CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA

Luis A. Remaggi
§ 1: INTRODUCCIÓN

1.- Los acuerdos en virtud de los cuales una o dos partes contratantes se obligan a no
competir con la otra –con ciertas restricciones espaciales y temporales– constituyen en la
actualidad una previsión de uso común en el ámbito de los contratos de colaboración em-
presaria y en ciertos contratos de cambio; también, con restricciones más marcadas, en el
terreno del derecho del trabajo. El fundamento de la asiduidad con la que se recurre a
ellos es múltiple, pero puede encontrarse fundamentalmente en la necesidad de tutelar la
propiedad de ciertos activos intangibles que son puestos en el comercio, y en la práctica,
cada vez más generalizada de adquirir unidades de negocios para acceder a un mercado,
en la que resulta sustancial asegurarse la adecuada amortización de las inversiones. 1
2.- Se trata de una prestación que puede tener vigencia durante el transcurso de la rela-
ción jurídica bilateral, o como consecuencia de su conclusión. La obligación de no com-
petir durante la vigencia de la relación jurídica bilateral se encuentra muchas veces ínsita
en la naturaleza de la relación. Ello se ve con claridad en los contratos de colaboración
donde la obligación de no competencia es, en muchos casos, la consecuencia de la propia
naturaleza de la prestación (evitando la frustración del fin del contrato u optimizando su
aprovechamiento), o un elemento constitutivo del precio, o de su mejora, cuando no resul-
ta complementaria de una exclusividad concedida.
3.- La necesidad de estos acuerdos resulta clara en ciertos contratos de ejecución conti-
nuada, como ocurre en el caso de los contratos de distribución directa o indirecta actual-
mente tipificados donde la ley asume la existencia de ciertas obligaciones de no compe-
tencia. Adicionalmente, el uso de convenios restrictivos de la competencia también es de
gran importancia en otros contratos para los que la ley no ha supuesto tal obligación,
como ocurren en el caso de quien alquila un local en un gran centro comercial. Si no exis -
te una cláusula especial en el contrato de arrendamiento, el propietario puede arrendar
cualquier parte restante de sus instalaciones a un competidor de su inquilino, incluso si
con ello causa efectos perjudiciales a los negocios de este último.
4.- La utilidad de estas previsiones, sin embargo, no se agota con la ejecución del con-
trato, sino que en muchas situaciones es mucho más relevante como prestación que debe
ser cumplida luego de su terminación, cuestión que se manifiesta tanto en los contratos de
colaboración, como en los contratos de cambio. Así, resulta necesario, entre muchos otros
casos, un acuerdo de no competencia para asegurar al comprador de un negocio respecto
de las actividades competitivas de su vendedor. Sí no existe tal restricción en el contrato
de venta de un fondo de comercio o de un local, el vendedor de una empresa puede llevar
adelante un negocio en competencia al lado de su antiguo local; y ello resulta incompati-
ble con el pago de un precio por el «valor llave» de la venta de un fondo de comercio. Lo
mismo ocurre en los casos de venta de participaciones en sociedades o cuando se deben
tutelar secretos industriales transferidos durante la vigencia de un contrato.
5.- Asimismo, el convenio de no competir es el único método efectivo que tiene un em-
pleador para protegerse contra la competencia potencial de un empleado después de la
terminación del contrato de trabajo. En ausencia de tal pacto, está bien establecido que un
empleado puede competir de cualquier manera con su antiguo empleador, con la única

1
Cfr. PEDRAJAS MORENO, ABDÓN – SALA FRANCO, TOMÁS; El pacto de no concurrencia postcontrac-
tual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 11.

1
restricción de que no puede mal usar o divulgar secretos comerciales o información confi-
dencial adquirida durante su período de servicio.
6.- Se trata en todos los casos de pactos en los que el análisis de su validez y exigibili -
dad debe realizarse equilibrando intereses muy delicados; por un lado, amparándolos, se
encuentran los legítimos intereses del beneficiario, vinculados con una vastedad de dere-
chos; por el otro, la protección de la libertad de trabajo o industria de quien contrajo la
obligación, y la preservación de la libertad de comercio, en beneficio de la comunidad. En
definitiva, se trata de conciliar la tensión existente entre los principios de libertad de co-
mercio y trabajo con el de libertad de contrato, de lo que resulta que los acuerdos de no
competir serán válidos si se verifican ciertas circunstancias específicas.
7.- Sin embargo, su admisión, aunque condicionada, no ha recorrido un camino fácil. 2
Los primeros precedentes sobre el tópico se vinculan con la libertad de trabajo, evolucio-
nándose de una prohibición absoluta,3 a una en la que se los admitía excepcionalmente
cuando se encontraban limitados a un ámbito geográfico específico; flexibilización que
nace del análisis de ciertos contratos de venta y luego se extiende al ámbito del derecho
laboral.4 Tales precedentes, que sólo reconocían la validez de los acuerdos de no compe-
tencia en supuestos de excepción van generando progresivamente una regla que se asienta
y consiste fundamentalmente en establecer por vía de principios que, mientas las prohibi-
ciones de competir absolutas son nulas, no ocurre lo mismo cuando éstas se encuentran li-
mitadas espacial o temporalmente,5 evolucionándose luego a los criterios que rigen en la

2
Para un estudio detallado de esta evolución ver SANDERSON, WILLIAM A.; Restraint of trade in Eng-
lish law; AL-SANHOURY, ABD ALRAZZAQ; Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de
travail dans la jurisprudence anglaise; BLAKE, HARLAN M.; Employee Agreements Not to Compete;
WILBERFORCE, RICHARD O. – CAMPBELL OF ALLOWAY, ALAN – ELLES, NEIL P.; The Law of Restric-
tive Trade Practices and Monopolies.
3
En el common law inglés el precedente más antiguo conocido remite a lo resuelto in re Dyer, John
(1414). En él se presentó una demanda por la obligación asumida por éste, que era un aprendiz que
había acordado abstenerse de practicar su oficio en la ciudad del demandante durante seis meses, re-
solviéndose que los acuerdos de no competencia no eran exigibles porque, por su naturaleza impor-
taban restricciones al comercio. Cfr. BLAKE, HARLAN M.; Employee Agreements Not to Compete, p.
625.
La razón de ser de esta posición de los tribunales ingleses se encuentra expresada en el fallo de la
Queen’s Bench Division (1602) in re Colgate v. Bachelor, Cro. Eliz., 872, 78, E.R. 1907, donde se
sostiene que esta condición es contraria a la ley porque admitir la posibilidad de prohibir o restringir
el ejercicio legítimo del comercio en cualquier momento, o en cualquier lugar importa que se lo pue -
de restringir por períodos más largos o en lugares más extensos, y ello está en contra del beneficio de
la comunidad; los hombres libres son tales para ejercer su oficio en cualquier lugar porque no deben
ser reducidos ni en su comercio ni en su vida. Cfr. MARCOUX, YVON; Covenants not to compete in
common law, Les Cahiers de droit Nº 10/2 (1969) p. 255.
4
Ver lo resuelto por la King’s Bench Division (1613) in re Rogers v. Parrey, 2 Bulst. 136 80 E.R.
1012 (1613) donde el demandado, por una contraprestación adecuada, había prometido que en una
casa que se le había confiado, por el plazo de veintiún años, no desarrollaría actividades farmacéuti-
cas. Allí, dejando a salvo que nadie podía comprometerse a no hacer uso de su oficio en general, se
declaró admisible que restringiera su actividad por un tiempo cierto y en su lugar cierto.
También, lo resuelto por la King’s Bench Division (1620) in re Broad v. Jollyfe, Cro. Jac. 596 79,
E.R. 509 (1629), donde un comerciante se comprometió a no establecer una tienda en un determinado
lugar como consecuencia de la venta que había hecho de la anterior, resolviéndose que sobre la base
de una contraprestación relevante uno puede refrenarse a sí mismo, comprometiéndose a no desarro-
llar su oficio en un lugar particular, porque quien otorga la contraprestación espera beneficiarse de
sus clientes. En el mismo sentido, King’s Bench Division (1648) in re Prugnell v. Goose, Aleyn 67,
82, E.R. 919 (1648).
5
Ver lo resuelto por la Queen’s Bench Division (1711) in re Mitchel v. Reynolds, 24 ER, p. 347 donde
una persona alquiló a otra una tienda de pasteles otorgándole un título para afianzar su obligación de
no practicar el oficio de panadero dentro de la parroquia por el término del contrato, que era de cinco

2
actualidad, donde tal distinción queda superada, atendiéndose fundamentalmente a la ra-
zonabilidad de la cláusula, considerándose que tienen tales características aquellas que tu-
telan un interés legítimo del beneficiario y no afectan el orden público.6
8.- En los países con economías de mercado y proclives a otorgar un alcance máximo a
la autonomía de la voluntad, la doctrina aplicable en materia de acuerdos de no competen-
cia puede resumirse de la siguiente forma: el mercado tiene interés en que cada persona
lleve adelante sus negocios libremente; también lo tiene el individuo con sustento en su li-
bertad. Toda interferencia con la libertad de acción individual, y todas las restricciones de
comercio son contrarias al orden público, y por lo tanto nulas, como regla general; pero
existen muchas excepciones ya que las restricciones del comercio y la interferencia con la
libertad de acción individual pueden estar justificadas por las circunstancias especiales de
un caso particular. Es suficiente justificación y, de hecho, es la única justificación, que la
restricción sea razonable; es decir, en interés de una de las partes interesadas y sin afectar
los intereses del público.7

años. Frente a su incumplimiento, el beneficiario de la cláusula intentó ejecutar la fianza y el deman-

dado sostuvo que ella no era ejecutable porque se trataba de una obligación ilícita. En la sentencia se
admitió la validez y exigibilidad de la cláusula pactada señalándose que, no obstante que todo acuer-
do destinado a restringir el comercio debe ser considerado inválido por los perjuicios que ocasiona a
la parte, que pierde su libertad, y al público, por la pérdida de un competidor, puede ser refutado en
ciertos casos particulares. Se desarrolla a continuación al distinción entre una restricción general,
orientada a no ejercer el comercio, que es nula porque es opresiva y no beneficia a nadie, y una par-
cial, limitada espacial o temporalmente y en la que se ha previsto una contraprestación adecuada.
Cfr. FISK; Working Knowledge: Trade Secrets, Restrictive Covenants in Employment, and the Rise of
Corporate Intellectual Property, 1800-1920, p. 454.
6
Lo resuelto in re Mitchel v. Reynolds no constituyó un cambio definitivo y estable en la jurispruden-
cia del common law; pero, significó el precedente que sirvió de apoyo a la doctrina sentada por la
House of Lords (1894.07.13) in re Nordenfelt, Thorsten v. The Maxim Nordenfelt Guns & Ammuni-
tion Co. Ltd., A.C. 535 (1898), que constituye el precedente que actualmente rige la interpretación re-
lativa a la validez de las cláusulas de no competencia. El caso trata sobre un fabricante de armas con
negocios alrededor del mundo, que al vender su negocio se comprometió a no competir con los com -
pradores por un plazo de veinticinco años sin limitación geográfica. No resultaba un supuesto al que
le fuera plenamente aplicable la doctrina sentada in re Mitchel v. Reynolds toda vez que allí la vali-
dez de las cláusulas de no competencia exigía una limitación temporal. En este nuevo precedente se
recuerda que había existido una regla que distinguía entre restricciones de comercio generales y par -
ciales y consideraba que las primeras eran inevitablemente nulas, pero se sostiene que las condicio -
nes bajo las cuales se realizaba el comercio habían cambiado considerablemente y que, con el desa-
rrollo de los medios de transporte y comunicación, las relaciones de un individuo habían dejado de
estar confinadas a la localidad en la que vivían, de modo que si la regla establecida in re Mitchel v.
Reynolds se había adaptado a las condiciones existentes en ese momento, ya no era aplicable a la
condición que existía al momento de dictarse el nuevo fallo. Resulta así que se abandona la distin-
ción entre restricciones generales y parciales del comercio, y la razonabilidad que anteriormente se
usaba para analizar las restricciones parciales se extiende también a las generales, poniéndose el
acento en que ellas no excedieran de lo necesario para la protección del beneficiario y no fueran con-
trarias al interés público.
7
En los Estados Unidos de América la mayoría de los estados reconocen la exigibilidad condicionada
de los acuerdos de no competencia sin perjuicio que existen algunos, como California, Montana,
North Dakota, u Oklahoma, que prohíben los acuerdos de no competencia en el ámbito laboral y, en
el comercial, sólo lo admiten bajo ciertas condiciones. (a) Por ejemplo, en el Estado de California, en
el Civil Code (California, 1872): 1.675, todo acuerdo de no competencia era declarado nulo; y, en la
actualidad, las normas sólo reconocen muy específicas excepciones, (b) entre las que se encuentran las
referidas a las restricciones impuestas (i) a quien vende una unidad de negocio, (c) (ii) concluye una
sociedad de personas,(d) o (iii) liquida una sociedad de responsabilidad limitada.(e)
(a)
Cfr. LARSON; How do Non-Compete Agreements Work.
(b)
Cfr. Business and Professions Code (California) –BPC–: 16.600: «Except as provided in this
chapter, every contract by which anyone is restrained from engaging in a lawful profession, trade,
or business of any kind is to that extent void» (Con excepción de lo dispuesto en este capítulo, cada

3
9.- Como puede advertirse de lo expresado, las cláusulas de no competencia deben ser
analizado desde una triple perspectiva. De un lado, desde la del derecho de las obligacio-
nes, atendiendo al contenido de la prestación; por otro, en el ámbito contractual, ponde-
rando la exigencia de que exista un interés en su imposición, y que la prestación sea razo-
nable; finalmente, en relación con el orden público económico, valorando que ella no sig -
nifique una afectación relevante a los principios de libre concurrencia. Tal lo que se pro-
pone realizar en las siguientes secciones.

contrato por el cual se restringe a cualquier persona dedicarse a una profesión legal, comercio o
negocio de cualquier tipo es en ese sentido nulo); Ver también lo resuelto por la Supreme Court, Cal-
ifornia (2008.07.08) in re Edwards (II), Raymond v. Arthur Andersen LLP, 44 CAL. 4th 937, 189 P.3D
285, 81; CAL. RPTR. 3D 282.
(c)
Cfr. BPC: 16.601: «Any person who sells the goodwill of a business, or any owner of a busi-
ness entity selling or otherwise disposing of all of his or her ownership interest in the business en-
tity, or any owner of a business entity that sells (a) all or substantially all of its operating assets to-
gether with the goodwill of the business entity, (b) all or substantially all of the operating assets of a
division or a subsidiary of the business entity together with the goodwill of that division or sub-
sidiary, or (c) all of the ownership interest of any subsidiary, may agree with the buyer to refrain
from carrying on a similar business within a specified geographic area in which the business so
sold, or that of the business entity, division, or subsidiary has been carried on, so long as the buyer,
or any person deriving title to the goodwill or ownership interest from the buyer, carries on a like
business therein» (Cualquier persona que venda la «llave» de un negocio, o cualquier propietario de
una entidad comercial que venda o se deshaga de todos sus intereses en la entidad comercial, o
cualquier propietario de una entidad comercial que venda (a) todos o sustancialmente todos de sus
activos operativos junto con la plusvalía de la entidad comercial, (b) todos o la mayoría de los
activos operativos de una división o subsidiaria de la entidad comercial junto con el fondo de
comercio de dicha división o subsidiaria, o (c) todos el interés de propiedad de cualquier subsidiaria,
puede acordar con el comprador abstenerse de realizar un negocio similar dentro de un área
geográfica específica en la cual el negocio fue vendido, o donde la entidad comercial, división o
subsidiaria ha llevado sus actividades, por tanto tiempo como el comprador, o cualquier persona que
adquiera la propiedad o un interés en la propiedad del comprador, lleve a cabo un negocio similar).
(d)
Cfr. BPC: 16.602: «a) Any partner may, upon or in anticipation of any of the circumstances
described in subdivision (b), agree that he or she will not carry on a similar business within a speci-
fied geographic area where the partnership business has been transacted, so long as any other
member of the partnership, or any person deriving title to the business or its goodwill from any such
other member of the partnership, carries on a like business therein. b) Subdivision (a) applies to ei -
ther of the following circumstances: (1) A dissolution of the partnership. (2) Dissociation of the par-
tner from the partnership» (a) Cualquier socio puede, hasta, o en anticipación a cualquiera de las cir-
cunstancias descritas en la subdivisión (b), acordar que no realizará un negocio similar dentro de un
área geográfica específica donde se haya realizado la transacción de la sociedad, por tanto tiempo
como cualquier otro miembro de la sociedad, o cualquier persona que adquiera un título sobre la em -
presa, lleve a cabo un negocio similar. b) La subdivisión (a) se aplica a cualquiera de las siguientes
circunstancias: (1) la disolución de la sociedad. (2) el retiro del socio de la asociación).
(e)
Cfr. BPC: 16.602.5: «Any member may, upon or in anticipation of a dissolution of, or the ter-
mination of his or her interest in, a limited liability company…, agree that he or she or it will not ca-
rry on a similar business within a specified geographic area where the limited liability company bu -
siness has been transacted, so long as any other member of the limited liability company, or any
person deriving title to the business or its goodwill from any such other member of the limited liabi -
lity company, carries on a like business therein» (Cualquier miembro puede, antes de la disolución
de, o de la terminación de su interés en, una sociedad de responsabilidad limitada…, acordar que no
llevará a cabo un negocio similar dentro de un área geográfica específica donde se ha desarrollado el
negocio de la sociedad de responsabilidad limitada, siempre y cuando cualquier otro miembro de la
sociedad de responsabilidad limitada, o cualquier persona que adquiera un título sobre la empresa,
lleve a cabo un negocio similar en el mismo.).

4
§ 2: LAS CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES

A: OBJETO DE LA PRESTACIÓN

10.- Las cláusulas de no competencia son acuerdos accesorios a una relación jurídica
principal mediante los cuales una de las partes se obliga, por sí y, en su caso, por ciertos
terceros, respecto de la otra parte, por un lapso y en un ámbito determinado razonables, a
no desarrollar, o a cesar en el desarrollo, de una determinada actividad económica.
11.- El carácter accesorio que se otorga a estos acuerdos se vincula con la nulidad de los
pactos nudos de no competencia habida cuenta importar éstos una injustificada restricción
de la libertad de trabajo y empresa, constitucionalmente garantizadas. La obligación de
abstenerse de competir, habitualmente, además de comprometer la conducta de la parte
contractual, comprende la veda de ciertos terceros, incluyendo la competencia ejercida
mediante interpósita persona. Las limitaciones temporales y espaciales se vinculan, como
la accesoriedad, con la necesidad de no transgredir las libertades de comercio y trabajo; y,
la exigencia de que tal restricción sea razonable, está relacionada con que ella sea
necesaria para proteger un interés legítimo de índole industrial o comercial de la persona
en cuyo beneficio se conviene.
12.- La prestación puede ser dispuesta para ser cumplida durante la vigencia de la
relación jurídica principal o una vez concluida ésta. En ambos casos se trata de una
obligación de naturaleza contractual, representando la cláusula que impone la no
competencia para luego de concluido el contrato un supuesto de ultra actividad de las
disposiciones de éste.
B: EL VÍNCULO OBLIGACIONAL

13.- La obligación de no competencia es una prestación de no hacer, indivisible, durade-

ra, continuativa o de tracto continuo.
B.1: CONSECUENCIAS DE TRATARSE DE UNA OBLIGACIÓN DE NO HACER

14.- Mediante estos pactos una persona se obliga a una prestación negativa: abstenerse
de competir con otra persona, lo que importa no celebrar contratos para comprar o vender
ciertos bienes, abstenerse de elaborar determinados productos o de prestar algún servicio.
15.- Los vínculos obligatorios imponen el deber de cumplir ciertas prestaciones que pue-
de consistir en dar, hacer (positivas), o no hacer (negativas). Clásicamente se ha conside-
rado que las obligaciones negativas tiene por finalidad la conservación de una situación
determinada; sin embargo, no siempre una obligación negativa tiene por objeto el mante-
nimiento de un estado de cosas, sino que puede modificar una realidad preexistente, como
ocurre con la obligación de no competir con los miembros de una franquicia que puede
serle impuesta a quien deja de pertenecer a esa red. Así, lo relevante no está dado por la
conservación de una situación, sino que por la conducta exigida al deudor, que ha de con-
sistir en omitir la realización de un acto o abstenerse de una actividad que podría desarro-
llar si no existiera el acuerdo,8 con independencia de que con anterioridad observara, o no,
el comportamiento ahora prohibido. Su característica sobresaliente es que la subordina-
ción del deudor sólo aparece evidente cuando se incumplen.
16.- De acuerdo con CCC:9 778 la obligación de no hacer es aquella que tiene por objeto
una abstención del deudor respecto de algo que podría hacer de no existir la obligación, o
8
Cfr. DIEZ-PICAZO, LUIS; Fundamentos del Derecho Patrimonial. Las Relaciones Obligatorias, Tho-
mson-Civitas, Madrid, 2008, 6ª ed., T.II, p. 248.
9
LEY Nº 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación).

5
tolerar una actividad ajena. La omisión del deudor debe mantenerse durante todo el tiem-
po que lo exija la obligación y del modo como fue la intención de las partes que se reali -
zara. La simple realización del acto prohibido da lugar al incumplimiento total de la
obligación pactada. La obligación de no competencia constituye una prestación típica de
no hacer ya que importa el deber de abstenerse de realizar una determinada actividad eco-
nómica por un tiempo y en un ámbito geográfico.
B.2: CONSECUENCIAS DE TRATARSE DE UNA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE

17.- De acuerdo con CCC: 813 son indivisibles las obligaciones que no son susceptibles
de cumplimiento parcial, pudiendo esa indivisibilidad ser la consecuencia de que la
prestación no puede ser materialmente dividida, de que así se lo haya pactado, o que lo
disponga la ley. Así, el criterio que permite determinar si una obligación es divisible o no,
atiende a la aptitud del objeto debido, de ser satisfecho o no por partes. En nuestra
legislación, donde la solución sustancial no varía respecto de la precisada en CCI:10 667,
donde se prescinde de la «divisibilidad intelectual», que puede recaer sobre la titularidad
de cualquier derecho.
18.- Hace al concepto de indivisibilidad de las obligaciones que su objeto no sea
susceptible de cumplimiento parcial. Por ello, las obligaciones de dar son divisibles
cuando tienen por objeto la entrega de sumas de dinero o de otras cantidades o cosas
fungibles; también lo son las obligaciones de hacer cuando tienen por objeto la prestación
de hechos determinados por unidades de medida, como días o cantidades. La
indivisibilidad material es objetiva y obedece a razones físicas ya que, en función de su
propia naturaleza la prestación no puede ser dividida; la voluntaria prescinde de la
naturaleza de la prestación y es la consecuencia de la voluntad de las partes; finalmente,
es legal cuando resulta así dispuesta por imposiciones de la ley, que asigne tal carácter a
una prestación que, naturalmente, puede ser divisible o no.
19.- En el caso que nos ocupa, la indivisibilidad surge de la ley, sin necesidad de pacto
de las partes, toda vez que de acuerdo con CCC: 815(c) tienen tal carácter las obligaciones
de no hacer. Ello es así por cuanto, cuando alguien promete abstenerse de hacer algo no
puede abstenerse en parte y actuar en parte, lo que obliga al deudor a cumplir de manera
íntegra. Al no ser posible fraccionar o diferir el cumplimiento de la obligación, realizada
la conducta prohibida se verifica el incumplimiento total de la obligación. Como conse-
cuencia de ello, se está en presencia de una obligación respecto de la que no se aplica el
régimen de la mora –pertinente en las obligaciones de dar y de hacer–, porque la realiza -
ción de los prohibido constituye incumplimiento y no retraso, que no resulta posible sa-
near.11
20.- Que se trate de una obligación indivisible tiene diversos efectos. El primero de ellos
se vincula con la exigibilidad subjetiva frente a sujetos obligados múltiples, respecto de
los que, tratándose de una obligación indivisible, el incumplimiento de uno, importa el de
los restantes; la segunda, respecto del pago (o cumplimiento de la prestación debida), que
habilita al acreedor a reclamar los perjuicios sufridos por el incumplimiento a cualquiera
de los obligados.
B.3: CONSECUENCIA DE SER UNA OBLIGACIÓN DURADERA

21.- Hay obligaciones que se agotan de manera instantánea con el cumplimiento de una
prestación, como ocurre con la entrega de la cosa y el pago del precio en la compraventa
10
LEY Nº 340 (Código Civil de la República Argentina)
11
Cfr. ALBALADEJO, MANUEL; Derecho Civil II. Derecho de las Obligaciones, Bosch, Barcelona,
2002, 11ª ed., p. 301.

6
de contado; otras son duraderas, prolongándose la relación obligacional a través del
tiempo, como ocurre en la locación, en que el canon debe pagarse en períodos mensuales
durante todo el transcurso de la relación. A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser
de ejecución continuada –como los suministros de los servicios de agua, luz y agua– o
periódica –como el recordado caso del canon locativo–.
22.- En esta clase de obligaciones su desenvolvimiento no se agota en una sola
prestación, sino que suponen un período más o menos largo, por cuanto su contenido
implica o bien una conducta duradera o bien la realización de prestaciones periódicas. Es
decisivo para el carácter de la relación de obligación duradera que se haya pactado, desde
un principio, la entrega de una cantidad total, que se entregará parcialmente en distintos
momentos, o que se haya convenido una prestación de hacer o no hacer que deba
satisfacerse permanentemente durante un cierto lapso. En tales acuerdos el tiempo carece
de influencia sobre el contenido y la extensión de la prestación, y no repercute sino sobre
el modo de hacerla.12
23.- Que la obligación de no competencia sea una prestación duradera importa que sea
de tracto continuo; o sea, que se prolongan en el tiempo sin fraccionarse,13 y que generan
obligaciones que implican una conducta permanentemente; 14 al menos, durante el plazo
convencionalmente establecido.
B.4: DISTINCIÓN CON LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

24.- La exclusividad es el pacto en virtud del cual uno o ambos contrayentes se compro-
meten a contratar exclusivamente con la otra parte y, en virtud de tal exclusividad asumen
la obligación de no estipular un contrato igual con terceros en el ámbito de un cierto terri -
torio o por un determinado plazo. Así, dichas cláusulas acentúan la colaboración econó-
mica entre los sujetos del acuerdo los cuáles, si la exclusividad es recíproca, se podrán
servir solamente de la otra parte.15 Ella impone el deber de no adquirir bienes o servicios a
cualquier otra persona que no sea el contratante, o el de no vender bienes o prestar servi -
cios a otra persona distinta del contratante.
25.- Las cláusulas de no competencia excluyen completamente el ejercicio de una deter-
minada actividad comercial, industrial o profesional, mientras que los pactos de exclusiva
no la excluyen sino que sólo la limitan a ser ejercida exclusivamente respecto de una per-
sona determinada. Lo expresado no obsta a que las exclusividades importen también obli-
gaciones de no competir; entregar un territorio en exclusiva tiene como correlato que
quien lo otorga se obligue a no competir en él y a asegurar la no competencia de terceros;
quien la recibe, a no frustrar derechos idénticos concedidos a terceros en otros ámbitos.
26.- Sin embargo, se verifican diferencias de grado; mientras que en las obligaciones de
no competencia la abstención debe ser absoluta, no ocurre lo mismo en las de exclusivi-
dad, donde la prohibición de concurrencia se encuentra limitada y tiene por objeto hacer
más eficiente la colaboración entre las partes.
27.- Se trata de pactos que no son excluyentes sino que, en muchos casos, complementa-
rios. Así, es común que a los integrantes de una red de distribución directa o indirecta,
12
Cfr. GIORGIANNI, MICHELE; La Obligación, Bosch, Barcelona, 1958, p. 41.
13
Cfr. LACRUZ BERDEJO, JOSÉ L. – SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO DE ASÍS – LUNA SERRANO,
AGUSTIN ́ – DELGADO ECHEVERRIA ́ , JESUŚ – RIVERO HERNAN ́ DEZ, FRANCISCO – RAMS ALBESA,
JOAQUIN ́ ; Elementos del Derecho Civil. Volumen Primero. Parte General. Teoría General del Con-
trato. Dykinson, Madrid, 2007, 4ª ed., p. 53.
14
Cfr. ALBALADEJO, MANUEL; Derecho Civil II. Derecho de las Obligaciones, Bosch, Barcelona,
2002, 11ª ed., p. 430.
15
Cfr. REMAGGI, LUIS; Cláusulas de exclusividad, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 192.

7
además de imponérseles la obligación de adquirir los bienes o servicios del principal,
también se les imponga la prohibición de competir con el mismo principal o con los res-
tantes integrantes de la red en determinados ámbitos, o respecto de determinadas personas
o productos.
B.5: DISTINCIÓN CON LAS CLÁUSULAS Y DEBERES DE CONFIDENCIALIDAD

28.- La confidencialidad respecto de una información puede tener su fuente en la ley o

en el contrato. De acuerdo con LCI:16 1, quien tenga información que esté legítimamente
bajo su control puede impedir que se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por
terceros sin su consentimiento en la medida en que sea secreta, tenga valor comercial y
haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla bajo control. La obligación
impuesta por contrato puede ser más amplia, comprender información que no se
encuentre cubierta por las exigencias de la ley, y ser más precisa respecto a lo que
significan las restricciones de su uso. En uno y otro caso, el deber de secreto impone al
deudor la obligación de no utilizar ni relevar a terceros información de relevancia, que
constituya un secreto empresarial.
29.- Para que un secreto empresarial pueda considerarse como tal, debe cumplir ciertos
presupuestos: (i) se trate de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos,
hechos, actividades y cuestiones similares; (ii) recaiga sobre procedimientos o
experiencias industriales o comerciales, o esté relacionado con la actividad de la empresa
o su parte organizativa (iii) tenga carácter de reservado o privado, porque sus titulares han
optado voluntariamente por no hacerlo accesible a terceros; (iv) los titulares del secreto
tengan voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas
necesarias para ello; y, (v) la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial,
siempre que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja
económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen.
30.- Las estipulaciones contractuales que imponen deberes de confidencialidad son un
instrumento útil tanto para exigir que la información se mantenga como secreta, como
para advertir la naturaleza jurídica de tal información e imponer obligaciones a las partes.
A pesar de ello, la autonomía de la voluntad no es ilimitada en este aspecto porque, de su
parte, también puede limitar o desnaturalizar derechos legítimos de terceros y de la
sociedad en general, lo que hace que, bajo este tipo de acuerdos, sólo se protejan los
secretos en la medida en que cumplan con los requisitos del párrafo precedente. Si
contractualmente se trata de catalogar como secreta información que no reúne dichas
características, esa cláusula puede ser nula a ese respecto, o no cumplir con su objetivo.
31.- Adicionalmente, la obligación de confidencialidad no comprende lo relativo a los
proveedores y la clientela pues quienes suministran determinados bienes o servicios, o los
adquirentes potenciales de éstos, así como el acceso a ofertas mercantiles, por regla
general, es de conocimiento público y de fácil acceso por medios masivos de información
como la internet, a menos, claro está, que se demuestre que en un caso específico esa
información, por circunstancias especiales, pueda considerarse confidencial. Lo mismo
ocurre con las estrategias de negocios, las estrategias de mercado y los procedimientos in-
dustriales, salvo que se acredite una especificidad; también, con las listas de precio de
venta de productos, de fácil acceso –aun cuando no respecto de los precios de compra de
los insumos–y toda otra aquella que es, o puede ser, generalmente conocida o fácilmente
accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la
información respectiva.
16
LEY Nº 24.766 (Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo con-
trol de una persona).

8
32.- Las cláusulas de no competencia, de su lado, pueden tutelar de manera indistinta
respecto del uso de un secreto industrial vencido el período para aprovecharlo, o proteger
otros bienes económicamente relevantes del acreedor de esa prestación, como puede ser
el de relacionarse con la clientela sin la peligrosa interferencia del deudor de esa
obligación. Se trata, especialmente, en vedar el ejercicio de una actividad determinada en
un ámbito geográfico específico.
33.- Es habitual que una y otra cláusula sean incorporadas en los contratos en los que se
transfieren temporalmente ciertos secretos industriales pero cada una de ellas tutela
bienes jurídicos diversos. Ni el pacto de no concurrencia comprende implícitamente al
pacto de confidencialidad –cuya prestación puede resultar debida como consecuencia de
las disposiciones de la LCI, las reglas sobre competencia desleal o los principios de buena
fe contractual–; ni a la inversa, el de confidencialidad presume el de no competencia.
34.- El acuerdo de no competencia establece una conducta objetiva –no realizar una
determinada actividad durante un tiempo en un ámbito geográfico– cuyo incumplimiento
es fácil de verificar. Basta acreditar que tal actividad se ha desarrollado para determinar
su incumplimiento. La violación de la obligación de confidencialidad está sometida a un
proceso de prueba mucho más complejo. Acreditar que el deudor ha utilizado la
información secreta luego del período autorizado para su uso importa no sólo acreditar
que sigue desempeñando la actividad anterior, sino que lo hace aprovechando los recursos
que un día tuvo derecho a usar, y no otros que ha desarrollado como consecuencia de la
experiencia adquirida al utilizar los secretos. Más complejo aún es acreditar que se los ha
transferido a un tercero cuando ello por lo común se realizará por medios subrepticios.
35.- Por añadidura, la confidencialidad no tutela a la clientela o a los proveedores
respecto de las actividades que pueda desarrollar quien la ha transferido o ha cesado del
derecho de aprovecharla. Una vez que ese activo intangible es transmitido no hay forma
de controlar o de impedir en el futuro un uso indebido por parte de quienes la conocieron
o tuvieron acceso a ella, salvo mediante los mecanismos de no competencia.
§ 3: LAS CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA EN LA DOCTRINA GENERAL DEL
CONTRATO

C: LIBERTAD DE EMPRESA Y DE CONTRATACIÓN

36.- En CN:17 14 se tutela la libertad de empresa al expresar que todos los habitantes
gozan del derecho de ejercer toda industria lícita, conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio. De ello deriva el reconocimiento a la libre competencia económica, que es la
posibilidad que tiene cualquier persona de participar en determinada actividad económica
como oferente o demandante, con libertad de decidir cuándo entrar y salir de un mercado
sin que exista nadie que pueda imponer, individual o conjuntamente, condiciones en las
relaciones de intercambio. La libertad de empresa junto con la libre iniciativa individual y
la libre competencia son elementos esenciales para la autonomía humana.18
37.- En el pensamiento que motivó a nuestros constituyentes la libertad de industria, con
toda la extensión que este término tuvo para los de 1853, comprende de manera
subyacente el sistema de garantías que establece una concepción profunda de los
elementos esenciales de la autonomía humana, una confianza en la iniciativa individual y
en la libertad de empresa, y una desconfianza en los grupos intermedios y en la

17
Constitución de la Nación Argentina.
18
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1984.12.11) in re Ponzetti de Balbín,
Indalía v. Editorial Atlántida S.A.

9
intervención del poder estatal.19 En el ámbito propio de la autonomía privada, rige la
libertad de contratación, que incluye la de elección de la contraparte (obviamente también
a la recíproca), y el rechazo de las restricciones ilegítimas de la competencia, así como
que la libertad de empresa lleva consigo el riesgo propio de la actividad, que, sin respaldo
legal, no puede ponerse a cargo de otro, que se limita a hacer uso de la referida libertad. 20
38.- Así, el contrato constituye un instrumento indispensable para el desarrollo de la
libertad de empresa, de lo que resulta que la libertad negocial es un modo de estar y de
actuar en sociedad y de ser libre y, por ello, ese elemento se encuentra en la base misma
del derecho constitucional. Se trata, sin lugar a dudas, de un derecho sujeto a las normas
que reglamentan su ejercicio y que debe ser adecuadamente valorado cuando entra en
conflicto con otros derechos y garantías otorgados por la misma constitución.
39.- La autonomía privada es una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obliga-
ción reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y
medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce. Decir que la volun -
tad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le
plazcan. El principio de la autonomía de la voluntad no está expresamente enunciado res-
pecto de los contratos en el CCC, pero las previsiones de CCC: 958 y 959 acerca de la liber-
tad de contratación y del efecto vinculante de los contratos son su materialización.
40.- La libertad contractual es una expresión tan típica de la autonomía de la voluntad
que suele confundirse con ella. Sin embargo, se trata de una especie dentro del género de
la autonomía de la voluntad, comprendiendo los ámbitos de la libertad de conclusión (li-
bertad contractual) –que admite que una parte pueda contratar o no contratar y, decidida a
contratar decidir con quién hacerlo– y el de la de configuración interna (libertad de con-
tratación) –que faculta a fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parez-
ca–, limitado sólo por las normas imperativas impuestas respecto de determinados contra-
tos.
41.- La libertad contractual tiene una doble garantía, en primer lugar, que sus
limitaciones tengan una base legal y que se justifique socialmente en cuanto se dirijan a
garantizar relaciones justas y libres. Desde esta perspectiva debe analizarse si los pactos
de no competencia pueden vulnerar los límites de la libre competencia como principio
rector de la actividad económica y del derecho al trabajo, advirtiéndose que no siempre se
verifica esa hipótesis ya que en muchas ocasiones se ven justificadas por el beneficio
hacia el mercado, protegiendo precisamente la competencia de prácticas desleales de uno
de los contratantes y posibilitando de tal manera la realización de negocios que, sin ese
compromiso, no podrían realizarse.
42.- La libre competencia se concreta en la posibilidad que tiene cualquier persona de
participar en determinada actividad económica, con libertad de decidir cuándo entrar y
salir de un mercado, sin que exista nadie que pueda imponer, individual o conjuntamente,
condiciones en las relaciones de intercambio. Tiene en consecuencia un aspecto positivo,
vinculado con la posibilidad que tiene toda persona de decidir con plena libertad cuando
entrar en el mercado como oferente o demandante sin condicionamientos, otro de carácter
negativo vinculado con la posibilidad de salir de un mercado, retirándose voluntariamente
de una actividad determinada.

19
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987.03.12) in re Costa, Héctor v.
Municipalida de la Capital et al.
20
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D (2012.08.09) in re
Full Motor S.A. v. General Motors de Argentina S.A.

10
43.- Es perfectamente lícito –y no ofende al derecho constitucional de la libertad de
empresa o de trabajo– que una persona, voluntariamente, decida abstenerse de realizar
una actividad y dejar de competir, no resultando relevante que esa restricción sea
impuesta por la voluntad unilateral del implicado o como consecuencia de un acuerdo
contractual. Ello, claro está, en la medida en que el acuerdo celebrado a tal efecto sea
consciente y libre, esto es, que no esté afectada por irregularidades comprendidas en los
vicios del consentimiento y que su objeto sea lícito. Y en este tema, la cuestión de la
licitud o no del objeto debe ser analizada bajo el tamiz del régimen de defensa de la
competencia que integra el orden público económico nacional.
44.- Si un acuerdo de este carácter es la consecuencia de una conducta viciada, o
constituye una violación a las normas de orden público en materia de competencia, la
consecuencia es su nulidad. Podrá serlo del acuerdo todo o de la cláusula de no
competencia, según sea el caso. Así, las cláusulas de no competencia deben ser
analizadas, en cuanto a su validez, bajo el tamiz de las disposiciones de la LDC,21 como
consecuencia de cuyas previsiones, podrá resultar insanablemente nula por su sola
postulación, o dependiendo de las circunstancias que la transformen en una inadmisible
restricción de la competencia.
45.- Sin embargo, el derecho de la competencia no es un régimen de regulación de la
libertad contractual, sino un sistema para corregir externalidades; 22 es decir, de asegurar
que los pactos entre competidores no causen daño a los consumidores en forma de
restricciones apreciables de la oferta, o de la calidad, o aumentos de precios, de lo que
resulta que las nulidades que al respecto pueda dictar la autoridad en materia antitrust en
ejercicio de sus funciones deben tener en cuenta tales principios, también válidos frente al
escrutinio judicial de sus decisiones, o ante los cuestionamiento que sufran las cláusulas
en sede judicial, por instancia privada.
46.- Resultará dirimente a tales fines analizar la manera en que se construye este tipo de
cláusulas y el efecto producido en el mercado porque, de lo contrario, se estaría limitando
y restringiendo el derecho a la libertad negocial e impidiendo el surgimiento de otras
formas de garantías contractuales, desestimulando la celebración de contratos con efectos
contrarios a los presumidos por la ley , pues no en todos los casos con el uso de este tipo
de estipulaciones se atenta realmente contra la competencia o lesiona derechos o
principios constitucionales, sino que por el contrario la protegen al estimular la
celebración de un negocio que en otras circunstancias no podría darse o se daría de
manera más gravosa.23
47.- Tal es el entendimiento con el que se debe interpretar el sistema habida cuenta que
es el que más guarda armonía con el propio régimen de competencia, que mientras
predica la nulidad de ciertos acuerdos cuando se realizan entre competidores, los
condiciona a un análisis de razonabilidad cuando no se verifican entre aquellos actores
económicos; con las normas que respecto de ciertos contratos los reconocer expresamente
aunque de manera limitada, y con el régimen del derecho societario, que también impone
ese tipo de vedas.

21
LEY Nº 27.442 (Defensa de la Competencia).
22
Cfr. MEESE, ALAN J.; Price theory, competition, and the rule of reason, Illinois Law Review Nº
2003, p. 77/170.
23
Cfr. PÁEZ FUENTES, RAFAEL L.; Cláusulas de no competencia, validez en el ordenamiento jurídico
colombiano, http:// repository.usta.edu.co/bitstream/handle/11634/1836/Paezrafael2012.pdf?sequen-
ce=1.

11
 D: EL OBJETO DE TUTELA CONTRACTUAL

48.- La actividad de la empresa se funda en la organización de los medios de producción

y en la medida en que esa organización es eficiente, la organización tiene aptitud para
generar utilidades y darle a la empresa un valor que es superior a la suma del conjunto de
los activos de los que ella es titular. Muchos de esos medios son activos tangibles o
intangibles registrables, que encuentran su tutela en el derecho de la propiedad, que
otorga una exclusividad sobre esas cosas que puede hacerse valer erga omnes. Sin
embargo, existen otros activos, económicamente apreciables, que en muchos casos
constituyen el diferencial de eficiencia que hace que unas empresas sean más exitosas que
otras, que no se encuentran amparados por los sistemas tradicionales de propiedad.
49.- Se trata de activos intangibles como el know-how, los secretos comerciales e
industriales, la información no divulgada, o las políticas comerciales capaces de generar
relaciones diferenciadas con los clientes, a los que el sistema de propiedad posesoria o
registral, en sentido amplio, por su abstracción, falta de precisión o difícil delimitación,
no tutela de manera satisfactoria, de manera tal que la titularidad sobre ellos pueda ser
oponibles a terceros. Tampoco lo hace acabadamente la LCI, que permite impedir que la
información que esté legítimamente bajo el control de una persona se divulgue a terceros,
o sea adquirida, o utilizada por terceros, sin su consentimiento, de manera contraria a los
usos comerciales honestos, considerando tales el incumplimiento de contratos, el abuso
de confianza, la instigación a la infracción y su adquisición – LCI: 1–, porque, en rigor,
esos conocimientos habrán sido legítimamente adquiridos por quienes accedieron a su uso
como consecuencia de un contrato.24 Sin embargo, merecen tutela jurídica y ésta se logra
mediante previsiones contractuales que se proyectan al interior de la propia empresa,
respecto de los deberes de confidencialidad exigible a quienes se desempeñan en ella y
hacia el exterior, generando mecanismos de tutela, cuando se los pone en el comercio.
50.- La posibilidad de acceder al uso de determinada tecnología, información técnica o
procesos industriales o comerciales desarrollados por una empresa tiene un alto valor
económico, pero también importa, para quien concede derechos sobre ellos el riesgo de
pérdida de un valor que muchas veces es prácticamente igual al de la misma empresa.
Como consecuencia de ello es menester generar mecanismos de tutela que impidan su
difusión o su aprovechamiento sin la correlativa contraprestación por su uso. Sin tales
mecanismos, pueden verse perjudicados de un lado quienes los han adquirido de manera
definitiva y plena respecto de sus transferentes, o éstos, cuando sólo han habilitado su uso
y goce durante un lapso.
51.- La transferencia de los conocimientos –respecto de un procedimiento o de los
comportamientos de una clientela– importa su aprehensión por parte del adquirente y éste
es un proceso irreversible. La confidencialidad a la que se le obligue podrá evitar que los
difunda a terceros, pero no impedirá que integren el mundo de su conocimiento; tampoco
lo hará el régimen difuso de competencia desleal. Es menester entonces, para impedir su
uso una vez concluida la operación de transferencia y el plazo otorgado para su uso,
considerar otro tipo de acuerdos contractuales resultando entonces apropiado el recurso a
la veda para ejercer actividades en competencia una vez concluido el período de uso
permitido.

24
La norma en cuestión tutela de manera similar a lo que lo hacen las cláusulas contractuales de confi -
dencialidad en cuanto imponen el deber de abstenerse de usar y de divulgar la información relacio-
nada con secretos comerciales e industriales por parte de quien tiene acceso a ella por motivo de su
relación de negocios, pero no es eficaz para evitar que quien la obtuvo haga uso de ella, o de una
parte de ella, compitiendo con su legítimo titular.

12
52.- Resulta así que el bien jurídico tutelado por las cláusulas de no competencia es el
conocimiento transitoriamente transferido o la clientela adquirida, con el objeto de evitar
que terceros que, habiendo tenido acceso a ellos en algún momento, como propietarios o
como autorizados a su uso, pretendan explotarlos de forma indebida, en perjuicio de
quienes los desarrollaron o adquirieron.
53.- Su uso más común se verifica en los contratos de transferencia de ciertos activos y,
en los genéricamente denominados de colaboración empresaria, entendiendo por tales
aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia otra o,
recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado la celebración del contrato. Ese
fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir y
repartir.25
E: REQUISITOS A LOS QUE SE ENCUENTRA SUJETA LA OBLIGACIÓN

54.- Para que la obligación de exclusividad sea válida es menester que ella tenga acceso-
riedad respecto de una relación jurídica válida, no tenga un alcance mayor al requerido
para proteger un interés legítimo de la contraparte, sea la consecuencia de una contrapres-
tación dada por su cumplimiento y no afecte al público; seguidamente se pasa revista a ta-
les exigencias, salvo en lo que respecta a la afectación al público, que se revisa junto con
las restantes exigencias del orden público económico respecto de este tipo de convenios.26
E.1.: CARÁCTER ACCESORIO DE LA PRESTACIÓN

55.- Un pacto de no competencia puede tener carácter principal o accesorio. Principal es

el acuerdo que tiene como objeto exclusivo la no competencia y accesorio aquel que sirve
para garantizar el cumplimiento de otro tipo de obligaciones contractuales consideradas
principales.
56.- Las restricciones accesorias a una prestación principal, en la medida en que esta úl-
tima no genera o refuerza una posición de dominio, ni reduce significativamente la com-
petencia en el mercado de producto, son consideradas por lo general como válidas por la
autoridad en materia de competencia, porque sin ellas, en la mayoría de los casos, no po-
dría realizarse la operación, o se realizaría con mayor inseguridad o dificultad, o con ma-
yores costes, o en un plazo mucho más largo; por otra parte, porque en otros casos resul-
tan útiles y necesarias para proteger el valor total de los activos objeto de la operación o
permiten mantener el nivel de abastecimiento determinado tras la operación o posibilitan
la consolidación de la entidad resultante de la operación en el mercado en el que desarro -
lle sus actividades. Basta con que la restricción sea útil para el fin contractual para que se
considere accesoria.
57.- Pero, si las prohibiciones de competencia incluidas en una operación, aun cuando
fueran accesorias, resultan excesivas a la vista del objetivo que persiguen teniendo en
cuenta la finalidad de la operación, la prohibición deja de ser un pacto contractual de ca -
rácter accesorio con efectos restrictivos, para convertirse en un pacto que tiene por objeto
restringir la competencia.
58.- Es en tal carácter donde se encuentra el primer límite a la validez de estos pactos.
Un pacto celebrado con el objeto exclusivo de no competir carece de razonabilidad y debe
ser declarado nulo por ser de objeto prohibido al contrariar la previsión de LDC: 1, que
anatematiza los acuerdos, actos, o conductas relacionados con la producción e intercam-
bio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto, entre otros, limitar, o restringir,
25
Cfr. FARINA, JUAN M.; Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, 2ª ed., p. 770.
26
Ver lo resuelto por la Court of Appeal, Illinois, IV (2015.07.02) in re McInnis v. OAG Motorcycle
Ventures, Inc., 2015 IL App (1st) 130097.

13
la competencia o el acceso al mercado. Como consecuencia de ello el nudo pacto de no
competir, desprovisto de un propósito o justificación, carece de razonabilidad.27
59.- No interesa si la inhibición de la competencia está pactada dentro del contrato o en
documento independiente, siempre que este derive su existencia de una relación
contractual no restrictiva;28 lo relevante es que se trata de una obligación accesoria, de
carácter subordinado y dependiente del objeto principal del acuerdo tanto desde el punto
de vista jurídico como del económico. Una restricción está directamente relacionada con
la operación principal cuando está subordinada a su realización e indisolublemente ligada
a la misma. Entre la operación principal y la restricción debe existir un vínculo sustancial
y no meramente incidental, de modo que, aunque la restricción sea separable de la
prestación principal, su fin no sea otro que contribuir a posibilitar su realización.29
E.2.: TUTELA DE UN INTERÉS LEGÍTIMO DEL BENEFICIARIO

60.- Un compromiso de no competir será válido solo si resulta necesario para proteger
un interés comercial legítimo de su beneficiario. 30 La razonabilidad es la piedra de toque
del análisis y depende mucho de los hechos.31 El contexto en el que surge la obligación de
no competencia es un factor crítico en el análisis, 32 ya que esa restricción debe ser
necesaria para la realización del contrato, lo que hará suponer que determina en alta
medida la posibilidad de haber llevado a cabo la operación, pues, de lo contrario, el
negocio, o se habría hecho bajo condiciones más gravosas, o con costos más altos.
Determinar si una restricción de este tipo es económicamente imprescindible para
perfeccionar el acuerdo principal impone superar las apreciaciones subjetivas de las
partes y atender a factores objetivos que hacen concluir que nadie, razonablemente, en
esas circunstancias, hubiera realizado una operación idéntica sin el compromiso de
abstención.33
61.- Existen ciertos supuestos, como aquellos en que se transfiere un fondo de comercio
o el control de una sociedad, donde las restricciones se encuentran directamente vincula-
das con la protección que merece el comprador frente a la eventual competencia del ven -
dedor, para mantener el valor de los activos transferidos, fidelizar la clientela y asimilar y
explotar los conocimientos técnicos adquiridos. 34 Se discute si la clientela puede ser

27
Cfr. FARNSWORTH, E. ALLAN, Contracts, Little, Brown & Co., New York, 1990, 2ª ed., p. 357.
28
Cfr. ADAME GODDARD, JORGE; ¿Deben ser válidas las cláusulas de no competencia en el derecho
mexicano?, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México D.F., 2001, p. 687/730
29
Cfr. MIRANDA SERRANO, LUIS M.; Restricciones accesorias y prácticas colusorias», Derecho de los
Negocios Nº 122, Madrid, 2000, p.13.
30
Ver lo resuelto por la Supreme Court, Virginia (1989.06.09) in re Paramount Termite Control Co.,
Inc v. Rector, Thomas et al, 380 S.E.2d 922, 924 (Va. 1989); también, Supreme Court, Massachuse-
tts (2007.09.21) in re Lunt, Debora v. Campbell, Melissa et al, 07-3845-BLS; también, íd.
(2004.10.01) in re Boulanger, Craig v. Dunkin’ Donuts Inc., 442 Mass. 635, 639 (2004); íd.
(1974.05.08) in re Marine Contractors Co., Inc. v. Hurley, Thomas, 365 Mass. 280, 287-88, 289
(1974); íd. (1974.03.12) in re All Stainless, Inc. v. Colby, William, 364 Mass. 773, 778 (1974).
31
Ver lo resuelto por la Supreme Court, Massachusetts (2007.08.13) in re Edwards, John v. Athena
Capital Advisors, Inc., 07-2418-E; íd. (1974.05.08) in re Marine Contractors Co., Inc. v. Hurley,
Thomas, 365 Mass. 280, 287-88, 289 (1974); íd. (1974.03.12) in re All Stainless, Inc. v. Colby,
William, 364 Mass. 773, 778 (1974).
32
Ver lo resuelto por la Court of Appeal, Massachusetts, XIV (1982.11.26) in re Sentry Insurance v.
Firnstein, Robert, 14 Mass. App. Ct. 706, 707 (1982).
33
Cfr. KJØLBYE, LARS; The new commision guidelines on the application the article 81(3): An Eco-
nomic Approach to article 81, European Competition Law Review Nº 25, Sweet & Maxwell, Lon-
dres, 2004, p. 569.
34
Ver lo resuelto por el Tribunal General, Comunidad Europea (1990.07.13) in re Elopak AS – Elopak
Ltd. – Metal Box PLC – Odin Developments Ltd. (IV/32008).

14
objeto de cesión y, como consecuencia de ello, de que pueda resultar un bien jurídico
tutelable mediante un compromiso de no competencia, afirmándose que, en rigor, no se
trata de un bien objeto de transferencia y que mucho menos pueda hablarse de un derecho
de propiedad sobre ella misma, sin embargo, es innegable el valor de las relaciones
generadas con éstos y la circunstancia de que, como consecuencia de ella existen
conductas de fidelidad que aumentan el valor de una empresa, 35 concepto en el que
finalmente se puede incluir no solo a los compradores habituales, sino que también la
aptitud o cualidad del establecimiento para atraer nueva clientela; 36 conjunto de valores
intangibles que, a la vez de transferibles, precisan de un ulterior período de fidelización
para mantenerlos. Por su parte, el «know-how» es el conjunto de invenciones procesos,
formulas o diseños no patentados o no patentables, que incluyen experiencia y habilidad
técnica acumulada, la que puede ser transmitida, preferente o exclusivamente, a través de
servicios personales.
62.- Ninguna otra alternativa garantiza mejor la obtención del bien que se pretende tute-
lar que la exclusión temporal del mercado del titular anterior. Por ello, las cláusulas que
no tengan la capacidad de obstruir o impedir la entrada de otros competidores al mercado,
son lícitas y, a su través el comprador tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que
le proporciona la garantía de que podrá obtener el valor íntegro de la empresa adquirida
de acuerdo con lo razonablemente necesario para lograr dicho objetivo.
63.- Que la cláusula sea en abstracto restrictiva de la competencia porque veda al vende-
dor la posibilidad de iniciar una nueva empresa, perjudicando a los consumidores que no
tendrán una oferta adicional, es una apreciación falaz ya que elimina del análisis la cir-
cunstancia de que el vendedor había decidido enajenar su unidad de negocios; es decir,
estaba dispuesto a disminuir la oferta con su retiro y, por otra parte, omite considerar que,
sin las garantías otorgadas por la cláusula de no competencia, el comprador, posiblemen-
te, no hubiera realizado la operación, o la hubiera hecho en otras condiciones.
64.- Tales cláusulas sólo se podrán considerar potencialmente restrictivas de la compe-
tencia analizando su contexto, que es tan importante como su contenido al evaluar el efec-
to del acuerdo sobre la competitividad en el mercado, teniendo en consideración el tama-
ño del mercado relevante; el número de oferentes; y, la participación que cada una de las
partes involucradas tienen en el mercado, con el fin de establecer si con las estipulaciones
pactadas se vulnera el interés económico general.
65.- Un acuerdo de no competencia que no es razonable porque es demasiado amplio, se
deberá reducir a tales límites, si es posible hacerlo, y si no, se tornará en inválido. 37 Aun
cuando se verifiquen los demás requisitos enunciados –accesoriedad, contraprestación
adecuada, limitación temporal y especial e interés del público–, éste sólo podrá ser exigi-
ble en el límite de la extensión en que resulte necesario para proteger un interés legítimo
del beneficiario.38

35
Cfr. SOLÁ CAÑIZARES, FELIPE DE; Tratado de Derecho Comercial Comparado, Montaner y Simon,
Barcelona, 1962, T.II, p. 178.
36
Cfr. GUYENOT, JEAN; Curso de derecho commercial, Jurídicas Europa América, Buenos Aires,
1975, T.I, p. 312.
37
Ver lo resuelto por la Supreme Court, Massachusetts (2007.08.13) in re Edwards, John v. Athena
Capital Advisors, Inc., 07-2418-E; íd. (1974.03.12) in re All Stainless, Inc. v. Colby, William, 364
Mass. 773, 778 (1974).
38
Ver lo resuelto por la Supreme Court, Massachusetts (2001.11.13) in re EMC Corp. v. Gresham,
Kenneth, No. 01-2084-BLS; también, íd. (1961.06.07) in re Novelty Bias Binding Co. v. Shevrin, 342
Mass. 714, 716 (1961); íd. (1974.05.08) in re Marine Contractors Co., Inc. v. Hurley, 365 Mass.
280, 287 (1974). Cfr.: Comercial Code, Texas: 15.50(a).

15
 E.3.: CONTRAPRESTACIÓN ADECUADA

66.- Las cláusulas de no competencia, de ordinario, son negociadas en contratos

bilaterales perfectos y se trata de una de las obligaciones que asume una de las partes, que
encuentra su reciprocidad en el conjunto de las asumidas por la otra parte, sea que se de
para abstenerse de desplegar la actividad durante el transcurso de la ejecución del
contrato o con posterioridad. Que las partes no determinen una contraprestación
monetaria específica por el cumplimiento de esta prestación no obsta a que se la haya
concedido a título oneroso. Es el conjunto de las obligaciones que asume una de las partes
en el contrato frente a las contraprestaciones de la otra, lo que deberá merituarse a la hora
de establecer si existe equilibro en las prestaciones acordadas. Por otra parte, que la
obligación de una de las partes –como sucede con la de no concurrencia postcontractual–
deba ser satisfecha luego de que se han agotado las prestaciones a cargo de la otra parte,
tampoco supone gratuidad, sino que mero asincronismo temporal en la oportunidad en
que cada una de las partes debe cumplir con sus prestaciones.
67.- Dos son, al respecto, las cuestiones sobre las que resulta aconsejable detenerse. Por
un lado, lo que sucede con las cláusulas de no competencia postcontractuales respecto de
los contratos de tracto sucesivo en los que, durante el período de su ejecución se han
realizado transferencias de conocimientos no tutelados registralmente; por el otro el caso
de los contratos de tracto instantáneo o sucesivo en los que el negocio comprende la
transferencia de la clientela.
68.- En lo que respecta a la obligación postcontractual de no competir en los contratos
de tracto sucesivo en los que –durante el transcurso de su ejecución– se han transferido
conocimiento no registrables, aquella prestación constituye, indiscutiblemente, parte del
precio que se paga –ambas expresiones en sentido lato– por el conjunto de
contraprestaciones que se reciben, entre las cuales, la transferencia de conocimientos no
registrables puede ser solo una de ellas. Así ocurre en los contratos de concesión,
franquicia y transferencia de unidades de negocios o de activos intangibles, y puede
ocurrir en ciertos contratos de distribución no tipificados. Puede afirmarse, en rigor, que
es la prestación más importante a la que se compromete el beneficiario de la transferencia
de esos conocimientos y que, sin ella, el contrato no se habría concluido. Dicho de otra
forma, el precio de la transferencia de los conocimientos es la obligación de no competir
durante y luego de la ejecución del contrato.
69.- Es común que, en los contratos de distribución –especializados o no– el distribuido
esté dispuesto a colaborar con el distribuidor en la instalación de su negocio, en su
modernización y en su sostenimiento. Habitualmente, para integrar un miembro a una red
se le presta dinero para que adecue sus instalaciones a los requerimientos de
identificación y equipamiento que se exigen de manera uniforme a otros miembros de la
red. Muchas veces esas ayudas económicas exceden del valor de los bienes incorporados
por el distribuidor a su negocio y, consecuentemente, son otorgadas en muchos casos sin
la existencia de garantías que las cubra. En adición, no es inusual que, para que el
distribuidor comience a operar, el distribuido le entregue equipos y mercaderías para que
pague a plazo, facilitando de esa manera la iniciación del negocio. Sin embargo, ningún
distribuido profesional, para el que arriesgar dinero en el desarrollo de una boca de venta
es algo cotidiano, dará a su contraparte un ápice de sus conocimientos no registrables si
antes no se han acordado términos de confidencialidad y no competencia porque si no, en
vez de arriesgar dinero estaría arriesgando su negocio.
70.- En el ámbito del derecho comparado se ha admitido, en general, que en los
supuestos de transferencia de conocimientos –como licencia de uso o a título de know-

16
how–, la contraprestación principal por recibir estos sean las obligaciones de
confidencialidad y no competencia, que son las que permiten al beneficiario de la
información ejercitar su actividad.39 En el common law, donde no existe un desarrollo pre-
ciso de las cuestiones vinculadas con el sinalagma contractual admitiendo la exigibilidad
de las prestaciones del contrato a pesar de que la contraprestación («consideration») sea
meramente simbólica –limitándose a exigir que exista, aunque no tenga correlación con la
obligación de la otra parte–, se exige una contraprestación adecuada, 40 sin negar que ella
pueda ser, precisamente, la transferencia de los conocimientos. 41 Por otra parte, en los tra-
bajos de unificación del derecho privado internacional, también se ha llegado a la conclu-
sión que la contraprestación monetaria adicional que pueda pagarse, no es una exigencia
para la validez de la cláusula de no competir.42
71.- En lo que atañe a los contratos de tracto instantáneo o sucesivo en los que el
negocio comprende la transferencia de la clientela, el pacto de no competir que subsiste a
cargo del deudor incluso durante un periodo ulterior al de la ejecución de la obligación
tiene como contraprestación el precio pagado por los activos o la unidad de negocios
adquirida, que en la generalidad de los casos representa un valor adicional al de la
adquisición de esos activos, que no necesariamente debe estar reflejado de manera
discriminada en el contrato, debiendo considerarlo implícito en el precio de la
compraventa. El desplazamiento patrimonial pagado en exceso sobre el valor de los
activos tangibles considerados en su singularidad, se justifica en el interés que tiene el
adquirente de recibir para sí y de disfrutar con exclusividad todo valor implícito del
negocio en funcionamiento.
72.- En lo que se refiere a la contraprestación por la obligación de no competir en
materia laboral, debe apuntarse que esta puede ser explícita, o considerarse implícita en el
contexto del conjunto de contraprestaciones pactadas en el contrato de trabajo. Se
encontrará generalmente implícita en los pactos de no competencia celebrados al
perfeccionarse en contrato de trabajo o durante su ejecución, tanto respecto de la
obligación de no competir acordada durante el período de vigencia de la relación laboral,
como respecto de la que se debe prestar concluida ésta. Deberá ser explícita cuando la
obligación de no competir se pacta una vez concluida la relación de trabajo. Sin embargo,
39
Ver lo resuelto por el Tribunal Supremo, España (2007.07.31) in re Comercial Ibérica Exclusivas
Deportivas S.A. et al v. Nike Inc. et al.
40
Cfr. MURPHY, EDWARD J. – SPEIDEL, RICHARD E. – AYRES, IAN; Studies in Contract Law, p.81. Ver
también lo resuleto por la Court of Appeal, Illinois, I (2013.06.24) in re Fifield, Eric et al v. Premier
Dealer Services, Inc., 993 N.E. 2d 938, 942 (2013).
41
No obstante lo señalado, es menester advertir que, en el caso particular de las obligaciones de no
competir en el contrato de franquicia, doctrina y jurisprudencia norteamericanas han tenido grandes
vacilaciones y contradicciones respecto de si ella debe tener una contraprestación específica y
monetaria. Tal confusión surge como consecuencia de las cavilaciones a las que da lugar este
contrato, respecto de asimilar su régimen al de la transferencia de unidades de negocio o al de las
relaciones de trabajo en los que la aplicación de la «regla de la razonabilidad» para determinar si el
compromiso de no competir es válido es mucho más exigente a partir del reconocimiento de los
diferentes poderes de negociación de las partes. En AMERICAN BAR ASSOCIATION, The franchise and
dealership termination handbook, Chicago, 2004, p. 220 se señala que la franquicia tiene elementos
comunes a ambos contratos, lo que ha servido de fundamento para opiniones contrapuestas a la hora
de determinar la necesidad de establecer una contraprestación monetaria específica para que sea exi -
gible la obligación de no competencia. En EMERSON, ROBERT W.; Franchaising covenants against
competitition, Iowa Law Review N° 80 (1995) p. 1.049, puede encontrarse una crítica respecto de
esas tendencias y una afirmación respecto a que las cláusulas de no competencia postcontractual de -
ben sea analizadas bajo las mismas reglas con las que se las juzga en los restantes contratos comer-
ciales.
42
Cfr. Guía para los acuerdos de franquicia principal internacional, Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado –UNIDROIT–, Roma 2005, p. 142.

17
que deba ser explícita, no significa que se la deba desagregar respecto de otras
remuneraciones pactadas con motivo del cese, siendo además indiferente que se la pague
al comienzo del período de abstención, en su transcurso, o a su finalización.
73.- Lo expresado, respecto de todos los casos, sin perjuicio que, la falta de
determinación del precio que se paga por la prestación de no hacer dificulta su
cuantificación económica en el momento en que se deban establecer las indemnizaciones
por su incumplimiento, cuestión que será objeto de oportuno análisis.
E.4.: LIMITACIÓN TEMPORAL Y ESPACIAL

74.- La relación obligatoria posee una existencia histórica, lo que hace necesario
referirla a un período; determinar el momento en que se produjo, en que comenzó a
existir, aquel en el que se desenvolvió, se transformó y se extinguió. No existen
obligaciones a perpetuidad, sino que hace a su esencia que tengan un plazo para ser
cumplidas. Constituyendo ésta, desde el punto de vista del deudor, una limitación de la
libertad, tal limitación, si fuera perpetua, debería ser considerada como contraria al orden
público, y por ende, inválida.43
75.- Las obligaciones negativas tampoco están exentas del requisito de temporalidad.
Este tipo de prestaciones consisten habitualmente en una abstención continuada, que tiene
una proyección temporal bastante dilatada, pero no por ello quedan al margen del princi-
pio general en cuanto a su temporalidad. 44 Sin embargo, temporalidad no es sinónimo de
determinación del plazo por lo que en los contratos celebrados con plazo indeterminado,
la obligación se extenderá por todo el período en que el contrato se ejecute.
76.- Los pactos de no competencia no deben ir más allá de lo necesario para garantizar
el legítimo interés del acreedor de la prestación. 45 Por ello, para no juzgarla abusiva, se
considera que debe tener un plazo limitado, ya que de lo contrario afectaría
genéricamente la libertad del deudor.46 Cuando se trate de pactos que tengan su vigencia
durante el período de ejecución del contrato, el plazo de la abstención guardará identidad
con el de ejecución. Distinto es el caso de los que tienen vigencia postcontractual, en los
que se deberá atender a principios de razonabilidad o, en su caso, a las previsiones de la
ley.
77.- En cuanto el término de duración de los postcontractuales, las que no exceden del
plazo de cinco años se considera que resultan adecuadas por regla general en los distintos
tipos de operaciones en que se transfiere un establecimiento. 47 Sin embargo, en ciertos
contratos en particular, el legislador a establecido que la restricción no puede exceder de
un año, como ocurre en los supuestos de agencia – CCC: 1.499– y franquicia –CCC:
1.522(¶2)–. Para determinar la razonabilidad del plazo, cuando la ley no ha establecido
alguno, se toma en consideración el tiempo requerido por el comprador para conservar la
43
Cfr. DIEZ-PICAZO, LUIS; Fundamentos del Derecho Patrimonial. Las Relaciones Obligatorias, Tho-
mson-Civitas, Madrid, 2008, 6ª ed., T.II, p. 323.
44
Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, LUIS; La mora en las obligaciones de no hacer, Zavalía, Buenos Aires,
2006, p. 15.
45
Cfr. MIRANDA SERRANO, LUIS M.; Restricciones accesorias y prácticas colusorias», Derecho de los
Negocios Nº 122, Madrid, 2000, p.13.
46
Cfr. LORENZETTI, RICARDO L.; Código Civil Comentado. Contratos. Parte Especial, Rubinzall-Cul-
zoni, Santa Fe, 2005, T.I, p.323.
47
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Comunidad Europea (1985.07.11) in re Remia B.V. et al
v. Comisión de las Comunidades Europeas (Sentencia 42/84) donde la actora vendió una parte de
una empresa comprometiéndose por un período de diez años a no producir o vender, directa o
indirectamente, ciertos productos y se consideró que esa cláusula era anticompetitiva porque su
duración excedía lo necesario para garantizar la real adquisición de la empresa transferida.

18
clientela, la frecuencia con que los consumidores del mercado relevante cambian de
marca, el tiempo que se requiere para que los consumidores acepten nuevos productos y
marcas, el tiempo que necesitaría el vendedor en caso que quisiera volver al mercado y
recuperar sus clientes y la duración de acuerdos conexos con la cláusula, como el que
permite al comprador de la empresa usar la marca del vendedor o su red de ventas.
78.- Del mismo modo en que la obligación de no competir debe estar limitada en el
tiempo, también debe serlo desde el punto de vista espacial. La exigencia de la
determinación del ámbito en que ella debe ser satisfecha se relaciona con la delimitación
del lugar donde el deudor debe desplegar la conducta o comportamiento debido. La falta
de determinación no hace suponer que se está en presencia de un pacto nulo, sino que
frente a uno que debe ser integrado. Pero, si se ha pretendido que el pacto tenga carácter
universal, entonces se estará en presencia de una cláusula anulable, que faculta a los
jueces llevarla a su quicio.
79.- Consecuentemente, para ser eficaz, la veda debe restringirme a la zona donde el
obligado desempeñaba su actividad con anterioridad, o a una mayor que pueda
considerarse de influencia, o de salvaguarda de los derechos del beneficiario, puesto que
no es necesario proteger a una parte de la competencia de la otra en territorios en donde
ninguno de ellos estaba presente, o en los que el beneficiario no planeó estar presente, sin
ejercer ninguna influencia en el mercado.48
80.- Finalmente, el acuerdo debe precisar las actividades prohibidas, ya que no puede
coartar de manera absoluta la actividad empresarial del deudor o su actividad dentro del
mercando, sino que enervar la competencia exclusivamente en aquellos productos o
servicios que constituyan la actividad económica de la empresa traspasada o de la
obligación principal.
81.- La ausencia de limitación temporal, espacial, o de actividad, supone una restricción
absoluta de las libertades de comercio y contratación del deudor que contraría la garantía
constitucional de libertad de comercio – CN: 14– y por ello su objeto es contrario al orden
público. En adición, violentaría los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se
encuentran implícitos en materia contractual, constituyendo un supuesto de abuso del
derecho, vedado por CCC: 10, cuando no un supuesto de violación del principio de buena
fe –CCC: 9 y 961–.
F.: PACTOS DE NO CONCURRENCIA INSERTOS EN CONTRATOS POR ADHESIÓN

82.- Los acuerdos de no competencia pueden resultar impuestos como consecuencia de

la negociación de un contrato paritario, o ser la consecuencia de una previsión contenida
en un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Lo segundo es
lo que habitualmente ocurre en los casos de los contratos de distribución directa o
indirecta, se encuentren o no tipificados.
83.- En el caso de los contratos paritarios no existe duda respecto de la validez de la
cláusula, en la medida en que satisfaga los requisitos de validez precedentemente
enunciados, ya que se está en presencia de una prestación que resulta posible, no se
encuentra prohibida por la ley, ni contraría la moral, ni el orden público, ni resulta lesiva
a derechos ajenos, o de la dignidad humana – CCC: 279 por remisión de CCC: 1.033–; a su
vez, porque es determinada, susceptible de valoración económica y se corresponde con un
interés de las partes –CCC: 1.033(¶2)–.

48
Ver el dictamen COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Nº 115 (2000.09.14) in re
Swifr Armour S.A. – P.O. Logistics Argentina S.A.

19
84.- Respecto de las contenidas en cláusulas predispuestas –a las que se aplica el
régimen de CCC: 984 a 989, y no el de CCC: 1.117 a 1.122, por estar en presencia de
contratos entre comerciantes y no con consumidores– se debe analizar si esta previsión
satisface las exigencias de claridad y autosuficiencia que establece CCC: 985, y si cae
dentro del supuesto de cláusulas no escritas por abusivas, al que se refiere CCC: 988, sea
porque desnaturalizan las obligaciones del predisponente, o porque importan una
restricción de los derechos del adherente, o amplían los derechos del predisponente que
surgen de normas supletorias.
85.- Respecto de la primera de las exigencias, es posible afirmar la existencia de un
consentimiento pleno, libremente formado y exento de vicios, si las cláusulas del
convenio son comprensivas y suficientes, redactadas de manera clara, completa y precisa,
y el adherente ha contado con toda la información indispensable para la toma de su
decisión de manera previa o simultánea a la celebración del contrato. No puede pasar
desapercibido a este respecto, que se está en presencia de contratos acordados entre
comerciantes, entre los que se presume la igualdad de condiciones no obstante que el
contrato se celebre por la propia naturaleza del negocio que se habrá de desarrollar, que
exige igualdad de trato a todos los integrantes de una red, sobre la base de cláusulas
predispuestas, que no puedan ser negociadas. Frente a tal sistema de contratación, que es
propio de la relación jurídica que ha de perfeccionarse, la parte a la que se impone la
obligación de no competir se encuentra en pleno ejercicio de su libertad de contratar; o
acepta el negocio como un todo que incluye la obligación de no competir, o se abstiene de
celebrar el contrato que se le impone.
86.- Excepción hecha de la culpa del predisponente por haber establecido condiciones
que no resultan claras, o no son autosuficientes, el comerciante que ha adherido al
contrato, no puede luego escudarse en el carácter de predispuesta que tenga la obligación
de no competir, evadiéndola, pero beneficiándose de las restantes que le permitieron
trabar una relación contractual que, al menos al principio, le pareció beneficiosa. Si no se
objetó la incorporación de una cláusula de no competir dentro de un contrato al momento
de su celebración, debe presumirse que esta no le fue impuesta al deudor, y su voluntad
fue sujetarse a ella.
87.- Se trata, por otro lado, de cláusulas que no pueden considerarse abusivas. No desna-
turalizan las obligaciones del predisponente sino que están en línea con ellas, resultando
el correlato necesario del bien jurídico que está tutelando; en general, la información no
registrable brindada a la otra parte o la clientela adquirida. Tampoco importa una renuncia
a los derechos del adherente que no tenga su propia causa en el contrato y en los benefi-
cios que este le reporta, ni una ampliación de los derechos del predisponente, habida
cuenta que, respecto de algunas de las figuras de distribución directa o indirecta que se
encuentran tipificadas, el propio legislador las ha previsto –ello, claro está en la medida
en que, en el caso de los contratos tipificados que las han previsto, se respeten las restric -
ciones temporales y espaciales establecidas por la ley, y en el caso de los tipificados en
los que el legislador no ha previsto esta prestación y en los atípicos, la limitación también
cuente con restricciones temporales y espaciales acordes con el negocio jurídico del que
se trate y resulten razonables respecto del bien jurídico que se deba tutelar–. Se agrega fi-
nalmente, que se trata de cláusulas que, en los contratos a los que se hace referencia, no
solamente son razonablemente previsibles, sino que impuestas de ordinario por la propia
naturaleza de la obligación.

20
 G.: MODOS DE ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO COMPETIR

88.- El aseguramiento de la obligación de no competir puede realizarse mediante la de-

terminación de una contraprestación por el hecho negativo de la abstención de competen-
cia o mediante la determinación de una indemnización tasada (cláusula penal) para el su-
puesto de incumplimiento.49 Otra alternativa –fundamentalmente en el ámbito laboral– es
el acuerdo de no contratación.
G.1.: EL PAGO DE UN PRECIO POR LA ABSTENCIÓN

89.- En nuestro ordenamiento, cuando las normas imponen un deber de no concurrencia

o habilitan a que él sea pactado convencionalmente, no establecen expresamente una
contraprestación específica por ella. Sin embargo, en ciertos casos, la retribución moneta-
ria resulta requisito de validez, como ocurre en el caso del derecho laboral respecto de los
pactos de no concurrencia de naturaleza postcontractual.
90.- En algunas situaciones, está en la naturaleza del pacto que éste sea necesariamente
oneroso; en otras, este requisito no se verifica porque el deber de no concurrencia es pro-
pio de la naturaleza de las relaciones que lo imponen. Así, mientras que en los deberes de
abstinencia del socio de la sociedad colectiva o del administrador de las restantes socieda-
des –durante el período de vigencia de sus relaciones con la sociedad–, como en las que
se pueden imponer a los agentes y franquiciados durante el período de ejecución del con-
trato respectivo, la naturaleza de la relación impone tales deberes sin la necesidad de una
remuneración específica, la situación puede ser diversa cuando la obligación debe ser
cumplida luego de concluida la relación societaria o el contrato que vinculó a las partes.
91.- La obligación de pagar por la prestación de abstenerse de competir –no obstante que
puede ser pactada libremente en cualquier hipótesis–, habitualmente se corresponde con
los pactos celebrados en el momento en que concluye, o luego de terminada la relación
contractual que genera el compromiso de no competir posterior. Se agrega que, en tales
casos, es necesario que exista una contraprestación ya que se estaría en presencia de un
contrato autónomo de no competencia que –no obstante reconocer su causa en una rela-
ción jurídica previa existente entre las partes–, por su bilateralidad prestacional requiere
de la existencia de una prestación que justifique la imposición del deber de abstenerse.
92.- Ciertamente, esa onerosidad no debe traducirse necesariamente en la determinación
de un precio específico como contraprestación por ella, sino que puede ser la consecuen-
cia de la economía general del contrato, como ocurre en el caso de las transferencias de
unidades de negocios, en los que esa onerosidad está dada por el mayor valor que se paga

49
Se sostiene que las cláusulas de no competencia pueden construirse como una obligación de no ha-
cer (no competir) asegurada por una estipulación o cláusula penal de pagar una determinada canti -
dad, pero que ello también se puede hacer constituyendo la obligación de pagar una determinada
cantidad, sujeta a la condición suspensiva de competir. Cfr. ADAME GODDARD, JORGE; ¿Deben ser
válidas las cláusulas de no competencia en el derecho mexicano?, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Mexico D.F., 2001, p. 687/730. La primera alternativa sugerida –que es la más común
respecto de los acuerdos de no competencia postcontractual en el ámbito comercial– consiste en un
acuerdo liso y llano de no competir durante un cierto lapso, tasando el daño para el caso de incum -
plimiento de la obligación. Cuando sugiere la segunda alternativa se refiere al acuerdo en virtud del
cual se pacta el pago de una suma de dinero como contraprestación por el cumplimiento de la obliga-
ción de no competir que se encuentra sometida a una doble condicionalidad; por un lado, suspensiva
de la obligación de pagar hasta que transcurra un cierto plazo sin que se verifique el hecho de la
competencia; por el otro, resolutoria del pacto, si los actos de competencia ocurren antes de transcu -
rrido el plazo, lo que a su vez supone un incumplimiento contractual del obligado a no competir, que
puede dar lugar a un resarcimiento cuya extensión sea determinada judicialmente o mediante una
cláusula penal.

21
por el ramo de hacienda o por el control de la sociedad respecto del valor que podrían te-
ner las individualidades físicas que la componen.
93.- Sin embargo, si el pacto de no competencia no se encuentra acompañado por una
cláusula penal, resulta conveniente la determinación del precio que se paga por el cumpli-
miento de esa prestación ya que, en caso contrario, frente al incumplimiento, será dificul-
tosa la prueba respecto del daño directo causado por su incumplimiento.
G.2.: LA CLÁUSULA PENAL

94.- La cláusula penal es una estipulación accesoria a una obligación principal por la
cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumpliere lo debido, o lo cum -
pliere tardíamente.50 De acuerdo con CCC: 790, es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retar-
dar o de no ejecutar la obligación. A su vez, de acuerdo con CCC: 791, esta pena puede te-
ner por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser
objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. Coherente
con el hecho de que en las obligaciones de no hacer no existe la posibilidad de mora con-
siderada como retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, CCC: 795 dispone
que, en las obligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento que
ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse.
95.- La cláusula penal tiene un doble objeto. Por un lado es una medida que refuerza el
cumplimiento, puesto que el deudor, estipulada la cláusula, ve disminuido su interés en el
incumplimiento al encontrar desvinculado el derecho de su acreedor tanto del daño efecti-
vo como de la prueba de éste. Por otro lado, constituye una liquidación preventiva, con -
vencional y à forfait de los daños derivados del incumplimiento. Es clásica la opinión en
virtud de la cual, la cláusula penal incita al cumplimiento por el temor de la pena. 51 La
doctrina nacional es conteste respecto a que, no obstante que la función compulsiva no
haga a la esencia de estas cláusulas, satisface tal objetivo agregando un estímulo para el
cumplimiento de la obligación,52 adquiriendo mayor virtualidad que los derechos que tu-
tela cuando resulta accesoria de deberes de conducta, como los que atañen al deber de no
competencia.
96.- Tratándose de una forma peculiar de indemnización sobre la base de una represen-
tación convencional y anticipada de las consecuencias del incumplimiento, la cláusula pe-
nal se encuentra gobernada por los mismos principios que rigen la indemnización de da-
ños e intereses, de lo que resulta que el presupuesto para su procedencia es la imputabili-
dad del deudor, pues sin ese requisito no existe el deber de resarcir. 53 Ello sin perjuicio de
otros principios que las diferencian tales como que la pena se debe aunque no haya existi-
do perjuicio.54
97.- De acuerdo con CCC: 792, el único eximente de la pena frente al incumplimiento es
la prueba de una causa extraña que impide la relación causal. Agrega que la eximente de
caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente. De lo expresado surge
50
Cfr. LLAMBÍAS, JORGE J.; Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2005, 5ª ed., T.I, p. 367.
51
Cfr. SAVIGNI, FEDERICO CARLOS DE; Le droit des obligations, A. Durand et Pedone – Lauriel, París,
1873, T. II, p. 288 y 292.
52
Cfr. LLAMBÍAS, JORGE K.; Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2005, 5ª ed., T.I, p. 369.
53
Cfr. REZZONICO, LUIS M.; Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Depalma, Buenos
Aires, 1964, T.I, p. 255.
54
Cfr. REZZONICO, LUIS M.; Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Depalma, Buenos
Aires, 1964, T.I, p. 245.

22
como contracara, que para que se incurra en pena es menester que el incumplimiento sea
imputable al deudor,55 habida cuenta que la pena constituye un estímulo para el cumpli-
miento, pero no impone una responsabilidad por riesgos, salvo que ello haya sido expre-
samente pactado por las partes.
98.- Al ser una liquidación por los daños causados por el incumplimiento, la cláusula pe-
nal no sustituye el deber de cumplir; esto significa que el hecho de haber pactado una
cláusula penal para el caso de incumplimiento no impide al acreedor, en la medida de su
interés en ello, exigir el cumplimiento, ni da derecho al deudor de la obligación a liberar -
se de ella pagando la cláusula penal salvo que se hubiera reservado tal derecho – CCC:
796–. Así, la introducción de la cláusula penal genera un derecho alternativo para el
acreedor con referencia a dos objetos diferentes suponiendo un acto previo de opción por
parte del acreedor; supuesto que no obsta a que convencionalmente se pueda pactar que
en caso de inejecución de la obligación principal, la pena sustituya automáticamente a la
obligación principal incumplida. Lo expuesto sin perjuicio que las partes puedan pactar la
acumulación,56 o que, pactada respecto de ciertos incumplimientos, el acreedor pueda re-
clamar la indemnización por los daños causados por otros incumplimientos, recurriendo
respecto de éstos a los principios generales de la responsabilidad civil.57
99.- Como la pena tiene una función liquidatoria (sustitutiva de la indemnización por da-
ños), sin que se exija estricta correlación entre aquella y éstos (porque tampoco puede ol-
vidarse la función coercitiva), no obstante que no sea menester justificar su importe, o los
criterios seguidos para determinarlo, no debe pasar desapercibida la necesidad de que
exista proporcionalidad con el perjuicio sufrido, lo que es consustancial a todo el ámbito
penal o sancionatorio. El defecto de ello emerge la potestad judicial de disminuir su mon-
to, que está íntimamente vinculada con la exigencia de cumplir con el requisito de licitud.
Ello es así porque la pena constituye una indemnización aleatoria pudiendo tener un valor
mayor o inferior a los perjuicios, pero no puede resultar desproporcionada en su orígen ya
que, en tal caso el elemento aleatorio desaparece.58
100.- Sin embargo, el hecho de que la pena resulte desproporcionada con el monto de los
perjuicios no puede ser suficiente razón para que se prescinda de ella, sino que será nece-
sario probar también que es desproporcionada con el monto de la obligación. 59 Ello no
obsta a que las partes en su convención deroguen el principio de proporcionalidad hacien-
do que la pena sea siempre exigible, lo que será válido salvo supuestos de abuso, o deter-
minen la forma en que debe practicarse la reducción, lo que prevalecerá respecto de cual-
quier otro criterio de proporcionalidad.60
55
Cfr. DEMOLOMBE, CHARLES, Traité del Contratis ou des obligations conventionnelles, Marchal, Bi-
llard et Cie, Paris, 1868, T.XXVI, nº 689; LAFAILLE, HÉCTOR; Derecho civil, Ediar, Buenos Aires,
1943, T.I, nº 276; LLERENA, BALDOMERO, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino,
La Facultad, J. Roldán y Cía., Buenos Aires, 1931 T.III, p. 132; PLANIOL, MARCELO – RIPERT, JORGE;
Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Las Obligaciones, trad. DÍAZ CRUZ, MARIO, Cultural, La
Habana, 1940, T.II, nº 868; SALVAT, RAYMUNDO, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligacio-
nes, Buenos Aires, 1946, T.IV, nº 221.
56
Cfr. REZZÓNICO, LUIS M.; Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Depalma, Buenos
Aires, 1964, T.I, p. 251.
57
Cfr. SALVAT, RAYMUNDO; Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. Con-
tratos, Buenos Aires, 1946, T.I nº 216.
58
Cfr. BUSSO, EDUARDO; Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944 T.IV, p. 473.
59
Cfr. REMAGGI, LUIS; Cláusulas de exclusividad, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 250.
60
Cfr. AUBRY, CHARLES – RAU, CHARLES F., Cours de Droit Civil Français, Marchal et Billard, París,
1917, 4ª ed., T.IV, p. 191; BAUDRY-LACANTINERIE, GABRIEL L.; Traité Thèorique et Practique de
Droit Civil. Des Obligations, Larose et Tenin, París, 1906, T.II, nº 1.351; DEMOLOMBE, CHARLES,
Traité del Contratis ou des obligations conventionnelles, Marchal, Billard et Cie., París, 1868,

23
101.- Estas cláusulas pueden ser parte de contratos, como las que suelen hacerse en un
contrato de venta de una empresa o de sus activos, para que el vendedor no compita con
el comprador de la empresa, o en un contrato laboral para que el empleado o funcionario
no compita con la empresa al terminar la relación, o pueden hacerse en forma indepen-
diente como promesas, como la de no presentar licitaciones en una subasta o no introdu-
cirse en determinado mercado o en determinada plaza.
G.3.: LOS ACUERDOS DE NO CONTRATACIÓN

102.- Un procedimiento alternativo al que se suele recurrir –fundamentalmente en las

transferencias de fondos de comercio o de participaciones de control en sociedades– es
que –sin perjuicio de los pactos de no competencia que hubieran celebrado los empleados
del establecimiento o de la sociedad transferidos con sus antiguos o nuevos empleadores–
es que las partes en la transferencia de esas unidades de negocios convengan que el ven-
dedor se abstenga de contratar durante un cierto plazo a determinados empleados que de-
sarrollan su actividad en ellos.
103.- Habitualmente se los expresa de manera amplia impidiendo que el vendedor y sus
sociedades afiliadas, empleen, comprometan o retengan a determinados empleados, o que
los induzcan a renunciar, por un determinado plazo. En principio, las partes tienen la fa-
cultad de arribar a acuerdos que regulen recíprocamente sus derechos y obligaciones, in-
cluso en esta materia, y lo acordado en tal sentido constituye una expresión del ejercicio
de su libertad de comerciar libremente.
H.: RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
104.- Las cláusulas de no competencia pueden tener efectos durante la ejecución del
contrato principal o luego de su terminación. Las previstas en los contratos de
distribución directa, colaboración y societarios y en los de trabajo, por lo general
comprenden dicha obligación para ambas instancias; las pactadas en la transferencia de
fondos de comercio y acciones o cuotas de interés de control de sociedades, comienzan a
ejecutarse luego de terminado el contrato.
105.- El incumplimiento de esa obligación es siempre un incumplimiento del contrato y
genera responsabilidad contractual. Cierto es que en el esquema del CCC se regula de
manera unificada la responsabilidad contractual y la extracontractual, pero, no obstante
ello, existen ciertas diferencias en cuanto a las consecuencias de unas y otras. Así,
mientras que en el caso de la responsabilidad contractual CCC: 1.728 dispone que en los
contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración y, en caso de dolo, también se atiende a las que se
verifican al momento del incumplimiento, en la extracontractual, de acuerdo con CCC:
1.726, se reparan las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con
el hecho productor del daño. Así, según los casos, la responsabilidad contractual podrá ser
más o menos extensa que la extracontractual.
106.- De otro lado, existen, asimismo, consecuencias prácticas importantes respecto de la
determinación de si se está en presencia de una obligación de carácter contractual o
extracontractual. En primer lugar, si la fuente de la responsabilidad fuera extracontractual,
no podrían invocarse los acuerdos alcanzados en sede contractual para determinar los
supuestos en los que ella nace –quedando sometidos a la aplicación de los principios
relativos a la buena fe y a la competencia desleal–, ni para determinar el daño resarcible –
resultando inaplicables del cláusulas penales eventualmente pactadas–; por otro lado, los
T.XXVI,nº 671 bis; SALVAT, RAYMUNDO, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obli-
gaciones. Contratos, Buenos Aires, 1946, nº 238.

24
reclamos por el eventual incumplimiento de la obligación, en vez de limitar la carga
probatoria a la verificación de que ha ocurrido el evento caracterizado como tal,
impondrían a quien demanda el deber de acreditar que dicho hecho constituye una
conducta abusiva violatoria de los deberes genéricos de vigilancia y cuida de los intereses
de terceros o que ha importado culpa o el dolo.
107.- El carácter contractual de la responsabilidad por el incumplimiento de las
prestaciones previstas en éste, pero que deben ser satisfechas luego de su terminación es
una conclusión a la que se ha llegado luego de una evolución en el pensamiento jurídico.
Tradicionalmente se ha sostenido que, si no existe contrato, o desde el instante en que ya
no hay contrato, los problemas de responsabilidad que puedan surgir, incluso respecto de
un contrato futuro o pasado, son problemas de responsabilidad extracontractual. 61 En
contra de esta posición y afirmando el carácter contractual de la responsabilidad, se ha
señalado que, si la obligación de indemnizar es la consecuencia de una previsión
contractual, la obligación no nace del deber genérico de no dañar al otro, sino del
incumplimiento de una obligación, en la que existe un acreedor y un deudor, teniendo el
vínculo obligatorio su génesis o antecedente en un contrato, su cumplimiento debe estar
regido por el principio de buena fe contractual62 Es por ello que, en muchos contratos,
para eludir estas discrepancias doctrinarias, se suele declarar expresamente la ultra
actividad de este tipo de pactos para luego de terminado el contrato.63
108.- Se aclara en tal sentido que lo postcontractual no es una categoría autónoma; sólo
denota lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato, 64
pero que, cuando se vulneran las obligaciones que subsisten después de que el contrato ha
agotado sus efectos jurídicos se encuadra dentro del campo contractual de responsabilidad
porque no existen óbices para que una obligación contractual tenga eficacia una vez
fenecido el contrato,65 lo cual no impide que la responsabilidad generada por su
incumplimiento sea de índole contractual, pues la expiración de un contrato hace
desaparecer solo en apariencia el vínculo contractual entre las partes contratantes ya que,
en realidad, estas se mantienen ligadas por los criterios de la buena fe, así como por los
deberes de lealtad de efecto ulterior.66
109.- En la medida en que existen prestaciones pendientes de ser cumplidas, no obstante
que la principal se hubiera satisfecho, el contrato continúa manteniendo su vigencia
siendo el cumplimiento de la obligación principal sólo una apariencia de expiración del
acuerdo ya que lo único que ocurre es una cesación parcial aun cuando se trata de las
prestaciones principales o más características del negocio acordado. En la medida en que
subsista un deber, por secundario y general que sea, el contrato sigue vigente. Por
consiguiente, vulnerar ciertos deberes una vez satisfecha la obligación principal no da
origen a otra responsabilidad que no sea la de carácter contractual. Esta conclusión se ve

61
Cfr. JOSSERAND, LOUIS, De l’esprit des droit et de leur relativité; théorie dite de l’abus des droits,
Dalloz, Paris, 1939, 10ª ed.
62
Cfr. RUGGIERO, ROBERTO DE; Instituciones de derecho civil, traducción de la 4ª edición italiana ano-
tada y concordada con la legislación española por SERRANO SUÑER, RAMÓN – SANTA-CRUZ TEIJEIRO,
JOSÉ, Reus, Madrid, 1929, T.I, p. 74.
63
Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS; La Responsabilidad Postcontractual, Revista La Ley 2002,
p.1336/1340.
64
Cfr. ALTERINI, ATILIO A.; Contratos civiles, comerciales, de consumo: Teoría general, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 529.
65
Cfr. ALTERINI, ATILIA A.; (1998). Contratos civiles, comerciales, de consumo: teoría general, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 529.
66
Cfr. REZZÓNICO, JUAN C.; Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.
530.

25
corroborada en múltiples planos. En primer lugar, respecto de ciertas previsiones de la
propia ley que proyectan sus efectos luego de satisfecha la prestación principal, aun en los
contratos de tracto instantáneo, como la compraventa, donde las obligaciones por
evicción y saneamiento son ejecutables con posterioridad a la celebración del acto y de
realizada la transferencia. En segundo lugar, porque ciertas previsiones contractuales son
insertas como previsiones para supuestos que ocurrirán luego de satisfecha la prestación
principal, como acontece con las cláusulas penales que tienen efecto respecto de
incumplimientos posteriores a la satisfacción de aquella prestación.
110.- Como todo acuerdo bilateral, el que contempla una prestación de no competencia,
puede ser incumplido por ambas partes; por el obligado a la abstención, al violar la veda;
por el beneficiario del pacto, por incumplir con la contraprestación pactada, si existe
alguna. El incumplimiento de los deberes de abstención trae aparejadas acciones de
cumplimiento –que, se verá, presentan importantes restricciones vinculadas con el
carácter intuito personœ de la prestación–, restitutorias de lo pagado por el compromiso y,
en su caso, de carácter restitutoria; todo ello sin perjuicio de las que pudieran
corresponder contra terceros que hubieran interferido en el cumplimiento del contrato.
H.1.: ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

111.- Si el deudor realiza la acción que le está vedada por una cláusula de no competen-
cia, el acreedor tiene la potestad de demandar el cumplimiento de la prestación insatisfe-
cha, salvo, claro está, que ello significara ejercer violencia sobre la persona del deudor, o
de demandar el cumplimiento de la obligación. Muchas veces, debido a múltiples razones
estratégicas, el acreedor insatisfecho pretenderá esta última opción.
112.- A este respecto, la ley pone a disposición del acreedor los mecanismos apropiados
para que éste pueda obtener la satisfacción de su derecho en los términos en los que fue
pactado. Estas herramientas cubren tanto el ámbito del incumplimiento absoluto e irrever-
sible de la prestación como los casos en los cuales, frente al incumplimiento se pretende
que las cosas vuelvan al quicio de lo pactado sin perjuicio de pretender la reparación del
daño causado durante el período de incumplimiento bajo el presupuesto que el reglamento
negocial omisivo no debe reputarse necesariamente indivisible y unitario.67
113.- De acuerdo con CCC: 724, ante el incumplimiento de la obligación, el acreedor tiene
el derecho de obtener forzadamente la satisfacción de su interés y, conforme con CCC:
730(a), el empleo de los medios legales para procurarse del deudor aquello a lo que se ha
obligado, como la primera de las atribuciones concedidas al acreedor insatisfecho, si-
guiéndole en orden de prelación su satisfacción por otro y las indemnizaciones correspon-
dientes. El principio lo reitera respecto de las obligaciones de hacer y no hacer CCC: 777.
114.- Que en las obligaciones de no hacer el CCC: 778 prevea expresamente que ante el
incumplimiento del deudor se pueda reclamar la destrucción de lo hecho y los daños y
perjuicios no obsta a la aplicación a este tipo de obligaciones omisivas de la alternativa de
demandar el cumplimiento; ello toda vez que la expresión «destrucción de lo hecho» no
merece una interpretación literal sino que remite a volver las cosas al estado en que se en -
contraban con anterioridad al incumplimiento del deber de abstención y, por otra parte,
por cuanto ello no impide reclamar el cumplimiento forzoso. 68 Ello es lo que se ha acepta-
do pacíficamente al analizar la previsión de CCI: 633, de solución similar a la de CCC: 778,
admitiéndose, por ejemplo, frente a una obligación de no competencia pactada en la venta
67
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E (1990.08.28) in re
Lubri S.R.L. v. Industrias Fanel S.A.
68
Cfr. BORDA, GUILLERMO A.; Tratado de derecho civil – Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008,
9ª ed., T.I, p. 419.

26
de un fondo de comercio, la clausura del negocio abierto por el vendedor en infracción a
su obligación omisiva.69
115.- Los únicos límites a la demanda de ejecución forzada de la obligación están dados
por la imposibilidad de deshacer lo hecho, o cuando se debe ejercer violencia física sobre
el deudor para lograrlo. En el caso de las obligaciones de no competencia, la imposibili-
dad de deshacer lo hecho estaría dada por los casos en que se ha celebrado posteriormente
un contrato sobre la misma actividad, que se superpone total o parcialmente con el incum-
plido. La violencia física se verifica en los casos en que el obligado desarrolla la actividad
violatoria de la omisión de manera personal. El supuesto que veda la ejecución forzada
cuando se debe ejercer violencia física sobre el deudor no se encuentra previsto en la le-
gislación; sin embargo, no existen dudas respecto de ello. 70 Esta restricción no obsta sin
embargo a que el juez de la causa pueda disponer la aplicación de sanciones conminato-
rias en los términos de CCC: 804.
116.- Por otra parte, la interpretación que se propicia guarda identidad con las previsiones
de CCC: 1.078(e), que sin distinguir entre las prestaciones contenidas en el contrato otorga
a aquél que tiene derecho a extinguirlo, la opción de requerir su cumplimiento y la repara-
ción de daños. La reposición de la situación al estado anterior, sin embargo, seguramente,
no ha de satisfacer plenamente el interés del acreedor por cuanto el incumplimiento ya ve-
rificado en el momento en que arriba la decisión judicial, cautelar o sustantiva, ha hecho
que se haya producido un perjuicio que no se repara por el hecho de que, tardíamente, las
prestaciones vuelvan a su cauce.
117.- Por ello, sin perjuicio de los eventuales derechos indemnizatorios, la cuestión tam-
bién entronca con la posibilidad de obtener, por vía cautelar, una tutela efectiva, 71 me-
diante la concesión de los remedios apropiados para permitir la materialización del dere-
chos. La naturaleza de las obligaciones negativas hace razonable que frente a su incumpli-
miento se concedan al acreedor frustrado los remedios apropiados para encontrar una sa-
tisfacción específica al interés lesionado, que lo tutele en lo inmediato, sin necesidad de
esperar a la sentencia de mérito, que muy probablemente arribará cuando no existe ni po-
sibilidad ni interés en el cumplimiento in natura, resultando esencial que al acreedor que
pretenda el cumplimiento de la obligación de la manera en que fue pactada, no solamente
se le reconozca el derecho a formular peticiones judiciales de tal tipo, sino que también,
una adecuada protección cautelar para evitar la realización del acto convencionalmente
prohibido, o que haga cesar la conducta vedada.
118.- Como el interés sustancial del derecho se encuentra vinculado con la conservación
del contrato extremando las medidas que eviten su frustración y la reparación por equiva-
lente, debe dotarse a la opción vinculada con el cumplimiento forzado de la obligación de
los remedios que hagan que dicha opción ser racionalmente preferible, dándole una efi-
ciencia tal, que sea debidamente considerada por el afectado.

69
Cfr. LLAMBÍAS, JORGE J.; Tratado de derecho civil – Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2005, 5ª ed., T.II-A, p. 316 (nota 83).
70
Cfr. BORDA, GUILLERMO A.; Tratado de derecho civil – Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008,
9ª ed., T.I, p. 356; LLAMBÍAS, JORGE J.; Tratado de derecho civil – Obligaciones, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2005, 5ª ed., T.II-A, p. 316.
71
Cfr. CHIOVENDA, GIUSEPPE; Istituzioni di diritto processuale civile, Jovene, Nápoles, 1935, 2ª ed.,
T.I, p. 39 quien señala que la tutela jurisdiccional efectiva consiste que el proceso otorgue cuanto sea
posible a quien tiene un derecho. También, BIAVATI, pIETRO; Europea e processo privato. Metodi e
prospettive, Giappichelli, Turín, 2003, p. 121/122 quien considera que se debe satisfacer desde una
triple perspectiva: favorecer la simplificación y celeridad de los procedimientos, universalizar la eje-
cutoriedad de las sentencias y valorar la tutela provisoria o cautelar.

27
119.- De las medidas cautelares típicas, en estos casos, la más adecuada a la efectiva tute-
la preventiva de los derechos del acreedor vulnerado en su derecho, es la prohibición de
innovar prevista en CPC:72 230 dispuesta para los casos en los cuales, no existiendo otras
medidas preventivas útiles para la satisfacción del fin propuesto, existiera el peligro de
que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho existente, la
modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o impo -
sible. Si el incumpliendo de la abstención ya hubiera tenido efectos, entonces la medida
adquirirá el carácter de innovativo.
120.- Cierto es que la prohibición de innovar tiene carácter accesorio ya que, de acuerdo
con CPC: 230(3), es presupuesto de su admisibilidad la inexistencia de otra medida a fin
de asegurar el derecho, no resultando admisible cuando la seguridad que se intenta lograr
puede obtenerse por otros remedios legales, pero ello no obsta a que deba ser admitida
cuando constituye la única alternativa a fin de asegurar la existencia del fin u objeto per-
seguido. Uno de los problemas que suscita es el hecho de que la prohibición de innovar
puede significar una suerte de anticipo del resultado a obtener en la sentencia. 73
121.- Sin embargo, no puede pasar desapercibido que ella tiene por objeto impedir que,
durante la tramitación del proceso, se modifique la situación de hecho o de derecho exis-
tente al momento de articularse la acción a fin de no desvirtuar el procedimiento a dictar -
se. Ciertamente, constituye un anticipo de la tutela del derecho que se pretende; pero ello
es la consecuencia de que previamente se haya considerado la existencia de verosimilitud
en el derecho de la parte que peticiona, y esa constatación, en la medida en que se esta -
blezcan mecanismos de salvaguarda para el eventual derecho de la contraparte, habilita
para tutelar provisionalmente el goce futuro del derecho que eventualmente otorgue una
sentencia favorable.74
122.- En los supuestos en los que la verosimilitud del derecho tiene envergadura relevan-
te, es menester tener presente que, como ocurre con las medidas de no innovar e innovati-
va, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provi-
sionalmente sobre la índole de la petición formulada, enfocando sus proyecciones sobre el
fondo mismo de la controversia, en tanto dichas medidas se encuentran enderezadas a evi-
tar la producción de perjuicios que se podrían verificar en caso de inactividad del magis-
trado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del
dictado de la sentencia definitiva, agregando que el mencionado anticipo de jurisdicción
que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares no importa

72
LEY Nº 17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
73
Respecto de la posición favorable a la concesión de la medida de no innovar en este tipo de casos
puede verse, entre otros casos, lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil
y Comercial, Sala I, (1981.09.03) in re Rader S.A. v. Argentina Televisora Color LS 82, Canal 7; Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D (1993.11.26) in re Deventer S.A. v. Hallmark
Cards; (2005.09.22) in re Searle Ltd. v. Roemmers S.A.I.C.F. En sentido contrario, también respecto
de un repertorio de fallos similares, los pronunciamientos de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Federal Civil y Comercial, Sala II (1990.06.01) in re Mundex S.A. v. Ilimex S.A.; Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (1980.10.07) in re Manufactura de Tabacos Imparciales S.A.
v. Lorrilard a Division of Lowe’s Theaters inc. et al; (1988.03.20) in re Maggio, Adolfo v. Refresco
del Norte S.A.; (2004.03.22) in re G., I. E. v. Grupo Editorial Planeta S.A et al; (2006.10.31) in re
Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. v. Cuatro Cabezas S.A.; Sala B (2010.07.13) in re Cemarpi
S.A.I.C. v. Shell C.A.P.S.A.; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tucumán, Sala III
(2000.09.18) in re Olaya Hnos. S.C.A. v. Massalin Particulares S.A..
74
Cfr. PODETTI, J. RAMIRO; Tratado de las Medidas Precautorias, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 287,
COLOMBO, CARLOS; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1969, T.II, p. 401; FASSI, SANTIAGO – YAÑEZ, CÉSAR; Código Procesal Civil y Comercial, Astrea,
Buenos Aires, A1989, 3ª ed., T.II, p. 188.

28
una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una
evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de facilitar una resolu-
ción que concilie, según el grado de verosimilitud los intereses del demandante y el dere-
cho constitucional de defensa del demandado.75
123.- La pretensión de cumplimiento y las disposiciones preventivas que tienden a evitar
que ese derecho se transforme en ilusorio, tienen su fundamento básico en CN: 18 que
tiende a asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos y, en especial, en CN:
16, que preconiza la igualdad ante la ley, ya que lo que se pretende es mantener inaltera-
ble el bien litigioso respetando la igualdad de las partes, buscando el efecto de que la sen-
tencia que recaiga en autos no sea de imposible cumplimiento y evitar mayores daños a
quien resulte triunfador en el litigio en crisis. Súmese a ello que ningún precepto existe en
nuestro derecho que excluya en forma explícita la procedencia de la prohibición de inno-
var en materia de acciones de cumplimiento de obligaciones de no hacer y que, en consi-
deración al principio de reserva previsto por CN: 19, queda claro que nadie puede ser pri-
vado de lo que la ley no prohíbe.
124.- Lo expresado también encuentra sustento normativo en CCC: 730 y 777 que al tratar
respecto de la ejecución forzada de la obligación prevén el caso del cumplimiento especí-
fico sin distinguir entre obligaciones de dar, hacer o no hacer; en la previsión de CCC:
1.740 que asentando el principio de la indemnización plena permite al acreedor optar por
el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible o excesivamente
oneroso o abusivo, imponiendo a los magistrados un deber de conducta que no frustre la
expectativa de ser satisfecho mediante la vía propuesta por el legislador; en la manera en
que CCC: 1.059 regula la señal, estableciendo como principio, excepto convención expre-
sa en contrario, que es confirmatoria del acto y que, consecuentemente, habilita a deman-
dar el cumplimiento de lo acordado y en las otras normas del derecho vigentes que reco-
nocen el derecho del acreedor a que la obligación le sea satisfecha en la forma en la que
fue pactada.
H.2.: ACCIONES RESARCITORIAS

125.- Al acreedor de la obligación corresponden, en adición a la alternativa de demandar

el cumplimiento, los derechos derivados de su resolución, que se traducen en la potestad
de demandar el resarcimiento otorgado por ley común frente al incumplimiento total o
parcial del contrato –incluso en el caso del incumplimiento del deber de no competencia
en el ámbito del derecho del trabajo, ya que éste no dispone al respecto de un régimen
específico– que comprenden la pérdida o disminución del patrimonio del afectado, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de
su obtención y la pérdida de chances –CCC: 1.738–, que estarán sujetos a prueba, o serán
los correspondientes a su tasación como consecuencia de haberse pactado una cláusula
penal.
126.- En ausencia de cláusula penal, el perjudicado debe probar los daños reales y
efectivos; cuestión que puede tener un mecanismo de prueba sencillo con la compulsa de
los registros contables del deudor incumplidor en los casos en que la transgresión se
verifica por parte de la misma persona jurídica que asumió el compromiso, como sucede
en los casos de las prestaciones asumidas por los distribuidores directos e indirectos, los
suministrados, o por los enajenantes de un fondo de comercio, para luego del cese de la
relación contractual. Más dificultosa resultará la prueba respecto de las obligaciones
asumidas por las personas físicas que eran accionistas de una sociedad transferida, o en el
75
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1997.08.07) in re Camacho Acosta,
Máximo v. Grafi Graf S.R.L.

29
ámbito del derecho del trabajo, por las dificultades que tiene el acceso a la información
relativa al ámbito y extensión que ha tenido ese incumplimiento.
127.- En el caso de los pactos que son la consecuencia de relaciones laborales, existe una
corriente que considera adecuado que el empleador sólo pueda exigir el reintegro de lo
percibido en virtud de la contraprestación por el pacto para el supuesto de incumplimiento
de la cláusula de no competencia postcontractual. Sin embargo, esta restricción sólo
resulta admisible en supuestos en los que no se ha pactado una cláusula penal o cuando se
la ha considerado convencionalmente como la única compensación.
128.- Respecto del incumplimiento del beneficiario, éste se relaciona generalmente con el
pago de las sumas de dinero a las que se obligó como contraprestación por la abstención.
Se estará en presencia, en el caso, del incumplimiento de una obligación de dar sumas de
dinero, lo que habilita tanto a demandar su pago, como a resolver el contrato reclamando
por las consecuencias del incumplimiento. Asimismo, tal incumplimiento de la obligación
de pago legitima al afectado, durante todo el tiempo que dura el incumplimiento, a hacer
uso de la excepción de incumplimiento contractual.
H.3.: INDUCCIÓN AL INCUMPLIMIENTO COMO SUPUESTO DE COMPETENCIA DESLEAL

129.- Como se ha visto, en muchas ocasiones, los compromisos de no competencia son

asegurados, respecto de su incumplimiento, con la imposición de una cláusula penal para
el supuesto en que el obligado incumpla su prestación. Suele ocurrir que un tercero, inte-
resado en que el obligado a la prestación de no competir la incumpla, induzca a éste, me -
diante el pago de una cierta suma de dinero equivalente el monto de la cláusula penal pac-
tada –para que sea pagada al beneficiario de la prestación–, a no satisfacer su prestación.
130.- En tales casos –sin perjuicio que en la relación bilateral entre el beneficiario y el
obligado de la prestación de no competir quede agotada la instancia de reclamo por haber-
se satisfecho la reparación tasada del daño–, quien ha inducido tales conductas se encuen-
tra incurso en un acto de competencia desleal. La competencia desleal tiene en nuestro
país una sistematización muy defectuosa ya que no existe un texto que unifique de mane-
ra coherente las normas aplicables al respecto,76 pero la previsión de CCC: 1.710, en tanto
impone el deber de evitar causar un daño injustificado y adoptar las medidas razonables
para evitar que se produzca, relacionado con CCC: 1.716, impone el deber de reparar el
daño causado y encuadra dentro de sus supuestos al que se analiza. Se trata en el caso de
una previsión de carácter constitucional habida cuenta que, conforme con CN: 42(¶2), las
autoridades –incluyendo al legislador– deber proveer a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, importando los actos bajo análisis un
acto distorsivo de la competencia –LDC: 1– toda vez que permiten el fortalecimiento de la
posición competitiva de quien induce a violar el pacto de no competencia respecto del be-
neficiario de ésta.
131.- El fundamento de la consideración como desleal de la inducción a la infracción con-
tractual se encuentra en la protección de la confianza en el cumplimiento de las promesas.
Es menester en este aspecto distinguir entre la inducción a la infracción contractual y la
inducción a la terminación regular. Es jurídicamente irrelevante si se destruye la relación
contractual existente entre terceros porque lo que se ofrece es más atractivo, o porque el
inducido es un sujeto irracional que acepta cualquier oferta para incumplir. Lo relevante
es si ha existido tal inducción para incumplir el contrato o para terminarlo regularmente

76
Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO – PALAZZI, PABLO – SÁNCHEZ HERRERO, ANDRÉS –
SEREBRINSKY, DIEGO H.; Derecho de la competencia desleal, p. 11

30
ya que, en el primer caso, se está en presencia de un acto de competencia desleal mientras
que, en el segundo, ante una conducta lícita.
132.- La inducción a la infracción es ilícita porque disminuye la confianza del público en
el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que tiene un valor económico, en tanto
reduce los costos de transacción. La inducción a la infracción contractual constituye una
actividad dañina socialmente y está prohibida con carácter general porque si estuviera
permitida, se deberían destinar recursos para protegerse frente a la eventualidad de que el
otro contrayente incumpliera sus promesas inducido por terceros. Tales costos se reducen
en relación directa con la reducción de los incentivos para incumplir las promesas y ello
se fortalece si se puede confiar en que los terceros no promoverán el incumplimiento de
sus promesas por otras personas. Como nadie tiene derecho a confiar en que sus relacio-
nes contractuales serán permanentes, esta valoración no es aplicable al supuesto de induc-
ción a la terminación regular de un contrato. Se prohíbe así la inducción a la infracción
contractual por las mismas razones que se sanciona el dolo del tercero en relación con un
contrato.
133.- En el common law estadounidense los supuestos de tortious interference se relacio-
nan con los remedios de los que dispone el acreedor contractual que ve que su contraparte
incumple el contrato. Como el sistema de remedios del derecho contractual es exclusiva-
mente compensatorio, carece de sentido que la inducción del tercero de lugar al derecho
de demandarle si los daños ya fueron satisfechos por el propio incumplidor. La importan-
cia del instituto está dada en los casos en que los remedios contractuales contra el contra -
tante incumplidor son insuficientes para compensar al beneficiario del compromiso de no
competencia. Ello ocurre cuando el beneficiario no puede exigir el cumplimiento específi-
co –como ocurriría con una prestación personal del deudor–, o no puede ser resarcido por
el propio deudor. En tales supuestos, la reparación del inductor debe satisfacer los efectos
negativos que, sobre el valor de la empresa del beneficiado ha provocado el quebranta-
miento del pacto, incluyendo el valor de la clientela que se ha trasladado hacia el inductor
o, en su caso, la pérdida –en beneficio del inductor– de contratos.
134.- La inducción a la infracción contractual –en la medida en que resulta ilícita–, es una
injerencia de un tercero en una relación contractual ajena y constituye, en este sentido,
una categoría dentro del grupo de la responsabilidad extracontractual por lesión de un de-
recho de crédito. Tal conducta habilita, además de las acciones resarcitorias señaladas, a
la promoción de las que tienen por objeto la prevención del despliegue de tales conductas.
Las acciones preventivas se ocupan de evitar, impidiendo que suceda, el perjuicio que ge -
neraría una cierta conducta. Así, de verificarse un accionar permanente de un competidor,
que induce a quienes cesan en su relación con un proponente, a violar la prestación de no
competencia, se pueden solicitar medidas precautorias y promover acciones de mérito con
el objeto de que cese tal conducta.
135.- Normalmente no se verificará el supuesto de hecho de tales acciones puesto que,
dado el carácter singular del acto de competencia desleal, es posible que no exista riesgo
de repetición (salvo que la inducción se haya realizado en masa a los clientes, empleados
o proveedores del rival), de modo tal que lo que quedará es hacer valer la responsabilidad
aquiliana por interferencia en el contrato de exclusividad.
I: INEFICACIA DE LOS PACTOS ILEGÍTIMOS DE NO COMPETENCIA

136.- Dos son las causas en virtud de las cuales un acuerdo de no competencia celebrado
sin que las partes tuvieran vicios en su consentimiento puede ser considerado ilegítimo
porque su objeto sea ilícito. Que se encuentre en contradicción con las normas del régi-

31
men previsto por la LDC o que, por la amplitud de la prohibición repugne a la garantía
constitucional de la libertad de empresa.
137.- La consecuencia que prevé el orden jurídico para este tipo de actos es su ineficacia
en razón de su nulidad –CCC: 382–. Ésta es la sanción legal que priva de sus efectos nor-
males a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el mo -
mento de su celebración.77 El concepto de invalidez se perfila, entonces, con base en un
acto acaecido en la realidad histórica que, confrontado con el supuesto de hecho de una o
más normas o, aun, del supuesto de hecho resultante de la consideración del orden jurídi-
co en su totalidad, no alcanza a contemplar los presupuesto y elementos previstos para
que se produzcan los efectos jurídicos previstos en el ordenamiento jurídico.78
138.- Esa nulidad podrá ser absoluta o relativa. Cuando la nulidad es absoluta, existe una
contravención al orden público, la moral o las buenas costumbres, y en esos casos, la im-
perfección permanece tal, quedando el acto privado de efectos. Se trata de una nulidad
que puede ser declarada judicialmente a instancia de parte o de oficio, si es manifiesta y
queda vedado plantearla sólo a aquel que invoque su propia torpeza al celebrar el contra-
to, con el objeto de beneficiarse de ella – CCC: 387–. Las nulidades relativas, por su parte,
sólo son impuestas en protección de algunas personas y sólo pueden declararse a instancia
de ellas –CCC: 388–, pero su imperfección puede ser salvada.
139.- En el ordenamiento también se distingue entre la nulidad total y la parcial, siendo la
primera la que se extiende a todo el acto, y la segunda, la que se refiere a alguna o algu-
nas de sus disposiciones. En el primer caso, la nulidad afecta a la totalidad del acto, mien-
tras que, en el segundo, la nulidad de una previsión contractual no afecta a las restantes,
permaneciendo válidas y exigibles en la medida en que se trate de prestaciones separables
y permitan cumplir con la finalidad del acto. A su vez, en el caso de la nulidad parcial, si
resulta necesario, el juez puede integrar el acto de acuerdo con su naturaleza y los intere-
ses perseguidos por las partes –CCC: 389–.
140.- Un pacto de no competencia acordado entre competidores del que pudiera resultar
perjuicio para el interés económico general de los previstos en LDC: 2, se encuentra san-
cionado con su nulidad. Se trata de una nulidad absoluta que hace al pacto insanablemen-
te nulo. Si se encuentra inserto en un contrato que no contiene otras prestaciones relevan-
tes, debe considerarse que es un supuesto de nulidad total que transforma en ineficaz todo
el acuerdo. Sin embargo, la autoridad de aplicación podrá permitir tales pactos en la me-
dida en que no se verifique un perjuicio para el interés económico general – LDC: 29–,
para lo que deberá tener en consideración si contribuyen a mejorar la producción o distri-
bución de bienes o servicios, fomentan el progreso técnico o económico, generan benefi-
cios concretos para los consumidores, no imponen a las empresas interesadas restriccio-
nes que no sean indispensables para alcanzar los objetivos anteriormente establecidos, o
no ofrecen a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial del mercado en cuestión.79

77
Cfr. BORDA, GUILLERMO A.; Tratado de derecho civil. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2008,
13ª ed. Actualizada por BORDA, GUILLERMO J, T.II, p. 398; LLAMBIÁS, JORGE J.; Tratado de derecho
civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, 24ª ed. Actualizada por RAFFO BENEGAS,
PATRICIO J., T.II, p. 444; ARAUZ CASTEX, MANUEL; Derecho civil. Parte general, Cooperadora de De-
recho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, T. II Nº 1.692. Ver también lo resuelto por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A (1972.02.22) in re Gurierrez de Oliver, María A.
78
Cfr. TOBÍAS, JOSÉ W., Ineficacia de los Actos Jurídicos en ALTERINI, JORGE H. (dir.); Código civil y
comercial de la Nación. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, T.II, p. 958.
79
Cfr. DTO. PEN Nº 480/2018: 29.

32
141.- También lo serán los referidos en LDC: 3, en la medida en que constituyan un su-
puesto de los previstos en LDC: 1, con el alcance que se analiza más adelante y los que
constituyen una obligación accesoria en una operación de concertación. En tales casos,
tratándose de acuerdos accesorios, su eventual nulidad tendrá carácter parcial, referido a
la cláusula de no competencia en particular, ya que no obstan a que el contrato en el que
se las previó cumpla con su finalidad.
142.- En lo que se refiere a las cláusulas que han sido insertas en contratos no alcanzados
por LDC, puede verificarse un supuesto de nulidad cuando la restricción impuesta tiene tal
alcance temporal o espacial, que repugna a la garantía de libertad de empresa consagrada
por CN: 14. Se trata de un supuesto de nulidad relativa, que sólo puede ser declarada a ins-
tancia del perjudicado y tiene alcance parcial, pudiendo ser reducida judicialmente a con-
diciones de plazo y extensión que no repugnen a la garantía constitucional.
J: DERECHO APLICABLE A LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA

143.- Habida cuenta la diversidad normativa en el ámbito internacional, donde se verifi-

can regulaciones que reconocen distintas amplitudes a la validez de los pactos de no com-
petencia, es menester el análisis de las normas de derecho privado que gobernarán los
acuerdos trasnacionales y la forma en que será analizado por parte de los tribunales que
decidirán el caso, o que tengan que ejecutar la sentencia que se haya dictado en otra juris-
dicción.
144.- En cuanto al derecho aplicable, rige en principio el que han establecido las partes en
la convención y, si nada han previsto al respecto, rigen las normas del país del lugar de
cumplimiento y, si éste no estuviera designado, o no surgiera de la naturaleza de la obli-
gación, el del deudor de la prestación más característica del contrato – CCC 2.652 (¶ 1 y
2)–. Sin embargo, la elección del derecho aplicable, los principios de orden público y las
normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurí-
dica, cualquiera que sea la ley que rija el contrato y las normas imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso – CCC: 2.651
(e)–.80
§ 4: LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA FRENTE A CIERTOS CONTRATOS EN
PARTICULAR

K: CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DIRECTA E INDIRECTA

145.- Todo productor o prestador de bienes y servicios destinados a su consumo masivo,

para poder cumplir con el objetivo de colocar eficientemente los bienes o servicios que
ofrece, debe conocer el mercado en el que lo va a ofrecer, determinar la forma en que ha
de penetrarlo y generar las estructuras o los vínculos que hagan posible esa penetración.
La última de las cuestiones se relaciona con las estrategias que debe considerar para desa-
rrollar su red comercial. Ésta puede estar integrada por estructuras dependientes del pro-
pio productor o ser la consecuencia de acuerdos desarrollados con terceros que se dedican
profesionalmente a la realización de operaciones de venta de bienes o servicios a nombre
propio o de terceros, o mediante mecanismos mixtos.

80
Ver lo resuelto por la Court of Appeal, California, I-3 (1998.02.23) in re Application Group, Inc. v.
Hunter Group, Inc., 61 Cal. App. 4th 881 (1998) donde, respecto de un contrato de trabajo gobernado
por las leyes del Estado de Maryland que contenía una cláusula de no competencia, se declaró su
inoponibilidad bajo las leyes del Estado de California. También, lo resuelto por la Court of Appeal,
Texas (2008.05.14) in re Security Service Federal Credit Union v. Sanders, Eric et al, 264 S.W. 3d
292 (2008).

33
146.- Cuando el empresario asume la distribución del producto hasta llegar al consumidor
final establece una cadena de distribución directa. Ello no supone la ausencia del recurso
a terceros. Tanto cuando el productor utiliza a sus propios dependientes o auxiliares, de-
sarrolla filiales, sucursales u oficinas de representación, como cuando recurre a colabora-
dores independientes como comisionistas o agentes, se verifica un fenómeno de distribu-
ción directa.
147.- Los sistemas a los que puede recurrir son los de agencia y distribución, compren-
diendo en este último supuesto la distribución indirecta,81 de manera exclusiva o selectiva,
la franquicia y la concesión. Tratándose históricamente de figuras contractuales atípicas,
el nuevo CCC ha venido a reglamentar algunas de ellas. Así, la agencia comercial se en-
cuentra regulada en CCC: 1.479 a 1.501, la concesión en CCC:1.502 a 1.511 y a la franqui-
cia en CCC:1.512 a 1.524.
148.- Se trata en todos los casos de contratos verticales de colaboración recíproca
entendiendo por tales aquellos suscritos entre dos o más personas que operan en diferente
nivel del mercado o fases de la cadena de producción o comercialización 82 donde
desarrollan una actividad en concurrencia con terceros; sucesiva, en determinado lapso;
donde cada uno de los sujetos las asumen de manera tal que no pueden ser concebidas en
forma individual; tan solo integralmente a la totalidad, como medio para obtener el fin
económico que se tuvo en miras al momento de celebrar el contrato. 83 La Comisión
Europea los define como los acuerdos suscritos entre dos o más empresas que operen, a
efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de
producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden
adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.84
81
Los modelos de distribución directa son aquellos donde se produce un paso o transmisión directa e
inmediata de la propiedad de las mercancías o una prestación de servicios del productor o proveedor
al destinatario, sin la presencia de un intermediario que adquiera temporalmente la propiedad de las
mercancías para su posterior reventa o que preste los servicios siguiendo las indicaciones del provee-
dor. A tales fines destinatario, en sentido amplio, no sólo es la persona física o jurídica que adquiere
bienes o servicios como consumidor o destinatario final de ellos, sino también el empresario u opera-
dor económico, sea persona física o jurídica, que adquiere bienes o servicios para integrarlos de ma -
nera que sea en su actividad empresarial o profesional.
82
Cfr. COLOMA, GERMÁN;. Defensa de la Competencia. Análisis Económico Comparado, Ciudad Ar-
gentina, Buenos Aires – Madrid, 2003, p. 187-188 caracteriza los contratos verticales como aquellos
entre proveedores y clientes que se encuentran en distintas posiciones en la cadena de elaboración de
un bien o servicio considerando la existencia de distintos tipos entre los que enuncia los que tienen
que ver con la etapa en la cual se encuentran las empresas involucradas, y que determina la existen -
cia de contratos de provisión de insumos (en los cuales el cliente le compra al proveedor un bien que
luego transformará en otro) y contratos de distribución (en los cuales el bien adquirido no cambiará
sus condiciones físicas, pero si su ubicación en el espacio); los relacionados con la forma de pago
que adopta la transacción que se efectúa entre el proveedor y el cliente, distinguiendo los que especi -
fican precios lineales (es decir, importes que varían proporcionalmente con las cantidades compra-
das, y que en ciertas circunstancias puede incluir además bonificaciones, descuentos, recargos, etc.),
los que establecen pagos de suma fija (por ejemplo, cánones por concesiones o franquicias) y los que
establecen remuneraciones basadas en porcentajes o comisiones sobre otros precios (como son los de
agencia, en los que una parte se obliga a vender productos por cuenta de otra, y recibe una cierta pro-
porción de lo que recauda).
83
Cfr. FARINA, JUAN M.; Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, 2ª ed. p. 416.
84
Reglamento de la Unión Europea –REG. U.E.– N° 330/2010, relativo a la aplicación del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea – TFUE–: 101(3) a determinadas categorías de acuerdos vertica-
les y prácticas concertadas.
El TFUE es uno de los cuatro documentos que configuran la constitución material de la Unión Euro-
pea, junto con el Tratado de la Unión Europea ( TUE), el Tratado constitutivo de la Comunidad Euro-
pea de la Energía Atómica (Tratado EURATOM) y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea (CDF). El TFUE es, junto al Tratado Euratom, el más antiguo de los tratados que fundamen-

34
149.- Sin perjuicio de que una cláusula de no competencia puede ser inserta en cualquier
contrato de estas características para tener efectos durante el período de su ejecución, para
asegurar la exclusividad, absoluta o en el ramo de negocios, o para tener vigencia
postcontractual, para asegurar la clientela al principal, en lo que sigue se analizarán sólo
los supuestos de la agencia y de la franquicia por considerar que los restantes, en mayor o
menor grado, integran las particularidades de cada una de ellas.
K.1: AGENCIA

150.- El contrato de agencia es aquel en el cual una parte, a la que se denomina agente, se
obliga ante otra, denominada preponente o principal, de manera estable, continuada e in-
dependiente, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como in-
termediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de tales opera-
ciones –CCC: 1.479–.
151.- Existen contratos de agencia en los que el agente se limita a buscar clientes y cap-
tarlos, y otros en los que además de esta función, se le otorgan poderes para firmar en
nombre del principal, y actúa no sólo por cuenta del preponente sino también en nombre
propio, lo que no implica que asuma responsabilidades propias contractuales por la com-
praventa. No obstante que el agente actúa por cuenta y en nombre del empresario, es él
quien mantiene las relaciones con el cliente.
152.- Al tipificarse el contrato de agencia se han previsto dos supuestos de no competen-
cia en los que el sujeto pasivo de la prestación es el agente. Uno durante el período de eje-
cución del contrato –CCC: 1.481–y otra para su terminación –CCC: 1.499–.
153.- Durante el período de ejecución del contrato, salvo pacto en contrario, el agente
puede contratar sus servicios a otros empresarios, con la restricción de no hacerlo respec-
to del mismo ramo de negocios o en competencia con cualquiera de sus preponentes, sal-
vo que estos se lo autoricen expresamente –CCC: 1.481–. Se trata, en rigor, de una obliga-
ción de exclusividad en el ramo, expresada bajo las formas de una obligación de no com-
petencia.
154.- En lo que respecta a la prestación de no competencia del agente que proyecta sus
efectos luego de terminado el contrato, debe destacarse que tal pacto es voluntario; esto
es, debe haber sido expresamente pactado por las partes, no otorgando la ley una presun-
ción en tal sentido. Por otra parte, se encuentra condicionado. Sólo puede imponérselo en
los casos en que el agente ha gozado de exclusividad en el ramo de negocios que constitu-
yó el objeto de la agencia, y debe tener un plazo que no exceda del año; previsión esta úl-
tima que tiene carácter de orden público y que, consecuentemente, no resulta disponible
para las partes. El exceso en el plazo convencional respecto del año importa la inoponibi-
lidad de la cláusula luego de vencido el plazo máximo otorgado por la ley.
155.- No obstante, la redacción de la norma adolece de precisión. Si bien señala que debe
aplicarse a un territorio, o grupo de personas, que resulten razonables, difiriendo a las cir-
cunstancias del caso la determinación de su licitud, no precisa cuáles son las actividades
de las que debe abstenerse de realizar competencia el agente cesante. Tal abstención,
¿debe limitarse a la actuación como agente de productos en competencia con los del anti-
tan jurídicamente la actual Unión. Fue firmado en Roma en 1957 como Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sufrido reformas y cambios de denominación
(hasta 1992 Tratado CEE, 1992 hasta 2009 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y, desde
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual. Los actuales artículos 101 y 102 reproducen los
artículos 85 y 86 del original Tratado de Roma, que pasaron a ser los artículos 81 y 82 del Tratado
de Amsterdam. En este trabajo se hace referencia al texto vigente desde el 1 de enero de 2013.

35
guo preponente?; o, por el contrario, ¿importa la restricción para actuar como distribui-
dor, concesionario o franquiciado respecto de productos competitivos, y también veda
que pueda producir bienes, o prestar servicios, en competencia con los del antiguo prepo-
nente?
156.- En la norma la razonabilidad y la remisión a las circunstancias del caso predican
respecto del territorio o grupo de personas alcanzados por la veda, pero no lo hacen acer-
ca de las actividades en no competencia que pueden ser prohibidas. Debe interpretarse a
este respecto que las partes tienen amplias facultades para determinar las actividades de
las que se debe abstener el agente luego de concluido el contrato para tutelar el derecho
del proponente a que su ex agente no compita toda vez que, en el caso, el interés jurídico
tutelado es la clientela, que pertenece al principal que, adicionalmente, cuando ocurren
ciertas circunstancias excepcionales, debe retribuirla. También, en el supuesto en que la
cláusula contractual hubiera incluido una cláusula genérica de no competir, debe conside-
rarse que la misma no solo alcanza a tal actividad como agente, sino que también bajo las
otras modalidades de integrarse en una red de distribución, o de producir bienes. Lo ex-
presado, por cuanto, mutatis mutandi, es el mismo tipo de restricción que se aplica a la
veda de competencia durante el período de ejecución contractual.
157.- Se señala finalmente que los pactos de no competencia previstos en este tipo de
contratos no deberían considerarse comprendidos en las previsiones del régimen antitrust
ya que éste se refiere a actos coordinados bilateral o multilateralmente y, si un interme-
diario ejerce una actividad en beneficio de su comitente, debe considerárselo como ór-
gano auxiliar integrado en la empresa de éste, obligado a atenerse a las instrucciones del
comitente y formando así con dicha empresa, a semejanza del factor, una unidad econó-
mica.85 Para que exista una práctica restrictiva de la competencia se precisa ante todo el
concurso de voluntades de personas distintas y dotadas de libertad económica para decidir
y tanto los agentes comerciales como los mediadores o comisionistas carecen de esa liber-
tad, pues su actividad es complementaria de la del empresario para el que actúan.
158.- Por otra parte, porque la restricción también obedece a las reglas de la razón toda
vez que, de acuerdo con CCC: 1.497, extinguido el contrato, si el agente, mediante su la-
bor, ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario tiene
derecho a una remuneración si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas
sustanciales al antiguo preponente. Dicha remuneración, a falta de acuerdo, debe ser fija-
da judicialmente sin exceder el importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de
gastos, promediando los ingresos de los últimos cinco años.
159.- Resulta razonable que, si el preponente debe pagar un premio por la clientela, se
asegure de manera eficiente por medio de un acuerdo de no competencia, respecto a que
quien fuera su agente no termine aprovechándose de la clientela que generó para su prin-
cipal. Cierto es que esos clientes, muy probablemente seguirían buscando la seguridad y
prestigio de la marca y permanecerán fieles al principal –supuesto que pone en severo en-
tredicho la razonabilidad de la compensación por clientela, no obstante reconocer que
constituye previsión generalizada en la legislación comparada–; pero también lo es –so-
bretodo en agencias realizadas respecto de productos sin suficiente reconocimiento en el
mercado, o de prestaciones indiferenciadas con las de sus competidores–, que parte o toda
esa clientela se mueve por otros motivos, como precios más competitivos, publicidad,
mejores servicios, o incluso mejores ventajas que se puedan seguir ofreciendo a los clien-
tes. Impedir que el ex agente lo haga a instancia del empresario para el que antes actuó

85
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1985.12.16) in re Coöperatieve Vereni-
ging Suiker Unie U.A. et al v. Comisión de las Comunidades Europeas.

36
como agente, impidiéndole realizar actividades en competencia durante un período –que
por imperio de la ley no podrá exceder del año–, se presenta como una contraprestación
razonable por el beneficio que se obtiene por la compensación por clientela.
K.2: FRANQUICIA

160.- Hay franquicia cuando quien ha desarrollado un sistema destinado a comercializar

ciertos bienes o servicios bajo un nombre comercial o marca otorga a otro el derecho a
utilizar ese sistema, le transfiere una serie de conocimientos técnico y le presta asistencia
técnica o comercial para la explotación eficiente de ese sistema. Está dirigida a la
comercialización de bienes o servicios, con métodos uniformes buscando que el
franquiciado replique el negocio del franquiciante.
161.- El sistema de negocios, de acuerdo con CCC: 1.513(c), es el conjunto de
conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado,
que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Se considera que es
secreto cuando en su conjunto o en la configuración de sus componentes no es
generalmente conocido o fácilmente accesible.86 Es sustancial cuando la información que
contiene es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al franquiciado
hacerlo conforme con tal sistema de negocios. A su vez, es transmisible cuando su
descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de
conformidad con las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante.
162.- El franquiciante se obliga a satisfacer una serie de prestaciones para que el franqui-
ciado pueda desarrollar con éxito su actividad al punto que el franquiciante responde por
los defectos de diseño de su sistema que causen daños al franquiciado – CCC: 1.521–.
Como consecuencia de ello, debe comunicarle el conjunto de conocimientos técnicos de-
rivados de su experiencia, que se encuentren lo suficientemente probados como para pro-
ducir los efectos del sistema, aunque no se encuentren patentados –CCC: 1.514(b)–.
163.- La transferencia de los conocimientos de una parte a la otra es una de las cuestiones
de mayor sensibilidad en este tipo de relaciones jurídicas. La forma en que se lo hará y los
mecanismos de tutela de ella son fundamentales para el franquiciador, ya que es el know-
how que ha acumulado en su actividad como empresario y que, junto a sus otros activos
de propiedad intelectual, es distintivo de su sistema de franquicia, 87 para la que ha
realizado una inversión cuyo incentivo es la rentabilidad del sistema y la base sobre la
cual los franquiciados conducen su negocio. También lo es para el franquiciado mayorista
y para el franquiciado desarrollador, tanto por las razones dadas respecto del
franquiciador, como también así por la responsabilidad que puede tener respecto de éste
en el caso en que se hiciera pública.
164.- Así, las ventajas competitivas, la rentabilidad y la atracción del sistema para
incorporarse a la red de franquiciados subsistirá mientras el secreto del conocimiento esté
protegido exitosamente. Sin embargo, para que el sistema produzca la rentabilidad
deseada es necesario transmitir el conocimiento de su funcionamiento a todos los
franquiciados, generándose una circulación constante de la información que potencia el
riesgo de que el secreto deje de ser tal. Es por ello, que el franquiciado tiene el deber de
mantener la confidencialidad; prestación que subsiste luego de la expiración del contrato
–CCC: 1.515(d)–.

86
Cfr. Acuerdo GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) sobre los Aspectos
de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1994.04.15) – ADPIC–:
39(2).
87
Cfr. Guía para los acuerdos de franquicia principal internacional, UNIDROIT, Roma, 2005, p. 131.

37
165.- Se trata, por otra parte, de un modelo de negocios en el que resulta relevante atener -
se a las directivas del franquiciante en lo que se refiere al emplazamiento del local en que
se desarrollará esa actividad, la forma en que se exhiben los productos y se atiende a la
clientela, con el objeto de lograr que, a pesar de la existencia de distintos franquiciados
que operan en localizaciones distintas, se pueda lograr una identificación homogénea de
los locales que operan bajo el mismo sistema y se identifican con idéntico nombre o mar-
ca. Esta identidad con la marca hace que se desarrolle una clientela de la que se benefi-
cian todos los miembros de la red porque el usuario termina asociando el local con la
marca, siendo totalmente indiferente para él quienes son los titulares de cada unidad de
negocios. Es por ello, que la clientela nunca pertenece al franquiciado, sino que al fran-
quiciante.
166.- Como consecuencia de ello, las cláusulas de no competencia son consideradas
necesarias para el correcto desarrollo del sistema y la sana ejecución de los contratos, 88 en
cuanto se entiende que protegen y tutelan los derechos de la propiedad industrial, la
uniformidad y la reputación del sistema de franquicias, 89 y la clientela adquirida. Así lo ha
entendido también el legislador nacional que, con carácter supletorio al acuerdo de partes,
ha establecido un sistema que gira en torno a ellas para una correcta ejecución del
contrato. De tal manera, luego de afirmar la existencia de deberes comunes de
exclusividad, establece que el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia
en el mismo territorio, generando una verdadera garantía de no competencia de terceros, y
que el franquiciado no puede actuar fuera de su territorio, ni desarrollar actividades
competitivas –CCC: 1.517–. Adicionalmente, el franquiciante no puede comercializar con
terceros, dentro del territorio de la franquicia, las mercaderías o los servicios
comprendidos en ésta –CCC: 1.518(a)–. Finalmente se prevé un compromiso de no
competencia postcontractual –CCC: 1.522(¶2)–.
167.- Como uno de los elementos esenciales de este negocio radica en que el
franquiciador entrega a su franquiciado una serie de conocimientos técnicos desarrollados
por aquél para la elaboración del producto, prestación del servicio, o ejecución del
negocio sobre los cuales se establece el «know-how» en este contrato, resulta lógico
estipular cláusulas que limitan el uso del «know-how» cedido tanto durante el período de
ejecución del contrato, como durante un plazo razonable a partir de su terminación. Pero,
además de estar justificada por la necesidad de proteger el know-how, la veda también en-
cuentra su razón de ser en la necesidad de tutelar la clientela que, de acuerdo con la previ -
sión legal, pertenece al franquiciante –CCC: 1.518(c)–.90

88
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (19186.01.29) in re Pronuptia de París
GMBH v. Pronuptia de París Irmgard Schillgalis (161/84) en el que se declaró la legitimidad de las
restricciones a la competencia contenidas en un contrato de franquicia en el cual el franquiciado po-
día obtener benecios de la reputación del franquiciante sin tener que incurrir en gastos propios seña-
lando que el franquiciante debía estar en capacidad de tomar las medidas de precaución necesarias
para que la información que permitía dichos beneficios no fuera comunicada a la competencia.
89
Cfr. MARTÍ MIRAVALLS, JAUME; Las restricciones accesorias, necesarias y proporcionadas en el
contrato de franquicia, Actas de derecho industrial y de derechos de autor Nº 28, Rioja, 2008, p.
341-370.
90
De acuerdo con alguna corriente de opinión, la obligación de no competencia tiene por objeto tute -
lar sólo el know-how adquirido. A partir de allí se sostiene que, para que se justifique el pacto, se
haya producido de forma efectiva el traspaso de ese saber hacer del franquiciador al franquiciado y
que, si ello no ha ocurrido, la veda en la competencia carede de causa. Desde nuestra perspectiva se
trata de una conclusión errónea; lo relevante no es solamente la protección del know-how, sino que
también de la clientela y, en la medida en que esta exista, por minúscula que sea, el franquiciante
merece tutela frente a una eventual actividad en competencia por parte de quien es, o ha sido, su
franquiciado.

38
168.- Durante el período de ejecución del contrato la ley brinda la tutela de
confidencialidad, estableciendo que es obligación del franquiciado mantener reservada la
información que integra el conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurarla
respecto de las personas, dependientes o no, a las que la deba comunicar para el
desarrollo de sus actividades, subsistiendo incluso luego de la expiración del contrato –
CCC: 1.515(d)–. Adicionalmente, en el marco de la declaración de exclusividad territorial
recíproca prevista en CCC: 1.517, introduce la prohibición de competencia por parte del
franquiciado, disponiendo que no puede operar, por sí, o por interpósita persona, unidades
de franquicia, o actividades que sean competitivas.
169.- El texto de la norma no es todo lo claro que debería ser ya que la prohibición de
competencia está introducida luego de establecer la obligación de desarrollar la actividad
con carácter exclusivo en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su
defecto, en su zona de influencia. Se considera que una recta interpretación de la prohibi-
ción de competencia impuesta por la ley no queda limitada por el territorio concedido o
por su zona de influencia, porque el uso de los conocimientos adquiridos debe ser aplica-
do exclusivamente en beneficio de la franquicia y no de otras actividades; menos aún,
cuando se trata de actividades en competencia. Sin embargo, la duda que suscita la redac-
ción hace aconsejable que los deberes de no competencia sean objeto de especial previ-
sión contractual para evitar interpretaciones desviadas de la norma que, por otro lado, tie-
ne carácter supletorio de lo que las partes negocien al respecto.
170.- Tales previsiones contractuales, cuyo propósito fundamental será proteger la
información, deben estar construidas de manera tal que, sin importar un obstáculo
irrazonable para que el franquiciado realice otras actividades fuera del ámbito territorial
de la franquicia, aseguren que el franquiciado no pueda utilizar el know-how del
franquiciador sin permiso en ningún ámbito geográfico. Es común también exigirles que
no adquieran intereses en otras empresas que realicen actividades en competencia con la
de la franquicia puesto que tal interés pondría en peligro el secreto del know-how
transferido, resultando difícil probar que el competidor no hubiera desarrollado él mismo
el know-how que utiliza.91
171.- También es de estilo que la obligación de no competencia se extienda no solamente
al franquiciado sino que también a sujetos concretos distintos del franquiciado, como sus
empleados, accionistas o titulares de interés en la empresa franquiciada, lo que se
acostumbre realizar en instrumentos separados al de franquicia, que contienen cláusulas
similares a las insertas en aquél respecto de no tener un interés, ni estar de otra forma
relacionado, con negocios similares, tanto durante el período de su vinculación con el
franquiciado, como durante un período posterior a su desvinculación que, mutatis
mutandi lo previsto en CCC: 1.522(¶2), no debería exceder de un año.
172.- Respecto del período postcontractual, la ley no presume obligaciones de no
competencia. Se limita a señalar que, en el caso en que las partes las acordaran, no
pueden extenderse por un plazo superior a un año y dentro de un territorio razonable –
CCC: 1.522(¶2)–, siendo ambos extremos inderogables por las partes, salvo en lo que se
refiere a la disminución de la veda a plazos menores que el año. Como consecuencia de
ello, las cláusulas de no competencia postcontractuales que las partes pacten tienen dos ti-
pos de restricciones: temporal y espacial. En lo que se refiere al límite temporal, la veda
no puede exceder del año. En cuanto al espacial, la ley sólo exige que exista y que sea ra -
zonable. La exigencia de razonabilidad no puede considerarse restringida al ámbito terri-
torial en que se había concedido exclusividad para la ejecución del contrato, sino que pue-
91
Cfr. Guía para los acuerdos de franquicia principal internacional, UNIDROIT, Roma, 2005, p. 140.

39
de atender a un radio mayor habida cuenta que lo que se tutela es tanto la clientela como
el know-how y la posibilidad de utilizar éste generando una competencia desleal con el
franquiciante con el que cesó la relación puede comprender un ámbito geográfico superior
al que tenía la exclusividad concedida para operar un local; sin embargo, la interpretación
de la cláusula siempre es restrictiva.92
173.- Habiéndose pactado en el contrato de franquicia una obligación de no competencia
postcontractual cabe preguntarse, finalmente, si ella es exigible por el franquiciador,
cuando es la consecuencia de la ruptura del contrato por su incumplimiento. Muchas son
las causas por las que el franquiciador puede entrar en incumplimiento del contrato habi-
da cuenta las obligaciones que surgen de la ley y de la propia convención que lo vincule
con el franquiciado.
174.- No obstante que su incumplimiento sea de tal gravedad que habilite a la resolución
por incumplimiento, no parecería razonable que ello traiga como consecuencia que el
franquiciado quede eximido de ese deber por cuanto tal incumplimiento no obsta a la ne-
cesidad de proteger los conocimientos transferidos y la clientela ganada que, de acuerdo
con CCC: 1.518(c) corresponde al franquiciante sin establecerse excepciones, salvo las
que pudieran resultar de la propia convención; máxime, cuando el incumplimiento habili-
tará la indemnización por lucro cesante, que necesariamente deberá comprender el resul-
tante del período por el que se veda la competencia.
175.- Ello no obstante, la conclusión puede ser distinta en el caso en que el incumplimien-
to del franquiciador tenga su causa en que no ha habido una transmisión del «sistema de
negocios», en el sentido de no estar poniendo a disposición del franquiciado un conjunto
de conocimientos prácticos que no son de dominio público, que han sido probados, son
secretos y sustanciales, procurando a quien los domina una ventaja sobre los competido-
res, ya sea porque no ha existido un traslado efectivo de ese sistema, o porque, lo que se
indica que es tal, no puede merecer esa consideración o es esencialmente ineficiente, re-
sultando en tales casos razonable considerar que la cláusula de no competencia carece de
toda virtualidad y por ello no es exigible un deber de no competir postcontractual, porque
no existiría la causa de esa obligación que se impone al franquiciado, que consiste esen-
cialmente en la protección de secretos, ello, con el agregado, que en tal caso no habría
clientela ganada para el franquiciante como consecuencia de la operación de un «sistema
de negocios» inexistente o no transferido.
L: SOCIEDAD

176.- Al contrato de sociedad mercantil se le ha otorgado una extensa amplitud

considerando que, en su sentido general, incluye cualquier relación asociativa plurilateral,
independiente de que le sea reconocida una personalidad jurídica. Sin embargo, a los
fines de este artículo se lo analiza de manera circunscripta a las personas jurídicas
reguladas por la LGS.93

92
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (2013.02.07) in re La Retoucherie de
Manuela S.A. v. La Retoucherie de Burgos S.C., C-117/12 donde, frente a una cláusula de no compe-
tencia en el «local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contrac -
tual», aplicando el REG. U.E. Nº 2.790/1999: 5(a) consideró que no comprendía el territorio en el que
se había desempeñado con exclusividad el franquiciado sino que sólo el local y terrenos en los que
había operado sosteniendo que la finalidad del Reglamento consiste en limitar estrictamente el ámbi-
to de aplicación de la exención por categorías únicamente a las cláusulas de no competencia que el
legislador de la Unión ha estimado ajustadas a los requisitos enunciados en el TFUE: 81(3).
93
LEY Nº 19.550 (General de Sociedades).

40
177.- El régimen societario incluye normas restrictivas de la competencia para socios y
administradores mientras conservan el estatus de tales. Los socios de la sociedad colecti-
va no pueden realizar actos en competencia con la sociedad por cuenta propia o ajena –
LGS: 133–; veda que también se aplica por remisión a los socios comanditados o a quienes
administren las sociedades en comandita simples – LGS: 136–. Lo mismo ocurre con los
socios gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada – LGS: 157(¶3)–, y los direc-
tores de las sociedades anónimas –LGS: 273–.
178.- Se trata de una solución que es común en el derecho comparado. En Italia la obliga-
ción de no competir alcanza a los socios de las sociedades colectivas y a los administra -
dores de las sociedades por acciones, aun cuando tal prohibición no alcanza al carácter de
socio de otras sociedades con responsabilidad limitada que puedan ser competidoras de la
que administra.94 En España, la LSC95 dispone que, como consecuencia del deber de leal-
tad que se exige a los administradores societarios, estos deben evitar situaciones en las
que entren en conflicto de interés, entre las que se incluye la de desarrollar actividades en
competencia.96 En Alemania, el HGB97 las obligaciones de no competencia alcanzan a los
socios de las sociedades colectivas, 98 debiendo entenderse que la veda para participar
como socio en otras sociedades incluye tanto la de ser socio de una sociedad con o sin
responsabilidad limitada o de una comandita por acciones; asimismo a los administrado-
res de las sociedades con responsabilidad limitada.99 En Francia no se prevé especialmen-
te la obligación de no competir, pero el director general (que es quien está a cargo de la
94
Código civil italiano –CCI(ITALIA)–: 2.301 (respecto de la sociedad colectiva) – «Il socio non può,
senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui una attività concorrente con
quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società
concorrente» (El socio no puede, sin el consentimiento de los otros socios, ejercer por cuenta propia
o de otros una actividad concurrente con la de la sociedad, ni participar como socio ilimitadamente
responsable de otra sociedad concurrente).
CCI(ITALIA): 2.390 (respecto de la sociedad por acciones) – «Gli amministratori non possono
assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare
un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, salvo autorizzazione dell’assemblea» (Los di-
rectores no pueden asumir el carácter de socios ilimitados en empresas competidoras, ni ejercer una
actividad competidora en su propio nombre o en nombre de terceros, a menos que así lo autorice la
junta de accionistas).
La prohibición también se aplica a los directores de cooperativas, compañías de responsabilidad li -
mitada, así como a las de sociedades limitadas.
95
Real Decreto Legislativo Nº 1/2010 (Ley de Sociedades de Capital).
96
LSC: 229(f) – «En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la
letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: …Desarrollar actividades
por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con
la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de
la sociedad».
97
Handelsgesetzbuch (Código de Comercio alemán).
98
HGB: 112(¶1) – «A partner is not entitled, without the consent of the other partners, either to tran-
sact for his own account business of the same description as that transacted by the partnership, or to
become a full partner in another mercantile partnership which transacts business of the same kind»
(Un socio no tiene derecho, sin el consentimiento de los otros socios, a realizar transacciones con su
propia cuenta, de la misma descripción que la que realiza la sociedad, o convertirse en socio pleno
en otra sociedad mercantil que tramita negocios del mismo tipo).
99
HGB: 236(¶1) – «The directors may not without the consent of the company either carry on a mer-
cantile trade or do business for their own account or for that of a third party in the same branch of
commerce as the company, nor may they be interested in a mercantile partnership as general part -
ners. The power to grant such consent rests with the body by whom the directorate is appointed »
(Los directores no pueden, sin el consentimiento de la empresa, llevar a cabo una actividad mercantil
o hacer negocios por cuenta propia o de un tercero en la misma rama comercial que la empresa, ni
pueden estar interesados en una sociedad mercantil como socios generales. El poder para otorgar tal
consentimiento recae en el organismo por el cual se designa a la dirección).

41
administración de las sociedades por acciones) sólo puede tener tal carácter en una sola
sociedad,100 y se considera un delito que afecta a la sociedad hacer uso de sus bienes o del
crédito de ésta en beneficio del administrador o de terceros en los que tengan intereses,
para lo que se exige que haya procedido de mala fe, 101 no tratándose típicamente de un
caso de prohibición de competencia, sino que de actuación en conflicto de interés en per-
juicio de la sociedad.
179.- En el caso de las sociedades colectivas, nuestra legislación extiende la veda a la to-
talidad de los socios, cumplan o no funciones de administración. Su fundamento está
dado por el deber de fidelidad del socio, que involucra el principio de buena fe en las rela-
ciones sociales y el respeto que merece la consecución del fin común. 102 El propósito de la
ley es evitar que el socio atraiga para sí la clientela de la sociedad, haciéndole competen-
cia, tanto porque las sociedades de este tipo tienen carácter intuito personœ como porque
sería desleal por parte del socio aprovechar de una posición en la que está en condiciones
de conocer los secretos de los negocios sociales, explotándolos en su provecho y con da-
ño para la sociedad.103 Se trata, sin embargo de una previsión que no tiene carácter de or-
den público, por lo que, con el acuerdo unánime de los restantes socios se puede liberar a
ellos de esta prestación.104 El plazo de vigencia de la prohibición alcanza hasta que la so-
ciedad se encuentra disuelta, comprendiendo el período de liquidación ya que, durante és-
te, la sociedad deben concluir los negocios que venía desarrollando y enajenar sus bienes;
hipótesis frente a las cuáles rigen los mismos principios de tutela del interés social por en-
cima del de el socio.105
180.- Respecto de las demás sociedades, la veda para competir no rige para los socios,
sino que sólo para los administradores, liquidadores, gerentes, síndicos y miembros del
consejo de vigilancia, por la remisión hecha por LGS: 108, 270 y 280. La previsión de
LGS: 273 correspondiente al régimen de las sociedades anónimas es una norma de carácter

100
Código de comercio francés –CCO(FRANCIA)–: L225-54-1 – «Una persona física no podrá ejercer si-
multáneamente más de un mandato de director general de sociedades anónimas que tengan su sede
en territorio francés».
CCO(FRANCIA): L225-67 – «Una persona física no podrá ejercer m´ss de un mandato de miembro del
directorio o de director general único de sociedades anónimas que tengan su sede social en territorio
francés».
101
CCO(FRANCIA): L242-6(3)(4) – «Será castigado … 3º El presidente, los administradores o los direc-
tores generales de una sociedad anónima que hicieran de los bienes o del crédito de la sociedad, de
mala fe, un uso contrario al interés de ésta, con pleno conocimiento de ello, para fines personales o
para favorecer a otra sociedad o empresa en la que estén interesados directa o indirectamente; 4º El
presidente, los administradores o los directores generales de una sociedad anónima que hicieran de
mala fe un uso contrario a los intereses de la sociedad de los poderes que poseen o de los votos de
los que disponen por su condición, con pleno conocimiento de ello, para fines personales o para fa-
vorecer a otra sociedad o empresa en la que ellos estuvieran interesados, directa o indirectamente».
102
Cfr. VERÓN, ALBERTO V.; Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1983, T.II, p. 627.
103
Cfr. SIBURU, JUAN B.; Comentario del código de comercio argentino, Lajouane & Cía., Buenos Ai-
res, 1912, T.V, p. 34.
104
Cfr. ROITMAN, HORACIO; Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, La Ley, Buenos Ai-
res, 2011, 2ª ed., T.III, p. 684. Por su parte, FERRARA, FRANCESCO – CORSI, FRANCESCO; Gli impren-
ditori e la società, Giuffrè, Milán, 1995, p. 353 señala que, si la actividad fuera preexistente a la
constitución de la sociedad colectiva, y conocida por todos los restantes socios, no existiendo una
previsión especial que inhiba al socio de la competencia, debe considerarse que existe una autoriza-
ción tácita para que continúa con su actividad.
105
Cfr. ZALDIVAR, ENRIQUE – MANOVIL, RAFAEL M. – RAGAZZI, GUILLERMO E. – ROVIRA, ALFREDO L.;
Cuadernos de derecho societario, Macchi, Buenos Aires, 1973, T.II, p.632; VERÓN, ALBERTO V.; So-
ciedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1983, T.II, p. 632; ROITMAN, HORACIO; Ley de socieda-
des comerciales comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, 2ª ed., T.III, p. 686.

42
general aplicable a todos los tipos, 106 que se encuentra reafirmada por LGS: 157(¶3) res-
pecto de los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada. Se trata, por otro
lado, de un deber que es común a todos los administradores de las personas jurídicas por
imperio de CCC: 159.
181.- No se trata de un deber absoluto ya que los administradores pueden ser relevados de
éste.107 Mientras que respecto de los directores de las sociedades anónimas rige el princi-
pio de la mayoría para la venia que conceda la asamblea, en el caso de los gerentes de las
sociedades de responsabilidad limitada se exige la unanimidad de los socios.108
182.- Corresponde distinguir la actividad en competencia respecto de los contratos cele-
brados por el administrador con la sociedad y, dentro de éstos, aquellos en los que exista
o no un conflicto de intereses. La contratación con la sociedad sin conflicto de intereses
se rige por LGS: 271, que la admite expresamente si es aprobada por el directorio y ratifi-
cada por la asamblea; los casos de interés contrario, por LSG: 272, que sólo impone el de-
ber de hacer conocer el conflicto de intereses y abstenerse de votar. 109 Ciertamente, la ac-
tividad en competencia pone de manifiesto un conflicto de intereses, pero no todo conflic-
to de intereses se debe al desarrollo de una actividad en competencia. El conflicto de inte -
reses puede darse porque el administrador de una sociedad sea al mismo tiempo adminis-
trador de otra que quiere contratar con aquella, aun cuando no desarrollen actividades en
competencia, sino que complementarias o totalmente ajenas. La competencia supone el
ejercicio de una misma actividad.
183.- Las prohibiciones de competencia, por un lado, sólo inhiben del desarrollo de una
actividad de esas características, pero no las otras que no sean competitivas; pero, por el
otro, comprenden todas las actividades competitivas, 110 desarrolladas por cuenta propia o
ajena, incluyendo la de formar parte de otras sociedades de responsabilidad ilimitada con
el mismo objeto, forman parte de los órganos de administración de sociedades competido-
ras que tengan responsabilidad limitada o ser parte de contratos de colaboración cuya ac-
tividad se superponga con la de la sociedad colectiva a la que pertenece.111
184.- Deben ser consideradas como actividades en competencia aquellas que se encuen-
tran incluidas en el objeto social, comprendiendo tanto las que efectivamente realiza la
sociedad, como las que puede comenzar en un futuro. No basta la mera coincidencia en el
objeto social; se requiere que las actividades desarrolladas estén en efectiva competencia
actual o potencial, pero, en todo caso real. 112 Puede darse, incluso, el caso de sociedades
con objeto idéntico, pero que no sean competitivas, tanto porque los bienes que producen
106
Cfr. VERÓN, ALBERTO V.; Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1983, T.II, p. 627 conside-
ra que se trata de una norma que debió ser incorporada en la parte general de la ley. En el mismo
sentido, ROITMAN, HORACIO; Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, La Ley, Buenos
Aires, 2011, 2ª ed., T.III, p. 687.
107
Ver lo resuelto por la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA B (1978.10.31)
in re Schmitz, Ricardo v. Oriolo, José María.
108
Cfr. VANASCO, CARLOS A.; Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2006, T.II, p. 154 quien
considera que la disposición que impone la unanimidad de los socios de la sociedad de responsabili-
dad limitada para liberar al gerente de la obligación de no competir no puede ser modificada por el
contrato social disponiendo la exigencia de otra minoría inferior.
109
En contra ROITMAN, HORACIO; Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, La Ley, Bue-
nos Aires, 2011, 2ª ed., T.V, p. 270, quien considera que en los casos de contratación entre el director
y la sociedad anónima y de conflicto de intereses no es posible la dispensa ya que está en juego la tu -
tela del interés de terceros.
110
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (2000.03.24) in re
Gagliardo, Osvaldo E. et al v. Moiguer, Fernando M. et al.
111
Cfr. ROITMAN, HORACIO; Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, La Ley, Buenos Ai-
res, 2011, 2ª ed., T.III, p. 684.

43
o comercializan no son competitivos los unos de los otros como porque el ámbito geográ-
fico en el que desarrollan su actividad es diferente, sin que exista riesgo de superposi-
ción.113
185.- El principio liminar es que la actividad en infracción es aquella que puede permitir
al socio valerse de la información y los conocimientos de la sociedad, le reporte o no be -
neficios y le cause un daño o no a la sociedad. Sin embargo, si la actividad no ha causado
daños a la sociedad, podrá liberarse de la obligación de resarcir daños por la inexistencia
de ellos.114
186.- La cuestión presenta ciertas dificultades frente a los sujetos pasivos de la veda de
realizar actos competitivos en el ámbito de las grandes empresas ramificadas, con activi-
dades económicas diversificadas ya que, como se dijo, no solo comprende a los miembros
del órgano de administración, sino que también a los integrantes de los de control. Estas
empresas son, generalmente, competitivas de otras sociedades de su mismo tipo en cuyos
órganos de administración o control puede existir coincidencia de miembros; fundamen-
talmente por la aptitud especializada de algunos profesionales para desempeñarse en esas
actividades. En tales casos, la aplicación automática e inmediata de la previsión de LGS:
273 para administradores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, puede llevar a
consecuencias no queridas por el ordenamiento, lo que hace aconsejable el análisis de
cada caso en particular a la luz tanto de aquella norma, como de la previsión de LGS: 59,
que exige de los administradores el comportamiento del buen hombre de negocios, lo que
lleva a analizar si ha existido un daño concreto para la sociedad.115
187.- En adición a las previsiones de la ley, nada impide que los constituyentes de una
sociedad incluyan normas restrictivas de la competencia en el contrato social que, en la
medida de su razonabilidad, resulten más precisas que las contempladas en la norma
societaria. En tales casos, la dispensa especial otorgada a un administrador deberá
realizarse de la manera prevista en el pacto, y si éste nada hubiera previsto al respecto, se
precisará de una decisión de una asamblea extraordinaria para modificar el estatuto o
establecer la autorización particular, como así también las consecuencias del
incumplimiento.
188.- Es posible también establecer por vía convencional, en el contrato social o en
acuerdos para-societarios, la obligación de no competir del administrador o del socio; en
este último caso, tanto respecto del tiempo en que tenga la calidad de socio, como para
cuando se retire de la sociedad por una causal de exclusión; cuestión que no debe
confundirse con el retiro del socio por vender su participación, cuota de interés o acciones
de control. Cuando la obligación de no competencia de los socios es establecida en un
pacto parasocial, ella alcanza solamente a los socios que han celebrado el acuerdo, 116 no
obligando ni beneficiando ni a la sociedad ni a los restantes socios.117
189.- Aun cuando es legítima la defensa de los intereses de la empresa recurriendo a pac-
tos de no competencia como medidas de protección de las que ella puede valerse ante los
112
Cfr. ZALDIVAR, ENRIQUE – MANOVIL, RAFAEL M. – RAGAZZI, GUILLERMO E. – ROVIRA, ALFREDO L.;
Cuadernos de derecho societario, Macchi, Buenos Aires, 1973, T.III, p. 642.
113
Cfr. VANASCO, CARLOS A.; Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2006, T.II, p. 45.
114
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (2002.03.07) in re
Baisur S.A. v. Preto, Fernando F. et al.
115
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C (1998.12.21) in re
Camisassa, Eduardo v. Ferrer, Américo.
116
Cfr. ESCUTI, IGNACIO; De la sindicación de acciones a los pactos para-sociales, Revista La Ley
2006-F-938.
117
Cfr. ROVIRA, ALFREDO; Pactos de socios, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 104

44
perjuicios que pudiera causarle el retiro de quienes han accedido a información relevante
para su negocio, o a genuinos secretos industriales, es preciso encontrar una conciliación
entre la defensa de esos intereses empresariales y los del propio sujeto afectado, tutelado
por principios constitucionales que le garantizan la libertad de iniciativa empresarial y de
trabajo; máxime, cuando la salida de un socio no merece idéntica ponderación en los dis-
tintos tipos de sociedad y resulta relevante el acceso efectivo que haya tenido a los bienes
jurídicos que se pretende tutelar.
190.- Cuando de lo que se trata es de imponer la veda de competencia al socio que no ha
tenido acceso a los secretos de la sociedad ni a su administración, de manera directa o
indirecta; es decir, cuando se está en presencia de un socio minoritario que no ha tenido
acceso a la administración de la sociedad, la imposición de esta restricción resultaría en
principio inválida, porque carecería de razonabilidad. Distinta debe ser la solución cuando
quien se retira es un socio de control o que ha tenido acceso a la administración de la
sociedad o a sus secretos. En el primer caso, la cuestión se encontrará regida por las
reglas atinentes a la transferencia de unidades de negocios, que se analizan más adelante;
en el segundo, relativo a los socios minoritarios que han tenido acceso a la administración
de la sociedad o a sus secretos industriales, será razonable la imposición de deberes de no
competencia, en la medida en que exista una contraprestación por ella –que no
necesariamente tendrá que discriminarse respecto del precio de venta de las
participaciones, cuotas o acciones, estando comprendía en el valor en exceso pagado– y
limitada razonablemente en el tiempo.
191.- En lo que se refiere a las obligaciones de no competencia postcontractual impuestas
a quienes sólo han sido administradores de la sociedad, sin revestir el carácter de socios,
su análisis no puede escindirse del régimen previsto para este tipo de pactos en el régimen
del derecho del trabajo en lo que se refiere a la exigencia de una remuneración y de un
plazo que no exceda de los dos años.
M: CONTRATOS ASOCIATIVOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

192.- Es muy amplio el espectro de los contratos a los que doctrina y jurisprudencia ha
denominado de colaboración, pudiendo distinguirse aquellos donde una parte realiza una
gestión cuyo resultado económico interesa a la otra parte, sin perjuicio de la existencia de
una contraprestación, como ocurre con el mandato; otros contratos de gestión donde
ambas partes tienen interés económico en el resultado, comprendiendo la comisión, la
consignación y los negocios participativos; aquellos en los que existe una colaboración
recíproca, como ocurre con los de agencia, concesión y franquicia; finalmente los que
tienen por objeto realizar aportes para constituir una organización con el objeto de
satisfacer un objeto, que pueden tener naturaleza societaria, dando lugar a la creación de
una nueva persona jurídica, como ocurre con la constitución de sociedades comerciales, o
de carácter no societario, como ocurre con la celebración de contratos por los que se
constituyen agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas y consorcios
de cooperación.118
118
Siguiendo otro criterio de clarificación puede verse RICHARD. EFRAÍN H.; Contratos de Colabora-
ción Empresaria, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba,
http://www.acader.unc.edu.ar, p. 7. A su vez, en LORENZETTI, RICARDO L.; Tratado de los Contratos,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T.I, p. 27 y ss., se los clasifica desde una perspectiva funcional
distinguiendo los que tienen la de colaboración gestoria, asociativa, y en redes. Los primeros son
encargos de actos jurídicos y materiales donde una persona se vale de otra para realizar una actividad
y su modelo es el mandato, incluye por afinidad el corretaje, la comisión, la agencia, la concesión y
la franquicia. Los segundos son encargos de actos materiales y en ellos comprende a las locaciones
de obra y de servicios y, por afinidad con estos, los de edición, representación teatral, los que versan
sobre derechos intelectuales, informáticos, transporte, contratos profesionales, consultoría, contrato

45
193.- Se trata en todos los casos de contratos en los que el rasgo común es la necesidad de
que las partes colaboren en común para satisfacer el objeto del contrato, 119 Los que aquí
interesan son los convenios donde dos o más sujetos recurren a soluciones contractuales
de naturaleza asociativa –sin recurrir a la creación de una nueva persona jurídica– con el
objetivo de alcanzar un fin común, pero donde cada una de las partes satisface de igual
modo sus propios intereses individuales.120 Estas organizaciones funcionan como
unidades autónomas desde el punto de vista económico (cuentan con su patrimonio), pero
no jurídico (no son personas jurídicas diferenciadas), pero relacionadas entre sí por
estrechos vínculos jurídicos contractuales.
194.- Se encuentran incluidas dentro de esta categoría las agrupaciones de colaboración –
CCC: 1.453–, las uniones transitorias de empresas – CCC: 1.463– y los consorcios de
cooperación –CCC: 1.470–,121 sin perjuicio que los contratantes tienen plena libertad
respecto el contenido de sus acuerdos de colaboración y de recurrir o no al ordenamiento
supletorio contenido en la ley común. Se trata en todos los casos de alianzas para la
consecución de un objeto que no generan una entidad con personalidad jurídica
independiente de sus participantes, correspondiendo a los contrayentes establecer las
estructuras de administración y control.
195.- Antes de su tipificación, introducida originalmente dentro de la legislación
societaria, pero sin reconocerles personalidad jurídica, de la que pasaron al CCC con mejor
rigor metodológico, la doctrina nacional las consideró de manera conjunta bajo las
denominaciones de consorcios o joint-ventures, considerándolo un contrato de naturaleza
asociativa, para el ejercicio de una actividad empresarial o proyecto comercial específico,
en el cual los participantes unen no solo esfuerzos, sino también los elementos
indispensables para su consecución, realizando aportes de las más diversas formas, sin
que para ello se deban seguir normas rígidas, pudiendo ser financieros, tecnológicos,
intelectuales, materiales, inmateriales, de conocimiento, etc. La tipificación de estos
contratos no modificó las premisas básicas a las que se encuentran sometidos, pero los
ordenó diferenciando los distintos tipos.
196.- Las agrupaciones de colaboración son organizaciones desarrolladas en común por
sus constituyentes con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad de sus miembros, o a perfeccionar, o incrementar el resultado de tales
actividades. No pueden perseguir fines de lucro y las ventajas económicas que genera su
actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas. Las partes
se obligan a realizar aportes a un fondo común y a establecer los modos en que
financiarán sus actividades. Bajo la denominación de contratos de unión transitoria de
empresas, las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, la prestación de
de publicidad, management, y turismo. Los terceros comprenden las redes de distribución como los
grupos de franquicia o de concesionarios e incluyen también los hipercentros de consumo, la
subcontratación masiva, el industrial armador, los paquetes de negocios, etc., donde lo esencial es
que se logra un efecto de conjunto superior a la suma de las individualidades.
119
Cfr. VILLEGAS, CARLOS G.; Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Buenos Aires, 2005,
T.I, p. 428; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO –KELLY, JULIO A.; Contratos de colaboración
empresaria. Agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas y joint-ventures, He-
liasta, Buenos Aires, 1987, p. 406.
120
Cfr. FARINA, JUAN M.; Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, 2ª ed. p. 774
donde señala que las partes, sin menoscabar sus intereses particulares, se vinculan jurídicamente con
la finalidad de perseguir un objetivo común, mediante el cual los asociados tratan de satisfacer sus
propios intereses particulares, sean éstos económicos, intelectuales, espirituales, etc.
121
Cfr. LORENZETTI, RICARDO L.; Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T.I, p.
27 y 58 a 63; FARINA, JUAN M.; Contratos Comerciales Modernos. Astrea, Buenos Aires, 1999, 2ª
ed. p. 774.

46
servicios, o la provisión de suministros –CCC: 1.563– habitualmente de una envergadura
económica tal que excede las posibilidades de cada uno de los miembros, o que hace
inconveniente para cada uno de ellos la concentración del riesgo. Tienen objetivos
específicos, limitados y determinados, obligándose las partes a realizar aportes a un fondo
común, cuya naturaleza puede ser bastante diversa, comprendiendo bienes o activos
materiales, aportes económicos, o el know-how para el desarrollo del negocio, sin que los
participantes pierdan su autonomía e identidad. Finalmente, el consorcio de cooperación
es una organización común que tiene por objeto facilitar, desarrollar o incrementar
operaciones relacionadas con la actividad de sus miembros con el objeto de mejorar o
acrecentar sus resultados.
197.- Como puede advertirse, bajo este tipo de contratos se puede tanto perseguir un
beneficio económico, como procurase fines de diversa naturaleza, tales como adquirir
nuevas capacidades técnicas, compartir conocimientos y experiencias técnicas en un
proyecto común, consolidar actividades de promoción o comercialización de productos y
servicios, o acceder y posicionarse en mercados nacionales o extranjeros de difícil
penetración; objetivos a los que, por el volumen de las inversiones, la concentración del
riesgo o el conocimiento técnico especializado, los partícipes por sí solos no habrían
podido acceder de manera independiente, o lo habrían hecho como consecuencia de una
concentración de riesgos no recomendable. Adicionalmente estos acuerdos tienen la
virtud de propiciar la creación de economías de escala, la integración de recursos
complementarios, la disminución de costos de transacción, creación de estándares
comunes, mejor coordinación entre distintos niveles de producción y mejoras en la
innovación y desarrollo tecnológico.122
198.- Este tipo de acuerdos es considerado en general como un acto de concentración
horizontal, que puede encontrarse sujeto al escrutinio del régimen antirust habida cuenta
que quienes eran competidores al momento de conformar la alianza, dejan de serlo en lo
que se refiere a la actividad que emprenden en común. Que estén sujetas a ese control no
significa que estén prohibidas;123 por el contrario, en el caso específico de las
agrupaciones se las considera válidas, salvo que la autoridad competente considere que
con ellas se realizan prácticas restrictivas de la competencia –CCC: 1.461(f)–.
199.- No debe pasar desapercibido a ese respecto que, pese a la existencia de esa alianza
estratégica, cada una de las partes normalmente continúa ejerciendo sus propias
actividades económicas o empresariales de manera individual. Corresponde preguntarse
entonces sí, frente a estos contratos, además de los deberes de lealtad y confidencialidad
que naturalmente se deben las partes, debe considerarse también que ellas están obligadas
a no competir durante la vigencia del ligamen o en el supuesto en que alguna de las partes
deja de pertenecer a la agrupación, unión o consorcio.124
200.- Las normas supletorias introducidas por el legislador no lo han previsto; es más,
para evitar la confusión a la que podría llevar la intención de interpretar las cuestiones no
previstas por los partícipes de acuerdo con las normas societarias, que incluyen supuestos

122
Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO; Derecho antimonopólico y defensa de la competen-
cia, Heliasta, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., T.II, p. 158
123
La jurisprudencia norteamericana considera que la ley Clyton resulta aplicable a las empresas con-
juntas, y que, en consecuencia, se debe determinar la validez de ellas a la luz de sus posibles efectos
anticompetitivos. En la Unión Europea esas alianzas pueden considerarse como un supuesto de
abuso de posición dominante, o como una conducta anticompetitiva. Mediante el REG. U.E. Nº
139/2004 se aprobó una regulación comunitaria en materia de control de concentraciones.
124
Cfr. LE PERA, SERGIO; Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1974, p.
79.

47
de no competencia para socios y administradores, ha declarado expresamente que ese
régimen no se aplica a estos contratos – CCC: 1.443(¶2)–; y es lógico que así suceda por la
variedad de supuestos negociales que pueden presentarse.
201.- Mientras integra los deberes de buena fe del integrante de una unión transitoria de
empresas no competir con ella en lo que se refiere a la actividad para la que ha sido
acordada, sus miembros, habitualmente, conservan la aptitud para realizar actividades con
el mismo objeto; incluso, respecto del mismo cliente. Más difusos resultan los deberes de
no competencia en el caso de las agrupaciones de colaboración, no resultando de la propia
naturaleza del negocio que quien constituye una organización con la finalidad de
desarrollar ciertas fases de una actividad común con el objeto de incrementar o
perfeccionar las actividades, no pueda desarrollar sistemas propios y declinar del uso de
los comunes, a los que ha contribuido; salvo, claro está, que al hacerlo, frustre
obligaciones de cooperación acordadas; pero ello no es un supuesto de quebrantamiento
de un deber de no competencia, sino que del de uno de colaboración. Lo mismo puede
predicarse en el caso de los consorcios de cooperación.
202.- No resultando evidentes las obligaciones de no competencia que deben considerarse
debidas en el caso de los contratos de colaboración empresaria que no tienen carácter
societario, ni su amplitud; en ambos casos, tanto durante el período de ejecución del
contrato, como consecuencia del retiro de uno de los partícipes, lo más aconsejable es que
ellas se encuentren previstas en la misma convención en que se acuerda el pacto de
colaboración.
203.- Es frecuente que, cuando se emprende el desarrollo de este tipo de actividades
conjuntas se establezcan cláusula que prohíban a los partícipes competir, 125 directa o
indirectamente, con la inversión emprendida en conjunto durante el tiempo que dura el
proyecto común;126 también, al separarse del emprendimiento; ambas, con el objeto de
evitar la competencia desleal contra el agrupamiento. Debe entenderse que, salvo
disposición en contrario de los contrayentes, tales acuerdos de no competencia vedan la
realización de actos competitivos con el emprendimiento común, pero no respecto de los
actos que se pudieran realizar en relación con los restantes miembros del agrupamiento.
204.- Una cláusula que inhiba de la competencia entre el consorcio creado como
consecuencia de un contrato de colaboración y sus constituyentes puede considerarse
directamente vinculada para la conformación de ese agrupamiento, unión o consorcio y
necesaria a tal fin si corresponde a los productos, servicios y territorios cubiertos por éste,
y pueden responder, entre otros factores, a la necesidad de garantizar que las partes actúen
de buena fe en las negociaciones; también pueden reflejar la necesidad de utilizar
plenamente los activos del consorcio, o permitir a éste asimilar los conocimientos
técnicos y los activos aportados por los constituyentes, o bien a la necesidad de proteger
los intereses del conjunto de las empresas que concurren a la celebración del acuerdo
frente a actos de competencia facilitados, entre otros factores, por el acceso prioritario de
algunas de ellas a los conocimientos técnicos y secretos desarrollados por ésta en
perjuicio de los restantes contratantes.
125
Ver lo resuelto por el TRIBUNAL DE JUSTICIA [U.E.] (1994.12.15) in re Gøttrup-Klim et al v. Dansk
Landbrugs Grovvareselskab AMBA frente a una consulta de la justicia de Dinamarca, donde sostuvo,
frente a la restricción impuesta por un consorcio de compra a sus miembros, prohibiéndoles partici-
par en otros consorcios que eran competidores no era anticompetitiva siempre que esaa restricción
fuera necesaria para asegurar el correcto funcionamiento del agrupamiento y le permitiera mantener
una posición fuerte de negociación en la compra de insumos.
126
Cfr. AGUILAR AĹ VAREZ DE ALBA, JAVIER B.; La Libre Competencia, Oxford, México DF, 2000, p.
95.

48
205.- Estos acuerdos restrictivos no deberían ser considerados como contrarios a las
normas que persiguen la libre concurrencia si no tienen una duración superior a la del
emprendimiento común y se encuentran limitadas a la zona geográfica donde la
agrupación, unión o consorcio desarrolla su actividad y, en su caso, respecto de los
productos o servicios ofrecidos en común.
N: VENTA DE UNIDADES DE NEGOCIOS (COMPRAVENTA DE ACCIONES Y
TRANSFERENCIA DE FONDOS DE COMERCIO)

206.- Conforme con la definición de LGS: 1 habrá sociedad si una o más personas en for-
ma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando
de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad supone el desarrollo de una o va -
rias actividades comerciales que vienes definidas por su objeto y, como consecuencia,
puede llevar adelante más de una actividad comercial y, por tanto, ser titular de más de un
establecimiento industrial o fondo de comercio.
207.- De acuerdo con LTFC:127 1, son elementos constitutivos de un establecimiento co-
mercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título, las ins-
talaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el dere-
cho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos indus-
triales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística. En el derecho italiano se tiene un concepto más amplio
ya que se define la hacienda o fondo de comercio como el conjunto de los bienes organi-
zados por el empresario para el ejercicio de la empresa.128
208.- Más allá de ciertas dificultades que presenta la definición dada por la ley nacional a
la hora de considerar los bienes que se encuentran comprendidos en ese procedimiento de
venta, lo que se resuelve recurriendo a otros instrumentos para otorgar título sobre los
bienes respecto a los que existe duda sobre su inclusión, no cabe duda respecto a que se
trata de una universalidad jurídica,129 conformada por la reunión de bienes heterogéneos
vinculados entre sí por una interdependencia funcional establecida por el empresario me-
diante una organización adecuada, tendiente a posibilitar y facilitar el ejercicio de su acti-
vidad de empresa.130
209.- Cuando se quiere adquirir todos o parte de los negocios de una sociedad o de un
empresario individual se puede recurrir a la compra de sus cuotas de interés o acciones en
una sociedad, o a la escisión de una actividad determinada, que pasa a formar parte de una
nueva sociedad, o se fusiona con una sociedad preexistente, o a la adquisición de uno o
más de sus establecimientos o fondos de comercio. En cada caso se optará por uno u otro
procedimiento de acuerdo con la conveniencia que presente la operación. Mientras que la
compra de cuotas de interés o de acciones enfrenta problemas relativos a la existencia de
pasivos ocultos, la transferencia de fondos de comercio puede presentar dificultades a la
hora de la determinación de los activos que han quedado incluidos en la operación y la
necesidad de afrontar costos adicionales para tener títulos perfectos respecto de ellos.
210.- Todas esas operaciones se considera que constituyen actos de concentración econó-
mica conforme las previsiones de LDC: 7, que prevé la toma de control de una o varias
127
LEY Nº 11.867 (Transferencia de Fondo de Comercio).
128
Ver CCI [ITALIA]: 2.555
129
Cfr. GUTIÉRREZ ZALDIVAR, ALFONSO; Algunos problemas que plantea la transferencia de fondos de
comercio, L.L. 2001-B-1.271.
130
Cfr. FONTANARROSA, RODOLFO; Derecho comercial argentino. Parte general, Zavalía, Buenos
Aires, 1997, p. 202.

49
empresas, a través de la fusión entre empresas; la transferencia de fondos de comercio; la
adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capi-
tal o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o
participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la per-
sona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influen-
cia sustancial sobre sí misma; o que, sin otorgar el control, impliquen la adquisición de
influencia sustancial en la estrategia competitiva de una empresa y, cualquier otro acuer-
do o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los
activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones
de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa.
211.- Lo que caracteriza a estas unidades de negocios es la existencia de una
organización, resultado de la actividad competitiva del empresario, que tiene la
consideración de bien inmaterial y que puede representar un valor económico muy
superior a la suma de los valores de los diversos elementos que lo integran. Conectado
con esa idea de organización aparece la idea del fondo de comercio, integrado por la
clientela y las expectativas de negocio generadas por el empresario, al cual se da en
denominar como «valor llave», que se contabiliza incluso como un elemento del activo
cuando se adquiere a terceros a título oneroso. Estos elementos, clientela y expectativas
de negocio, no son susceptibles de una transmisión directa cuando se vende el
establecimiento mercantil. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho de los
contratos, el vendedor se encuentra obligado a hacer lo posible por transferirlo al
adquirente.
212.- En el curso normal y ordinario de las cosas, el transferente del fondo de comercio o
de las acciones o cuotas de interés con las que se controla una sociedad es quien, hasta el
momento de la venta, ha llevado adelante los negocios del giro de la unidad de negocios
transferida. Cuenta, consecuentemente, con un conocimiento del negocio, de sus técnicas
de producción o comercialización, de las capacidades de su personal, de las virtudes de
sus proveedores y del comportamiento de la clientela que es igual o superior al del adqui-
rente o que, si no lo fuera, lo posiciona igualmente en una situación de privilegio para po-
der competir de manera eficiente con el adquirente de su establecimiento a punto tal que,
si así lo hiciera, el adquirente podría ver frustrados los frutos de su inversión.
213.- Se considera que, para obtener el valor íntegro de los activos transferidos, el
comprador debe gozar de algún tipo de protección frente a la competencia del vendedor
que le permita fidelizar la clientela y asimilar y explotar los conocimientos técnicos. El
tráfico mercantil impone o aconseja así ciertas restricciones a la competencia, en cuyo
caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal
no sea restringir, impedir o falsear la competencia, constituyen restricciones accesorias
del comercio, más o menos necesarias, o simplemente útiles o convenientes, por lo que se
alude a su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perse-
guida en un contrato lícito.
214.- Ello es así por cuanto, en estos supuestos, la transmisión del control societario o del
fondo de comercio suponen mantener en el mercado la situación competitiva desplegada
antes por el transmitente y, a raíz de la transmisión, por el adquirente, que en otro caso no
habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo
pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite
afirmar que sólo se trata de cláusulas aparentemente restrictivas, pero que en realidad
alientan la competencia a mediano y largo plazo. Asimismo, resultan beneficiosas para el
vendedor, porque el valor de la sociedad o del fondo de comercio que están dispuestos a

50
pagar los compradores se incrementa porque en su determinación entra en consideración
la clientela que, en defecto de una previsión de este tipo, podría quedar en manos del ven -
dedor.131
215.- La inclusión de pactos de no competencia en la venta de acciones o de cuotas de in-
terés de sociedades comerciales, o en la transferencia de fondos de comercio, constituye
un compromiso accesorio a la operación de compraventa que, cuando el vendedor es
quien ha tenido el control o la administración de la sociedad cuyas acciones o cuotas de
interés resultan transferidas, o a gestionado el negocio, constituye una práctica habitual.
Podría agregarse a ello que, en los casos en los que el vendedor tiene las calidades que se
han referido precedentemente, aun cuando no se hubiera incluido el compromiso, salvo
que se hubiera previsto un pacto en contrario, tiene implícita la obligación de no competir
por cuanto todo aquél que ha transmitido a título oneroso un derecho real o personal
garantiza su libre ejercicio a la persona a quien lo transmitió, siendo esta obligación de
garantía uno de los llamados elementos naturales del negocio jurídico.
216.- Puede agregarse en sustento de esta conclusión que, dentro de las pautas de usos ho-
nestos en el comercio que menciona el Convenio de París: 132 10bis(2)(3)(1º), constituye
un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en
materia industrial o comercial, prohibiéndose cualquier acto de tal naturaleza que cree
una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la ac-
tividad industrial o comercial de un competidor; obligación genérica que en el caso de
venta de una unidad de negocios o de una sociedad se concreta en no desviar la clientela
por la que se ha cobrado un precio. 133 Asimismo, que la obligación de no competir forma
parte de la garantía de evicción que el vendedor debe a todo comprador por tratarse el
desvió posterior de la clientela de una turbación causada por el transmitente respecto de la
existencia y legitimidad del derecho transmitido –CCC: 1.044(C)–.134 Su legitimidad como
expresión de la libertad contractual –CCC: 958–y de empresa aparece fuera de duda.
217.- Se trata, en fin, de la solución dada por el derecho comparado. En Italia se establece
que, salvo acuerdo en contrario, quien vende un ramo de hacienda debe abstenerse de
competir por un plazo de cinco años. 135 Igual previsión, con idéntica amplitud y plazo se
encuentra en la legislación brasileña.136
218.- Es necesario precisar, sin embargo, cuando se está en presencia de la transferencia
de una unidad de negocios, que supone la obligación de no competir, se la haya pactado o
no, y siempre que no se haya previsto expresamente la facultad de realizar acciones en
competencia. No caben dudas respecto a que, cuando se ha hecho la transferencia de una
131
Cfr. FRIEDMAN, DAVID; Non-Competition Agreements: Some alternative Explanations.
132
LEY Nº 17.011 (Convención de París para la protección de la Propiedad Industrial).
133
Cfr. MARTINEZ MEDRANO, GABRIEL; Limitación contractual a la libertad de competir (transferencia
de activos comerciales y cláusulas de no competencia), Revista de Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones, 2005-A-p. 459/468.
134
Cfr. FERNÁNDEZ, RAYMUNDO J.; Código de comercio comentado, Buenos Aires, Depalma,1961, T.II,
p. 81.
135
CC(ITALIA): 2.557(¶1) – «Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal
trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia
idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta» (Quien enajena a la empresa debe abstenerse, du-
rante el período de cinco años a partir de la transferencia, de iniciar una nueva empresa que por el
objeto, el lugar u otras circunstancias es probable que induzca a error a los clientes de la empresa
vendida).
136
Código Civil brasileño –CCI(BRASIL)–: 1.147 – «Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à
transferência» (En ausencia de autorización expresa, el enajenante del establecimiento no puede
competir con el adquirente en los cinco años siguientes a la transferencia).

51
universalidad la obligación de no competencia se encuentra plenamente justificada. El
problema se presenta cuando lo que se transfiere no es esa unidad de negocios como uni-
versalidad, sino que, de manera desmembrada, algunos de los elementos que la compo-
nen. En LTFC: 1 se describen los bienes que integran un establecimiento comercial, pero
ello no quiere decir que la transferencia deba abarcarlos todos pudiendo por caso transfe-
rirse algunos de ellos, permaneciendo en poder del enajenante los restantes. En este caso,
debe determinarse cuáles de ellos son los que determinan la real transferencia de una
unidad de negocios.
219.- Se ha resuelto en este sentido que los elementos que componen el establecimiento,
pueden ser esenciales a la universalidad al punto que la transmisión de uno sólo de ellos
implique la del fondo e, inversamente, que la transmisión de la mayoría de esos elementos
no importe una transferencia de la universalidad. 137 Se reconoce así que el fondo de
comercio puede estar constituido por ciertos elementos estáticos, pero debe estar
necesariamente integrado por uno funcional, que es el «avviamento», que es la capacidad
de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir
económicamente y brindar beneficios al empresario.138 Los elementos estáticos pueden
existir en mayor o menor grado y aun faltar por completo, desaparecer siendo o no
remplazados sin que por ello el fondo pierda su identidad económica y jurídica; 139 lo
sustancial, es que se ceda una organización destinada a producir beneficios económicos. 140
En sentido coincidente con estas conclusiones puede advertirse que en el derecho
comunitario se consideran innecesarias las cláusulas restrictivas de la competencia
cuando se transfieren activos materiales o derechos exclusivos de propiedad industrial y
comercial.141
220.- Lo que resulta dirimente es, en definitiva, si enajenante o adquirente se quedan con
la organización capaz de realizar las utilidades que se venían verificando con anterioridad
a la operación de compraventa; fundamentalmente, en determinar quién permanecerá
como titular del know-how que era la base de las operaciones de producción o de
comercialización, y del derecho a actuar respecto de la clientela; es decir, verificar si,
como consecuencia de la transferencia habida, el vendedor queda privado de los medios
para continuar el giro negocial de la misma forma en que lo hacía habitualmente. 142
221.- Resta por abordar la cuestión vinculada con el plazo admisible para este tipo de
compromisos. Nuestra ley común, tal como se ha visto, en los contratos típicos en que re-
conoce la validez de los pactos de no competencia (agencia y franquicia), limita el plazo
de la prestación omisiva al término de un año. 143 No puede considerarse que dicha previ-
sión legal sea la regla para todo tipo de contrato en el que se pacta una obligación de no
competencia, sino que debe considerársela circunscripta a los contratos que regula. Ello
por cuanto se trata en tales casos de normas indisponibles para las partes, que sólo atien -

137
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno (1938.12.05) in
re Arrese Edmundo, Manuel C. et al.
138
Cfr. FONTANARROSA, RODOLFO; Derecho comercial argentino. Parte general, Zavalía, Buenos
Aires, 1997, p. 229.
139
Cfr. FERNÁNDEZ, RAYMUNDO J.; Código de comercio comentado, Buenos Aires, Depalma,1961, T.II,
p. 148.
140
Cfr. ZUNINO, JORGE O.; Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia, Astrea, Buenos
Aires, 1982, p. 152.
141
Cfr. REG. U.E. Nº 330/2010/CE.
142
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (2007.07.19) in re
Webespacios Com. S.A. v. B.B.D.O. Argentina S.A.; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Aala
A (1985.05.14) in re Mastellone de Marino, Gladys v. Mastellone, Huber.
143
Cfr. CCC: 1.499 y 1.522.

52
den a las particulares circunstancias de los contratos en los que se limita el período de no
competencia. En el caso de los contratos de venta de acciones o cuotas partes, o de trans -
ferencia de fondos de comercio, debe considerarse que el plazo debe ser razonable como
para tutelar la fidelización de la clientela o amortizar la inversión realizada en el know-
how adquirido por parte del comprador. En la legislación y doctrina judicial comparada se
advierte que los plazos comúnmente reconocidos parten de un mínimo de dos, se extien-
den generalmente a tres años cuando la adquisición comprende tanto clientela como
know-how e, incluso, se admite una extensión mayor cuando las circunstancias del caso
así lo aconsejan. De ello se deduce que el plazo de la inhibición de competencia deberá
ser acorde con la naturaleza del negocio del que se trata, sin importar una restricción in-
causada a la libertad de comercio.
222.- Una cuestión que se suscita al respecto es la relativa a las consecuencias del estable-
cimiento de una cláusula de no competencia que se extiende irrazonablemente en el tiem-
po. La solución al respecto es su revisión judicial adecuándola a los límites temporales ra-
zonables en que se debe tutelar al adquirente, reduciendo su extensión al límite que el
acreedor de la prestación de no competencia pueda acreditar que es necesario para satisfa-
cer el fin propuesto al pactarla. No parece adecuado que pueda decretarse su nulidad ya
que la cláusula per se no violenta el orden público, haciéndolo sólo su extensión excesiva.
De lo expresado resulta que, frente al incumplimiento de la obligación de no competir –
frente a una defensa de exceso temporal de la restricción–, deberá analizarse la razonabili-
dad del plazo y, si la transgresión ocurrió dentro del período razonablemente admisible,
sancionar la transgresión.
Ñ: TRANSFERENCIA INDIVIDUAL DE CIERTOS ACTIVOS

223.- Al margen de la venta de unidades de negocios realizadas íntegramente –para lo que

se recurre a los procedimientos analizados precedentemente–, también es común que las
personas realicen transacciones de transferencia 144 respecto de ciertos activos inmateriales
no tutelados registralmente, como ocurre con los casos de transferencias temporales o
permanentes de licencias o de procesos, que pueden ser acordados autónomamente, o for-
mando parte de contratos de colaboración. Dicha transferencia puede realizarse bajo muy
diversas modalidades que comprenden la transmisión en propiedad, por venta o cesión;
para uso o explotación; a título de arrendamiento, usufructo, comodato, o garantía.
224.- Un activo no es necesariamente lo que en derecho se denomina un bien. Los bienes,
a tenor de las previsiones de CCC: 225 y ss., son cosas susceptibles de producir un
beneficio patrimonial. Así, los bienes son las cosas, no en sí mismas, sino en relación con
la utilidad que de ellas pueden derivar las personas en cuyo patrimonio entran. Es preciso
que, además de ser útiles, sean representativas de un valor económico apreciable y se trate
de algo capaz de ser enajenado y sólo en esa medida son materia de derecho. Pueden ser
materiales, que son todas aquellas perceptibles por los sentidos, 145 o inmateriales, que son
las que tienen una entidad intelectual,146 como la obra literaria, artística o científica.
144
Cfr. FARINA, JUAN M.; Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, 2ª ed., p. 660
señala que la palabra «transferencia» es utilizada en estos contratos en sentido figurado, pues en vir-
tud de ellos no se lleva una cosa de un lugar a otro, ni se traslada un derecho de una persona a otra,
sino que mediante un contrato de esta clase, una parte concede a la otra el uso industrial y comercial
de una patente de la que es titular, o le facilita sus conocimientos técnicos y experiencia sobre proce-
sos o fórmulas de producción para que esta última los utilice a su cargo y riesgo en la producción e
intercambio de bienes y servicios.
145
Lo que incluye las energías no corporales.
146
Cfr. LORENZETTI, RICARDO L.; Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires (). T.I, p.
60 considera que constituyen una amplia categoría, caracterizada negativamente por la ausencia de
materia, y positivamente, porque constituyen una creación humana.

53
225.- El «activo» es un concepto contable que se refiere a los recursos económicos de una
persona, que benefician al negocio,147 y de los cuales se espera que generen beneficios en
el futuro. Al igual que los bienes, los activos pueden ser tangibles, materiales y
corporales, o intangibles, inmateriales e incorporales. Los intangibles se caracterizan por
no tener forma física, ser de larga duración y conferir derechos especiales a sus
propietarios. Los principales tipos de activos intangibles son las patentes, los derechos de
autor, las marcas comerciales, las franquicias y las licencias, los derechos de
arrendamiento, el crédito mercantil, los derechos, el know-how, la información técnica y
los secretos industriales, las concesiones, y los costos de investigación y desarrollo.
Algunos, como las patentes, las marcas y los derechos de autor, cuentan con tutela
registral, lo que les otorga una protección jurídica acabada con efecto erga omnes; otros
carecen de ella, como el know-how, los secretos industriales y la información, entre otros,
siendo tutelables solamente bajo el régimen de los derechos personales, con
estipulaciones de carácter contractual o bajo las normas que protegen la información no
divulgada.
226.- Como consecuencia, su defensa solo puede ser opuesta a la contraparte contractual
y no a terceros.148 En virtud de ello, cuando se transfieren de manera permanente o
transitoria derechos sobre activos intangibles no registrables, resultan importantes tanto
las cláusulas de confidencialidad, que obstan a la indebida transferencia a terceros de esos
conocimientos, como las de no competencia, que obstan a que el enajenante con carácter
definitivo, o el adquirente temporal de su uso, se aprovechen de ellos en contra de las
estipulaciones contractuales vinculadas con el modo y el plazo de la transferencia.
O: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE TRABAJO

227.- La prestación de servicios se rige, según sea el caso, por los contratos de servicios –
CCC: 1.251–, o por el contrato de trabajo – LCT:149 4–.150 El ámbito en el que resultan
aplicables las reglas vinculadas con el contrato de servicios es aquel que no se encuentra
comprendido en las distintas previsiones de la LCT. El tipo de contrato de trabajo más
extendido contemplado por esta norma es el previsto por LCT: 90, que establece una
relación de trabajo por tiempo indefinido, que –salvo las causas previstas por
expresamente por LCT– sólo se extingue porque el trabajador ha llegado a la edad de
jubilación –LCT: 91–. Las otras modalidades reconocidas por el ordenamiento laboral
comprenden el contrato a tiempo parcial – LCT: 92 ter (1)–, el estipulado a plazo fijo –LCT:
93–, el de temporada –LCT: 96–, el eventual –LCT: 99–, y el pactado por equipo –LCT:
101–.
228.- Ni en el ámbito de la prestación de servicios ni en el del contrato de trabajo, a través
de sus múltiples modalidades, se regulan de manera directa y expresa las cuestiones
vinculadas a la obligación de no competencia que pudiera tener el prestador de servicio o
el trabajador. Sin embargo, en el ámbito de la prestación de servicios, la conducta debida
por el prestador deberá ajustarse a parámetros de buena fe – CCC: 961–, colaboración –
CCC: 1.011– y protección de la confianza – CCC: 1.067–, y evitar verificar actos que
puedan ser calificados de competencia desleal. En el del contrato individual de trabajo, de
147
Cfr HORNGREN, CHARLES T. – HARRISON (JR), WALTER T. – SMITH BARBER, LINDA; Contabilidad,
Person, Méjico, 2003, p, 39
148
Cfr. LORENZETTI, RICARDO L.; Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T.I, p.
64 quien agrega la derivada de la acción extracontractual basada en los daños causados por terceros a
la propiedad industrial.
149
LEY Nº 20.744 (Contrato de Trabajo).
150
Cfr. PODESTÁ, JOSÉ M; La Agencia Comercial, los viajantes de comercio y la relación de dependen-
cia, p. 169.

54
su lado, existen normas que establecen deberes del trabajador a partir de las que es posi-
ble construir el marco a partir del cual el trabajador está obligado a no competir durante la
vigencia de la relación laboral. Ellos son los deberes del empleado de guardar secreto –
LCT: 82 y 83–, fidelidad –LCT: 85– y no concurrencia –LCT: 88– durante la vigencia del
vínculo laboral.
229.- La obligación de secreto establecida en LCT: 83 es una prestación que se encuentra
circunscripta a las invenciones y descubrimientos que se deriven de los procedimientos
industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investi-
gaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, o de fórmulas, diseños, ma-
teriales y combinaciones que sean la consecuencia de haber contratado al trabajador con
tal objeto. Este deber de secreto se encuentra complementado con el de fidelidad sobre el
que predica LCT: 85 imponiendo al trabajador tener reserva o secreto de las informaciones
a las que tenga acceso.
230.- Por su parte, el deber de no concurrencia previsto en LCT: 88 impone al trabajador
el deber de abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran
afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste. 151 La norma alude a ejecu-
tar negociaciones. Ello comprende toda operación o actividad derivada de una ocupación
o labor lícita. Por ello, los actos prohibidos al trabajador deben estar configurados por la
sucesiva colocación sobre el mercado del bien o el producto, que suponga la oferta de
bienes y servicios iguales o de similar naturaleza a los del empleador, más allá de la con-
dición contractual que tengan esos actos.
231.- El fundamento de esta prohibición reside en que durante la vigencia del contrato de
trabajo el riesgo de desviación o aprovechamiento de los contactos o conocimientos a los
que el empleado ha tenido acceso gracias a la prestación de servicios es evidente e incom-
patible con las exigencias de la buena fe contractual. 152 Por consiguiente, estando vigente
el contrato de trabajo se acepta tal clase de prohibición y, es más, cuando se incumple el
empleador puede resolver el contrato sin derecho a indemnización para el trabajador. En
nuestro régimen, se incurre en competencia desleal no sólo si con sus actos el trabajador
causa daño a los intereses del empleador, sino también si la actividad desarrollada tiene
entidad para producirlo; lo que importa no es la existencia de un daño ni su magnitud,
sino la actitud potencialmente perjudicial para el empleador; eso es lo que genera el in-
cumplimiento.153 Bueno es aclarar, que no resulta posible identificar prohibición de com-
petencia con el simple ejercicio de una segunda actividad por cuenta propia o ajena.

151
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional del Trabajo, Sala IX (2014.02.28) in re S.L., V. v. Carli S.A.
El caso versó respecto de una empleada despedida con causa por haber violado el deber de no concu-
rrencia al competir con la empresa para la que trabajaba mediante un emprendimiento similar al ne -
gocio de la empleadora. En el fallo se afirma que, si bien la exclusividad no es una nota dirimente
del contrato de trabajo, no es menos cierto que la LCT previene expresamente contra la posibilidad de
intereses concurrentes del trabajador y su empleador, como así también que el daño potencial al mis-
mo forma parte de los presupuestos contenidos en LCT: 88, que expresamente impone al trabajador el
deber de no concurrencia, como especie del deber genérico de fidelidad – LCT: 85–y subespecie del
de buena fe –LCT: 63–, identificándolo con negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran
afectar los intereses del empleado. De acuerdo con la doctrina del fallo, para que se configure el in -
cumplimiento no resulta ineludible que se haya producido efectivamente el daño, siendo suficiente
que se hayan puesto en riesgo los legítimos intereses del empleador.
152
Cfr. NOGUEIRA GUASTAVINO, MAGDALENA; El pacto laboral de no competencia postcontractual,
Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 47.
153
Cfr. GRISOLÍA, JULIO A.; Manual de derecho laboral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, 13ª ed.,
p. 288. Ver lo resuelto por la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII (2007.10.22) in re Ponce, Víc-
tor M. v. Meridian Maritime S.A..; Cámara Nacional del Trabajo, Sala II (2008.08.19) in re Sibrán,
Javier A. v. Bank Boston N.A.

55
232.- Mientras los deberes de secreto y fidelidad están circunscriptos a un ámbito especí-
fico, proyectan sus efectos luego de concluida la relación de trabajo sin necesidad de un
pacto expreso,154 mientras que el deber de no concurrencia se limita al tiempo durante el
que se encuentra vigente la relación de trabajo,155 y su imposición puede entrar en colisión
con el derecho a trabajar contemplado por CN: 14. Es evidente, en este sentido, que, en el
marco de un contrato de trabajo, la obligación de no competencia postcontractual es un
pacto accesorio. El deber básico de un trabajador es poner a disposición del empleador,
con lealtad y buena fe, su fuerza de trabajo durante la vigencia del contrato. No competir
con su antiguo empleador tras la finalización del contrato no es un deber básico.
233.- En la especie se verifica un conflicto entre la movilidad laboral y la inversión en ca-
pital humano, resultando ambos objetivos económicos socialmente útiles. De un lado, la
libertad de trabajo, que permite el aprovechamiento económico de todas las capacidades
de un empleado permitiendo que ejerza su profesión en los ámbitos en los que puede de-
sarrollar al máximo sus habilidades. Por el otro, proteger las inversiones del empresario
vinculadas con el entrenamiento y la formación dada al empleado, alentar la selección de
aquellos que valoran especialmente la larga duración del contrato y tutelar inversiones.
Cuando la mano de obra es móvil, el capital humano se traslada a su uso más valioso,
pero se desalienta a los empleadores de invertir en la formación de sus trabajadores
porque los futuros empleadores capturan las ganancias de la inversión. En el lenguaje del
análisis económico del contrato, esta es la tensión entre la eficiencia ex post y ex ante.
Alcanzar la eficiencia en ambos sentidos enfrenta obstáculos adicionales en el caso de los
contratos de empleo debido a la naturaleza de la inversión de capital humano por un
empleador y porque los trabajadores pueden invocar varias defensas legales para evitar la
responsabilidad contractual.156
234.- La cuestión es particularmente sensible respecto de los empleados a cargo de la ges-
tión comercial de cualquier empresa, o de los técnicos y profesionales dedicados a tareas
de investigación y desarrollo o de aplicación de descubrimientos en el ámbito de las em-
presas vinculadas con el desarrollo de tecnologías en materia de especialidades medicina-
les o en la industria informática. Ninguna empresa aprecia que su gerente de ventas o el
personal a cargo de ellas pase a trabajar con sus competidores directos conociendo la in-
formación respecto de los hábitos de compra y tendencias de sus clientes. Ningún labora-
torio desea que sus científicos, dedicados a la investigación y a la aplicación de descubri-
mientos en específicos medicinales se trasladen a trabajar con sus competidores; tampoco
las fábricas automotrices respecto de sus ingenieros de desarrollo, ni las empresas tecno-
lógicas con relación a sus ingenieros de sistemas.157
235.- Como consecuencia de ello, luce adecuado que la exigibilidad de no competir diri-
gida al empleado, luego de terminado el vínculo, sea la consecuencia de un acuerdo que
permita proteger los secretos empresariales o industriales a bajo coste cuando medidas al -
ternativas de protección, como las patentes, no están disponibles, porque el secreto no es
patentable, o serían muy costosas. Incluir una cláusula de no competencia en el momento
de celebrar el contrato de trabajo, o durante el transcurso de su ejecución, permite al em-

154
Cfr. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE; Ley de contrato de trabajo comentada, La Ley, Buenos Aires,
2007, T.II, p. 1.137.
155
Cfr. ACKERMAN, MARIO E. (director); Tratado de Derecho del Trabajo, T.III, p. 87.
156
POSNER, ERIC – TRIANTIS, ALEXANDER – TRIANTIS, GEORGE; Investing in human capital: The effi-
ciency of covenants not to compete, p. 1
157
Son muy conocidas en el ámbito internacional las disputas habidas entre Hewlett Packard y Cisco
por la toma de empleados de aquella por parte de esta o la sostenida por Microsoft y Google por la
contratación de Kai-Fu Lee.

56
pleador confiar al trabajador información competitivamente valiosa y que el trabajador
contribuya al desarrollo de ideas de negocio o productos basados en esa información.
236.- Nuestra legislación no contempla normas que regulen la no competencia del
empleado luego de concluida la relación laboral. En este contexto, los pactos de esta clase
se presentan como un tema complejo frente a la señalada garantía constitucional de la
libertad de trabajo. Tal derecho supone el reconocimiento a toda persona de la libertad
para buscar, escoger, obtener, practicar o desempeñar cualquier actividad remunerativa,
profesión u oficio lícito.158 Los pactos en cuestión siempre han de importar una restricción
a ese derecho; en particular, en lo que se refiere al derecho de opción, que presupone la
existencia de empleos u oportunidades de trabajo en los que se puede practicar la
profesión u oficio.
237.- En principio, la disposición constitucional impediría dar acogida a prohibiciones a
dicha libertad, a menos que se trate de restricciones que, encontrándose plenamente
justificadas, no afecten el derecho en su esencia habida cuenta que ningún derecho es
absoluto, de lo que deriva que la prohibición de concurrencia en las relaciones de trabajo
no significa per se que el trabajador sufra un menoscabo en su derecho a la libertad de
trabajo. Así, supeditados a una serie de limitaciones, la afectación del mencionado
derecho constitucional podría entenderse como aceptable.
238.- En el derecho comparado existen países que los admiten de manera expresa en sus
cuerpos legales. En España, ET:159 21 acepta expresamente la suscripción de este tipo de
pacto, sujeto a que tengan un plazo de duración que no exceda de los dos años para los
técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, el empresario posea un efectivo
interés industrial o comercial en el pacto –resultando necesario que la actividad que pueda
realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la
empresa en la que prestaba sus servicios, en razón de ir dirigida a una potencial e idéntica
clientela–,160 el trabajador se beneficie de los conocimientos adquiridos con ocasión de su
prestación de servicios en la anterior empresa para favorecer así la actividad concurrente
o desviar la clientela de aquélla en interés propio o de otros, y se otorgue al trabajador una
compensación económica adecuada,161 como requisito esencial para la validez y licitud
del pacto, de manera que si no está presente éste es nulo y no puede reconocérsele

158
Cfr. IRURETA URIARTE, PEDRO; La prohibición de competencia y la buena fe contractual, Estudios
Laborales, Nº 1, LexisNexis, Santiago de Chile, 2007, p. 10
159
Estatuto del Trabajador (Real Decreto Legislativo 2/2015).
160
Cfr. SIERRA HERRERO, ALFREDO; La cláusula de no competencia post-contractual en el derecho del
trabajo, Revista Ius et Praxis, Año 20 (2), Universidad de Talca, Talca, 2014, p. 109/156.
161
Verlo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, Madrid (2017.03.27) in re Don Jacobo v. De-
mag Crans & Amp., Componentes S.A.U. donde, frente a un pacto de no concurrencia contractual y
post contractual en el que no se discriminó la remuneración por no competencia para uno y otro caso
se afirmó que uno y otro pacto requieren para su validez que se pacte una compensación económica
expresa, que se adjetiva como adecuada en el caso del pacto de no competencia postcontractual,
mientras que en el caso, la cláusula solamente contenía una compensación, cuando debían ser dos di-
ferenciadas, pues dos eran las obligaciones que asumía el trabajador: una durante la vigencia del
contrato respecto del trabajo en cualquier otra empresa, y otra después de su extinción en relación
con empresas de la competencia. Agrega que la única compensación establecida debe imputarse a la
obligación ya cumplida pues, de vincularse la compensación pactada con la obligación de no compe-
tencia postcontractual, resultaría que el trabajador habría estado sometido a una obligación que ha
cumplido y sin embargo no habría recibido la compensación prevista en la ley. Sostiene que, si la
empresa pretendía que con una sola cantidad se estaba compensando las dos obligaciones, debió ha -
berlo expresado así en el contrato, especificando qué parte de ella compensaba la plena dedicación y
qué otra parte compensaba la no competencia después de la extinción del contrato, pues de otra for-
ma no resulta posible valorar si la compensación es adecuada.

57
efectividad alguna.162 Por su parte, el CCI(ITALIA): 2.125, que regular el pacto una vez
finalizado el contrato de trabajo, establece que es nulo el que limita la realización de
actividades al trabajador después de cesado el contrato de trabajo salvo que sea celebrado
por escrito, bajo apercibimiento de nulidad; 163 contemple una compensación en favor del
trabajador como contraprestación frente a la obligación de no hacer que asume el
trabajador, la que no debe ser necesariamente pecuniaria, pero se debe traducir en una
ventaja económica concreta;164 y, tener limitación de objeto, tiempo y lugar. 165 Por su
parte, en Alemania, el HGB: 74,166 admite la validez de los pactos cuando las restricciones
impuestas en cuanto al tiempo, lugar, y naturaleza del negocio no afecten injustamente el
futuro del trabajador y su validez temporal no excede de tres años.
239.- En Francia, su Código de Trabajo167 impide aplicar restricciones a los derechos de
las personas y a las libertades individuales y colectivas, si no están justificadas por la
naturaleza de las funciones que debe cumplir el trabajador y proporcionadas a la finalidad
perseguida.168 En ese marco, las cláusulas de no competencia no se pueden presumir. Sin
embargo, por regla general, esta condición es impuesta en convenios colectivos de
actividad. Adicionalmente, la jurisprudencia ha admitido la validez de estas cláusulas
cuando resultan indispensable para proteger intereses legítimos de la empresa, evitando el
daño que le puede provocar la actividad concurrente de un antiguo trabajador, 169 lo que
importa admitirlas cuando se trata de la restricción vinculada a una actividad que esté
relacionada con el giro de la empresa, siendo relevante que ese menoscabo pueda
162
ET: 21.2 - «El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no
podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás traba -
jadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: (a) que el empresario tenga un efecti-
vo interés industrial o comercial en ello, y (b) que se satisfaga al trabajador una compensación eco-
nómica adecuada».
163
Cfr. GHIROTTI, ENRICO; Il patto di non concorrenza nei contratti commerciali, Giuffrè, Milán, 2008,
p. 167.
164
Cfr. BOSCATI, ALESSANDRO; Patto di non concorrenza, Il Codice Civile. Commentario. Giuffrè, Mi-
lán, 2010, p. 186.
165
CC(ITALIA): 2.125 - «Il patto con il quale si limita lo svolgimento dell’attività del prestatore di
lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, è nullo se non risulta da atto scritto, se
non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro
determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo. La durata del vincolo non può essere superiore a
cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore,
essa si riduce nella misura suindicata» (El acuerdo con el cual la actividad del empleado es limitada,
por el tiempo posterior a la terminación del contrato, es nulo si no resulta de un documento escrito, si
no se acuerda una contraprestación a favor del empleado y si la restricción no está contenida dentro
de ciertos límites de objeto, tiempo y lugar. La duración del vínculo no puede exceder los cinco
años, si se trata de ejecutivos, y tres años en otros casos. Si se acuerda una duración más larga, se re-
duce a la medida antes mencionada).
166
HGB: 74 - «An agreement between employer and employee, limiting the trading activity of the latter
after the termination of the relation of service, only binds the employee in so far as the restrictions
imposed as to the time, place, and nature of trade are so limited that they do not inequitably embar -
rass the future of the employee. Such restrictions cannot be imposed for more than three years from
the date of the termination of the employment. The agreement is null and void if the employee was a
minor at the time of its conclusion» (Un acuerdo entre el empleador y el empleado, que limita la acti-
vidad comercial de este ultimo después de la terminación de la relación de servicio, solo obliga al
empleado en la medida en que las restricciones impuesto en cuanto a la hora, el lugar y la naturaleza
del comercio sen tan limitados que compliquen injustamente el futuro del empleado. Tales restriccio-
nes no pueden ser impuestas por más de tres años a partir de la fecha de finalización de la empleo. El
acuerdo es nulo e inválido si el empleado era menor de edad al momento de su conclusión.
167
LEY Nº 1.121-1
168
Cfr. ANTONMATTEI, PAUL H.; Les clauses du contrat de traveil, Liassons, París, 2009, 2ª ed., p. 93.
169
Cfr. GAVALDA, CHRISTIAN – PARLEANI, GILBERT; Droit comercial, droit des affaires de l’union eu-
ropéenne, Litec, Paris, 1999, 3ª ed., p. 585.

58
provenir de la divulgación de información estratégica o confidencial, o de la pérdida de
clientela. Debe estar limitada en el tiempo y en el espacio, dependiendo éste del lugar
donde realmente se pueda generar una competencia al ex-empleador y debe contener una
compensación pecuniaria para el trabajador.
240.- El derecho laboral brasileño tampoco regula este tipo de pactos. Sin embargo, como
la CLT:170 8,171 permite recurrir al derecho comparado para cubrir los vacío legales, la
jurisprudencia brasileña ha resuelto el tópico respecto de las cuestiones sometidas a su
conocimiento reconociendo validez a tales cláusulas. 172 Para ello exige que las
restricciones impuestas a los trabajadores se encuentran acordadas por escrito, señalando
la actividad específica que se veda y limitándola en el tiempo, 173 aceptando respecto de
ello, generalmente, un plazo de dos años, que es el período máximo de vigencia del
contrato de trabajo por tiempo determinado. Finalmente, se exige que la abstención tenga
como contrapartida una compensación económica.
241.- En otros países, por el contrario, este tipo de pacto se encuentra restringido o
limitado a un cierto tipo de actividades. En el caso de Colombia, CST:174 44,175 luego de
establecerse de manera genérica la nulidad de este tipo de pactos, se los admite respecto
de trabajadores técnicos, industriales o agrícolas siempre que la veda no exceda del año.
Sin embargo, esta excepción ha sido declarada inconstitucional, 176 por considerar que
atentaba contra el derecho constitucional de la libertad de trabajo y contradecía la
previsión de la Constitución de Colombia de 1986: 39, que tutelaba la libertad de escoger

170
DTO. LEY Nº 5.452/1943 (Consolidación de las Leyes del Trabajo).
171
CLT: 8 - «As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (1) O direito comum será fonte subsidiária
do direito do trabalho; (2) Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal
Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos
legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei; (3) No exame de
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente
a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da
Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção
mínima na autonomia da vontade coletiva» (Las autoridades administrativas y la justicia del trabajo,
a falta de disposiciones legales o contractuales, decidirán, según el caso, por la jurisprudencia, por
analogía, por equidad y otros principios y normas generales de derecho, principalmente del derecho
del trabajo, y, de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero siempre de manera
que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público. (1) La ley común es la
fuente subsidiaria del derecho laboral; (2) Sumarios y otros enunciados de jurisprudencia editados
por el Tribunal Superior del Trabajo y por los Tribunales Regionales del Trabajo no podrán restrin-
gir derechos legalmente previstos ni crear obligaciones que no estén previstas en la ley; (3) En el
examen de convención colectiva o acuerdo colectivo de trabajo, la Justicia del Trabajo analizará ex -
clusivamente la conformidad de los elementos esenciales del negocio jurídico, respetando lo dis-
puesto en el art. 104 de la Ley no 10.406, de 10 de enero de 2002, y ajustará su actuación por el prin-
cipio de la intervención mínima en la autonomía de la voluntad colectiva).
172
Cfr. PINTO MARTINS, SERGIO; Direito do Trabalho, Atlas, San Pablo, 2013, 29ª ed., p. 138.
173
Cfr. PINTO MARTINS, SERGIO; Direito do Trabalho, Atlas, San Pablo, 2013, 29ª ed., p. 141.
174
DTO. LEY Nº 2.663/1950 (Código Sustantivo del Trabajo).
175
CST: 44 - «La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada
actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su con-
trato de trabajo no produce efecto alguno. Sin embargo, es válida esta estipulación hasta por un año
cuando se trate de trabajadores técnicos, industriales o agrícolas, en cuyo caso debe pactarse por el
periodo de abstención, una indemnización, que en ningún caso puede ser inferior a la mitad del sala-
rio».
176
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Colombia (1973.07.08).

59
profesión u oficio. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de Chile no admite estas
estipulaciones, considerando que con ellas se infringen los preceptos de orden
constitucional y legal que regulan la libertad de contratación y de elección del trabajo. 177
El criterio aplicado en este país es absolutamente restrictivo respecto de los compromisos
que tienen efecto luego de concluida la relación de trabajo y, durante su vigencia, sólo los
admite respecto de los trabajos que se pudieran realizar dentro del giro del empleador y
siempre que la prohibición surge de un acuerdo formalizado por escrito. Sin embargo, su
jurisprudencia los ha admitido,178 considerando que no hay impedimento legal ni
constitucional para que las partes puedan convenirlas toda vez que el pacto que las origina
no contradice la norma constitucional que regula la libertad de contratación y la libre
elección del trabajo, condicionándolas a que tengan un plazo sean parciales, limitadas a
cierta actividad y con una contraprestación en favor del ex trabajador.179
242.- Finalmente, en el derecho estadounidense, los pactos de no competencia de carácter
laboral pertenecen a la competencia legislativa de cada uno de los Estados de la Unión.
Como se ha visto más arriba, haciendo referencia a las tendencias legislativas que atañen
a estas cláusulas tanto en el derecho comercial como en el laboral, mientras que
California, Montana, North Dakota y Oklahoma los prohíben o restringen de manera casi
absoluta, la tendencia de los restantes estados es la de su admisión siempre que atiendan a
un objetivo de tutela razonable.
243.- Tales pactos de no concurrencia son válidos en el sistema argentino, tal como lo ha
reconocido la jurisprudencia,180 si las partes los celebran en ejercicio de su libertad y con
respeto de la dignidad del trabajador, 181 y las acuerdan antes, durante o al concluir la
relación que los une,182 acarreando su incumplimiento las consecuencias jurídicas propias
para este tipo de obligaciones previstas en la ley común. Para que sean válidos, tales con-
venios es menester que tengan limitaciones temporales –siendo contestes doctrina y juris-
prudencia respecto a que no se pueden extender más allá de los dos años de concluida la

177
Ver de la Dirección del Trabajo de Chile (1992.08.06) dictamen Nº 4329/187; (2001.04.03)
dictamen Nº 1.300/1959 citado por ROMANIK FONCEDA, KATY; La voluntad de las partes en el
contrato individual de trabajo: análisis de algunas cláusulas especiales, Dirección del Trabajo, San-
tiago de Chile, 2014. Cfr. SIERRA HERRERO, ALFREDO; La cláusula de no competencia post-contrac-
tual en el derecho del trabajo, Revista Ius et Praxis, Año 20 (2), Universidad de Talca, Talca, 2014,
p. 109/156.
178
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Chile (2009.11.12) in re Silva Carchavo v. Adi-
corp Notec Ltda.
179
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Chile (2011.01.27) in re Adiserv et al v. Borda-
char
180
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (1971.03.25) in re Ducilo
S.A. v. Barcia, Héctor.
181
ALONSO, MARTÍN; El derecho a la intimidad del trabajador y las facultades de control del emplea -
dor: su relación con las nuevas tecnologías, LL Gran Cuyo 2015, p. 801.
182
GABET, EMILIANO A.; Pacto de exclusividad, DT 2016-12, p. 2.974.

60
relación laboral–,183 espaciales y de actividad,184 además de reconocer una contrapresta-
ción.
244.- Preliminarmente debe hacerse una distinción; mientras los acuerdos de no
competencia celebrados al concertar el contrato de trabajo o durante el curso de su
ejecución pertenecen al ámbito del derecho del trabajo, no ocurre lo mismo con los
celebrados en el momento del cese. Concluido el vínculo, cualquier convenio que
celebran el ex empleado y el ex empleador, se rige por las normas del derecho común. 185
Sin embargo, en ambos casos se trata de relaciones obligatorias que no pueden ser
rescindidas ni renunciadas unilateralmente por ninguna de las partes. La imposibilidad de
renunciar unilateralmente al derecho se vincula con el carácter oneroso de la prestación
asumida. Al momento de decidir el despido del empleado, el empresario no puede
renunciar a la cláusula impuesta en su favor si ha pactado pagar una suma de dinero como
consecuencia de ese beneficio.
245.- En lo que se refiere a las limitaciones de actividad que debe contener el pacto, el
parámetro básico es el de la actividad efectiva y habitualmente desarrollada. En lo que se
refiere a la limitación territorial, ésta debe pasar el tamiz de la razonabilidad. 186 Va de
suyo, que comprenderá el ámbito espacial en que desarrolla su actividad la empresa
acreedora del deber de no competencia, pero éste también puede extenderse a aquellos
lugares donde la empresa pueda acreditar que tiene planificado ampliar su mercado.
246.- Como el acuerdo puede realizarse al celebrar el contrato de trabajo, mientras se en-
cuentra en curso de ejecución, o al concluirlo, la compensación por el cumplimiento de la
cláusula puede abonarse en el momento en que se celebra el acuerdo, durante el período
de ejecución del contrato o, como consecuencia de su terminación; y en tal caso, en los
plazos que las partes libremente convengan, de manera fraccionada o en un único abono.
En lo que se refiere a su monto, éste debe ser adecuado, debiendo ser las partes las que
establezcan la cantidad adecuada resultando, fundamentalmente en los acuerdos
celebrados a la terminación del contrato de trabajo, la conformidad del trabajador para
considerarla adecuada. Distinta será la cuestión respecto de las compensaciones pactadas
al celebrarse el contrato de trabajo, o durante su ejecución, que deberán pasar por el tamiz
del sinalagma contractual, del que resulta que deberá ser adecuada a la contraprestación
exigida, lo que impondrá ponderar el salario percibido por el trabajador y tener presente

183
Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO; Ley de contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p.
559; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C.; Tratado práctico del derecho del trabajo, La Ley, Buenos Aires,
1993, p. 1.155; KOROSCHIN, ERNESTO; Tratado práctico del derecho del trabajo, Depalma, Buenos
Aires, 1978, T.I, p. 222; DE DIEGO, JULIÁN A.; Tratado del derecho del trabajo, La Ley, Buenos Ai-
res, 2012, T.II, p. 129; BELLO KNOLL, SUSY I. – HILAL, FABIÁN R.; Cláusulas de no competencia en
contratos laborales. Reflexiones a partir del caso Carolina Herrera vs. Oscar de la Renta, elDial.-
com, 2017.06.15. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (1971.03.25) in re Ducilo
S.A. v. Barcia, Héctor, debiendo resolver respecto de un pacto de no competencia que tenía un plazo
de cinco años entendió que el máximo admisible era de tres. Con posterioridad, la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, Sala D (2003.04.15) in re Marta Harff S.A. admitió la validez del
plazo de cinco años. Más modernamente, la Cámara Nacional del Trabajo, Sala I (2006.11.10) in re
Leguizamón, Eduardo v. Nidera S.A. et al consideró adecuado el plazo de dos años.
184
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional del Trabajo, Sala I (2006.11.10) in re Leguizamón, Eduardo
v. Nidera S.A. et al.
185
Cfr. STILE, ENRIQUE M.; Obligaciones de no competencia en la Argentina con posterioridad a la ex-
tinción del vínculo laboral, Derecho del Trabajo 2014-2.393.
186
Ver el dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2018.02.09), aprobado por
la Resolución de la Secretaría de Comercio de la Nación – RES. SEC. COM.– Nº 167/2018, in re Emer-
son Electric Co. – PDGM (Cyprus) Limited – Paradigm Sciences Ltd.

61
la pérdida de la posible ganancia que pueda sufrir el trabajador con motivo de la veda que
se le impone.
247.- Además, y fundamentalmente, deben servir a la protección de intereses valiosos del
acreedor. No es lo mismo la tutela debida al empleador respecto de quienes han trabajado
en áreas no sensibles de su negocio, como la que merece respecto de quienes, por haberlo
hecho en determinadas áreas, tienen información o han adquirido conocimientos
estratégicos para esa actividad. El interés industrial o comercial se configura como un
límite frente a la posibilidad de acordar la no competencia del trabajador en sectores en
los que el empleador carece de un verdadero y legítimo interés que pueda compensar la
limitación al derecho al trabajo que garantiza la libertad de cualquier ciudadano para
escoger libremente la profesión u oficio que desee. Dado que se trata de un concepto
jurídico indeterminado, su concreción viene modulada por los tribunales. Para evaluar si
existe o no un verdadero interés industrial, se debe comparar la actividad de la antigua y
la nueva empresa competidora, si tienen el mismo giro, si se dirigen a un mismo mercado
o si tienen los mismos clientes.
248.- Aun cuando la cláusula sea lícita, si ella no tutela intereses relevantes del
empleador, o no es un medio proporcionado para obtener dicha protección, resulta
cuestionable su exigibilidad. Indicios de que no se trata de una prohibición razonable
están dados por la imposición generalizada del deber de no competir al celebrar el
contrato de trabajo, la escasa remuneración por el cumplimiento del pacto y su carácter
desproporcionado a la vista de las obligaciones principales que se derivan del contrato. El
criterio decisivo que permite determinar que se está en presencia de una restricción
razonable se relaciona con la importancia de la cláusula en el funcionamiento y economía
de la relación contractual.
249.- A este respecto se deberá ponderar que el interés industrial tutelado debe ser
entendido en su acepción más amplia, refiriéndolo al conjunto de saberes industriales con
que cuenta el trabajador, así como al conjunto de características en torno al carácter
comercial de la empresa, como pueden ser los clientes. Esta cláusula se estipulará sobre la
relación que tenga el trabajador con la empresa, es decir, en relación al valor que tiene
para el empresario la explotación y el negocio, señalando que este valor se puede medir
de manera económica. Es necesario que aparezca un riesgo que nace de la situación que
ocupaba el empleado en la empresa. En este sentido no vale cualquier interés; lo que
interesa es el puesto que ocupó el trabajador que se encuentra en una situación
privilegiada. En conclusión, en relación a este término, se puede decir que el interés
empresarial necesita ser un interés efectivo, legítimo e industrial o comercial. Por ello, la
competencia que se prohíbe tendrá que ser la efectuada por quienes hubieran desarrollado
algún tipo de actividad que pudiera hacer peligrar los intereses sobre la competencia del
empresario.
§ 5: EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA

P: ACLARACIÓN PRELIMINAR

250.- La competencia son los actos de rivalidad realizados por dos sujetos en un mismo
mercado con el objeto de disputarse la clientela promocionando sus bienes o servicios.
Las conductas vinculadas con la competencia, en tanto la desnaturalizan o restringen, cu-
bren ámbitos de derecho público y de derecho privado. Las que se encuadran en el ámbito
del derecho privado, en la medida en que desnaturalizan la competencia, pueden consti-
tuir actos de competencia desleal; y, las que la restringen, constituyen acuerdos cuyas re-
glas se encuentran sometidas al régimen del cumplimiento contractual; la competencia

62
propia del derecho público hace al régimen de defensa de la competencia, que atiende a la
libre concurrencia a los mercados. Los fines e intereses protegidos en tales ámbitos son
diversos.187
251.- El acto de competencia desleal es el acto realizado directa o indirectamente por un
operador de mercado, objetivamente contrario a los correctos usos y costumbres mercan-
tiles y a la buena fe, que afecta, o puede afectar, la concurrencia normal de otros operado-
res,188 sin afectar el interés del consumidor ni el público. 189 Sólo si las conductas exceden
de los intereses de los particulares y proyectan sus consecuencias sobre el mercado, afec-
tando actual o potencialmente el interés general que deriva de la libre concurrencia, resul-
tan aplicables las normas de orden público económico vinculadas con el derecho de la
competencia.
252.- La cláusula de no competencia es aquella por medio de la cual las partes en un ne-
gocio jurídico acuerdan no competir dentro de un mercado relevante. 190 Dependiendo del
caso, pueden proyectar sus efectos estrictamente en el ámbito de los particulares, o afectar
el interés público.
253.- La eficiencia productiva exige cooperación y, por tanto, que tengan fuerza vinculan-
te loa acuerdos que tienen efectos restrictivos de la competencia. 191 En innumerable canti-
dad de casos, las cláusulas de no competencia son los acuerdos que permiten de manera
eficiente el cumplimiento de contratos que aumentan el bienestar social porque permiten
obtener los beneficios del intercambio y la especialización. Si se pretende que los socios
de una sociedad colectiva dediquen todos sus esfuerzos al logro del fin común, ha de
prohibírseles, como lo dispone la ley, y puede reforzarlo un pacto, que hagan competencia
a la sociedad. Si se pretende que un distribuidor se esfuerce en prestar servicios pre y pos-
tventa a los clientes, ha de limitarse la competencia entre distribuidores en torno al precio.
La coordinación espontánea permite, por otro lado, resolver fallos a través del acuerdo
explícito entre competidores.192
254.- Dispone al respecto LDC: 1 que se encuentran prohibidos los acuerdos entre compe-
tidores relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios que tengan por
objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mer-
cado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que
pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Las restricciones a la compe-
tencia que sirven a fines contractuales en el marco de transacciones legítimas no pueden
considerarse genéricamente sujetas a la autorización de la autoridad antitrust, salvo que
perjudiquen a los consumidores en forma de precios más altos o reducción de la oferta
disponible. Estos son los acuerdos colusorios 193 o acuerdos que tienen por objeto restrin-
gir la competencia. Sólo una concepción estricta de los acuerdos prohibidos permite hacer
187
Cfr. GARCÍA MENÉNDEZ, SEBASTIÁN A.; Competencia desleal: Diferenciación de la defensa de la
competencia y concepto de acto de competencia desleal, ED 1992-883.
188
Cfr. GARCÍA MENÉNDEZ, SEBASTIÁN A.; Competencia desleal: Diferenciación de la defensa de la
competencia y concepto de acto de competencia desleal, ED 1992-891.
189
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B (2003.06.18) in re
Juarros S.R.L. v. Juarros Automotores S.A.
190
VELANDIA MAURICIO; Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la
posición de dominio; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección
al consumidor, https://www.mauricio velandia.com/ images/pdf/cedemerc1.pdf, p. 36.
191
Cfr. BORK, ROBERT H.; The Antitrust Paradox. A Policy at War with itself, Nueva York, Basic
Books, 1978, p. 135.
192
Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS; La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia
Una concepción privatística del derecho antimonopolio. Revista para el Análisis del derecho Nº 4,
Madrid, 2004.

63
encajar el derecho de la competencia con el derecho contractual y el derecho privado en
general toda vez que los acuerdos celebrados en perjuicio de terceros nunca han estado
protegidos por la libertad contractual y justifican la intervención estatal para impedir el
daño.194
255.- Una prohibición de competencia contractual, por muy ilimitada que sea, no puede
ser objeto de análisis bajo el régimen de defensa de la competencia si ella no causa un da-
ño para el interés económico general, lo que ocurrirá cuando los sujetos carezcan de una
cuota de mercado significativa, no pudiendo afectar, consecuentemente, la competencia
en el mercado de que se trate. Sólo si la competencia en el mercado pudiera verse afecta-
da por la presencia de la cláusula tiene sentido aplicar las prohibiciones de la legislación
antitrust. Fuera de tales supuestos, la cuestión tiene que decidirse aplicando estrictamente
la lógica contractual. Es decir, examinando si la cláusula es nula porque limita de forma
inaceptable la libertad del contratante, como sucede con las cláusulas de no competencia
post-contractuales incluidas en un contrato de agencia o franquicia de una duración de
más de un año, o porque es un pacto leonino.
256.- La piedra de toque, entonces, es la afectación del interés económico general; esto es
que tales acuerdos permitan tener poder de mercado y, si un operador económico, o los
concurrentes a la celebración de un pacto, no puede influir sobre el precio o las cantidades
ofertadas y, por tanto, no puede afectar negativamente al bienestar del consumidor, se está
fuera del régimen de control en materia de competencia, tal como predica LDC:1 en su úl-
tima parte respecto del efecto económico que habilita la competencia del ente. Todo
acuerdo de cooperación y sus pactos complementarios, incluidos los de no competir, en la
medida en que no tengan tal consecuencia, ni se presumen prohibidos, ni se encuentran
sujetos a autorización estatal.
Q: CONDUCTAS VEDADAS POR EL RÉGIMEN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

257.- En la amplia fórmula que expresa LDC: 1, prohibiendo (lo que importa su nulidad
por violación del orden público) los actos que tengan por objeto o efecto limitar, restrin-
gir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado –en la medida en que de
ellos pudiera resultar un perjuicio para el interés económico general–, pueden quedar
comprendidas las cláusulas de no competencia, que siempre implican una restricción o
disminución, que quizá pueda ser justificada, de la competencia y la libre concurrencia. 195
258.- La ley sigue el sistema establecido por la jurisprudencia de los Estados Unidos de
América que distingue aquellas prácticas que están prohibidas per se, que se encuentran
previstas en LDC: 2, y las que pueden ser objeto de sanción aplicando reglas razonables
para determinar si producen una afectación a los mercados – LDC: 3–. Las denominadas
«prácticas absolutamente restrictivas de la competencia y se presume que producen per-
juicio al interés económico general» son las equivalentes a las prácticas monopólicas per
se del derecho norteamericano, y consisten en actos que se consideran por sí mismos anti-
competitivos, considerándolos nulos de pleno derecho, sin perjuicio de la aplicación de
las sanciones previstas en LDC: 55, que podrá aplicarles el Tribunal de Defensa de la
Competencia. Las prácticas relativas que en el lenguaje de la ley son aquellas «restrictivas
de la competencia… en la medida que configuren las hipótesis de LDC:1», o sea, que
193
Cfr. COHEN, GEROGE M.; The Collusion Problem in Agency Law, University of Virginia, School of
Law. Working paper Nº 2, 2000.
194
Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS; La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia
Una concepción privatística del derecho antimonopolio. Revista para el Análisis del derecho Nº 4,
Madrid, 2004.
195
Fr. GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de derecho mercantil, Temis, Bogotá, Temis, 1987, 7ª ed., T.I., p.
233.

64
«tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el
acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de
modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general», son el equivalente
a las reguladas por las reglas de la razón del derecho norteamericano, debiendo evaluarse
su nulidad caso por caso, considerándoselas anticompetitivas únicamente cuando de ellas
pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.
259.- De esa diferencia se deriva una distinta manera de probar la nulidad del acto por
violación de las normas antimonopólicas. En el caso de las prácticas per se, basta con
probar que se ha realizado el acto tipificado por la ley para que se declare su nulidad y
proceda la imposición de sanciones.196 En cambio, para demostrar la existencia de una
práctica relativa no sólo tiene que probarse que se realiza el acto tipificado por la ley,
sino, además, que ésta tiene por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia o el acceso al mercado, o que constituya abuso de una posición dominante
en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Pero, aún en los casos de las restricciones per se un elemental deber de prudencia, que se
vincula con la estabilidad del acto jurídico, impone al juzgador indagar si, en el caso con-
creto, que puede corresponder al tipo general descrito en la ley, lo actuado constituye
realmente un obstáculo o impedimento injustificado o irracional a la libre concurrencia.
260.- Se encuentran absolutamente prohibidos, presumiéndose que producen perjuicio al
interés económico general, los contratos cuyo objeto o efecto fuere establecer obligacio-
nes de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringi-
da o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado
de servicios; o repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas,
porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento; o estable-
cer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas –
LDC: 2(b)(c)(d)–; todas cuestiones que pueden ser objeto de acuerdos de no competencia,
y se las considera nulas.
261.- Sin embargo, a pesar de la forma terminante con la que se expresa la ley sancionan-
do la nulidad de tales acuerdos –lo que guarda correlato con el desarrollo de la doctrina
judicial norteamericana respecto de las consecuencias de los actos que se consideran anti-
competitivos per se–, no debe dejar de señalarse que el carácter anticompetitivo que tie-
nen los actos y las conductas previstas en LDC: 2 sólo generan una presunción juris tan-
tum respecto de su carácter anticompetitivo. De acuerdo con las recomendaciones dadas
por Naciones Unidas, una prohibición per se no puede apartarse del efecto económico, de
lo que resulta que no puede llegarse a la conclusión de que es anticompetitiva sin permitir
a sus autores demostrar sus efectos positivos, si los hubiere, llegado el caso, pues lo que
supone es una inversión de la carga probatoria y no una absoluta imposibilidad de com-
probación en sentido contrario.197
262.- Los pactos de no competencia no están expresamente tipificados como prácticas
monopólicas, pero del contenido de LDC: 2(b)(c)(d) en lo que se refiere a las prácticas
monopólicas absolutas, y LDC: 3(a)(b)(c)(d)(e) respecto de las relativas, se puede determi-
nar aquellos que pueden considerarse incluidos en ellas.
263.- La previsión de LDC: 2(b) sanciona con la nulidad a los acuerdos de no competencia
parcial en virtud de los cuales –sin prohibir específicamente la actividad en competencia–
la restringe al imponer límites a la capacidad de producir, procesar, distribuir, comprar o
196
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2002.07.02) in re YPF S.A.
197
Cfr. UNCTAD, Manual para la formulación y aplicación de las leyes de competencia, Naciones Uni-
das, New York – Ginebra, 2004.

65
comercializar una cantidad limitada de bienes, o prestar un número, restringido de servi-
cios. Una cláusula de no competencia puede cumplir perfectamente tales requisitos. Los
acuerdos de no competencia pueden estar incluidos en esta previsión en la medida en que
se trate de contratos pactados por agentes económicos que compiten entre sí y que reali-
zan estos acuerdos para evitar que uno de ellos compita con el otro; finalidad para la que
se puede recurrir a la imposición del deber de restringir la oferta de bienes o servicios.
264.- Cuadra considerar al respecto si, al sancionar los acuerdos que limitan una activi-
dad, la ley también veda los pactos sobre el cese absoluto en esa actividad, considerando
que en cualquier convención en la que se establezca que no se competirá con el adquiren-
te de un fondo de comercio o de una sociedad, lo que se está acordando, en definitiva, es
la renuncia lisa y llana a la producción de ciertos bienes o a la prestación de ciertos servi-
cios.
265.- Existen al respecto posiciones encontradas. De un lado se sostiene que una recta in-
terpretación de la ley no puede considerar excluidas del precepto legal aquellas conductas
más graves que las definidas en la ley porque sería absurdo interpretar la norma en el sen -
tido de que castiga el contrato o convenio que reduzca la producción, comercialización de
bienes o la prestación de servicios, pero no el que las impida totalmente; sería tanto como
aceptar que la ley castiga lo malo, pero admite lo peor. 198 Del otro, que esta previsión se
refiere a la reducción colectiva de la producción de bienes y servicios por acuerdos entre
varios productores de reducir entre todos esa oferta.199 Se sostiene que estos acuerdos
producen beneficios al infractor al restringir la oferta e impulsar precios superiores a los
de la competencia. Es decir, la división de mercado mediante la clientela, tiempos o zonas
geográficas, permite a cada agente obtener ventajas en su territorio respectivo, para así
controlar la oferta y definir precios unilateralmente.
266.- En nuestro parecer –salvo en los supuestos en que el pacto se realiza entre dos pro-
ductores o prestadores que siguen manteniendo su independencia y continúan mantenien-
do su presencia en los mercados–, tales pactos prohibitivos del desarrollo de una actividad
en competencia, cuando son la consecuencia de la venta del fondo de comercio o de una
sociedad no están alcanzados por las previsiones de la norma por cuanto ésta persigue
evitar acuerdos de distribución de mercado en los cuáles, mediante acuerdos de limitación
en la producción o distribución de bienes o en la oferta de servicios, se disminuya artifi-
cialmente la oferta –lo que influye sobre los precios que paga el mercado– mientras que
en los acuerdos de no competencia por venta de una unidad de negocios o de una socie-
dad, la capacidad de producción de bienes o de prestación de servicios se mantiene inalte-
rada ya que no resulta afectada por el retiro del actor económico habida cuenta que su em-
prendimiento sigue ofreciendo productos o servicios al mercado, aun cuando sobre la
base de la administración de otro empresario o socio.
267.- De su lado, LDC: 2(c) sanciona los convenios que tienen por objeto repartir, dividir,
distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas, porciones o segmentos de merca-
dos, clientes o fuentes de aprovisionamiento. 200 La previsión incluye, entre los acuerdos a
los que considera nulos, los pactos de no competencia de naturaleza horizontal, sin impor-
tar la forma en que se limita la oferta. La norma presupone que el acuerdo se de en situa-
ciones horizontales; esto es, en el mismo nivel de producción o comercialización, por lo
198
Cfr. ADAME GODDARD, JORGE; ¿Deben ser válidas las cláusulas de no competencia en el derecho
mexicano?, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Mexico D.F., 2001, p. 687/730.
199
Cfr. NEWBERG, JOSHUA A.; La Nueva Ley de Competencia Económica de México: hacia el desarro-
llo de una ley mexicana antimonopolios, p. 81, en biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/985/5.pdf.
200
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala B (2008.08.26) in re Loma Ne-
gra Compañía Industrial S.A. et al

66
que se encuentran excluidos de ellas los acuerdos verticales; esto es, en distintos niveles o
etapas de la producción o la comercialización, quedando excluidos de la restricción los
acuerdos que se celebran entre proveedores y fabricantes y entre éstos y los distintos nive-
les de la comercialización, como los que prohíben al proveedor competir con el producto
fabricado por el suministrado, o los que organizan las cadenas de distribución.201
268.- Lo que se encuentra prohibido es todo acuerdo que impone a una de las partes abs-
tenerse de participar o de invertir, directa, o indirectamente, a través de una filial, en un
mercado determinado, entrando en competencia con la otra parte. Se trata, en definitiva,
de acuerdos de reparto de mercados, o de cartelización, que son sancionables aun cuando
las partes no tuvieran la intención, o fracasaran en el intento, de construir un «cartel» y a
pesar que la cláusula no fuera jurídicamente vinculante.202
269.- Por último, la veda prevista en LDC: 2(d), que inhibe de realizar pactos concertando
o coordinando posturas o absteniéndose de participar en licitaciones, concursos o subas-
tas, aun cuando no lo señale expresamente, remite a los acuerdos de tipo horizontal que
tienen ese objeto.203
270.- A su vez, se consideran que pueden constituir prácticas restrictivas de la competen-
cia las que fijan directa o indirectamente condiciones para producir, procesar, distribuir,
comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un
número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; limitan o controlan el
desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de
bienes y servicios; impiden dificultan u obstaculizan a terceras personas la entrada o per-
manencia en un mercado o las excluyen; afectan los mercados de bienes o servicios, me-
diante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la
producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a
la producción de bienes o servicios o su distribución –LDC: 3(a)(b)(c)(d)(e)–.
271.- No se trata en estos casos de acuerdos que se encuentren lisa y llanamente prohibi-
dos, como ocurre con los descriptos en LDC: 2, sino que lo estarán en la medida en que
afecten la competencia;204 extremo que dependerá del escrutinio de la autoridad de aplica-
ción en materia de competencia. Muchas de las prácticas relativas, aparte de restringir la
competencia, pueden tener efectos favorables a la competencia o destinados a aumentar la
eficiencia de los agentes económicos en el mercado, por lo que resultaría
contraproducente establecer una prohibición per se, debiendo recurrirse, para determinar
sus efectos, a las denominadas reglas de la razón. Esto quiere decir que se debe efectuar
un análisis vis a vis de los efectos favorables y contrarios a la competencia derivados de
tales prácticas para determinar si resultan sancionables.
272.- En lo que se refiere particularmente a las conductas previstas en LDC: 3, como se
trata de cláusulas insertas en acuerdos de partes, donde se encuentra en juego la autono-
mía de la voluntad, la libertad de empresa y la libertad de contratación, 205 para que puedan
ser cuestionadas se precisa que afecten el interés general teniendo en cuenta el tamaño del
201
Ver el dictamen Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2018.02.01), aprobado por RES.
SEC. COM. Nº 164/2018 in re Compañía Industrial Cervecera S.A. – MCI Investments L.L.C.
202
Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1993.11.23) in re A. gas S.A. et al v.
AGIP Argentina S.A. et al; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B
(1988.03.09) in re Puigmartí y Cía. S.A. v. Ford Agentina S.A. et al.
203
Ver la RES. SEC. COM. Nº 705/2015 (2015.12.04) in re B. Braun Medical S.A. – Gobbi Novag S.A. –
Fresenius Kabi S.A. – CSL Behring S.A.
204
Ver lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, Sala II
(2016.06.21) in re Maxiconsumo S.A.; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala
B (1988.11.09) in re Editorial Amfin S.A.

67
mercado relevante, el número de oferentes y la participación que cada una de las partes
involucradas tienen en el mercado,206 ponderando que aquellas que no tengan la capacidad
de obstruir o impedir la entrada de otros competidores al mercado, son lícitas.207
273.- De la forma en que se han redactado las normas resulta que, mientras las prácticas
absolutas a las que se refiere LDC:2 alcanzan a los contratos celebrados entre dos o más
competidores, las relativas contempladas en LDC: 3, comprenden tanto los acuerdos que
se celebren entre competidores como entre aquellos que no lo son. No obstante que la
previsión resulte aparentemente clara, son menester algunas precisiones. Por un lado, que
el carácter de competidores debe referirse a la situación de las partes del acuerdo ex ante
de su celebración, porque en rigor, cuando han formalizado el pacto, han dejado de ser
competidores.208 Por el otro, el tipo de acuerdo que establece la obligación de no competir
toda vez que ellas se incluyen en muchos casos en que las empresas no tienen relaciones
de competencia (aunque las hubieran tenido antes de la celebración del acuerdo), sino
que, de integración, como sucede en las relaciones de suministro o de distribución directa
o indirecta.
274.- Aún en los casos de operaciones de concentración, cuando se adquiere el fondo de
comercio o las acciones de la sociedad competidora, la obligación de no competencia que
se imponen al vendedor, puede estar directamente relacionadas y ser necesarias para la
implementación de la concentración. Con el fin de obtener el valor total de los activos
transferidos, el adquirente debe poder beneficiarse de cierta protección frente a la compe-
tencia del proveedor con el fin de ganar la lealtad de los clientes y asimilar y explotar el
know-how. Dichas cláusulas de no competencia garantizan la transferencia a la adquirente
del valor total de los activos transferidos, que en general incluyen activos físicos y activos
intangibles, tales como la plusvalía acumulada por el vendedor o el know-how que ha de-
sarrollado.209 Estos no solo están directamente relacionados con la concentración, sino que
también son necesarios para su implementación porque, sin ellos, existirían motivos razo-
nables para esperar que la venta de la empresa o parte de la misma no se pueda realizar,
por lo que la duración temporal de la veda para competir, acorde con los precedentes in-
ternacionales, debe admitirse por plazos tales que permitan al adquirente asegurar la
transferencia de la totalidad de los activos y proteger su inversión, variando según las par-
ticularidades de cada operación y de los mercados afectados.210
205
Ver el dictamen Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2018.01.18) aprobado por RES.
SEC. COM Nº 98/2018 in re Habitat Ecológico S.A. –Soma S.A. – Solari, Gustavo Osvaldo – Mauro,
Gustavo Gabriel – Mauro, Fernando Javier; íd. (2018.02.09) aprobado por RES. SEC. COM. Nº
142/2018 in re Imagina Contenidos Audiovisuales S.L. – Burman, Daniel Sandro; íd. (2018.03.05)
aprobado por RES. SEC. COM. Nº 211/2018 in re Emerson Electric Co. – Pentair PLC.
206
Ver el dictamen Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2018.01.26), aprobado por la
RES. SEC. COM Nº 151/2018 in re Molinos Agro S.A. – Ganagrín S.A. Agrícola Ganadera –Otero
Monsegur, Agustín –Menzella, Hugo Gabriel – Gardon, Hernán Javier et al.
207
Tal como se desprende de la RES. SEC. COM Nº 164/2001, sección IV «Lineamientos para el Control
de las Concentraciones Económicas», las barreras a la entrada cobran importancia en el análisis de
una operación notificada cuando la misma produce o fortalece una posición de dominancia en el
mercado, por cuanto se entiende que la amenaza del ingreso de nuevos competidores constituye un
freno a la capacidad de las empresas existentes en el mercado de subir sus precios.
208
Ver lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones, Rosario (2012.06.04) in re Multicanal S.A. –
Cablevisión S.A.
209
Ver lo resuelto por el Tribunal General, Unión Europea (2001.03.02) in re Vodafone Groul P.L.C. –
Eircell P.L.C., COMP/M 2305.
210
Ver dictamen Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2017.11.30), aprobado por la RES.
SEC. COM. Nº 28/2018 in re Molinos Río de la Plata S.A. – Viña Cobos S.A. – Nuñez Porolli, Duilio
Ariel – Barraud, Luis – Marchiori, Andrea Cecilia– Cortes Lepis, Francisco Javier – Hobbs, Paul
James; íd. (2018.02.16) aprobado por la RES. SEC. COM. Nº 232/2018 in re The Procter & Gamble

68
275.- Tales cláusulas de no competencia accesorias en las operaciones de concentración
solo están justificadas por el objetivo legítimo de llevar adelante la concentración cuando
su duración, su ámbito geográfico de aplicación, su objeto y las personas sujetas no exce-
den de lo razonablemente necesario para lograr ese fin. 211 Dicha protección generalmente
no se puede considerar necesaria cuando la transferencia está de hecho limitada a activos
físicos (como terrenos, edificios o maquinaria), a derechos exclusivos de propiedad indus-
trial y comercial, en cuyo caso, los titulares de los derechos adquiridos podrían tomar me-
didas inmediatas contra las infracciones del cedente de tales derechos.
276.- Por ello las cláusulas con restricciones accesorias deben considerarse en el marco
de la evaluación integral de los efectos que la operación de concentración tendría sobre la
competencia. En este contexto es en el cual la autoridad debe analizar y considerar los cri-
terios de necesidad, vinculación, duración, partes involucradas y las respectivas definicio-
nes de los mercados geográficos y del producto afectados por la operación notificada. 212
Sobre lo que hace a los sujetos, la prohibición de competir debe estar dirigida a los suje-
tos que resultan salientes de la operación notificada, o a sus dependientes directos o em-
pleados jerárquicos, o familiares directos (en caso de que sean personas físicas) pero no
puede extenderse a quienes no se relacionan o vinculan en forma inmediata con el objeto
de transferencia.213
277.- Cuando comprador y vendedor (o sociedad vendida) ostentan en conjunto cuotas de
mercado que no hacen aconsejable aquella operación por las consecuencias de dominio
generadas –que no pueden ser salvadas mediante operaciones de desinversión–, 214 la auto-
ridad antitrust podrá denegar la autorización para realizar la operación, pero ello es una
cuestión que excede del análisis de la razonabilidad de la cláusula accesoria de no compe-
tencia, extendiendo la prohibición a la realización del contrato mismo – LDC: 14(c)–. Sin
embargo, el acto también puede quedar subordinado al cumplimiento de las condiciones
que establezca la autoridad de aplicación, lo que incluye la posibilidad de que, para auto-
rizarlo, imponga la exclusión de la cláusula de no competencia teniendo en consideración
la potencia que las partes tienen en el mercado relevante, o que la competencia en el mer -
cado correspondiente se viera o pueda verse afectada.

Company – Galleria Co. – Coty Inc. – Acquisition Sub Inc.

211
Ver dictamen Nº 81 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2017.04.08), aprobado
por la SEC. COM., in re Camargo Corea S.A. – J&F investimentos S.A. s. Alpargatas S.A.
212
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, Sala I (2015.12.15) in re Cla-
riant Participations Ltd. et al v. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, al tener que ana-
lizar la legitimidad de una resolución de la autoridad de aplicación que había limitado el plazo máxi -
mo de duración de una cláusula de no competencia a un plazo de cinco años y no más allá del tiempo
que durara la relación entre las partes, revocó la decisión estatal razonando que, para restringir la li -
bertad de los contratantes es menester acreditar efectivamente que la cláusula accesorias objetadas
pudieran provocar un daño al interés general, reduciendo la oferta de los productos comercializados
por las partes contratantes o modificando los precios de los productos o afectando de otra manera al
mercado; máxime cuando la propia autoridad concluyó que la operación principal a la que accedía la
prestación de no competir se consideró que no afectaba la competencia en el mercado local. Sin per -
juicio de lo desacertado del argumento dado a mayor abundamiento ya que puede haber cláusulas
restrictivas de la competencia en operaciones de concertación que no la afecten, en lo sustantivo la
solución judicial resulta acertada por cuanto entiende que el análisis de la restricción a la competen-
cia de las cláusulas accesorias no debe hacerse desde una perspectiva teórica o dogmática, sino que
acreditando que tales acuerdos se encuentran en violación a la ley.
213
Ver el dictamen Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2018.01.26) confirmado por la
RES. SEC. COM. Nº 80/2018 in re Bosch Sicherheitssysteme Gmbh – Sony Corporation; íd.
(2018.03.22), confirmado por la RES. SEC. COM. Nº 230/2018 in re VSAP Agriservices L.P. – Grupo
Los Grobo L.L.C. –Verkland S.A. – Kiltechno S.A. – Prakelt S.A. –Prilder S.A. – PCP (Cayman) L.P.
214
Ver la RES. SEC. COM. Nº 374/2018 (2018.06.29) in re Telecom Argentina S.A. – Cablevisión S.A.

69
278.- De tales cláusulas se exige que sean necesarias y proporcionadas atendiendo a fac-
tores objetivos, teniendo en cuenta que, en ausencia de la restricción, la principal opera-
ción no restrictiva sería de difícil o imposible realización. Asimismo, aun cuando ello no
surge expresamente del texto de la ley, se reclama que tengan carácter temporal. 215
R: LA SITUACIÓN FRENTE AL DERECHO COMPARADO DE LA COMPETENCIA

R.1.: EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE

279.- En 1890, la «Sherman Act» –15 USC:216 1 a 7– estableció por primera vez en el ám-
bito federal de los Estados Unidos de América un sistema regulatorio de las conductas co-
lusorias entre empresas y la monopolización. Ella reconoce su antecedente en normas es-
taduales sancionadas a partir de 1860. Posteriormente, en 1915 se aprobaron la «Clayton
Act» –15 USC: 12 a 29– y la «Federal Trade Commission Act» –15 USC: 41 a 58– que in-
trodujeron disposiciones sobre control de fusiones entre empresas y respecto de la protec-
ción de consumidores frente a conductas de competencia desleal. Adicionalmente a esas
normas, salvo unos pocos, todos los Estados tienen normas de competencia cuya aplica-
ción e interpretación no está supeditada a las normas federales ni a su interpretación. 217
280.- La «Sherman Act» establece lisa y llanamente, con inconmensurable magnitud, que
es ilegal cualquier contrato que restrinja el comercio,218 lo que importaría la prohibición
de cualquier acuerdo comercial; situación que llevó a una importante tarea de interpreta-
ción judicial, que, desde sus primeros fallos comenzó por excluir la interpretación literal
de la norma exigiendo –para verificar la presencia de un acto prohibido–, que la restric-
ción no hubiera sido razonablemente impuesta. 219 Esta manera de interpretar los actos res-
trictivos del comercio se dio en denominar «the rule of reason». Como consecuencia de
ello, bajo este sistema, para determinar si un determinado acuerdo restrictivo del comer-
cio, como pueden serlo una cláusula de exclusividad o de no competencia, es legítimo a
no, se debe analizar la relación costo/beneficio para los implicados y para el mercado.
281.- En el derecho de los precedentes se ha establecido, sin embargo, que existen ciertos
actos claramente anticompetitivos que, per se, se encuentran prohibidos,220 difiriéndose la
aplicación de las «reglas de la razón» para los que están excluidos de aquel concepto. A
este respecto y en lo que aquí interesa en materia de pactos de no competencia, éstos pue-
den estar considerados entre los actos colusivos, distinguiéndose al respecto entre los de-
nominados acuerdos «verticales» (establecidos entre empresas ubicadas en distintos nive-
les de la cadena de producción o comercialización) y los llamados «horizontales», siendo

215
Cfr. REG. C.E. Nº 2.790/1999.
216
United States Code.
217
Las normas federales se aplican cuando se restringe el comercio entre los Estados de la Unión o res -
pecto de países extranjeros. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema considera que tales
normas también se aplican cuando la conducta investigada pueda afectar al comercio interestatal, in-
cluso en los casos en los que el sujeto investigado actúa dentro de un sólo Estado. A su vez, las em -
presas extranjeras que hacen negocios en los Estados Unidos deben cumplir con esas normas; es
más, incluso las que no tienen presencia en ese país pueden quedar sujetas a ellas en los supuestos de
colusión o monopolización que tengan un efecto «directo, sustancial, y razonablemente previsible»
sobre el comercio estadounidense –15 USC: § 6(a)–.
218
USC: 15 § 1 – «Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in res-
traint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be ille -
gal» (Todo contrato, combinación en forma de trust o de otro tipo, o conspiración, que restrinjan el
comercio o el comercio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras, se declara ilegal).
219
Ver lo resuelto por la U.S. Supreme Court (1911.05.15) in re Standard Oil Co. of New Jersey v.
United States (221 US 1).
220
Ver lo resuelto por la U.S. Supreme Court (1978.04.25) in re National Society of Professional Engi-
neers v. United States (436 US 679).

70
mucho más estricto el tratamiento dado a estos últimos. Se trata, sin embargo, de una dis-
tinción un tanto moderna, ya que con anterioridad a la década de 1980 no sólo no se reali-
zaba esa distinción, sino que se aplicaba el mismo rigor a uno y otro tipo de acuerdos.
282.- En materia de acuerdos horizontales se consideran ilegales per se, bastando para
descalificarlos la mera prueba de que tales pactos han sido celebrados, 221 los que tiene por
objeto fijar o alterar, al alza o a la baja, voluntariamente y de manera más o menos simul -
tánea, el precio de un mismo producto; concertar las ofertas en subastas y licitaciones; li-
mitar la producción de un bien y de sus sustitutos, o fijar cuotas de producción para man-
tener artificialmente alto el precio de un producto o repartirse el territorio mediante acuer-
dos de diversos tipos, que incluyen los que se refieren a no entrar en el territorio de la
otra, o repartirse clientes. De acuerdo con este detalle; en particular por lo que se refiere
al último de los supuestos analizados, en el derecho de la competencia de los Estados
Unidos, los acuerdos de no competencia «horizontales» son per se una práctica anticom-
petitiva que se encuentra prohibida e incluida en las conductas sancionables por la «Sher-
man Act». Dicha prohibición tiene carácter absoluto sin que importe si, como consecuen-
cia de tales acuerdos, el precio resultante es razonable o competitivo, 222 o si las empresas
envueltas en la negociación son pequeñas o su cuota de mercado reducida, salvo contadí-
simas excepciones,223 en la mayoría de los casos, vinculadas con la celebración de acuer-
dos de colaboración o joint ventures.
283.- Al contrario, en los acuerdos verticales se tiende a considerar que, en la mayoría de
los casos no se presentan efectos restrictivos de la competencia por la celebración de estos
pactos que, por el contrario, pueden ser favorables a ella. Sólo se considera que hay colu-
sión cuando hay un claro daño a la competencia, resultante en un perjuicio de los consu-
midores. Para ello suele ser un requisito esencial que la empresa tenga poder de mercado.
Esto crea un cierto paralelismo con la figura de monopolización, equivalente a la del abu-
so de posición dominante.
284.- La monopolización –15 USC § 2–224 supone la existencia de un poder de mercado de
magnitud tal que permita adquirir una posición dominante o de monopolio. En la jurispru-
dencia de los Estados Unidos de América se considera que ello ocurre cuando se verifica
que una empresa tiene una alta cuota de mercado –usualmente superior al 75%, pero que
también puede ser considerada tal a partir de superar el 50%–, 225 y existen fuertes barreras
de entrada al mercado. Pero, lo que resulta punible, no es la mera constatación de la exis-
tencia de una posición dominante, sino que el abuso de ella ya que no merece objeciones
la posición dominante de una empresa que se consolida o aumenta por causa de la supe -
rioridad de sus productos, su perspicacia empresarial, o de accidentes históricos. 226 Sólo
221
Ver lo resuelto por la U.S. Supreme Court (1958.03.10) in re Northern Pacific Railway Co. v.
United States (356 US 1)
222
Ver lo resuelto por la U.S. Supreme Court (1927.02.21) in re United States v. Trenton Potteries
Company (273 US 292).
223
Ver lo resuelto por la Court of Appeal, District of Columbia (1986.06.03) in re Rothery Storage &
Van Co. et al v. Atlas Van Lines, Inc. (792 F.2D 219).
224
15 USC § 2 –«Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or con-
spire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the
several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony» (Toda persona que
monopolice o intente monopolizar, o combine o conspire con cualquier otra persona o personas, para
monopolizar cualquier sector del comercio entre Estados, o con naciones extranjeras, será
considerado culpable de un delito grave.)
225
Cfr. FORNELLS DE FRUTOS, JORDI; Derecho de competencia en Estados Unidos, Boletín Económico
ICE Nº 2802, Madrid, 2004 p. 45/57.
226
Ver lo resuelto por la U.S. Supreme Court (1966.06.13) in re United States v. Grinnell Corporation
(384 US 563).

71
hay abuso cuando se busca consolidar o incrementar la posición dominante, resultando al
respecto conflictivas las cláusulas de exclusividad o de no competencia establecidas en
acuerdos verticales porque ellas, de manera objetiva, de un lado, disminuyen la oferta que
concurre al mercado, y por el otro, dificultan o impiden la entrada a un mercado por parte
de competidores.227
285.- Se presenta finalmente el caso de las concentraciones, cuyo control en los Estados
Unidos de América se inició a partir del de las fusiones. La «Clayton Act» –15 USC § 12 a
§ 26– prohibió la adquisición y fusión de empresas cuando ello importara una reducción
significativa de la competencia o tendiera a crear un monopolio. 228 Se considera que ello
ocurre cuando, luego de la fusión el mercado resulta significativamente concentrado y las
barreras de entrada son muy fuertes. Bajo este sistema, al igual que en el nuestro, se pue-
de aprobar esas operaciones bajo la condición de desinvertir, lo que impone la obligación
de vender activos de los mercados en los que la fusión crea problemas de competencia.
286.- Al igual que en los supuestos de monopolización, a la hora de controlar las fusiones
se distingue entre si son horizontales o verticales. Los controles son mucho más estrictos
en las primeras, porque por regla general se considera que suelen ser mucho más perjudi-
ciales para la competencia. En adición, se distingue también las fusiones con potenciales
competidores, que reciben un tratamiento similar al de las fusiones verticales, y las fusio-
nes de conglomera-dos, en los que, a pesar de tener productos muy diferentes, se pueden
prohibir la fusión si se adquiere un poder de mercado frente a los distribuidores.
287.- En la jurisprudencia administrativa de la FTC,229 se distingue también en este caso
entre las operaciones horizontales y las verticales. Para la aprobación de las primeras se
toma en consideración el, o los mercados alcanzados por la operación –tanto el geográfico
como el de los productos o servicios– y la estructura de cada uno de ellos; los participan-
tes en tales mercados, sus cuotas y grados de participación. 230 Los efectos que la concen-
tración tendrá sobre la competencia, en especial, si ella puede facilitar la colusión al crear
condiciones de mercado que favorecen la coordinación; la elevación de las barreras de en-
227
Existen otros tipos de prácticas y acuerdos que pueden ser considerados abuso de posición dominan-
te; en particular las prácticas de precios predatorios o los acuerdos respecto de precios o márgenes de
utilidad, pero ellos exceden del análisis que aquí se realiza.
228
15 USC § 18 – «No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acqui-
re, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital [...], where in any
line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of
such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly» (Nin-
guna persona involucrada en el comercio ni en ninguna actividad que afecte el comercio adquirirá,
directa o indirectamente, la totalidad o parte de las acciones u otro capital social [...] en cualquier ac -
tividad comercial o en cualquier actividad que afecte al comercio en cualquier parte del país, si el
efecto de tal adquisición puede ser sustancialmente la disminución de la competencia, o tender a
crear un monopolio).
229
Federal Trade Comission. Su competencia y reglas de funcionamiento se encuentran desarrolladas
en 15 USC § 41 a 58.
230
Para estudiar el grado de concentración de un mercado se utiliza el índice «Herfindahl-Hirschman»
–HHI– al que también se recurre en la Argentina. El índice se calcula elevando al cuadrado la cuota
de mercado que cada empresa posee y sumando esas cantidades. Los resultados van desde 100 2/N
(donde «N» es el número total de empresas que operan en el mercado, que se verifica cuando todas
las empresas tienen la misma cuota de mercado (competencia perfecta) a 10.000 (control monopóli -
co absoluto). En el sistema de los Estados Unidos de América se considera que índices de entre
1.000 y 1.800 puntos reflejan una concentración de mercado moderada. Sobre 1.800 puntos se consi-
dera que el mercado es demasiado concentrado. Fusiones y adquisiciones que aumentan el índice por
sobre 100 puntos habilitan la investigación por parte de la autoridad antitrust (ver U.S. Department of
Justice, The Herfindahl-Hirschman Index). La Comunidad Europea, que recurre a los mismos índi-
ces, no pone tanto el acento en su valor absoluto, sino que en el porcentaje en que cambia con una
operación de concentración.

72
trada al mercado para otros posibles competidores; y, las eficiencias que se producen
como consecuencia de la operación. 231 En el caso de las concentraciones verticales el con-
trol es menos exhaustivo, no presentándose demasiados inconvenientes cuando el HHI no
supera 1800.232
288.- Tanto en las concentraciones horizontales como en las verticales, los acuerdos acce-
sorios a ellas que pueden significar la adopción de conductas restrictivas del mercado,
como ocurren en los casos en que se pactan acuerdos de exclusividad o de no competen-
cia, el escudriño respecto de su validez estará sujeto a los mismos parámetros que los que
se utilizan para analizar la operación en sí misma. El principio liminar para admitirlos es
el señalado respecto a su accesoriedad, ya que la nuda obligación de abstenerse de com-
petir se considera una restricción indebida;233 para algunos, de la categoría per se.234 Se
los ha admitido así en los casos de transferencias de fondos de comercio y en las ventas
de paquetes accionarios,235 entendiendo que el negocio del que se trataba justificaba la
obligación impuesta.
289.- Sin embargo, no basta que se esté en presencia de ese tipo de operaciones para que
se las admita, sino que también se examina la razonabilidad de la prestación asumida des-
de la perspectiva de que la limitación temporal y geográfica asumidas no excedan de los
necesarios para tutelar el legítimo interés del acreedor ni dañen el interés público.
R.2.: LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA

290.- De acuerdo con TFUE: 101, en su ámbito se encuentran prohibidos, y son nulos de
pleno derecho, los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y
las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y
que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en fijar directa o indirecta-
mente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; limitar o con-
trolar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; repartirse los
mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicar a terceros contratantes condiciones de-
siguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competiti-
va; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guar-
den relación alguna con el objeto de dichos contratos.
291.- Ello no obstante, tales disposiciones pueden ser declaradas inaplicables cuando se
verifique que tales acuerdos contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los
productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reservan a los usuarios una
participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que impongan a las empresas in-
teresadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos ni ofrez-
can a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate.
292.- A su vez, TFUE: 102 prohíbe, en la medida en que pueda afectar al comercio entre
los Estados miembros, la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado
por parte de una o más empresas, considerando que pueden revestir tal carácter la imposi-
ción directa o indirecta de precios de compra o de venta u otras condiciones de transac-
ción no equitativas, las limitaciones a la producción, el mercado o el desarrollo técnico en
231
Cfr. U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines.
232
Cfr. U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Non-Horizontal Merger Guidelines.
233
Restatement Second on Contracts: 187.
234
Cfr. FARNSWORTH, E. ALLAN, Contracts, Little, Brown & Co., New York, 1990, 2ª ed., p. 357.
235
Restatement Second on Contracts: 188.

73
perjuicio de los consumidores, la aplicación a terceros de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen una desventaja competitiva y subordinar la cele-
bración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplemen-
tarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con
el objeto de dichos contratos.
293.- Corresponde al Consejo, a propuesta de la Comisión, 236 adoptar los reglamentos o
directivas apropiados para la aplicación de esos principios. Como consecuencia de la for-
ma genérica de redacción adoptada por el TFUE: 101(1), la Comisión Europea fue objeto
de múltiples requerimientos de aprobación de contratos individuales que suscitaban dudas
respecto de su validez, lo que motivó que, en uso de sus facultades reglamentarias, dictara
excenciones en bloque estableciendo en forma general, para cierto tipo de contratos, las
cláusulas que no se consideran violatorias de esa norma.237 El REG. U.E. Nº 330/2010/CE
establece, respecto de ciertas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas los
casos que se encuentran exentos de la prohibición general incluyendo los acuerdos verti-
cales de compra o venta de bienes o servicios cuando dichos acuerdos se celebren entre
empresas no competidoras, entre determinados competidores o por determinadas asocia-
ciones de minoristas de bienes, los que contuvieran disposiciones accesorias sobre cesión
o utilización de derechos de propiedad intelectual. También se encuentran incluidos en
este beneficio, sin perjuicio de la aplicación del TFUE: 101 los acuerdos horizontales cele-
brados entre los miembros de una asociación o a las decisiones adoptadas por la asocia-
ción, los acuerdos suscritos entre una asociación de empresas y sus miembros, o entre di-
cha asociación y sus proveedores cuando todos sus miembros sean minoristas y ningún
miembro individual de la asociación junto con sus empresas vinculadas tienen un volu-
men de negocios relevante y a los acuerdos bilaterales cuyo objeto se refiera a la cesión
del derecho de uso de derechos de propiedad intelectual siempre que dichas cláusulas no
constituyan el objeto principal de dichos acuerdos y que estén directamente relacionadas
con el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes.238
294.- En lo respecta a las concentraciones y a los acuerdos accesorios que restringen la
competencia la CE reconoce que ellos pueden tener como beneficiario al adquirente o al
vendedor. En términos generales, la necesidad de que el adquirente se beneficie de cierta
protección es más convincente que la necesidad correspondiente del vendedor. Es el ad-
quirente quien necesita estar seguro de que él podrá adquirir el valor total del negocio ad-
quirido. Por lo tanto, como regla general, las restricciones que benefician al vendedor no
son necesarias para la implementación de la concentración, o su alcance o duración deben
ser más limitados que las cláusulas que benefician al adquirente.239
295.- Se admite que las obligaciones de no competencia que se imponen al vendedor en
ese contexto pueden estar directamente relacionadas y ser necesarias para la implementa-
ción de la concentración. Con el fin de obtener el valor total de los activos transferidos, el
adquirente debe poder beneficiarse de cierta protección frente a la competencia del vende-
dor con el fin de asegurarse la clientela y explotar el know-how. Dichas cláusulas de no
competencia garantizan la transferencia a la adquirente del valor total de los activos trans-
feridos, que en general incluyen activos físicos y activos intangibles. Estos no solo están
directamente relacionados con la concentración, sino que también son necesarios para su

236
Cfr. TFUE: 103(1).
237
Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO; Derecho antimonopólico y de defensa de la compe-
tencia, Heliasta, Buenos Aires, 2005, T.I P. 133.
238
Cfr. REMAGGI, LUIS; Cláusulas de exclusividad, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 290.
239
Cfr. C.E. Circular 2001/C 188/03.

74
implementación porque, sin ellos, existirían motivos razonables para esperar que la venta
de la empresa o parte de la misma no se pudiera realizar.
296.- Sin embargo, tales cláusulas de no competencia solo están justificadas por el objeti-
vo de garantizar la concentración cuando su duración, su ámbito geográfico de aplicación,
su objeto y las personas sujetas no exceden de lo razonablemente necesario para lograr
ese fin.240 Dicha protección no se considera necesaria cuando la transferencia está de he-
cho limitada a activos físicos o a derechos exclusivos de propiedad industrial y comercial.
297.- De acuerdo con la jurisprudencia de la comunidad, cuando la operación de concen-
tración incluye tanto elementos constitutivos del «valor llave» como de know-how, las
cláusulas de no competencia generalmente están justificadas por períodos de hasta tres
años;241 cuando solo se incluye el «valor llave», generalmente se justifican por períodos
de hasta dos años.242 Las duraciones más largas solo pueden justificarse en un rango limi-
tado de circunstancias, por ejemplo, donde se puede demostrar que la lealtad del cliente al
vendedor persistirá por más de dos años, o por más de tres años cuando el alcance o la na-
turaleza de los conocimientos técnicos transferido justifica un período adicional de pro-
tección.243
298.- A su vez, el alcance geográfico de una cláusula de no competencia normalmente
debe limitarse al área en la que el vendedor ofreció los productos o servicios pertinentes
antes de la transferencia.244 La presunción es que el adquirente no necesita estar protegido
contra la competencia del vendedor en territorios no previamente penetrados por éste, a
menos que se pueda demostrar que tal protección es requerida por circunstancias particu-
lares del caso, para los territorios en los que el proveedor tenía previsto ingresar al mo-
mento de la transacción, siempre que ya haya invertido en la preparación de esa actividad.
299.- Del mismo modo, las cláusulas de no competencia deben estar limitadas a los pro-
ductos y los servicios que constituyen la actividad económica de la empresa transferida.
Esto puede incluir productos y servicios en una etapa avanzada de desarrollo en el mo-
mento de la transacción, o productos que están completamente desarrollados, pero que
aún no se comercializan. Así, no se tutela al adquirente contra la competencia del vende-
dor en los mercados de productos o servicios en los que la empresa transferida no estaba
activa antes de la transferencia.245
300.- El vendedor puede comprometerse a sí mismo, a sus subsidiarias y agentes comer-
ciales. Sin embargo, la imposición de restricciones similares a terceras partes no se consi -
240
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1976.07.26) in re Reuter Gottfried v.
BASF Ludwigshafen.
241
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1998.04.02) in re Nestlé S.A. – Dalgety
P.L.C., IV/M.1127; íd. (2000.09.01) in re Clyton Dubilier & Rice – Iteltel S.P.A., COMP/M. 2077.
242
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (999.04.12) in re Kingfisher P.L.C. – We-
gert-Großlabor GmbH, IV/M.1482; íd. (1997.12.14) in re NV Koninklijke KNP BT – Bunzl Italia S.P.A.
- Wilhelm Seiler GmbH IV/M.884.
243
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1976.07.26) in re Reuter, Gottfried v.
BASF Ludwigshafen; (2000.09.01) in re A.B. Volvo – Renault Vehicule Industriels, COMP/M.1980.
244
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1997.12.14) in re NV Koninklijke KNP BT
– Bunzl Italia S.P.A. – Wilhelm Seiler GmbH, IV/M.884; íd. (1999.04.12) in re Kingfisher P.L.C. –
Wegert-Großlabor GmbH, IV/M.1482; íd. (2001.04.06) in re The Dow Chemical Co. - Enichem S.P.A.
Polyurethane, COMP/M.2355; íd. (2000.08.04) in re Caisse des Dépôts et Consignations - Banco Ur-
quijo de España S.A. – Banco CDC Urquijo S.A., COMP/M.1979.
245
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1997.12.14) in re NV Koninklijke KNP BT
– Bunzl Italia S.P.A. - Wilhelm Seiler GmbH, IV/M.884; íd. (2001.02.02) in re Vodafone Group P.L.C.
– Eircell P.L.C., COMP/M.2305; íd. (2001.04.06) in re The Dow Chemical Co. - Enichem S.P.A.
Polyurethane, COMP/M.2355; íd. (2000.08.04) in re Caisse des Dépôts et Consignations - Banco Ur-
quijo de España S.A. – Banco CDC Urquijo S.A., COMP/M.1979.

75
dera directamente relacionada y necesaria para concentración, lo que se aplica en particu-
lar respecto de las restricciones a la competencia que se pueden ser impuestas a revende-
dores o usuarios para importar o exportar.
301.- Las cláusulas que limiten el derecho del vendedor a comprar o mantener acciones
de una compañía que compita con la empresa transferida se consideran directamente rela-
cionadas y necesarias para la implementación de la concentración en las mismas condi-
ciones que las cláusulas de no competencia descritas anteriormente, a menos que impidan
el vendedor comprar o mantener acciones con fines de inversión, sin otorgarle, directa o
indirectamente, funciones administrativas o una influencia material en la empresa compe-
tidora.246

246
Ver lo resuelto por el Tribunal de Justicia, Unión Europea (1993.02.04) in re Tesco Ltd. – Catteau
S.A., IV/M.301; íd. (1997.12.14) in re NV Koninklijke KNP BT – Bunzl Italia S.P.A. - Wilhelm Seiler
GmbH, IV/M.884; íd. (1999.03.12) in re Kingfisher P.L.C. – Wegert-Großlabor GmbH, IV/M.1482; íd.
(2000.04.06) in re Koninklijke Ahold N.V. - ICA A.B. – ICA Förbundet A.B. - Canica, COMP/M.1832; íd.
(2000.06.22) in re Canal+ S.A. – Lagardère S.C.A. - Canalsatellite, COMP/JV.40.

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