Santiago, veintiséis de enero de dos mil veintitrés.

Vistos:
En causa RIT C-135-2022, caratulada "LORETO con CARLOS , seguidaante
el Juzgado de Letras, Familia y Garantía de Alto Hospicio, por sentencia
dediez de mayo de dos mil veintidós, complementada el once de mayo del
mismoaño, se acogió la solicitud de Restitución Internacional en virtud del
Convenio de25 de Octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacionalde Niños, interpuesta por el Estado de Colombia y
por doña LORETO, en contrade don CARLOS, y en consecuencia, se dispuso
que la niña NATALIA deberegresar a Colombia dentro del plazo de 10 días
desde que esta sentencia seencuentre ejecutoriada.
Respecto de esta decisión se alzó el demandado y una sala de la Corte de
Apelaciones de Iquique, por sentencia de catorce de julio de dos mil
veintidós, laconfirmó.
En contra de la última decisión la misma parte dedujo recurso de casaciónen
el fondo acusando la infracción de las normas que indica, y solicita que se
loacoja y se la anule, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte
la dereemplazo que rechace la demanda.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurrente denuncia infringidos los artículos 3.1, 4, 5, 6, 7,8,
19 y 27 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; artículo 19
dela Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 15 del
Protocolode San Salvador, artículos 1, 2, 3 letra a), 13 letra a) y b) y 20 del
Convenio de la
Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Niños,artículos 16, 19 y 67 de la Ley 19.968, fundado en que al establecer
que laresidencia habitual de la niña es Colombia, contraviene las reglas de
las reglas dela lógica, en especial la de la razón suficiente y las máximas de
la experiencia,porque la niña viajó a dicho país en compañía de la
demandante, en el mes dejulio del año 2020, autorizada por su padre, por un
plazo de 90 días, el que norespetó y la retuvo por medio de conductas
dolosas con miras a obtener en
Colombia el cuidado personal de la niña. Agrega que no se consideró la
pruebarendida por su parte que acredita que el centro de vida de la niña es y
siempre hasido Chile, pues los progenitores tuvieron una convivencia de 8
años, se casaronel 12 de mayo de 2018 en Chile, y la demandante se trasladó
desde Antofagasta a
DIRECCION000 durante el embarazo para ser apoyada y cuidada la niña por
lared familiar del demandado; asistiendo a sala cuna desde los 6 meses para
que lamadre pudiera trabajar y estudiar en Iquique y la niña recibir
escolaridad ycontroles médicos en DIRECCION000, manteniéndose este
estado de cosashasta mayo de 2020, cuando la madre le comunicó que
viajaría a Colombia paravisitar a su madre (la abuela materna de la niña)
que se encontraba gravementeenferma, viaje que se realizó contando con un
permiso notarial del padre por 90días. Se convino que el padre viajase a
Colombia en diciembre de ese año parapasar las fiestas en familia y que
retornarían en enero de 2021. Un día antes delretorno la madre le comunicó
que ella y la niña no regresarían, acordando quepara superar la crisis
matrimonial ambas se quedarían hasta marzo de 2021, porlo que volvió solo
a Chile y regresó a Colombia, junto a los abuelos paternos, endicho mes y
año, a buscarlas. Un día antes, nuevamente la madre le manifestóque no
regresaría, acordando que el padre regresaría a buscar a la niña en juniode
2021. Al regresar a Chile, el padre es notificado por correo electrónico de
unadenuncia por violencia intrafamiliar presentada por la contraria en
Colombia dondese le exigía comparecer a una audiencia a través de la
plataforma ZOOM,audiencia a la que asistió sin representación letrada,
comunicándosele la adopciónde una medida cautelar que entregaba a la
madre el cuidado personal y le fijabauna pensión de alimentos. Argumenta
que el pago de los alimentos mientras suhija estuvo fuera de Chile no puede
ser considerado como una aceptación a lasituación de hecho, pues es su
obligación sostenerla económicamente. Agregaque en octubre de 2021 viajó
otra vez a Colombia a buscar a la niña ycompartieron vacaciones familiares
en el Caribe (él, la madre y la niña),retornando a Chile sólo. Finalmente, el
demandado y la menor ingresaron al paísel 4 de diciembre de 2021, con
autorización de la madre, hasta el 14 de enero de2022.
Esgrime que la sentencia infringe el artículo 13 letra b) del Convenio de la
Haya, ya que se desatendió de todo el contexto fáctico antes señalado
paradecidir que la residencia habitual de la niña era Colombia,
desconociéndose laretención de la niña, por parte de la madre, después de
haber vencido el plazo de90 días otorgado, y da cuenta del déficit de sus
competencias parentales, ya querealizó un conjunto de acciones siempre
tendientes a hacerse de manera irregularsu cuidado personal.
Finalmente, alega que no se ponderó el interés superior de la niña, y que
nobasta la mera declaración de haberlo considerado si no va aparejado
deelementos, hechos y circunstancias que se tuvieron a la vista para
establecer quela permanencia de la niña en Colombia es la mejor solución a
su interés superior.
Por lo anterior, solicita se acoja su recurso de casación, se invalide
lasentencia impugnada y se dicte la de reemplazo que rechace la demanda.
Segundo: Que la sentencia impugnada dio por acreditados los
siguienteshechos:1.- Las partes son progenitores de una hija, NATALIA, que
nació en
NUM000 de 2018 en Chile y en mayo del mismo año celebraron matrimonio
ennuestro país.2.- La demandante es de nacionalidad colombiana, y el
demandado,chileno.3.- La niña ingresó a Chile junto a su padre, con
autorización de la madre,para permanecer en suelo nacional desde el 4 de
diciembre de 2021 al 14 deenero de 2022. Desde la fecha del ingreso hasta
hoy la niña vive con el padre en
DIRECCION000. Previamente, desde julio de 2020 a diciembre de 2021 vivió
juntoa su madre en Colombia.4.- Por resolución dictada en un procedimiento
sobre violencia intrafamiliar,
CeAl.120.13.3.131 del Comisario de Familia del CeAl de la Alcaldía Municipal
de
Palmira, Departamento del Valle del Cauca, República de Colombia, se
dispusoque el cuidado personal de la niña lo ejercerá la madre, fijándose un
régimen devisitas y la obligación de alimentos al demandado; resolución de
la que tomóconocimiento el demandado al asistir por vía telemática a la
audiencia.5.- La residencia habitual de la niña está en Colombia, desde mayo
de2020, estando matriculada en jardín infantil y clases de baile en ese país.
6.- El padre no ejerció acciones legales para recuperar su cuidado.7.- La niña
debía regresar a Colombia el 15 de enero de 2022 lo que noaconteció, por
voluntad unilateral de su progenitor, el que no acreditó losfundamentos
fácticos de la excepción del artículo 13 b) de la Convención.8. Al padre se le
confirió el cuidado personal provisorio de la niña, en causaproteccional, con
los antecedentes que existían en aquel momento, esto es,considerando que la
niña se encontraba en Chile junto a él y su madre en
Colombia.
Tercero: Que, sobre la base de los hechos anteriores, se concluyó por
losjueces del fondo que se configuraba la situación de retención ilícita de la
Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro
internacional de
Niños, en adelante la Convención y no se acreditó ninguno de los supuestos
deexcepción que permitan denegar la solicitud de restitución de la niña al
país endonde ésta tiene su residencia habitual (Colombia) por lo que, en
consecuencia,se acogió la demanda. Estimó la sentencia que el traslado de la
niña desde
Colombia hasta Chile no fue ilícita, ya que contó con la anuencia de la
madre. Enefecto, existía un acuerdo entre los padres para que el viaje se
desarrollara. Sinembargo, el hecho ilícito se tipifica desde que el padre
decide unilateralmente noretornar a la niña en la fecha pactada, por lo que
la retención realizada por elpadre no es conforme a Derecho en los términos
del ya referido artículo 3 de la
Convención citada , agregando que la residencia habitual de la niña antes
dela Retención efectuada por su padre, se encuentra en la ciudad de
DIRECCION001 Colombia, lugar en que tenía su vida escolar,
recreacional,artística, controles de salud, familia paterna, vale decir, su
centro de vida, derechoresguardado especialmente por la legislación
Colombiana, entendemos, paraprecaver situaciones de este tipo y que
implican un desarraigo abrupto de lo que alos niños les es más conocido y
que, en sus cortas vidas, tiene un enormeimpacto. Que si bien la niña ( ) nació
en Chile y estuvo sus primeros dos años devida, posteriormente se fue con su
madre a Colombia y comenzó una vida escolarcon actividades acorde a su
edad, y que el padre avaló esta situación como seestableció en los
considerandos anteriores asistiendo a Colombia de vacaciones ycon viajes de
carácter recreacional y turísticos para visitarla junto a la madre , quea la
temprana edad de ( ) lo anterior constituye un cambio abrupto que el padrela
aleje de su madre repentinamente y altere su centro de vida cambiando
susituación escolar, red familiar y salud entre otros aspectos. Que lo
señalado fuerefrendado también por la opinión del consejero técnico en el
ámbito de sudisciplina.
Cuarto: Que, el presente recurso de nulidad se basa en la denuncia deuna
incorrecta valoración de la prueba rendida, al no haber apreciado
lossentenciadores las probanzas allegadas al juicio de acuerdo con las
normas de lasana crítica, particularmente las referidas al principio o regla
de la razón suficientey a las máximas de la experiencia. A partir de ello, de
ser efectivo, se configuraríanerrores de derecho en la aplicación de las
reglas sustantivas invocadas en elrecurso sobre las cuales se basó la decisión
del asunto materia de la litis.
Quinto: Que, conviene partir señalando que la Convención, según seestatuye
en su artículo 1 , tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata delos
menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier
Estadocontratante y velar porque los derechos de custodia y de visita
vigentes en uno deéstos se respeten en los demás, estableciendo en su
artículo 3 los casos en queel traslado o la retención de un niño tendría este
carácter. El inciso 1 del artículo12 de la Convención establece la obligación
de la autoridad judicial oadministrativa del Estado Contratante donde se
encuentra el niño o niña deordenar su regreso inmediato, cuando éste o ésta
ha sido trasladado o retenidoilícitamente en conformidad con el artículo 3, y
ha transcurrido un período inferior aun año, desde el traslado o retención en
el momento de iniciar el procedimientoante estas autoridades y aun cuando
el procedimiento se haya iniciado despuésde la expiración del período de un
año previsto en el párrafo anterior, tambiéndeberá disponerse el retorno del
niño, a menos que se haya demostrado que éstese ha integrado a su nuevo
medio.
Asimismo, el texto de la Convención contempla situaciones que facultan ala
autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la petición de
ordenar elregreso del niño o niña, según se aprecia de su artículo 13. Una de
dichascausales es la alegada por el recurrente como infringida,
correspondiente a laprevista en la letra b) de la citada norma que consiste en
la existencia de un graveriesgo de que el regreso del niño lo exponga a un
peligro físico o psicológico, o deotro modo lo ponga en una situación
intolerable .
Sexto: Que, para la correcta aplicación de disposiciones señaladas en
elconsiderando precedente (regla general y excepciones), resulta necesario
analizarsi en la determinación del lugar de residencia habitual de la niña de
autos, antesde la retención ilegal que se denuncia, se observaron por la
sentencia recurrida,conforme a las reglas de la sana crítica, todos los
antecedentes y elementosprobatorios producidos por las partes, pues
precisamente esta noción esencial, ala que se refiere el artículo 4 de la
Convención, establece el campo operativo deella al señalar que La
convención se aplicará a cualquier niño que haya sidoresidente habitual de
un Estado Contratante inmediatamente antes de lacontravención de los
derechos de tuición o de visita .
Séptimo: Que, en lo relativo a este aspecto, los jueces del fondodeterminaron
en el reproducido considerando décimo cuarto, N 7, de la sentenciade primer
grado, que la residencia habitual de ( ) se constituía en el país de
Colombia, pues al irse con su madre en mayo del año 2020, esta se
encontrabamatriculada escolarmente en aquel país, haciéndose cargo su
madre de esta, ysiendo visitada por su padre en diversas ocasiones desde
Chile. Que el padre anteestas circunstancias si bien refiere que quería
recomponer el vínculo matrimonial yfamiliar no inició en los hechos una
acción judicial para el retorno de su hija comoconsta en autos, más bien
ejecutó conductas que dan a entender que amparabaque su hija se quedara
con su madre en Colombia como por ejemplo los viajesefectuados y las
remesas y transferencias. Que este aspecto fue respaldadotambién por el
certificado del Liceo PERSONA_JURIDICA000 y el certificado de laacademia
de Baile que asistía NATALIA, junto a los depósitos y las copias de lospasajes
. Concluyendo, conforme a lo anterior en la reproducida motivación 17 , ala
que se hizo referencia en el considerando 3 precedente, que la
residenciahabitual de la niña citada, antes de la Retención efectuada por su
padre, seencuentra en la ciudad de DIRECCION001 Colombia, lugar en que
tenía su vidaescolar, recreacional, artística, controles de salud, familia
paterna, vale decir, sucentro de vida, derecho resguardado especialmente
por la legislación Colombiana,entendemos, para precaver situaciones de este
tipo y que implican un desarraigoabrupto de lo que a los niños les es más
conocido y que, en sus cortas vidas, tieneun enorme impacto. Que si bien la
niña ( ) nació en Chile y estuvo sus primerosdos años de vida, posteriormente
se fue con su madre a Colombia y comenzó unavida escolar con actividades
acorde a su edad, y que el padre avaló esta situacióncomo se estableció en
los considerandos anteriores asistiendo a Colombia devacaciones y con
viajes de carácter recreacional y turísticos para visitarla junto ala madre ,
que a la temprana edad de ( ) lo anterior constituye un cambio abruptoque el
padre la aleje de su madre repentinamente y altere su centro de
vidacambiando su situación escolar, red familiar y salud entre otros
aspectos. Que loseñalado fue refrendado también por la opinión del
consejero técnico en el ámbitode su disciplina.
Sin embargo, aquella determinación resulta contraria a las reglas
oprincipios de la lógica y las máximas de la experiencia, conforme se pasa
aexpresar.
Octavo: Que, en efecto, la fijación de la residencia habitual de la niña deautos
se hizo, en la sentencia recurrida, reconociendo sólo el estado de cosas quese
impuso unilateralmente por la decisión de la madre, desde julio de
2020,cuando viajó con la niña a Colombia, estando autorizada por el padre
para ello, ypor el término de 90 días, según da cuenta la Autorización de
Salida del País, de23 de junio del año 2020, otorgada ante Notario Abner
Bernabé Poza Matus, de
Iquique. El objetivo, no discutido de ese viaje, era que la actora pudiera
despedirsede su madre gravemente enferma, debiendo retornar luego al país.
Sin embargo,la actora retuvo indebidamente a la niña negándose a retornar
a Chile, teniendo lamenor hasta ese momento su residencia habitual, el
centro de su vida (educaciónpreescolar o sala cuna y controles médicos) y la
red familiar paterna, en
DIRECCION000.
Este antecedente, no controvertido en autos, y no ponderado por lasentencia,
resulta relevante -conforme a la lógica y las máximas de la experiencia-para
validar el establecimiento del presupuesto fáctico esencial (la
residenciahabitual de la niña) sobre el cual descansa el ejercicio de la acción
de autos enaplicación de la Convención. Igualmente, este antecedente incide
sustancialmenteen la interpretación de la secuencia de hechos que se
sucedieron a partir de estaretención de la menor en violación por parte de la
madre del derecho de tuición ocuidado personal que se ejercía por los
progenitores de la menor mientras vivíanen Chile.
Así las cosas, no se controvierte por la actora la razón de su viaje a
Colombia en julio de 2022, ni tampoco la negativa a regresar con la niña al
términode la vigencia de la autorización que dio el padre para salir del país.
Se esgrime,en la demanda, con ocasión del viaje del demandado en diciembre
de 2020 (unavez vencida la autorización del padre para que la madre y la
niña pudieran retornara Chile, de modo que el retorno de la menor solo
podía ser junto a ambos padres)que producto de la pésima relación que
tenían y al maltrato permanente querecibía por parte de su cónyuge, la
señora LORETO decidió poner término a surelación y permanecer en
Colombia, junto a NATALIA .
Independientemente de la veracidad de la alegación, la misma no
justificabala negativa de retornar al país con la niña reteniéndola ilegalmente
en Colombia.
Conforme a la lógica y las máximas de la experiencia, la existencia
deviolencia doméstica de carácter permanente y de tipo psicológica que
habríaejercido en su contra el demandado, de ser efectiva, debía haber
provocado unareacción de la actora ante las autoridades nacionales, o a lo
menos tan prontollegó a Colombia, sin que exista antecedente alguno de una
denuncia al respecto.
La denuncia por violencia doméstica de tipo psicológica que consta enautos
se verifica el 21 de mayo de 2021, diez meses desde la llegada de la actoraa
su país, cinco meses después de fracasado el primer intento del padre, y
sietedías después de fracasado el segundo intento de éste, esta vez
acompañado delos abuelos paternos de la niña, para que la familia retornase
a Chile, y, además,en conocimiento del anuncio del demandado de que
volvería en junio a Colombiapara esos mismos fines, denuncia que se aviene
más bien con el ejercicio de unrecurso para dotar de legitimidad a una
retención ilegal de la niña, logrando laatribución de su cuidado personal y, a
partir de ahí, modificar unilateralmente suresidencia habitual.
En efecto, conforme se desprende de la copia del acta de audiencia
yresolución CeAl.120.13.3.131 del Comisario de Familia del CeAl de la
Alcaldía
Municipal de Palmira, Departamento del Valle del Cauca, República de
Colombia,con el sólo mérito de los dichos expuestos por la actora ante la
psicóloga doña
CECILIA, se resolvió, en audiencia en la que fue citado el demandado por
mediosremotos, el 7 de julio de 2021, y en la que negó estas acusaciones,
entre otrascosas y en lo que interesa al recurso, prohibirle esconder o
trasIadar deresidencia a la niña, fijándose ésta en el domicilio de la madre en
Colombia, aquien se le entrega provisionalmente su custodia y cuidado
personal ,resolviéndose, además, remitir a los padres a tratamiento
reeducativo yterapéutico en sus respectivas EPS y traer constancia de
asistencia ,cumplimiento que, en el caso de la madre, tampoco consta en
autos.
Noveno: Que, desconociendo este escenario, del cual no resulta
posibleabstraerse, aparece que la sentencia recurrida da por establecido,
encontravención a los principios o reglas de la lógica y las máximas de
laexperiencia, el presupuesto fáctico esencial que justifica la aplicación de la
Convención, es decir, que la residencia habitual de la niña se encontraba en
Colombia desde el momento en que la madre ingresó a ese país y la
retuvoilegalmente, pues desconoce el hecho que la actora se negó desde ese
instante aretornar a Chile con la niña, logrando por la vía de la denuncia de
violenciaintrafamiliar a la que se hizo referencia, el marco de legitimidad que
le permitiera laatribución del cuidado personal de la niña y la fijación de su
residencia en dichopaís.
Contraviene, asimismo, las señaladas reglas de la sana crítica, al analizarlas
pruebas de autos para afirmar que el demandado avaló o consintió el
cambiounilateral de residencia habitual de la niña aceptando que esta
permaneciera consu madre definitivamente en Colombia, al estimar que los
viajes que el padrerealizó a Colombia sólo fueron con propósitos de carácter
recreacional y turísticospara visitarla junto a la madre. Precisamente, a
partir de la decisión unilateral de laactora de no retornar a Chile, reteniendo
ilegalmente a la niña en Colombia,resulta más acorde a la lógica y a las
máximas de la experiencia concluir que losviajes que realizó el demandado lo
fueron para recomponer los vínculos familiarese intentar retornar
voluntariamente a la familia a Chile, mediante el ejercicio de lacomunicación
y persuasión, sin querer judicializar el conflicto, que es lo que lereprocha la
sentencia cuando pone de manifiesto que el demandado no inició enlos
hechos una acción judicial para el retorno de su hija , evidenciando un
nulojuicio crítico sobre los esfuerzos naturales por querer recomponer los
vínculosfamiliares en el contexto de la delicada situación que se producía por
la retenciónilícita inicial de la niña por parte de la actora en Colombia.
Tampoco puede compartir esta Corte la conclusión de atribuir
elcumplimiento por el demandado de la obligación de pagar los alimentos,
quefueron determinados en sede del aludido procedimiento por violencia
intrafamiliar,a conductas que dan a entender que amparaba que su hija se
quedara con sumadre en Colombia , por el contrario, aparece no sólo
ajustado a la lógica y lasmáximas de la experiencia, sino a la ley y al deber
natural de los padres, queestos velen por la satisfacción de las necesidades
de sus hijos, pagando alimentoscuando viven separados. Contraviene, de ese
modo también la sentencia a lasreglas de la sana crítica al atribuir el
cumplimiento de la obligación alimenticia auna conducta del demandado de
renunciar al deseo de retornar a su hija al paísen donde, hasta antes de la
retención ilegal de ésta por la actora, violando elderecho de tuición que
mantenían ambos progenitores, tenía ésta su residenciahabitual.
Décimo: Que, determinado lo anterior, puede concluirse que la
sentenciarecurrida, a partir de ello, incurre en error de derecho al aplicar el
artículo 3 de la
Convención, con relación a su artículo 1 , sólo en el contexto del estado de
cosasque creó la actora con la retención ilegal que hizo de la niña cuando se
negó aretornarla a Chile, validando de ese modo un comportamiento que la
Convenciónprecisamente no ampara y, por el contrario, busca sancionar.
En efecto, el principal objetivo de la Convención, tal como se desprende desu
artículo 1 , es el asegurar el inmediato regreso de los niños trasladados a,
oretenidos ilícitamente en cualquier Estado Contratante y el hacer
respetarefectivamente en los demás Estados Contratantes los derechos de
tuición y devisita existentes en un Estado Contratante. En ese contexto, el
artículo 3 prescribe que la retención de un niño se considerará ilícito en dos
casos. En elprimero (letra a), cuando tiene lugar en violación a un derecho
de tuición asignadoa una persona, una institución o cualquier otro
organismo, en forma separada oconjunta, en virtud de la ley del Estado en el
cual el niño tenía su residenciahabitual inmediatamente antes de su traslado
o retención ; y en el segundo (letrab), cuando dicho derecho ha sido
efectivamente ejercido en forma separada oconjunta en el momento del
traslado o retención, o lo hubiera sido si no hubierenocurrido tales hechos ,
ambas hipótesis precisamente se configuraron con lanegativa de la actora de
retornar con la niña a Chile, teniendo a esa data suresidencia habitual en
DIRECCION000.
Yerra, entonces, la sentencia al configurar la contravención al
señaladoartículo 3 respecto del demandado cuando retorna con la niña a
Chile, autorizadopor su madre hasta el 15 de enero de 2022, justificando que
la residencia habitualde ésta se había establecido en Colombia, sin
considerar, que ello se produjo,como se señaló, a partir de la retención ilegal
que hizo la actora de la niña desdejulio de 2020, sustentado luego en una
denuncia por violencia intrafamiliar que leatribuyó provisoriamente el
cuidado personal. Pero, además, yerra la sentencia alconfigurar la
contravención de la disposición citada, desconociendo, al no darlevalor, a la
existencia de una resolución judicial chilena que, en conocimiento deesos
hechos, le atribuye al padre el derecho de tuición o cuidado
personalprovisorio sobre la niña y los motivos que se tuvieron en cuenta para
ello.
En efecto, según se acreditó por Resolución del Juzgado de Familia de
Iquique, de 12 de enero de 2022, dictada en causa P-55-2022, se le confirió
elcuidado personal provisorio de la niña al demandado. Sin embargo, a
estaatribución provisoria que un juez nacional hace al padre se le resta valor
en lasentencia porque se hizo con los antecedentes que existían en aquel
momentoconsiderando que la niña se encontraba en Chile junto a él y su
madre . Encambio, sí da valor a aquella que obtuvo con el mismo carácter la
madre en sedede procedimiento de violencia intrafamiliar en Colombia, pero
sin hacerse cargo delos mismos reproches que le hace al demandado y que
concurrían también para laactora, esto es, sin considerar que ésta consiguió
el cuidado personal provisoriocon los antecedentes que existían en aquel
momento (reteniendo ilegalmente a laniña, sólo los dichos de la madre, sobre
la base de maltrato psicológicopermanente del demandado, después del
segundo intento de éste de traer devuelta a la niña a Chile) y sin tomar en
cuenta que la niña se encontraba en
Colombia junto a su madre, mientras el padre se encontraba en Chile.
Empero,salta a la vista una diferencia entre una y otra situación: la petición
de intervenciónde la justicia chilena y la decisión judicial subsecuente, se
realizaron antes de queexpirara el tiempo autorizado por la madre para que
la niña viajara a Chile, en labúsqueda de la protección de sus derechos e
interés superior, lo que no sucedióen el caso de la actora.
Undécimo: Que, conforme a todo lo expuesto, aparece que la
sentenciarecurrida incurre en los yerros denunciados, a propósito de la
apreciación de laprueba rendida la que no se ajustó a los requerimientos de
las normas de la sanacrítica, al contrariar los principios de la lógica y
máximas de la experiencia, lo quelos llevó erradamente a la conclusión que
se cumplirían en la especie losrequisitos para aplicar en el caso sub-lite la
Convención de la Haya de 1980 sobrelos Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Niños, en circunstanciasque los antecedentes del proceso
determinan lo contrario, decisión que contraríalo dispuesto por el artículo 4
de la Convención Sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional que determina su marco de competencia.
Duodécimo: Que, por lo antes razonado y concluido, el recurso en
examendeberá ser acogido.
Por estas consideraciones y visto, además, lo prescrito en los artículos
764,765, 767, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin
costas, elrecurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada,
en contra de lasentencia de catorce de julio de dos mil veintidós dictada por
la Corte de
Apelaciones de Iquique, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta
acontinuación, separadamente y sin nueva vista.
Acordada contra el voto de la ministra Andrea Muñoz, quien fue deopinión de
rechazar el presente recurso en atención a las siguientesconsideraciones:1 )
La sentencia de primera instancia, confirmada por la impugnada,
haestablecido como un hecho inamovible que el padre no ejerció acciones
legalestendientes a reclamar el regreso de su hija desde Colombia, donde
viajó con sumadre en 2020, y que las actuaciones posteriores de éste
(incluido el haber traídoa la niña de vacaciones al país, por un tiempo
preestablecido) permiten presumiren que concordó en que así fuera; 2 ) Por
otra parte, el fundamento de su actual defensa para retener a laniña en Chile
es la supuesta negligencia de la madre en el ejercicio de su crianza,a quien le
imputa conductas y formula cuestionamientos que no probó y quetienden a
descalificarla, sobre la base de la figura estereotipada de una buenamadre .3
) Que al no haber invocado la infracción del artículo 32 de la ley 19.968no
existe la posibilidad jurídica de alterar los hechos establecidos en la
instancia,lo que impide, a su vez, hacerse cargo de las supuestas infracciones
de caráctersustantivo, que pasan por el cambio de esos hechos.4 ) Tampoco
es procedente revisar en esta sede alegaciones que no fueronhechas en la
instancia, como aquella que pretende levantar ahora, en torno a laactuación
de la madre al viajar con la niña a Colombia y permanecer en ese país.5 )
Que, las únicas dos situaciones de excepción, que contempla la
Convención sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de niños,
queautorizan a no restituir a un niño o niña al lugar donde tenían su
residencia antesdel secuestro o retención ilícita, son las contempladas en el
artículo 13, la primerade las cuales no fue invocada por el demandado y la
segunda, que sí se invocó,no se probó.
El objetivo de la Convención es que los niños y niñas no sean sacados
delentorno en que viven abruptamente, lo que, desde luego, genera una
afectaciónemocional y un quiebre que debe evitarse, por lo que toda su
regulación aspira aque éstos sean prontamente restituidos al lugar de su
residencia, donde habrá dediscutirse, conforme a las reglas allí vigentes, lo
relativo a su cuidado personal.
En consecuencia, la sentencia impugnada se ha ajustado al mérito
delproceso y ha aplicado correctamente las normas de la Convención
Internacional,sin que existan los yerros que el recurrente denuncia, lo que
conduce a que elpresente recurso sea desestimado.
Redacción a cargo de abogado integrante señor Gonzalo Ruz L. y
ladisidencia, su autora.
Regístrese.
N 53.968-2022
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministrosseñor Ricardo Blanco H., señoras Andrea Muñoz S., María Cristina
Gajardo H.,señor Diego Simpertigue L., y el abogado integrante señor
Gonzalo Ruz L.
Santiago, veintiséis de enero de dos mil veintitrés.