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Análisis Jurídico | Procesal | Artículo 1 de 1

Comunicaciones virtuales como medio de

prueba
"...El WhatsApp, y otros medios de comunicación virtual, ha dado lugar a una
particular forma de comunicación que reclama un urgente cambio en nuestro
proceso civil. Sería razonable que el legislador se avoque a incorporar las reglas que
permitan aportar al proceso los hechos que se registran en la mayoría de las
comunicaciones que se utilizan cotidianamente, donde abundan las imágenes y
sonidos..."
Viernes, 5 de enero de 2024 a las 11:20

Alejandro Romero

Cada vez es más común que las formas de comunicación virtual o

electrónica generen hechos que tienen interés probatorio en temas
tan diversos como el perfeccionamiento de la voluntad en actos o
contratos, la comisión de fraudes, las expresiones que denotan la
pérdida del afecto societario, la difusión de imágenes íntimas
obtenidas sin consentimiento, entre tantas posibilidades.

Alejandro Romero Como suele acontecer con los temas probatorios, los problemas
superan el análisis jurídico y obligan a incorporar otras áreas de
Ver más
conocimientos, por ejemplo, la teoría del lenguaje. Parece
increíble, pero la utilización de emojis o emoticonos ha llevado a
debates acerca de si tales signos pueden ser considerados para acreditar un hecho, atendido
que muchos de ellos tienen un potencial comunicacional para manifestar estados de ánimos y
sentimientos, entre otros1.

La comunicación virtual es objeto de debates recurrentes sobre su valor probatorio en las

disputas de derecho laboral. En muchos casos, los medios tecnológicos registran sucesos sobre
los que se genera, por ejemplo, la discusión acerca de la existencia de un despido o de un acto
:
de acoso o de ciberacoso, incluso hasta la renuncia a un trabajo2. Tema aparte es la
controversia recurrente sobre la licitud de las grabaciones en lugares de trabajo, las posibles
restricciones en la utilización de correos electrónicos o el uso de redes sociales de las empresas
y los límites que tienen estas para controlar el uso de los teléfonos celulares institucionales de
sus dependientes.

Dentro de los problemas más complejos en el ámbito procesal está el resolver cómo se deben
aportar válidamente los hechos registrados en canales cerrados de comunicación, como los SMS
y MMS, WhatsApp, etc. Efectivamente, la utilización de estas redes privadas supone para sus
usuarios una “expectativa razonada de intimidad” o una “expectativa de secreto”3. Bajo esa
premisa, surge la pregunta de hasta donde la garantía constitucional de la inviolabilidad de la
comunicación protege a quien enfrenta en su contra como medio de prueba una forma de
expresión que fue realizada sin publicidad y emitida a través de canales cerrados.

Desde otro punto de vista, se discute si la protección de la privacidad o de la intimidad puede

ser invocada, con éxito, cuando estas comunicaciones privadas son aportadas a un proceso y se
solicita al juez que declare que se trata de pruebas prohibidas o de pruebas ilegales. Este
debate obliga a que los jueces consideren en el proceso el contenido de los derechos
fundamentales, específicamente la protección de la intimidad, de la privacidad, el secreto de
las comunicaciones o la misma inviolabilidad de las comunicaciones, entre otras categorías que
se hacer valer en el desarrollo de los actos pruebas.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre algunos de estos asuntos en

el fallo de 11 de septiembre de 2012 (Rol Nº 2285, MJ 33107). En esa sentencia se analizó el
alcance que tiene en nuestro sistema jurídico la expresión “comunicación privada” y qué debe
entenderse por “comunicación”, dentro del contenido de la garantía del artículo 19 N° 5° de la
CPR.

Es interesante la amplia concepción que se asigna al acto de comunicación, el que abarca todo
proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas a través de cualquier medio
técnico, lo que comprende aquella que se hace con signos, en clave, con gráficos, cifras, de
cualquier manera en que dos o más personas se transmitan mensajes. Para el fallo indicado, “la
comunicación es un proceso de transmisión de un mensaje. Esto es, grupo de datos con un
significado”4.

El Whtasapp como medio de prueba

Dentro de los medios de comunicación virtual ocupa un lugar destacado el WhatsApp. Su uso
masivo ha llevado a que en muchos procesos los hechos a acreditar se vinculen con esta forma
:
de comunicación.

Como se sabe, WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos

inteligentes. Su lanzamiento se hizo en noviembre de 2009. A través de esta aplicación se
pueden enviar mensajes de texto, de voz, compartir archivos y realizar llamadas de voz y
video. En el año 2020 ya superaba los 2 mil millones de usuarios.

En nuestra jurisprudencia se han pronunciado varios fallos en los que esta forma de
comunicación ocupa un lugar relevante en el establecimiento de los hechos. Veamos algunas
decisiones significativas.

La Corte Suprema, en sentencia de 20 de diciembre de 2023, reconoció valor jurídico a la

manifestación de voluntad dada por un trabajador, declarando que no hubo despido
injustificado en consideración a que este envió mensajes de texto por la aplicación WhatsApp a
un grupo de funcionarios municipales del que formaba parte, manifestando que renunciaba a su
trabajo en una municipalidad. Al valorar la prueba se concluyó que como solo existía el
WhatsApp del trabajador y no se acreditó que la empleadora ejecutara acto alguno que diera
cuenta de su intención de poner término a la relación laboral, se estimó suficiente con la
comunicación virtual para declarar que el despido injustificado no se tuvo por probado5.

También es interesante la decisión adoptada sobre una disputa en la que se hizo valer la
“expectativa de secreto” que supone la utilización de esta forma de comunicación. Así se dio
en el caso de un funcionario municipal al que se le encargó realizar el depósito de un cheque
con la instrucción de enviar por WhatsApp una fotografía como comprobante de su gestión. El
problema surgió porque esa fotografía apareció luego publicada por terceros en redes sociales,
lo que motivó denuncias a la Contraloría General de la República, quien en su proceso de
fiscalización terminó constatando una serie de irregularidades en un proceso de licitación. El
funcionario fue destituido por falta de probidad.

Para lo que aquí interesa, el trabajador se defendió señalando que hubo una violación de su
expectativa razonable de confidencialidad en su interacción por vía WhatsApp, atendido que
nunca se acreditó en el sumario administrativo quién había realizado tal publicación en las
redes sociales. La Corte Suprema le dio la razón al trabajador y ordenó la restitución a sus
labores6.

Son relevantes de considerar también las dificultades procesales que puede generar la
utilización de esta plataforma cuando se cometen ilícitos que involucran a un grupo más o
menos considerable de personas, como ha ocurrido con la difusión de imágenes íntimas que
fueron obtenidas sin consentimiento y que se difunden, por ejemplo, entre compañeros de
:
colegio y de otros establecimientos educacionales a través de la creación de grupos de
WhatsApp con esos fines o se extienden a otras redes sociales, vulnerando las garantías
constitucionales de los numerales 1, 4 y 5 del art. 19 de la CPR7.

En estas situaciones se hace complejo, por ejemplo, la forma de dar protección cautelar,
puesto que, una vez ingresadas estas comunicaciones al mundo virtual, pueden reproducirse de
manera exponencial, con todo lo que ello involucra para la protección de la imagen personal.
Es un tema complejo de resolver la manera como frente a un ilícito colectivo se puede
proteger a los afectados. En la práctica, no existe ninguna posibilidad de controlar el
cumplimiento de medidas cautelares que busquen evitar que una imagen introducida en grupos
de WhatsApp no siga siendo difundida al infinitivo y más allá, con todo lo que ello involucra
para el afectado en su derecho a la imagen y a su integridad psíquica.

En relación con la acreditación de la manifestación del consentimiento es de interés lo resuelto

por la sentencia de la Corte Suprema, de 29 de junio de 2023. En ella se confirmó el criterio de
los jueces del fondo, que habían desestimado una demanda fundada en mensajes de WhatsApp,
intentando cobrar una comisión por la venta de una propiedad.

Conforme al fallo de primera instancia, “en dichas comunicaciones, nunca se estableció algún
cobro u honorario relativo a la posibilidad de vender la propiedad, ya que la demandante
señaló expresamente que ella renunciaba a cualquier cobro por dicha ayuda, lo que queda
claro, no solo por el contenido de las comunicaciones de WhatsApp, sino también porque la
demandante tiene un vínculo familiar (sobrina) con una de las socias8.

En la práctica, los hechos que quedan registrados en el WhatsApp se aportan normalmente

como un instrumento privado, agregando al proceso el screenshot, que es un “pantallazo”, que
origina un documento donde está la información que se presenta para la resolución del debate.
Esta forma de incorporar la prueba lleva a la clásica problemática de la producción de la
prueba por imágenes, atendido que el “pantallazo” impreso no pasa de ser una fotografía
digital.

Como todo instrumento, el surgido del pantallazo del WhatsApp puede ser adulterado o
falsificado.

Se advierte que nuestro proceso civil respecto de la producción de este medio de prueba ya
quedó obsoleto, atendido que su producción no se rige por las reglas actuales que se ocupan de
los documentos electrónicos (arts. 348 bis CPC). Al ser aportada la información mediante la
impresión de documentos, el tema se rige por las normas aplicables al documento privado que,
para que tenga valor en juicio, debe pasar por el trámite de reconocimiento, en los procesos
:
regidos por el sistema de prueba legal. Lo anterior, claramente en muchos casos lleva a
discusiones forenses que son patéticas por su anacronismo, puesto que un WhatsApp es una
forma de comunicación producida de manera diferente al documento escrito, resultando
absurdo que se objete por no estar firmado por la parte que lo envía, entre otras perlas
jurídicas similares.

Más complejo es el problema procesal de solicitar la exhibición de estas formas de

comunicación. El Código de Procedimiento Civil no ha previsto ninguna regla para tal efecto.

En suma, como se puede apreciar, el WhatsApp, y otros medios de comunicación virtual, ha

dado lugar a una particular forma de comunicación que reclama un urgente cambio en nuestro
proceso civil. Sería razonable que el legislador se avoque a incorporar las reglas que permitan
aportar al proceso los hechos que se registran en la mayoría de las comunicaciones que se
utilizan cotidianamente, donde abundan las imágenes y sonidos. La inexplicable falta de
actualización en este tema determina que los abogados sean obligados, para poder probar en
juicio, a poner vino nuevo en odres viejos.

1 Una explicación en, RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Ana, “¿Sobran las palabras?, Los emojis como prueba en el proceso
judicial”, en Derecho Procesal. Retos y transformaciones, Barcelona: Atelier, 2021, pp. 504-519.
2 Sobre el tema, RUÍZ GONZÁLEZ, Carlota, en “La justicia digital en España y la Unión Europea”, (VV.AA), J.
Conde y G. Serrano dir. Barcelona: Atelier, 2019, pp. 169-178.
3 BURGOS GARRIDO, Belén, La intervención de las comunicaciones electrónicas, evolución normativa y análisis
jurisprudencial, Cizur Menor: Aranzadi, 2021, pp. 33-36.
4 STC 11 de septiembre de 2012. Rol Nº 2285 (MJ 33107) Rodrigo Ubilla Mackenney. Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo, del artículo 5° de la Ley N° 20.285.
5 CS, 20 de diciembre de 2023. Rol Nº Nº 114.670-2022, “Montecinos con I. Municipalidad de Las Condes”.
6 CS, 11 de agosto de 2023. Rol Nº 141.520-2022. Recurso de protección, “Jeldrez con I. Municipalidad de
Recoleta”.
7 CS, 10 de mayo de 2023. Rol Nº 170.609-2022. Recurso de protección.
8 CS, 29 de junio de 2023. Rol Nº 13.393-2023, “Díaz con Sociedad de Inversiones Campos Díaz Limitada”.
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