NTRODUCCION

El propósito del presente trabajo, el cual es el de no sólo otorgar una

visión específica y parcial en cuanto a testamento Militar se refiere, sino
más aún ubicarlo dentro del ámbito de estudio del testamento en general
y su previa comprensión para poder abarcar posteriormente el tema
asignado; para cumplir con este fin hemos dividido el presente trabajo en
tres secciones claramente delimitadas, en la Primera Sección
abarcamos el aspecto dogmático-doctrinario del Testamento en general.
Es decir realizamos una breve reseña histórica de la evolución del
Testamento, conceptuamos la figura jurídica, analizando sus
características y sus requisitos principales, y su regulación en el
derecho comparado. Continuando con una visión más específica en
cuanto nos referimos al Testamento Militar, acotando sus formalidades y
caracteres. Para culminar en nuestro capítulo tercero, con el tratamiento
que se le da a esta institución en nuestra legislación y el respectivo
análisis del articulado en el Código Civil de 1984.

Los Alumnos.

CAPÍTULO I

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. EL TESTAMENTO

 Antecedentes Históricos

El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del

fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual
al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad.
Algunos autores, encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del
grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater
familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que
paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de
disposición de bienes.

Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les
da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como
la "manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente
para hacerla válida después de nuestra muerte" según anota Petit .

El derecho romano nos ofrecía tres tipos de sucesión. La “más débil”

era la vía legítima; la vía testamentaria era más fuerte que la legítima, ya
que ésta se retiraba inmediatamente cuando se presentaba un
testamento; pero la “más fuerte” era la vía oficiosa, ya que esta corregía
inclusive la repartición prevista por un testamento. La vía legítima y la
testamentaria no podían aplicarse simultáneamente a una sola sucesión,
según el sistema romano, salvo algunas excepciones.
Sin embargo, poco a poco se fueron permitiendo excepciones a este
principio. Primero, se autorizó al soldado que hiciera un testamento. Otra
importante excepción se presenta en el siguiente caso: si el pretor
anulaba un testamento a causa de preterición, de todos modos
conservaba en vigor algunas disposiciones testamentarias, mientras que
por lo demás se repartía la sucesión por vía legítima.

El derecho romano ha abandonado el citado principio romano. En cambio,

la vía oficiosa y la testamentaria no se excluían recíprocamente. Es
verdad que la querella inofficiosi testamenti, anulaba el testamento, de
manera que la sucesión en cuestión se repartía por vía legítima, pero
la actio ad supplendam legitimam, creación posclásica, se limitaba a
corregir algunas injusticias cometidas por el testador, permitiendo que
las demás disposiciones testamentarias conservaran su validez.

A. Sucesión por vía legitima según las XII tablas.

Esta vía era la procedente cuando no había testamento o, en caso de que

lo hubiera, no tenía validez o el heredero testamentario no quería o no
podía aceptar la herencia, sin haberse previsto un sustituto en el
testamento. En tales casos, se abría la sucesión por vía legítima. A falta
de testamento, la ley prescribía cómo debía repartirse el patrimonio del
difunto.

Desde las XII tablas, el ius civile preveía que, por vía legítima, la
sucesión se ofreciera a los siguientes herederos:

- En primer lugar a los heredes sui: “herederos de sí mismos”, es decir, a

los que volvían suis iuris por la muerte del autor de la herencia, o sea,
del de cuius “la persona de cuya herencia se trata”.

- A falta de heredes sui, la herencia se ofrecía a los agnados, es decir, a

los parientes por línea masculina1.

 La gens. No sabemos exactamente si esta organización tenía bienes propios. Si era así, las
sucesiones de sus miembros, a falta de herederos testamentarios, heredes sui y agnados, o
en caso de repudiación por los agnados más cercanos, deben haber entrado en el patrimonio
gentilicio.

B. La vía legitima en el derecho pretorio.

En el sistema del ius civile para la sucesión legítima no satisfizo cuando

la antigua ideología religiosa, que era la base de la agnación, comenzó a
perder vigor. Paulatinamente, la conciencia jurídica popular empezó a
exigir que la sucesión legítima se inspirara en el presunto afecto que
domina las relaciones familiares y que se concedieran derechos a los
parientes por vía femenina, al hijo emancipado o la madre que no se
hubiera casado cum manus y a la viuda sine manu.
También comenzó a considerarse injusta la prohibición de la sucesión de
grados en materia de agnación, es decir, el hecho de que, en caso de
repudiación de una herencia por los agnados del grado más cercano, ésta
se ofreciera inmediatamente a la gens, en vez de ser ofrecida al grado
siguiente entre los agnados.

Se sirve de una terminología propia, por respeto al sistema sucesorio

del ius civile. Así, en vez de la herencia y del “heredero” del ius civile, el
pretor crea las instituciones de la bonorum possesio y del bonorum
posesor, más en armonía con la conciencia jurídica de una época ulterior
y provistas de mayor eficacia procesal que la hereditas o el heres.

Estas dos corrientes (las del ius civile con su hereditas y la del
derecho honorario con su bonorum possesio) se fusionaron en tiempos
de justiniano.

El pretor se declaraba dispuesto a entregar, por orden de preferencia,

la bonorum possesio a las siguientes categorías de personas:

- Los liberi (hijos). Esta categoría corresponde a los antiguos heredes

sui, pero comprende, además, a los emancipados.

- Los legitimi. Este grupo comprendía a todos los que podían recibir la
herencia por vía legítima, de acuerdo con el ius civile, pero como la
categoría de los heredes sui ya estaba absorbida por los liberi, y como
la gens no podía recibir herencias por vía legítima,
los legitimi correspondían al de los agnados que se relaciona con la vía
legítima del ius civile.

- Los cognados. He aquí un gran avance. Al fin la madre sine

manus tenía una posibilidad, aunque lejana, de recibir abintestato la
herencia de su propio hijo; al fin, el hijo tenía una posibilidad de heredar
a su madre, casada sine manu.

- En último lugar, cuando no había ningún heredero legítimo dentro de las

categorías (ordines) anteriores, la herencia se ofrecía a la viuda ó al
viudo.

De estos cuatro ordines, el pretor prefería el primero, solo cuando allí no

encontraba herederos, pasaba al segundo, etc., lo que se
denomina succesio ordinum.

C. La vía legitima en el derecho justiniano.

La reforma total, necesaria desde hacía tanto tiempo, vino finalmente en

la época del emperador justiniano, y cristalizó en las novellae 118 (543
d. De j.c.) y 127 (547 d. De j.c.). La base del nuevo sistema es el
parentesco moderno por ambas líneas. Como segunda característica, no
hay ninguna diferenciación por sexos. Y un tercer rasgo es el hecho de
que la hereditas y la bonorum possessio se equiparan, acabando con
el tradicional dualismo en esta materia.

En general, mientras la antigua vía legítima estuvo influida por ideas de

copropiedad familiar y un parentesco artificial agnático, la vía legítima
del derecho justiniano buscaba, como fundamento, el afecto que
normalmente existe entre parientes, llegando, empero, a resultados que
en casos concretos no armonizaban con las relaciones afectivas que
realmente existen.

Justiniano, unificando y simplificando finalmente en esta materia, ofrecía

la herencia ab intestato, sucesivamente a los siguientes ordines:

 Descendientes (emancipados o no)

 Ascendientes y hermanos.

 El ascendiente más cercano excluía el más lejano.

 Si los abuelos eran herederos y había en ambas líneas se repartía por estirpes.

 Cada hermano recibía una porción igual a la de cada ascendiente de primer grado.

 Los hijos de un hermano difunto recibían juntos la porción de su padre.

 Medios hermanos, uterinos ó consanguíneos.

 Los restantes colaterales.

 El viudo o la viuda.

 Si no se encontraba ningún heredero legítimo, la herencia vacante, o sea, los bona vacantia,
iban al fisco, pero, si se trataba de un soldado, se aprovechaba la legión correspondiente, y,
si de un sacerdote la iglesia.

Tenía una gran importancia práctica la cuestión de en qué momento se

decidía quiénes eran los herederos legítimos: sí a la muerte del de
cuius o en el momento de la repudiación de la herencia por el heredero
testamentario.

Con esta meritoria reforma, Justiniano ofreció a la vida jurídica una base
para la sucesión legítima, a la cual el derecho moderno tuvo que aportar
pocas correcciones. Las principales mejoras realizadas entre tanto por el
derecho moderno son:

- Una posición más favorable para el cónyuge supérstite.

- La disposición de que los medios hermanos pertenezcan al

mismo ordo que los hermanos, con la diferencia que sólo reciben el 50%
de lo que recibían estos.
- La introducción, aún más allá de los hijos de hermanos, del sistema de
la representación, en relación con los colaterales.

- Una limitación de la herencia por vía legítima a un máximo de cuatro

grados.

Así, dentro de la concepción romana el testamento era el modo de

designación del o los herederos y de esta idea se llega a la de la
sucesión testamentaria, que implica la preeminencia de la voluntad del
de cujus en la transmisión de su patrimonio y a la que se le van
imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural evolución,
llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de el, al Derecho Moderno.

 Definición de Testamento

El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal

sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse
el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado
por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y
relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer
después de su fallecimiento.

Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador

destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas,
patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como
en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar;
derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-
filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o
legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; creditorios,
como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión
de explotación de una patente industrial, o participatorias, como la
suscripción de acciones en una sociedad mercantil.

El postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en

evidencia en el acto testamentario, en cuanto a la pervivencia y fuerza
vinculante de la voluntad del testador, aunque, desde luego, no debe
colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la
norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se
refleja en el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben
hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta
señala"

En el Derecho Romano, el testamento tenía por objeto instituir herederos,

lo que se ha ido perdiendo pues es la ley la que los señala pudiendo el
testador disponer de su patrimonio en personas distintas sólo respecto
de la porción de libre disposición, lo que permite aseverar que las
limitaciones que en este sentido le impone la ley al testador se fundan en
el remoto carácter colectivo-familiar del derecho de propiedad individual.
Por eso, la moderna doctrina entiende el testamento como un
"llamamiento" tanto a los herederos como a los legatarios y hasta a
aquellos que se sienten con derecho a participar en la herencia.

Otro aspecto que es también importante resaltar, en cuanto al origen

romanista del testamento, es que no sólo es ya un acto de disposición
patrimonial, como con toda precisión lo establece el segundo parágrafo
del Art. 686

El concepto de testamento se ajusta, pues, al concepto de acto jurídico

expresado en el Art. 140.

 Características del Testamento Como Acto Jurídico

Conceptuado el testamento como acto jurídico vamos a continuar

estudiándolo desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico y de las
normas con que ha sido desarrollada en el Código Civil, concordadas con
las que les son propias como acto jurídico típico. Veamos, en primer
lugar, las características que se infieren del concepto contenido en el
Art. 686.

A. El testamento es el acto mortis causa por excelencia

Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto

su eficacia está determinada por el fallecimiento del testador siendo la
muerte del de cuius la generadora de todos los efectos jurídicos del acto
testamentario. El testador dispone de sus bienes “ para que tenga pleno
efecto después de sus días.”

Todo acto jurídico que pueda ser considerado mortis causa, se resume
en el acto testamentario. Esta característica no resulta sólo de la norma
del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405,
según la cual "Es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los
bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".

B. El testamento es un acto unilateral

La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formación

basta la sola manifestación de voluntad del testador, no requiriéndose de
la aceptación ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de
transmisión patrimonial, ni del destinatario de la declaración
testamentaria para el caso de disposición no dirigida a aquellos, como
serían los acreedores del de cuius, o de disposiciones de carácter no
patrimonial. Es además, un acto unilateral simple en cuanto se forma con
una declaración singular, que es la del testador, y es, por lo general, de
carácter recepticio pues la declaración va dirigida a personas
determinadas, a las que el testador dirige el llamamiento, y sólo por
excepción podría no ser recepticio, como sería si en el testamento se
hace promesa de pública recompensa. Sin embargo hay opiniones
valiosas, como la de Messineo , seguida por la de Jorge Eugenio
Castañeda; en el sentido de que es declaración no recepticia, porque no
está dirigida específicamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar
a conocimiento de éstos para ser eficaz.

La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como

característica típica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia
depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un sentido
de provisional desde su celebración hasta que se produzca el
fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de
modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento prevalece
su voluntad desde que debe ser "la última voluntad". A la revocabilidad
del testamento le da Messineo carácter de principio de orden público y
en efecto lo es. Con este mismo carácter el Código reconoce al testador,
en el Art. 798, el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus
disposiciones testamentarias y preceptuando que toda declaración en
contrario carece de valor.

La misma unilateralidad le da al testamento otra característica muy

típica, como la de ser un acto personalísimo, esto es, que no puede ser
celebrado sino por el testador pues es él quien debe reflejar fielmente su
voluntad. Esta característica está expresamente recogida en el Art. 690,
que establece: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión
directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para
testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma
característica hace nulo el testamento otorgado en común por dos o más
personas, según lo precisa el Art. 814.

C. El testamento es un acto de forma prescrita

La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser más
propios el Código Civil, prescribe las formalidades para su celebración,
trátese de los testamentos ordinarios o de los especiales. Son los
primeros, según el Art. 691, el otorgado en escritura pública, el cerrado y
el ológrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el
marítimo. Según el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la
forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su
firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las
formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser
aplicadas a las de otra.

Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos a ocupar

al hacerlo sobre la forma como requisito de validez.

D. El testamento es un acto nominado

La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la

aplicabilidad del régimen legal que como a tal le corresponde.

La nominación resulta del Art. 686, que conceptúa el testamento.

E. El testamento es un acto complejo

La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de
relaciones jurídicas a las que puede dar lugar, sean de naturaleza
patrimonial o no patrimonial, y así resulta del mismo Art. 686.

Además, el acto testamentario puede ser constitutivo porque genera

derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la herencia
misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la
desheredación. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como
en el caso del reconocimiento de una relación paterno-filial. Así resulta
también del Art. 686.

F. El testamento es un acto principal

La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del

testamento; existe por sí solo sin requerir de otros actos. Más bien, el
testamento puede dar contenido a varios actos que, en su conjunto, por
estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta
característica está implícita en el Art. 686.

G. El testamento es un acto gratuito

La gratuidad del acto testamentario debe analizarse según se trate de

acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la gratuidad la
determina la ausencia de contrapresentación y, en el segundo, la falta de
contenido patrimonial de la disposición testamentaria. Tratándose de
disposiciones testamentarias de carácter patrimonial, el testamento, por
lo general, constituye un acto de liberalidad.

H. El testamento puede ser un acto modal

El carácter modal del testamento reside en la posibilidad en que el

testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el
acto testamentario. Así resulta del Art. 689, según el cual "las normas
generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las
disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones
y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley".

 REQUISITOS GENERALES

Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez,

los requisitos que enumera el Art. 140 . Los requisitos de validez del acto
jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales
previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son
requisitos de validez del testamento la manifestación de voluntad del
testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como
la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

 La manifestación de voluntad del testador

Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación
de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta
correlación con la voluntad interna del testador, o sea, responder a un
proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna
entre lo que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda
a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que
el error y el dolo no afecten su función cognoscitiva ni la violencia o
intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda
producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del
testamento o puede dar lugar a su impugnación.

De esta forma es anulable un testamento cuando:

a. El testamento es obtenido a consecuencia de la violencia, intimidación

(aquí entra a tallar la coacción psicológica), o el dolo.

b. Las disposiciones testamentarias debidas a errores de tipo esencial de

hecho o de derecho provenientes por el testador.

La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del

concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que
sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado
por el Art.695

B. La capacidad del testador

La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe

emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a
su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario
sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son
capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea,
los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también
tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído
matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una
profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído
matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden
también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de
hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro
Lanatta , la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al
momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la
lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este
acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.

Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos

tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y
693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la
imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en
testamento ológrafo (Art. 694).
C. El objeto del testamento

El testamento, como acto jurídico, debe tener un objeto física y

jurídicamente posible, conforme al requisito establecido por el Inc. 2 del
Art. 140. La consideración de este requisito hace necesario establecer
cuál es el objeto del testamento partiendo del concepto del objeto en el
acto jurídico.

La determinación del objeto jurídico ha sido cuestión intrincada durante

la vigencia del Código de 1936, habiendo quedado dilucidada por el
vigente Código al introducir como requisito de validez el "fin lícito", del
que nos vamos a ocupar a continuación.

Con esta aclaración, debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo
que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es
sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la
manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las
obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica
misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad
para regularla, modificarla o extinguirla.

Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y
jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea
determinable.

Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la

existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica
está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La
determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto.

Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y

ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones
patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador
y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o
se extingue de la voluntad del de cuius.

En el primer caso, la posibilidad física consiste en la existencia o

factibilidad de existir de los bienes y, la posibilidad jurídica, en que se
trate de bienes in commerci, que estén en el tráfico jurídico; en el caso
de las disposiciones no patrimoniales, que exista posibilidad física de
entablar la relación jurídica, esto es, que exista el sujeto con el que se
entabla o se extingue, y que la misma no resulta contraria al
ordenamiento jurídico. En ambos casos, el objeto debe ser determinable,
esto es, susceptible de identificarse.

D. La finalidad del testamento

Introducido el "fin licito" o la finalidad lícito como requisito de validez del

acto jurídico, corresponde establecer la finalidad del testamento.
Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la
finalidad como la causa del acto jurídico.

Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y

determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la
causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o
fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de
voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción
de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la
finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos
buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en
la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado.

Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es

simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos
dejado expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un
"llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la
voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de
libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro
de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones
no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en
éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

E. La forma en el testamento

El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede

celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de
conformidad con la clase de testamento que se otorga.

Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad

solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la
existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta
última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del
Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un
medio probatorio de la existencia del acto".

El Código, conforme al Art. 691, reconoce como testamentos ordinarios,

el testamento en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y, como
testamentos especiales, el militar y el marítimo, los que sólo pueden
otorgarse en las circunstancias previstas por el mismo Código.

Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el

Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o
sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en
escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las
del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el
Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma
escrita conforme al precepto del Art. 695.
Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente
citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia,
constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su
inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y
813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben
la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.

CAPITULO II

EL TESTAMENTO MILITAR

2.1 EL TESTAMENTO MILITAR EN EL DERECHO ROMANO

Habiéndose elevado el poder de Julio Cesar, gracias a sus victorias

empezó a conceder privilegios a sus soldados, ya que estos habían
jugado un papel importante para obtener el poder, la dictadura, debemos
que tomar en cuenta que ese siglo en roma había sido de guerras civiles
dentro del territorio romano y que había sido a través de las armas que
se había conseguido imponer una cierta calma, ya que desde la guerra
civil entre Mario y Sila, sólo que Mario hubiera renunciado libremente a la
dictadura y hubiera entregado el mando de su ejercito a el senado se
había logrado roma salvar de una dictadura de Mario. Julio cesar era
sobrino de Mario pero integro desde joven a formar parte del partido de
Sila, ocupo diversos cargos públicos pero la verdad es que su carrera no
fue muy brillante comparándola con la de su contemporáneo Pompeyo
quien tenia una carrera militar brillante. Bueno después del triunvirato se
adueño de la dictadura porque contaba con la fidelidad de su ejercito es
por esta razón que cuando regresa a roma le concede derechos a su
ejercito que no se habían dado antes, después bajo el imperio se
extienden estos privilegios que toman carácter de definitivo, ellos
formaron desde Nerva y Trajano el derecho común para los militares,
estos privilegios alcanzaban a su vez la forma y el contenido del
testamento. La voluntad del soldado podía ser expresada y confiándola a
su compañero de armas de cualquier manera que sea expresada esto
quiere decir escribiéndola con su sangre sobre su escudo o trazándola
sobre la arena con la punta de su espada, pero en todos los casos se
requiere que la voluntad sea cierta y que sea expresada seriamente ,
para justificar este privilegio de forma gayo alega la ignorancia del
soldado que es llamada la nimian imperitiam, esto quería decir que a los
militares les era mas difícil realizar en campaña las formalidades
ordinarias de los testamentos por esta consideración fue admitido
durante los primeros siglos el testamento in proncinctu, la duración de
este privilegio era limitada, en la época clásica el militar disfrutaba de el
durante todo el tiempo de su servicio, pero Justiniano limito ese derecho
hasta el momento en que se encontraba en campaña por otra parte la
validez del testamento sólo se da durante un año después de ser
licenciado el testador.

Según Ulpiano el testamento es la manifestación legítima de nuestra

voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra
muerte, esta definición tiene el defecto de descuidar el carácter esencial
del testamento. La forma de testamento en roma varió según las etapas
épocas existieron diferentes maneras de testar que fueron admitidos
sucesivamente por el derecho civil antiguo, por el derecho pretoriano y
por las constituciones imperiales. En el derecho civil, se encontraban el
testamento calatis comitis y testamento in procinctu, nosotros vamos
a hablar sobre el testamento in procinctu.

En el derecho romano, la palabra militar viene del vocablo en latín

milites, estos gozaron de un fuero particular que les permitía testar bajo
determinadas formas, en el derecho moderno el testamento militar ya no
goza de ese carácter y sólo se le autoriza a testar en caso de guerra,
esto quiere decir que cualquier militar que integre una expedición militar,
o una plaza sitiada, cuartel, guarnición fuera del territorio de la republica,

2.2 Definición del Testamento Militar

Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona

dispone sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se
produzca su fallecimiento, es decir, es la manifestación de voluntad
ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes, derechos y, pero
también de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos
pueden ser forzosos o voluntarios.

Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador

no cuenta con todos los medios para formular su testamento en la forma
general prevista por la Ley, para ello nuestra legislación ha encontrado
circunstancias especiales, en virtud de las cuales se manifiesta también
la circunstancia excepcional y para que tengan validez requiere de
ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar.

Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier

militar o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un
oficial que tenga al menos la graduación de Capitán, o ante el capellán o
médico que le asista si el testador se encuentra enfermo, y hallándose en
un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado
inferior al de capitán, en el testamento deben estar señalados el lugar y
la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero
y la guerra civil.

Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente

al Ministerio de Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez
de primera instancia del domicilio del testador para que se cite a los
herederos y demás interesados en la sucesión.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el

testador deje de estar en campaña.

También podrá otorgarse 'de palabra' ante 2 testigos y

quedará ineficaz una vez superado el peligro.
Si el militar o el asimilado del ejercito hace su disposición en el momento
de entrar en acción de guerra o estando herido sobre el campo de batalla

2.3 Naturaleza Jurídica:

La naturaleza jurídica se encuentra enfrascada en el derecho romano,

como sabemos los militares, fueron especialmente tratados bajo las
dictaduras de cesar y precedentes, se llama el testamento in procinctu,
y este se hacia delante del ejercito equipado y bajo las armas, el jefe de
familia soldado que quería testar antes de marchar al combate,
declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas que
representaban la asamblea del pueblo.

Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte

para los testamentos, los comicios sólo se reunían en roma y dos veces
por año, el ciudadano que sucumbía en el intervalo sin haber tomado
estas precauciones moría intestado, para remediar este hecho se pensó
en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por los
jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante
la mancipatio en el cual el padre de familia que no hubiera podido
testar calatis comitis sentía su próximo fin mancipaba su patrimonio a
un amigo encargándole oralmente ejecutar las liberalidades que
destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en
el cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo
de testamentis ordinaris.

La naturaleza del testamento se da por la principal razón que en roma era

considerado un deshonor morir intestado , esta es la razón por la que los
romanos tuvieron en gran consideración morir testando, y lo que era más
deshonroso era no dejar heredero alguno porque esto a su vez que era
indicio de una mala sucesión era el presagio de la bonorum venditio y
de infamia es decir la extinción de los sacra privada, por esa razón se
encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesión
testamentaria, el que testa y elige un heredero esta más seguro de tener
uno, y demuestra previsión y deseo de conservar intacto su honor.

Si se da de forma oral se le podría llamar como

testamento nuncupatio que subsiste siempre para los que quieran
testar oralmente.

2.4 Fundamentos

Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el

derecho romano en el cual se consideraba un deshonor morir intestado
por es a razón primero se acepto como valido el testamento oral que era
llamado el nuncupatio, pero que después bajo la dictaduraq de cesar se
le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la calidad de un
derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se
encontraran en campaña o durante servicio, ahora si revisamos nuestro
código civil nos podremos dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere
a la definición de el testamento militar encontramos que este esta
dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas , y de las fuerzas
policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del país, que
estén actuando en actos bélicos , las personas que sirvan a dichas
fuerzas y los prisioneros de guerra que están en poder de las mismas, los
prisioneros tienen el mismo trecho según las convenciones
internacionales.

Esto nos demuestra que el fin de este capitulo es que los militares
tengan oportunidad de testar aunque se encuentren en situaciones
adversas pero si tiene que cumplir algunas formalidades a diferencia de
la definición de testamento militar que se tenia en el derecho romano,
por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con
testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya que se
creía en la ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran
de la plebe, por lo tanto eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba
que sea escrito. Por otra parte los prisioneros tienen derecho a testar
que ha sido otorgado por los pactos internacionales estos pactos
reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parámetros
dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho
a testar, que debe ser respetado por los países. Entonces podríamos
decir que lo fundamentos para el testamento militar es su carácter social
ya que se permite que se otorgue el testamento aun en caso de guerra y
facilita el derecho de testar de los que participan en los conflicto, su
carácter jurídico porque permite que es llene este vació en el derecho
integrándose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los
involucrados son sujetos de derecho.

2.5 EL OFICIAL ACTUARIO

Según el Dr. Juan Zárate del Pino, en su Libro acerca del Curso de
Derecho de Sucesiones, en l parte de Formas de los Testamentos, indica
que podrán usar esta forma testamentaria los miembros de las fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales que estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando de operaciones bélicas; Las personas que
sirvan o sigan a esas fuerzas, tales como profesionales de la salud, los
guías voluntarios, los rehenes y los prisioneros de guerra que estén en
poder de las mismas, razón por la cual no tendrá que acudir ante un
Notario par usar las formas Ordinarias, tal como lo indica también el
artículo 712° del Código Civil.

Ante esto cabe la pregunta ¿ Ante quien entonces se Otorga?, el Dr.

Augusto Ferrero, en su tratado de Derecho de Sucesiones hace
referencia que el Testamento Militar puede ser otorgado ante un Oficial,
Jefe de Destacamento, Puesto o Comando al que pertenezca el testador;
y para ello no es necesario que dicho Jefe tenga la clase de oficial ni que
ostente determinado rango; asimismo otra circunstancia excepcional es
que si el testador se encuentra enfermo o herido lo puede hacer ante el
médico o capellán que lo asista., Pero el mismo no se exime que tenga
que ser escrito y con la presencia de dos testigos, obviamente mayores
de edad , tal como lo exige el artículo 713 de Nuestro Código Civil.

Ante Esto El Oficial Actuario, es el profesional del Derecho, quien ejerce

una activa participación dentro del Derecho Militar, cuya misión principal
del letrado nacional abrazando la carrera militar o en ocasiones
contratado para casos específicos ha estado orientada siempre a
mantener vigente el ordenamiento jurídico castrense, así como contribuir
al establecimiento del imperio del orden, de la moralidad y de la
disciplina dentro del Instituto e; inclusive, administrar justicia militar
para sancionar con drasticidad su quebrantamiento, pues toda Fuerza
Armada se rige por normas o leyes que articulan su dinámica
institucional.

Sin embargo para el caso concreto el Oficial Actuario es aquel que da la

validez al testamento militar, que ha sido otorgado en circunstancias
especiales que determina la norma, demás que también es el “Notario
Militar” ante el cual se da el acto testamentario, o que certifica el mismo,
pues no nos debemos olvidar que él también es un militar y por ende en
razón a sus funciones también participa en un circunstancia especial
como lo es la Guerra

En virtud a lo antes descrito podemos manifestar que los requisitos del

Oficial Actuario, tanto Formales como Personales son:

 Ser Mayor de edad

 Pertenecer a las fuerzas Armadas

 Ser Profesional del Derecho.

2.6 CLASES DE TESTAMENTO MILITAR

Según la doctrina revisada podemos notar la existencia de las siguientes

clases:

A. Por la calidad del otorgante

a. Testamento militar otorgado por miembro militar o policial

Podemos hacer la acotación que no solo afecta o incluye a los miembros

de las fuerzas armadas, tanto las que se encuentran en tierra como
aquellas que se encentran en el mar pueden otorgar testamento militar
en caso de conflicto bélico siendo el caso de las ubicadas en medios
acuáticos quienes tienen la preferencia de expedir testamento militar
antes que marítimo. Además de ser aplicable a los miembros que
cumplen funciones bélicas aéreas en cuyo caso este deberá ser
redactado según las formalidades vigentes.
b. Testamento militar otorgado por personas civil que sigue a las fuerzas
armadas

Podemos ver que este tipo testamentario no se encuentra circunscriptos

lamente para los miembros de las Fuerzas Armadas que realizan
actividades bélicas. Así, puede ser otorgado por el personal civil que
desarrolla actividades no bélicas en el interior de alguna de las partes en
conflicto, ese seria el caso de los corresponsales de prensa y los
observadores militares extranjeros.

c. Testamento militar otorgado por prisioneros en poder del enemigo

Como mencionamos anteriormente, esta figura testamentaria no puede

ser otorgado únicamente por los miembros de las fuerzas armadas que se
encuentran en las acciones bélicas; por ello podemos notar que los
llamados “prisioneros de guerra”, que son aquellas personas capturadas
por fuerzas enemigas y privadas de su libertad en s calidad de
integrantes de las fuerzas armadas enemigas. Esta figura testamentaria
puede ser aplicada gracias a disposiciones reguladas en tratados
internacionales como el Convenio de Ginebra que en su artículo 120º
consagra el trato humano a los prisioneros de guerra.

Podemos aclarar que en segundo párrafo del articulo 712º no incluye

solamente a los casos de los prisioneros peruanos en poder del enemigo,
en cuyo caso deberá ser observada dicha disposición, sino también se
aplica a los prisioneros extranjeros para lo cual el estado deberá
observar las normas civiles de la parte contraria y aplicarlas en sus
formalidades y tramites para darle al capturado el derecho de otorgar
testamento militar.

B. Por la forma de otorgamiento

a. Testamento militar oral

Esta forma testamentaria se permite en legislaciones extranjeras como

la española por considerar esta forma testamentaria como un caso
excepcional y de emergencia, donde algunos autores critican los
aspectos referentes a las formalidades que veremos en adelante.

b. Testamento militar escrito

Es la forma permitida por nuestra legislación, plasmada en el segundo

párrafo del artículo 713º donde se exige que el testamento sea otorgado
por escrito bajo sanción de nulidad.

2.7 TRAMITE DEL TESTAMENTO MILITAR

Según el articulo 714º del Código Civil el procedimiento a seguir en caso

del testamento militar será el seguido en caso de los miembros militares
pero no incluye a los prisioneros de guerra ni al personal civil, en cuyos
casos serán tramitadas estas formas testamentarias según las normas
establecidas para los testamentos ológrafos y, en caso de los prisioneros
de guerra, se hará el procedimiento que se aplica para cumplimiento de
los derechos civiles de extranjeros en el país en cuyo caso el documento
será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores para que inicie los
tramites respectivos según las normas del país enemigo; recordemos que
este tramite se hará en cumplimiento de las Convenciones
internacionales que sobre la guerra y la diplomacia internacional el Perú
es parte.

En efecto al darse el caso que el prisionero fuere extranjero, y sin duda

esa hipótesis es posible, carece de sentido remitir el documento a un
ministerio y luego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habrá de
hacerse en estos casos como este será “enviar el testamento al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de el sea remitido
a las autoridades pertinentes del país de origen del prisionero”. Esta
disposición es concordante con el artículo 825 del Código Procesal Civil
donde se establece que el juez que recibe el estamento debe hacerlo de
conocimiento del Ministerio Publico, así como disponer su inscripción en
el Registro de Testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los
sucesores e interesados.

Así como mencionáramos anteriormente estos tramites de consideración

humanitaria de los testadores extranjeros se hacen en seguimiento de
los Tratados Internacionales, así el articulo 120º del convenio de
Ginebra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolución
Legislativa Nº 12412, establece que: “los testamentos de los prisioneros
de guerra se redactaran de modo que reúnan las condiciones de validez
requeridas por la legislación de su país de origen, el cual tomará las
medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de
la potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y en todo
caso después de su muerte, el testamento será retransmitido sin demora
por la potencia protectora, una copia, cerificada como fiel, será remitida
a la Agencia Central de Información”.

En los casos de las personas civiles habilitadas para otorgar testamento

militar, este procedimiento ha sido regulado por el Convenio de Ginebra
relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, en su
articulo 129º establece que “los internados podrán poner sus
testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarán s
custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento será
remitido con urgencia a las personas por el designadas.

El fallecimiento de cada internado será comprobado por un medico,

extendiéndose un certificado en que se expliquen las causas de muerte y
sus circunstancias”.

Al igual que en los casos de los prisioneros de guerra, la tramitación

deberá hacerse a trabes del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ahora en el caso de los testamentos militares otorgados por miembros
de fuerzas armadas, ese se hará llegar a la brevedad posible y por
conducto regular al respectivo cuartel general, donde se dejará
constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cal ha sido
otorgado. Luego será remitido al Ministerio que corresponda, que en este
caso será el Ministerio de Defensa o Interior según la procedencia del
testador. El Ministerio correspondiente lo enviara al juez de primera
instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último
domicilio. Este mismo trámite será dado al testamento ológrafo hallado
en las prendas de alguna de las personas mencionadas en el artículo
712º y que hubiese muerto.

2.8 CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR

Esta se produce a los tres meses desde que el testador deje de estar en
campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible
otorgar testamento en las formas ordinarias (articulo 715). Tratándose de
un testamento especial, caduca sin que muera el causante por tener
vigencia transitoria. Vale solo si el testador fallece durante la campaña
dentro de los tres meses de su llegada a territorio nacional donde haya
notario o en s defecto Juez de Paz. Y es que la utilización del número
plural por el legislador (“donde sea posible otorgar testamento por las
formas ordinarias”) hace pensar que en el lugar a que llegue el testador
tiene que haber un notario o Juez de paz para que sea posible el
otorgamiento en escritura pública y el cerrado.

No obstante estas disposiciones pueden encontrarse en discrepancia, en

tanto el primer párrafo del articulo 715 establece que los tres meses para
que opere la caducidad se computan desde que el testador deje de estar
en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible
otorgar estamento en las formas ordinarias; el segundo párrafo establece
la caducidad del testamento después de tres meses desde la fecha del
documento oficial que autoriza el retorno del testador.

Ante esta discrepancia tomaremos la palabras de Lohman en el sentido

de que “una cosa es la fecha del documento oficial que autorice el
retorno del testador, otra la oportunidad en que llega a conocimiento del
destinatario, y una tercera la posibilidad efectiva del regreso, en función
de las circunstancias bélicas. Por lo tanto, es absurdo que el plazo se
cuente desde la emisión del documento que autoriza el retorno, si por
causas imprevisibles no llega al territorio nacional, lo cual a su vez es
requisito conjunto”

El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento

oficial autorizando el retorno del testador, sin perjuicio de término o de la
distancia. Pero debe tenerse en cuenta que el termino de distancia es un
plazo de naturaleza procesal, el cual resulta impertinente en sede civil.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que los plazos en función de la
distancia han sido previstos para tiempos de paz, no de guerra.
Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus
presuntos herederos o legatarios pedirán ante el Juez en cuyo poder se
encuentra el testamento, su comprobación judicial o protocolización.

Si el estamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el

artículo 712 tuviera los requisitos del estamento ológrafo caducará al
año de la muerte del testador, confirmando que le es de aplicación el
plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta clase de
testamento.

2.9 REVOCACIÓN

La revocación y la caducidad son figuras que coinciden en que ambas

permiten dejar sin efecto un testamento, hacen ineficaz un testamento
válido, y en consecuencia, no se producen los efectos de dicho
testamento, sin embargo, cada una de ellas presenta particularidades
que la hacen diferente de la otra.

La diferencia principal radica en que la revocación depende

exclusivamente de la voluntad del causante mientras que la caducidad
está taxativamente indicada para determinados casos como por ejemplo
el transcurso del tiempo, muerte del testatario u otro hecho señalado por
ley.

A. Concepto de Revocación

La revocación es el acto por el cual una persona deja sin efecto sin
efecto en todo o en parte otro testamento otorgado con anterioridad.

Palacios Pimentel define a la revocación “como el acto jurídico unilateral

mediante el cual el testador deja sin efecto total o parcialmente un
testamento anteriormente otorgado”.

La revocación implica una manifestación de voluntad del testador

mediante el cual se deroga el testamento válidamente otorgado, revocar
el testamento implica quitarle futura eficacia al testamento otorgado, por
lo que en adelante no será considerado como la expresión de la última
voluntad del testador.

El testamento tiene la peculiaridad de ser revocable y esto se puede

observar en el artículo 798° del código civil el mismo que indica que el
testador tiene derecho a revocar en cualquier momento disposiciones
testamentarias y toda declaración que haga en contrario carece de valor.
Por ello, se establece que cualquier cláusula puesta en el sentido de
prohibir o dejar sin efecto el derecho del testador a revocar su
testamento es nula y se tiene por no puesta.

B. Clases de Revocación

a. Revocación Expresa:
La revocación expresa ya sea de forma total o parcial respecto de
algunas de sus disposiciones sólo puede ser hecha por otro testamento,
cualquiera sea la forma. La única formalidad que se exige es que sea
igualmente un testamento. Así un testamento ológrafo puede revocar
incluso a uno más formal.

b. Revocación Tácita:

La revocación tácita no está expresamente legislada en nuestro código

civil, sin embargo, se puede inferir de la conducta del testador en los
siguientes casos:

 Cuando el testador retira de la custodia del Notario el testamento cerrado, lo que conlleva su
revocación tácita. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 802° del código civil.

 Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier manera el testamento ológrafo,

provocando su revocación. Según lo descrito en el artículo 804° del código civil.

 Cuando hay revocación parcial, supuesto en el que se revoca el testamento, sólo en las
disposiciones incompatibles con el testamento posterior.

c. Revocación Real:

Esta clase de revocación sólo se refiere al testamento cerrado y se

produce cuando el testador lo rompe, destruye o abre.

Para la revocación real se tiene que tener especial consideración en la

forma material como se produce la rotura del testamento. Si el
testamento aparece después de la muerte abierto o roto, debe
considerarse revocado, salvo que pudiera probarse que el testador no fue
quien lo rompió o abrió, o que cuando lo hizo no estaba en sus cabales,
pero aún en este caso debe presentarse al juez para que disponga que
valga como testamento ológrafo si es que reúne las condiciones que
exige la ley para esta clase d testamento. Si se probara que otra perdona
fue quien abrió o rompió el testamento se le hará responsable.

C. Reminiscencia del Testamento Anterior

Se le llama también retractación o revocación de la revocación y

consiste en revivir la disposiciones contenidas en el testamento anterior
que había sido revocado, es decir, el último otorgado se revoca.

El Art. 800° del código civil establece la regla que si el testamento que
revoca una anterior es revocado a su vez por otro posterior o, reviven las
disposiciones del primero , salvo que el testador exprese alguna
disposición contraria. En este caso el testamento vuelve a existir tal cual
era antes de la revocación toda vez que le es restituida su validez. Se
trata de una presunción iuris tantum.

En cambio, el artículo 801° del código civil dispone que el testamento

que no es revocado total y expresamente por otro posterior subsiste en
las disposiciones compatibles con las de este último, es decir, que el
presente artículo permite la existencia de dos o más testamentos
compatibles que rijan una sucesión.

 Revocación del Testamento Militar

Como se sabe en la revocación de los testamentos en general, el

testador puede cambiar su contenido las veces que desee, la eficacia del
testamento depende de la muerte de éste, ante ello resulta que en el
lapso de su celebración hasta su muerte puede ser modificado o
revocado según lo disponga. Al respecto las cláusulas de no revocatoria
del testamento carecen de validez, que aún en el caso de que el testador
exprese su determinación de no derogar sus disposiciones, las cláusulas
derogatorias, esto es, aquellas que impidan la revocabilidad del
testamento, se mirarán como no escritas.

La legislación española menciona que aunque la revocación sea de tipo

parcial (es decir, sólo algunas disposiciones testamentarias), deberá
hacerse mediante otro testamento.

Se entiende que el testamento queda

revocado total o parcialmente cuando el testador otorga otro
testamento posterior o cuando efectúa alguna declaración notarial
manteniendo o suprimiendo todas o algunas de las cláusulas contenidas
en el mismo.

Esta declaración debe efectuarse con los mismos requisitos exigidos

para otorgar el testamento. Así, si se ha otorgado más de un testamento,
será válido el de fecha posterior.

La revocación del testamento militar no está expresamente regulada en

el código civil, sin embargo, y de acuerdo a lo normado en las clases de
testamentos se pueden seguir las mismas reglas, ya que el testamento
militar se encuentra regulado como un testamento especial.

Es cierto que para poder otorgar un testamento militar se deben cumplir

ciertas formalidades, pero ello no quita el derecho al otorgante a poder
revocar su testamento de acuerdo a su propia voluntad.

CAPITULO III

EL TESTAMENTO MILITAR EN LA LEGISLACION PERUANA

3.1. ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL DE 1984 REFERIDO AL

TESTAMENTO MILITAR

A. PERSONAS AUTORIZADAS

Artículo 712º.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las

Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra
estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en
operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y
los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo

derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.

Concordancias:

Cód. Proc. Civil: Art. 817 y S.S.

B. FORMALIDADES. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE SER OTORGADA

Artículo 713º.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o

ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el
testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el médico
o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en
presencia de dos testigos.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea
firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los
testigos.

Concordancias:

Cód. Civil: Art. 140 4), 813

C. TRAMITE

Artículo 714º.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible

y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará
constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido
otorgado. Luego será remitido al Ministerio al que corresponda, que lo
enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el
testador tuvo su último domicilio.

Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo

712º y que hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará
el mismo trámite.

Concordancias:

Cod. Civil: Art. 707, 663

Cod. Proc. Civil: Art. 825

3.2 ANALISIS DE LA INSTITUCION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL

DE 1984, SU CORRELATO HISTORICO.
En primer lugar se debe señalar con relación a este punto que el Código
vigente rescata esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936
no lo preveía. Así lo expresa Muro Rojo: “El testamento militar no se
encontraba regulado por el Código Civil de 1936. Su incorporación al
Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así por
ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminación de este tipo de
testamento bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser
empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en
tiempo de paz o en campaña. No obstante esto, la necesidad de brindar
la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se
encontraran vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de
la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, admitiendo la
incorporación del testamento militar en nuestro Código.” Es así que se
tiene que el testamento militar es “el acto jurídico que pueden otorgar
determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza al
testamento en escritura pública y al cerrado. No es así al ológrafo que,
como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.”

Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los
testamentos especiales que admite la ley en los supuestos de
testamento abierto y de testamento cerrado. Es aquel que se realiza por
militares o por personas a ellos asimilados, en tiempo de guerra y en
campaña. Además, tanto el testamento militar abierto como el
testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma
ordinaria y en forma extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los
mismos requisitos del testamento abierto ordinario pero no se hace ante
Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la categoría de Capitán,
o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podrá ante el Médico o
ante el Capellán que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en
circunstancias de máximo peligro, por hallarse el testador durante una
batalla, combate, asalto o en todo peligro próximo de acción de guerra.
Se hace de palabra ante dos testigos, quienes posteriormente informarán
al funcionario de justicia que siga al ejército.

Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser
remitidos por el Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el
testamento fallece, se entrega al testamento al Juez del domicilio del
difunto, y éste cita a todos los herederos e interesados en la sucesión.
Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se haga
constar en escritura pública y que se protocolice posteriormente en la
forma establecida por la ley.

CAPITULO IV

LEGISLACION COMPARADA

A continuación presentaremos como y en qué casos se pueden otorgar

los testamentos militares en algunos países:

1. ESPAÑA
Personas Autorizadas

Artículo 716

En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes,

prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a
éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo
menos la categoría de Capitán.

Es aplicable esta disposición a los individuos de un ejército que se halle

en país extranjero. Si el testador estuviere enfermo o herido, podrá
otorgarlo ante el Capellán o el Facultativo que le asista. Si estuviere en
destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.

En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia

de dos testigos idóneos.

Artículo 717

También podrán las personas mencionadas en el artículo anterior otorgar

testamento cerrado ante un Comisario de guerra, que ejercerá en este
caso las funciones de Notario, observándose las disposiciones de los
artículos 706 y siguientes.

Trámite

Artículo 718

Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artículos anteriores

deberán ser remitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por
éste al Ministro de la Guerra. El Ministro, si hubiese fallecido el testador,
remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto, y, no
siéndole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite a
los herederos y demás interesados en la sucesión. Estos deberán
solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice en la forma
prevenida en la Ley de Enjuiciamiento civil.

Cuando sea cerrado el testamento, el Juez procederá de oficio a su

apertura en la forma prevenida en dicha ley, con citación e intervención
del Ministerio fiscal, y después de abierto lo pondrá en conocimiento de
los herederos y demás interesados.

Caducidad

Artículo 719

Los testamentos mencionados en el artículo 716 caducarán cuatro

meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.

2. CHILE
Personas Autorizadas

Art. 1041

En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás

individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo
el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho
cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un
oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército,
comisario o auditor de guerra.

Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su

testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se
hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de
grado inferior al de capitán.

Art.1042

El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir,

por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.

Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el

testamento.

Requisitos

Art. 1043

Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de

guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o
en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

Trámite

Art. 1045.

El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la

expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado
ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y
fin de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo
remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien
procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029.

Art. 1046

Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en

inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba
prescrita, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el
testador al peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada lo
más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces
de tal.

Para remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo

prescrito en el artículo precedente.

Art. 1047

Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado,

deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023,
actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al
fin del inciso 1. Del artículo 1041.

La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045;

y para su remisión se procederá según el mismo artículo.

Caducidad

Art. 1044

Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a

aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que
habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese
sido otorgado en la forma ordinaria.

Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento.

3. MEXICO

Personas Autorizadas

Articulo 1579

Si el militar o el asimilado del Ejercito hace su disposición en el momento

de entrar en acción de guerra, o estando herido sobre el campo de
batalla, bastara que declare su voluntad ante dos testigos, o que
entregue a los mismos el pliego cerrado que contenga su ultima
disposición, firmada de su puno y letra.

Articulo 1580

Lo dispuesto en el artículo anterior se observara, en su caso, respecto de

los prisioneros de guerra.

Trámite

Articulo 1581
Los testamentos otorgados por escrito, conforme a este capitulo,
deberán ser entregados, luego que muera el testador, por aquel en cuyo
poder hubieren quedado, al jefe de la corporación, quien lo remitirá a la
Secretaria de la Defensa Nacional y esta a la autoridad judicial
competente.

Articulo 1582

Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos instruirán

de el desde luego al jefe de la corporación, quien dará parte en el acto a
la Secretaria de la Defensa Nacional, y esta a la autoridad judicial
competente, a fin de que proceda, teniendo en cuenta lo dispuesto en los
artículos del 1571 al 1578.

4. ARGENTINA

Personas Autorizadas

En tiempo de guerra pueden otorgar testamentos militares aquellos que

se hallan en acción o fuera de la República; y también los voluntarios,
rehenes, prisioneros, cirujanos militares, hombres de ciencia agregados
a una expedición, capellanes y demás individuos que acompañen o sirvan
a estas personas.

El oficial ante quien se puede testar deberá ser, por lo menos, capitán
intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos.

El testamento deberá designar lugar y fecha (art. 3672). Si el que quisiere

testar estuviera enfermo o herido, podrá hacerlo ante el capellán o
médico que lo asista, y si se hallara en un destacamento, ante el oficial
que lo mande, aun cuando no sea capitán (art.

Tramite

Deberán firmar el testamento el testador, el funcionario y los testigos

(uno, por lo menos, debe saber firmar). Si el testador no sabe, firma uno
de los testigos por él (art. 3674)

Los testigos, si son soldados, deberán ser mayores de edad; si son

sargentos o tienen un cargo superior basta que tengan 18 años
cumplidos.

Caducidad

El testamento es válido si el testador fallece antes de los 90 días desde

que cesaron las circunstancias que lo habilitan para testar de esa
manera. Si sobrevive de ese plazo, el testamento caduca (art. 3676). En
caso de que fuera válido (de fallecer el testador en el tiempo antedicho),
el testamento deberá ser remitido al cuartel general, y con el visto bueno
del Jefe del Estado Mayor que acredite al grado o calidad de funcionario
ante quien se celebró, se manda al Ministerio de Guerra, y éste lo remite
al juez del último conocido del testador (si no se conoce a uno de los
jueces de la Capital) para que sea protocolizado (art. 3677).

Este testamento puede ser válidamente otorgado por testamento cerrado

ante las mismas personas ante las cuales se pudo otorgar el abierto.

ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. 4a ed. act.

y amp. Buenos Aires, 1999. Pág. 29.

ZÁRATE DEL PINO, Juan B. Curso de derecho de sucesiones. Lima :

Palestra, 1998. Pág. 43.

ESTRADA HERENCIA, María Patricia. El testamento militar en la

legislación peruana , Lima, 1990. Pág. 19.

Cesar Imperial, rex warner, Barcelona 2000, tercera edición.

Eugene petit, taratado de derecho elemental romano, pagina 671.

Jesús daza martinez, introdución historica del derecho romano, tercera

edición pagina 60

biondi biondo, sucesión testamentaria y donación, edición de 1960.

Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Pág. 169-171

Ediciones Palestra Año 1998.

Ferrero Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones. Pág... 405-409

Ediciones Grijley Año 2002

www.justiciamilitar.com.pe

LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo

Editorial de la PUCP, Lima 1996. Pág. 389.

FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Sexta edición.

Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2002. Pág. 388.

TARAMONA HERNANDEZ, Rubén. Derecho de Sucesiones. Editorial

Huallaga. 1ra edición. Lima, 1999. Pág. 216.

LOHMAN LUCA DE TENA, Augusto. Ob. Cit. Pág. 396 - 397.

LOHMAN… Ibíd.

MURO ROJO, Manuel y REBAZAGONZALES, Alfonso. Código Civil

Comentado. Tomo IV. Gaceta Jurídica. 1ra edición. Lima, 2003. Pág. 287.

LOHMAN... Ob. Cit. Pág. 400.

Ibíd.

Palacios Pimentel Gustavo, Derecho de Sucesiones.

El código civil de 1936 si regulaba la figura de la revocación tácita del

testamento en los artículos 750° y 751° respectivamente.

op.cit

Código Civil Comentado, Derecho de Sucesiones, Tomo IV, pág. 281.

CARBONELL LAZO, Fernando y otros; Código Civil, Tomo VI, Ediciones

Jurídicas, pág. 3594.

Código Civil Español, Sección sétima, Del Testamento Militar.

Código Civil Chileno, Libro Tercero, De La Sucesión Por Causa De Muerte,

Y De Las Donaciones Entre Vivos, título I

www.solon.org/Statutes/ México/Spanish/libro3/l3t3c6.html

Código Civil Argentino, Testamentos Especiales