DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

Guía de clase

UNIDAD VII: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

Bien jurídico protegido. El estado civil de las personas.

Los delitos contra el estado civil de las personas están contenidos en el Título 4 del Libro
Segundo del Código Penal Argentino (artículos 134 a 139 bis.

El estado civil es la situación jurídica que una persona tiene en virtud de los hechos y actos
jurídicos que determinan su individualidad. Puede ser conceptualizado desde un punto de vista
formal o desde una perspectiva material.

Formalmente es el conjunto de datos que están contenidos en documentos que acreditan

hechos y actos jurídicos que determinan la condición jurídica de una persona física en la sociedad.
En otras palabras, esos documentos prueban la existencia de hechos o actos jurídicos que generan
condiciones de relevancia para la individualización de una persona por lo que es en sí misma y en
sus relaciones parentales.

Desde el punto de vista material, el estado civil es la situación jurídica real que el sujeto tiene
en función de esos hechos o actos jurídicos que lo definieron como tal, en el seno de su familia y de
su comunidad. Marcan las diferencias específicas del individuo frente a sus semejantes, le otorgan
su particular identidad. Así, el hecho de la fecundación, va a definir la filiación y el sexo original de
una persona. El hecho del nacimiento, que se da en un lugar determinado y en un momento
determinado, va a determinar su edad y su nacionalidad. La realización o no del acto del matrimonio
es lo que determina que una persona sea casada o soltera. La sentencia de divorcio, es lo que hace
que sea divorciada. El hecho de la muerte del cónyuge, convierte al consorte en viudo. Otros actos
jurídicos, como la legitimación, el reconocimiento, la adopción, la naturalización, o la rectificación
registral del sexo, también conforman el estado civil de las personas.

El objeto de protección, en este título, es el estado la posesión del estado civil formal que
corresponde a cada persona personas, que se acredita con las registraciones. Se protegen los datos
personales documentados y registrados, aunque se lo hace en función de la importancia del
conocimiento del estado civil real, pues son aquellos registros los que constituyen las pruebas de
éste. Se trata entonces de que las registraciones que hacen al estado civil de las personas se realicen,
se conserven y reflejen la realidad de ese estado. El estado civil real derivado de hechos pasados no
requiere protección, ya que no se puede alterar el pasado, sino sólo negarlo, simularlo o hacerlo
incierto; omitiendo, suprimiendo o alterando las registraciones. Lo que se puede lesionar es la
posesión de ese estado, que es la ocupación efectiva de una determinada situación familiar -de hijo,
padre, esposo, etcétera-; que debe ser reconocida socialmente, para que le permita al sujeto gozar de
las ventajas anexas a la misma y lo obligue a soportar los deberes inherentes a esa situación. Quien
ejerce una posesión de estado, debe tener también el título de ese estado. Así, el esposo acredita
haber contraído matrimonio con la inscripción del mismo en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. Ese título le da derechos frente a su esposa y a la vez le genera
obligaciones para con ella -posesión del estado de marido-. Cada estado civil implica derechos y
obligaciones, y de allí la importancia de las pruebas que lo acrediten, para hacerlos valer o para
hacerlas cumplir.

Vale recordar aquí la enseñanza de Sebastián Soler (1899-1980), cuando, en relación a este
punto, decía: “La protección penal que la ley acuerda al estado civil se refiere, en general, al
estado formalmente verdadero, es decir, no a la situación real de la persona, sino a las pruebas
legales de esa situación; aunque en el caso de supresión total las dos situaciones se confunden.”

Afirma Creus que “la protección se dispensa al estado que formalmente tiene o debe tener la
persona, aunque pueda no coincidir con la realidad (p.ej., comete delito quien conociendo la
ilegitimidad de una filiación destruye las registraciones que la acreditan en vez de accionar
judicialmente). Se la dispensa también a la correcta formación de la situación de la persona cuando
depende de un acto jurídico (como es la celebración del matrimonio), llegándose a punir la
atribución de un estado que aquélla en verdad no tiene (suposición de parto). En general puede
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decirse que, de uno u otro modo, todos los delitos del Título IV del Libro II del Código Penal atacan
al estado civil, atentando contra los datos que sirven para individualizar a las personas y que,
normalmente, son objeto de registración de naturaleza pública, …”

La ley 24410 (BO 02/01/95), modificó la rúbrica que hasta ese momento tenía el Capítulo II
(Supresión y suposición de estado civil) por Supresión y suposición del estado civil y de la
identidad, extendiendo el bien jurídico tutelado al derecho a la identidad de los niños menores de
diez años. La voluntad del legislador fue hacer aplicación de la Convención sobre Derechos del
Niño, incorporada al derecho positivo argentino a través de la ley 23849. La Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN) es el tratado internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas
que reconoce los derechos humanos básicos de los niños, niñas y adolescentes. La Convención
prevé la protección del derecho a la identidad y el legislador argentino consideró que ese bien
jurídico no se encontraba debidamente protegido.

Son de interés aquí los artículos 7 y 8 de la Convención, que dicen:

Artículo 7 “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos.
Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida.”

Artículo 8 “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas.
Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer rápidamente su identidad.”

La ley 24410 apunta especialmente a la represión de todo tipo de tráfico de niños y la

modificación no deja dudas respecto de que también queda atrapada en este capítulo la conducta de
los padres que voluntariamente entregan a sus hijos y la de aquellos que reciben a un niño entregado
o sustraído, aun antes de su inscripción, puesto que, en razón de su edad, no tiene conciencia de su
identidad. En otras palabras, se protege el derecho a la identidad de aquellos menores que todavía no
tienen clara conciencia de su filiación o procedencia, aunque todavía no se haya registrado un falso
estado civil. Y esto es así no sólo por el peligro de una inminente registración inexacta de los datos
de su estado civil; sino porque, tratándose de un niño pequeño, se lo priva de conocer su propio
origen, de la autopercepción de su verdadera filiación. Por eso es que la referencia a la identidad,
como bien jurídico protegido, se hace respecto del menor de diez años. El sujeto pasivo siempre va a
tener menos de diez años, porque a esa edad ya todos conocemos nuestra procedencia, nuestro
origen. Por eso es que, a partir de allí, la supresión o modificación de las registraciones ya no
afectará el derecho a la identidad. Desde esta perspectiva, la identidad es un bien jurídico distinto del
estado civil; pero no porque involucre distintos datos, sino porque el soporte es distinto. El estado
civil formal de las personas surge de las registraciones oficiales y su protección tiene que ver con el
asiento oportuno, la conservación y la veracidad de los datos que permiten determinar la posición de
una persona en la sociedad. La identidad está en la conciencia y en la memoria de cada uno de
nosotros. Es el registro cognitivo que cada uno guarda respecto de su origen; esto es, de cuándo,
dónde y cómo llegamos a este mundo. El derecho a la identidad es el derecho a conocer nuestra
verdadera filiación, edad, nacionalidad y nombre. A los fines del artículo 139 inciso 2° del C. P., la
identidad es la autopercepción de estos datos. Quien no tuviera recuerdo de ellos, o tuviera una
creencia errónea, o dudare al respecto, habría visto afectada su identidad por supresión, alteración o
incertidumbre. No lo entiende así Jorge Buompadre, quien le otorga una desmesurada amplitud al
concepto de identidad y en armonía con su concepción afirma que “la alteración de la identidad de
un mayor de diez años inexplicablemente no está prevista en la ley como delito, salvo que se atente
contra su estado civil, en cuyo caso la figura aplicable es la del artículo 138.”

Adelantamos aquí que, como veremos más adelante, el delito de simulación de matrimonio
(artículo 135 inciso 2°), no se condice con el bien jurídico protegido en el Título, puesto que,
mediante esa conducta, no se genera ninguna falsa registración.
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Matrimonios ilegales.

Los matrimonios ilegales y otros delitos vinculados a éstos están contenidos en el Capítulo I
del Título 4 del Código Penal (artículos 134 a 137).

La palabra matrimonio tiene dos significados jurídicos diferentes. El de matrimonio–fuente o

matrimonio–acto, que es el acto constitutivo del estado de familia de cónyuges. Y el de matrimonio–
estado, que es el estado de familia o vínculo jurídico familiar, trasuntado en un complejo de
derechos y deberes que el derecho fija [Belluscio]. El matrimonio–acto, que es el que aquí interesa,
fue definido por Lagomarsino como “el contrato de derecho de familia en virtud del cual un hombre
y una mujer formalizan una unión reconocida por la ley como base de la familia legítima”. En la
actualidad, como consecuencia de la reforma de la ley civil, que admite el matrimonio entre
personas del mismo sexo (Ley 26618), podríamos decir que el matrimonio es el contrato de derecho
de familia en virtud del cual dos personas formalizan una unión reconocida por la ley como base de
la familia legítima.

El Código Civil y Comercial no define el matrimonio.

El Código Penal protege la existencia, la validez y la legalidad formal del matrimonio,

reprimiendo la simulación de matrimonio (art. 135 inc. 2º C.P.), el matrimonio ilegal (arts. 134, 135
inciso 1º, 136 1º y 2º párrafos y 137 C.P.) y la inobservancia de formalidades en la celebración de un
matrimonio, por parte del oficial público interviniente (art. 136 3er párrafo C.P.).

Incurre en el delito de matrimonio ilegal el que contrae matrimonio con el conocimiento de

que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta.

Son impedimentos los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración
del matrimonio. Están taxativamente enumerados en la ley civil. Por las consecuencias jurídicas de
su inobservancia la doctrina los ha clasificado en dirimentes e impedientes. Los impedimentos
dirimentes son aquellos cuya violación habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio;
mientras que los impedimentos impedientes o prohibitivos no dan lugar a dicha sanción. En ambos
casos, el oficial público que los conoce debe negarse a autorizar la celebración del matrimonio.
Entre los impedimentos dirimentes, algunos producen la nulidad absoluta y otros una nulidad
relativa del matrimonio. Solo los primeros pueden dar lugar al delito de matrimonio ilegal.

Los impedimentos que producen la nulidad absoluta del matrimonio, conforme al artículo
424 del C.C.yC., son los contenidos en los incisos a), b), c), d), y e) del artículo 403 del C.C.yC.
Estos son:

a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del vínculo;

b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;

c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras

subsista;

d) el matrimonio anterior, mientras subsista;

e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges (entiéndase, del cónyuge del otro contrayente).

Los impedimentos contemplados en los incisos f (falta de edad nupcial) y g (falta de salud
mental), del artículo 403, causan la nulidad relativa del matrimonio. También constituyen causales
de nulidad relativa de un matrimonio la violencia, el dolo, el error acerca de la persona del otro
contrayente y, en ciertos casos, el error sobre cualidades personales de éste, que sean determinantes,
a criterio del juez (arts. 4025 y 409 del C.C.yC.).

Con relación a los incisos a) y b), donde se utiliza la expresión “cualquiera sea el origen del
vínculo”, debe tenerse presente que el artículo 529 segundo párrafo del C.C.yC. dice que “las
disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción”
(excluyendo el parentesco por afinidad).
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El artículo 558 del Código Civil y Comercial, relativo a las fuentes de la filiación, dispone
que “la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción.” La novedad, respecto del Código Civil de Vélez Sarsfield, fue la
regulación de una tercera causa fuente de filiación, derivada del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida. Además, ya no se habla de parentesco por consanguinidad, sino de parentesco por
naturaleza.

Dichas técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) pueden ser homólogas, que son la
realizadas con material genético de los progenitores; o heterólogas, en las que se utiliza material
genético donado por terceras personas, ajenas al proyecto parental.

El vínculo filial en el caso de la TRHA queda establecido entre quienes hayan expresado su
voluntad procreacional, con el consentimiento libre e informado; con independencia de quiénes
hayan aportado los gametos; pero los impedimentos matrimoniales subsisten, tanto con los
progenitores como con las personas que donaron el material genético (artículo 575 C.C. y C.).

Con relación al inciso d), se modificó la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo
166, inciso 7 del C.C., exigiéndose ahora que para que se configure el impedimento debe haber
mediado condena en sede penal, cerrando así el debate doctrinario sobre la existencia o no de una
cuestión prejudicial.

El matrimonio ilegal es un delito de los llamados de acción bilateral. Se requiere la

intervención de tres personas (contrayentes y oficial público), aunque no todas sean partícipes del
delito.

El delito se consuma con la firma del acta, conforme lo establece el artículo 420 penúltimo
párrafo del C.C.yC.; aunque parte de la doctrina entiende que el momento consumativo se da cuando
el oficial del Registro Civil y Capacidad de las Personas declara que los contrayentes quedan unidos
en matrimonio, en nombre de la ley, conforme lo exige el artículo 418 del C. Civil [Estrella].
Comienza la ejecución con la apertura del acto de celebración del matrimonio, por parte del oficial
público (art. 418 del C.C.yC.). Es admisible la tentativa, que se va a dar cuando el acto ya iniciado
es interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Matrimonio ilegal bilateral.

El artículo 134 del C.P. dispone: “Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los
que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta.”

La acción típica es contraer matrimonio, lo que supone una celebración formalmente válida.

Hay un elemento normativo, el matrimonio, cuya regulación encontramos en los artículos

401 y siguientes del C.C.yC.

La expresión sabiendo ambos constituye un elemento subjetivo del tipo penal. Debe estar
presente en ambos contrayentes, que deben saber dos cosas: que existe un impedimento legal para el
matrimonio que piensan celebrar y que ese impedimento es causal de nulidad absoluta de ese
matrimonio.

En cuanto a la culpabilidad, sólo es admisible el dolo directo, que será excluido por el error
de hecho, aunque sea imputable al agente, y el error de derecho extrapenal [Fontán Balestra, Núñez,
Creus, Estrella].

La pena es de prisión, de uno a cuatro años.

Matrimonio ilegal unilateral.

Conforme al artículo 135 inciso 1° del C.P. se reprime con prisión de dos a seis años al “que
contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta,
ocultare esta circunstancia al otro contrayente.”
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Al igual que en el supuesto anterior, la acción típica es contraer matrimonio conociendo la

existencia de la causal de nulidad absoluta del mismo; pero, en este caso, ese conocimiento lo tiene
un solo contrayente, que oculta tal circunstancia al otro. El ocultamiento puede darse por acción o
por omisión.

En este caso, el elemento subjetivo se satisface sabiendo y, además, ocultando.

El contrayente inocente debe desconocer la existencia del impedimento hasta que se haya
celebrado el matrimonio.

La pena es mayor que en el supuesto del matrimonio ilegal bilateral ya que, además del
estado civil, se ofende la buena fe del otro contrayente. Es de prisión de dos a seis años.

Bigamia.

El artículo 416 del C.C.yC. se refiere a la solicitud inicial que deben presentar, ante el
Registro Civil, quienes quieran contraer matrimonio y contempla, entre otros requisitos, la prueba de
la causa de disolución de algún matrimonio anterior. Dice así:

“Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial público encargado
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de
cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener: …
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el
nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su
disolución, acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta
del cónyuge anterior, según el caso.”

La bigamia es el matrimonio ilegal - bilateral o unilateral - en el cual el impedimento que

causa la nulidad absoluta está dado por la existencia de un matrimonio anterior válido y subsistente.

Es indiferente que el primer matrimonio se haya celebrado en nuestro país o en el extranjero.

Basta que sea válido para la ley argentina.

La cuestión prejudicial:

El artículo 1104 del viejo C. Civil (Ley 340) disponía que “si la acción criminal dependiese
de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá
condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en cosa juzgada.” Y
establecía como cuestiones prejudiciales “las que versaren sobre la validez o nulidad de los
matrimonios” (inc. 1).

Conforme al texto legal citado, en un proceso penal en el que se investigara el delito de

bigamia, era cuestión prejudicial la resolución de la causa civil en la que se había demandado la
nulidad del primer matrimonio. Sólo se daba cuando alguno de los legitimados por el Código Civil y
Comercial había demandado la nulidad del matrimonio anterior, es decir, del matrimonio que
constituía el impedimento dirimente. Iniciada la demanda en sede civil, antes o durante el trámite del
proceso penal por el delito de bigamia, éste se suspendía hasta tanto hubiera sentencia firme en el
juicio civil. A su vez, el juez penal debía aceptar lo resuelto por el juez civil.

El nuevo Código Civil y Comercial no prevé esta cuestión prejudicial al regular las
relaciones entre la acción civil y la acción penal (artículos 1774 a 1780). De cualquier modo, la
decisión del juez civil ante la demanda de nulidad del primer matrimonio debe interesar al juez penal
ya que de la resolución de aquél depende la existencia del delito; por lo que debiera esperarla y
acatarla para evitar sentencias que encierren una contradicción, salvo que la demanda de nulidad
luzca como una mera maniobra dilatoria del proceso penal. En este último caso es de aplicación el
artículo 13 del C.P.P. de Mendoza; sobre todo, teniendo en cuenta que ya no rige la causal de
suspensión de la acción penal prevista en el artículo 67 del C.P., que establece que “la prescripción
se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.”
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El juez civil no actúa de oficio. La nulidad absoluta del matrimonio anterior sólo puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges que lo celebraron y por los que hubieran podido
oponerse a la celebración de aquel matrimonio, conforme al artículo 411 del C.C.yC. (art. 424,
segundo párrafo, del C.C.yC.). Los legitimados para esa oposición son: el cónyuge de la persona
que quiere contraer otro matrimonio; los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los
futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; y el Ministerio Público, que debe deducir
oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 del C.C.yC. (art.
411 del C.C.yC.). Estos son los únicos que pueden deducir oposición a la celebración de un
matrimonio y, por tanto, los únicos que, además de los contrayentes, pueden demandar la nulidad
del mismo. Para el Ministerio Público (Fiscal Civil) es una obligación.

Disposiciones procesales.

Art. 12 del C.P.P.Mza. – Prejudicialidad civil: “El Tribunal o el Fiscal de Instrucción

deberán resolver, con arreglo a las disposiciones legales que las rijan, todas las cuestiones que se
susciten en el proceso, salvo las referentes a la validez o nulidad del matrimonio, cuando de su
resolución dependa la existencia del delito.”
“En estos casos, el ejercicio de la acción penal se suspenderá, aun de oficio, hasta que en la
jurisdicción civil recaiga sentencia firme, la que producirá el efecto de cosa juzgada.”

Art. 13 del C.P.P.Mza. – Apreciación: “Cuando se deduzca una excepción de

prejudicialidad, el Tribunal o el Fiscal de Instrucción, podrán apreciar, no obstante lo dispuesto en
el artículo anterior, si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil. En caso de que aparezca
opuesta con el exclusivo propósito de dilatar el proceso, ordenará que éste continúe.”
“Cuando la resolución que ordene o deniegue la suspensión fuere dictada por el Fiscal de
Instrucción, podrá ser objeto de oposición. El Juez de Garantías resolverá, sin sustanciación, en el
término de tres días. La resolución no será apelable.”

Art. 14 del C.P.P.Mza. – Efectos de la suspensión: “Resuelta la suspensión del proceso de

acuerdo con el artículo 12, se ordenará la libertad del imputado previa fijación de domicilio,
pudiendo disponerse las restricciones previstas en el artículo 280 [Deberes del liberado: caución,
domicilio, comparencia, no obstaculizar la investigación, etc.] y practicarse los actos urgentes de
investigación.”

Art. 15 del C.P.P.Mza. – Juicio civil necesario: “El juicio civil que fuere necesario podrá
ser promovido y proseguido por el Fiscal en lo Civil, con citación de todos los interesados.”

Disposiciones similares encontramos en el Código Procesal Penal Federal (Ley 27063,

artículos 28 y 29).

Simulación de matrimonio.

Conforme al art. 135 inc. 2º C.P., se reprime con prisión de dos a seis años al “que
engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.”

No es propiamente un matrimonio ilegal. No existe matrimonio, solo se aparenta su

celebración.

En realidad, no se afecta el estado civil de nadie.

La acción típica es simular que se contrae matrimonio con una persona.

El tipo contiene un elemento subjetivo. El agente debe actuar engañando al supuesto

contrayente. No es típica la conducta de la pareja que engaña a otros simulando su matrimonio.

El sujeto activo puede ser varón o mujer.

Quien se hace pasar por funcionario del Registro del Estado Civil, actuando en connivencia
con el autor, es un partícipe necesario, con la responsabilidad penal establecida en el art. 45 del C.P.
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También son aplicables las reglas comunes de la participación criminal a las otras personas que
hubiesen intervenido dolosamente en el hecho delictivo, como, por ejemplo, los testigos que
conocían la situación y se hubieran prestado para la simulación.

Este delito podría ser el medio empleado para tener acceso carnal con el engañado o para
obtener algún beneficio económico, pero se consuma con la realización del acto simulado.

Comienza la ejecución del delito con el inicio de la celebración del supuesto matrimonio y se
consuma con la conclusión del acto.

La pena es de prisión de dos a seis años.

Responsabilidad del oficial público.

El artículo 136 del C.P. prevé distintos delitos en los que puede incurrir el oficial público.
Expresa:

“El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los
artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los
requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial por seis meses a dos
años.
Sufrirá multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el oficial público que,
fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley.”

Se distinguen tres figuras delictivas:

1- Celebración dolosa de matrimonio ilegal (1er párr.):

En este caso, el funcionario sabe que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta
del matrimonio que celebra y tiene la voluntad de celebrarlo pese a ese conocimiento. Algunos
autores exigen además que el oficial público sepa que uno o ambos contrayentes conocen de ese
impedimento y por ello están cometiendo el delito de matrimonio ilegal. En nuestro criterio, la
remisión que este inciso hace a un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, debe
entenderse a un matrimonio en el que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta,
independientemente del conocimiento de los contrayentes, que hace al delito y no al tipo de
matrimonio que se celebra. Además, la conducta del oficial público sería más reprochable si no diere
aviso a los contrayentes acerca de que están por celebrar un matrimonio nulo de nulidad absoluta.
De cualquier modo, la hipótesis de que el funcionario vaya a tomar conocimiento de la existencia de
un impedimento, desconocido por los contrayentes, es improbable.

La pena es la de los artículos 134 y 135, según el caso. Le es aplicable además la

inhabilitación prevista en el artículo 20 bis del C.P.

2- Celebración culposa de matrimonio ilegal (2do párr.):

Aquí, el oficial público celebra un matrimonio con un impedimento que conlleva su nulidad
absoluta, pero lo hace sin saberlo. El reproche se funda en que esa ignorancia es atribuible a su
culpa, por no haber exigido los requisitos legalmente establecidos para la celebración del
matrimonio. Tal inobservancia ha sido la causa de la inadvertencia de la existencia del impedimento
dirimente. Por ejemplo, no exigió el certificado de defunción del cónyuge del contrayente que dijo
ser viudo, siendo que en realidad seguía casado; o no exigió la presentación de la sentencia firme de
divorcio vincular, del que manifestó estar divorciado, cuando en realidad no lo estaba. El
matrimonio ilegal resultante es consecuencia de un obrar culposo de su parte. El funcionario celebra
involuntariamente un matrimonio nulo de nulidad absoluta, independientemente de que la omisión
haya sido voluntaria (por ejemplo, si tuvo presente que estaba omitiendo la exigencia de un requisito
legal; pero confiaba en la palabra de los contrayentes) o involuntaria (por ejemplo, si no advirtió que
los contrayentes no habían cumplido con tal o cual requisito legal).
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La pena es de multa e inhabilitación especial.

3- Inobservancia dolosa de formalidades (3er párr.):

El tercer párrafo contiene un incumplimiento doloso del cual no resulta la celebración de un

matrimonio ilegal. Es decir que, en este caso, el oficial público no celebra un matrimonio en el que
uno o ambos contrayentes saben de la existencia de un impedimento que causa la nulidad absoluta
del mismo. Se castiga la omisión dolosa de la observancia de las formalidades exigidas por la ley
para la celebración de un matrimonio, sin el resultado previsto en los dos párrafos anteriores. La
expresión “fuera de los demás casos de este artículo”, significa que el matrimonio celebrado por el
oficial público será un matrimonio nulo de nulidad relativa (arts. 386 y 388 del C.C.yC.) o un
matrimonio válido.

El artículo 416 del C.C.yC. se refiere al contenido de la solicitud inicial que deben presentar
los futuros contrayentes ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Reza:

“Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial público encargado
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de
cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si
los conocen, profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el
nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su
disolución, acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta
del cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta
que contenga las mismas enunciaciones.”

El artículo 418 del C.C.yC. contiene los requisitos del acto de celebración del matrimonio, a
saber:

“El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros

cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Si se celebra en la oficina que
corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y las demás formalidades
previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa
oficina. En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431,
recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse
en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por
escrito o por cualquier otra manera inequívoca.”

Como ya adelantamos, en este caso, la conducta del oficial del Registro Civil no da lugar a
un matrimonio con un impedimento que cause su nulidad absoluta. El matrimonio celebrado puede
ser relativamente nulo y, en este caso, la nulidad podría ser declarada a instancia de la persona en
cuyo beneficio se estableció y puede sanearse mediante la confirmación del acto o por la
prescripción de la acción. Sería el caso de que se celebrara un matrimonio con los impedimentos
legales previstos en los incisos f) y G) del artículo 403 del C.C.yC., es decir, que alguno de los
contrayentes tenga menos de dieciocho años, o alguna enfermedad mental que le impida tener
discernimiento para el acto del matrimonio y no hubiere dispensa judicial ni autorización de los
representantes legales, conforme lo establecen los artículos 404 y 405 del C.C.yC., para estos
supuestos

El matrimonio celebrado sería válido si, por ejemplo, uno de los contrayentes era divorciado
y el oficial público no le exigió que acompañara la copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera disuelto el matrimonio anterior.
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En los casos de los dos párrafos anteriores, si el funcionario del registro actúa con
conocimiento de la inobservancia de esos requisitos legales, incurre en esta figura.

Este delito sólo es concebible si existe dolo, aunque fuere eventual, ya que no requiere de un
resultado, porque, como dijimos, el matrimonio celebrado podría ser válido y nuestro derecho
positivo no admite delitos culposos sin resultado. Sólo se reprimen, a título de culpa, las acciones u
omisiones que causan algún resultado lesivo para los bienes jurídicos tutelados. No basta la creación
de un peligro por culpa. Por eso, es que sí se configurará este delito por la omisión dolosa de exigir
la presentación del certificado de defunción del anterior cónyuge de uno de los contrayentes, que ha
manifestado ser viudo, y que realmente lo es; por lo que, el matrimonio celebrado, es válido; pero no
si esa omisión fue inadvertida por descuido o negligencia del oficial público.

La pena es de multa.

Responsabilidad del representante legítimo del menor.

El artículo 137 del C.P. dispone que: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo
de un menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo”.

Se da cuando el menor está impedido para contraer matrimonio en razón de su edad (art. 403
inciso f el C.C.yC.) y, no obstante ello, el representante otorga el consentimiento para el acto; lo
cual posibilitaría la celebración de un matrimonio anulable, si ocurriera que, a su vez, el oficial
público estuviese dispuesto a autorizarlo, violando los requisitos legales.

No incurren en este delito los contrayentes.

La expresión menor impúber constituye un elemento normativo del tipo. De acuerdo al

artículo 127 del viejo C. Civil, menor impúber era el que no había cumplido 14 años. El nuevo
C.C.yC. (Ley 26994) no mantiene la categoría de menor impúber. En su artículo 23 distingue entre
menor de edad y adolescente. Y dice que menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años; y adolescente es la persona menor de edad que cumplió trece años.

Según Carlos Creus, para esta figura, menor impúber es el que no tiene edad para casarse,
criterio que importaría una ampliación del tipo penal por analogía, en contra de lo que definía la ley
civil como tal.

La figura ha quedado completamente desactualizada, si se tiene en cuenta que, además de

haber perdido significación legal la expresión menor impúber, conforme al artículo 403 inciso f del
C.C.yC., en la actualidad, la edad mínima para contraer matrimonio es la de 18 años. Las leyes
17567 y 21338, con mejor técnica legislativa, reprimían al "representante legítimo de un menor que
diere consentimiento para que contraiga un matrimonio anulable por razón de su edad".

Sólo podrían ser sujetos activos de este delito los padres consanguíneos o adoptivos del
menor, y el tutor.

Se discute si esta infracción admite o no dolo eventual. Algunos autores entienden que sí
[Fontán Balestra, Núñez, Laje Anaya], mientras que otros descartan tal posibilidad [Creus].

El delito se consuma en el momento de otorgar el consentimiento, aunque el matrimonio no

se celebre, si aquél fue dado previamente.

La pena es la misma multa del tercer párrafo del artículo 136 del C.P.

Supresión y alteración del estado civil.

Por el artículo 138 del C.P., se sanciona “al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de otro.”

El bien jurídico protegido a través de esta infracción legal es la posesión del estado civil de
las personas, cualquiera sea el acto por el cual se produzca su afectación.
 10

En la mayoría de los casos el atentado contra el estado civil de otro se va a materializar a

través de alguna falsedad instrumental (por ejemplo, la falsedad ideológica o la supresión de la
partida de nacimiento), aunque no en todos.

Las acciones típicas son hacer incierto, alterar o suprimir.

Hacer incierto el estado civil es crear una situación de duda respecto del mismo. Por
ejemplo, abandonar a un mayor de diez años, indocumentado, en el seno de una familia distinta de la
de origen.

Alterar el estado civil es cambiar las pruebas que existen sobre el mismo, de modo que
formalmente no se corresponda con el real. Por ejemplo, reconociendo una paternidad que no es la
real.

Suprimir el estado civil es hacer imposible la determinación del estado civil formal que la
persona ya tiene. Por ejemplo, suprimiendo la hoja del libro de actas de nacimiento donde se
encuentra el registro original del nacimiento de la víctima, sin asignarle un nuevo estado civil.

La expresión por un acto cualquiera hace que quede dentro del tipo tanto la acción de quien
abandona al niño como quien lo recoge y le da su nombre. Como la ley requiere de un “acto”, no
bastaría la simple omisión de denunciar el nacimiento sin que fuese acompañada de alguna acción
positiva [Soler].

El objeto del delito es el estado civil de otro. No se reprime, como delito contra el estado
civil, la alteración o supresión de las pruebas del propio estado civil, sin perjuicio de que se lo haga
como falsedad documental.

Sujeto pasivo debe ser una persona mayor de diez años, porque de lo contrario sería aplicable
el artículo 139 inciso 2° del C.P.

No es necesario el propósito de causar perjuicio, como ocurría antes de la reforma de la ley

24410. Basta un dolo genérico, incluyendo al eventual. El sujeto debe actuar con el conocimiento de
que el acto que realiza hace o puede hacer incierto; altera o puede alterar; suprime o puede suprimir
el estado civil de otro. Antes de la reforma de la ley 24410, cuando la acción se realizaba en
beneficio del niño y sin ánimo de perjudicar a nadie, no había ningún delito contra el estado civil.

El delito es de resultado y se consuma cuando se logra hacer incierto, alterar o suprimir el

estado civil de otro. Admite tentativa.

La pena es de uno a cuatro años de prisión.

Suposición de estado civil.

El artículo 139 inciso 1 C.P. dispone:

“Se impondrá prisión de dos a seis años: … 1. A la mujer que fingiere preñez o parto para
dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.”

Acciones típicas: fingir preñez o parto. Puede simularse el embarazo y el alumbramiento o

sólo este último. Posibilidades: 1.- Fingimiento de preñez y parto 2.- Preñez real interrumpida y
fingimiento de parto. 3.- Preñez real y parto de niño muerto 4.- Preñez real y parto de niño vivo que
es sustituido. En este último supuesto sería aplicable el inciso 2 del artículo 139 y no el 1. En todos
los casos debe hacerse aparecer a un niño vivo, como si fuera producto del parto ("supuesto hijo”).
Este niño es el "otro" cuyo estado civil será alterado si luego se lo registra como hijo de la falsa
madre, que lo ha presentado como propio. No basta la suposición de un ser inexistente, que no
afecta el estado civil de nadie, aunque ella puede ser el medio ardidoso para estafar (art. 172 C.P.).

Las alteraciones de las circunstancias de tiempo y lugar del parto no dan lugar a este delito,
sino que pueden resultar típicas al art. 139 inc. 2 (alteración de identidad de menor de diez años).

Sujeto activo es una mujer, sin perjuicio de la participación de cualquier otra persona.
 11

El elemento subjetivo está dado por la finalidad de dar, al supuesto hijo, derechos que no le
corresponden.

Deben ser derechos jurídicamente exigibles, sean o no patrimoniales. Podría haber concurso
real con estafa. Tiene que ser un derecho distinto de los inherentes a toda constitución de un falso
estado civil (no lo es, por ej., el uso del nombre). Para imaginarnos un supuesto de este delito,
pensemos en una mujer que finge un embarazo que atribuye a su joven pareja, que ha muerto dos o
tres meses atrás, para luego fingir el parto y presentar a un supuesto hijo con la finalidad de darle,
con ello, derechos hereditarios respecto de sus suegros (supuestos abuelos paternos).

El delito se consuma con la presentación del supuesto hijo. El fingimiento de la preñez que
fuere descubierto puede constituir tentativa.

Se requiere dolo directo, al que debe sumarse la intención de dar al supuesto hijo derechos
que no le correspondieren. No se daría esta exigencia subjetiva en caso de que el fingimiento de la
mujer fuese con la intención de presionar al novio para que se case.

La pena es de prisión de dos a seis años

Supresión y alteración de identidad de menores.

Con la incorporación de la "identidad" como bien jurídico tutelado, la ley 24410 (BO
02/01/95) ha querido hacer expresa mención a la protección del derecho a la identidad del niño.

El derecho a la identidad es el derecho a reconocerse y ser reconocido como uno mismo y

diferente de los demás, consagrado en la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1889 y ratificada en Argentina por la ley 23849 del
año 1990. Como vimos al analizar el bien jurídico del Título IV, adonde nos remitimos para evitar
reiteraciones innecesarias, el artículo 7° de la Convención establece que el niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Y el
artículo 8° dispone que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos su nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la
ley y sin injerencias ilícitas.

Se apunta a despejar cualquier duda sobre la tipicidad del tráfico de recién nacidos aún no
inscriptos, donde, por un lado, en la generalidad de los casos, la madre biológica oculta el
nacimiento de su hijo y, en procura de un beneficio para ella, para el niño o para ambos, lo entrega a
falsos padres que, con un falso certificado de parto de por medio, lo inscriben como hijo propio.
Este tráfico se produce a una edad en la que, por su inmadurez, el niño no guarda registro de su
familia y lugar de origen, adaptándose luego a una nueva, pero falsa identidad.

Este delito está tipificado en el artículo 139 inciso 2° del C.P., que dice:

“Se impondrá prisión de dos a seis años: … 2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez años y el que lo retuviere u
ocultare.”

Las acciones típicas son hacer incierto, alterar o suprimir la identidad del menor de 10 años y
las de retenerlo u ocultarlo.

La acción de hacer incierto, en el sentido que vimos al tratar el artículo 138, se da, con
alguna frecuencia, por exposición. En los casos más comunes, la madre, por muy diversos motivos,
abandona al recién nacido en un lugar donde es seguro que será encontrado por terceros que lo
asistan, pretendiendo dejar su maternidad en el anonimato y creando la incertidumbre respecto de la
identidad del niño.

La acción de alterar la identidad del menor se va a dar cuando, quienes reciben a un niño
ajeno, lo registran como propio, dándole una identidad diversa de la que le corresponde, que es la
que el niño va a tomar como verdadera, cuando comience a reconocerse.
 12

Suprimir el estado civil de un menor de diez años es hacer imposible su determinación. Por
ejemplo, haciendo desaparecer el cuerpo del nacido vivo que muere poco después del nacimiento,
ocultando al Registro tanto su nacimiento como su fallecimiento.

Las acciones de retener y ocultar deben darse respecto de un menor que ha sido cedido por
sus padres voluntariamente, o respecto de un menor sustraído, cuando quien lo recibe desconoce que
ha sido sustraído. Este es el caso en el que el intermediario en el tráfico de niños, engaña a los
padres que pretenden comprar un niño que su madre no quiere criar, entregándoles uno que ha sido
sustraído. Si quien lo recibe conociera de la sustracción, le será aplicable la figura más grave de
sustracción de menores, donde también encontramos, como acciones típicas, las de retener y ocultar
(art. 146 C.P.). En el delito en comentario se reprime el tráfico de niños, cuando los propios padres
son quienes los entregan a otro.

El delito se consuma con las acciones de retener y ocultar, aunque haya sido otro el que haya
hecho incierto, alterado o suprimido el estado civil del menor.

Retiene el que se queda con el niño. El ocultamiento se puede dar por parte del que lo
entrega, quien, para evitar sospechas va a intentar ocultar el hecho del nacimiento y el acto de
entrega; del intermediario, si lo hubiere; o de quien lo recibe para quedárselo, mientras espera el
momento oportuno para presentarlo.

La pena es de prisión de dos a seis años.

La reforma del Código Civil (Ley 26994), vigente desde agosto del año 2015, tiene alguna
incidencia sobre este delito, ya que, aunque no prevé la llamada maternidad subrogada, que fue
suprimida del proyecto de ley, introduce en nuestra legislación una nueva fuente filiatoria, al regular
las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). El artículo 558 del C.C.yC. -Fuentes de la
filiación. Igualdad de efectos- dice que “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
técnicas de reproducción humana asistida o por adopción”, y establece que todas las fuentes de
filiación surten los mismos efectos y que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de su filiación.

El artículo 559 del C.C.yC. -Certificado de nacimiento- dispone que “el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean
redactados enforma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio,
por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.”

El artículo 562 del C.C.yC. -Voluntad procreacional- establece que “los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer
que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, en los términos de los
artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.”

Conforme a los artículos 563 y 564 del C.C.yC., la identidad del donante de los gametos se
mantiene en reserva y sólo podría revelarse a petición de la persona nacida por una TRHA, por
razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial.

Así, en el caso de quien ha nacido mediante una TRHA, las acciones de hacer incierto,
alterar o suprimir deben recaer sobre la identidad que le corresponde al menor de acuerdo a las
disposiciones de los artículos 560 y siguientes del C.C.yC.

Concurso de delitos.

Los delitos de alteración y supresión del estado civil se encuentran vinculados a los delitos
contra la fe pública, ya que, en la generalidad de los casos, el autor, en la ejecución de estas
acciones, se vale de diversas falsedades documentales para dar sustento a la posesión de un falso
estado civil; lo que genera la confluencia de distintas figuras delictivas (artículos 138, 139 inciso 2°,
292, 293 y 294 del C.P.). En el caso de la suposición de parto (artículo 139 inciso 1° del C.P.), que
se consuma con la presentación en sociedad del supuesto hijo, la inscripción posterior dará lugar a
diversas falsedades ideológicas que concurrirán realmente con este delito; puesto que hará necesario,
en primer término, un falso certificado médico de parto (“certificado de nacido vivo”); para inducir a
error al personal del registro civil y motivar la emisión de una falsa partida de nacimiento y también
de un falso documento nacional de identidad.
 13

Respecto de las relaciones entre los delitos contra la fe pública y los artículos 138 y 139
inciso 2° del C.P., las opiniones son muy variadas. Hay quienes ven aquí un concurso real de delitos
[Núñez, Buompadre], lo que supone la concurrencia de “varios hechos independientes”: Pero
cuando se dan en un solo hecho, para algunos, se trata de un concurso aparente de leyes que se
resuelve a favor del delito contra el estado civil, por una relación de consunción, ya que la expresión
“por un acto cualquiera”, utilizada en ambas disposiciones legales, abarca a las falsedades como un
elemento que integra estos tipos penales [Molinario – Aguirre Obarrio]. Para Soler, hay un concurso
aparente de leyes en el que debe aplicarse el delito contra el estado civil, como figura especial o
privilegiada (relación de especialidad). Para otros, se trata de un concurso ideal de delitos, por lo que
debe aplicarse la pena mayor [Gómez, Fontán Balestra, Creus, Estrella]. Ésta parece la solución
correcta, puesto que el delito contra el estado civil no siempre importa una falsedad documental.

Vale aclarar que cuando aquí hablamos de falsedades documentales, nos referimos a la de
aquellos documentos destinados a acreditar el estado civil de las personas, como son las actas de
nacimiento, defunción, reconocimiento, matrimonio, etc. o las sentencias ejecutoriadas que declaran
la nulidad o disolución del matrimonio, o la muerte presunta; pero no a los documentos destinados a
acreditar la identidad de las personas en nuestro país o en el extranjero, como el documento nacional
de identidad o el pasaporte, a cuya falsificación material, ideológica o impropia, le serán aplicables
los artículos 292, 293 o 294 del C.P., respectivamente.

Facilitación, promoción o intermediación en los delitos de este capítulo.

Este delito está tipificado en el artículo 139 bis C.P., que expresa:

“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que facilitare, promoviere o
de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo,
haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional
de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo.”

Las acciones de promover, facilitar o intermediar son modos de participar en los delitos
previstos en el capítulo, reprimidos en forma independiente, sin distinguir si esa participación es
primaria o secundaria, y con una pena mayor que la que corresponde a los autores de los delitos de
los arts. 138 y 139 del C.P.

No hay limitación en las motivaciones ni en los medios comisivos. La amenaza y el abuso de

autoridad son absorbidos.

La pena es de reclusión o prisión de tres a diez años, agregándose, como pena accesoria, la
de inhabilitación especial para funcionarios y profesionales de la salud.

Funcionario público es todo aquél “que participa accidental o permanentemente del

ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente” (artículo 77 del C.P.).

Profesionales de la salud son los médicos, licenciados en obstetricia, enfermeros,

kinesiólogos, etc. Como no se exige un abuso o aprovechamiento de la función o de los
conocimientos [Donna sí lo exige], la figura tiene una cuestionable amplitud, ya que no se limita a
las conductas del primer párrafo de este artículo, sino que se extiende a las de todo el capítulo.

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Mendoza, julio de 2021