Está en la página 1de 5

ANLISIS JURISPRUDENCIAL Expediente Radicado: T-3242.483 Fecha de la Sentencia: Bogot D.C.

., once (11) de abril de dos mil doce (2012). Corporacin/Juzgado: Juzgado 26 Penal I.- PROCESO: Accin de tutela instaurada por XXX contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar II.- SUJETOS PROCESALES: DEMANDANTE (S) SEOR XXXX DEMANDADO (S) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR III.- HECHOS ANTECEDENTES-DEMANDA El tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del idioma espaol. Relata que hace dos aos, inici el proceso de adopcin de los nios AAA y BBB, dos hermanos colombianos de 13 y 8 aos, respectivamente, caracterizados como nios de difcil adopcin. Indica que llev a cabo todo el proceso de adopcin y se surtieron todas las etapas segn la normativa colombiana y de conformidad con los convenios internacionales que rigen la materia. Relata que durante el trmite, l y los nios tuvieron varios encuentros personales en Colombia y en Estados Unidos, as como encuentros virtuales, lo que condujo a que se construyeran fuertes vnculos emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una familia. Sostiene que tras la culminacin de los trmites administrativos de la adopcin, un juez de familia profiri la sentencia correspondiente en la que declar que es padre de los nios AAA y BBB. Indica que despus de la declaracin judicial, se llevaron a cabo los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes para que fuera posible la salida de los nios del pas. Explica que el 31 de marzo de 2011, en horas de la maana, se encontraba con sus hijos cerca de la sede nacional del ICBF y decidi dirigirse al lugar para despedirse de algunos funcionarios. Relata que sostuvo una conversacin informal, sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que () manifest su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopcin por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo l un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar. Asegura que debido a este comentario, la funcionaria le pregunt si tena pareja, pregunta que respondi afirmativamente. Manifiesta que despus de la conversacin, se desplaz junto con sus hijos a la Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los nios, ya que ese mismo da viajaran fuera del pas. Sin embargo, relata que en la Embajada se le inform que, debido a una comunicacin remitida por el ICBF en la que se solicit impedir la salida de los nios del pas, las visas haban sido negadas, pese a que inicialmente haban sido decididas favorablemente, razn por la cual los pasaportes fueron sellados con la frase negacin sin perjuicio. Aduce que se dirigi nuevamente al ICBF y solicit explicaciones sobre lo sucedido. Indica que habl en privado con la Subdirectora de

Adopciones, quien le inform que al da siguiente se iniciara un proceso de restablecimiento de derechos de los nios. Relata que ese mismo da, la funcionaria radic ante la institucin, una denuncia de amenaza de los derechos de los nios AAA y BBB, en la que solicit verificar su situacin y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Afirma que debido a la denuncia, el ICBF verific la situacin de los derechos de los nios y () estableci que a nivel fsico, de presentacin personal, y emocional se encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado alterado emocionalmente por las dificultades presentadas en ltimo momento para viajar. As mismo, se destac que los nios presenta[n] retraso escolar porque su familia biolgica

no los tena escolarizados. Finalmente, se concluy que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 de la Ley 1098 de 2006, el nio tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la situacin presentada el da de hoy con el padre adoptante de los nios, de donde se colige que hubo omisin de informacin durante las etapas administrativa y judicial del proceso adopciones (sic), lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo concepta que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo armnico e integral. (cursiva original)
Indica que el 1 de abril siguiente, una defensora de familia expidi auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los nios. Expresa que en el marco de ese proceso, declar () que no le haba hablado a sus hijos acerca de su orientacin sexual, que era un hombre soltero que viva solo y que tena una relacin afectiva. Agrega que frente a la pregunta de cmo manejara este tema con los nios, respondi: cmo (sic) se relacionan los amigos, sin contactos fsicos, como

estamos ac reunidos (cursiva original).


Sostiene que ese mismo da, la misma defensora de familia formul denuncia penal en su contra. Tambin asegura que el 1 de abril de 2011, se celebr en el ICBF una reunin en la que se acord que los nios seran enviados al hogar sustituto donde vivieron durante el trmite de la adopcin ubicado en San Gil, pues se decidi que era imposible que los nios salieran del pas. Afirma que debido a que deba retornar a los Estados Unidos por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la decisin. Aduce que despus de que abandon el pas el 2 de abril de 2011, ha mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta. Agrega que el 8 de abril de 2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de restablecimiento de derechos de los nios AAA y BBB solicit un concepto sicolgico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los nios mantuvieran contacto con l. Relata el 25 de abril, la sicloga contactada para el efecto afirm:

Se puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de bsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueo se ha realizado con la adopcin de seor [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la responsabilidad que tienen en la presente situacin el ICBF. El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se recomienda que la comunicacin entre ellos se d mximo dos veces por

semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompaados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los nios sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogot sitio en el cual se est realizando el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los nios se comunican a diario con el padre adoptante (cursiva original).
Manifiesta que el 3 de mayo de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso expidi un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales a dos veces por semana por el primer mes, luego a una semanal y posteriormente a una quincenal, siempre con supervisin adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo del proceso de restablecimiento de derechos. Relata que el 25 de mayo siguiente, debido a las inquietudes de la sicloga y a la preocupacin del Centro Zonal San Gil por la estrecha relacin entre l y la familia sustituta, la Defensora de Familia solicit la prctica de un examen sicosocial a los nios y al hogar sustituto para evaluar el comportamiento inadecuado del Hogar en donde se encuentran los nios y de ese modo avalar la propuesta de traslado. Explica que a la fecha de interposicin de la tutela, segua contactndose con los nios nicamente por medios virtuales y que las restricciones impuestas por el ICBF continan vigentes. IV.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneracin de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, as como el desconocimiento de los derechos de los nios AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta razn, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas al estado anterior; (ii) facilite la salida de los nios del pas para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientacin sexual; y (iv) solicite disculpas a la familia del seor XXX por los daos causados. V.- CONTESTACIN DE LA DEMANDA / EXCEPCIONES FORMULADAS (LO QUE ALUDE LA ENTIDAD DEMANDADA, LA CAJA, EL ICBF, LA ALCALDIA) El ICBF argumenta que la accin de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, adems, no prob la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable. Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda () se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la proteccin de los adoptados. Tambin afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los nios AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: () cuando una persona homosexual, sea una mujer o un hombre una pareja homosexual decide solicitar una adopcin, desde la simple perspectiva exegtica y literal de la constitucin, no constituyen familia. Finalmente, aduce que el proceso de

restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopcin, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa.

VI.- Desarrollo de las Consideraciones de la Sala/Juez (problema jurdico central): El ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en representacin de sus hijos adoptivos menores de 18 aos AAA y BBB, interpuso accin de tutela contra el ICBF, por considerar que la entidad vulner sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, as como los derechos de los nios a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, debido a que el ICBF, despus de tramitar y aprobar la adopcin de los nios, inici un proceso de restablecimiento de derechos en el que adopt la medida de ubicacin en hogar sustituto, con fundamento nicamente a juicio del peticionario- en que tuvo conocimiento de que es homosexual. El ICBF, por su parte, asevera que la apertura del proceso administrativo y la adopcin de la medida de restablecimiento no tuvieron como fundamento la orientacin sexual del demandante, sino el hecho de que ste no revel tal informacin durante el trmite de la adopcin, omisin que en su criterio- amenaza la salud sicolgica de los nios, pues ellos no recibieron preparacin para afrontar esta caracterstica de su nueva familia. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulner los derechos fundamentales invocados de XXX y sus hijos adoptivos AAA y BBB, al iniciar el proceso de restablecimiento de derechos aludido y adoptar la medida de restablecimiento de ubicacin en hogar sustituto, despus de que la Subdirectora de Adopciones tuviera conocimiento de la orientacin sexual del demandante. Para resolver este problema jurdico, la Sala estudiar, en primer lugar, el trmite del proceso de restablecimiento de derechos previsto en el Cdigo de Infancia y Adolescencia, as como el tipo de medidas de restablecimiento que pueden adoptarse en su interior, y las garantas constitucionales que deben proveerse dentro del mismo, de conformidad con la normativa vigente y la jurisprudencia constitucional; y, en segundo lugar, el contenido del derecho fundamental de los nios, nias y adolescentes a ser odos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, en particular en el marco de procesos administrativos y judiciales en los que se pretenden adoptar medidas de restablecimiento a su favor. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala se ocupar del caso concreto. VII. - RESUELVE PRIMERO: REVOCAR los fallos de instancia emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, el 30 de agosto de 2011, en la que confirm el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot, el 14 de julio de 2011. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de XXX, y los nios AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los nios a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF en relacin con los nios AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de los nios AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo. VII. POSICIN CRTICA DEL ESTUDIANTE EN TORNO A LA SENTENCIA. Considero que la adopcin que se le otorgado al seor xxx sobre los nios fue una decisin aceptable ya que estos menores podrn tener una familia y adems que la relacin que exista ya entre ellos era muy fuerte, por otro lado la orientacin sexual del seor xxx no es impedimento para una adopcin y adems seria ir en contra de la constitucin ya que se estara discriminando a una persona entre otros derechos con lo es el de y libre desarrollo de personalidad.