional,
constitucional32. ni el desconocimiento de estas ltimas en el
26 Cfr. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL. Proyecto de Ley N 1707/2007/CR200-201. Ley de
los Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario 2005. p 3
[ubicado el 27/05/2012]. Obtenido en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/d995
75da99ebfbe305256f2e006d1cf0/0ef6f97db4cee5c10525737100694f6a/$FILE/01707.pdf>. ROSAS CASTAEDA, Juan
Antonio. Implementacin del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurdico peruano. Pioner de Doctrina de Derecho P-
blico y Derecho Privado. Fascculo 7, julio de 2007, pp. 200-201.
27 LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHT. Jurisdiccin Universal: Enfrentando el Desafo a travs de la Coope-
racin de las ONG. School for Internacional and Public Affaire, Nueva York, 2002, p. 6
28 Cfr. REYNA ALFANO, Luis Miguel. Principio de extraterritorialidad. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I, Jos Luis
Castillo Alva (editor), Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 290.
29 El Estado peruano aprob mediante Resolucin Legislativa N 27517 del 29 de septiembre de 2001 la ratificacin del
Estatuto de Roma.
30 El Per firm el Estatuto de Roma el 7 de diciembre de 2000 y deposit su instrumento de ratificacin el 10 de noviem-
bre de 2001. Resolucin Legislativa N 27517, publicada el 16/09/2001 y Decreto Supremo N 079-2001-RE, publicado el
09/10/2001.
31 STC Exp. N 00025-2005 PI/TC, del 25 de abril de 2006, f. j. 25 [ubicado el 7 de agosto de 2012]. Obtenido en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.
32 Cfr. Ibdem, f. j. 34.
33 Cfr. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces
nacionales. A propsito de la sancin de la OCMA a los jueces en el caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 19,
julio de 2009, pp. 27-28.
382
orden nacional, sino su armonizacin e integra- Resolucin Legislativa el trece de setiembre

cin34. Con ello, el Tribunal Constitucional aco- de dos mil, (), entrando en vigor el primero
ge la tesis de la coordinacin: Se requiere por de julio de dos mil dos, siendo considerado un
el contrario una solucin integradora y de cons- hito por entablar la definicin de crimen con-
truccin jurisprudencial (). Se precisa de un tra la humanidad. No obstante, () el mismo
sistema de articulacin competencial entre las Estatuto de Roma, en su artculo dcimo pri-
jurisdicciones internacional y constitucional35. mero, primer numeral sostiene que: La Cor-
Del mismo modo, el Colegiado ha sealado que te tendr competencia nicamente respecto
no existe una relacin de jerarquizacin entre de crmenes cometidos despus de la entrada
los Tribunales Internacionales de Derechos Hu- en vigor del presente Estatuto, en concordan-
manos y los Tribunales internos, sino una rela- cia con su segundo numeral que establece si
cin de cooperacin en la interpretacin pro ho- un Estado se hace Parte en el presente Esta-
mine de los derechos fundamentales36. tuto despus de su entrada en vigor, la Corte
Asimismo, surge otra incgnita: qu se debe podr ejercer su competencia nicamente con
hacer si acontecen los crmenes contra los de- respecto a los crmenes cometidos despus
rechos humanos y contra el Derecho Interna- de la entrada en vigor del presente Estatuto
cional Humanitario (DIH) en un Estado que no respecto de ese Estado (), debiendo aadir
ha implementado el Estatuto de Roma en su que conforme seala en su Prembulo la Cor-
legislacin?, se podra procesar a los presun- te Penal Internacional establecida en virtud del
tos autores por dichos crmenes? Esta situa- presente Estatuto ser complementaria de las
cin es bastante probable, ya que como sa- jurisdicciones penales nacionales. Que, de lo
bemos a pesar de la gran importancia de la expuesto se advierte que el Estatuto de Roma
implementacin del Estatuto de Roma, an fal- no rige para el presente caso, de conformidad
ta que un buen nmero de Estados adecue su con el tenor del mismo instrumento jurdico y
legislacin de un modo apropiado; no obstan- lo establecido en la Convencin de Viena so-
te, ello no es impedimento para procesar estas bre el Derecho de los Tratados, pues los he-
conductas conforme a lo sealado en el Esta- chos son anteriores a la entrada en vigor del
tuto de Roma. Esta afirmacin nos lleva a la presente Estatuto ()37.
siguiente pregunta: cmo opera el principio Los argumentos de la Sala Penal Permanente
de legalidad frente a los delitos de lesa huma-
no son correctos, ya que los artculos del Es-
nidad, genocidio, o delitos contra el Derecho
tatuto de Roma citados por esta son referen-
Internacional Humanitario que no estaban tipi-
tes a la competencia temporal de la Corte Pe-
ficados en los ordenamientos internos al mo-
nal Internacional, mas no al uso del Estatuto
mento de su perpetracin?, se podr aplicar
como un instrumento internacional que reco-
el Estatuto de Roma en estos casos?
ge el Derecho Internacional y sus principios
En este sentido, el muy discutido y reciente generales, los cuales contemplan los delitos
fallo de la Sala Penal Permanente de la Cor- de genocidio, lesa humanidad y los crme-
te Suprema de Justicia sobre el grupo Co- nes de guerra desde el Acuerdo de Londres
lina ha sealado que: () el Estado perua- de 1945. En otras palabras, la Corte Penal In-
no se suscribi al Estatuto de Roma, el siete ternacional jams podr juzgar el caso Coli-
de diciembre de dos mil, y lo ratific mediante na porque los hechos delictivos se produjeron
34 STC Exp. N 02798-2004 HC/TC, de 9 de diciembre de 2004, f. j. 8 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02798-2004-HC.html>.
35 STC Exp. N 00679-2005 AA/TC, de 2 de marzo de 2007, f. j. 36 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00679-2005-AA.html>.
36 STC Exp. N 02730-2006 AA/TC, de 21 de julio de 2006, f. j. 15 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02730-2006-AA.html>.
37 Recurso de Nulidad N 4104-2010, de 20 de julio de 2012, ff. jj. 154-157 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en:
<http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/FALLO_SPP_PARTE02.pdf>, pp. 157-159.

D octrina
con anterioridad a la entrada en vigor del Es- valor superior, estos principios se relativizan y
tatuto de Roma; sin embargo, ello no es bice pierden la naturaleza de absolutos. La ponde-
para que nuestros tribunales internos apliquen racin que se realiza de los valores que contie-
el Estatuto como instrumento internacional nen estas exigencias est por encima de cual-
que contiene el consenso a nivel mundial en quier otro valor o principio38.
la tipificacin de estos crmenes, incluso aun-
En el mismo sentido, es necesario subrayar
que los delitos se cometieran antes de la en-
que la mayora de instrumentos internacio-
trada en vigor del Estatuto, pues estos delitos
nales afirman la vigencia de la prohibicin de
ya haban sido reconocidos como tales por la
la retroactividad, no obstante, el Pacto Inter-
comunidad internacional desde muchos aos
nacional de Derechos Civiles y Polticos, es-
antes.
tablece una excepcin en su artculo 2, inci-
En consecuencia, una respuesta vlida a las so 15: Nada de lo dispuesto en este artculo
interrogantes planteadas, en palabras de Ni- se opondr al juicio ni a la condena de una
naquispe Gil, sera: () el principio de lega- persona por actos u omisiones que, en el mo-
lidad se relativiza frente a la punicin de cr- mento de cometerse, fueran delictivos segn
menes de lesa humanidad; hasta que no se los principios generales del derecho reconoci-
vulnera el principio de legalidad, puesto que dos por la comunidad internacional. Por ello,
en la Declaracin Universal de los Derechos invocar una violacin del principio de prohibi-
Humanos en el artculo 11.2 expresa que nacin de retroactividad en los fueros internos no
die ser condenado por actos u omisiones que debe ser tomada como un obstculo para el
en el momento de cometerse no fueren deli- procesamiento de las violaciones a los dere-
tos segn el Derecho nacional o internacio- chos humanos, ya que estas conductas cons-
nal, por lo tanto, si bien es cierto los crme- tituyen crmenes internacionales desde el 8
nes de lesa humanidad no estn tipificados de agosto de 1945, fecha en que se adopt el
en los ordenamientos internos, estos ya eran Acuerdo de Londres, independientemente de
parte del Derecho Internacional en mrito a la si los ordenamientos domsticos los incorpo-
costumbre y los principios generales del Dere- raron o no39.
cho Internacional. Por ende, no se vulnera el Sobre la base de lo sealado, la implementa-
principio de legalidad, puesto que ex post faccin del Estatuto de Roma no debera ser in-
to no se han tipificado los delitos de lesa hu- dispensable; no obstante, es un paso suma-
manidad, estos ya existan en el Derecho In- mente importante, teniendo en cuenta que la
ternacional. La segunda postura respecto a la competencia de la Corte descansa en el prin-
afirmacin del principio de legalidad y la justi- cipio de complementariedad, lo que implica
ficacin de su vulneracin mediante la ponde- que la investigacin, juzgamiento y sancin
racin de diversos valores o intereses, acepta de estos crmenes corresponde en primer lu-
la vulneracin del principio de legalidad en m- gar a las cortes internas; la Corte Penal solo
rito a valores superiores que estn por encima podr actuar cuando el Estado no est dis-
de la seguridad jurdica y otros principios a fin puesto (no quiera) o no pueda juzgar dichos
de punir conductas que atentan contra la hu- delitos. En consecuencia, para que nuestras
manidad. Dentro de esta perspectiva, la segu- cortes internas se encuentren en un estado
ridad jurdica, as como los principios de lega- ptimo para procesar estos delitos, es nece-
lidad e irretroactividad ceden ante exigencias sario realizar una adecuada implementacin
superiores como la de la justicia, frente a este del Estatuto a nuestro Cdigo Penal40; as, en
38 NINAQUISPE GIL, Karim. Caso La masacre de Acomarca. Anlisis de la STC Exp. N 0218-2009-PHC/TC, Roberto
Contreras Matamoros. En: Gaceta Constitucional. N 36, diciembre de 2010, pp. 91-92.
39 Cfr. Ibdem., pp. 92-94.
40 Sin embargo, para una implementacin completa va a ser necesaria una reforma de otras normas como, por ejemplo, la del
Cdigo de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo N 961, e incluso nuestra Constitucin Poltica (respecto a las inmu-
nidades de algunos funcionarios y los delitos por los cuales se puede acusar al Presidente de la Repblica).
384
el marco normativo de imputa- sistema de proteccin interno

cin de conductas, la tipifica-
cin de delitos internacionales [R]esulta sumamente ne-
cesaria la adecuacin de la
y el internacional42.
En este contexto, no puede
y sus respectivos procedimien- legislacin penal material a negarse la existencia de dis-
tos de persecucin y sancin las disposiciones del Esta- paridad terminolgica entre el
ofrecer las condiciones efec- tuto de Roma, a fin de que Derecho Internacional y el De-
tivas de llevar a juicio a los el Estado peruano pueda recho Penal interno. Por ejem-
responsables de las referidas cumplir de manera eficaz plo, en el Derecho Internacio-
conductas41 y, por lo tanto, el las obligaciones interna- nal de los Derechos Humanos

Estado peruano tendr la ca- cionales asumidas. es posible encontrar hasta cin-
pacidad de cumplir cabalmen-
co trminos bastante pareci-
te las obligaciones internacio-
dos para designar conductas
nalmente aceptadas.
iguales o similares, as: graves violaciones
Actualmente, nuestra legislacin penal vigen- de derechos humanos, delitos contra los de-
te muestra un deficiente marco normativo para rechos humanos, delitos contra la humanidad,
sancionar adecuadamente a los responsables delitos de lesa humanidad y crmenes de gue-
de delitos internacionales y prevenir prcticas rra. Estas cinco expresiones son utilizadas por
violatorias de los derechos humanos. El Cdi- la Corte Interamericana de Derechos Huma-
go Penal solamente registra la incorporacin nos de modo indistinto y lo mismo ocurre en
de algunos supuestos tpicos contemplados sede nacional, en opinin de Pereira por con-
en el Derecho Penal Internacional. As, tene- tagio metodolgico43. Adems, no se han in-
mos que el delito de genocidio ha sido tipifica- corporado la mayora de delitos de lesa huma-
do como una especie de delito de lesa humanidad, pues el ttulo XIV-A nicamente tipifica
nidad, lo cual es errado, adems existe una los delitos de desaparicin forzada y de tortu-
disparidad conceptual en la definicin de este ra, que incluso en su redaccin incurre en con-
delito, pues se hace referencia como objeto de tradicciones al Estatuto de Roma. Del mismo
la accin a un grupo social, categora que no modo no se ha cumplido con incorporar la to-
se encuentra en la definicin de la Convencin talidad de crmenes de guerra o tambin lla-
para Prevenir y Sancionar el Delito de Geno- mados delitos contra el Derecho Internacional
cidio. Determinar qu es un grupo social es Humanitario, mxime si la obligacin existe
un problema, dado que se trata de un trmi- desde que el Estado peruano ratific las IV
no centralmente indeterminado. Otra dispari- Convenciones de Ginebra de 194944.
dad, en este mismo tipo de injusto penal, es
que se incorpora como objeto de la conducta Por ello, adems de la disparidad terminol-
tpica al grupo tnico, que es distinto de la de- gica que conlleva errores en la tipificacin de
finicin de grupo racial que se encuentra pre- los crmenes internacionales, nuestro marco
vista en la Convencin. Advertimos que el le- jurdico actual enfrenta una tipificacin insu-
gislador nacional no ha tomado en cuenta la ficiente frente a la amplitud de los supuestos
norma internacional para tipificar este delito, contemplados en el Estatuto de Roma; de-
lo cual plantea problemas frente a la vigencia bindose tener en cuenta que este es un es-
del principio de complementariedad entre el tndar de mnimos que agrupa las diferentes
41 ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Implementacin del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurdico peruano.
Ob. cit., p. 201.
42 PEREIRA, Roberto. El Derecho Penal Constitucional: interpretacin y aplicacin en judicializacin de violaciones de de-
rechos humanos. Aportes sustantivos y procesales. Idehpucp. Lima, 2010, p. 73.
43 dem.
44 El Estado peruano ratific las IV Convenciones de Ginebra de 1949 el 15 de febrero de 1959. Las Convenciones sealan la
obligacin de los Estados de adoptar medidas legislativas para sancionar las infracciones que se cometan, cada Convencin
contiene una disposicin idntica, CGI, arts. 49 y 50; CGII arts. 50 y 51; CGIII arts. 129 y 130; y CGIV arts. 146 y 147:

D octrina
conductas criminales de los delitos contra el unanimidad hacer suyo este Proyecto de Ley.
Derecho Internacional de los Derechos Huma- Dicho documento dio mrito al Proyecto de
nos y el Derecho Internacional Humanitario re- Ley N 14659/2005-CR que, a su vez, se reco-
conocidas por la comunidad internacional. Por gi en el Proyecto de Ley N 1707/2007/CR de
lo tanto, resulta sumamente necesaria la ade- la entonces congresista de la Repblica Mara
cuacin de la legislacin penal material a las Cleof Sumire de Conde46.
disposiciones del Estatuto de Roma, a fin de
que el Estado peruano pueda cumplir de ma- Estos proyectos de ley contienen errores
nera eficaz las obligaciones internacionales bastante graves en la tipificacin de los deli-
asumidas. tos de lesa humanidad, dentro de los que se
destacan:
III. Crticas al proyecto de ley exis-
tente sobre la implementacin - Incluir el delito de ejecucin extrajudicial47:
del Estatuto de Roma Lo que crea confusin, ya que este delito
conforme a la interpretacin de la Comisin
El Congreso de la Repblica mediante Ley
de la Verdad y Reconciliacin nicamente
N27837 del 4 de octubre de 2002 cre una
puede ser cometido por funcionarios esta-
Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal
destinada a modificar el texto de dicho Cdi- tales. Cuando las muertes son producidas
go y adecuarlo a los delitos previstos en el Es- por grupos subversivos, el delito se deno-
tatuto de Roma. El 6 de febrero de 2007, esta mina asesinato y como este ltimo delito
Comisin present una propuesta de adecua- no est contemplado en el proyecto, sen-
cin de la legislacin nacional a travs de la cillamente los grupos subversivos no po-
Presidencia de la Comisin de Justicia y De- dran cometer un delito de lesa humanidad
rechos Humanos. La Comisin de Justicia a de este tipo, quedando impunes. Adems,
fin de cumplir con el requisito que exige el ar- el delito de ejecucin extrajudicial no se
tculo 10745 de la Constitucin Poltica, y de encuentra amparado por instrumento inter-
ejercitar su iniciativa legislativa, acord por nacional alguno. Este problema se podra
Sanciones penales : I. Generalidades

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecua-
das sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de
las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Altas Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u orde-
nado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual
fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas
para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si esta ha formulado contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte Contratante tomar las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el ar-
tculo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio.
Los inculpados se beneficiarn, en todas las circunstancias, de garantas de procedimiento y de libre defensa, que no podrn
ser inferiores a las previstas en los artculos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al
trato debido a los prisioneros de guerra.
II. Infracciones graves
Las infracciones graves a las que se refiere el artculo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes,
si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhuma-
nos, incluidos los experimentos biolgicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemen-
te contra la integridad fsica o la salud, la destruccin y la apropiacin de bienes, no justificadas por necesidades militares y
efectuadas a gran escala ilcita y arbitrariamente.
45 Artculo 107 de la Constitucin Poltica del Per: El Presidente de la Repblica y los congresistas tienen derecho de ini-
ciativa en la formacin de las leyes. Tambin tienen el mismo derecho en las materias que le son propias los otros poderes
del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo, lo tienen los ciu-
dadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.
46 Cfr. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL. Proyecto de Ley N 1707/2007/CR200-201. Ley de los
Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., pp. 4-5.
47 Ntese que el nombre de este delito se encuentra entre comillas, ya que los autores consideran errado denominar a este de-
lito como ejecucin extrajudicial, en razn de que la denominacin adecuada es delito lesa humanidad de asesinato.
386
solucionar de la siguiente forma: eliminar no obstante, en el Derecho Penal interno se

el delito de ejecucin extrajudicial; e incluir plantea la existencia de limitaciones para san-
el tipo correcto de lo que es en realidad, cionar a una persona con base en una norma
un delito de asesinato de lesa humanidad, internacional si esta no se encuentra recogi-
de modo que no sea un delito especial y da en el Derecho nacional. Al respecto, la Cor-
pueda ser sancionado al ser cometido por te Suprema del Per en el Acuerdo Plenario
cualquier persona. N9-2009/CJ 11648 seala:
- Eliminar el elemento del contexto genera- 7. () Es cierto que las normas internacio-
lizado y sistemtico en los delitos de eje- nales en materia penal, siempre que ten-
cucin extrajudicial, tortura y desaparicin gan un carcter incriminatorio, tienen un
forzada, lo que es inaceptable ya que este carcter de no autoaplicativas non self
elemento es el que distingue a los delitos executing, pues requieren de una norma
de lesa humanidad de los delitos comunes. interna de desarrollo; pero ello, en modo
alguno, significa disociar los tipos legales
- Los delitos de ejecucin extrajudicial, tor- nacionales de las exigencias internaciona-
tura y desaparicin forzada son considera- les (...).
dos delitos especiales, cometidos nica-
mente por agentes estatales, omitindose Siendo esta la tendencia nacional, no cons-
que estos delitos pueden ser cometidos tituye una sorpresa que el Proyecto de Ley
por cualquier persona. N 1707/2007/CR haya considerado no efec-
tuar remisiones literales al Estatuto, a pesar
- Es necesario reformar la redaccin de los de tratar de respetar el conjunto de principios
tipos de los delitos de tortura y ejecucin que lo rigen y la finalidad de este instrumen-
extrajudicial, de modo que no sea necesa- to internacional. Si bien es cierto, el Proyecto
rio probar una intencin especial, debiendo contiene aspectos positivos, tales como: con-
ser suficiente la realizacin de la conduc- siderar al Estatuto como un estndar mni-
ta prohibida: provocar dolor o sufrimiento o mo de proteccin de los Derechos Humanos
dar muerte, respectivamente. y del DIH; aplicar otros instrumentos interna-
- Debera incluirse el delito de lesa huma- cionales sobre Derechos Humanos, como por
nidad de otros actos inhumanos de natu- ejemplo la Convencin Americana para Pre-
raleza similar, el cual busca evitar vacos venir y Sancionar la Tortura o la Convencin
en las conductas prohibidas y adems ha Interamericana sobre Desaparicin Forza-
sido tipificado a nivel internacional desde da de Personas; evitar duplicar disposiciones
los juicios de Nremberg. que ya tienen cobertura en el Cdigo Penal,
especialmente en las normas de la parte ge-
IV. Integracin del Estatuto de Roma neral; establecer como forma agravada a los
al Cdigo Penal: criterios de re- elementos de ataque generalizado y plan sis-
forma temtico; no obstante, para lograr una ade-
cuada integracin del Estatuto de Roma a
Han pasado varios aos desde que el Esta-
nuestro Cdigo Penal vigente es posible me-
do peruano ratific el Estatuto de Roma, y en
jorar la propuesta, teniendo en cuenta los si-
este tiempo se han realizado escasos esfuer-
guientes criterios:
zos para concretar su integracin a nuestra le-
gislacin penal. Si bien es cierto, el Per tiene - Establecer un orden de jerarquas para la
un sistema monista que permite sistematizar aplicacin de la jurisdiccin universal; es-
el Derecho Internacional con el Derecho Na- tablecer como requisito esencial para la
cional haciendo un solo ordenamiento jurdico; aplicacin de este principio la presencia
48 CORTE SUPREMA DEL PER. Acuerdo Plenario N 9-2009/CJ-116 sobre desaparicin forzada. 13 de noviembre de
2009, p. 7.

D octrina
fsica del acusado, e incluir una norma - Incluir un captulo de definiciones de Dere-
contra el obstculo de las inmunidades cho Internacional Humanitario.
internacionales.
- Ampliar los medios prohibidos en las hos-
- Invocar la aplicacin de la regla aut dedere tilidades conforme a los instrumentos in-
aut iudicare. ternacionales que el Estado peruano ha
ratificado.
- Mejorar la precisin de la imprescriptibili-
dad, dejando en claro su improcedencia A manera de conclusin
para estos delitos.
La ltima Comisin Especial Revisora del C-
- Incluir el impedimento de causal de sobre- digo Penal del Congreso de la Repblica apro-
seimiento por vencimiento del plazo formal b en diciembre de 2010 la adecuacin final
de instruccin. descrita de este modo, la labor que sigue co-
rresponde a nuestro Parlamento, rgano que
- Incluir una clusula abierta en el artculo
viene postergando la revisin del proyecto
que prohba las medidas que obstaculizan
aprobado (para bien o para mal), en razn de
o impidan la investigacin, juzgamiento y
lo cual es necesario subrayar que el Estado
sancin de estos crmenes: amnista, in- peruano sigue postergando la adecuacin de
dulto y derecho de gracia. nuestra legislacin penal vigente al Estatuto
- Imposibilitar el ejercicio de cargo pblico a de Roma, alegando que ello afecta el principio
los sancionados por estos delitos. de soberana nacional, toda vez que, al asumir
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa hu-
- Sealar que estos delitos no son delitos manidad, se estara desconociendo el valor de
polticos. las normas nacionales en cuanto a su aplica-
- Mejorar la implementacin de la Conven- cin en el tiempo, a lo que se sumara la pr-
cin para la Prevencin y Castigo del Cri- dida de competencia de la jurisdiccin interna;
men de Genocidio, y sealar expresamen- idea que carece de sentido, ya que la imple-
te que la tentativa y la complicidad tambin mentacin del Estatuto, en lugar de violar la
sern sancionadas. soberana peruana, la reforzara, y fortalece-
ra adems la competencia de nuestros jue-
- Cambiar la denominacin del delito de pro- ces para juzgar este tipo de delitos a nivel in-
vocacin al genocidio por el de instiga- terno, debindose tener presente que solo se
cin al genocidio, conforme a la estndar debe recurrir a las instancias supranacionales
internacional. de modo complementario.
388
doctrina
constitucional
Garantas diplomticas y obligaciones

internacionales: el derecho fundamental
a la vida en los procesos de extradicin
scar Andrs PAZO PINEDA*
Los procesos de colaboracin judicial internacional han sido concebidos bajo

la premisa de la lucha contra la impunidad. En ese contexto, el autor sea-
Resumen
la que se ha desarrollado un conjunto de herramientas para facilitar la coo-
peracin interestatal, a fin de poder combatir de manera efectiva contra el
delito. As, las garantas diplomticas pretenden asegurar que, en el mar-
co de un proceso de extradicin, se tutelen los derechos fundamentales del
extraditurus.
Introduccin de los bienes jurdicos que suelen ser afecta-

dos con la comisin de estos delitos.
La lucha contra la delincuencia organizada
trasnacional se ha efectuado de diversas ma- No obstante ello, la persecucin del delito no
neras. En un inicio, cada Estado intentaba tu- puede ser efectuada de manera indiscrimina-
telar, en el marco de su soberana, los dere- da. En particular, deben observarse todas las
chos de todas las personas sometidas a su garantas del debido proceso durante su trami-
jurisdiccin. Sin embargo, cuando se advir- tacin a fin de efectuar la sancin penal dentro
ti la inviabilidad de este mtodo, se opt por de los lmites trazados por el Estado Constitu-
afianzar los lazos existentes en la comunidad cional de Derecho. Ello supone que tambin
internacional a fin de edificar una estrategia deban tutelarse los derechos fundamenta-
conjunta. les del extraditurus durante el desarrollo del
proceso.
Es en este contexto que surge la cooperacin
judicial internacional, cuya institucin ms re- Es as que el derecho a la vida, que ha sido
presentativa es la extradicin. En efecto, a tra- considerado usualmente como el prerrequisi-
vs de esta figura procesal se pretende per- to para el goce y ejercicio de los dems de-
seguir el delito cometido en un lugar ajeno a rechos, debe ser particularmente tutelado en
la jurisdiccin del Estado interesado en ejercer el contexto de los procedimientos de colabo-
el ius puniendi. De esta manera, la lucha con- racin judicial internacional. De esta forma, se
tra el crimen se torna ms efectiva y se garan- pretende garantizar un haz de libertades y fa-
tiza, consecuentemente, una adecuada tutela cultades que no pueden desconocerse por el
* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres de Per. Profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la
referida casa de estudios. Estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Escuela de Leyes de la Ameri-
can University-Washington College of Law, con certificacin del Netherlands Institute of Human Rights. Ha realizado una
estancia acadmica en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica.

D octrina
nico motivo de encontrarse procesado o sen- ausencia, no ser sometido dos veces a un mis-
tenciado por un delito. Sin embargo, debe te- mo proceso, gozar de inmunidad, o, en gene-
nerse en cuenta que una preeminencia ex- ral, la observancia de las garantas del debi-
cesiva del derecho a la vida terminara por do proceso) y causales de ndole humanitaria
bloquear todo procedimiento de colaboracin (as, la prohibicin de extraditar a una persona
en el cual exista el riesgo de aplicarse la pena mayor de 70 aos, o por sus condiciones ge-
de muerte. De ah que se desprenda la idea nerales de salud)3. Incluso no ha faltado algn
que no puede realizarse una prevalencia in- pronunciamiento en contra de la extradicin en
condicionada del derecho a la vida en los pro- caso se aplique como sancin penal la cade-
cesos de extradicin, y es en ese sentido que na perpetua4.
la nocin de las garantas o seguridades di-
En ese contexto, el artculo 13 in fine de la
plomticas, entendidas como memorandos de
Convencin Interamericana para Prevenir y
entendimiento en las cuales el Estado intere-
Sancionar la Tortura (CIPST) puede dar di-
sado en ejercer el ius puniendi se comprome-
versas luces respecto de los lmites que tie-
te a no afectar los derechos fundamentales del
nen los Estados para efectuar la extradicin.
extraditurus, cobra especial relevancia.
En efecto, este tratado dispone que [n]o se
I. Extradicin y obligaciones In- conceder la extradicin ni se proceder a la
ternacionales devolucin de la persona requerida cuando
haya presuncin fundada de que corre peligro
Se concibe a la extradicin como aquel acto o su vida, de que ser sometido a tortura, tratos
procedimiento de la entrega de una persona, crueles, inhumanos o degradantes o de que
acusada o condenada por un delito, a aquel ser juzgada por tribunales de excepcin o ad
Estado que es competente para juzgarlo o eje- hoc en el Estado requirente. Se presenta, as,
cutar la pena que le haya sido impuesta1. En un conflicto entre el inters del Estado en la
esta misma lnea, es posible afirmar que una persecucin y sancin del delito frente al goce
de las causas que ha dado origen al nacimien- del derecho a la vida del extraditurus.
to de esta figura de cooperacin internacional,
ha sido el inters de los Estados en lograr que En esa misma lnea, uno de los primeros siste-
los delitos cometidos en su territorio ya sea to- mas que ha desarrollado la figura de la prohibi-
tal o parcialmente, no queden en la impunidad. cin de la extradicin frente a casos en los que
De ah que esta figura haya sido objeto de tra- se pueda aplicar la pena de muerte ha sido
tados o convenciones internacionales de natu- precisamente el europeo5. Fiel a su tendencia
abolicionista, acaso plenamente confirmada
raleza bilateral o multilateral2.
por la adopcin del Protocolo N 6 al Convenio
En relacin con los lmites a la facultad de ex- Europeo para la Proteccin de los Derechos
traditar, se ha indicado que se prohbe la de- Humanos y de las Libertades Fundamentales
volucin de nacionales del Estado reque- relativo a la abolicin de la pena de muerte6,
rido en virtud de principios generales de los pases miembros del viejo continente han
justicia (como, por ejemplo, no ser juzgado en sido pioneros en esta materia.
1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Griljey, Lima, 2006, p. 197.
2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N C-1106 de 2000.
3 Ver: KAPFERER, Sibylle. The interface between Extradition and Asylum. United Nations High Commissioner for Refugees
Legal and Protection Policy. Research Series. PPLA/2003/05. Geneva, Switzerland, november 2003.
4 Tal fue el caso, por ejemplo, de la Suprema Corte de Justicia Mexicana, la cual resolvi, en la Contradiccin de tesis
11/2001, que esta sancin era incompatible con la Constitucin.
5 Ahora bien, no debe olvidarse, como lo precisa la UNHCR, que la mayora de convenios celebrados en el continente europeo
contenan clusulas permisivas en lo que respecta a la denegatoria de extradicin en caso que pudiera aplicarse la pena de
muerte, a diferencia precisamente del continente americano, en el cual se establece, en la Convencin Interamericana sobre
Extradicin, una clusula imperativa de no efectuar dicha entrega. Ver: KAPFERER, Sibylle. Ob. cit., p. 40.
6 Hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983, contando como signatarios a los Estados miembros del Consejo de Europa. Su
artculo 1 dispone que queda abolida la pena de muerte. nadie podr ser condenado a tal pena ni ejecutado.
390
Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: El derecho ...
En el caso concreto de los procesos de ex- Del mismo modo, un instrumento que reviste sin-
tradicin, el artculo 11 del Convenio Europeo gular importancia es el Acuerdo entre la Unin
sobre Extradicin7 dispone que si el hecho Europea y la Repblica de Islandia y el Reino
que motivare la solicitud de extradicin estu- de Noruega sobre el procedimiento de entrega
viere castigado con pena capital por la ley de entre los Estados miembros de la Unin Euro-
la parte requirente y, en tal caso, dicha pena pea e Islandia y Noruega8. En su prembulo9,
no se hallare prevista en la legislacin de la se indica que ninguna persona podr ser en-
parte requerida, o generalmente no se ejecu- tregada a un Estado en el que corra un grave
tare, podr no concederse la extradicin sino riesgo de ser sometida a la pena de muerte, a
a condicin de que la Parte requirente d se- tortura o a otras penas o tratos inhumanos o
guridades, consideradas suficientes por la par- degradantes.
te requerida, de que la pena capital no ser
ejecutada. II. El derecho a la vida en los pro-
cesos de extradicin
Podemos apreciar que, tal y como ocurre en
la Convencin Interamericana sobre Extradi- Resulta evidente que la eventual entrega que
cin, el Convenio Europeo sobre esta materia pudiera efectuar algn Estado, frente al ries-
supedita la entrega al otorgamiento de segu- go latente de la aplicacin de la pena de muer-
ridades consideradas suficientes por la parte, puede suponer una vulneracin del dere-
te requerida. Del mismo modo, llama la aten- cho fundamental a la vida. En este supuesto,
cin el trmino podr, el cual se encuentra el derecho a la vida surge como un derecho de
en el referido artculo. Ello supone que el re- proteccin a cargo del Estado10, lo cual implica
querimiento de garantas por parte del Esta- que el mismo debe ser tutelado frente a inter-
do requerido no es una obligacin, toda vez vencin de terceros, que seran, en este caso,
que depender de la discrecionalidad de las los funcionarios del Estado requirente. Desde
autoridades nacionales el evaluar o no su ne- este punto de vista, la vida aparece como un
cesidad a fin de eliminar un posible riesgo so- derecho subjetivo constitucional frente al Esta-
bre el derecho a la vida del extraditurus. Ahora do para que el mismo realice acciones, ya sea
bien, dada la antigedad del texto, y tomando fcticas o jurdicas, a fin de tutelar su goce y
en cuenta que, en esa fecha, la jurispruden- ejercicio.
cia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos se encontraba en un estado muy incipien- Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos
te, resulta comprensible la redaccin del texto. Humanos, en constante jurisprudencia, ha afir-
Sin embargo, ha sido precisamente la jurispru- mado que el artculo 2 del Convenio Europeo
dencia la que, confirmando la tendencia aboli- y el artculo 1 del Protocolo 13 (relativo a la
cionista del continente europeo, prcticamente abolicin de la pena de muerte), prohben la
ha eliminado cualquier posibilidad de extradi- extradicin o la deportacin de una persona
cin en caso se presente el riesgo de la aplica- hacia otro Estado en el cual se presenten dis-
cin de la pena de muerte. tintos elementos que permitan inferir un riesgo
7 Redactado en Pars el 13 de diciembre de 1957, suscrito por los gobiernos signatarios miembros del Consejo de Europa.
8 Hecho en Viena, el 28 de junio de 2006.
9 No resulta irrelevante hacer mencin al valor de los prembulos al momento de interpretar un tratado. As, la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su artculo 31.2 que para los efectos de la interpretacin de un trata-
do. el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos. De esta manera, las disposiciones de los
tratados deben ser interpretadas tomando en consideracin lo dispuesto en el Prembulo del mismo, que usualmente reco-
ge los valores y principios que han sido tomados en cuenta al momento de adoptar el tratado. Al respecto, creemos que una
obra que permita analizar el valor de los prembulos es la elaborada por Javier Tajadura. Ver, al respecto, TAJADURA TE-
JADA, Javier. La funcin poltica de los prembulos constitucionales. En: Cuestiones Constitucionales. Revista mexica-
na de Derecho Constitucional. N 5, julio-diciembre de 2001, pp. 235 a 263.
10 ROBERT, Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
p. 398.

D octrina
de ser sometido a la pena de Esta tendencia de prohibir la

muerte en otro Estado11.
Adems, el organismo euro-
[L]a eventual entrega
que pudiera efectuar algn
extradicin por parte de un Es-
tado que ha abolido la pena de
Estado, frente al riesgo la- muerte tambin se aplic en
peo ha sealado que si un Es-
tente de la aplicacin de la un caso respecto de una per-
tado, al extraditar a una perso- sona que iba a ser extraditada
na, lo hace a sabiendas que la pena de muerte, puede su-
poner una vulneracin del a China15.
misma ser puesta en una si-
tuacin de peligro tan alto que derecho fundamental a la Sin embargo, en el caso G.T
pueda perder su vida, se pue- vida. [E]l derecho a la vida vs. Australia, el Comit de De-
de considerar al acto de extra- surge como un derecho de rechos Humanos conside-
dicin como una privacin in- proteccin a cargo del Es- r que no exista violacin del
tencional de la vida, prohibida tado ... que debe ser tute- Pacto por extraditar al autor
por el artculo 2 del Convenio lado frente a intervencin hacia Malasia, toda vez que el
Europeo12. Del mismo modo,
en el caso Ismoilov y otros
de terceros ...
Comit estim que las garan-
tas brindadas por el Gobierno
c. Rusia, el Tribunal Europeo malasio excluyen en cuanto ta-
consider que no exista una posible violacin les la posibilidad del enjuiciamiento de T. por
del Convenio debido a que Kazajistn haba exportar o poseer drogas, por lo que el Comi-
abolido la pena de muerte y, en consecuen- t no tena datos que permitieran suponer a
cia, el riesgo de su eventual aplicacin se ha- las autoridades malasias la intencin de llevar
ba desvanecido13. juicio a T. El Estado parte por su lado indag
la posibilidad de la imposicin de la pena de
En el caso del Comit de Derechos Huma- muerte a T. y se le haba comunicado que en
nos se encuentran pronunciamientos de dis- casos anlogos no procede el encausamiento.
tinta ndole. Por ejemplo, ha considerado que En tales circunstancias, el Comit estim que
un Estado era responsable internacionalmen- no puede llegarse a la conclusin de que la
te por la violacin del PIDCP al haber extradi- consecuencia necesaria y previsible de la de-
tado a una persona a los Estados Unidos, pas portacin de T. sea su procesamiento y conde-
donde le aplicaron la pena de muerte. El razona a la ltima pena16.
namiento del Comit fue que Canad, el Esta-
do infractor, haba ratificado el Segundo Pro- Asimismo, en un caso que se involucr nueva-
tocolo al PIDCP, el cual estableca la abolicin mente a Australia, el Comit nuevamente de-
de la pena de muerte para todos los casos. mostr que el criterio que estableca la prohi-
Por ello, al haber propiciado con la extradicin bicin de extraditar en caso se pueda aplicar
la ejecucin de la pena capital, Canad haba la pena de muerte no era necesariamente con-
infringido sus obligaciones internacionales14. traria al PIDCP17.
11 TEDH caso Al-Aaadoon and Mufdhi c. Reino Unido. Sentencia del 2 de marzo de 2010, prr. 123; caso Kaboulov c. Ucra-
nia. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, prr. 99; caso Bader y Kanbor c. Suecia. Sentencia del 8 de noviembre de 2005,
prr. 42. Ver, en este mismo sentido, el caso Ismaili c. Alemania. Sentencia del 15 de marzo de 2001 y el caso Bahaddar c.
Holanda. Sentencia del 19 de febrero de 1998, prr. 75 a 78.
12 TEDH. Caso Kaboulov c. Ucrania. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, prr. 99.
13 TEDH. Caso Ismoilov y otros c. Rusia. Sentencia de 24 de abril de 2008, prr. 119.
14 CDH. Caso Judge v. Canada. Comunicacin N 829/1998, prr. 10.6.
15 CDH. Caso Kwok Yin Fong v. Australia. Comunicacin 1442/2005, prr. 9.4.
16 CDH. Caso G.T vs. Australia. Comunicacin, 706/1996, 8.4.
17 As, expres que: [s]i bien los Estados partes deben tener presente su obligacin de proteger el derecho a la vida de las per-
sonas sometidas a su jurisdiccin cuando ejerzan sus facultades discrecionales de deportar o no a esas personas, el Comit
no considera que el artculo 6 exija forzosamente a Australia abstenerse de deportar a una persona a un Estado que manten-
ga la pena capital. Las pruebas de que dispone el Comit muestran que los rganos judiciales y de inmigracin que se han
ocupado del caso han escuchado largas argumentaciones acerca de si la deportacin del autor al Irn lo expondra a un ver-
dadero riesgo de violacin del artculo 6. A la luz de estas circunstancias, y teniendo presentes especialmente las considera-
ciones expuestas en el prrafo 6.12 supra, el Comit considera que Australia no violara los derechos del autor en virtud del
392
Es posible apreciar que en este caso la deci- III. Las garantas diplomticas y su
sin se fundament principalmente en que el compatibilidad con las obliga-
delito por el cual se pensaba extraditar al pe- ciones estatales
ticionario no era pasible de pena de muerte, Como se pudo indicar, la extradicin ha teni-
y que incluso la sancin a imponer por el de- do un rol gravitante en la lucha contra la impu-
lito por el cual se abri proceso era inferior a nidad. De hecho, la cooperacin internacional
la que se le aplicara en Australia. Del mismo en materia penal constituye la piedra angular
modo, el Estado afirm que no existan pre- en la lucha actual contra el crimen organiza-
cedentes que se hubiese aplicado la pena de do. Sin embargo, el ejercicio del ius puniendi
muerte en casos similares, y que este no sera por parte del Estado ha significado, en deter-
la excepcin18. minadas ocasiones, un menoscabo de los de-
Esta problemtica tampoco ha sido inadvertida rechos fundamentales del extraditurus en aras
por los tribunales locales. As, el Tribunal Fede- de efectivizar la persecucin penal.
ral suizo estim, en el caso Dharmarajh, que Frente a estos casos, como se advirti, los Es-
la solicitud de extradicin del gobierno de Sri tados suelen ofrecer garantas diplomticas
Lanka no poda estimarse como procedente, a fin de acreditar que se respetarn los dere-
toda vez que la sancin a aplicarse era pre- chos fundamentales del involucrado en el con-
cisamente la pena de muerte, por lo que de- texto de la devolucin. As, el ofrecimiento de
ba entenderse que se haba modificado el garantas por el Estado requirente, en las que
Estatuto de Extradicin de 1892 con la ratifica- se manifiesta que no se efectuar alguna con-
cin por parte de Suiza del Convenio Europeo ducta que pudiera generar, a posteriori, la res-
de Derechos Humanos. Del mismo modo, la ponsabilidad internacional del Estado reque-
Hoge Raad de los Pases Bajos tuvo la oportu- rido, constituye una herramienta dispensada
nidad de examinar una posible extradicin de por el Derecho Internacional a fin de acreditar
un sargento estadounidense, en cuyo pas po- el cumplimiento de los deberes internaciona-
da ser sancionado con la pena de muerte. En les de los Estados.
efecto, en el denominado caso Short, la Hoge
Raad manifest que deba primar el derecho a Sin embargo, un cierto sector doctrinal se
la vida del sargento frente a la facultad de la ju- muestra en contra de la dependencia de la
risdiccin estadounidense de sancionarlo19. Por procedencia de la extradicin al previo otor-
su parte, el Tribunal Constitucional Federal gamiento de las garantas. As, como asevera
Alemn20 afirm, en la sentencia de la Prime- Matthias Hartwig, la cooperacin internacional
ra Sala de 30 de junio de 1964, que si bien la en cuestiones legales encontrara su fin si es
Ley Fundamental de Bonn ha abolido la pena que las controversias dependieran exclusiva-
de muerte, ello no supone que el poder pbli- mente de las garantas brindadas por parte de
co alemn se encuentre prohibido de prestar un ordenamiento determinado y si no hubiera
asistencia jurdica a otro Estado en otro proce- confianza en las garantas brindadas por otro
so penal. En ese sentido, nada indica, a crite- Estado21. Este sector doctrinal tambin estima
rio del referido tribunal, que la disposicin que que las relaciones internacionales pueden ver-
abole la pena de muerte deba tener un efecto se afectadas debido a que no existira confian-
ms all del poder sancionador o de la jurisdic- za entre las autoridades estatales en lo que
cin del Estado alemn. respecta a la entrega del extraditurus.
artculo 6 si se aplica la decisin de deportarlo al Irn. Comit de Derechos Humanos. Caso A.R.J vs. Australia. Comuni-
cacin 692/1996, prr. 6.13.
18 CDH. Caso A.R.J vs. Australia. Comunicacin 692/1996, prr. 6.12.
19 Corte Suprema de los Pases Bajos. Sentencia de 20 de marzo de 1990.
20 Tribunal Constitucional Federal Alemn. Sentencia de la Primera Sala de 30 de junio de 1964.
21 HARTWIG, Matthias. The German Federal Constitutional Court and the Extradition of Alledged Terrorists to the United
States. En: German Law Journal. Vol. 5, N 3, 2004, p. 192.

D octrina
Snchez Legido ha puesto en evidencia una medida en que las autoridades de este Estado
serie de problemticas relacionadas con el acten de mala fe y, a travs de engaos, in-
otorgamiento de garantas. En efecto, este au- duzcan al error a los jueces del Estado reque-
tor seal que se debe desterrar su uso fun- rido, la responsabilidad por los actos en con-
damentalmente porque: (i) manifestaban el tra del extraditurus recaer en las entidades
reconocimiento de un problema de posible vio- competentes del Estado interesado en iniciar
lacin de algn derecho fundamental; (ii) por- el proceso penal o, de ser el caso, hacer cum-
que son ineficaces para preservar de maltratos plir la sancin correspondiente.
al individuo involucrado; y porque (iii) suponen
En lo que respecta a que el otorgamiento de
promesas de carcter individual, lo cual supo-
garantas a favor de una persona determinada
ne dejar de lado la obligacin general en torno
suponga la denegacin de la obligacin gene-
a la prohibicin general de la tortura22.
ral de prohibicin de la tortura (iii), debe enfa-
Sin embargo, deben efectuarse una serie de tizarse que ello no supone el desconocimiento
consideraciones a fin de legitimar el uso de las de los deberes internacionales de un Estado,
garantas diplomticas en los procesos de ex- toda vez que, las ms de las veces, este ofre-
tradicin. En este sentido, cabe afirmar que el cimiento tiene por principal propsito recono-
otorgamiento de garantas puede, en efecto, cer una posible situacin de vulnerabilidad de
reconocer la existencia de alguna posible viola persona involucrada. Es ms, lejos de eva-
lacin de algn derecho fundamental (i). Sin dir una obligacin general, esta situacin la
embargo, este reconocimiento resulta ms po- refuerza al especificarla respecto de un caso
sitivo frente al hecho de mantener en la clan- concreto. Por ello, no debera descartarse el
destinidad una situacin de peligro latente so- uso de las garantas diplomticas como instru-
bre el extraditurus. Es ms, resulta beneficioso mento que permita evitar riesgos sobre posi-
en la medida en que genera, respecto del Es- bles vulneraciones a derechos fundamentales.
tado requerido, el conocimiento de una situa- En todo caso, el Comit de Derechos Huma-
cin de riesgo que se debe evaluar al momen- nos de las Naciones Unidas ha indicado que
to de determinar si procede o no a la entrega no necesariamente la negativa del Estado
del extraditurus. No debe olvidarse que este requerido de solicitar al requirente que se brin-
hecho, aparentemente inocuo, podra generar den las garantas respecto de la no ejecucin,
la responsabilidad internacional del Estado re- constituya alguna vulneracin del Pacto Inter-
querido, y precisamente por ello lo invita a ac- nacional de Derechos Civiles y Polticos23.
tuar con un mayor grado de diligencia al mo-
Un cuestionamiento adicional que ha sido
mento de evaluar si las garantas brindadas
planteado frente a la posibilidad del otorga-
permiten eliminar el riesgo sobre algn dere-
miento de garantas hace referencia a la po-
cho fundamental.
sible impunidad que pudiera generarse como
En cuanto a la supuesta ineficacia de las ga- consecuencia de la exigencia de garantas en
rantas (ii), debe tenerse en cuenta que su los procesos de extradicin. Al respecto, debe
otorgamiento no puede, evidentemente, eli- afirmarse que el derecho internacional de los
minar por completo la potencial vulneracin derechos humanos tampoco admite la idea de
de algn derecho fundamental. As, la inefi- la colaboracin con los responsables de diver-
cacia no debera ser equiparable a la certeza sos crmenes a travs de la denegacin de la
por parte del Estado requerido en cuanto a los extradicin bajo cualquier supuesto. Como tie-
actos que realice el Estado requirente. En la ne bien dicho el Comit de Derechos Humanos
22 SNCHEZ LEGIDO, Angel. Garantas diplomticas, no devolucin y prohibicin de la tortura. Trabajo que se enmarc
dentro de los Proyectos de Investigacin Cooperacin y confrontacin en el diseo de un nuevo sistema de seguridad co-
lectiva: deteccin y anlisis de las nuevas pautas de regulacin y de institucionalizacin (Proyecto SEJ 2006-03867) e In-
migracin, cooperacin judicial internacional y derechos humanos: hacia un modelo social europeo de referencia mundial
(SEJ2006-04769), pp. 30 y 31.
23 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Caso Keith Cox v. Canad. Comunicacin N 539/1993, prr. 10.3.
394
de las Naciones Unidas, [l]a extradicin es un En la sentencia, la Corte Constitucional estim

instrumento importante de cooperacin en la que, en virtud del artculo 2 de la Constitucin
administracin de justicia, que requiere que no conforme al cual se abole la pena de muer-
se otorgue asilo a quienes tratan de evadir un te representa una garanta constitucional de
juicio con las debidas garantas por los deli- carcter absoluto que afecta el ejercicio de las
tos cometidos o a quienes escapan despus facultades del gobierno republicano.
de que se ha llevado a cabo dicho juicio24. En
Se aprecia, pues, que en este caso la Corte
todo caso, no debera entenderse que el res-
Constitucional s admiti como constitucional-
peto de los derechos fundamentales del extra-
mente posible la entrega con la condicin del
diturus resulta un entorpecimiento de la accin
ofrecimiento de las referidas garantas29. Po-
de la justicia y de las relaciones bilaterales en-
demos advertir, en consecuencia, que esta-
tre los Estados. Por el contrario, debera ser su
mos frente a una materia que aun se encuen-
gua25. En efecto, la persecucin penal atenta-
tra abierta al debate.
toria de derechos fundamentales simplemente
se deslegitima si no observa estos principios,
Conclusin
los cuales no son sino la base misma del Esta-
do Constitucional de Derecho. Como observa La CIPST establece la imposibilidad de extra-
el profesor Nanda, [e]l proceso, usualmente ditar a una persona hacia algn lugar en que
incorporado en tratados bilaterales, juega un pueda peligrar su vida. No obstante, no sera
rol importante en el respeto al derecho interna- compatible con el deber estatal de luchar con-
cional (). Sin embargo, un similar inters de tra el crimen una nocin segn la cual deba
importancia existe en la proteccin de los de- prevalecer, de manera abstracta, la tutela del
rechos humanos de los procesados26. derecho a la vida del extraditurus, toda vez que
ello generara una paralizacin de la coopera-
Sin embargo, el requerimiento de las garantas
no siempre ha sido aceptado. As, en el deno- cin judicial de carcter internacional. De esta
minado caso Prieto Venezia27, la Corte Cons- manera, a fin de promover que ambos bienes
titucional de Italia tuvo la oportunidad de exa- de relevancia constitucional sean eficazmente
minar, en el marco de un control incidental de tutelados, los Estados han recurrido constan-
constitucionalidad de las leyes28, la constitu- temente a las garantas diplomticas a fin de
cionalidad del artculo 698, segundo prrafo, acreditar que no se efectuar ningn acto que
del Cdigo de Procedimientos Penales y de la afecte los derechos fundamentales de la per-
ley que implementaba el Tratado de Extradi- sona involucrada. Si bien se trata de una ten-
cin celebrado entre la Repblica de Italia y dencia que no ha sido aceptada por unanimi-
los Estados Unidos de Amrica. Se discuta dad, lo cierto es que se trata de una postura
en esa controversia si era viable jurdicamen- que intenta conciliar, por un lado, la legtima
te la extradicin de Pietro Venezia por la co- facultad estatal de ejercer el ius puniendi, fren-
misin del delito de homicidio en primer grado, te a la correcta tutela del derecho a la vida del
el cual era sancionado con la sancin capital. extraditurus, por el otro.
24 CDH. Caso Keith Cox v. Canad. Comunicacin N 539/1993, prr. 10.3.

25 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. Caso Nardelli, Pietro Antonio s/extradicin - Fallos 319:2557, fun-
damento 18.
26 Cfr. NANDA, Ved. Bases for Refusing International Extradition Requests - Capital Punishment and Torture. En: Fordham
International Law Journal. Vol. 23, N 5, 1999, p. 1369.
27 CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA. Sentencia 223/1996. Decisin del 25 de junio de 1996.
28 Sobre el incidente de constitucionalidad, ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. Realismo y concrecin del control de constitu-
cionalidad de las leyes en Italia. Traduccin de Csar Astudillo y Miguel Carbonell. En: Estudios Constitucionales. Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Ao/Vol 6, N 1, 2008. Del mismo modo: PIZZORUSSO, Alessandro. La justicia
constitucional en Italia. En: Teora y Realidad Constitucional. N 4, segundo semestre, 1999.
29 CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA. Sentencia 54/1979. Decisin del 15 de junio de 1979.

pRcTIcA cONSTITUcIONAl
Informe prctico
GAC E TA
constitucional
prcticA constitucionAl
INFORME JURISpRUdENcIAl
tc evita pronunciarse sobre la

criminalizacin de los activistas de
derechos humanos en caso de
detencin arbitraria de trabajadores
de la vicara de sicuani
Juan carlos ruiZ MolledA*
El autor analiza crticamente una reciente sentencia del Tribunal Constitu-

cional (RTC Exp. N 03380-2012-HC/TC), en la que declar infundada una
demanda de hbeas corpus presentada a favor de los trabajadores de la Vi-
resuMen
cara de Sicuani, apresados con ocasin del conflicto social ocurrido en Es-
pinar, producido en torno a las actividades de la minera Xtrata Tintaya. Ex-
plica que el Colegiado Constitucional no debi pronunciarse sin ms por la
sustraccin de la materia, sino que debi emitir una sentencia que prevenga
futuras afectaciones que criminalicen la legtima protesta, correspondiendo
resolver el hbeas corpus a favor de los demandantes.
El 19 de diciembre fuimos notificados por Constitucin, queremos formular los siguien-

el Tribunal Constitucional (TC) de la resolu- tes cuestionamientos.
cin recada en el proceso de hbeas cor-
pus interpuesto por la Asociacin por la Dig- i. los Antecedentes del cAso
nidad Humana, el Instituto de Defensa Legal El 5 de junio del ao 2012, Reynaldo Ochoa
y la Vicara de Sicuani, contra la detencin Muoz, titular del Cuarto Juzgado de Investi-
arbitraria e ilegal de los trabajadores de la gacin Preparatoria, emiti en este proceso la
Vicara de Sicuani, Jaime Borda Pari, Ro- sentencia N 00803-2012-01001-JR-PE-04. En
mualdo Tefilo Titto Pinto y Sergio Huama- ella reconoci que la detencin arbitraria ()
ni Hilario (RTC Exp. N 03380-2012-HC/ se presenta como un dato objetivo, acredita-
TC). Dichas detenciones ocurrieron el da do e incuestionable, vinculado de una u otra
28 de mayo pasado en Espinar, en el conforma, a una actuacin u omisin, sobre todo,
texto de las protestas de la poblacin de Es- de un poder pblico; en este caso, de un r-
pinar contra la minera Xtrata Tintaya. En el gano del Ministerio Pblico (Fiscala Provincial
marco del derecho a la crtica de las senten- Penal de la Provincia de Espinar) con dominio
cias, reconocido en el artculo 139.20 de la del hecho que produjo la quiebra del derecho;
* Abogado del Instituto de Defensa Legal

P rctica constitucional
aunado a ello, la actuacin del efectivo poli- la homonimia en los nombres de los sujetos
cial emplazado, quien estuvo a cargo de la de- y se declara fundado el hbeas corpus, a pe-
tencin e intervencin policial, no notific in- sar de que la agresin a la libertad personal
mediatamente las rdenes de detencin a los haba cesado. En dicha sentencia el TC apli-
beneficiarios, sino 7, 8 y 9 horas despus de ca el hbeas corpus innovativo y argumenta
haberse producido la detencin de los bene- de la siguiente manera: () a pesar de ha-
ficiarios (f. j. 8). As, el juez aplica el hbeas ber cesado la privacin de la libertad obje-
corpus innovativo, pues a pesar de haber ce- to de reclamacin constitucional, al haberse
sado al momento de resolver, declara fundada declarado fundada la solicitud de homonimia y
la resolucin con la finalidad de evitar este tipo dispuesta la libertad del demandante median-
de prcticas en el futuro. te resolucin judicial sin nmero de fecha 31
de enero de 2005, dictada por la Sala Penal
Ante la apelacin formulada por la Polica y
de Turno de la Corte Superior de Justicia de
el Ministerio Pblico, en segunda instancia, la
la Libertad, este Colegiado, considerando la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
magnitud del agravio cometido en perjuicio del
Superior de Justicia de Cusco, revoc la sen-
beneficiario, debe estimar la presente deman-
tencia recurrida y la declar improcedente. Ar-
da en aplicacin del artculo 1 del Cdigo Pro-
gument que los agraviados se encontraban
cesal Constitucional, debiendo los efectivos
gozando de su libertad ambulatoria al momen-
policiales de la Seccin de Requisitorias del
to de la sentencia, por lo que resulta innece-
Complejo Fronterizo de la Polica Nacional del
sario pronunciarse sobre el fondo del asunto
Per de Zarumilla abstenerse de cometer ac-
controvertido; al haber operado la sustraccin
tos similares al que motiv la presente deman-
de la materia justiciable. (f. j. 5). Ante esta re-
da, bajo el apercibimiento de aplicrseles las
solucin, los demandantes interpusimos el re-
medidas coercitivas previstas en el artculo 22
curso de agravio constitucional contra la reso-
del Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp.
lucin de la sala de Cusco por desconocer y
N 5470-2005-HC/TC).
no aplicar el hbeas corpus innovativo que era
lo fundamental en el petitorio. III. Qu le solicitamos los deman-
dantes al TC?
II. En qu consiste el hbeas
corpus innovativo y qu solici- En atencin a la propia jurisprudencia del TC,
tamos al TC? los demandantes pedimos al Colegiado, en
los diferentes escritos presentados, que adop-
En la STC Exp. N 2663-2004-HC/TC se pre-
te una serie de medidas para evitar que este
cis que existen diversos tipos de hbeas cor-
tipo de de detenciones no vuelvan a ocurrir, en
pus, destacando uno que es pertinente para
aplicacin del hbeas corpus innovativo. Con
el presente caso: el hbeas corpus innovati-
ello, una vez que los trabajadores de la Vica-
vo. En base a esta sentencia, nuestro Tribu-
ra fueron liberados, el hbeas corpus repara-
nal ha sealado que este tipo de hbeas cor-
dor idneo para casos de detenciones arbi-
pus procede cuando, pese a haber cesado la
trarias se convirti por pedido expreso de los
amenaza o la violacin de la libertad personal,
demandantes en un proceso de hbeas cor-
se solicita la intervencin jurisdiccional con el
pus innovativo. En tal sentido, solicitamos al
objeto de que tales situaciones no se repitan
TC, en concreto, declarar fundada la deman-
en el futuro, en el particular caso del accionan-
da de hbeas corpus, y reconocer que los de-
te. (f. j. 6)
mandantes de este proceso fueron detenidos
De otro lado, existen antecedentes sobre la ilegal y arbitrariamente por parte de la Polica
aplicacin de este tipo de hbeas corpus en Nacional del Per en la provincia de Espinar,
la jurisprudencia de este Tribunal. En la STC departamento del Cusco; cuando no estaba vi-
Exp. N 5470-2005-HC/TC, por ejemplo, el gente el Estado de Emergencia en la provin-
TC desarrolla el caso de una detencin arbi- cia de Espinar-Cusco, no haba orden judi-
traria debido a la confusin de la Polica por cial, tampoco situacin de flagrancia, y que la
400
TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas ...
detencin fue realizada recurriendo a violencia demanda sustentando la misma en que con-
en forma desproporcionada e ilegtima. forme se acredita con el acta de verificacin de
hbeas corpus levantada los favorecidos que-
Tambin le solicitamos que ante la existencia
daron en libertad; es decir ya no se encuen-
de causa probable de la comisin de un deli-
tran detenidos, lo que es corroborado por el
to, se disponga la remisin de los actuados al
recurrente en el recurso de agravio constitu-
Fiscal Provincial Penal que corresponda, para
cional por lo que al haber cesado la pretendi-
que se investigue los hechos y sancione a los
da agresin en momento posterior a la inter-
responsables. Asimismo, que el TC solicite de
posicin de la presente demanda, carece de
manera especial al Fiscal Provincial una pro-
objeto emitir pronunciamiento (f. j. 4).
funda investigacin del sembrado de casqui-
llos de armas en la camioneta de la Vicara de Lo que hace el TC no solo es desconocer el
Sicuani por parte de los efectivos de la Polica, hbeas corpus innovativo, que este en su mo-
en perjuicio de los trabajadores de la Vicara. mento desarroll conforme a la doctrina vigen-
Hechos como estos no deben repetirse en un te, sino que evita pronunciarse sobre un tema
Estado Constitucional, y sus autores, deben que fuera el requerimiento central en el petito-
ser sancionados severamente, pues dicen mal rio de la controversia. En efecto, los deman-
de la Polica Nacional y de la forma como pre- dantes, una vez que quedaron en libertad los
suntamente se combate la delincuencia. trabajadores de la Vicara, solicitamos la apli-
De igual manera, le pedimos al Colegiado cacin del hbeas corpus innovativo. Mal po-
que exhorte firmemente a la Polica Nacional dramos haber exigido la aplicacin del hbeas
del Per y al Ministerio Pblico, para que no corpus reparador ante el TC, pues estos ya es-
vuelvan a detener ilegal y arbitrariamente a taban en libertad. Esta actitud del TC viola el
ciudadanos de la forma como lo hicieron con principio de congruencia, que precisamente
los demandantes, sealando que, de hacerlo, exige la congruencia entre demanda y senten-
impondrn multas acumulativas y destitucin cia (Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 2).
del cargo, en ejercicio del artculo 22 del C- Estamos ante uno de los supuestos de falta
digo Procesal Constitucional. En esa misma de motivacin, de conformidad con las pro-
lnea, que exhorte al Poder Ejecutivo a que pias reglas desarrolladas por el TC; que en la
tenga ms cuidado a la hora de salir en los STC Exp. N 00728-2008-HC/TC (f. j. 7.e) de-
medios de comunicacin, sealando que la nomin La motivacin sustancialmente incon-
detencin de determinados lderes es legal, gruente. Segn este Colegiado: El derecho a
tal como se lo hizo en el presente caso. Ello la debida motivacin de las resoluciones obli-
no solo interfiere con la labor del sistema de ga a los rganos judiciales a resolver las pre-
justicia, sino estigmatiza a las personas de- tensiones de las partes de manera congruen-
tenidas ilegal y arbitrariamente, y finalmente, te con los trminos en que vengan planteadas,
socaba la autoridad del Gobierno; y, por lti- sin cometer, por lo tanto, desviaciones que su-
mo, que exhorte al Estado mayor seriedad al pongan modificacin o alteracin del debate
momento de expedir los decretos supremos procesal (incongruencia activa). Aade el TC
que establecen los Estados de Emergencia que: El incumplimiento total de dicha obliga-
y a evitar su manipulacin, pues ello no solo cin, es decir, el dejar incontestadas las pre-
afecta la seguridad jurdica, sino que crea las tensiones, o el desviar la decisin del mar-
condiciones para el abuso y las detenciones co del debate judicial generando indefensin,
ilegales y arbitrarias. constituye vulneracin del derecho a la tutela
judicial y tambin del derecho a la motivacin
Iv. Qu dijo el TC en su reciente sen- de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es
tencia? que, partiendo de una concepcin democrati-
El TC en su resolucin de fecha 10 de octu- zadora del proceso como la que se expresa en
bre y recin notificada dos meses despus nuestro texto fundamental (artculo 139, inci-
aproximadamente, declara improcedente la sos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional

p rcticA coNstitucioNAl
que los justiciables obtengan de los rganos por expreso pedido de los demandantes, tan
judiciales una respuesta razonada, motivada igual como procedimos en el hbeas corpus a
y congruente de las pretensiones efectuadas; favor de los trabajadores de la Vicara.
pues, precisamente, el principio de congruen-
cia procesal exige que el juez, al momento de vi. por Qu es iMportAnte este
pronunciarse sobre una causa determinada, cAso?
no omita, altere o se exceda en las peticiones La razn de ser del TC es la proteccin de los
ante l formuladas. derechos fundamentales cuando el Estado o
los particulares los violentan, con la particu-
v. lA pArAdoJA: lA corte superior
laridad de que sus sentencias no solo tienen
de JusticiA de cAJAMArcA prote-
efectos entre las partes, sino que establecen
Ge y AplicA Hc innovAtivo A diFe-
renciA del tc reglas vinculantes para todos los casos simila-
res. En tal virtud, el TC tena la histrica opor-
En efecto, la Sala Penal de Apelaciones de la tunidad de pronunciarse y poner freno a un
Corte Superior de Justicia de Cajamarca ex- problema que dej de ser aislado y comienza
pidi una importante sentencia, en el proce- a convertirse en sistemtico. Nos referimos a
so de hbeas corpus presentado por Mirtha la detencin arbitraria e ilegal de activistas de
Vsquez (Grufides) y Roco Silva (Coordina- derechos humanos que defienden derechos
dora Nacional de Derechos Humanos) contra de los pueblos indgenas y de ambientalistas,
la detencin arbitraria y desproporcionada de
en el marco de los conflictos entre las empre-
Marco Arana por efectivos policiales en Caja-
sas extractivas, el Gobierno y las poblaciones
marca. El mencionado tribunal no solo confir-
afectadas. Si bien este caso est referido a los
m la sentencia de primera instancia que de-
trabajadores de la Vicara, el patrn de com-
clar fundada la demanda, sino que declar
portamiento de la Polica y del Ministerio Pbli-
que la detencin de Marco Arana fue ilegal y
co es similar al ocurrido contra Marco Arana en
arbitraria. Asimismo, instruy a la Polica y al
Ministerio Pblico para que no vuelva a incu- Cajamarca y posteriormente contra un perio-
rrir en los mismos hechos y, de igual manera, dista de apellido Chvez, tambin en Cajamar-
corri traslado al fiscal para que investigue la ca, en momentos en que informaba sobre las
posible comisin de ilcitos penales, bajo aper- protestas en Celendn. Es decir, estamos ante
cibimiento de aplicar el artculo 22 del Cdigo detenciones ilegales, sin orden judicial, sin fla-
Procesal Constitucional, que establece mul- grancia, manipulando las fechas de la entra-
tas y destitucin del funcionario pblico que in- da en vigencia del Estado de Emergencia, y
cumple una sentencia constitucional. En otras tambin ante detenciones arbitrarias, toda vez
palabras, aplica el hbeas corpus innovati- que estas se realizaron utilizando violencia en
vo, haciendo expresa referencia a este en el forma desproporcionada, y utilizando mtodos
f. j. 3, reconociendo que una vez que Marco como el sembrado de pruebas a los trabajado-
Arana fue liberado, el hbeas corpus reparador res de la Vicara, que francamente, pensamos
se convirti en un hbeas corpus innovativo, estaban desaparecidos.
402
prcticA constitucionAl
AcTUAlIdAd
INFORME
cONSTITUcIONAl
AcTUAlIdAd
el retiro de colombia del

pacto de Bogot
consideraciones en torno a la denuncia
de los tratados
luis enrique GAMero urMenetA*
En este informe, el autor evala uno de los temas internacionales de coyun-

tura que suscit la mirada de los pases latinoamericanos: la denuncia de Co-
lombia del Pacto de Bogot, luego de enterarse del fallo adverso que emiti
la Corte Internacional de Justicia en la controversia limtrofe que mantena
resuMen
con Nicaragua. Al respecto, el autor explica pormenorizadamente la denun-
cia de un tratado, as como sus efectos jurdicos y temporales, advirtiendo
que existen tratados cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincular-
se de manera unilateral mediante la denuncia (tratados de paz y de delimi-
tacin territorial o martima), entre los que no se encuentran necesariamente
los de derechos humanos (Convencin para la Sancin y Prevencin del Ge-
nocidio y Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
La decisin del Estado colombiano de denun- i. el pActo de BoGot

ciar el Pacto de Bogot como reaccin al fa-
En el marco de la Novena Conferencia In-
llo adverso a sus intereses que emiti la Cor-
ternacional Americana1 realizada en Bogot
te Internacional de Justicia el 19 de noviembre
el 30 de abril de 1948 se suscribi el Trata-
de 2012, en la controversia territorial y marti-
do Americano de Soluciones Pacficas, ms
ma planteada contra ese pas por Nicaragua,
conocido como Pacto de Bogot2. Este fue
es un buen punto de partida para explicar al-
un hecho muy significativo, ya que cristaliz
gunas consideraciones que giran en torno a la
la aspiracin que los pueblos americanos te-
denuncia de los tratados.
nan, desde por lo menos una dcada antes,
Conviene, en primer trmino, referir de mane- de sistematizar en un nico tratado las normas
ra concreta la importancia que tiene este ins- jurdicas dirigidas a evitar los conflictos arma-
trumento en el Derecho Internacional ame- dos, que se encontraban diseminadas en va-
ricano. rios instrumentos internacionales3.
* Abogado. Especialista en Derecho Internacional, Derecho de los Tratados y Derecho Constitucional de los Tratados.
1 La IX Conferencia Internacional Americana fue, sin dudas, la ms importante, puesto que en ella se firm la Carta de la Or-
ganizacin de los Estados Americanos con la que se cre la OEA (que sustituy a la Unin Panamericana) y se aprob la
Declaracin Americana de Derechos Humanos.
2 El propio artculo LX del Tratado Americano de Soluciones Pacficas expresamente lo rebautiza como Pacto de Bogot.
3 Los tratados que dejaron de surtir efectos cuando entr en vigor el Pacto de Bogot, conforme al artculo LVIII fueron: el
Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos del 3 de mayo de 1923; la Convencin General

A partir de dicho enfoque, el Pacto de Bogo- Se trata del compromiso establecido en el ar-
t se concibi como el instrumento que regu- tculo L, que resalta el carcter vinculante de
la los medios pacficos que las altas partes los fallos de la Corte Internacional de Justicia o
contratantes4 tienen a su disposicin y que de los laudos arbitrales, estableciendo los pa-
deben seguir para solucionar las diferencias sos que deben seguirse ante una eventual ne-
que pudieran surgir entre ellas los buenos gativa de cumplimiento6. De ser ese el caso,
oficios, la mediacin, la conciliacin, el pro- el Estado o los Estados interesados debern
cedimiento judicial y el arbitraje, buscando
promover una Reunin de Consulta de Minis-
proscribir en el continente americano la ame-
tros de Relaciones Exteriores como paso pre-
naza, el uso de la fuerza o cualquier otro me-
vio antes de acudir al Consejo de Seguridad
dio de coaccin.
de las Naciones Unidas.
En la actualidad Bolivia, Brasil, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Ecuador, Hait, Honduras, Lo descrito denota con claridad la significancia
Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, del Pacto de Bogot en el mbito interamerica-
Repblica Dominicana y Uruguay son partes no, pudiendo advertirse desde ya el efecto ju-
del Pacto de Bogot. rdico ms notorio que tiene el alejamiento de
Colombia de dicho instrumento: la revocacin
Son dos los aspectos medulares necesarios
del reconocimiento a la jurisdiccin obligatoria
para dimensionar adecuadamente las implican-
de la Corte Internacional de Justicia.
cias de la denuncia presentada por Colombia.
Precisamente, ello fue lo que dej entrever
El primero, es el reconocimiento obligatorio de
la jurisdiccin de la Corte Internacional de Jus- el Presidente colombiano cuando manifest:
ticia para dilucidar las controversias de orden Nunca ms, nunca ms nos debe volver a su-
jurdico5 que pudieran surgir entre las partes, ceder lo que ocurri con el fallo del 19 de no-
contenido en el artculo XXXI. El mencionado viembre, justificando la restriccin del alcance
reconocimiento tiene carcter ipso facto, no de la jurisdiccin de la Corte Internacional de
siendo necesario que se suscriba un convenio Justicia al Estado colombiano7.
especfico que otorgue la jurisdiccin ad hoc a
Lo sealado ilustra, de alguna manera, las
dicho tribunal, pues ella encuentra su funda-
circunstancias y consecuencias que rodean
mento en el Pacto de Bogot.
la decisin del Gobierno colombiano de de-
El segundo aspecto, es el efecto natural del nunciar el Pacto de Bogot, empero, surgen
reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria. tambin nuevas preguntas: Desde cundo
de Conciliacin Interamericana del 5 de enero de 1929; el Tratado General de Arbitraje Interamericano y Protocolo Adi-
cional de Arbitraje Progresivo del 5 de enero de 1929; el Protocolo Adicional a la Convencin General de Conciliacin In-
teramericana del 26 de diciembre de 1933; el Tratado Antiblico de No Agresin y de Conciliacin del 10 de octubre de
1933; la Convencin para Coordinar, Ampliar y Asegurar el Cumplimiento de los Tratados Existentes entre los Estados
Americanos del 23 de diciembre de 1936; el Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y Mediacin del 23 de diciembre
de 1936; y, el Tratado Relativo a la Prevencin de Controversias del 23 de diciembre de 1936.
4 Altas partes contratantes fue la designacin que se opt en el Pacto de Bogot para designar a los Estados americanos que
lo hayan ratificado o se hayan adherido a l. Actualmente, dicha designacin ha cado en desuso.
5 Explcitamente, el artculo XXXI del Pacto de Bogot refiere los supuestos jurdicos para acudir a la Corte Internacional de
Justicia establecidos en el numeral 2 del artculo 36 de su Estatuto: (a) la interpretacin de un tratado; (b) cualquier cuestin
de Derecho internacional; (c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obligacin
internacional; y, (d) la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin
internacional.
6 Pacto de Bogot, artculo L: Si una de las altas partes contratantes dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fa-
llo de la Corte Internacional de Justicia o un laudo arbitral, la otra u otras partes interesadas, antes de recurrir al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, promover una Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores a fin de que
acuerde las medidas que convenga tomar para que se ejecute la decisin judicial o arbitral.
7 Discurso del Presidente Juan Manuel Santos del 28 de noviembre de 2012, en: <http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2012/
Noviembre/Paginas/20121128_04.aspx>.
404
El retiro de Colombia del Pacto de Bogot
se confirma el retiro de Colombia del Pac- decisin soberana y unilateral de los Estados
to de Bogot? La denuncia del Pacto afec- que son parte de un tratado en vigor que en-
ta el cumplimiento de la sentencia emitida por cuentra su fundamento en el Derecho Interna-
la Corte Internacional de Justicia el 19 de no- cional. Estos rasgos tambin lo son, en con-
viembre? La denuncia afecta algn proceso secuencia, de la decisin de la Repblica de
pendiente de Colombia ante la Corte Interna- Colombia de alejarse del Pacto que lleva el
cional de Justicia? La denuncia impide que nombre de su capital.
Colombia acuda a la Corte Internacional de
Justicia nuevamente? 1. Clusula de denuncia del tratado
Para absolver estas interrogantes es necesa- No es determinante que los tratados conten-
rio conocer un poco ms acerca de la denun- gan una clusula de denuncia para que esta
cia de los tratados. figura pueda operar, siendo factible que ello
ocurra cuando los tratados guarden silencio
II. LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS sobre esto. El artculo 56 de la Convencin de
Viena de 1969 aborda el supuesto de ausencia
La denuncia es una figura jurdica prevista por
el Derecho Internacional que faculta a cual- de disposiciones sobre la denuncia en los tra-
quiera de sus partes a desvincularse de un tratados, sealando que, en ese caso, podr ser
tado en vigor. objeto de denuncia solo si consta que fue in-
tencin de las partes admitir dicha posibilidad
Para entender mejor esta figura, debe consi- o ella se infiera de la naturaleza del tratado.
derarse uno de los principios sobre los cuales
se articula el Derecho Internacional de los tra- Con relacin a esto ltimo, debe indicarse que
tados: el libre consentimiento. Dicho principio existen tratados cuya naturaleza no habilita a
consagra el Derecho de los Estados, en su ca- los Estados a desvincularse de manera unila-
lidad de soberanos e independientes, a decidir, teral mediante la denuncia. Este es el caso,
libremente y sin presin externa alguna, el vin- por ejemplo, de los tratados de paz y los trata-
cularse a tratados. Consecuentemente, la deci- dos de delimitacin territorial o martima. Las
sin de vincularse a un tratado es una decisin razones por las que no puede admitirse la de-
inherente a la soberana nacional. nuncia en estos instrumentos se explican por
s mismas.
Es en esa perspectiva, pero en sentido opues-
to, que debe ser entendida la denuncia de Contrario a lo que pueda pensarse, los trata-
los tratados, ya que, en virtud de este princi- dos sobre derechos humanos no necesaria-
pio, los Estados quedan habilitados a adop- mente recaen dentro de esta ltima categora,
tar la decisin unilateral y soberana de des- pues algunos de ellos contemplan explcita-
vincularse de un tratado plenamente vigente mente la denuncia, como la Convencin para
para ellos. Esta posibilidad de ninguna mane- la Sancin y Prevencin del Genocidio de
ra afecta la seguridad jurdica de los compro- 1948 y la Convencin Americana sobre Dere-
misos asumidos, que se nutre de los principios chos Humanos de 1969, conocida como Pac-
de buena fe y pacta sunt servanda, pues se to de San Jos, entre otros.
trata de una figura vlida y reconocida en la
Vale la pena mencionar respecto al Pacto de
Convencin de Viena sobre el Derecho de los
San Jos, que el 10 de setiembre de 2012 el
Tratados de 19698.
Estado venezolano comunic a la Secretara
De lo dicho hasta el momento, se evidencian General de la Organizacin de Estados Ame-
los primeros rasgos de la denuncia: es una ricanos (OEA) su decisin de denunciarlo9, lo
8 La denuncia estuvo contemplada originalmente en la ya superada Convencin sobre Tratados firmada en La Habana el 20
de febrero de 1928 (artculo 17). En la actualidad, tanto la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
como la de 1986 lo prevn.
9 La nota puede ser consultada en: <http://www.oas.org/dil/esp/Nota_Republica_Bolivariana_de_Venezuela_al_SG_OEA.PDF>.

cual es jurdicamente viable. De esta mane- seala que solo despus de los cinco (5) aos
ra, Venezuela se suma a Trinidad y Tobago, de su entrada en vigencia, los Estados podrn
que en 1978 decidi desvincularse del Pacto denunciarlo11. Dado que la mencionada Con-
de San Jos. No obstante, debe tenerse prevencin entr en vigor el 18 de julio de 1978,
sente que las obligaciones contenidas en los fue recin a partir del 18 de julio de 1983 que
tratados sobre derechos humanos no se en- los Estados parte quedaron facultados para
cuentran solo reconocidas en la fuente jur- denunciarla.
dica convencional, sino que muchas de ellas
En lo que al plazo de materializacin de la de-
se constituyen tambin en principios genera-
les y normas ius cogens, cuyo cumplimiento nuncia se refiere, el propio numeral precisa
no puede ser soslayado. que este es de un (1) ao. Sin embargo, debe
indicarse que la denuncia del Pacto de San
2. Condicin temporal de la denuncia Jos no desliga in toto al denunciante en lo
que concierne a la proteccin de los derechos
Cuando el tratado contiene una clusula que humanos12. Es, de esta manera, que la denun-
habilita la denuncia, las partes debern obser- cia formulada por Venezuela se concretar re-
var el procedimiento y las condiciones all esti- cin el 10 de setiembre de 2013.
puladas. Lo usual es que el Estado interesado
notifique por la va diplomtica a su contrapar- Por el contrario, cuando los tratados no alber-
te en el caso de tratados bilaterales o al de- guen la clusula de denuncia o cuando s lo
positario en el caso de los tratados multila- hagan pero no se fije plazo alguno, el nume-
terales su decisin de denunciar el tratado, ral 2 del artculo 56 de la Convencin de Viena
debiendo cumplirse la condicin temporal es- de 1969 seala un plazo de doce (12) meses,
tablecida para que ella se haga efectiva. Dicho cumplido el cual se har efectiva la desvincu-
sea de paso, nada impide que el Estado que lacin13. Se trata de una regla residual aplica-
formul una denuncia, revoque su decisin an- ble en tanto y en cuanto el tratado no prevea
tes que se cumpla el plazo establecido. solucin alguna.
El plazo puede variar en cada caso, depen- El plazo entre la comunicacin de la decisin
diendo de lo que establezca el propio tratado. de denunciar un tratado y la fecha en que esta
Para graficar este punto, podemos mencionar cobre efectividad sirve para que la desvincula-
justamente el caso del Pacto de Bogot, cuyo cin del Estado denunciante no ocurra de un
artculo LVI contempla el plazo de un (1) ao10, momento a otro, otorgando un tiempo pruden-
cial a la otra u otras partes del tratado para
que comenz a contarse para Colombia el 27
que puedan adoptar las medidas que corres-
de noviembre de 2012. Una vez cumplido di-
pondan con miras a la cesacin de los efectos
cho plazo, el Estado colombiano quedar for-
respecto de dicho Estado. Con este plazo se
malmente desvinculado del Pacto de Bogot.
busca cautelar la seguridad jurdica de la rela-
Por su parte, el Pacto de San Jos establece cin convencional vlidamente establecida y,
en el numeral 1 del artculo 78 una condicin de ser el caso, la de las relaciones entre priva-
temporal adicional de carcter genrico, pues dos establecidas a partir de ella.
10 Artculo LVI: El presente tratado regir indefinidamente, pero podr ser denunciado mediante aviso anticipado de un ao,
transcurrido el cual cesar en sus efectos para el denunciante, quedando subsistente para los dems signatarios. La denuncia
ser dirigida a la Unin Panamericana, que la transmitir a las otras partes contratantes.
11 Pacto de San Jos, artculo 78: 1. Los Estados partes podrn denunciar esta Convencin despus de la expiracin de un pla-
zo de cinco aos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un ao, notificando al Se-
cretario General de la Organizacin, quien debe informar a las otras partes ().
12 Pacto de San Jos, artculo 78: () 2. Dicha denuncia no tendr por efecto desligar al Estado parte interesado de las obli-
gaciones contenidas en esta Convencin en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violacin de esas
obligaciones, haya sido cumplido por l anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto.
13 Convencin de Viena de 1969, artculo 56: () 2. Una parte deber notificar con doce meses, por lo menos, de antelacin
su intencin de denunciar un tratado o de retirarse de l conforme al prrafo 1.
406
Por ejemplo, el Acuerdo de Integracin Su- de la OEA15, invocando nicamente el artculo

bregional Andino de 1969, conocido como el LVI del instrumento, que permite a sus partes
Acuerdo de Cartagena, que es el tratado fun- denunciarlo. Otro fue el cantar a nivel interno
dacional de la Comunidad Andina, plantea en en Colombia, pues tanto el Presidente como la
la clusula de denuncia prevista en el artculo Ministra de Relaciones Exteriores explicaron a
135, una desvinculacin en dos momentos. El la poblacin los pormenores del porqu de la
primero se da ipso facto con la comunicacin decisin adoptada por el Gobierno16.
de la decisin de denunciar el acuerdo, res-
El alejamiento de Venezuela del Pacto de San
pecto a los derechos y obligaciones que de-
Jos fue distinto por la forma en la que el Go-
riven de la condicin de miembro de la Co-
bierno comunic oficialmente al Secretario
munidad Andina, mantenindose vigentes las
General de la OEA la denuncia, pues la Nota
ventajas otorgadas y recibidas en el marco del
N 000125 del Canciller venezolano, mediante
programa de liberacin arancelaria por un pe-
la cual efectu dicha comunicacin, tuvo una
riodo adicional de cinco (5) aos. El segundo
extensin de 10 pginas, en la que justific la
momento se verifica al cumplirse el periodo
determinacin de su Gobierno. Pero eso no
antes mencionado, quedando el pas miembro
fue todo, porque la citada nota estuvo acom-
denunciante totalmente desligado del Acuerdo
paada de un anexo titulado Fundamentacin
de Cartagena14.
que sustenta la denuncia de la Repblica Boli-
Dicho procedimiento fue el que sigui el Esta- variana de Venezuela de la Convencin Ame-
do venezolano cuando comunic su decisin ricana sobre Derechos Humanos presentada
de denunciar el Acuerdo de Cartagena el 22 de a la Secretara General de la OEA, de 23
abril de 2006, quedando subsistentes las venta- pginas.
jas otorgadas y recibidas vinculadas con el pro-
grama de liberacin arancelaria hasta el 22 de 4. Efectos de la denuncia en el plano
abril de 2011, momento en el que ces definiti- temporal
vamente todo vnculo con la Comunidad Andina. La denuncia de los tratados no tiene efectos
retroactivos (ex nunc). Esto quiere decir que
3. No necesidad de justificar la denuncia todos los actos o acciones realizadas por la
En tanto que la denuncia es un acto soberano, parte denunciante antes de comunicar la de-
no es exigible en el plano internacional que el cisin de denunciar el tratado o incluso antes
Estado denunciante exponga los motivos que que se cumpla la condicin establecida para
lo llevaron a tomar esa determinacin. que se confirme la denuncia ya comunicada,
estn gobernados por los principios pacta sunt
Si bien las motivaciones de la determinacin
servanda y buena fe, y no pueden ser inobser-
colombiana de alejarse del Pacto de Bogot
vados o rechazados.
estuvieron a todas luces vinculadas con el fa-
llo de la Corte Internacional de Justicia en la Atendiendo a la naturaleza particular del Pac-
controversia territorial y martima planteada to de Bogot, el artculo LVI estableci que la
por Nicaragua, ellas no fueron referidas en la denuncia no tiene efecto alguno sobre los pro-
Nota GACIJ N 79357 con la que el Gobierno cedimientos de solucin pacfica de controver-
colombiano comunic su decisin de denun- sias iniciados antes de la comunicacin del
ciar el Pacto de Bogot al Secretario General aviso de denuncia.
14 Acuerdo de Cartagena, artculo 135: El pas miembro que desee denunciar este Acuerdo deber comunicarlo a la Comisin.
Desde ese momento cesarn para l los derechos y obligaciones derivados de su condicin de Miembro, con excepcin de
las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberacin de la Subregin, las cuales permanecern
en vigencia por un plazo de cinco aos a partir de la denuncia ().
15 La nota puede ser consultada en: <http://www.oas.org/dil/esp/Notificacion_Colombia_Pacto_Bogota_11-27-12.pdf>.
16 Ver supra, nota 7. Discurso de la canciller Mara ngela Holgun del 28 de noviembre de 2012, en: <http://www.cancilleria.
gov.co/news/news/node/4303>.

5. Efectos de la denuncia sobre el tratado instrumento para su entrada en vigor no deter-

mina la terminacin del tratado, salvo que este
Conocemos que el efecto principal de la de-
disponga otra cosa.
nuncia es la cesacin de los efectos del tra-
tado con relacin al Estado que invoca esta Por ejemplo, el artculo 135 del Acuerdo de
facultad, pero es necesario conocer las impli- Cartagena exiga para su entrada en vigen-
cancias que la materializacin de dicha des- cia la ratificacin de todos los pases que lo
vinculacin tiene respecto al tratado. Este pun- suscribieron17, que eran cinco: Bolivia, Chile,
to reviste particular importancia, pues en esa Colombia, Ecuador y el Per. Venezuela se
perspectiva no ser lo mismo denunciar un tra- adhiri en 1973. En 1976, Chile denunci el
tado bilateral que otro multilateral. tratado y se retir. Lo mismo hizo Venezuela
en el 2006.
Como puede inferirse, la denuncia de un trata-
do bilateral tiene como efecto sustantivo la ter- En la actualidad, la Comunidad Andina tiene
minacin del tratado, pues este no podr sub- solo cuatro pases miembros, nmero inferior
sistir con una sola parte. Por el contrario, la al requerido por el artculo 135 del Acuerdo de
denuncia planteada por una parte a un tratado Cartagena, pero este hecho no ha determina-
multilateral no determina necesariamente su do que el tratado deje de tener vigencia.
terminacin, pues este seguir surtiendo efec-
tos para las dems. III. RESPUESTA A LAS INTERROGANTES
En trminos generales, el efecto natural de la Luego de conocer con un poco ms a detalle
denuncia de un tratado bilateral es su termina- en qu consiste la figura jurdica de la denun-
cin a partir del momento en que se cumplan cia, podemos absolver las interrogantes indi-
las condiciones que el propio instrumento se- cadas en las lneas precedentes.
ale o, en su defecto, cuando transcurran los
Desde cundo se confirma el retiro de
doce (12) meses que prev la regla residual de
Colombia del Pacto de Bogot?
la Convencin de Viena.
Colombia se retirar formalmente del Pac-
Por otro lado, en caso de que la denuncia ocu-
to de Bogot recin el 27 de noviembre de
rra en el contexto de un tratado multilateral, el
2013, fecha en que se cumplir con la con-
efecto que se generar ser el retiro de la par-
dicin prevista en el artculo LVI del propio
te denunciante cuando se cumplan las con-
instrumento. El retiro no se da como una
diciones que establezca el tratado o cuando
consecuencia ipso facto de la comunica-
transcurran los doce (12) meses que prev la
cin de la denuncia al Secretario General
regla residual ya mencionada, mantenindose
de la OEA.
la vigencia del tratado para sus dems partes.
La denuncia del Pacto de Bogot afecta
En el caso del Pacto de Bogot, a partir del 27
el cumplimiento de la sentencia emitida por
de noviembre de 2013, Colombia se retirar
la Corte Internacional de Justicia emitida el
oficialmente del Pacto, que se mantendr ple-
19 de noviembre?
namente vigente para las dems partes.
De ninguna manera. La denuncia del Pac-
La terminacin de un tratado multilateral a m-
to de Bogot tendr como efecto jurdico la
rito de la desvinculacin de alguna de sus par-
desvinculacin de Colombia del esquema
tes solo podr darse si el propio instrumento
americano de soluciones pacficas a partir
as lo estipula. El artculo 55 de la Conven-
del 27 de noviembre de 2013, ex nunc.
cin de Viena de 1969 establece que la reduc-
cin de las partes de un tratado multilateral a Recordemos que la llegada a los fueros
un nmero inferior al requerido por el propio de la Corte Internacional de Justicia en el
17 Artculo 135.- El presente acuerdo entrar en vigencia cuando todos los pases miembros que lo suscriben hayan deposi-
tado el respectivo instrumento de ratificacin en la Secretara General de la Comunidad Andina.
408
2001 del caso entre Nicaragua y Colombia ser demandada nuevamente ante la Cor-
fue determinada por el Pacto de Bogot, te Internacional de Justicia, sin que pueda
que estableci la jurisdiccin al tribunal de cuestionar la jurisdiccin de dicho tribunal.
dichos Estados americanos como un me-
Una vez formalizado el retiro de Colom-
canismo pacfico de solucin de controver-
bia del Pacto de Bogot, y en tanto miem-
sias. Lo importante es que, en ese momen-
bro de las Naciones Unidas, Colombia tie-
to, haya estado vigente el Pacto de Bogot
ne abierta la posibilidad de establecer en
para ambos pases.
otro tratado el reconocimiento de la juris-
En ese contexto, la denuncia formulada diccin para asuntos determinados o deci-
por Colombia no tiene ninguna incidencia dir vis--vis si acude o no al referido tribu-
en los efectos de la sentencia ya emitida. nal, celebrando un convenio especfico en
ese sentido.
Adems, debe considerarse que la Carta
de las Naciones Unidas, de la cual Colom- Para ilustrar lo anterior basta con mencio-
bia es parte, establece en el artculo 94, nar dos casos de pases americanos que
el compromiso de cumplir la decisin de la sometieron controversias a la Corte Inter-
Corte Internacional de Justicia en todo liti- nacional de Justicia sin ser parte del Pacto
gio en que sea parte. de Bogot. El Salvador fue parte del Pacto
de Bogot, pero lo denunci en 1973, y ello
La denuncia afecta algn proceso pen-
no fue impedimento para que en 1992, en
diente de Colombia ante la Corte Interna-
virtud de un acuerdo especial18, someta la
cional de Justicia?
controversia que mantena en ese enton-
Segn la informacin publicada por la Cor- ces con Honduras sobre delimitacin te-
te Internacional de Justicia en su pgina rrestre, insular y martima.
web, Colombia mantiene un proceso ante
Otro es el caso de Argentina, que suscribi
dicho tribunal que fue promovido por Ecua-
el Pacto de Bogot el 30 de abril de 1948,
dor en el ao 2008 por la aspersin area
pero nunca lleg a convertirse en parte por
de herbicidas. En la misma lnea de la res-
no ratificarlo. Sin embargo, en el 2006 di-
puesta a la interrogante anterior, el proce-
cho pas llev a Uruguay ante la Corte In-
so con el Ecuador tampoco se ver afec-
ternacional de Justicia por el caso de las
tado por la denuncia, pues al momento en
plantas de celulosa sobre el ro Uruguay,
que este se inici, la jurisdiccin de la Cor-
sobre la base del Estatuto del Ro Uru-
te Internacional haba sido ya reconocida
guay de 1975, cuyo artculo 60 estableca
por Colombia en virtud al Pacto de Bogot.
que cualquier controversia respecto a la in-
La denuncia impide que Colombia acu- terpretacin o ejecucin del referido instru-
da a la Corte Internacional de Justicia mento que no sea solucionada mediante
nuevamente? negociaciones directas podr ser someti-
da por cualquiera de ellas a la mencionada
No. El reconocimiento de la jurisdiccin
corte.
obligatoria es solo una de las vas para
que un Estado pueda presentar un caso o
CONCLUSIONES
ser llevado ante la Corte Internacional de
Justicia, pero debe tenerse en cuenta que Se advierte que la decisin colombiana ha sido
Colombia recin se apartar formalmente ms poltica que jurdica, toda vez que a nivel
del Pacto de Bogot el 27 de noviembre de internacional el fallo emitido por la Corte Inter-
2013. Durante ese lapso, Colombia puede nacional de Justicia es definitivo e inapelable
18 Compromiso entre Honduras y El Salvador para someter a la decisin de la Corte Internacional de Justicia la controver-
sia fronteriza terrestre, insular y martima existente entre los dos Estados, suscrito en la ciudad de Esquipulas, repblica de
Guatemala, el 24 de mayo de 1986.

(res iudicata), no quedando otra opcin que puedan llevar al Estado colombiano otra vez
darle cumplimiento. Aparentemente, el objeti- ante la Corte.
vo de la denuncia fue mostrar a la nacin co-
La denuncia no significa necesariamente que
lombiana que el Gobierno colombiano toma-
Colombia prescinda de los medios pacficos
ba acciones concretas frente al fallo adverso a
para solucionar las diferencias que pudie-
sus intereses, aun cuando se conoca de ante-
ran surgir con otros Estados americanos. En
mano que ninguna accin poda afectar el ca-
la explicacin que dio el Presidente Colom-
rcter definitivo e inapelable de aquel.
biano a sus connacionales, reiter la adscrip-
La denuncia formulada por Colombia al Pac- cin de ese pas a los medios pacficos de
to de Bogot tiene como efecto prctico la resolucin de controversias, sealando que [c]
vocacin del reconocimiento de su jurisdiccin on esta denuncia Colombia no pretende se-
obligatoria sobre el pas cafetero, la cual se pararse de la solucin pacfica de las contro-
mantena desde el 11 de junio de 1968, fecha versias. Por el contrario, Colombia reitera su
en que entr en vigencia el Pacto de Bogot compromiso de recurrir siempre a procedi-
para Colombia; evitando as que otros Estados mientos pacficos19.
19 Ver nota 7.
410
prctica constitucional
actualidad CONSTITUCIONAL
El derecho a la educacin y el
condicionamiento al pago de las
pensiones en centros de estudios
superiores pblicos y privados
Mara Alejandra GONZLEZ LUNA*
La autora analiza la Ley N 29947, Ley de proteccin a la economa familiar

respecto del pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universi-
Resumen
dades y escuelas de posgrado pblicos y privados; norma publicada en El
Peruano el pasado 28 de noviembre de 2012. Sobre el particular, sostiene
que esta ley es de suma importancia para garantizar el acceso a la educa-
cin, empero, todava falta dar el siguiente paso, que es asegurar la calidad
de los profesores y los centros de estudio, tanto a nivel privado como pblico.
El derecho fundamental a la educacin no La Constitucin del Per enfatiza la calidad de

puede separarse del de a una educacin de la educacin, lo que el Tribunal Constitucional
calidad, ya que sera como separar el derecho ha interpretado de la siguiente manera:
a la vida del de a una vida digna. En esa lnea,
el artculo 13 de la Constitucin del Per se- 21. Para complementar las anteriores di-
ala que: La educacin tiene como finalidad mensiones del derecho a la educacin,
el desarrollo integral de la persona humana. cabe referirse a la calidad de la educacin.
As, el concepto de calidad de la educacin
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha ha sido definido en referencia a dos princi-
sealado que: pios:el primero considera que el desarro-
La relacin entre educacin y dignidad es, llo cognitivo del educando es el objetivo ex-
por dems obvia e incuestionable. Cabe plcito ms importante de todo el sistema,
anotar inicialmente que en puridad,la edu- y por consiguiente su xito en este mbi-
cacin implica un proceso de incentivacin to constituye un indicador de la calidad de
del despliegue de las mltiples potenciali- la educacin que ha recibido;el segundo
dades humanas cuyo fin es la capacitacin hace hincapi en el papel que desempea
de la persona para la realizacin de una la educacin en la promocin de actitudes
vida existencial y coexistencial genuina y y los valores relacionados con una buena
verdaderamente humana; y, en su horizon- conducta cvica, as como las condiciones
te, permitir la cristalizacin de un proyec- propicias para el desarrollo afectivo y crea-
to de vida (Exp. N 04232-2004-AA/TC, tivo del educando(Unesco 2004, Rapport
f. j. 10). mondial de suivi sur EPT Education pour
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

tous, Lexigence de qualite 2005. Editions las actividades de las Naciones Unidas en
UNESCO/Pars, p. 461. Citado en Ministe- pro del mantenimiento de la paz.
rio de Educacin.Plan Nacional de Edu-
En ese sentido, en noviembre de este ao se
cacin para Todos 2005-2015, Per. Hacia
public la Ley N 29947, Ley de proteccin a
una educacin de calidad con equidad.Se-
la economa familiar respecto al pago de pen-
tiembre de 2005, p. 101.)
siones en institutos, escuelas superiores, uni-
22. Del texto constitucional se infiere una versidades y escuelas de posgrado pblicos y
preocupacin sobre la calidad de la edu- privados, con el objeto de garantizar la con-
cacin, que se manifiesta en la obligacin tinuidad del derecho fundamental de acceso
que tiene el Estado de supervisarla [ar- a una educacin de calidad en las entidades
tculo 16, segundo prrafo, dela Consti- mencionadas, por ciclo.
tucin]. Tambin se pone de manifiesto al
Como se observa, la Ley N 29947 otorga be-
guardar un especial cuidado respecto del
neficios a los alumnos de los centros de es-
magisterio, a quienes la sociedad y el Es-
tudios superiores pblicos, los cuales esta-
tado evalan y, a su vez, le brindan capaci-
ban reservados para los alumnos de centros
tacin, profesionalizacin y promocin per-
de estudios superiores privados. La Ley para
manente [artculo 15, primer prrafo, dela
Centros Educativos Privados, Ley N 26549,
Constitucin].
modificada por la Ley de proteccin a la eco-
23. Por su parte, tambin se incide firme- noma familiar respecto al pago de pensiones
mente en la obligacin de brindar una edu- en centros y programas educativos privados,
cacin tica y cvica, siendo imperativa la Ley N 27665. Esta advierte en el artculo 16
enseanza dela Constituciny los dere- que los centros de estudios privados no po-
chos fundamentales [artculo 14, tercer p- drn condicionar la atencin de los reclamos
rrafo] () formulados por los usuarios, ni la evaluacin
de los alumnos, al pago de las pensiones. En
24. Estas tres manifestaciones conforman
la estructura bsica del derecho a la edu- este ltimo caso, la institucin, educativa pue-
cacin, cuyos destinatarios son directa- de retener los certificados correspondientes a
mente los menores que deben concurrir o periodos no pagados, siempre que se haya in-
los que concurren a la escuela () (Exp. formado de esto a los usuarios al momento de
N 04232-2004-AA/TC). la matrcula.
En ese sentido, el Pacto Internacional de De- De esta manera, el Estado garantiza no solo
rechos Sociales Polticos y Culturales, ratifi- el acceso a la educacin en centros de estu-
cado por el Per en 1978, establece en el ar- dios privados, sino tambin en los centros de
tculo 13.1 que: estudios que son de su responsabilidad, que
es donde precisamente este derecho debe es-
Los Estados partes en el presente Pacto tar mejor y mayor garantizado. Esta disposi-
reconocen el derecho de toda persona a la cin va en la lnea del Pacto Internacional de
educacin. Convienen en que la educacin Derechos Sociales Polticos y Culturales, que
debe orientarse hacia el pleno desarrollo establece en el artculo 13.2 que:
de la personalidad humana y del sentido
de su dignidad, y debe fortalecer el respeto 2. Los Estados partes en el presente Pac-
por los derechos humanos y las libertades to reconocen que, con objeto de lograr el
fundamentales. Convienen, asimismo, en pleno ejercicio de este derecho:
que la educacin debe capacitar a todas
()
las personas para participar efectivamen-
te en una sociedad libre, favorecer la com- c) La enseanza superior debe hacer-
prensin, la tolerancia y la amistad entre se igualmente accesible a todos, sobre
todas las naciones y entre todos los grupos la base de la capacidad de cada uno, por
raciales, tnicos o religiosos, y promover cuantos medios sean apropiados, y en
412
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las ...
particular por la implantacin progresiva imaginacin y pensamiento, lo que implica la

de la enseanza gratuita. capacidad de usar los sentidos, de imaginar
y razonar y de hacer todo ello de un modo
Puesto que era incoherente que no se permi-
verdaderamente humano, formado y cultiva-
tiera a los centros de estudios privados poner
do por una educacin adecuada.
trabas a los estudiantes; bajo la garanta del
derecho a la educacin el propio Estado tena Al respecto, el artculo 14 de la Constitucin
la facultad de imponerlas. Sobre todo, tenien- Poltica del Per establece que:
do en cuenta que generalmente las personas
La educacin promueve el conocimiento,
que optan por seguir estudios en centros pbli-
el aprendizaje y la prctica de las huma-
cos son las que menos capacidad econmica
nidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la
tienen, por lo tanto, son las que mayor protec-
educacin fsica y el deporte. Prepara para
cin deben tener al ser ms vulnerables que
la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
las que tienen mayor capacidad adquisitiva.
Es deber del Estado promover el desarro-
Cabe sealar que, de acuerdo con el II Cen-
llo cientfico y tecnolgico del pas.
so Nacional Universitario 2010, 782 423 per-
sonas en el Per estn siguiendo estudios en La formacin tica y cvica y la ensean-
las universidades, de quienes el 60% ha opta- za de la Constitucin y de los derechos hu-
do por instituciones privadas y el 40% por insti- manos son obligatorias en todo el proceso
tuciones pblicas. Asimismo, 56 231 personas educativo civil o militar. La educacin reli-
en el Per estn siguiendo estudios de pos- giosa se imparte con respeto a la libertad
grado en universidades, de las cuales 56% ha de las conciencias ().
optado por instituciones privadas y el 44% por
instituciones pblicas1. Por otro lado, nicamente si los ciudadanos de
un pas tienen derecho a la educacin de cali-
Debemos tener en cuenta que el derecho a la dad este podr desarrollarse, de tal forma que
educacin tiene dos dimensiones: una indivi- no solo se beneficia un individuo, sino toda la
dual y otra colectiva. Por un lado, es un de- sociedad, ya que contar con personas ms
recho individual que permite el ejercicio de la capaces que generen mejores condiciones de
ciudadana, tal como seala la Unesco: vida para ellas mismas y los dems.
[El] derecho a la educacin hace posible En ese sentido, la Unesco y Cepal consideran
el ejercicio de otros derechos humanos respecto al derecho a la educacin:
fundamentales y, en consecuencia, de la
ciudadana. Difcilmente se podr acceder Adems de ser un derecho vinculado al
a un empleo digno, o ejercer la libertad de desarrollo pleno de las personas, la edu-
expresin o de participacin, si no se tiene cacin incide decisivamente en las opor-
educacin. Esto supone que no puede ser tunidades y la calidad de vida de los in-
considerada como un mero servicio o una dividuos, las familias y las colectividades.
mercanca negociable, sino como un de- El efecto de la educacin en la mejora de
recho que el Estado tiene la obligacin de los niveles de ingreso, la salud de las per-
respetar, asegurar, proteger y promover2. sonas, los cambios en la estructura de la
familia (en relacin con la fecundidad y
En ese sentido, Martha Nussbaum3 seala la participacin en la actividad econmi-
que las capacidades humanas centrales que ca de sus miembros, entre otros), la pro-
deben estar ah, si hablamos de una vida dig- mocin de valores democrticos, la convi-
na del ser humano, se agrupan en sentidos, vencia civilizada y la actividad autnoma y
1 INEI. II Censo Nacional Universitario, Per, 2010 Ver: <http://www.inei.gob.pe/>.

2 UNESCO. Educacin de calidad para todos: Un asunto de derechos humanos. Argentina, 2007, p. 27.
3 NUSSBAUM, Martha. La tica del desarrollo desde el enfoque de las capacidades. En defensa de los valores universales.
En: GIUSTI, Miguel (editor). La filosofa en el siglo XX: Balance y perspectivas. PUCP, Lima, 2000, pp. 38-52.

responsable de las personas ha sido am- condicionarles al pago puntual de las pensio-
pliamente demostrado. nes en el ciclo lectivo en curso atentara con-
tra el derecho a la educacin, ya que implica-
()
ra perder lo que ya se ha avanzado debido
Asimismo, la educacin cumple un papel a que por las inasistencias se pierde el ciclo,
clave en la distribucin de las oportunida- o tener informacin incompleta sobre la mate-
des de bienestar, en particular en socie- ria en curso.
dades como la latinoamericana y caribe-
En ese sentido, queremos resaltar que la Ley
a, caracterizada, como se indica en el
N 29947 incluye un beneficio adicional para
captulo I, por grandes desigualdades
los estudiantes, tanto para centros de estudios
sociales4.
superior privados como pblicos, que consiste
Es por ello que el Objetivo N 2 de Desarrollo en que no se puede condicionar ni impedir la
del Milenio es lograr la enseanza de prima- asistencia a clases al pago de las pensiones
ria universal, siendo la meta que al ao 2015 en el ciclo lectivo en curso. Por lo tanto, si un
los nios y nias de todo el mundo puedan ter- estudiante no paga las boletas, no podr ser
minar un ciclo completo de primaria. Precisa- impedido de entrar a clase, de tal forma que
mente, en esa lnea, la Dcimo Segunda Polti- prevalezca el derecho a la educacin.
ca del Estado peruano es el acceso universal
a una educacin pblica gratuita y de calidad y Pero, como los centros de estudios necesitan
promocin y defensa de la cultura y del depor- cobrar las pensiones para cubrir los costos de
te5. Este compromiso consiste en que, impartir la enseanza, tanto la Ley N 27665
como la Ley N 29947 sealan que, si bien
[El] acceso universal e irrestricto a una no se puede condicionar la evaluacin de los
educacin integral, pblica, gratuita y de alumnos al pago de las pensiones, s se pue-
calidad que promueva la equidad entre de retener los certificados correspondientes al
hombres y mujeres, afiance los valores periodo no pagado, siempre que se haya in-
democrticos y prepare ciudadanos y ciu- formado adecuadamente de esto a los usua-
dadanas para su incorporacin activa a la rios al momento de la matrcula, procediendo
vida social. Reconoceremos la autonoma a la matrcula del ciclo siguiente previa cance-
en la gestin de cada escuela, en el mar- lacin de la deuda.
co de un modelo educativo nacional y des-
centralizado, inclusivo y de salidas mlti- De esta manera se logra un equilibrio o una
ples. La educacin peruana pondr nfasis ponderacin entre el derecho a la educacin
en valores ticos, sociales y culturales, en y el derecho al trabajo. Debemos sealar que
el desarrollo de una conciencia ecolgica as como la Constitucin protege el derecho
y en la incorporacin de las personas con a la educacin, esta tambin resguarda los
discapacidad. derechos del trabajador, quienes, de acuer-
do con el artculo 24 de la Norma Fundamen-
Para el caso que nos ocupa, el resultado f) de tal, tienen derecho a una remuneracin equi-
esta poltica de Estado es mejorar la calidad
tativa y suficiente, que procure, para l y su
de la educacin superior pblica, universitaria
familia, el bienestar material y espiritual. En
y no universitaria, as como adecuar la educa-
ese sentido, si los estudiantes no pagan la
cin tcnica a nuestra realidad.
mensualidad pactada, los centros de estu-
Una de las formas de garantizar que las per- dios no podran pagar a sus trabajadores,
sonas reciban una educacin es permi- entre ellos, a los profesores encargados de
tindoles la asistencia a clases, por lo que la educacin.
4 Naciones Unidas. Objetivos del desarrollo del milenio: Una mirada desde Amrica Latina y El Caribe. Chile, marzo de
2005, p. 84.
5 FORO DEL ACUERDO NACIONAL. Polticas de Estado. Lima, 2002, p. 30.
414
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las ...
De otra forma, los estudiantes no pagaran las estudios superiores pblicos, tanto universita-
boletas, puesto que sabran que van a poder rios como no universitarios. De esta forma, se
obtener sus evaluaciones y certificados sin impide prcticas humillantes como, por ejem-
problema, de modo que puedan acreditar sus plo, hacer pblico que un estudiante es deu-
estudios y obtener un mejor puesto de trabajo, dor, realizar burlas al respecto en clase, en-
hecho que no podra ocurrir si no tuvieran los tre otras.
certificados mencionados. Con ello, solo con-
Esta norma protege de forma ms ampla
seguiramos tener profesores aun peor paga-
e integral el derecho fundamental de acceso
dos, que dedicaran poco tiempo a preparar
a una educacin de calidad, conforme al ar-
sus clases, atender las consultas de los alum-
tculo 14 de la Constitucin, que seala que
nos, corregir exmenes e incentivar a la inves-
la enseanza se imparte en todos sus niveles,
tigacin, lo que le restara calidad a la ense-
anza, puesto que estos profesores tendran con sujecin a los principios constitucionales
que ocupar su tiempo en buscar recursos para y a los fines de la correspondiente institucin
cubrir sus necesidades econmicas. Esta si- educativa.
tuacin ira contra el derecho fundamental a la Otro aspecto que contempla la ley es la situa-
educacin de calidad, tanto de aquellos que s cin de los deportistas. Al respecto, en el ar-
pagan sus boletas como de los que no. Con- tculo 2 de esta se seala que:
siderando que s se permite obtener los certi-
ficados sin pagar las boletas, cada vez seran [N]o se podr condicionar la rendicin de
menos quienes opten por pagarlas. evaluaciones del ciclo lectivo en curso a
los alumnos que estn desempendose
Ambas normas condicionan la retencin de los como deportistas calificados de alto ni-
certificados, siempre que se haya informado vel a la asistencia presencial a clases que
adecuadamente de esto a los usuarios al mo- colisionen con las horas de entrenamien-
mento de la matrcula, y procediendo a la ma- to y/o con los eventos deportivos en los
trcula del ciclo siguiente previa cancelacin que participan, debiendo para ello encon-
de su deuda. Por otro lado, la Ley N 27665, trarse acreditados por el Instituto Peruano
Ley de proteccin a la economa familiar res- del Deporte. De ser el caso, se debe re-
pecto al pago de pensiones en centros y pro- programar las fechas de evaluacin de los
gramas educativos privados, establece en el mismos.
artculo 4 la prohibicin de frmulas intimidato-
rias de la siguiente manera: Es importante que los centros de estudios
apoyen a los deportistas acreditados, ya que
Para el cobro de las pensiones, los cen- el deporte es parte de una educacin integral
tros y programas educativos privados de
y de una vida sana, como lo establece el ar-
todos los niveles, as como los de educa-
tculo 14 de la Constitucin. Por ello, conside-
cin superior no universitaria estn impedi-
ramos acertada la flexibilidad otorgada a los
dos del uso de frmulas intimidatorias que
deportistas para la fecha en que se rinden las
afecten el normal desenvolvimiento del de-
evaluaciones y la asistencia a clases. Sin em-
sarrollo educativo y de la personalidad de
bargo, consideramos que esta flexibilidad de-
los alumnos.
bera estar siempre supeditada a un buen ren-
La Ley N 29947, Ley de proteccin a la eco- dimiento en las evaluaciones, que demuestren
noma familiar respecto al pago de pensiones que esta persona puede cumplir de manera
en institutos, escuelas superiores, universi- adecuada tanto con el deporte como la par-
dades y escuelas de posgrado pblicos y pri- te acadmica. Caso contrario, se estara per-
vados, materia de este artculo, ampla este mitiendo que estudiantes con bajo nivel falten
beneficio para los estudiantes de centros de a clases, perjudicando tanto el nivel acadmi-
estudios superiores no universitarios, escue- co del alumno, puesto que ser un profesio-
las de posgrado, as como para centros de nal mediocre y el nivel acadmico del centro

de estudios. Cabe resaltar que este futuro pro- Con ello no queremos decir que no apoyemos
fesional, a menos que se dedique al deporte, al deporte, sino que si un estudiante puede
ya que se trata de un deportista acreditado, no rendir tanto a nivel acadmico como deporti-
ser fcilmente contratado o no en las mejores vo, debe ser apoyado por el centro de estu-
condiciones si no tiene los conocimiento nece- dios, de lo contrario deber optar por una de
sarios. Por ejemplo, una empresa no va a con- las dos actividades de forma profesional.
tratar a un administrador por ser el mejor ju-
gador del equipo de ftbol, ni una clnica va a Esta norma es de suma importancia para ga-
contratar a un mdico por ser el mejor jugador rantizar el acceso a la educacin. El siguiente
del equipo de bsquet. De esta manera, si la paso debera garantizar la calidad tanto de los
flexibilidad es absoluta, estamos perjudicando profesores como de los centros de estudios, a
el futuro profesional del estudiante. nivel privado y pblico.
416
actualidad CONSTITUCIONAL
Criterios de ratificacin de jueces y

fiscales y consulta pblica
Quines deberan calificar el desempeo
de los magistrados?
Rosario del Pilar Encinas Llanos*
La autora seala la clara necesidad de disear nuevos mecanismos y crite-

rios de evaluacin, calificacin y ratificacin de jueces y fiscales, a partir de
criterios tcnicos no solo diseados desde el Consejo Nacional de la Magis-
Resumen
tratura, sino tambin desde la sociedad civil en general. Llega a esta conclu-
sin, luego de analizar el reciente referndum proceso de consulta que
realiz el Colegio de Abogados de Lima, que pretenda calificar el desem-
peo de los jueces y fiscales de Lima Metropolitana. Adems, agrega que
este no es el mecanismo ms adecuado y objetivo para evaluarlos, puesto
que los consultados son un porcentaje reducido de abogados que, de alguna
u otra manera, tienen procesos ante ellos.
INTRODUCCIN cuestionen su conducta, con prueba indubi-

El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), table; y la celeridad y rendimiento, verifican-
organismo independiente por mandato consti- do la eficacia y el cumplimiento de los plazos
tucional, tiene la delicada misin de seleccio- procesales.
nar, nombrar y, peridicamente, ratificar a jue- El ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL)
ces y fiscales; independientes, provistos de fundado en 1804, es una institucin de Dere-
valores ticos y morales, idneos para garan- cho Pblico interno, autnoma e independien-
tizar la plena vigencia de los derechos de la
te que agremia a los abogados en el ejercicio
persona y el respeto a su dignidad, a travs de
profesional, entre sus principios se halla: Pro-
una correcta administracin de justicia.
mover y cautelar el ejercicio profesional con
El CNM mantiene parmetros de evaluacin1, honor, eficiencia, solidaridad y responsabili-
que le permite calificar el desempeo de los dad social. De acuerdo con este principio, y en
jueces y fiscales, amparados en rubros de cumplimiento del acuerdo de la Asamblea Ge-
conducta e idoneidad del magistrado; los que neral Extraordinaria de la Junta de Decanos
comprenden 11 aspectos, entre estos: Las co- de los Colegios de Abogados del Per, reali-
municaciones que se reciban por el mecanis- zada en la ciudad de Chiclayo; la CAL convo-
mo de participacin ciudadana que apoyen o c para el 28 de setiembre, a sus miembros
* Juez Superior (P). Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Lima. Magster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad de San Martn de Porres. Catedrtica en Posgrado de dicha universidad.
1 Reglamento del proceso de evaluacin integral y ratificacin de jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Pblico.
Aprobado mediante la Resolucin N 685-2009-CNM, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de noviembre de 2009.

hbiles a un referndum a fin de evaluar la II. PROCESO

conducta e idoneidad de los magistrados (jue-
El decano del Colegio de Abogados de Lima
ces y fiscales) de todas las instancias, que la-
seal que los resultados de esta evaluacin
boran en dicha circunscripcin territorial.
sern entregados formalmente al CNM, para
Los abogados de Lima Metropolitana califica- ser utilizados como referente obligatorio en
ron, a travs de una hoja de evaluacin2, la los procesos de ratificacin de magistrados,
labor jurisdiccional de los jueces y fiscales de agregando que la evaluacin a jueces y fis-
la capital en lo referente a cuatro aspectos: cales fue un acto transparente, democrtico
y que guarda las garantas debidas. Confir-
1. Calidad de las resoluciones.
m que ha sido un evento masivo, pues en
2. Celeridad procesal. las tres sedes donde se llev a cabo tal refe-
rndum, habran asistido unos 10 mil aboga-
3. Trato.
dos4. La pregunta que se desprende inmedia-
4. Honestidad. tamente sera: qu tan representativo pueden
ser las 10 mil opiniones sobre un universo de
I. ANTECEDENTES 59 mil abogados colegiados en Lima, consi-
El primer referndum, que mantiene una es- derando que no es una encuesta propiamen-
tructura similar (proponer un criterio de evalua- te dicha (pues carece de criterios tcnicos que
cin de los magistrados), se llev a cabo en la definan como tal) ni tampoco se busca ob-
1999. Es necesario recalcar que el equilibrio de tener una muestra representativa que avale la
poderes estatales en ese contexto no exista, opinin mayoritaria de los jueces. Es decir, el
por ende, las intenciones de evaluacin, super- referndum, tal y como se ha planteado, care-
visin y el ejercicio propio de administracin de ce de criterios tcnicos que definan un meca-
justicia recaa en intereses particulares y polti- nismo de evaluacin.
cos. No es intencin de este artculo desacredi- Parte de los resultados de este referndum,
tar el referndum, como mecanismo de evalua- nos manifiesta que un tercio de jueces y fisca-
cin, sino sobre las bases de razones tcnicas les de la capital fue desaprobado por razones
y objetivas que iremos desarrollando. de motivacin, celeridad procesal, trato y ho-
El referndum como tal, sirve al CNM como un nestidad, sobre la labor de ms de 1500 ma-
criterio para los procesos de evaluacin y ra- gistrados en Lima.
tificacin en todos los niveles, a nivel nacio- Segn cifras oficiales del referido proceso, en
nal; sin reparar en las falencias de este meca- motivacin, el 30.26% de fiscales y jueces ob-
nismo de consulta. Las experiencias pasadas tuvo el calificativo de deficiente, al igual que
de estas consultas han dejado otros pasivos, un 30.31% de magistrados en el rubro de cele-
adems de la ausencia de criterios tcnicos, ridad. Adems, el 30.57% de los examinados
el ausentismo, la poca transparencia en la vo- obtuvo una calificacin deficiente en cuanto a
tacin misma como en el conteo de los resul- su trato; y el 31.37% fue calificado con nota
tados, la ausencia de representatividad de la desaprobatoria en honestidad5.
opinin hasta algn episodio de falsificacin
de firma del abogado votante3. Por lo que se Estos resultados revelan adems que el 39%
hace necesaria su revisin y meditar si debiera de los evaluados fue calificado con nota apro-
seguir considerndose como criterio de eva- batoria. En motivacin del fallo, el 38.72% re-
luacin o no. cibi un calificativo positivo; en celeridad fue
2 Vase Anexo 1.
3 SILVA DEL CARPIO, Cruz. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=909>.
4 Ver: <http://www.gatoencerrado.net/store/noticias/68/68393/detalle.htm>.
5 Fuente: El Peruano, 12/11/2012.
418
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica
aprobado el 33.77%; en trato fue el 39.50%; Frente a este panorama contrario a las ra-
y en honestidad el 46.16% recibi nota zones que motivan la consulta, nos pregun-
aprobatoria. tamos: Qu garanta pueden tener los ma-
gistrados de ser evaluados adecuadamente?
III. CRTICA Se puede hablar de una evaluacin imparcial
Una apreciacin que nos da el referndum, cuando muchos de los que votan tienen una
desde la perspectiva que nos ofrece el CAL, controversia con el juez que no le dio la razn
es la de una calificacin objetiva que los abo- en uno o varios procesos judiciales?
gados realizan sobre el desempeo de los ma- Otro de los puntos que deberan considerarse
gistrados, considerando la condicin de opera- acerca del referndum es la ponderacin de
dores jurdicos que da a da conocen cmo un los resultados; es decir, se desprenden una
magistrado administra justicia, lo cual resalta serie de preguntas a la hora de hacer uso de
en su importancia. los resultados de este mecanismo; que tanto
Sin embargo, las observaciones no se diri- influye un resultado aprobatorio en el refern-
gen a las intenciones que puedan existir de dum con respecto a los otros 11 aspectos que
este mecanismo. Las crticas u observaciones utiliza el CNM; existe una ponderacin que
cuestionan la naturaleza propia de la consulta, nos permita medir adecuadamente el resulta-
restringida a los abogados, como mecanismo do de cada evaluacin?; cuntas opiniones
apropiado para calificar el desempeo de jue- aprobatorias en el referndum necesitara un
ces y fiscales. El reducirse sin necesaria ex- magistrado para obtener un resultado ptimo
presin de causa la apreciacin de los aboga- en la evaluacin en general?; el peso de este
dos en categoras genricas como muy bueno, criterio sobre los otros 11, es mayor, menor,
bueno, regular y deficiente, queda enmarcado igual? Son preguntas que deberan mantener
ms en el mbito subjetivo que en el mbito una clara respuesta y ser de conocimiento p-
objetivo6. Un ejemplo de ello se da en los ca- blico, al menos de la comunidad jurdica.
sos en los que un juez, por ms conducta inta-
Por otra parte, no puede soslayarse las condi-
chable y honesta que posea pueda contar con
ciones externas que determinan el cumplimien-
la animadversin de los abogados, por cues-
to adecuado de las funciones de los jueces y
tionamientos subjetivos, obteniendo resulta-
fiscales; presupuesto insuficiente, infraestruc-
dos desaprobatorios en la calificacin.
tura inadecuada, reclamos de mejoras salaria-
Observaciones como estas hacen ver que los les, que recaen en huelgas y detienen la admi-
resultados de los referndum no necesaria- nistracin, ampliando considerablemente los
mente mantienen un anlisis objetivo del de- plazos, falta de colaboracin de los propios
sempeo. Por eso, la necesidad de disear abogados que dilatan innecesariamente los
nuevos mecanismos y razones de evaluacin, procesos que son condiciones que deberan
a partir de criterios tcnicos y ciertamente no atenderse a fin de obtener un mejor desem-
ausentes de legitimidad social, no solo desde peo en la administracin de justicia.
el CNM, sino tambin desde la sociedad civil
En tal sentido, la conclusin a la que llegamos
en general.
es que el CNM no debera considerar para
Acaso no sera mejor establecer mecanis- futuras convocatorias de procesos de ratifica-
mos que permitan mejorar los once aspec- cin el resultado de un referndum que no
tos (conducta e idoneidad) que comprenden el ofrece ninguna garanta de objetividad, por su
proceso de evaluacin y ratificacin del CNM, propia naturaleza en s, pues no es el meca-
antes de utilizar uno que no mantiene necesa- nismo ms adecuado y objetivo para medir el
riamente criterios objetivos? desempeo de los magistrados. Ojal as sea.
6 DEL CARPIO, Cruz Silva. Loc. cit.

ANEXO 1
EVALUACIN CORTE SUPERIOR

viernes 28 de setiembre del 2012 JUECES SUPERIORES
HOJA DE CALIFICACIN SOBRE LA CONDUCTA E IDONEIDAD _______________ SALA _____________ DE ____________________

(Primera, Segunda, etc.) (Civil, Penal, etc.)
DE JUECES Y FISCALES DEL DISTRITO JUDICIAL DE:
NOMBRE DEL MAGISTRATO(A): _____________________________
INDICACIONES DESEMPEO FUNCIONAL 1 2 3 4
CALIFIQUE LA CONDUCTA E IDONEIDAD DE LOS
MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO MOTIVACIN DE
PBLICO, SI NO CONOCE AL MAGISTRADO ABSTENERSE DE EVALUARLO. IDONEIDAD RESOLUCIONES
MARQUE CON UN ASPA (X) EL RECUADRO CORRESPONDIENTE CELERIDAD PROCESAL
TABLA DE CALIFICACIN CONDUCTA TRATO
HONESTIDAD
1 2 3 4
....................................................................................................................
MUY BUENO BUENO REGULAR DEFICIENTE
17 A 20 14 A 16 11 A 13 01 A 10
JUECES ESPECIALIZADOS
PODER JUDICIAL JUEZ(A) DEL ___________ JUZGADO EN LO___________ DE______

CORTE SUPREMA (Primera, Segunda, etc.) (Civil, Penal, etc.)
SALA: ________________________________
NOMBRE DEL JUEZ(A): __________________________________
NOMBRE DEL MAGISTRADO(A): __________________________
DESEMPEO FUNCIONAL 1 2 3 4
DESEMPEO FUNCIONAL 1 2 3 4 MOTIVACIN DE
MOTIVACIN DE IDONEIDAD RESOLUCIONES
IDONEIDAD RESOLUCIONES CELERIDAD PROCESAL
CELERIDAD PROCESAL TRATO
CONDUCTA
CONDUCTA TRATO HONESTIDAD
HONESTIDAD
JUZGADOS DE PAZ LETRADO

JUEZ DE PAZ DEL DISTRITO DE: ______________________________
NOMBRE DEL MAGISTRADO (A): ______________________________
Motivacin de
Disposiciones y
IDONEIDAD Requerimientos
CELERIDAD
PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
FISCALES SUPERIORES
FISCALA SUPERIOR EN LO PENAL DE _________________________
NOMBRE DEL FISCAL: _______________________________________
Motivacin de
Disposiciones
IDONEIDAD
CELERIDAD
PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
FISCALES PROVINCIALES
FISCALA PROVINCIAL _______________________________________
NOMBRE DEL FISCAL: _______________________________________
Motivacin de
Disposiciones y
IDONEIDAD Requerimientos
CELERIDAD
PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
420
NdIcE pOR SUMIllAS
ndice por sumillas
GAC E TA
constitucional
nDice por sumillAs
NdIcE pOR SUMIllAS
Anlisis constitucionAl y procesAl constitucionAl
el derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional

mara elena Guerra cerrn
La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la funcin jurisdiccio-

nal es una de las principales manifestaciones del contenido constitucional del derecho al debido
proceso. A partir de autorizada doctrina, as como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
y de la Corte y Comisin Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre la in-
dependencia y la imparcialidad, como su repercusin en el magistrado, el justiciable y la credi-
bilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro ordenamiento se ha inclinado por el lla-
mado juez suspectus, pues se considera vlido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la
sospecha de parcialidad del juzgador ............................................................................................ 16
el derecho a la prueba
juan humberto snchez crdova
especiAl constitucionAl
Prosiguiendo con las garantas del debido proceso, el autor examina el derecho a la prueba, es-
pecialmente en el proceso penal. As, nos explica las diferentes nociones de prueba, la activi-
dad probatoria y el respeto de los derechos fundamentales (proscripcin de la prueba prohibida)
en las diversas etapas del proceso, enfatizando la de proposicin y admisin (pertinencia, con-
ducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuacin (inmediacin, contradiccin,
publicidad y presuncin de la inocencia, esto es, la relacin entre las partes y las pruebas) ....... 24
la prueba en los procesos constitucionales

berly javier fernando lpez flores
El autor evala el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, as como

la regla del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional que reconoce formalmente la proscrip-
cin de la etapa probatoria en este tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios
probatorios sirven a un determinado proceso, dependiendo de los fi nes que este posee; en tal
sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil (proceso civil),
pueden ser extrapolados y utilizados mecnicamente al proceso constitucional, pues ambos tie-
nen fi nalidades propias y objetos de regulacin dismiles ............................................................. 35
Afecta el derecho al debido proceso el incumplimiento del personal policial de

informar inmediatamente y por escrito las razones de la detencin?
moiss N. paz panduro
En este artculo se analiza la garanta procesal de informar al detenido inmediatamente y por

escrito las razones que justifi caron su aprehensin por parte de la Polica. A este respecto, y
atendiendo a la literalidad de la Norma Fundamental, el autor explica que la obligacin derivada

ndice por sumillas
de dicha garanta solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro de
serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estara compelido a su cumplimento,
lo que genera un vaco legal que podra ocasionar arrestos arbitrarios......................................... 42

Yuliana Guisela Arce Crdenas
Reynaldo Mario Tantalen Odar
En este artculo se analiza el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, en-
tendindolas como normas jurdicas jurisprudenciales. Al respecto, el autor explica grficamente
la conexin de la realidad con las partes y el juzgador, quien tendr que dilucidar la controversia
con una debida motivacin. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motivacin y
seudomotivacin como la errada motivacin, la motivacin estereotipada y los seudodecretos.
Finalmente siguiendo a De Ass y Bobbio, hace hincapi en el bagaje filosfico como variable
para tildar a la motivacin judicial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente............. 51
El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemticos

Carlos Abel Villarroel Quinde
El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones del principio ne bis
ESPECIAL CONSTITUCIONAL
in idem. Luego, expone dos de los problemas que se presentan respecto a esta garanta bajo el
test de triple identidad: (i) la imbricacin de un procedimiento administrativo sancionador sobre
un proceso penal, explicando al respecto que prevalece la va penal sobre la administrativa, sien-
do imputable a la Administracin el hecho de no haber paralizado el procedimiento administrati-
vo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la concurrencia del proceso penal sobre el admi-
nistrado; asimismo, (ii) la falta de tcnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infraccio-
nes sobre hechos previamente sancionados por la incorrecta aplicacin de la reincidencia......... 62

Alfredo Cuipa Pinedo
El autor evala el derecho a la pluralidad de instancias como expresin del debido proceso,
haciendo hincapi en su contenido constitucionalmente exigible a partir de su regulacin legal
como se recuerda, este es un derecho de desarrollo legal as como en la jurisprudencia de la
Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. As, expresa que tanto el recurso de casacin como
el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad
de instancias, porque no todas las partes tienen la posibilidad de acceder e interponer estos, le-
sionndose el derecho a la igualdad. ............................................................................................ 71
El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso

Judyth Karyna Gutirrez De la Cruz
Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transparencia en las actua-
ciones procesales y en los actores del proceso, y tiene como contenido constitucional: el cono-
cimiento de quin o quines van a juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notifica-
cin a las partes y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicacin de las sentencias
en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de las razones de las deci-
siones adoptadas, as como el acceso libre a los expedientes una vez archivados. Adems, pre-
cisa que un juicio pblico significa que no solo las partes sino el pblico en general puede par-
ticipar de la audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se administra justi-
cia y qu decisiones toma la judicatura ......................................................................................... 80
424
ndice por sumillas
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el ao 2012 en materia

constitucional
Gabriela J. Oporto Patroni
El presente trabajo tiene la intencin de recordar al lector las principales sentencias y resolucio-
nes publicadas por el Supremo Intrprete de la Constitucin en su portal institucional a lo largo
del ao 2012. De forma especfica, se har referencia a aquellas que contengan datos de inte-
rs para el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pretende
nicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lector a revisarlas en la medi-
da en que resultan, por su contenido y sus efectos, de ineludible estudio y crtica....................... 92
Ejecucin de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusin de procesos

ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
Jos Miguel Rojas Bernal
El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como actores al Instituto
Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspllaga y Cerro Prieto. Seala, al respecto, que se-
gn dicha sentencia pueden valorarse tres criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional
de la ejecucin de una sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino tam-
bin a la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusin de procesos judiciales ordi-
narios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de la sentencia, y c) el abuso del
derecho proscribe la activacin de procesos judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su ve-
rificacin es, precisamente, la conclusin de pleno derecho de estos........................................... 100
Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El debido

proceso en los procedimientos de investigacin de las comisiones investigadoras, de
levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la comisin de tica
Sandra Lindembert Aguilar
Continuando con el anlisis de la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, referida al debido proceso

en el mbito parlamentario, la autora hace una segunda entrega al respecto. En esta ocasin,
sobre la base de lo ya explicado en la primera parte publicado en el tomo 59 de Gaceta Cons-
titucional, analiza la aplicacin del debido proceso en el procedimiento de investigacin a car-
go de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento de levantamiento de la
inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisin de tica......................... 109
Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho a la justicia

indgena en el actual Estado de Derecho. Crtica a la STC Exp. N 00220-2012-PA/TC,
caso Comunidad Campesina de Aucallama
Shane Martnez del guila
A propsito de una reciente sentencia, el autor critica la concepcin que tiene el Tribunal Consti-
tucional sobre las comunidades campesinas e indgenas. En ella, el Colegiado seal que al in-
terior de una comunidad campesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra
sus miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus estatutos, siempre
y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consa-
grados en la Constitucin. Segn el autor, esta afirmacin representa una inadecuada concep-
cin de lo que se denomina justicia indgena como parte del derecho a la autodeterminacin de
las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las normas internacio-
nales................................................................................................................................................ 129

ndice por sumillas
anlisis administrativo y tributario
El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios del Sector

Pblico
Vctor J. Lizrraga Guerra
El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo regulado por Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y por el D. Leg.
N 728 (y sus reglamentos), especialmente en lo concerniente al mbito de aplicacin normati-
va, los supuestos de infraccin y las caractersticas del procedimiento. Seala, adems, que es-
tos procedimientos estn relacionados con la categora relaciones de sujecin especial y que
la Administracin debe reconocer para los procesados diversos principios y garantas mnimas
del debido proceso.......................................................................................................................... 147
Derechos del debido proceso aplicables al mbito administrativo

Juan Carlos Cortez Tataje
El autor seala que el debido proceso administrativo supone el respeto por parte de la Adminis-
ESPECIAL ADMINISTRATIVO
tracin de todos los principios y derechos que se consideran contenidos en el artculo 139 de la
Constitucin, lo que guarda relacin directa con el principio de legalidad, el derecho de motiva-
cin y el derecho a la defensa. Asimismo, seala que todos los derechos que conforman el de-
bido proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador............................................. 157
De reyes, seores feudales u oportunistas: La aplicacin del control difuso de cons-

titucionalidad por partede la Administracin Pblica
Alfredo Cavero Crdenas
Facultar a la Administracin Pblica con el poder del control difuso permite a los tribunales ad-
ministrativos segn el autor alejarse de un marco uniforme de interpretacin para casos simi-
lares, lo que, en definitiva, es un punto favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que
una entidad tiene la facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tra-
tar de ser un tribunal u rgano colegiado administrativo que imparta justicia concarcter nacio-
nal,adscrito al Poder Ejecutivo....................................................................................................... 168
Control difuso administrativo. Reflexiones a seis aos del caso Salazar Yarlenque
Mauro Alejandro Rivas Alva
El autor reflexiona en torno a la aplicacin del control difuso administrativo en el ordenamiento

peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad jurdica, la supremaca normativa de la
Constitucin y la articulacin entre la seguridad jurdica y la supremaca normativa. El autor ex-
plica que fueron insuficientes los argumentos que el colegiado utiliz en el caso Salazar Yarlen-
que (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en sede administrativa, de-
bido a la falta de conocimiento institucional necesario para ejercer dicha facultad (implicancias
tericas), as como la falta de capacitacin de los funcionarios pblicos y los riesgos de afecta-
cin de los derechos fundamentales (implicancias prcticas)........................................................ 180
426
ndice por sumillas
La descentralizacin y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Gonzalo Carlos Muoz Hernndez
ESPECIAL
El autor hace un anlisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a la des-
centralizacin. Al respecto, nos seala que, a pesar de que el Per es indivisible, nuestra Cons-
titucin consagra el principio de separacin de poderes y se reconocen tres niveles de gobier-
no: nacional, regional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalida-
des los rganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder estatal; y el Presidente de
la Repblica, la presidencia regional y la alcalda, los jefes o responsables de la conduccin de
los diferentes niveles de gobierno.................................................................................................. 192
Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del ao 2012

Olivia Blanca Capcha Reymundo
Durante el ao 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurisprudencia de inters

para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en este balance, el Tribunal se ha pro-
nunciado sobre asuntos como la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, el rol de los gobier-
nos regionales a propsito del Proyecto Conga, el sistema de ejecucin coactiva, el procedimien-
to de declaracin de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la prestacin de
servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, entre otras importantes reso-
luciones que a continuacin presentamos...................................................................................... 200
El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima Metro-

politana
Pavel G. Corilloclla Terbullino
El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras burocrticas a las medi-
das adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima, y desarrolla cul es, a su criterio, la
finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras
burocrticas. Al respecto, resulta interesante su crtica al procedimiento del Indecopi cuando de-
clara como barrera burocrtica a todo tipo de medida que no est sustentada en una norma ju-
rdica con rango de ley, sin que ello est necesariamente enmarcado en el mbito de sus fun-
ciones. Finalmente, presenta relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera
opuesta a lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalidades provin-
ciales para regular los servicios de transporte dentro de sus respectivas jurisdicciones............... 208
La bonificacin establecida en el Decreto de Urgencia N 037-94 y la verdad sobre la

escala remunerativa de los servidores administrativos del sector salud. Se sigui la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
Vctor Adonay Retegui Vigo
La expectativa por la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia N 037-94, respecto a los
servidores del sector salud, gener diversas interpretaciones, incluyendo la que hizo el Tribunal
Constitucional con la expedicin de un precedente de observancia obligatoria. Sobre el particu-
lar, el autor refiere que su aplicacin no fue tan clara como se esperaba, subsistiendo dos posi-
ciones contrarias al excluir radicalmente a los servidores administrativos del sector salud. Asi-
mismo, realiza una breve resea de la carrera administrativa, as como del impacto de la juris-
prudencia sobre la distincin que se realiza respecto a los servidores del sector salud que re-
sultan beneficiados con el citado decreto de urgencia................................................................... 228

ndice por sumillas
anlisis civil, comercial y procesal civil
Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil durante

el 2012
Maribel Achulli Espinoza
La autora presenta en este breve informe los pronunciamientos ms importantes que en mate-
ria de Derecho Civil ha emitido el Tribunal Constitucional en el ao 2012. Al cierre de este ao,
y conforme al balance realizado, se puede apreciar que la mayor cantidad de providencias ex-
pedidas por el Colegiado al respecto versa sobre asuntos de Derecho de Familia, consolidando
as su postura referida a la prevalencia del derecho a la identidad del menor y del principio de in-
ters superior del nio y adolescente al momento de ponderarlos con otros derechos fundamen-
tales como el debido proceso, para resolver una controversia concreta........................................ 245
Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia procesal

civil emitidas en el 2012
Franco Montoya Castillo
En esta oportunidad se repasarn algunas de las decisiones de mayor relevancia expedidas por
el Tribunal Constitucional en materia procesal civil y arbitraje emitidas a lo largo del ao 2012.
El Colegiado deja importantes y valiosas lecciones al resolver diversos amparos contra autos y
sentencias dictadas a nivel judicial, ocasiones en las que se ha permitido perfilar algunas figu-
ras, reglas y principios procesales.................................................................................................. 249
El emplazamiento en el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial

y el respeto al derecho fundamental a la identidad
Yovar Osven Rodrguez valos
El autor se muestra en contra de las crticas a la Ley N 28457, pues se trata de un moderno
proceso de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial establecido con las garantas nece-
sarias para asegurar el respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales de los suje-
tos involucrados; sin embargo, seala que como todo proceso, no est libre de defectos, que en
este caso no se deben a su estructura sino a la conducta de los sujetos procesales.................... 254
Aplicacin de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la ejecucin

de sentencias
Csar Augusto De La Cuba Chirinos
Para el autor, la aprobacin de una pericia, sin considerar las observaciones formuladas y la va-
loracin de los dems medios probatorios configura una decisin arbitraria que afecta derechos
fundamentales como la debida motivacin, lo cual habilita al perjudicado a optar por el amparo
contra resoluciones judiciales. Asimismo, debe recurrirse al principio de razonabilidad como cri-
terio evaluador para legitimar las decisiones sobre la base de argumentos integrales y razones
suficientes....................................................................................................................................... 261
428
ndice por sumillas
anlisis penal Y PROCESAL penal
Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dej el Tribunal Constitucional en

el 2012
Catherine Sevilla Torello
El Tribunal Constitucional suele emitir anualmente muchos pronunciamientos de relevancia pe-

nal y el ao 2012 no ha sido la excepcin. En este sucinto balance, precisamente, se da cuen-
ta de las principales decisiones del Alto Colegiado en materia penal, procesal penal y de ejecu-
cin penal........................................................................................................................................ 276
Programa Penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal Constitucional

peruano
Andr Sota Snchez
El autor nos seala que existe una estrecha relacin entre la Constitucin y el Derecho Penal,
pues no podra orientarse la poltica criminal del Estado ni la aplicacin del Derecho Penal sin
observarse las prescripciones dispuestas por la Constitucin. Adems, indica que en nuestro
pas se est presentando la constitucionalizacin de la legislacin penal, por lo que deber ob-
servarse el principio de supremaca normativa de la Constitucin y el principio de interpretacin
de conformidad con esta................................................................................................................. 286
Plazo razonable de la detencin judicial preventiva. A propsito del precedente vincu-

lante de la STC Exp. N 03771-2004-HC/TC
Jorge Isaac Torres Manrique
El autor analiza el precedente vinculante constitucional que emiti el Tribunal Constitucional re-
ferido al derecho al plazo razonable de la detencin preventiva, enfatizando que este ha emitido
reglas respecto a la razonabilidad del plazo de duracin del proceso. Adems, seala que para
analizar la duracin razonable de la detencin no solo debe considerarse los derechos a la pre-
suncin de inocencia y a la libertad personal del procesado, sino tambin que el juzgador tiene
el deber constitucional de perseguir eficazmente el delito............................................................. 298
anlisis LABORAL Y PREVISIONAL
Principales dictmenes en materia laboral del Tribunal Constitucional en el ao 2012

Manuel Gonzalo De Lama Laura
Luis lvaro Gonzales Ramrez
En el transcurso del ao 2012, el Tribunal Constitucional ha emitido importantes fallos en mate-

ria de Derecho laboral individual y colectivo. En el siguiente trabajo los autores explican y ana-
lizan los pronunciamientos que han considerado como los ms relevantes emitidos en este ao
que se va, vinculados a la mencionada rama jurdica.................................................................... 314

ndice por sumillas
Un caso especial de reposicin laboral en el contrato administrativo de servicios. A

propsito de la STC Exp. N 01154-2011-PA/TC
Alejandro Jos Navarrete Maldonado
En el presente trabajo se desarrolla la posibilidad de que los trabajadores sujetos al rgimen la-
boral CAS tengan derecho a la reposicin en sus empleos (posibilidad negada por el rgimen vi-
gente, que solo regula un derecho indemnizatorio) si el vnculo originario se realiz a travs de
una fraudulenta locacin de servicios. El autor considera que, si preexiste una relacin laboral a
plazo indeterminado encubierta por un contrato civil fraudulento, no puede asumirse que la cele-
bracin de un CAS puede validar este o que se le puede considerar como un periodo indepen-
diente tal como se desprende de reiterados dictmenes jurisprudenciales del Tribunal Consti-
tucional............................................................................................................................................ 323
Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del
Manuel Gonzalo De Lama Laura
Sin duda alguna, la buena fe inspira el desarrollo de todas las relaciones sociales. Atendiendo
que dicho precepto es tambin aplicable a las relaciones laborales, el autor del presente traba-
jo desarrolla sus fundamentos a partir de la doctrina especializada y, especialmente, de la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, incidiendo mayormente en la buena fe que debe susten-
tar las relaciones colectivas de trabajo........................................................................................... 331
doctrina constitucional

Miguel Carbonell
En el presente trabajo, el afamado profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico

explica de manera breve, pero sustentada, los principales y ms esenciales asuntos vincula-
dos a los derechos humanos. En efecto, en este claro texto el profesor Carbonell da cuenta del
origen y fundamento de los derechos, quines son sus titulares, cules son las caractersticas
que se les atribuye, as como las obligaciones y deberes estatales que su reconocimiento invo-
lucra................................................................................................................................................ 349
La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces del Poder
Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?
Edwin Figueroa Gutarra
El autor presenta las diferencias entre la labor de interpretacin de la ley en manos de los jue-
ces constitucionales y en la generalidad de jueces del Poder Judicial. Distinguiendo las funcio-
nes de ambos tipos de jueces, asimismo, entre los alcances de las normas-regla y las normas-
principio, y entre la interpretacin legal conforme a criterios de racionalidad y de razonabilidad,
presenta y analiza lo ocurrido en el ms reciente choque de trenes o guerra de cortes produ-
cida entre el Poder Judicial y el Tribunal, con ocasin de la STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso
Scotiabank. Concluye que deben evitarse tanto la defensa de una irrazonable exclusividad en la
interpretacin legal, como un hiperactivismo excesivo de los jueces constitucionales.................. 355
430
ndice por sumillas
Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana. Mal necesario u

oportunidad de fortalecernos?
Anglica Mara Burga Coronel
La autora seala la importancia de que se implemente el Estatuto de Roma a nuestro ordena-

miento jurdico interno. Al respecto, si bien este Estatuto no contempla expresamente una dis-
posicin que obligue al Estado a recoger las descripciones tpicas de los crmenes internaciona-
les en l contemplados, esa obligacin se deriva tcitamente del principio de complementarie-
dad recogido en el artculo 17. Critica, adems, el proyecto de ley existente sobre la implemen-
tacin del Estatuto de Roma, sealando numerosos errores en este, y proponiendo determina-
dos criterios para mejorar y entender mejor dicha propuesta......................................................... 377
Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental a la

vida en los procesos de extradicin
scar Andrs Pazo Pineda
Los procesos de colaboracin judicial internacional han sido concebidos bajo la premisa de la
lucha contra la impunidad. En ese contexto, el autor seala que se ha desarrollado un conjun-
to de herramientas para facilitar la cooperacin interestatal, a fin de poder combatir de manera
efectiva contra el delito. As, las garantas diplomticas pretenden asegurar que, en el marco de
un proceso de extradicin, se tutelen los derechos fundamentales del extraditurus ..................... 389
TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas de derechos humanos

en caso de detencin arbitraria de trabajadores de la Vicara de Sicuani
Juan Carlos Ruiz Molleda
El autor analiza crticamente una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (RTC Exp.
N 03380-2012-HC/TC), en la que declar infundada una demanda de hbeas corpus presentada
a favor de los trabajadores de la Vicara de Sicuani, apresados con ocasin del conflicto social
ocurrido en Espinar, producido en torno a las actividades de la minera Xtrata Tintaya. Explica
que el Colegiado Constitucional no debi pronunciarse sin ms por la sustraccin de la materia,
sino que debi emitir una sentencia que prevenga futuras afectaciones que criminalicen la leg-
tima protesta, correspondiendo resolver el hbeas corpus a favor de los demandantes............... 399
El retiro de Colombia del Pacto de Bogot. Consideraciones en torno a la denuncia de

los tratados
Luis Enrique Gamero URMENETA
En este informe, el autor evala uno de los temas internacionales de coyuntura que suscit la
mirada de los pases latinoamericanos: la denuncia de Colombia del Pacto de Bogot, luego de
enterarse del fallo adverso que emiti la Corte Internacional de Justicia en la controversia lim-
trofe que mantena con Nicaragua. Al respecto, el autor explica pormenorizadamente la denun-
cia de un tratado, as como sus efectos jurdicos y temporales, advirtiendo que existen tratados
cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la de-
nuncia (tratados de paz y de delimitacin territorial o martima), entre los que no se encuentran
necesariamente los de derechos humanos (Convencin para la Sancin y Prevencin del Ge-
nocidio y Convencin Americana sobre Derechos Humanos)........................................................ 403

ndice por sumillas
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las pensiones en centros

de estudios superiores pblicos y privados
Mara Alejandra Gonzlez Luna
La autora analiza la Ley N 29947, Ley de proteccin a la economa familiar respecto del pago
de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado pblicos
y privados; norma publicada en El Peruano el pasado 28 de noviembre de 2012. Sobre el par-
ticular, sostiene que esta ley es de suma importancia para garantizar el acceso a la educacin,
empero, todava falta dar el siguiente paso, que es asegurar la calidad de los profesores y los
centros de estudio, tanto a nivel privado como pblico.................................................................. 411
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica. Quines deberan

calificar el desempeo de los magistrados?
Rosario del Pilar Encinas Llanos
La autora seala la clara necesidad de disear nuevos mecanismos y criterios de evaluacin, ca-
lificacin y ratificacin de jueces y fiscales, a partir de criterios tcnicos no solo diseados des-
de el Consejo Nacional de la Magistratura, sino tambin desde la sociedad civil en general. Lle-
ga a esta conclusin, luego de analizar el reciente referndum proceso de consulta que reali-
z el Colegio de Abogados de Lima, que pretenda calificar el desempeo de los jueces y fisca-
les de Lima Metropolitana. Adems, agrega que este no es el mecanismo ms adecuado y obje-
tivo para evaluarlos, puesto que los consultados son un porcentaje reducido de abogados que,
de alguna u otra manera, tienen procesos ante ellos..................................................................... 417
432

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G A C E TA

TOMO 60 / DICIEMBRE 2012

Jorge Avendao Valdez

HECHO EL DEPSITO LEGAL

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

iNFORME El debido proceso: Principales derechos y garantas 13

Especial El derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin

La prueba en los procesos constitucionales

Afecta el derecho al debido proceso el incumplimiento del personal policial

El derecho a la debida motivacin

El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemticos

El derecho a la pluralidad de instancias

El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso

ANLISIS Y CRTICA Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el ao 2012 en

TENDENCIAS DE Pedido de aclaracin 139

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

iNFORME Administracin Pblica y Constitucin

Especial El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios

TENDENCIAS DE Estado y libre competencia 239

ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil

ANLISIS Y CRTICA Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil

ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA Principales dictmenes en materia laboral del Tribunal Constitucional

TENDENCIAS DE El derecho a la seguridad social: salud y pensiones 342

El ABC de los derechos humanos

La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces

Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana. Mal necesario

iNFORME TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas de derechos

Informe de El retiro de Colombia del Pacto de Bogot. Consideraciones en torno a la

El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las pensiones en

Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica. Quines

Por sumillas 423

el debido proceso: principales derechos y garantas

del contenido formal a la dimensin material del

El debido proceso como derecho que vincula todo

6 Cfr. STC Exp. N 01126-2011-PHC/TC.

Mara elena GuerrA cerrn** ***

La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la

respetan, de modo enunciativo, sus derechos de Derechos Humanos] en los que se ha

derechos que tienen que ser Con esta introduccin hemos

En cuanto a la imparcialidad, el Tribunal 5. En el Cdigo Procesal Civil, no hay una

b) Como garanta operativa para la actua- un cuerpo jerrquicamente organizado deben

al proceso, que desfiguren la Independencia externa.- La

15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/OC_21/ob-

magistrado independiente y, adems, impar- encargadas de administrar justicia est desti-

INTRODUCCIN adquisicin, admisin al proceso y prctica se

I. LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDA- fundamentales son preexistentes al Estado y

eventualmente sacrificados en aras de la de- consecuencia de actos; sin embargo, la prue-

7 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p.169.

Tambin podemos advertir que posee el litigante, consistente

encuentra sujeto a restricciones o limitacio- que buscan averiguar la realidad de la existen-

debatido en el juicio pue- informacin que presenta una

Constitucin31. Si el examen de la prue- d) La presuncin de inocencia

32 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 247.

La prueba en los procesos constitucionales

Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*

El autor evala el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la

Introduccin pueden ser empleados en los procesos cons-

funcionario pblico renuente a c) Principio de comunidad de

a) Principio de eficacia jurdica de la prueba: f) Principio de contradiccin de la prueba: la

i) Principio de la preclusin de la prueba: actividad probatoria que se despliega formal-

Afecta el derecho al debido proceso

Mara elena GuerrA cerrn *