INFORME JURÍDICO DE EXPEDIENTE CIVIL

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO (A)

MATERIA : RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL

MENOR

NÚMERO DE EXPEDIENTE : 10245 - 2010

DEMANDANTE : DANIEL PETER MOORE

DEMANDADO : GARLET NOEMI RODRÍGUEZ ORTÍZ

BACHILLER : PAMELA ARENAS SALAZAR

CÓDIGO : 2012110323

LIMA – PERÚ
2019
A. SÍNTESIS DE LA DEMANDA
SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Con fecha 15 de diciembre del 2010, Daniel Peter Moore interpone demanda
sobre RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL MENOR Marat Erick Moore
contra Garlet Noemí Rodríguez Ortiz.

Petitorio

El demandante solicita que se ordene la restitución o retorno del niño Marat

Erick Moore, de 2 años de edad nacido el 26 de diciembre de 2008 en
Brisbane, Australia, por ser ese su país de residencia habitual y por haber sido
trasladado y retenido ilícitamente.

Fundamentos de hecho

Los fundamentos expuestos fueron los siguientes:

Que, el niño Marat Erick Moore nació en Brisbane, Australia el 26 de diciembre

de 2008, fruto del matrimonio de las partes.

Que, luego de su nacimiento mantuvo convivencia con la madre. Sin embargo,

con fecha 23 de febrero de 2009, la accionada efectuó abandono del hogar, por
lo cual desconocía la dirección de dicho nuevo domicilio.

Que, habiendo la Corte de Familia instaurado un régimen de visitas a su favor,

era la demandada quien le impedía mantener contacto con el niño de manera
libre. Por lo cual, a fin de mejorar dicho régimen, la pareja intentó negociar sus
diferencias; no obstante, la accionada le hizo conocer sus deseos de regresar a
Perú junto con Marat a fin de pasar la navidad del 2009.

Que, su cónyuge demandada, nunca le solicitó directamente la autorización de

viaje, y que el día 15 de julio de 2009 fue el último día en que pudo ver a su
hijo. Por lo cual, encontrándose previsto una nueva visita el 19 de julio de 2009,
intentó comunicarse con la accionada de quien no tuvo noticias, contactándose
con la Autoridad Central para la Convención de la Haya del Estado de
Queensland, con fecha 22 de julio de 2009, tomando conocimiento con fecha
04 de agosto del 2009, que su esposa lo había denunciado por violencia
doméstica con fecha 19 de julio del 2009, y finalmente siendo informado por la
autoridad Central del Estado de Queensland, que su esposa había abandonado
Australia junto con su hijo el día 18 de julio del 2009.

Fundamentos de derecho

 Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1980
 Resolución Legislativa N° 27302
 Código Civil: Artículo VIII
  Código de Niños y Adolescentes: Artículos IX y X del Título Preliminar,
entre otros

Medios probatorios

Adjuntó los siguientes medios probatorios:

 Copia del Certificado de Nacimiento del menor.

 Copia del Certificado de Casamiento con la demandada.
 Testimonio de la parte demandante, entre otros.
B. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Con fecha 15 de febrero del 2011, dentro del plazo legal, Garlet Noemí
Rodríguez Ortiz, realiza la contestación de la demanda sobre Restitución
Internacional del menor, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos,
y, por el contrario, reconviene dicha solicitud y solicita la declaración de patria
potestad a su favor, así como la suspensión de la patria potestad y de los
derechos que asisten al demandante.

Fundamentos de hecho

Que, bajo matrimonio contraído con el recurrente procrearon a su hijo Marat

Erick. Sin embargo, es producto de los conflictos existentes con su cónyuge
respecto a su embarazo y el desgano que su gestación con el que según
refiere, lo que generó que su gestación se convirtiera en una de alto riesgo,
conllevando 35 semanas de gestación, permaneciendo en el Hospital
incomunicada y sin el apoyo de su cónyuge, siendo que después de que el niño
permaneció una semana en cuidados intensivos, debido a su bajo peso al
nacer, retornaron al hogar conyugal, en donde el accionante no brindaba
ninguna atención al bebé, así como tampoco con su hijo mayor, quien se
encontraba en el hogar, llegando inclusive a llamar de manera despectiva a su
propio hijo con nombres como “Marat the rat”, y que ante el conocimiento de
que su cónyuge había puesto una alerta para que no se emitiera el pasaporte
australiano de su hijo, decidió separarse definitivamente con fecha 23 de
febrero de 2009, por los hechos de violencia generados por el demandante,
quien la amenazaba con quitarle a su hijo.

Que, no obstante a permitir las visitas al niño, seis días posteriores a su retiro
del hogar, recibió la carta de los abogados del demandante solicitándole
conciliar respecto a un régimen de visitas que califico de inadecuado para un
bebé de dos meses de nacido, y que ante el incumplimiento de su deber
alimentario, se encontró obligada a trabajar a los veinte días de haber dado a
luz a su hijo mediante cesárea, siendo la recurrente la única responsable de su
cuidado y alimentación, encontrándose obligada a trabajar con su pequeño hijo,
contratando posteriormente una niñera.

Que, con fecha 28 de junio de 2009 en una visita del padre, el demandante
cogió a su hijo intentando escabullirse al segundo piso de la biblioteca, lugar
donde se efectuaban las visitas, observando como entregaba a su hijo a una
tercera persona, ante lo que la accionada recogió a su hijo, actuando
enfurecido el demandante, quien la empujo mientras cargaba al niño ante la
mirada de las personas que allí se encontraban presentes, apersonándose un
policía al que la recurrente le explicó el incidente y la conducta de violencia
sufrida desde su embarazo y le dijo que lo denuncie por violencia doméstica, lo
cual hizo, es así que en el Perú acudió además a la ONG Inmigrant Women
Support Service, asesorándose en aspectos legales, es así que con fecha 18
de julio de 2009 salió legalmente de Australia en compañía de su hijo,
identificados con sus correspondientes pasaportes peruanos, dejando de lado
los ahorros y el inmueble en el que vive ahora el accionante, siendo evaluada
en el Perú por el Centro de Emergencia Mujer y el Ministerio Publico, quienes
han constatado las secuelas sufridas por la violencia familiar de la que fue
víctima conjuntamente con su hijo.

Fundamentos de derecho

 Código de los Niños y Adolescentes: artículos 4° y 75° incisos e y

f.
 Código Civil: artículo 463° inciso 2, 424°, 425°, 2062° y 2070°.

 Convención de los Derechos del Niño: artículo 19°.

Medios probatorios

Adjuntó los siguientes medios probatorios:

 Copia del Acta de Matrimonio Civil.

 Copia de la Partida de Nacimiento de Marat.
 Fotos del demandante alcoholizado.
 Copia del documento Newborn health examination, donde señala
la complicación que tuvo después del parto.
 Información básica de preclamsia.

 Copia de Informes Psicológicos, Social y Psicopedagógico, entre

otros.
C. FOTOCOPIAS DE LOS PRINCIPALES MEDIOS
PROBATORIOS
D. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA ÚNICA
SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA ÚNICA

Con fecha 10 de mayo del 2011, en las instalaciones del Décimo Sexto
Juzgado Especializado en Familia de Lima, habiendo concurrido las partes y el
representante del Ministerio Público, se llevó a cabo la audiencia programada.

SANEAMIENTO PROCESAL

No habiéndose deducido excepciones, ni defensas previas, se resuelve

declarar SANEADO el proceso y válida la relación jurídico procesal.

FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

Determinar si corresponde la restitución internacional del niño Marat Erick

Moore a Australia de configurarse las condiciones legales para ello.

ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Se admiten los medios probatorios ofrecidos por las partes.

DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTOS:

A las instrumentales, se admiten.

Proveyéndose el escrito presentado por el demandante el seis de mayo último,

se dispone correr traslado a la demanda, absolviendo en este acto a través de
su abogada quien solicita que se rechace por tratarse de medios probatorios
extemporáneos.

Que, mediante Resolución N° 03, de fecha 10 de mayo de 2011, que el

Juzgado con la facultad que concede el artículo 174° del Código de Niños y
adolescentes y teniendo en cuenta que la defensa de la demandada se basa
en violencia que el demandante habría ejercido contra ella y su menor hijo y
que la prueba ofrecida se refiere a la relación familiar SE ADMITE los medios
probatorios presentados en el escrito señalado.

DE LA PARTE DEMANDADA:

A los ofrecidos en el escrito de contestación de la demanda, al ser

instrumentales admítase.

MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO

De conformidad con el artículo 194° del Código Procesal Civil y 174° del
Código de los niños y adolescentes.

Asimismo, a fin de mejor resolver, se dispone recibir la declaración de las

partes y el informe social en el hogar de la demandada.

En estado se consulta a la demandada sobre la posibilidad de un retorno

voluntario del niño a Australia lo que es rechazado por ella señalando que ha
sido víctima de violencia que conjuntamente con su hijo han sido víctima de
violencia por parte del demandante desde que estuvo embarazada, que
además en Perú cuenta con soporte familiar y trabajo y que además nunca
estuvo en sus planes residir en el citado país.

ACTUACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Se tienen por actuados en forma inmediata los documentos.

En este estado se dispone recibir la DECLARACION DE PARTE DE LA

DEMANDADA, a quien se le tomo el juramento de ley.

PREGUNTADA POR EL JUZGADO:

¿Para que diga cuál era la situación legal de su niño antes de su traslado al
Perú?

Dijo que, se casaron en Australia por civil el 18 de julio de 2007 y en Perú nos
casamos por religioso el 26 de enero del 2008, su hijo nació el 26 de diciembre
del 2008 y es reconocido por nosotros e inscrito en el Consulado Peruano,
teniendo un acta de nacimiento de cada país, que me retire del hogar conyugal
el 23 de febrero del 2009 y acudí a la Agenda de Pensión Alimenticia de las
autoridades y fijaron una pensión de alimentos a cargo del demandante y a
favor d su hijo en la suma de 32 dólares mensuales y emitieron documento
donde se dejó constancia de que su hijo estaba al cien por ciento bajo su
cuidado y que también costeaba al cien por ciento sus gastos. El 05 de marzo
del 2009 a través de sus abogados acordaron un régimen de visitas para el
martes y jueves de cinco y media a siete de la noche y los domingos de dos y
media a cuatro de la tarde y esto se plasmó entre comunicaciones de los
abogados además el señor se le cito a una conciliación donde se cambiaron
los días de visitas; que las visitas eran en lugares públicos y con su presencia
porque su hijo era lactante, el régimen de visita se vino cumpliendo sin
dificultades, el 28 de junio del 2009 durante una de las visitas el demandante le
agredió públicamente cuando cargaba a su hijo, intervino la policía y le dijeron
que debía obtener una orden por violencia doméstica ya si lo hizo, además
acudió a una ONG que ayudaba a mujeres inmigrantes víctimas de violencia
familiar; y Con los demás que contiene.

PREGUNTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

¿Para que diga cómo quedó el proceso sobre violencia doméstica que indicó
usted?

Dijo que yo le presenté, pero luego se retiró del país, y no supo si hubo alguna
diligencia.

¿Para que diga cómo se llevaba el demandante con su hijo?

Dijo que desde un principio el demandante fue un peligro para su hijo, puso en
peligro en vida en varias oportunidades en una ocasión a cinco días de nacido
lo quiso exponer al calor del verano de más de 40 grados en ese mismo día, lo
hizo vomitar por su trato tosco, en casa lo quería despertar cuando estaba
borracho para que vea televisión con el que cuando le daba hipo le gritaba para
asustarlo y se le vaya el hipo, durante las visitas le decía ya sé que tienes
hambre pero debes esperar a que la visita termine.

Para que diga si le permite al demandante cumplir con el régimen de visitas

acordado?

Dijo que sí, salvo escasas ocasiones en que su hijo o yo estábamos enfermos.

Par que diga si estando en Lima ha promovido que el demandante se

comunique con el niño a través de cualquier medio de comunicación?

Dijo que no, no lo ha solicitado.

PREGUNTADO POR EL ABOGADO DEL DEMANDANTE.

Para que diga cómo puede explicar que en el documento final referido a la
orden en violencia familiar diga que no hubo tal violencia.

Dijo que como yo viaje yo no seguí el proceso, pero la violencia si se dio.

Para que diga que como afirma el demandante es alcohólico como es que no
ha tenido problemas con el trabajo ni con las autoridades por ese motivo.

PREGUNTADO POR SU ABOGADA.

Para que diga si es verdad que a los tres meses de convivencia el demandante
la botó del hogar y tuvo que dormir fuera de casa?

Dijo que si, cuando yo tenía tres meses de embarazo y fue simplemente porque
él estaba tomando y cuando estaba así se ponía violento.

Para que diga si la expulsó del dormitorio en varias oportunidades?

Dijo que si en una ocasión cuando tenía siete meses de embarazo y él sabía
que ella tenía un embarazo de riesgo.
Para que diga si el demandante estuvo presente en la última etapa del
embarazo y si permitió la comunicación de la declarante con su familia?

Dijo que me internaron el 24 de diciembre del 2008 y yo le pedí que me traiga

el maletín y mi cargador del celular y recién me lo traiga el maletín y su
cargador del celular y recién me lo trajo nueve días después, es decir estuve
incomunicada nueve de los once días que estuvo internada.

Para que diga si en varias oportunidades el demandante le dijo que estaba

presa en Australia y que no la dejaría salir?

Dijo que si, y también en una dejaría que su hijo salga del país.

En este estado se deja constancia que las partes llegan a un acuerdo para un
régimen de visitas a su hijo el día 13 de mayo próximo de tres a cuatro de la
tarde en el parque ubicado frente al cuartel general del ejército en la zona de
juegos, del distrito de San Borja, debiendo el juzgado coordinar la participación
de un psicólogo del Poder Judicial o del MINDES, así como solicitar a la
Comisaría de San Borja su presencia en la zona en previsión de cualquier
incidente.

En este estado estando pendiente la declaración de parte del demandante, se

suspende la audiencia para continuarla el día 12 cd mayo próximo a las nueve
de la mañana, quedando ambas partes notificadas en este acto, a través de
sus abogados.

Con lo que terminó, firmando los comparecientes luego que lo hiciera la Señora
Juez.
E. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DEL DÉCIMO SEXTO
JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA DE LIMA
F. SINTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

No encontrando la sentencia arreglada a derecho, con fecha 21 de marzo del

2012, Garlet Noemí Rodríguez Ortiz, interpone RECURSO DE APELACIÓN
contra la Resolución N° 09 de fecha 24 de enero del 2012, a fin que el Superior
Jerárquico la examine y revoque declarando infundada la demanda.

Sustenta su recurso en lo siguiente:

Que se ha violado el derecho a la debida motivación, pues la sentencia no
aplica ni contiene un análisis de la jurisprudencia internacional mencionada en
forma expresa en la contestación de la demanda y alegatos, para casos
similares.
Que, en la sentencia se realiza un cómputo errado del tiempo de permanencia
del niño en el Perú, pues ha transcurrido en exceso el plazo que acredita que
ha operado de manera objetiva el arraigo del menor en el país.
Que, la jueza no ha valorado las pruebas presentadas que demuestran que ella
y su hijo sufrieron violencia física y psicológica antes de salir de Australia; y por
el contrario considera que debió pedir autorización al demandante para salir del
país, cuando es él, quien permanentemente los agredía.
Que no se ha considerado que el retorno del menor a Australia lo expondría a
grave peligro físico y psíquico, pues el demandante es alcohólico y violento y
por información brindada por este mismo en Audiencia, refiere que el niño
estaría al cuidado de una vecina o en una guardería, lejos de los cuidados de
su madre, que supondría para la criatura, pasar en un entorno absolutamente
conocido donde todos se relacionan con él, a otro que desconoce.

Mediante Resolución N° 10 de fecha 26 de marzo del 2012, el Décimo Sexto

Juzgado de Familia de Lima resuelve CONCEDER la apelación con EFECTO
SUSPENSIVO contra la sentencia contenida en la resolución N° 09 de fecha 24
de enero del 2012; elevándose lo actuado.
G. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA
ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LIMA
H. SINTESIS DEL RECURSO DE CASACIÓN
RECURSO DE CASACIÓN

Contra lo resuelto, con fecha 07 de noviembre del 2012, Daniel Peter

Moore, interpone RECURSO DE CASACIÓN contra la Resolución Nº 05
de fecha 17 de agosto del 2012, a efecto que sea revocada por el
superior jerárquico.

Como sustento de su recurso denuncia la aplicación inadecuada de la

Convención de la Haya sobre el lugar de residencia, alega que se ha
concluido en la sentencia impugnada que el lugar de residencia del
menor Marat Erick Moore Rodríguez es Perú, puesto que el tiempo que
el menor viene residiendo en el Perú es superior a su estadía en
Australia; denuncia que la interpretación hecha por el Ad quem es
inadecuada ya que el artículo 3° de la Convención señala expresamente
que “el traslado o la retención de un menor se consideraran ilícitos: a)
cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o
a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado
en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de
su traslado o retención"; asimismo, ha omitido pronunciarse acerca del
carácter o naturaleza del traslado hecho por la madre (demandada),
afirmando que el lugar de residencia seria el Perú, pese a que es el
destino final del menor luego de haber sido trasladado de Australia de
manera irregular; señala que una correcta interpretación de la norma
citada supone identificar el lugar de residencia del menor antes del
traslado y no después el mismo, conforme se desprende de la sentencia
de primera Instancia que señala claramente que el menor fue trasladado
de manera ilegal a Perú.
I. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA
J. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL
SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL

En este capítulo corresponde efectuar el análisis procesal de los actos jurídicos

procesales más importantes que se desarrollaron en la tramitación de la
presente causa, de conformidad a las disposiciones contenidas en el Código
Procesal Civil.

El presente proceso tuvo lugar por la acción que interpusiera el señor DANIEL
PETER MOORE, interpone demanda sobre RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
DEL MENOR MARAT ERICK MOORE contra GARLET NOEMI RODRIGUEZ
ORTIZ.

Respecto a la demanda se debe indicar que es el acto jurídico procesal por el

cual se pretende dar inicio a un determinado proceso judicial, la misma que
contiene una pretensión jurídica, que es el resultado de tres elementos: sujetos
(demandante, demandado), objeto (petitorio); y, la causa (fundamentos de
hecho y de derecho).

A través de la demanda se solicita tutela jurisdiccional al Estado, para efectos

de que le resuelva el conflicto de intereses o elimine una situación de
incertidumbre jurídica con la aplicación del derecho al caso en concreto.

Los fundamentos que sustentaron su pretensión fueron los siguientes:

Que, el niño Marat Erick Moore nació en Brisbane, Australia el 26 de diciembre

de 2008, fruto del matrimonio de las partes.

Que, luego de su nacimiento mantuvo convivencia con la madre; sin embargo,

con fecha 23 de febrero de 2009, la accionada efectuó abandono del hogar, por
lo cual desconocía la dirección de dicho nuevo domicilio.

Que, habiendo la Corte de Familia instaurado un régimen de visitas a su favor,

era la demandada quien le impedía mantener contacto con el niño de manera
libre, por lo cual, a fin de mejorar dicho régimen, la pareja intentó negociar sus
diferencias; no obstante, la accionada le hizo conocer sus deseos de regresar a
Perú junto con Marat a fin de pasar la navidad del 2009.

Que su cónyuge demandada, nunca le solicito directamente la autorización de

viaje, y que el día 15 de julio de 2009 fue el último día en que pudo ver a su
hijo, por lo cual encontrándose previsto una nueva visita el 19 de julio de 2009,
intento comunicarse con la accionada de quien no tuvo noticias, contactándose
con la Autoridad Central para la Convención de la Haya del Estado de
Queensland, con fecha 22 de julio de 2009, tomando conocimiento con fecha
04 de agosto del 2009, que su esposa lo había denunciado por violencia
doméstica con fecha 19 de julio del 2009, y finalmente siendo informado por la
autoridad Central del Estado de Queensland, que su esposa había abandonado
Australia junto con su hijo el día 18 de julio del 2009.

Con fecha 20 de diciembre del 2010, el Décimo Sexto Juzgado Especializado

de Familia de Lima resuelve ADMITIR a trámite la demanda de Restitución
Internacional interpuesto por DANIEL PETER MOORE, corriéndose
traslado de la misma a GARLEY NOEMÍ RODRIGUEZ a fin de que se
apersone y conteste la demanda, DISPONIÉNDOSE el IMPEDIMENTO DE
SALIDA del menor.

La demanda es un acto jurídico procesal de carácter formal por lo que debe

cumplir con los requisitos exigidos por los Artículos 130°, 131°, 133°, 424° y
425° del Código Procesal Civil. Asimismo, la demanda no debe estar incursa
dentro de los supuestos generales de inadmisibilidad e improcedencia
establecidos en los Artículos 426° y 427° del Código Adjetivo.

Que, los requisitos antes mencionados se hacen necesarios porque darían

lugar a la concurrencia de los presupuestos procesales y las condiciones de la
acción, exigidos por las normas sustantivas antes mencionadas para que el
proceso se inicie el proceso. Asimismo, es pertinente mencionar que de
acuerdo al Art. 164 a 182 de la Ley N°: 27337, la materia de Restitución
Internacional de menor se tramita bajo las disposiciones del proceso único
como así se tramitó en el presente proceso.

Que, con fecha 15 de febrero del 2011, GARLET NOEMÍ RODRÍGUEZ ORTÍZ,
realiza la contestación de la demanda sobre Restitución Internacional de
Menor, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, y por el contrario,
reconviene dicha solicitud y solicita la declaración de patria potestad a su favor
así como la suspensión de la patria potestad y de los derechos que asisten al
demandante

Luego de que la demandada es debidamente notificada con el auto admisorio,

tiene diversos mecanismos de defensa como la contestación de la demanda,
la defensa previa o una excepción.

La contestación de la demanda también es el acto jurídico procesal de

carácter formal del demandado; y, como tal requiere del cumplimiento de
requisitos establecidos en el Artículo 442° del Código Procesal Civil.

Asimismo, en un proceso único es posible que se formule excepción y

defensa previa, pero los mismos deberán efectuarse en el mismo escrito de
contestación, dentro del plazo para ésta y fundamentarse en medios
probatorios de actuación inmediata.

Señala como fundamentos de hecho:

Que, bajo matrimonio contraído con el recurrente procrearon a su hijo Marat

Erick, sin embargo, es producto de los conflictos existentes con su cónyuge
respecto a su embarazo y el desgano que su gestación con el que según
refiere, lo que generó que su gestación se convirtiera en una de alto riesgo,
conllevando 35 semanas de gestación, permaneciendo en el Hospital
incomunicada y sin el apoyo de su cónyuge, siendo que después de que el niño
permaneció una semana en cuidados intensivos, debido a su bajo peso al
nacer, retornaron al hogar conyugal, en donde el accionante no brindaba
ninguna atención al bebe, así como tampoco con su hijo mayor, quien se
encontraba en el hogar, llegando inclusive a llamar de manera despectiva a su
propio hijo con nombres como “Marat the rat”, y que ante el conocimiento de
que su cónyuge había puesto una alerta para que no se emitiera el pasaporte
australiano de su hijo, decidió separarse definitivamente con fecha 23 de
febrero de 2009, por los hechos de violencia generados por el demandante,
quien la amenazaba con quitarle a su hijo.

Que, no obstante a permitir las visitas al niño, seis días posteriores a su retiro
del hogar, recibió la carta de los abogados del demandante solicitándole
conciliar respecto a un régimen de visitas que califico de inadecuado para un
bebe de dos meses de nacido, y que ante el incumplimiento de su deber
alimentario, se encontró obligada a trabajar a los veinte días de haber dado a
luz a su hijo mediante cesárea, siendo la recurrente la única responsable de su
cuidado y alimentación, encontrándose obligada a trabajar con su pequeño hijo,
contratando posteriormente una niñera.

Que, con fecha 28 de junio de 2009 en una visita del padre, el demandante
cogió a su hijo intentando escabullirse al segundo piso de la biblioteca, lugar
donde se efectuaban las visitas, observando como entregaba a su hijo a una
tercera persona, ante lo que la accionada recogió a su hijo, actuando
enfurecido el demandante, quien la empujo mientras cargaba al niño ante la
mirada de las personas que allí se encontraban presentes, apersonándose un
policía al que la recurrente le explicó el incidente y la conducta de violencia
sufrida desde su embarazo y le dijo que lo denuncie por violencia doméstica, lo
cual hizo, es así que en el Perú acudió además a la ONG Inmigrant Women
Support Service, asesorándose en aspectos legales, es así que con fecha 18
de julio de 2009 salió legalmente de Australia en compañía de su hijo,
identificados con sus correspondientes pasaportes peruanos, dejando de lado
los ahorros y el inmueble en el que vive ahora el accionante, siendo evaluada
en el Perú por el Centro de Emergencia Mujer y el Ministerio Publico, quienes
han constatado las secuelas sufridas por la violencia familiar de la que fue
víctima conjuntamente con su hijo.
Señala como fundamentos de derecho:

 Código de los Niños y Adolescentes: artículos 4° y 75° incisos e y f.

 Código Civil: artículo 463° inciso 2, 424°, 425°, 2062° y 2070°.

 Convención de los Derechos del Niño: artículo 19°.

Ofrece los siguientes medios probatorios:

 Copia del Acta de Matrimonio Civil.

 Copia de la Partida de Nacimiento de Marat.

 Fotos del demandante alcoholizado.

 Copia del documento Newborn health examination, donde señala la

complicación que tuvo después del parto.

 Información básica de preclamsia.

 Copia de Informes Psicológicos, Social y Psicopedagógico, entre otros.

De acuerdo a lo antes expuesto, una vez que el demandado cumple con

presentar escrito de contestación se hace necesaria que dicho acto procesal
también sea calificado por el órgano jurisdiccional, lo que implica, que la
contestación de la demanda también puede declararse inadmisible o
improcedente.

La demandada del presente proceso ejerció los mecanismos de defensa que le

otorga nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto su escrito de
contestación no cumplió con requisitos de forma, éste, los subsanó dentro del
término establecido por lo que se tuvo presente.

Tratándose de una materia de Restitución de menor, que de acuerdo a las

disposiciones del Código Procesal Civil debe de tramitarse en la vía del
Proceso Único, pues resulta necesario realizarse una sola audiencia,
denominada “audiencia única”.

Con fecha 10 de mayo del 2011, en las instalaciones del Décimo Sexto
Juzgado Especializado en Familia de Lima, habiendo concurrido las partes y el
representante del Ministerio Público, se llevó a cabo la audiencia programada

SANEAMIENTO PROCESAL: No habiéndose deducido excepciones, ni

defensas previas, se resuelve declarar SANEADO el proceso y válida la
relación jurídico procesal.

FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

Determinar si corresponde la restitución internacional del niño Marat Erick
Moore a Australia de configurarse las condiciones legales para ello.

ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS: Se admiten los medios

probatorios ofrecidos por las partes.

Asimismo, a fin de mejor resolver, se dispone recibir la declaración de las

partes.

Respecto a la audiencia única, se debe indicar que ésta es la actividad

procesal que caracteriza a los procesos sumarísimos porque solo se realiza
una audiencia, en el que se concentran el saneamiento procesal, la
conciliación, la fijación de puntos controvertidos, el saneamiento probatorio e
incluso la sentencia. Sin embargo, en algunos casos el Juez puede reservarse
su decisión por un plazo máximo de 10 días como en el presente caso.

Con fecha 15 de junio del 2011, la Décimo Sexta Fiscalía Provincial de Familia
de Lima emitió su Dictamen N° 095-2011, señalando que en base de lo
actuado en el proceso, es de la OPINIÓN que se declare INFUNDADA la
demanda interpuesta por PETER MOERE DANIEL sobre restitución del menor
MARACK ERICK MOORE RODRIGUEZ, en contra de GARLET NOEMÍ
RODRIGUEZ ORTIZ.

Habiéndose realizado los actos jurídicos procesales antes mencionados,

correspondía la expedición de la sentencia. Mediante Resolución Nº 09 de
fecha 24 de enero del 2012, el Décimo Sexto Juzgado Especializado de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, resuelve declarar FUNDADA la
demanda interpuesta por DANIEL PETER MOORE en contra de GARLET
NOEMI RIDRIGUEZ ORTIZ; en consecuencia, SE DISPONE LA
RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño Marat Erick Moore al país de Australia, de
preferencia en compañía de la madre.

Respecto a la apelación debo indicar que es un medio impugnatorio de tipo

recurso, que tiene por objeto, en el presente caso, cuestionar la decisión de la
sentencia de primera instancia. Dicho medio impugnatorio procede frente a un
vicio de hecho o de derecho y tiene por finalidad que sea revisado por el
Superior Jerárquico de quien lo expidió, siendo necesario que reúna los
requisitos previstos en los Artículos 366° y 367° del Código Procesal Civil.

No encontrando la sentencia arreglada a derecho, con fecha 21 de marzo del

2012, GARLET NOEMI RODRÍGUEZ ORTIZ interpone RECURSO DE
APELACIÓN contra la Resolución N° 09 de fecha 24 de enero del 2012, a fin
que el superior jerárquico la examine y revoque declarando infundada la
demanda. Sustenta su recurso en lo siguiente:

Que, se ha violado el derecho a la debida motivación, pues la sentencia no

aplica ni contiene un análisis de la jurisprudencia internacional mencionada en
forma expresa en la contestación de la demanda y alegatos, para casos
similares.

Que, en la sentencia se realiza un cómputo errado del tiempo de permanencia

del niño en el Perú, pues ha transcurrido en exceso el plazo que acredita que
ha operado de manera objetiva el arraigo del menor en el país.

Que, la jueza no ha valorado las pruebas presentadas que demuestran que ella
y su hijo sufrieron violencia física y psicológica antes de salir de Australia; y por
el contrario considera que debió pedir autorización al demandante para salir del
país, cuando es él, quien permanentemente los agredía.

Que, no se ha considerado que el retorno del menor a Australia lo expondría a

grave peligro físico y psíquico, pues el demandante es alcohólico y violento y
por información brindada por este mismo en Audiencia, refiere que el niño
estaría al cuidado de una vecina o en una guardería, lejos de los cuidados de
su madre, que supondría para la criatura, pasar en un entorno absolutamente
conocido donde todos se relacionan con él, a otro que desconoce.

Mediante Resolución N° 10 de fecha 26 de marzo del 2012, el Décimo Sexto

Juzgado de Familia de Lima resuelve CONCEDER la apelación con EFECTO
SUSPENSIVO contra la sentencia contenida en la resolución N° 09 de fecha 24
de enero del 2012; elevándose los actuados a la instancia Superior con la
debida nota de atención.

Con fecha 04 de julio del 2012, la Primera Fiscalía Superior de Familia de Lima
emitió su Dictamen N° 500-2012, señalando que es de la OPINIÓN que la Sala
REVOQUE la sentencia impugnada, y reformándola la declare INFUNDADA.

De esta manera, mediante Resolución N.º 05 de fecha 17 de agosto del 2012,

la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, resuelve REVOCAR la sentencia que declara fundada la demanda de
restitución internacional del niño Marat Erick Moore o Marat Erick Moore
Rodríguez; y, REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda.

Que, la interposición del recurso de casación, pero éste deberá fundamentarse

en las causas establecidas en el Código Adjetivo. El Código Procesal Civil ha
establecido las causales por las que procede este recurso, las mismas que
antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 29364 del 28 de mayo de 2009, se
circunscribían a la aplicación indebida o la interpretación errónea de una
norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial; la
inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial;
o la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales.
Sin embargo, con dicha ley se modificaron las causales del recurso de
casación pasando a ser las siguientes: infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el
apartamiento inmotivado del precedente judicial.

Contra lo resuelto, con fecha 07 de noviembre del 2012, DANIEL PETER

MOORE, interpone RECURSO DE CASACIÓN contra la Resolución Nº 05 de
fecha 17 de agosto del 2012, a efecto que sea revocada por el superior
jerárquico.

Como sustento de su recurso denuncia la aplicación inadecuada de la

Convención de la Haya sobre el lugar de residencia, alega que se ha concluido
en la sentencia impugnada que el lugar de residencia del menor

Marat Erick Moore Rodríguez es Perú, puesto que el tiempo que el menor viene
residiendo en el Perú es superior a su estadía en Australia; denuncia que la
interpretación hecha por el Ad quem es inadecuada ya que el artículo 3° de la
Convención señala expresamente que “el traslado o la retención de un menor
se consideraran ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un
derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a
una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en
el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención"; asimismo, ha omitido pronunciarse acerca del
carácter o naturaleza del traslado hecho por la madre (demandada), afirmando
que el lugar de residencia seria el Perú, pese a que es el destino final del
menor luego de haber sido trasladado de Australia de manera irregular; señala
que una correcta interpretación de la norma citada supone identificar el lugar de
residencia del menor antes del traslado y no después el mismo, conforme se
desprende de la sentencia de primera Instancia que señala claramente que el
menor fue trasladado de manera ilegal a Perú.

Nuestro marco Constitucional Artículo 141.- Casación: Corresponde a la Corte

Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en
una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo,
conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el artículo 173.

Para interponer casación debemos contar con las respectivas causales Artículo
386.- “El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el
apartamiento inmotivado del precedente judicial.”

Que, como es de verse, mediante Casación Nº 205-2013 de fecha 29 de enero

del 2013, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
DANIEL PETER MOORE contra la sentencia de vista de fecha 19 de agosto de
2012.En merito a los siguientes considerandos:

Fundamenta, que en cuanto a la denuncia de que no existe pronunciamiento

respecto al riesgo que pudiese sufrir el menor, debe señalarse que la
impugnada ha establecido respecto a la segunda excepción prevista en la
Convención de la Haya, sobre la existencia de un riesgo en la restitución de
menor que lo exponga a un peligro físico o psíquico o por los menos a una
situación intolerable, la situación de violencia por parte de la accionante, en la
que permanecieron primero la demandante, y luego su pequeño hijo, en
Australia, la misma que repercutió de manera tangible en el pequeño Marat,
desde su nacimiento prematuro y con afectación emocional, hasta su desarrollo
físico deficiente conforme lo certifica el médico que lo evaluó en su primer
control en Perú. Tal situación a la fecha se encuentra siendo revertida
conforme también se aprecia del oficio número 1086 – 11 – MCF – EM – PSI
expedido por la psicóloga Fernanda Herrera Sarango y de las fotografías, sin
perjuicio de lo señalado, se debe considerar que la restitución solicitada de
Marat implicaría su alejamiento de su progenitora con quien se encuentra
plenamente identificado desde su nacimiento, quien ha velado por su cuidado y
su protección integral, aun sin contar con el apoyo del cónyuge ni de su familia,
el cual si tiene en el Perú por parte de sus padres.

Que, finalmente respecto a la denuncia de que la Sala no ha valorado la

sentencia apelada, debe señalarse que el artículo 188 del Código Procesal civil
establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones; en el presente caso, el recurrente
pretende que se valore la sentencia de la denuncia también debe
desestimarse.
K. OPINIÓN ANALÍTICA DEL TRATAMIENTO SUB-MATERIA
OPINIÓN ANALÍTICA DEL CASO

Luego de haber desarrollado los capítulos precedentes, corresponde que

finalice el resumen de mi expediente civil con mi opinión personal sobre del
fondo de la presente materia; e, indicar, cuál es mi posición respecto que se
expidió en la tramitación de la presente causa.

La Restitución de Menores, es un procedimiento en el que se solicita se retorne

al menor a su Residencia Habitual, entendiéndose que la Residencia habitual
no es el lugar de, ni de los padres, ni de los menores, sino es el lugar donde el
menor tenía una vida habitual y van a verse ligados íntimamente a los
Procesos de Tenencia, pues allí radica la importancia de que el Juez identifique
ambos procesos, a fin de evitar posibles daños irreparables para el menor.

Después de haber analizado la Convención de la Haya y la Convención

Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores dándose a conocer
estas convenciones, es por ello que cuando las autoridades resuelvan estos
pedidos siempre debe de primar el Interés Superior del niño, el cual abarca
necesidades básicas, en las cuales sus padres o tutores les brinden afecto,
comprensión pautas morales y emocionales, los cuales ayudaran a desarrollo
de su personalidad.

Que, el Estado se encuentra en la obligación de examinar y, en su caso,

modificar la legislación nacional y otras fuentes del derecho para incorporar y
aplicar como principio el interés superior del niño y que este principio se aplique
en todos los procesos y procedimientos en donde está en discusión algún
interés económico o moral del niño. También constituye una obligación del
Estado velar por que todas las decisiones judiciales, administrativas y
legislativa relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de
estos ha sido una consideración primordial.

En caso se invoquen las excepciones contempladas en el artículo 13º de la

Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
Menores, la autoridad judicial debe aplicarlas en consonancia con el interés
superior del niño, en la medida que éste resulta ser el principio rector que
impone al Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren la rápida y eficaz protección de los menores.
Cuando se da por concluida una relación, es decir, se encuentran separados
de hecho, es que se va a poner en disputa la custodia de los hijos debido que
ambos van a querer tenerlo y el padre que se ve afectado en su derecho, en
muchos de los casos sustrae a los menores y los desplaza ilícitamente del
Estado donde el niño (a) y/o adolescente tiene su Residencia Habitual, a un
país distinto al suyo, reteniéndolos ilícitamente, y es allí donde los hijos van a
empezar a ser tratados como meros objetos de los progenitores, violentando
sus derechos y haciéndoles perder sus raíces e identidad social, privándoles de
crecer en un ambiente saludable.

Lo que los padres siempre deben garantizar es el bienestar y cuidado de los

hijos, haciendo que se cumplan y se respeten sus derechos, pero ante todo
priorizando el Interés Superior del Menor.

Por los fundamentos antes expuestos, personalmente considero que la acción

de la demandada debía ser amparada,

En estas líneas, expreso mi conformidad con el fallo que adoptó la segunda

instancia que, mediante Resolución N.º 05 de fecha 17 de agosto del 2012, la
Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, resuelve REVOCAR la sentencia que declara fundada la demanda de
restitución internacional del niño Marat Erick Moore o Marat Erick Moore
Rodríguez; y, REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda.

Que, se encuentra acreditado de las instrumentales que obran en autos, la

situación de violencia por parte del accionante en la que permanecieron
primero la demandada y luego también su pequeño hijo en Australia, la misma
que repercutió de manera tangible en el pequeño Marat Erick, desde su
nacimiento prematuro como consecuencia de un embarazo riesgoso, estresado
y con afectación emocional, hasta su desarrollo físico deficiente conforme lo
certifica el médico que lo evaluó en su primer control en Perú. Tal situación a la
fecha se encuentra siendo revertida conforme también se aprecia de la
descripción de los controles médicos posteriores. Sin perjuicio de ello, se debe
considerar que la restitución solicitud de Marat Erick, implicaría su alejamiento
de su progenitora con quien se encuentra plenamente identificado desde su
nacimiento, quien ha velado por su cuidado y protección integral, aun sin contar
con el apoyo del cónyuge ni de su familia, el cual si tiene en Perú por parte de
sus padres. Abona a esta posición, los antecedentes de violencia descritos y la
evidente falta de interés, cuidado y protección por parte del demandante. En
consecuencia, haciéndose determinado que el centro de vida del niño se
encuentra al lado de su madre e integrada al entorno familiar actual en el Perú,
corresponde amparar los argumentos de la apelación.

En consecuencia, debo dejar constancia de mi oposición al fallo del Décimo

Sexto Juzgado Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, resuelve declarar FUNDADA la demanda interpuesta por DANIEL
PETER MOORE en contra de GARLET NOEMI RIDRIGUEZ ORTIZ; en
consecuencia, SE DISPONE LA RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño Marat
Erick Moore al país de Australia, de preferencia en compañía de la madre.

Que, este colegiado señala que no se ha aportado ninguna prueba que

demuestre que el retorno del niño podría exponerlo a un grave riesgo, puesto
que, si bien se demuestra que la madre denunció hechos sobre violencia
familiar de parte de su cónyuge también es cierto que esta parte reconoce que
el Estado le brindo la asistencia debida, daño lugar a que fuera protegida,
siendo por decisión unilateral de aquella no culminar con las investigaciones
aperturadas en Australia sobre la violencia familiar que señalo haber sufrido,
por lo que no cabe asumirse que las autoridades de dicho país se encuentran
imposibilitadas de brindar protección efectiva a la demandada y al niño, lo que
si supondría una situación de riesgo intolerable.

Una de las mayores paradojas que hoy existe es ver el creciente aumento de
casos de violencia familiar justamente en una institución en la cual las personas
deberían sentirse más seguras, como es el hogar.

La violencia familiar se ha convertido en un grave problema social y de salud

cuyas víctimas son en su mayoría mujeres. Este tipo de violencia no es un
hecho aislado ni privado, forma parte de un sistema macro que establece un
conjunto de relaciones sociales y valores culturales que ubican a la mujer en
situación de subordinación y dependencia respecto del varón. La violencia
doméstica atraviesa todas las fronteras raciales, religiosas, educativas y
socioeconómicas.

Hoy en día somos testigos de cómo el ambiente familiar se ve ensombrecido

por una serie de problemas cotidianos; en este sentido, la Ley de Violencia
Familiar no ha cumplido con los propósitos de prevención y solución a los
problemas intrafamiliares, donde no solamente las mujeres son las más
afectadas sino también sus hijos(as) y los de su entorno, y ahora último en
reportajes nacionales hemos visto que no sólo las mujeres son víctimas de
violencia familiar sino también los varones.Una de las problemáticas que existe
actualmente, es justo la relación que existe entre los casos de violencia contra
uno de los padres y respecto a la decisión por quien lleva la tenencia del
menor. El juez en este caso, debe tener un criterio bastante asertivo para poder
identificar con que padre el menor tiene mejor calidad de vida (análisis que
incluye aspectos económicos y psicológicos), esto muchas veces no guarda
relación con los problemas que enfrenten los padres directamente. Suelen ser
muchos los casos en los cuales los dos padres denuncian ser víctimas de
violencia, el juzgador frente a esto no puede dejarse llevar por las diferencias o
discusiones de los padres inmersos en el proceso y lo que debe hacer es fallar
teniendo en cuenta las pruebas psicológicas y del informe del trabajador social
que haga la visita correspondiente. Conforme se aprecia en la resolución de
vista, la sala hace una motivación correcta usando las pruebas aportadas por el
equipo multidisciplinario del poder judicial donde en efecto se advierte que el
demandante tenia actitudes violentas no solo con la madre sino que también se
materializaba con el menor.

Uno de los problemas más graves en este caso es el desconocimiento de la

ley, la falta de sensibilidad al no conocer las graves consecuencias de salud
mental que trae consigo la violencia familiar, además de la demora de los
procesos y la falta de facilidades para las víctimas, así como la falta de
recursos para asistir a sus diligencias, son circunstancias que vulneran
doblemente los derechos humanos y la salud mental de la víctima maltratada.

Que, es necesario señalar la Casación N.º 205-2013 de fecha 29 de enero del

2013, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
que declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por DANIEL
PETER MOORE contra la sentencia de vista de fecha 19 de agosto de 2012.

Que, esta Sala Suprema hace prevalecer el primordial interés superior del
menor cuya restitución internacional se reclama; en ese sentido, debe
considerarse negativo a su estado emocional la alteración de su vida escolar,
social y familiar que se producirá al ser trasladada a Australia, sobre todo si se
tiene en cuenta que en la actualidad solo supera los cinco años de edad.

Finalmente, reitero mi posición que la acción de la demandada debía ser

amparada, puesto que el considerando erróneo del Décimo Sexto Juzgado
Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, no puede
validarse.
L. EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES EN LOS ÚLTIMOS 10
AÑOS
EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES DE LOS ÚLTIMOS 10 AÑOS

1. Casación 3590 – 2015 - Lima: Interés superior y restitución

internacional de menores de edad. https://legis.pe/casacion-3590-
2015-lima-interes-superior-restitucion-internacional-menores-edad/.
Lima, seis de setiembre de dos mil dieciséis.

(…) “No obstante la retención ilícita del menor, la autoridad judicial o

administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la
restitución del menor si quien se opone demuestra que existe un grave
riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable”. “Es necesario establecer si en los temas de
restitución internacional de menores, el Estado requerido está en la
obligación de ordenar la restitución del menor cuando exista de por
medio peligro grave físico o psíquico que ponga al menor en una
situación intolerable”.

2. Casación 1252-2015, Lima: Anulan sentencia que flexibilizó

principio de congruencia y dictó tenencia a favor de demandada.
https://legis.pe/casacion-1252-2015-lima-anulan-sentencia
 principio-congruencia-tenencia-demandada/ . Lima, cuatro de
mayo de dos mil dieciséis.

(…), en tal sentido, en su denuncia de carácter procesal contenida en el

apartado C) el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho al
debido proceso, por cuanto la sentencia de vista contiene un fallo extra
petita. Al respecto, debe indicarse que estaremos ante un fallo de tal
cualidad cuando el órgano jurisdiccional otorga un derecho que no había
sido solicitado en la demanda. En el caso sub examine, el demandante
Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes solicitó en su demanda que se le
otorgue la tenencia y custodia de su menor hijo Jesús Leal Tadeo
Cáceres Sayas, a fin de ejercerla en forma exclusiva. Luego, efectuado
el emplazamiento de ley a la demandada, ésta en su escrito de fojas
ochenta y uno, no reconvino solicitando ser ella quien ejerza la tenencia
exclusiva; sin embargo, manifestó que, ante la imposibilidad de ponerse
de acuerdo con el demandante, se dictara un régimen de tenencia
compartida. Por consiguiente, se aprecia que, efectivamente, el Ad
quem ha emitido un fallo extra petita, al otorgar a la demandada la
tenencia exclusiva del menor hijo de ambos; es decir, se ha pronunciado
en forma distinta a lo que ésta había solicitado al absolver la demanda
(tenencia compartida), implicando ello una infracción al debido proceso”.

3. Casación N. ª 3016-2015, TACNA - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE - Lima, veintinueve
de marzo de dos mil dieciséis.

“Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma

conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión”. En virtud del numeral
glosado, los medios probatorios forman una unidad y como tal deben ser
examinados y valorados por el Juzgador en forma conjunta,
confrontando uno a uno los diversos medios de prueba, puntualizando
su concordancia o discordancia, para que a partir de dicha evaluación el
juzgador se forme una cabal convicción respecto del asunto en litis,
Michele Taruffo al respecto señala: “la función principal de la prueba es
ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos
en litigio. En realidad, al comienzo de un proceso, los hechos se
presentan en formas de enunciados fácticos caracterizados por un
estatus epistémico de incertidumbre. Así, en cierto sentido, decidir sobre
los hechos significa resolver esa incertidumbre y determinar, a partir de
los medios prueba presentados, si se ha probado la verdad o falsedad
de esos enunciados (…)”
 4. CAS. Nº 3767-2015-CUSCO - TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA - Lima, ocho de agosto de dos mil
dieciséis.http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ar-
web/CAS3767-2015-CUSCO.pdf.
“En cuanto a la tenencia del menor, como expresión de la patria
potestad, por la modificatoria introducida por la Ley Nº 29269, del
dieciséis de octubre de dos mil ocho, el artículo 81 del Código de los
Niños y Adolescentes dispone que cuando los padres estén separados
de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina
de común acuerdo entre ellos, y tomando en cuenta el parecer del niño,
niña o adolescente, siendo que de no existir acuerdo, o si éste resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado,
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el
interés superior del niño, niña o adolescente.
Octavo. - A partir de la modificatoria antes señalada, en nuestro
ordenamiento jurídico existe la posibilidad de promover la tenencia
compartida o coparentalidad de los menores, en la cual “ambos padres,
pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre
los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir,
ambos padres siguen ejerciéndola
(…). Los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro
progenitor, las relaciones - Sentencia de Casación N° 4664-2010-Puno,
fundamento. Personales se alternan con la convivencia ordinaria en una
distribución temporal variable”. En ese sentido, la figura jurídica de la
tenencia compartida debe entenderse de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
resalta la importancia de que el niño no sea separado de sus padres,
sino cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés”

5. Casación N°1961 – 2012 – SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA – LIMA. 10 DE
SETIEMBRE DE 2013.
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1f317c004a1fe7768ed2de5532545
ad9/Resolucion+001961-2012.

“ Las normas sobre normas sobre tenencia y custodia no son normas

fatales, imperativas, que no admiten modificaciones por el contrario,
precisamente porque es necesario preservar el “ interés superior del niño”
se trata una regla jurídica flexible, que por lo que tanto, antes que
privilegiar los factor de tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “
interés superior” considera al menor como sujeto de derecho y rechaza que
 se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la
arbitrariedad de la autoridad”.

“El conflicto radicaba en que si bien el Código de los Niños y Adolescentes

dispone en su artículo 84 que el menor deberá permanecer con el
progenitor con quien convivió mayor tiempo en caso no se llegue a un
acuerdo sobre su tenencia, la situación del progenitor con el que convivió el
menor no siempre es la más adecuada o beneficiosa para el menor. A
partir de allí fue que nuestra Corte Suprema decidió otorgar mayor
importancia al interés superior del niño al colocarlos al cuidado del
progenitor mejor capacitado y apto para su crianza a pesar este no era el
que había convivido mayor tiempo con ellos”.

6. CASACIÓN N° 4881-2009 - LIMA PUBLICADA EL 30 DE ENERO DE 2012,

EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO, LA SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA.

(…), precisó que la tenencia de un menor de edad debe ser otorgada

salvaguardando lo más favorable para el menor, es decir haciendo
prevalecer el principio del interés superior del niño, por lo que la creencia
errónea de que la tenencia es un atributo que sólo recae en los
progenitores del menor -en virtud de la patria potestad-, ha sido una vez
más desvirtuada por el criterio asumido en la presenta Casación”.

7. CASACIÓN 4373-2016, CUSCO - RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

DE MENOR – LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. https://legis.pe/casos-
estado-puede-rechazar-restitucion-internacional-menores-casacion-
4373-2016-cusco/.

“Hay excepciones a la obligación de retorno inmediato del niño. El

Convenio de La Haya establece la obligación del estado de refugio de
restituir inmediatamente al niño; sin embargo, también establece una
serie de situaciones en las que el Estado requerido podrá eximirse de
cumplir con esta obligación”.
“El Estado podrá, por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del
niño cuando se encuentren presentes estos elementos y sean
acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en el
Convenio. El artículo 13 de la Convención de la Haya, establece que no
obstante las disposiciones del artículo 12, la autoridad judicial o
administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la
persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probar: a)
Que, la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del
niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del
traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a
 ese traslado o no regreso; b) Que, existe un grave riesgo que el regreso
del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra
manera no lo coloque en una situación intolerable. La autoridad judicial o
administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si
constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una
edad y madurez en donde mostrase que es conveniente tener en cuenta
esta opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el
presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán
tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central
o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño resida
habitualmente acerca de su situación social”.

8. CASACION. Nº 4059-2013 LIMA - LA SALA CIVIL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Lima,
nueve de abril de dos mil catorce.
http://blog.pucp.edu.pe/blog/contribuyente/2018/02/19/restitucion-
internacional-de-menores/.

“Restitución Internacional de Menor. En caso se invoquen las

excepciones contempladas en el artículo 13º de la Convención sobre los
Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, la autoridad
judicial debe aplicarlas en consonancia con el interés superior del niño,
en la medida que éste resulta ser el principio rector que impone al
Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren la rápida y eficaz protección de los menores”.

9. CASACION. N° 885-2011 – LIMA - LA SALA CIVIL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, de fecha
08/ 03/12 - https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/59130500409.

(..) resulta oportuno dejar sentado algunas consideraciones básicas que

enmarcaran la decisión a adoptarse, resultando oportuno citar al autor
Peter Haberle quien sostiene que : "Ninguna sociedad que se precie de
mantener una identidad con el bien común puede soslayar que la Norma
Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible
identificar un mínimo común axiológico (..), agregando que "/a
Constitución no se limita ser un conjunto de textos jurídicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de
desarrollo cultural un medio de auto representación (...) de todo un
pueblo espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y
deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser
literalmente "cultivados (la voz "cultura” como sustantivo procede del
verbo latino cultivare) pare que devengan autentica Constitución”.
10. CASACION Nº: 3767-2015-CUSCO - LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, OCHO
DE AGOSTO DE DOS MIL DIECISÉIS.
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ar-web/CAS3767-
2015-CUSCO.pdf.

“Como se ha establecido en el Tercer Pleno Casatorio Civil, celebrado

por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, a propósito de la Casación Nº 4664-2010-Puno,
la naturaleza del proceso de familia es tuitiva, y “se concibe como aquél
destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de
las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte
perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos,
etc., de allí que se diferencia del proceso civil debido a la naturaleza de
los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y
sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas,
reservando la confrontación como última ratio”, lo cual guarda relación
con lo establecido en el artículo X del Código de los Niños y
Adolescentes, por el cual el Estado no sólo debe garantizar un sistema
de administración de justicia especializada para los niños y
adolescentes, sino que en los casos sujetos a resolución judicial
administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán
tratados como problemas humanos”.

11. CASACION N°: 3080-2012 – PIURA - RESTITUCIÓN DE MENOR -

SALA CIVIL TRANSITORIA - dieciocho de enero del año dos mil
trece - http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/boletines-
dialogo/ar-boletin/Casa3080-2012-SumillaCorte.pdf.

(…),la demanda de solicitud de restitución de menor de edad al

considerar que el lugar de residencia habitual es aquel en el que la
menor tenía establecido su centro de vida inmediatamente antes de su
traslado al país requerido ha sido Alemania estableciendo que existe
traslado o retención ilícita de un menor cuando se infringe el derecho de
custodia atribuido a una persona o cuando el menor es llevado a través
de una frontera sin permiso de quienes tienen derechos de custodia o
cuando es mantenido en otro país más allá del periodo acordado
advirtiéndose en el presente caso que la autorización de viaje se confirió
hasta el día treinta de setiembre del año dos mil nueve por tanto se le
viene reteniendo ilícitamente por la madre en el Perú consignando
además que no se ha acreditado que el retorno de la menor implique un
grave peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga a
ésta en una situación intolerable lo que no ocurre en el presente caso
sino más bien todo lo contrario toda vez que la menor tiene buena
imagen de su padre”
12. CASACION: 4590-2012-LIMA.
La Embajada del Perú en Italia presentó en diciembre último una Nota
Diplomática al Ministerio de Asuntos Exteriores de Italia informándole
que el menor E M T C, de nacionalidad peruana, se encontraba en la
localidad de Gorizia, Italia, y se le solicitaba verificar las condiciones del
menor. Asimismo, sobre la base del Convenio de la Haya sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras de Materia Civil,
se le solicitaba el cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema del
Perú vía Casación

13. CASACIÓN N°: 3924 – 2013 – LIMA - LA SALA CIVIL PERMANENTE

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. fecha
22 de mayo de 2014.
“(….).Que, en tal sentido, es necesario tener en cuenta el principio
relacionado al interés superior del niño y estando a que de los
actuados se puede advertir que si bien el treinta y uno de enero de
dos mil once, nació la menor en Estados Unidos de Norteamérica ;
también es cierto que tan solo vivió siete meses en ese país, pues el
veintiséis de agosto de dos mil once, sale en compañía de su madre,
ante la amenaza por parte del padre de la menor, de llevársela. Siendo
importante tener en cuenta los motivos por lo que la madre de la menor
se vio obligada a dejar ese país, ante el temor que significó para ella ,
que el padre de la menor le mencionara que había solicitado la
tenencia, lo cual se ha corroborado con la orden de custodia judicial
de emergencia dictada por el Condado de Wake del Estado de
Carolina del Norte , el treinta de agosto del mismo año y con la
expedición del pasaporte de la menor , el mismo que fue expedido en
fecha cercana a la de arribo a Perú”.

14. CASACIÓN N° 3841-2009 - LIMA, SENTENCIA DE LA SALA CIVIL

PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, DEL 29 DE ABRIL DEL 2010.

“En la sentencia se establece que los padres que no ejerzan la patria

potestad tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deben acreditar
el cumplimiento o la imposibilidad de cumplir con su obligación
alimentaria. Asimismo, ante un conflicto de interés del menor
corresponde al juzgador resolver debiendo aplicar el principio del Interés
Superior del Menor; es por tal motivo que declararon infundado el
recurso de casación en consecuencia no casaron la sentencia de vista”.
15. RESOLUCIÓN EXPEDIDA POR EL PLENO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 04493-2008-
PA/TC, DEL 2010.

Deber Familiar. - “La denominación “carga familiar” (…) resulta ser

cuestionable, por cuanto implica una objetivación de los individuos a los
cuales se destina el contenido de la obligación alimentaria. Las personas
beneficiadas con dicha tutela y alimentos no son, ni pueden ser
consideradas “cargas”. Es por ello que una denominación acorde con la
Constitución de dicha institución es el “deber familiar”, el mismo que
guarda y concibe una dimensión ética y jurídica”.

16. CASACIÓN N°: 3181-2009 LIMA - DE LA SALA CIVIL PERMANENTE

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA - DEL
26 DE ENERO DEL 2010.

“ (…). Para comenzar es imprescindible entender que existen clases de

violencia familiar, en las cuales encontramos la violencia psicológica en
cual “está entendida como la degradación dañina y continua por el
control de las acciones o su forma de ser, intimidar o manipular a otra
persona con el propósito de hacerle perder su autoestima respeto e
identidad personal. La violencia familiar constituye un problema social,
que afecta a los integrantes de familia, constituyéndose abusos sean
emocionales, físicos, sexuales, financieros o socioambientales”.

17. EXP. Nº 03081-2012-0-1601-JR-FC-05. DE LA SALA CIVIL DE LA

CORTE SUPERIOR DE LA LIBERTAD - https://laley.pe/art/2917/no-
procede-restitucion-internacional-si-menor-nunca-vivio-con-el-
padre-solicitante.
“En los procesos de restitución internacional de menores se deberá
acreditar cuál ha sido la residencia habitual que tenía el niño antes de
que ocurriera la supuesta sustracción. Asimismo, el juez deberá tener en
cuenta las condiciones actuales en las que se encuentra viviendo y el
perjuicio físico o psicológico que podría generarle el vivir con su padre si
es que nunca ha tenido contacto con él, todo ello en razón del principio
del interés superior del menor”.

18. CASACIÓN Nº: 205-2013 – LIMA - LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA - DE
FECHA 29 DE ENERO DEL 2013.

“(…), que ha de prevalecer el primordial interés superior de la menor

cuya restitución internacional se reclama; en ese sentido, debe
considerarse negativo a su estado emocional la alteración de su vida
 escolar, social y familiar que se producirá al ser trasladada a España,
sobre todo si se tiene en cuenta que en la actualidad solo supera los
ocho años de edad”.

19. CASACIÓN N°: 2979-2009- LIMA LA SALA CIVIL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA - DE
FECHA 09 DE MARZO DEL 2010.

“(…), que ha de prevalecer el primordial interés superior de la menor

cuya restitución internacional se reclama; en ese sentido, debe
considerarse negativo a su estado emocional la alteración de su vida
escolar, social y familiar que se producirá al ser trasladada a España,
sobre todo si se tiene en cuenta que en la actualidad solo supera los
ocho años de edad”.

20. CASACIÓN N° CASACIÓN 1252-2015 - LIMA NORTE -

“Se aprecia que, efectivamente, el Ad quem ha emitido un fallo extra

petita, al otorgar a la demandada (madre del menor) la tenencia exclusiva
del menor hijo de ambos; es decir, se ha pronunciado en forma distinta a
lo que ésta había solicitado al absolver la demanda (tenencia compartida),
implicando ello una infracción al debido proceso”.

M. DOCTRINAS
 1. La Familia.

MALLQUI REYNOSO-MOMETHIANO ELOY, toma la definición de

CARBONIER definiéndole sociológicamente a la familia como la
“agrupación elemental compuesta por individuos conectados en virtud de
una realidad biológica que forma parte de la unión sexual, el hecho de la
procreación y la descendencia de un progenitor” 1.

A nivel internacional, la Familia también ha sido objeto de

reconocimiento y protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos se refiere a la Familia como “elemento
natural y fundamental de la sociedad, sujeta a la protección del Estado y
la sociedad”2.

Comentario: La familia es aquella comunidad de personas que se

inician con el matrimonio o con la convivencia more uxorio de un hombre
de un hombre y una mujer. La familia está destinada a la realización de
la generación humana, a la ayuda y un auxilio reciproco y al desarrollo
personal y económico del grupo.

1
Max Mallqui Reynoso – Eloy Monethiano Zumaeta, “Derecho de Familia”. Pg.23
2
CARBONIER, J. Derecho Civil. Barcelona, 1961. Vol I pág. 7
 2. Principio del Interés Superior del Niño.

Definición del Principio del Interés Superior del Niño

La Convención Sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3, menciona

lo siguiente:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos o deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidad o la protección de los niños cumplan las normas
establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como
en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Lo expuesto lleva a pensar que el Principio del Interés Superior del Niño
debe ser de gran relevancia ante la sociedad y en especial cuando se
deban tomar decisiones importantes respecto a estos y que su
aplicación abarca todos los derechos que el niño pueda poseer. No
obstante, ante este artículo, Diego Freedman hace ciertas precisiones:

En primer lugar, es un principio jurídico garantista que establece el deber

estatal de privilegiar los derechos de los niños pertenecientes al “núcleo
duro” frente a otros derechos e intereses colectivos. Lo cual, implica un
deber de privilegio de los derechos fundamentales de los niños en el
diseño e implementación de las políticas públicas estatales.

En segundo lugar, su función es resolver los conflictos entre derechos de

los niños privilegiando los pertenecientes al “núcleo duro” de derechos.
De este modo, se garantiza la reducción de los márgenes de
discrecionalidad de los órganos estatales para restringir los derechos de
los niños debiendo esgrimir como fundamento la protección de un
derecho perteneciente al “núcleo duro” de la Convención 3

En palabras de CÓRDOVA LÓPEZ “Los Estados deben

establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos
jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a
3
Diego Freedman. Funciones normativas del interés superior del niño. En: Jura Gentium, Revista de
Filosofía de Derecho Internacional y de la Política Global. Acceso el 09 de noviembre de 2017
<http://www.juragentium.org/topics/latina/es/freedman.htm >
 los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento
oportuno de evaluación y determinación del interés superior del
niño. Es decir, que el Estado se encuentra en la obligación de
examinar y, en su caso, modificar la legislación nacional y otras
fuentes del derecho para incorporar y aplicar como principio el
interés superior del niño y que este principio se aplique en
todos los procesos y procedimientos en donde está en
discusión algún interés económico o moral del niño. También
constituye una obligación del Estado velar por que todas las
decisiones judiciales, administrativas y legislativa relacionadas
con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha
sido una consideración primordial “.4

Comentario: Lo que trata de decir el autor es que efectivamente, todos

deben velar por la protección y bienestar de los niños. Sin embargo, la
aplicación de este principio debe privilegiar a ciertos derechos en el
sentido de que se den a determinados derechos frente a situaciones
conflictivas en las que debe contraponerse con otros derechos
individuales y ciertos intereses colectivos

Con todo esto se concluye que el principio de interés superior del niño
tiene como fin la protección de los derechos del niño, es decir, tanto el
derecho a la identidad, filiación como el derecho al nombre y
personalidad, que serán relevantes para el desarrollo de este trabajo,
son resguardados por este principio, por lo que, ir en contra de ellos
significaría ir en contra del interés superior del niño y, por lo tanto, ir en
contra de su bienestar.

3. El Niño

Según CABANELLAS, la etimología de niño, “es solo una hipótesis,

derivada de una palabra latina acuñada en la Edad Media llamada
“nimus”, suponiéndose que solo existió porque no está documentada”. 5

Otros sostienen que etimológicamente, el término “niño” viene del latín

infans que significa “el que no habla”. Los romanos utilizaban este
término para designar a las personas desde su nacimiento hasta los 7
años de edad.

4
https://agoraabierta.lamula.pe/2014/05/01/la-familia-en-la-constitucion-politica-del
Perú/rafaelrodriguez/.
5
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires Argentina, Editorial
Heliasta. Pg.18.
 El significado evolucionó a través de los siglos y las culturas hasta llegar
a ser usado para nombrar al ser humano en la etapa que comprende
desde su nacimiento hasta la adultez. Esta concepción del niño, sin
embargo, era muy amplia y la definición de mayoría de edad variaba
dependiendo de la cultura.

La Convención de los Derechos del Niño de 1989 define el término

“niño” de forma más precisa: “[…] un niño es todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” 6

Comentario: La palabra niño es conocido y adoptado en diferentes

culturas y tiempos, por ello debemos de empezar a valorarlo de manera
distinta, protegiéndolos y respetándolos cada uno de sus derechos. En
nuestra Constitución Política del Estado establece en su artículo 4° “La
Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente,
a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen la
familia y al matrimonio

4. Definición de Restitución de Menores. -

Según OSSORIO, la palabra restitución “es la acción y efecto de

restituir, de volver una cosa a quien lo tenía antes (…), la acción de
restituir puede ser interpuesta judicialmente”. 7

Según el autor argentino (LUIS KAMADA) la Restitución de menores “es

la acción judicial promovida por aquella persona que tiene derecho a
tener consigo a un menor de edad” 8A efectos de obtener la restitución de
éste a la esfera de gobierno de aquel, de manos de quien lo haya
apartado o retenido ilegalmente”. En este sentido la “Restitución
Internacional” es un procedimiento autónomo de cooperación mutua
entre los Estados, cuya finalidad es efectivizar el retorno de menor al
Estado de su residencia habitual del que fue trasladado o retenido
ilícitamente por uno de los progenitores, ocasionándole con ello la
violación de los derechos de guarda y custodia del menor.

Tal como lo sostiene GOICOCHEA, “Las Convenciones de

Restitución tienen la misma finalidad, restituir a su residencia
habitual en forma urgente a los menores trasladados o retenidos
en el extranjero”9
6
Convención de Derechos del Niño de 1989.
7
OSSORIO, Manuel “Diccionario de Ciencias Políticas y Sociales” edit .Heliasta S.R.L.pg.674
8
KAMADA, Ernesto Luis. RESTITUCIÓN DE MENORES. República Argentina: Ediciones Universidad
Católica de Santiago de Estero; 2003. Pg.24.
9
GOICOCHEA, Ignacio, “Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores”, en Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 30. Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires,
 Comentario: La Restitución de Menores, es un procedimiento a través
del cual un país miembro del Convenio le va a solicitar a otro país
miembro que regrese a su país de origen a un menor que fue
trasladado.

5. La Restitución de Menores en el Perú.

La Restitución Internacional de Menores de edad, es un problema

sensible, por tratarse de menores, asimismo la normatividad traspasa
fronteras y es un tema
Internacional, porque hay normas de Corte Internacional donde el Perú
es signatario.
Con referencia al Derecho de Custodia, el Código Civil Peruano en el
artículo 48° establece que “La patria potestad los padres tienen el deber
y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”.

A tal efecto los niños están al cuidado de ambos padres, y son ellos
quienes tienen que velar por su bienestar, educándolos, alimentándolos
conforme a sus alcances económicos que tengan.

En el Perú la Patria Potestad es ejercida conjuntamente por el

padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo10.

En este contexto, la norma les da la titularidad al padre y a la madre.

Comentario: En caso de separación la patria potestad se le otorgara a

cualquiera de los progenitores que ejerza legalmente la tenencia, sin
perjuicio de que el otro progenitor que no tiene la tenencia visite y siga
manteniendo una adecuada comunicación con los menores.
Nuestro ordenamiento establece que para que un menor salga del país
donde se encuentra residiendo, éste tiene que tener autorización
expresa para poder salir temporalmente, siendo solamente ellos,
quienes tomen la decisión en conjunto y no solo del padre que tiene la
tenencia.
Que, como es de verse el Convenio de la Haya establece que por
Custodia al derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en
particular, decidir sobre su lugar de residencia.

2005, Pg.67
10
Código Civil Peruano Art. 419
 6. Patria Potestad: Naturaleza Jurídica:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Código de los Niños y

Adolescentes, en los casos de separación convencional y divorcio
ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la
patria potestad. Este último, al ser posterior al Código Civil, ha
modificado la aplicación del segundo párrafo del mencionado artículo
345, el cual admitía la suspensión de la patria potestad.

“Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican

derechos-deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y
atributos legales de las partes, lo que configura un típico derecho
subjetivo de familia. Más que un poder o autoridad es un deber y
facultad de los padres para con sus hijos, de allí que ellos deban
realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e
intelectual de quien está sujeto a la patria potestad y, en caso de
abandono o descuido, el Estado podrá hacer cesar dicha patria
potestad. Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el
desarrollo de la descendencia y concluye cuando esta adquiere
capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico, de
manera tal que son los hijos, ahora, los que deberán brindar
protección a sus padres”11 .

Comentario: La patria potestad es una función reflejo del deber de los

padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus
intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndola
como institución establecida en beneficio de éstos.
En tal virtud y en situación normal de convivencia, basta con reconocer
que, en el ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres deberán
tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su edad y
madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean éstos
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los

padres que ejercen la patria potestad.

7. La Tenencia:

A falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será determinada por el juez

tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer.
Así el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá
derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el

11
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2014). “La decadencia y terminación de la patria potestad”. En: Patria
Potestad, Tenencia y Alimentos. Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 62.
 juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y
tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica

“La Tenencia es la facultad que tienen los padres separados de

hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar el hijo”. 12

Fermín Chunga La Monje, nos da un concepto de tenencia: “Desde

el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un
menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores.
Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos
en su compañía. Sin embargo, por extensión señala el
Código, La Tenencia también puede otorgársele a quien tenga
legítimo interés”13

Comentario: Nuestra legislación establece que el juez es quien debe decidir el

destino de los hijos cuando los padres no se ponen de acuerdo, y distingue
entre dos conceptos: la custodia, que se define como la tenencia o control
físico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, es el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no
emancipado.
La tenencia se instituye cuando los padres están separados de hecho o
derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además
establecer el régimen de visitas para el padre que no tuvo la tenencia.

Por otro lado, el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 81 señala

que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños,
niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando
en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez
especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimento,
pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento
el interés superior del niño, niña o adolescente.

8. Medios Impugnatorios.

Sobre este punto, TARIGO se ha pronunciado sosteniendo que “Cabe

conceptuar a los medios impugnatorios como todos aquellos medios
reconocidos por el Derecho positivo para contradecir, refutar, atacar,
rebatir, objetar, criticar, una providencia o resolución judicial, que se

12
VARSI ROSPIGLIOSI ENRIQUE. Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Ed Grijley. Lima. Pg. 259
13
Fermín Chunga La Monje, Tenencia y Régimen de Visitas pág.
 considera equivocada y perjudicial para el impugnante y destinados a
obtener su cancelación, su revocación, su modificación o su reforma” 14

Comentario: Al amparo el ejercicio de un control jurisdiccional sobre las

decisiones de los órganos jurisdiccionales es que se permite a las partes o
terceros legitimados la interposición de medios impugnatorios, esto es, que se
permita cuestionar dicha decisión por adolecer de un vicio o error de hecho o
de derecho.

Dentro de los medios impugnatorios se tienen a los recursos y remedios,

siendo instrumentos procesales que podrán resolverlo el mismo órgano
judicial o el Superior Jerárquico, y tiene por finalidad que sea revocado o
anulado.

9. Recurso de Apelación

El recurso de apelación es un medio de impugnación a través del cual se

busca que un tribunal superior enmiende conforme a Derecho la resolución
del inferior. Dentro del orden jurisdiccional existen diferentes instancias
ordenadas de forma jerárquica.

“El recurso de apelación se encuentra dentro de los llamados 'medios

impugnatorios’, definidos como aquellos instrumentos que la ley
concede a las partes o terceros legitimados para que soliciten al juez
que, el mismo u otro de jerarquía superior, realice un nuevo examen
de acto procesal o de todo el proceso, a fin de anular o revocar este,
total o parcialmente”15

Comentario: Se caracteriza porque sólo está concebido para afectar a

través de él autos o sentencias, es decir, resoluciones en las cuales haya
una decisión del juez originado en un análisis lógico-jurídico de hecho, o de
la norma aplicable al hecho. Otro rasgo de la apelación, de hecho, también
común a todos los medios impugnatorios, consiste en que se puede
interponer contra una resolución o parte de ella. Es decir, admitiendo que
una resolución puede contener más de una decisión judicial, es posible que
sólo alguna de ellas sea considerada agraviante y equivocada (con vicio o
error) por una de las partes, siendo así, ésta podrá apelar precisando que
sólo lo hace respecto de parte específica de la resolución y no sobre su
integridad.

14
TARIGO, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo código, Tomo II, 4ta edición,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, Pág. 223.
15
MONROY GÁLVEZ, Juan (2013). “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: Estudios de
Derecho Procesal Civil. Lima: Editorial Ius et Veritas. Pág. 496.
10. Recurso de Casación:

El recurso de casación, a diferencia de los demás recursos cuyo objetivo

está íntimamente ligado al destino del proceso, tiene fines trascendentes,
es decir, no sólo ligados al destino natural del proceso, sino extra-
procesales.

La historia del recurso de casación transita desde los primeros desarrollos

del Derecho Romano, pasando por las variaciones del Derecho Francés.
Este recurso extraordinario posee una importancia no solamente en el
ámbito jurídico, sino también en la construcción de todo el sistema de
justicia que nos remite al ordenamiento constitucional moderno en el cual
nos encontramos inmersos.
En esta oportunidad, el procesalista Carlos Glave Mavila deshilvana con
solvencia las redes que se configuran con ocasión del rol de la Corte
Suprema de Justicia. Finalmente, es cierto resaltar que este artículo
constituye, sin duda alguna, un aporte interesante a la hermenéutica
jurídica vinculada al análisis de los distintos paradigmas del Estado.

“La casación es un medio impugnatorio de élite, pues no es

cualquier juez el llamado a conocerlo y resolverlo, sino solo los
magistrados supremos, y también porque solo un abogado bien
entrenado en sutilezas y características especiales de este
recurso se encuentra en condiciones apropiadas para
presentarlo y sustentarlo.

No obstante, ellos, más del 75% de los recursos de casación

presentados ante nuestro Poder Judicial son declarados
improcedentes, lo que evidencia que este recurso ha sido
utilizado más con fines dilatorios que para unificar la
jurisprudencia nacional o buscar la correcta observancia de la
norma jurídica (la tan preciada función nomofiláctica del
recurso)”16

Comentario: El recurso de casación constituye un recurso supremo y

extraordinario contra las sentencias ejecutoriadas de los tribunales
superiores, dictadas contra la ley o doctrina admitida por la jurisprudencia o
faltando a los trámites sustanciales y necesarios de los juicios, para que,
declarándolas nulas y de ningún valor, vuelvan a dictarse, aplicando o
interpretando respectivamente la ley o la doctrina legal quebrantadas en la
ejecutoria y observando los trámites emitidos en el juicio y para que se
conserve la unidad e integridad de la jurisprudencia.
16
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto (2016). “Requisitos de admisibilidad del recurso de casación”.
Gaceta Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 201.
Es un recurso de carácter público, ya que se trata de reestablecer la
cuestión de derecho como interés de la sociedad, es un medio
impugnatorio, ya que tiene por finalidad que el superior jerárquico deje sin
efecto una sentencia o resolución que ha sido dictada erróneamente dentro
de un proceso judicial. Es un recurso extraordinario, ya que sólo impugna
sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia.

BIBLIOGRAFÍA

Libros:

 CARBONIER, J. Derecho Civil. Barcelona, 1961.

 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,

Buenos Aires Argentina, Editorial Heliasta.

 Convención de Derechos del Niño de 1989.

 Código Civil Peruano Art. 419.

 Chunga La Monje, Fermín “Tenencia y Régimen de Visitas”.

 GOICOCHEA, Ignacio, “Aspectos prácticos de la sustracción

internacional de menores”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia N° 30. Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2005.

 KAMADA, Ernesto Luis. RESTITUCIÓN DE MENORES. República

Argentina: Ediciones Universidad Católica de Santiago de Estero; 2003.
 Max Mallqui Reynoso – Eloy Monethiano Zumaeta, “Derecho de
Familia”.

 MONROY GÁLVEZ, Juan (2013). “Los medios impugnatorios en el

Código Procesal Civil”. En: Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima:
Editorial Ius et Veritas.

 OSSORIO, Manuel “Diccionario de Ciencias Políticas y Sociales” edit

.Heliasta S.R.L.

 TARIGO, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo

código, Tomo II, 4ta edición, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2007.

 TORRES CARRASCO, Manuel Alberto (2016). “Requisitos de

admisibilidad del recurso de casación”. Gaceta Civil. Lima: Gaceta
Jurídica.

 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2014). “La decadencia y terminación de

la patria potestad”. En: Patria Potestad, Tenencia y Alimentos.
Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica.

 VARSI ROSPIGLIOSI ENRIQUE. Divorcio, Filiación y Patria Potestad.

Ed Grijley. Lima.