Unidad didáctica 10: El poder jurídico de la persona

La relación jurídica y el poder jurídico. El derecho subjetivo. Contenido,

dinámica y límites en el ejercicio de los derechos subjetivos: la buena fe, el
abuso del derecho, la doctrina de los actos propios.

LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL PODER JURÍDICO DE LA PERSONA

En la eficacia general de las normas jurídicas se suele distinguir tres aspectos:

eficacia obligatoria, sancionadora y constitutiva.
Bajo el epígrafe general de eficacia constitutiva se distinguen el deber jurídico,
la relación jurídica y el derecho subjetivo.
El Derecho objetivo (normas jurídicas)
- asigna posibilidades de actuación a los sujetos,
- relaciona a los sujetos entre sí (unos con otros) y
- les impone deberes.

La esfera jurídica de la persona está formada por poderes jurídicos pero la

persona soporta también, lógicamente, deberes jurídicos. Cabe hablar de
poderes, libertad, deberes y responsabilidad.
Pero, por otra parte, se distinguen las nociones de relación jurídica (vínculo
entre sujetos) y situación jurídica (cualquier posición activa o pasiva, de un
sujeto o de un objeto). Y se habla también de estados (situaciones básicas) y
de instituciones (complejos normativos). Todo esto compone un conjunto
bastante complicado de categorías jurídicas generales.
Se plantea cuál sería la categoría más amplia o general. A veces se ha
pensado en la de situación jurídica subjetiva. Entre ellas cabe distinguir, ante
todo, situaciones jurídicas subjetivas de poder y situaciones jurídicas subjetivas
de deber. Es lógico plantearse qué debe considerarse primordial o
fundamental, el deber o el poder (derecho). (Se pueden contraponer a las
situaciones jurídicas objetivas).
Un concepto problemático e impugnado pero que parece que resiste es el de
estado civil. Según el preámbulo de la Ley 20/2011, de Registro Civil, el
“inequívoco reconocimiento de la dignidad y la igualdad ha supuesto el
progresivo abandono de construcciones jurídicas de épocas pasadas que
configuraban el estado civil a partir del estado social, la religión, el sexo, la
filiación o el matrimonio”. Sin embargo, esta Ley sigue utilizando el concepto:
“El Registro Civil tiene por objeto hacer constar oficialmente los hechos y
actos que se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que
determine la presente ley” (art. 2.2). En el Cód. civ., aparece aún en los
arts. 9.1 y 1814. La referencia del art. 244 (ahora, art. 217.5.°) ha sido
eliminada. El estado civil se consideraba como una cualidad jurídica de la
persona determinante de su posición básica en la comunidad, que podía
afectar a su capacidad de obrar, a sus derechos y deberes en el ámbito familiar
e incluso a los derechos civiles y políticos (mayor/menor de edad,
nacional/extranjero, libre/siervo, soltero/casado, hijo legítimo/ilegítimo, nobles,
ordenados in sacris, religiosos, sujetos a interdicción, etc.). Ha ido quedando
como un concepto marginal, bajo la presión de los principios de igualdad y de
libertad: situaciones básicas de capacidad (mayor/menor), situaciones
concernientes al matrimonio (soltero, que puede contraer matrimonio/casado,
que no puede y tiene las obligaciones de los arts. 67 y 68 mientras no se
divorcie), filiación matrimonial y no matrimonial (que surten los mismos efectos,
art. 108), nacionalidad, vecindad civil (que determinan la ley personal).
RELACIÓN JURÍDICA
Concepto de relación jurídica.
El Derecho objetivo (normas jurídicas) relaciona a los sujetos entre sí (unos con
otros). Es intrínsecamente relacional.
Hay distintas maneras de concebir la relación jurídica.
Según una idea, sería simplemente una consecuencia del derecho subjetivo o
un elemento de su misma estructura.
Si A tiene un d. s., ha de haber otro(s) sujeto(s) que tenga(n) un correlativo
deber. De esta manera, el d. s. vincula o relaciona a distintos sujetos.
Ciertamente, existen otros tipos de poderes jurídicos (potestades, funciones…),
pero la objeción se salva aplicándoles el mismo razonamiento. Todo poder
jurídico implica un correlativo deber y esta correlación poder-deber es lo que
llamamos relación jurídica (r. j.). El d. s. se integra en la r. j. como su polo
positivo, existiendo correlativamente otro polo negativo, que ha de ser un
deber, también jurídico, de otro(s) sujeto(s). El d. s. no es más que un elemento
de una r. j. Lo mismo cabe decir si se enfoca el sistema jurídico desde el punto
de vista de los deberes. Si A debe hacer o no hacer algo, será en interés de
otro u otros sujetos, o de los demás en general, y habrá quién se lo pueda
exigir o quien pueda imponerle o desencadenar la imposición de alguna forma
de “sanción”.
2) Hay otro enfoque que traslada al tema de la relación jurídica el problema de
la pluralidad de órdenes normativos. Hay vida social y vida jurídica. Hay
relaciones sociales que son además relaciones jurídicas y otras que no
adquieren esa significación. La amistad no es una relación jurídica, pero puede
producir algunos efectos jurídicos (por ej., el juez acaso preferirá nombrar
curador a un amigo del discapacitado, y no a uno de sus familiares, algo a lo
que la normativa legal le autoriza si hay razones que lo justifiquen). Habría que
distinguir relaciones sociales, relaciones sociales con algunos efectos jurídicos
y relaciones jurídicas. La consideración de la r. j. permite tener en cuenta la
vida social regulada, algo que se hace más difícil operando solamente con el
concepto de d. s. En la relación jurídica se puede distinguir entre la vida social
(materia) y la regulación jurídica (forma). La r. j. encuadra los derechos en un
esquema o en un orden más amplio, que les pone límites intrínsecos.
Por eso, se ha pensado que no conviene dar el nombre de r. j. a todo vínculo o
“correlación poder-deber jurídico entre sujetos”, sino solamente a los que
presentan más notable organización, institucionalización, tipificación,
estabilidad, funcionalidad… Sería más exacto y más útil, entender que las
normas jurídicas tan solo establecen relaciones jurídicas cuando configuran
entre dos o más sujetos un entramado orgánico, sistemático, de poderes y
deberes.
La r. j. así entendida puede contener o producir derechos y obligaciones, así
como facultades, potestades, cargas, responsabilidad… Un conjunto de
vínculos activos y pasivos se engloba unitariamente en una sola r. j.
Lo que les da unidad es un principio rector único (F. DE CASTRO) o una
finalidad o función económico-social a la que la relación sirve de cauce (DÍEZ-
PICAZO y GULLÓN).
No es relación el deber de pagar el precio y el correlativo derecho a exigirlo y
cobrarlo, sino el sistema unitario de tales deberes entre el vendedor y el
comprador, que comprende esa obligación de pagar el precio y todas las que
existen entre ellos: la de entregar la cosa, la de transmitir la propiedad, la de
defender al comprador de posibles reclamaciones, la de responder de los
defectos de la cosa, la de pagar ciertos gastos, etc. (En una compraventa no
hay una relación que obliga a entregar la cosa, otra que obliga a pagar el
precio, otra que obliga a otorgar la escritura pública, etc., sino una sola relación
jurídica de compraventa que las engloba, genera y comprende todas; las
explica y les confiere una unidad de sentido). La r. j. es un “organismo”.
Además, la relación es dinámica. Tiene propia vida y cambia o experimenta
vicisitudes. Puede generar nuevas posibilidades y deberes que inicialmente tan
solo contiene en potencia; por ej., en una relación de compraventa puede llegar
a surgir (hacerse ejercitable) una facultad de resolver el contrato; o puede
aplazarse el precio, o puede ponerse una condición, etc. Por eso, se dice
también a veces que es un “proceso”, expresión que, con todo, es poco
conveniente porque la palabra proceso tiene un específico sentido técnico-
jurídico (más o menos, procedimiento de la jurisdicción contenciosa).
Según esto, no toda vinculación jurídica constituye una relación jurídica.
Algunas, por su significado más bien “episódico” o “inorgánico”, pero también
otras por ser situaciones unisubjetivas: hay derechos subjetivos que no son
relaciones jurídicas. Derechos subjetivos tan importantes y básicos –tan
“institucionalizados” y “organizados”– como los derechos absolutos de la
personalidad y el derecho real de propiedad son previos a toda r. j. así
entendida. Son más bien situaciones que relaciones. (Bien entendido que con
ello no se cuestiona su respectividad ni que vinculan jurídicamente a los
demás).
Se ha de reconocer que la identificación de un grupo de efectos como
constitutivo de una r. j. unitaria tiene muy escasas consecuencias en orden a la
aplicación del Derecho.
Por eso mismo, tampoco presenta gran utilidad una clasificación de las
relaciones jurídicas. No obstante, se suele formular algunas distinciones.
Clases

Relaciones públicas y privadas

Criterio de distinción. La relación es pública cuando lo es alguno de los sujetos
que intervienen en ella, v. gr., las relaciones tributarias. Cuando lo que
preocupa es adscribir la relación, es decir, la materia a un campo u otro, se
atiende más bien al tipo de intereses que predominantemente son tutelados:
intereses generales o públicos versus intereses particulares.
Relaciones jurídico-familiares versus jurídico-patrimoniales.
Dentro de las jurídico-privadas se distinguen las relaciones patrimoniales y las
familiares. Entre las patrimoniales las obligatorias u obligacionales,
especialmente las contractuales, y las jurídico-reales (enfiteusis, usufructo,
servidumbre, superficie…). También las relaciones de derecho de sucesiones.
(OCAÑA GÁMIZ, La eficacia frente a terceros…, p. 168 viene a decir que entre,
v. gr., nudo propietario y usufructuario no vinculados contractualmente, no
existe una relación jurídica, sino de mero hecho, por la incidencia de sus
derechos en la misma cosa, hasta que surja alguna obligación entre ellos por
razón de la cosa usufructuada).

EL PODER JURÍDICO DE LA PERSONA: LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

Idea del derecho subjetivo.
Las expresiones más comunes del lenguaje jurídico son los verbos “poder” y
“deber”.
Poder jurídico es, en general, toda posibilidad de hacer (o de no hacer) algo
conforme a derecho y, por lo tanto, lícitamente. Significa que obrar en tal forma
es conforme a derecho. En cambio, cuando el o. j. impone un deber (de hacer o
no hacer) quiere decirse que el obrar contrario al que es debido es un obrar
antijurídico o ilícito.
Las normas “asocian” consecuencias jurídicas a los actos (u omisiones) de las
personas. Estas consecuencias pueden ser favorables o desfavorables, es
decir, ventajosas o perjudiciales en función de los intereses de las personas, o
ventajosas para unos y dañosas para otros. Esto supone asignar poderes y
deberes. Si por hacer x, se me impone una consecuencia y que me perjudica
(me priva de algo que me interesa), es que se impone el deber de no hacer
eso. A veces, un sujeto puede imponer a otro una consecuencia desfavorable,
porque existe cierta situación o porque se ha realizado cierto hecho, de la
misma manera que, a veces, una persona está sujeta a una consecuencia
desfavorable por haber hecho algo. En el fondo puede parecer que no hay más
que supuestos y consecuencias: normas cuyas consecuencias se condicionan
a la voluntad o a los hechos voluntarios de las personas. Hasta puede parecer
que el carácter de “sanción” o de “premio” depende del interés concreto del
sujeto, que puede ser uno u otro. Sin embargo, no cabe duda de que, en las
concepciones y construcciones del o. j., existen, con sustantividad, los
“deberes” y los “derechos”, que son previos a la lesión, al incumplimiento y a
las “sanciones”. (No obstante, ciertamente, también puede ser que las normas
impongan consecuencias que no hagan depender de la lesión de un derecho o
del incumplimiento de un deber).
Hablamos de DERECHO SUBJETIVO siempre que corresponden a las
personas ámbitos de poder jurídico atribuidos y definidos por el o. j. en los que
pertenece al arbitrio de su voluntad la decisión acerca del ejercicio y defensa,
según lo que entiendan que conviene a sus propios intereses.
El o. j. no siempre procede así. Muchas veces los intereses de los individuos se
protegen objetivamente. Y es normal, también, que coincidan en unas mismas
situaciones la tutela objetiva –por el efecto reflejo de las normas– y el derecho
subjetivo (d. s.).
Se trata, por lo tanto, de detectar y distinguir los complejos normativos en que
se emplea esta “técnica”.
Ahora bien, más allá de la “técnica”, el d. s. tiene un “sentido”. Son
especificaciones o concreciones de la libertad. Un sistema económico y una
vida social que se basan en los d. s. de las personas es lo contrario de la
funcionarización de la vida en un sistema en que los poderes jurídicos sean
funciones de las normas, atribuidas para la ejecución de éstas, más o menos
planificada.
Por lo demás, la continua invocación de los (propios) derechos forma parte de
las “creencias” del tiempo estancado en que vivimos, pero la otra cara de la
libertad es la responsabilidad. Nada más falso que un entendimiento de los
derechos según el que quien usa de su derecho no hace mal a nadie, tomado
esto superficialmente y sin matices. Si Fulano con su escopeta de caza, que
posee con todos los permisos y habiendo observado el más escrupuloso
cumplimiento de las normas administrativas, mata de dos tiros a su vecino, irá
a la cárcel, tendrá que pagar indemnizaciones a su familia, le confiscarán la
escopeta y no le volverán a dar permiso para tener armas. Aunque ello ocurra
sin intención y pague el seguro, soportará personalmente consecuencias
desfavorables.

CARACTERES.
El concepto de derecho subjetivo es un concepto general, de extrema
generalidad. Comprende situaciones muy diferentes, en las que sin embargo se
detectan notas comunes.
Es un concepto de la doctrina o de la ciencia jurídica, pero también de las
leyes.
Es un concepto normativo, no descriptivo. Hace referencia a las normas. Es un
concepto no definido en las leyes, pero no es exactamente un concepto
indeterminado. Lo determina la tradición jurídica, la opinión común de la
doctrina.
El o. j. construye y configura ámbitos específicos de poder jurídico, que
distingue y destaca de la libertad general y del simple poder jurídico de la
persona. Hablamos de derechos subjetivos (y de potestades).
Se dice que alguien tiene derecho a algo, de manera análoga a como otras
veces se dice que alguien puede hacer o no hacer algo. La expresión ‘tener
derecho a algo’ se utiliza como equivalente de ‘poder hacer’. Pero tiene
también un sentido específico según el cual no todo tener derecho a algo es
tener (ser titular de) un derecho subjetivo. (También el verbo poder se
sustantiva y se habla del poder de hacer algo: poder de disposición, poder de
representación…)
El derecho subjetivo es un ámbito definido de poder (la definición implica la
existencia de límites intrínsecos), comprensivo de un haz de facultades, que la
norma pone a disposición del sujeto titular, para que éste decida si lo ejercita o
no, si lo defiende o no, e incluso si lo conserva o dispone de él, aun
renunciando. Es un poder que no debe ejercitarse. Se confiere en interés del
titular. Para la protección y satisfacción de un interés suyo. En último término
tan conforme a derecho es el ejercicio como el no ejercicio.
Además del derecho subjetivo, existen otras categorías que expresan formas
diferentes del poder jurídico: facultades, potestades, acciones… Sin embargo,
de todos estos conceptos el que mejor describe y caracteriza el Derecho civil o
el Derecho privado es el de derecho subjetivo. Las definiciones doctrinales
ponen de relieve los siguientes aspectos:
- Se distingue y destaca (separa/independiza) de la mera libertad. Es una
situación de poder concreto (CASTRO), mientras que la libertad es
genérica, difusa, indeterminada. Es poder especificado, definido,
configurado (“tipificado”) normativamente. Esta determinación se opera
respecto de su contenido y de su objeto. Implica límites intrínsecos,
connaturales.
- Son conjuntos unitarios de posibilidades (haces de facultades). Las
leyes caracterizan los derechos por las facultades que comprenden.
(¿Qué significa unitario? Que componen una unidad. Pero, ¿en qué
sentido componen una unidad? Albaladejo dice que las facultades son
repercusiones aspectuales del mismo poder global).
- Los derechos recaen sobre entidades objetivas.
 - Por esa concreción, los derechos funcionan como límites a la libertad
(de los demás). La propiedad (y en general los derechos) limitan la
libertad.
- Se apoya en el ordenamiento jurídico. Lo asigna una norma. Vale
conforme a una norma, existe dentro del o. j.
- Se atribuye a un sujeto o persona.
- Sirve al interés de su titular, se atribuye para servir y proteger sus
intereses, es un poder jurídico “egoísta”.
- En el ejercicio de su derecho, el sujeto es el árbitro de su interés. Lo
ejercitará si le interesa, si le conviene. Puede ejercitarlo o no ejercitarlo.
Tan lícito es lo uno como lo otro (por lo menos en principio). Igualmente,
en caso de lesión o ataque de otra persona, es libre de defenderlo o no
defenderlo.
- Tan es así, que puede disponer de él. Puede abandonarlo o renunciar a
él.
- Sobre el contenido o haz de facultades, el o. j. organiza su tutela o
protección. La lesión del derecho desencadena la posibilidad de poner
en funcionamiento remedios específicos que el propio o. j. tipifica.
Por lo tanto, es un PODER JURÍDICO CONFERIDO PARA LA TUTELA DE
UN INTERÉS DE SU TITULAR, Y CONFIADO A LA LIBRE VOLUNTAD
(ARBITRIO) DE ÉSTE, QUE PUEDE EJERCITARLO O NO EJERCITARLO,
DEFENDERLO O NO DEFENDERLO, Y AUN RENUNCIAR A ÉL, SEGÚN
CONSIDERE QUE LE CONVIENE.
Normalmente, los derechos subjetivos se manifiestan en el proceso en la
subordinación de la actuación judicial (de la tutela o protección del interés) a la
iniciativa del sujeto, conforme al principio dispositivo o de instancia de parte. (A
es propietario de la finca x; su vecino B ocupa una parte del terreno de A, al
sembrar su huerta; A puede reclamar en juicio que se le restituya lo que es
suyo, pero el Juez no actuará si A no se lo pide presentando una demanda;
además, el demandante puede luego desistir del juicio retirando su demanda,
llegar a un arreglo pactado con el demandado, renunciar a sus derechos…). La
satisfacción del interés protegido depende de la voluntad del sujeto, mientras
que en otros supuestos se produce por el mero efecto reflejo de la aplicación
de una norma, que debe aplicarse incluso de oficio (el vecino se apodera del
terreno expulsando violentamente a los jornaleros y destruyendo las
instalaciones del dueño; habrá una denuncia de la policía, se abrirá una
investigación judicial y se llegará a un juicio para la imposición de unas penas
aunque los ofendidos no interpongan denuncia ni formulen petición alguna en
el procedimiento).
Construcción dogmática del d. s.
La larga y densa elaboración teórica del d. s. se suele sintetizar haciendo
referencia ante todo a la teoría del señorío de la voluntad de Friedrich Karl von
Savigny (1769-1861). El d. s. es señorío de la voluntad, hasta los límites de la
regla jurídica. Señorío quiere decir arbitrio, decisión libérrima no determinada
por nada ni por nadie (salvo, claro está, la dura realidad). Frente a esta
construcción, se alzó la crítica de Rudolf von Ihering (1818-1892). La voluntad
no actúa nunca “en abstracto”, porque sí, por capricho, por el gusto de verse
evolucionar “dentro de los límites de la regla jurídica”, sino en razón de
intereses, para satisfacer necesidades o conveniencias. El d. s. es un interés
jurídicamente protegido, si bien se debe añadir que la protección jurídica se
pone por la norma a disposición del interesado.
Sin embargo, sin perjuicio de la significación funcional de los intereses y de
los fines en la estructura de las normas jurídicas, el d. s. no es un interés. El
interés más bien lo decide el sujeto en uso de su derecho. Por eso, parece
verdad que lo único que define correctamente el d. s. es la idea de poder
jurídico (atribuido normativamente y puesto a disposición del sujeto).

Conviene hacer unas observaciones previas.

El concepto de derecho subjetivo es un concepto general, de extrema
generalidad. Comprende situaciones muy diferentes, en las que sin embargo se
detectan notas comunes.
Es un concepto doctrinal pero también legal. Las leyes se refieren a veces a los
derechos, en general. Es un concepto normativo, no descriptivo. Hace
referencia a normas. Es un concepto no definido, pero no es exactamente un
concepto indeterminado. Lo determina la tradición jurídica, la opinión común de
la doctrina.
Tiene una evidente significación política, un significado institucional, un sentido
político-jurídico básico. La construcción del Derecho privado como sistema de
derechos subjetivos sirve a la libertad de la persona. Un o. j. en el que los d. s.
y la autonomía de la voluntad privada se reconocen, y desempeñan un
cometido primordial en la vida social y económica, se diferencia esencialmente
de un o. j. en que la vida privada está planificada y funcionarizada, y los actos y
contratos son mera función y ejecución de las normas.
El derecho subjetivo es un ámbito definido de poder (la definición implica la
existencia de límites intrínsecos), comprensivo de un haz de facultades, que la
norma pone a disposición del sujeto titular, para que éste decida si lo ejercita o
no, si lo defiende o no, e incluso si lo conserva o dispone de él, aun
renunciando. Es un poder que no debe ejercitarse. Se confiere en interés del
titular. Para la protección y satisfacción de un interés suyo. En último término
tan conforme a derecho es el ejercicio como el no ejercicio.
Además del derecho subjetivo, existen otras categorías que expresan formas
diferentes del poder jurídico: facultades, potestades, acciones… Sin embargo,
de todos estos conceptos el que mejor describe y caracteriza el Derecho civil o
el Derecho privado es el de derecho subjetivo. Las definiciones doctrinales
ponen de relieve los siguientes aspectos:
- Se distingue y destaca de la mera libertad. Es una situación de poder
concreto (CASTRO), mientras que la libertad es genérica, difusa,
 indeterminada. Es poder especificado, definido, configurado (“tipificado”)
normativamente. Esta determinación se opera respecto de su contenido
y de su objeto. Implica límites intrínsecos, connaturales.
- Son conjuntos unitarios de posibilidades (haces de facultades). Las
leyes caracterizan los derechos por las facultades que comprenden.
- Los derechos recaen sobre entidades objetivas.
- Por esa concreción, los derechos funcionan como límites a la libertad
(de los demás). La propiedad (y en general los derechos) limitan la
libertad.
- Se apoya en el ordenamiento jurídico. Lo asigna una norma. Vale
conforme a una norma, existe dentro del o. j.
- Se atribuye a un sujeto o persona.
- Sirve al interés de su titular, se atribuye para servir y proteger sus
intereses, es un poder jurídico “egoísta”.
- En el ejercicio de su derecho, el sujeto es el árbitro de su interés. Lo
ejercitará si le interesa, si le conviene. Puede ejercitarlo o no ejercitarlo.
Tan lícito es lo uno como lo otro (por lo menos en principio). Igualmente,
en caso de lesión o ataque de otra persona, es libre de defenderlo o no
defenderlo.
- Tan es así, que puede disponer de él. Puede abandonarlo o renunciar a
él.
- Sobre el contenido o haz de facultades, el o. j. organiza su tutela o
protección. La lesión del derecho desencadena la posibilidad de poner
en funcionamiento remedios específicos que el propio o. j. tipifica.
Por lo tanto, es un PODER JURÍDICO CONFERIDO PARA LA TUTELA DE
UN INTERÉS DE SU TITULAR, Y CONFIADO A LA LIBRE VOLUNTAD
(ARBITRIO) DE ÉSTE, QUE PUEDE EJERCITARLO O NO EJERCITARLO,
DEFENDERLO O NO DEFENDERLO, Y AUN RENUNCIAR A ÉL, SEGÚN
CONSIDERE QUE LE CONVIENE.
Las leyes definen la propiedad, el usufructo, u otras figuras como derechos, o
predican consecuencias diversas de distintas clases o tipos de derechos
(propiedad, usufructo, servidumbre, derecho de obligación, derecho a la propia
imagen…). Otras veces, se utiliza como una expresión general, o
supraconcepto, para comprender situaciones heterogéneas (los derechos de
terceros, los derechos reales, los derechos sobre bienes, los derechos sobre
bienes inmuebles, se puede renunciar a los derechos, los derechos deberán
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe…). Hablan las leyes a
veces de “bienes y derechos”. Hablan también de “derechos y acciones”, así
como de “derechos y libertades”, y de “derechos y obligaciones”. Es obvio que
no siempre se habla de derecho o de derechos en el mismo sentido. Se hace
necesario precisar el significado jurídico-positivo de estas diferencias, o sea, la
definición de tales conceptos normativos.
Normalmente, los derechos subjetivos se manifiestan en el proceso en la
subordinación de la actuación judicial (de la tutela o protección del interés) a la
iniciativa del sujeto, conforme al principio dispositivo o de instancia de parte. (A
es propietario de la finca x; su vecino B ocupa una parte del terreno de A, al
sembrar su huerta; A puede reclamar en juicio que se le restituya lo que es
suyo, pero el Juez no actuará si A no se lo pide presentando una demanda;
además, el demandante puede luego desistir del juicio retirando su demanda,
llegar a un arreglo pactado con el demandado, renunciar a sus derechos…). La
satisfacción del interés protegido depende de la voluntad del sujeto, mientras
que en otros supuestos se produce por el mero efecto reflejo de la aplicación
de una norma, que debe aplicarse incluso de oficio (el vecino se apodera del
terreno expulsando violentamente a los jornaleros y destruyendo las
instalaciones del dueño; habrá una denuncia de la policía, se abrirá una
investigación judicial y se llegará a un juicio para la imposición de unas penas
aunque los ofendidos no interpongan denuncia ni formulen petición alguna en
el procedimiento).

OTROS TIPOS DE PODER JURÍDICO. DIFERENCIAS.

Facultad
Se llaman facultades las posibilidades jurídicas concretas, que normalmente se
derivan de derechos, potestades o relaciones. CASTRO define el derecho
subjetivo como haz de facultades. Las facultades son posibilidades singulares,
aspectos; el derecho normalmente es polifacético y las facultades son sus
facetas.
Forman parte del contenido de un derecho o potestad, o pueden también
derivarse de una situación de otro tipo: estado civil…
Las facultades dependen del derecho de que forman parte. Pero se pueden
separar, para formar otro derecho (por ej., usufructo).
También hay derechos constituidos por una sola facultad o facultades
independientes que se elevan a la consideración de derecho subjetivo.
Para ciertos efectos, a veces es más bien el derecho el que depende de la
facultad. Así, lo que está sometido a la prescripción es una cierta clase de
facultades (pretensiones); la prescripción de una facultad puede provocar la
extinción del derecho (si no cabe ninguna otra forma de ejercicio).

Muchos artículos del CC hablan de facultades: arts. 154, 237, 237 bis,
facultades de la tutela; arts. 384, 416, etc.
De la patria potestad dice el Código que comprende deberes y
facultades: “Esta potestad comprende los siguientes deberes y
facultades (…) Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad…” (art.
154)
Los arts. 237 y 237 bis hablan de las “facultades de la tutela”
 La propiedad, definida en el art. 348 como “derecho de gozar y disponer
de una cosa”, puede llevar consigo diversas posibilidades que cabe
llamar y se llaman normalmente facultades (poseer, usar, disfrutar,
cambiar el destino económico de la cosa, cerrar la finca, consumir,
alterar, destruir, disponer…).
En el texto refundido de la Ley de propiedad Intelectual (texto refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) se dice,
del contenido de la propiedad intelectual: “La propiedad intelectual está
integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen
al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la
obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley” (art. 2).

Potestad.
La noción de potestad (potestas) alude primordialmente al poder público. En el
Derecho civil se ha hablado durante siglos de la patria potestad, es decir, de la
potestad de gobierno y de dirección familiar, especialmente de la potestad del
padre sobre los hijos (menores de edad no emancipados). En la Parte general
del Derecho civil se construyó sobre esa base el concepto general de potestad,
distinguiéndola del d. s. En esta caracterización “modernizada” de la potestad
se reúnen el poder y los deberes que se imponen legalmente a su titular. El d.
s. es un poder jurídico “egoísta”; la potestad se caracteriza porque no se
confiere por el o. j. en interés de su titular, sino de otra persona. Por eso
mismo, se añade, es un poder cuyo ejercicio no es libre, arbitrario o
discrecional, sino que es debido. Es un derecho-deber. La omisión del ejercicio,
o el ejercicio negligente o inadecuado, puede generar responsabilidad, o que el
titular sea privado de la potestad. Por lo demás, sería también una situación de
poder concreto, es decir, tipificada, caracterizada y definida por el o. j. Es una
situación unitaria tipificada con poderes y deberes.
El prototipo de la “potestad” jurídico-civil es la “patria potestad”. “Esta
potestad comprende los siguientes deberes y facultades…” (art. 154). El
artículo 156 dice que pueden distribuirse entre los progenitores las
funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad. Para cumplir el
deber de desempeñar una función, se otorga un poder, un haz de
facultades.
El sujeto ha de actuar en la forma más adecuada para alcanzar la
satisfacción o la protección de ese interés. (No obstante, en principio, se
le autoriza para valorar cuál sea esa forma más adecuada, sin perjuicio
de que si causa daños fraudulenta, dolosa o negligentemente deba
indemnizar).
La potestad es personal. Recae sobre personas. La patria potestad es
potestad sobre los hijos. Los hijos (menores de edad no emancipados)
tienen un deber de obediencia (art. 155.1.º). Este deber de obediencia
se ha debilitado, pero no se ha eliminado. La esencia de la potestad es
 el deber de obediencia. La potestad es poder de mando. Junto a este
poder, se establecen unos deberes (velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos). Pero, además, en general, la
potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos. Y se señalan
límites: la integridad “física y mental (psíquica)” y la “personalidad” (art.
154). Así pues, la potestad recae sobre la persona del hijo y es poder de
mando, en cuya virtud debe éste obedecer, pero debe ejercitarse en
interés del hijo, respetando sus derechos y sin dejar de cumplir los
deberes o, aun más, para el cumplimiento de los deberes, especialmente
los de vigilancia, alimentación y educación.
La tutela no se califica como potestad. El Código habla de “funciones
tuitivas”, lo que incluye la patria potestad (cfr. art. 111) y de cargos
tutelares: los de tutor, curador, defensor (art. 217). También se habla a
veces de oficios de derecho privado.
Se utiliza también el término función. Una función es un poder para la
actuación de una norma, a la que el sujeto actuante está vinculado sin
verdadera libertad de elección.
Se habla también de potestades públicas. En cuanto al Derecho
administrativo GALLEGO ANABITARTE dice que es una forma de hablar
casi puramente retórica y que en rigor lo que hay es ejercicio de poder
público según competencias. Es decir, lo retórico es la división del poder
en potestades. Potestad es lo mismo que poder (público). Por el
contrario, para el Derecho procesal, VALLINES (La preclusión)
encuentra que la ley atribuye al órgano jurisdiccional múltiples y variados
poderes-deberes (potestades) para proteger intereses de las partes,
intereses de terceros o intereses que cabe considerar generales.
Pretensión
Se distinguen diversos tipos de facultades. Dentro de las facultades, como un
tipo de ellas, hay que distinguir las pretensiones o facultades de pretensión
(exigencia), que consisten en poder exigir un comportamiento a otro sujeto.
Pretensión, en principio, significa petición, exigencia, reclamación. Aquí
hablamos de la pretensión como facultad de pedir algo a otro (poder de
pretensión). La pretensión del Derecho civil es la pretensión como
facultad material; la pretensión del Derecho procesal es la petición que
se formula en la demanda en orden al pronunciamiento que ha de
contenerse en la sentencia (vid. arts. 5.2, 20.1, 21, 22, 78, 209, 215, 217,
218, 222 LEC)
Las pretensiones aparecen normalmente como el contenido secundario de un
derecho. Se clasifican en personales y reales.
En su estructura, son semejantes a las obligaciones (poder exigir/deber hacer,
sujeto activo/sujeto pasivo). Son relativamente independientes. Pueden
separarse del derecho y circular con una cierta independencia. Su reflejo
procesal es la acción de condena.
Por ejemplo, la propiedad, derecho subjetivo por antonomasia, genera la
pretensión reivindicatoria, que presupone una lesión del derecho. La
pretensión surge de la lesión: la pretensión reivindicatoria, de la
posesión o tenencia ilegítima; la pretensión posesoria, del despojo; la
pretensión negatoria de cualquier perturbación ilegítima en el ámbito de
poder del dueño o titular; la pretensión de cumplimiento, del
incumplimiento de la obligación… Por poner otros ejemplos, constituye
una pretensión poder exigir la entrega de una cosa, poder exigir el cese
de un comportamiento, la demolición de una obra, la prestación de un
servicio, la rectificación de una información, la cesación de una
intromisión…
Lo opuesto a la pretensión es la facultad de actuación directa de un señorío
objetivo.
Así, poder utilizar, sembrar, plantar, recoger las cosechas, construir,
edificar, “servirse de las cosas” (art. 394), “hacer alteraciones en la cosa”
(art. 397), poseer, “aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada” (art.
480). En el art. 592, se habla por una parte del “derecho a reclamar que
se corten las ramas de algunos árboles” y, por otra, de la facultad de
“cortar las raíces por sí mismo dentro de su heredad”.

Acción.
Con este nombre se alude a la facultad de pretender en juicio (proceso) una
concreta tutela jurisdiccional de un interés, especialmente (aunque no sólo) en
caso de lesión de un d. s. Es un derecho a una determinada decisión
jurisdiccional.
La acción se corresponde con la pretensión. Viene a ser el correlato procesal
de la pretensión. El Código español, muy vinculado a la tradición romanista
anterior al derecho alemán de Pandectas del siglo XIX, no distingue entre
acción y pretensión. Habla solamente de acciones. Contempla las pretensiones
únicamente en su reflejo procesal.
La acción y la pretensión deben distinguirse (WINDSCHEID). No toda acción es
actuación procesal de una pretensión. También hay acciones meramente
declarativas y acciones constitutivas (art. 5 LEC). La pretensión fundamenta
acción de condena. La pretensión es el derecho a la prestación o al
comportamiento del otro sujeto (por ej., a que pague la deuda, a que devuelva
la cosa a su dueño) y la acción es el derecho a que el tribunal condene al otro
sujeto a esa prestación o comportamiento (por ej., a que condene al pago de la
deuda o a la restitución de la cosa). La pretensión se puede satisfacer
extrajudicialmente. El acreedor exige el pago al deudor y el deudor paga la
deuda. La satisfacción de la acción, mediante la condena, no basta para que
quede satisfecha la pretensión, mientras el condenado no ejecute aquello a lo
que se le condena (para lo que se dispone de una nueva acción, que es la de
ejecución forzosa). Legalmente, prescriben las acciones, no los derechos ni las
pretensiones (art. 1930 CC). Puede ser que se tenga acción (ejecutiva) y no se
tenga la correspondiente pretensión. Cabe disponer de la acción sin renunciar
a la pretensión.
La acción es distinta también del d. s. Hay acciones que no se derivan de un d.
s., sino v. gr., de un estado civil. Respecto de los derechos, las acciones, como
las pretensiones, son poderes jurídicos secundarios. En caso de lesión del
derecho (intromisión en el ámbito protegido, incumplimiento de la obligación)
surge la pretensión (y la correlativa acción) para reintegrar al titular en el
contenido de su derecho o para el cumplimiento de la obligación.
El CC las clasifica en reales y personales (derivadas de d. r. o de d. de crédito).
También contempla las acciones divisorias, antes llamadas mixtas, por mezclar
un doble contenido real y obligatorio. Estas acciones son imprescriptibles (art.
1965).
También hay acciones que más bien escapan a esa distinción: constitutivas, de
estado, filiación, incapacitación, divorcio, nulidad de nacionalidad…
Por lo tanto, la acción se puede considerar como un poder procesal que
consiste en el derecho a determinada sentencia (estimatoria), de condena, de
constitución de una situación, de mera declaración (art. 5 LEC). El derecho a la
sentencia está supeditado a cargas procesales, especialmente la de prueba de
los hechos. La acción es distinta del poder jurídico de promover el proceso.
Una cosa es el derecho a litigar, aun para perder el pleito, aunque no se tenga
acción, y otra el derecho a una sentencia sobre el fondo del asunto en la que
se decida a favor del demandante y de una determinada manera (v. gr.,
condenando al otro a pagar tanto dinero).

Derecho potestativo (facultades de configuración jurídica).

Existe a veces, en muy diferentes supuestos, la facultad de provocar una
mutación jurídica, mediante una declaración de voluntad unilateral, dirigida
directa e inmediatamente a determinado efecto jurídico, de la que es correlativo
no un deber de hacer o no hacer algo, sino una pura sujeción o necesidad. El
sujeto puede así configurar –o por así decir re-configurar– su propia situación
jurídica mediante la actuación de su voluntad. Por lo tanto, guarda estrecha
relación con el negocio jurídico. Es un poder que consiste en una declaración
de voluntad unilateral, con la que el sujeto opera en su esfera jurídica o en sus
relaciones jurídicas y con la que por lo tanto puede también afectar a otros
sujetos.
Se observó que, en estos supuestos, y a diferencia de lo que ocurre en los
derechos absolutos (reales) y en los relativos (de crédito), no existe un señorío
de la voluntad sobre un determinado “objeto”, sino simplemente el poder de
producir, con una decisión individual o unilateral, un efecto o mutación jurídica.
Tampoco es apreciable un correlativo deber jurídico (ni una obligación de un
sujeto determinado, ni un deber general de respeto y abstención de la entera
comunidad jurídica), sino que simplemente, si el sujeto toma la decisión que
sea en tiempo y forma, el efecto correspondiente se produce, para él mismo y
para los demás (especialmente para la otra parte de la relación sobre la que
opere).
Es una categoría muy heterogénea. Se ofrecen clasificaciones, que atienden al
tipo de efecto o mutación jurídica que puede producirse.
Así, cabría distinguir ante todo que con el ejercicio se influya, o no, en
verdaderas relaciones jurídicas en las que se halle el titular. Desde otro punto
de vista, se distingue por razón de la estructura de la mutación jurídica.
La generalidad de los autores acepta la clasificación que propuso Messina:

(Señalo a continuación algunos ejemplos de Messina, recogidos por Castro,

advirtiendo que no todos ellos pueden considerarse verdaderos derechos
potestativos, ni verdaderas facultades de configuración)
- Derechos negativos. Son derechos (facultades) de anulación. En el
negocio “anulable” el sujeto facultado para ello, puede anular (borrar la
validez y efectos) del negocio jurídico preexistente, lo que obviamente le
afecta a él y a la otra parte del negocio. Así, en la normativa de los arts.
1301 y siguientes CC esp., es detectable la facultad de anular el contrato
(o de anularlo en cuanto vincula al contratante que no padece el vicio).
- Derechos de adquisición. Facultan para adquirir un derecho (incorporarlo
a la propia esfera jurídica). El ejemplo más claro puede ser el derecho
de adquirir una herencia mediante la aceptación (art. 988 CC). Existe un
gran número de derechos de adquisición (derechos de opción que
atañen a la nacionalidad o la vecindad civil, derechos reales de
adquisición, derecho de opción de compra, derecho de adquisición
preferente…)
- Derechos de constitución. Con ellos se crea o constituye una nueva
situación o relación. Así, por ej., la facultad de aceptar una oferta
irrevocable de contrato. También la facultad de ratificar o de confirmar
un negocio jurídico inválido (arts. 1259, 1309).
- Derechos de modificación. Una relación jurídica que ya existe se altera
en alguno de sus elementos. En la obligación genérica –que consiste en
un género o clase de cosas– se elige el objeto individual que se va a
entregar o que se podrá exigir; en la alternativa, se elige entre las varias
prestaciones contempladas (art. 1132 CC). Se menciona especialmente
la facultad de poner en mora al deudor (art. 1100 CC).
- Derechos de extinción. Se distinguen de los de anulación. Una cosa es
eliminar una relación o situación como si nunca hubiera existido y otra
ponerle fin. Se mencionan las facultades de revocación de donaciones,
 que más bien parecen de anulación, si es que la donación no es nula de
pleno derecho (arts. 644-653). Se menciona también la revocación del
mandato o poder (art. 1733) y la facultad del mandatario de renunciar al
mandato (art. 1736). Un supuesto especial es la facultad de repudiación
de la herencia, con la que el heredero rechaza o repele definitivamente
que la herencia ingrese en su patrimonio (art. 988). Después de repudiar
válidamente, ya no puede aceptar, como tampoco puede, si ha
repudiado, aceptar. Se menciona también la facultad de resolver el
contrato de obligaciones recíprocas (compraventa, permuta,
arrendamiento…) por incumplimiento contractual (art. 1224). El
contratante puede así desvincularse, desligarse de la vinculación
contractual en cuanto a la prestación que él debe; es un remedio o
mecanismo de defensa y protección de sus intereses frente al
incumplimiento de la otra parte. La resolución puede operar mediante
decisión judicial, mediante declaración unilateral de voluntad o de pleno
derecho (cfr. arts. 1125, 1504, 1505…)
Es una categoría demasiado heterogénea. Ciertamente hay poderes jurídicos
que no son encuadrables ni en la categoría derecho real (absoluto), ni en la
categoría derecho relativo (de crédito o de obligación), pero algunos de los que
a veces se señalan son meros reflejos de la capacidad general de obrar o de la
autonomía privada (renunciar, adquirir por ocupación, hacer testamento,
revocarlo, proponer un contrato, aceptar una oferta…); otros, son facultades de
un derecho o de una posición más compleja, y están dentro de su contenido
(posición de socio, art. 1700.4.º; posición de comunero: arts. 1521 y 1522;
posición contractual: art. 1124…), pero esto no quiere decir que no sean
poderes de configuración jurídica.
Cabe distinguir entre poderes de configuración independientes y poderes de
configuración que forman parte del contenido de un derecho o de una relación
jurídica (CASTRO). Unas de estas facultades se derivan de un d. s. o de una
relación; otras, parecen independientes o con sustantividad, por ej., el derecho
de opción a la nacionalidad española (arts. 19 y 20 CC) o el derecho de
aceptación o repudiación de la herencia.
Por lo tanto, resulta preferible hablar, no de derecho potestativo, sino de
facultad (posibilidad jurídica concreta) de configuración jurídica, en cuanto
poder del sujeto de fijar o definir su situación jurídica (y la de otro u otros)
mediante una decisión unilateral, con la que crea, modifica o extingue un
derecho o relación jurídica. Se puede llamar derecho cuando sea
independiente, en el sentido indicado.
Las facultades de hacer o revocar testamentos, proponer ofertas de contratos,
aceptarlas, renunciar derechos, adquirir por ocupación, abandonar, contraer
matrimonio, emancipar, adoptar… parecen simplemente manifestaciones de la
autonomía general de la voluntad.
La facultad de pedir la división de una cosa o de una herencia (art. 400), no es
una facultad de configuración jurídica, sino una pretensión. No se trata de que
el comunero o coheredero pueda mediante una declaración unilateral de
voluntad producir el efecto previsto en el art. 1068, sino de exigir que los otros
interesados en la comunidad se avengan a efectuar con el requirente la división
de la cosa o herencia común, algo que en principio ha de hacerse mediante un
contrato entre todos ellos. Su reflejo procesal es una acción de condena a
dividir (no una acción constitutiva). Cuando se ha obtenido la condena, aún se
ha de efectuar la división, de común acuerdo o en ejecución forzosa de la
sentencia. Cuando existe un título que lo autoriza (testamento, declaración de
herederos abintestato), se puede entrar directamente en un procedimiento
divisorio especial (art. 782 LEC). El comunero no tiene derecho a una
determinada división, sino a la división, en abstracto, y la división concreta ha
de pactarse o, a falta de pacto (contrato divisorio) habrá de hacerse mediante
una decisión judicial (arts. 784-787 LEC). En ningún caso el poder jurídico del
comunero consiste en determinar por sí solo la mutación jurídica. Tampoco se
trata de una obligación. En las obligaciones el deudor debe satisfacer el interés
del acreedor mediante la realización de una prestación; en la negociación de la
división o en el procedimiento divisorio cada comunero tiene libertad para
perseguir su propio interés. Lo que se ha dicho para la facultad de pedir la
división de una cosa o la partición de una herencia vale también para la
facultad de pedir el deslinde de fincas contiguas (art. 384) y para la de exigir la
constitución de una servidumbre legal (arts. 536, 562, 564, 588 CC).
La facultad de disolver una sociedad (arts. 1700, 105, 1707) sí es una facultad
de configuración, con cuyo ejercicio la sociedad queda disuelta, entrando en
fase de liquidación.
Naturalmente la declaración de voluntad puede someterse por la ley a
determinadas exigencias de capacidad, forma, u otras, que habrán de
cumplirse para que la decisión configuradora sea válida. Normalmente, se
exigirá para la validez de la decisión su notificación a los interesados. Las
facultades de configuración a veces dependen del cumplimiento de cargas u
obligaciones, por ej., art. 1507 CC.
Hay supuestos en que el efecto jurídico se deriva de una declaración en la que
no se exige que la voluntad precisamente al efecto jurídico, por ej., art. 1100:
no se exige querer la constitución de la situación de mora, sino reclamar el
pago, es decir, manifestar al deudor la voluntad de que pague.

Acciones constitutivas.
Son un tipo de facultades de configuración jurídica, pero de ejercicio judicial (en
proceso contencioso). Lo que produce directamente la mutación jurídica es la
sentencia (firme). El ejercicio de la facultad la provoca indirectamente (por
medio de la sentencia). Acción constitutiva quiere decir acción para obtener
una sentencia constitutiva.
Es constitutiva la acción de divorcio (art. 86 CC). El matrimonio no se disuelve
hasta que se dicta la sentencia y su pronunciamiento sobre el divorcio queda
firme (art. 774.5 LEC). El matrimonio también puede disolverse por divorcio
pactado en escritura pública (notarial), siempre que no haya hijos menores o
incapacitados (art. 87 CC).
Puede ser que una determinada mutación jurídica sólo pueda conseguirse de
común acuerdo entre los interesados o a través de sentencia firme ganada en
el correspondiente proceso entablado entre ellos. Pero también puede ser que
ésta sea la única vía posible, sin admitirse siquiera el acuerdo de las partes. El
divorcio sólo podía obtenerse mediante sentencia, rigurosamente constitutiva;
actualmente, tan solo en cierto supuesto, puede también obtenerse de común
acuerdo, en determinada forma.
También es constitutiva la acción de incapacitación o modificación de la
capacidad de obrar (art. 199 CC). El estado civil no se modifica hasta que hay
sentencia firme.
En ciertos supuestos un determinado efecto jurídico tan solo puede obtenerse a
través de un procedimiento judicial, aunque no exista contienda alguna entre
partes. Se precisa un acto de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015). La facultad
de obtener la decisión judicial que ha de producir la mutación jurídica es, en
estos casos, análoga a una acción constitutiva, con la diferencia de que en el
proceso no se interpone demanda contra una determinada persona (art. 176.2
CC).
Los derechos (acciones) para exigir la constitución de una servidumbre, la
división de una cosa común, la partición de una sociedad, el deslinde de unas
fincas… no son derechos potestativos ni acciones constitutivas, sino
pretensiones.

Legitimación.
Se puede definir como la posibilidad legítima de ejercitar un derecho (por la
relación o conexión en que se está con los intereses protegidos). Se ha
construido este concepto, que puede parecer a primera vista una duplicación
innecesaria., porque a veces el ejercicio no corresponde al titular sino a otra
persona. Se distingue:
Legitimación activa: para el ejercicio del derecho, por ej., legitimación activa
para reivindicar una cosa, para exigir el pago de la deuda, para exigir la
división…
Legitimación pasiva. Designa el sujeto frente al que debe ejercerse un derecho,
acción, facultad… especialmente el sujeto frente al que debe ejercitarse una
acción, o sea, contra el que debe presentarse la demanda, por ej., el que tiene
la cosa o la posee (cfr. art. 348 CC). A veces es necesario demandar
conjuntamente a más de una persona: litisconsorcio pasivo necesario.
(Litisconsorcio quiere decir consorcio procesal o en la litis o litigio; consorcio es
en principio como decir sociedad, asociación o grupo; necesario frente a
voluntario significa que, si falta alguno de los litisconsortes, o sea, si no se le
llama al proceso, demandándolo, la relación procesal queda mal establecida y
no se puede condenar).
Legitimación directa. La del titular del derecho. Para reivindicar está legitimado
el propietario. Para reclamar el pago, el acreedor, etc.
Legitimación indirecta. La de un no titular. Esto es a veces posible. En algunos
supuestos, puede ejercitar el derecho alguien que no es el titular. Puede ser:
- Representativa. La del mandatario o apoderado, y también la de padres,
tutores, defensores judiciales, representantes de los ausentes,
albaceas… No actúan intereses propios, gestionan intereses ajenos;
obsérvese que ejercen funciones o potestades.
- Sustitutoria. Es la posibilidad legítima de ejercitar un derecho ajeno en
interés propio. Cfr. arts. 1111, 1512, 1001…
Legitimación extraordinaria. Se habla a veces de una legitimación
extraordinaria. Son más bien supuestos, en que excepcionalmente, a falta de
los presupuestos normales de una disposición, y con requisitos más o menos
exigentes, una actuación de quien no está legitimado produce los efectos que
en principio tan solo podría producir un sujeto legitimado.
Se piensa en tres posibles causas o razones de legitimación extraordinaria: la
normalidad estadística, la inercia del titular (que deja hacer), la confianza del
tercero que de buena fe negocia con el titular aparente (ROGEL).
En realidad, inercia del titular y confianza del tercero integran una misma
causa: protección de la confianza legítima en una situación objetiva de
apariencia cuya creación es imputable al titular al que perjudica. Presupone
una apariencia imputable en la que legítimamente se puede confiar. Pero no es
solamente apariencia, ni buena fe o confianza en la apariencia lo que produce
los efectos: no se protege la apariencia, ni se protege la mera buena fe. Se
protege la confianza legítima en una apariencia que ha sido creada
imputablemente por el sujeto al que perjudica. Se ha de valorar la conducta de
ambas partes.
Son las adquisiciones llamadas a non domino (= “de un no dueño”; a veces se
habla de mera irreivindicabilidad, pero parece que hay verdadera adquisición
de la propiedad o derecho); por ej., art. 1527 CC, art. 34 Ley Hipotecaria).
También puede tratarse de otro tipo de efectos jurídicos, como por ej. la
extinción de una obligación (arts. 1164 y 1527).
En estos supuestos realmente falta el poder de disposición: el sujeto que actúa
no está legitimado. La disposición debería ser nula. El efecto jurídico de
adquisición se produce a pesar de esa falta, en razón de la fe pública registral
(art. 34 LH), de la protección de la seguridad del tráfico (art. 85 Código de
Comercio) o de la protección de una confianza legítima en una situación
objetiva de apariencia (art. 7.1 CC). Más admisible podría ser decir que está
legitimado el sujeto que adquiere o que hace el pago: legitimado
extraordinariamente para adquirir de quien no es dueño, o para liberarse
pagando a quien es el acreedor.
La protección en razón de la confianza legítima puede darse
independientemente del Registro. pero no bastan meras situaciones de buena
fe, ni meras situaciones de apariencia, ni meras situaciones posesorias.
- Si A presta 100 a B y luego A cede el crédito a C, pero B ignorando la
cesión paga a A, B queda liberado o más exactamente puede liberarse
(ex art. 1527, que concede un beneficio que el deudor puede utilizar o no
utilizar).
- A y B contratan una venta simulada, ficticia, para engañar a los
acreedores de A sobre la propiedad del bien vendido. B, valiéndose de
esa situación, vende el bien a C, que tiene buena fe (ignora la
simulación)
Se puede hablar de legitimación también desde el otro punto de vista: ex art.
1527 o ex art. 1164, el deudor está legitimado extraordinariamente para pagar
a ese no deudor. Más bien, el deudor queda liberado en virtud de ese pago, a
pesar de haber pagado (de buena fe) a quien no era el acreedor. El adquirente
está extraordinariamente legitimado para adquirir la cosa.
Las prohibiciones de adquirir, por ej., art. 1459 CC, se refieren a veces al
concepto de (falta de) legitimación. El tutor no puede adquirir los bienes del
pupilo, ni por sí ni por persona intermedia, ni siquiera en subasta pública. Estas
prohibiciones producen la nulidad del contrato, según la regulación del art.
1259. El contrato es susceptible de ratificación, por el propio pupilo –si llega a
salir de la tutela– o por otro representante legal, con autorización judicial o sin
ella según los casos.
Competencia (orgánica, de un órgano)
Son las esferas de atribuciones en que se divide el poder jurídico de una
organización, estatal o privada. El gestor del órgano debe actuar en interés de
la organización, no en su propio interés.

Poder de disposición.
Hemos hablado de la legitimación para disponer, que presupone la facultad de
disponer, que depende del derecho de que se dispone. Así pues, como vemos,
una facultad singularmente importante es la de disponer del derecho.
Lo normal es que el titular de un derecho pueda disponer de él, o sea, que el
derecho lleve consigo la facultad de disponer de él. Los derechos subjetivos
son poderes jurídicos susceptibles de disposición. Es un principio básico del
tráfico o intercambio de bienes en el mercado.
La facultad de disposición es un presupuesto de eficacia del acto de
disposición. El negocio de disposición tan solo puede ser eficaz –al menos
como principio general– si el disponente está facultado para disponer. En los
negocios de disposición es lógico distinguir el acto mismo y ese presupuesto
habilitante. Aunque el acto sea en sí mismo perfectamente regular y válido, no
puede producir el efecto dispositivo si falta el poder de disposición (si el
disponente no está facultado para disponer).
No obstante, aunque hayamos dicho que en principio el derecho subjetivo lleva
consigo la facultad de disposición, existen – más bien excepcionalmente–
algunos derechos subjetivos de los que no se puede disponer (derechos
indisponibles o intransmisibles). Véanse, por ej., aunque adviértase que a
veces esa indisponibilidad es relativa, los arts. 151, 525, 1000, 1112 CC, art.1.3
de la Ley Orgánica 1/1982 (”El derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable…”). Los derechos de
la personalidad son en general o globalmente indisponibles, aunque el
individuo pueda tener algunas facultades de disposición, respecto de esos
bienes, dentro de límites y para ciertos fines.
Conviene definir previamente el concepto de disposición. La disposición es una
forma de modificación o extinción de un derecho subjetivo o en general de una
situación jurídica subjetiva, pero no podemos adentrarnos en el estudio de la
facultad o poder de disposición sin examinar conjuntamente esta clase de
vicisitudes (este aspecto de la dinámica) de los derechos.
Se entiende por negocio de disposición la declaración de voluntad dirigida
directa e inmediatamente a la modificación o extinción de un derecho
preexistente (transmitirlo, gravarlo, extinguirlo, limitarlo). La exigencia de la
facultad de disposición implica que para que tal negocio sea válido y eficaz, es
necesario que el disponente tenga la facultad de llevar a cabo la disposición de
que se trate. No basta querer, se requiere poder. El que no puede transmitir, o
gravar, o renunciar, no transmite, o no grava, o no renuncia, aunque quiera. (Si,
por ej., A dona a B una cosa que no le pertenece, B no adquirirá la propiedad:
estamos ante un acto o negocio de disposición que no transmite la propiedad
porque el sujeto que lo realiza como transmitente no está facultado para
disponer de la propiedad de la cosa, porque no es titular de ella; el acto mismo
puede ser válido si cumple todos los requisitos estructurales, voluntad,
capacidad, forma…, pero al faltar el presupuesto que facilita la posibilidad de
hacer la transmisión, ésta no puede ocurrir, véase art. 635, que se suele aducir
en esta cuestión).
Hemos hablado de negocio de disposición. En nuestro Derecho, debe tenerse
en cuenta que rige el principio de la tradición, que impone una sistemática
separación, en el iter (camino) traslativo de las adquisiciones derivativas por
contrato, entre constitución de la obligación y transmisión de la propiedad de la
cosa (o del derecho real). Quiere decirse que, por ejemplo, el contrato de
compraventa crea la obligación de transmitir y lo que directamente opera la
transmisión es la entrega (transmisión de la posesión de la cosa), por lo que la
facultad de disponer es realmente un requisito de eficacia de la entrega o de la
transmisión, pero no del contrato. El contrato se integra por una declaración de
voluntad dirigida directa e inmediatamente a constituir las obligaciones, y la
entrega es lo que depende de la concurrencia de la facultad de disposición.
Esto supone, en el fondo, distinguir entre un negocio de obligación y un
negocio de disposición. Exigir la entrega de la cosa supone que se exige una
voluntad concorde de transmitir la propiedad, distinta de la voluntad concorde
de constituir la relación obligatoria.
Llamemos acto de disposición a la entrega, o al conjunto contrato + entrega. El
efecto jurídico transmisión de la propiedad no se produce –al menos como
principio general– si falta en el transmitente la facultad de transmitir (la
propiedad de) la cosa.
Se discutió mucho sobre la relación de la facultad dispositiva con el derecho
objeto de la disposición y con el sujeto disponente: si es una facultad del
contenido del derecho de que se dispone o una facultad externa, genérica y
única, identificable en último término acaso con la autonomía de la voluntad o
con la capacidad, o externa pero no única sino tantas como derechos
disponibles tenga el sujeto.
Se plantean estas cuestiones porque a veces el dueño o titular no puede
disponer (prohibiciones de enajenar) o puede disponer quien no es titular
(donación con reserva de la facultad de disponer, conforme al art. 639, o
donación de usufructo con facultad de disponer de la propiedad);
representación legal (arts. 162, 267…).
Parece que debemos pensar que el poder de disposición va unido al derecho.
Tan solo puede tenerlo el titular del derecho, o el titular de otro derecho que
incluya esa posibilidad. Reservarse el poder de disposición es reservarse un
derecho de disposición. Pero un no-titular puede estar legitimado para
disponer, o sea, para el ejercicio de la facultad de disposición (para el ejercicio
del derecho).
No existe una proclamación expresa y directa de la regla de que la disposición
presupone para ser eficaz la facultad de disposición. Sin embargo, es un
principio que presuponen lógicamente multitud de normas:
- Art. 348: la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa,
sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. (La disposición
de cada cosa concreta es un derecho de su propietario, no de los que no
lo son). ¿En dónde habla el Código de la facultad de disposición? Pues
está claro que precisamente en el art 348 que define la propiedad:
derecho de… disponer de una cosa…
- Art. 618: la donación se define como acto de disposición.
- Art. 635: la donación no puede comprender los bienes de que el donante
no puede disponer al tiempo de la donación. Ver art. 618, 635… Al
regular la donación aparece claramente la exigencia de poder de
disposición. La donación sí es un negocio dispositivo. La donación es
título y modo, no se requiere tradición.
- Art. 639; el donante puede reservarse la facultad de disponer de alguno
de los bienes donados.
- Art. 480: el usufructuario puede enajenar su derecho de usufructo. (Este
derecho lo puede enajenar el usufructuario, no los demás).
 - Art. 489: el propietario de bienes en que otro tenga el usufructo podrá
enajenarlos.
- Art. 594: todo propietario de una finca puede establecer en ella las
servidumbres que tenga por conveniente, de lo que se deduce que quien
puede establecer servidumbres en una finca es su propietario.
- Art. 595: el que tenga la propiedad de una finca en que otro tenga el
usufructo, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del
usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del
usufructo, luego no podrá imponer las que le perjudiquen.
- También son aplicaciones del principio los arts. 596 y 597.
- Art. 399: todo condueño puede enajenar, ceder o hipotecar su parte, tan
solo su parte: no la de los demás; para enajenar o hipotecar el todo se
requerirán el consentimiento de todos ellos.
- Art. 609: la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se
adquieren y se transmiten por donación, por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradición… también pueden adquirirse por medio
de la prescripción
- Art. 610, del que resulta que si la cosa tiene dueño no se puede adquirir
por ocupación
- El testamento se define como acto por el cual una persona dispone de
sus bienes para después de su muerte (art. 667). El testador puede
disponer de sus bienes (art. 668, 763)
- El art. 785 contempla la posibilidad de una prohibición de enajenar,
impuesta al heredero o al legatario en el testamento
- “Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que
los que lo son de los bienes de un ausente” (art. 804)
- La Ley Concursal, texto refundido de 2020, dice en su art. 106 que el
deudor declarado en concurso “conservará las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio” o “tendrá suspendido
el ejercicio de las facultades” (dependiendo del carácter voluntario o
necesario del concurso, y de los riesgos existentes y las ventajas que se
quieran obtener, apreciados en la resolución judicial).
- Cfr. también el art. 334 CC (apartados 4.º, 5.º y 6.º).
- No es lo mismo facultad de disponer que capacidad de obrar. Ver art.
1160.

Como regla general, por lo tanto, se requiere poder disponer. Nadie puede
transmitir lo que no le pertenece. Nadie da lo que no tiene (en su patrimonio).
Nemo dat quod non habet.

Es una regla con valor de principio general del Derecho: un aspecto del
principio mismo de autonomía privada. La autonomía privada implica no
sólo que yo pueda disponer de mis cosas, sino también que no puedan
los demás disponer de lo mío: no solo que cada uno pueda disponer de
lo suyo, sino que nadie pueda disponer de lo ajeno. La facultad de
disponer es así un requisito del supuesto de hecho de la disposición.
(Así, en el art. 609 CC, a los contratos y la tradición hay que añadir el
 poder de disposición, que se puede ver como un requisito de la tradición
o como un tercer presupuesto separado).

No es una mera regla lógica. En todo caso, envuelve dos aspectos. Como regla
lógica, nadie puede transmitir (desde su patrimonio) lo que no es suyo, lo que
no impide que con su conducta provoque que transmita otro, aunque falte la
voluntad de éste (adquisiciones a non domino). Pero lo importante no es esto,
sino precisamente que esa posibilidad de las adquisiciones a non domino es
excepcional. Que A cause una transmisión B→C es contrario al principio sólo A
puede disponer de lo suyo (B no puede dar lo de A), aunque a veces, bajo
ciertos presupuestos, pueda estar justificado y lo admitan las leyes.
Facultad de disposición y legitimación para disponer. La facultad de disposición
corresponde al titular del derecho. Puede a veces disponer otra persona (no
titular), pero no en virtud de un poder de disposición suyo, sino ejercitando con
legitimación indirecta un poder de disposición ajeno, el poder de disposición del
titular del derecho. No obstante, parece posible conceder –o reservarse– un
derecho que consista esencialmente nada más que en la facultad de disponer
de una cosa (ajena). Es lo que se ve en el mencionado art. 639 CC.
El representante no ejercita un poder de disponer propio, sino que ejercita
legítimamente el derecho del representado. La legitimación puede referirse a
cualquier acto de ejercicio de un derecho subjetivo, no solamente a los actos
de disposición.
Limitaciones a la facultad de disposición. El poder de disposición puede faltar
porque el sujeto carezca de la titularidad (cosa ajena), o porque aun siendo
suya la cosa (aun siendo titular) tenga prohibido disponer: una norma le
prohíba disponer de tal manera que la disposición sea ineficaz, y no
meramente implique un incumplimiento de una obligación (obligación de no
enajenar versus prohibición de enajenar).
En materia de cesión de créditos, se admiten los pactos de no ceder (arg. art.
1112): A se obliga a devolver a B 1000, porque B se los presta, y pactan que B
no cederá su derecho a esa suma de dinero a nadie. La ley admite este pacto,
que será válido y efectivamente privará de la facultad de ceder, que por regla
general tiene todo acreedor: la cesión que B hiciera a C sería nula.
En la propiedad, la cuestión se presenta diversamente. El art. 348 I dice sin
más limitaciones que las establecidas en las leyes. Una prohibición de enajenar
es una limitación de la propiedad, del derecho de disponer que la propiedad de
una cosa lleva consigo, limitación excepcional que no se admite sino en el
ámbito en que las leyes la permiten expresamente. Concretamente se ha de
estar al art. 781, siendo incluso dudoso que en donaciones pueda establecerse
algo semejante. No es lo mismo una prohibición de ceder un crédito, que una
prohibición de transmitir la propiedad de las cosas.
Deber jurídico.
Necesidad de un comportamiento para el mantenimiento del orden jurídico. El
sujeto queda vinculado jurídicamente a hacer o no hacer algo. La vinculación la
impone el ordenamiento jurídico. Es heterónoma, independiente de que el
sujeto sienta el deber como tal en su conciencia. El deber se detecta y se
identifica por la antijuridicidad del comportamiento contrario: A debe x porque
no x imputable a A es antijurídico (ilícito, por lo menos en un amplio sentido).
Normalmente, la infracción del deber jurídico desencadena consecuencias
ulteriores, con las que se trata de restablecer el orden jurídico.
Los deberes pueden ser de hacer o de no hacer (omitir algo determinado).
El deber puede ser la otra cara de un derecho subjetivo, pero también existen
deberes que se derivan de normas que no confieren correlativamente un
derecho.
La obligación es un tipo específico, típico, de deber. Es deber de prestación
(entregar una cosa, transmitir un derecho, hacer algo, prestar un servicio,
conseguir un resultado, dejar hacer algo, abstenerse de algo). La prestación es
una conducta en que otro sujeto tiene interés, o sea, un comportamiento que
satisface un interés del acreedor, que tiene derecho a ese comportamiento e
incluso puede exigir su realización. Lo que importa es más la satisfacción del
interés que la ejecución de la prestación, que importa en cuanto lo satisface o
realiza. El deudor está vinculado a satisfacer el interés del acreedor.
A veces, no obstante, se habla de obligación en un sentido más comprensivo,
casi como sinónimo de deber jurídico, así como se habla de derecho en el
sentido de poder jurídico. Sobre distintos supuestos de “obligaciones”, y la
distinción entre obligaciones en sentido estricto y en sentido amplio, que son
más bien deberes, cfr. arts. 328, 329, 356, 389, 390, 395, 467, 491, 493, 499,
500, 690, 712…
Las cargas son de alguna manera deberes, pero que llevan asociada la
pérdida de facultades, derechos, oportunidades. Es tener que hacer algo para
conseguir alguna ventaja o para no perderla. Por ej., en la venta con pacto de
retroventa la “obligación” de que habla el art. 1507 parece más bien una carga,
porque no es exigible: devolviendo el precio, en tiempo y forma, recupera la
propiedad que enajenó.
Cargas procesales. Las cargas son especialmente importantes en el proceso.
Así, por ejemplo, el demandado tiene la posibilidad –la facultad procesal– de
contestar a la demanda, oponiéndose a las peticiones contenidas en ella, pero
ha de hacerlo dentro del plazo que la ley establece, y en la forma que la ley
exige; en otro caso, pierde esa posibilidad (lo que no quiere decir que vaya a
perder el pleito). El demandante ha de probar los hechos constitutivos de su
derecho; el demandado los hechos obstativos o extintivos. El demandado ha de
alegar ciertos hechos para que la demanda sea desestimada.
Sanción. Los deberes desencadenan consecuencias ulteriores en caso de
incumplimiento, de muy diversa índole. Así, por ejemplo, el incumplimiento de
un contrato puede producir: la pretensión de cumplimiento con sujeción a la
correspondiente acción de condena; la pretensión de indemnización (también
con acción de condena); la facultad de resolver el contrato; la facultad de
reclamar el enriquecimiento injustificado…
Pero las sanciones propiamente dichas son las privaciones de bienes jurídicos
ordenadas por la ley con función preventivo-punitiva: penas en sentido propio,
sanciones administrativas, acaso incluso las llamadas penalidades civiles
consistentes en la pérdida de derechos, por ejemplo, privación de la patria
potestad, privación del derecho a heredar a determinada persona (arts. 170,
648, 756, 852 CC.
La obligación de indemnizar los daños no es una sanción. Tampoco la sujeción
a las acciones de tipo negatorio.

Responsabilidad. Es la sujeción al deber de reparar, de reintegrar, de

restituir… que puede derivarse de la infracción de normas o de derechos. Se
responde de los daños imputables por culpa, o de los imputables al
incumplimiento contractual, o a la lesión de derechos de la personalidad… La
responsabilidad civil sensu stricto es la obligación de indemnizar el valor del
daño o perjuicio.
Se responde en el Derecho civil con los bienes, no con la persona. La
responsabilidad penal sí afecta a la persona (a la libertad: penas de privación
de libertad).
En el Cód. Penal, en su art. 110, se formula una noción de responsabilidad civil
que comprende la indemnización y la restitución.
En sentido genérico las palabras sanción y responsabilidad comprenden todas
las consecuencias ulteriores de los incumplimientos e infracciones, pero en
sentido técnico-jurídico reservamos el nombre de sanción para las penas
(incluso las sanciones administrativas, que materialmente no se diferencian de
penas pecuniarias) y el de responsabilidad civil para la indemnización de los
daños y perjuicios, que no exige necesariamente la lesión de un derecho ni el
incumplimiento de un deber.
Clases de derechos.
Derechos subjetivos públicos versus privados.
Derecho subjetivo en que interviene COMO SUJETO PASIVO un sujeto público
(estatal). (Se dan en las relaciones públicas entre el poder público y los
ciudadanos vinculando a aquél). Son derechos públicos subjetivos los derechos
fundamentales. No solamente hay derechos públicos subjetivos de rango
constitucional.
Las libertades, por su indefinición, indeterminación, y subordinación a los
derechos propiamente dichos, no serían derechos.
Tradicionalmente se contraponen los derechos políticos a los “derechos civiles”
(art. 27 CC). Ver también el art. 40 CC. El art. 241 exige hallarse en el pleno
ejercicio de los derechos civiles, como requisito para poder ser designado tutor.
Hay derechos públicos que protegen ámbitos de actividad o esferas de la
existencia: inviolabilidad del domicilio, secreto de la correspondencia y de las
comunicaciones… Otros facultan para exigir servicios, actividades positivas
estatales. Se distinguen también derechos de participación en la vida del
Estado (derecho de sufragio).
Una significación especial tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, que
protege un conjunto amplio y heterogéneo de facultades procesales. No se
limita al derecho de defensa en los procesos penales.
El Estado en rigor no tiene derechos, sino competencia, que delimita el
ejercicio del poder público. La competencia debe ejercerse. Es irrenunciable.
Los aparentes o formales derechos del Estado frente al ciudadano, por ej., a
cobrar la deuda tributaria, supone ejercicio de poder público según las
competencias atribuidas a los distintos órganos del Estado. (La expresión
potestades públicas es pura retórica; no hay potestades sino poder público y
competencias; son aspectos de la única potestad [GALLEGO ANABITARTE])
Derechos patrimoniales y de la personalidad. Derechos de familia.
Se distinguen según la materia, el tipo de intereses o de bienes a que se
refieren.
Los derechos de familia son derechos que se derivan de la posición subjetiva
en las relaciones familiares, especialmente de la condición de hijo, de cónyuge,
de pariente: derecho legal de alimentos, derechos matrimoniales… Son
derechos patrimoniales de fundamentación personal-familiar.
En el Título VI del Libro I, arts. 142 y sigs., se trata de los alimentos entre
parientes. Se regula una obligación legal de alimentos, a la que corresponde un
“derecho a los alimentos” (art. 151). “No es renunciable ni transmisible a un
tercero el derecho a los alimentos (…) [P]odrán… renunciarse las pensiones
alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a
demandarlas”.
Son también derechos de esta clase los de pensión y compensación del
cónyuge o ex-cónyuge: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca
un reequilibrio económico… tendrá derecho a una compensación…” (art. 97)
“El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá
derecho a una indemnización…” (art. 98)
“El derecho a la pensión…” (art. 101).
No se duda de que son verdaderos derechos subjetivos. Los cónyuges pueden
pactar libremente sobre estas compensaciones e indemnizaciones.
También parece caracterizarse legalmente como un derecho el que
corresponde al progenitor que no ejerce la guarda o la patria potestad para
relacionarse con sus hijos menores. “Los progenitores, aunque no ejerzan la
patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores…”
(art. 160). El art. 161 habla del “derecho que a sus padres, abuelos y demás
parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él”. No obstante, se
tiende a pensar que no es tan solo un derecho, sino un deber.
Los derechos patrimoniales son los de objeto y contenido económico. Los de
la personalidad tienen por objeto los atributos y facetas de la esfera personal
corporal y espiritual.
Derecho absolutos y relativos.
Hay una distinción muy importante, básica, en el derecho patrimonial, entre
propiedad y crédito (derecho de obligación). La propiedad es el prototipo del
derecho absoluto; el crédito, del derecho relativo.
Derecho absoluto: ámbito de poder, haz de facultades, tipificado y protegido
frente a todos, que todos deben respetar. Deber general de respeto.
Derecho relativo: derecho a un comportamiento, correlativo de un deber de
prestación. B debe dar 1000 y A correlativamente tiene derecho a que B le dé
1000.
También son absolutos los derechos de la personalidad. Ver art. 7 Ley
Orgánica 1/1982.
Derechos reales:
- Art. 384.
- El art. 405 habla de los derechos de hipoteca, servidumbre u otros
derechos reales, que se contraponen a los derechos personales.
“Derechos personales”: ver arts. 399 y 405.
Se diferencian por la forma de tutela en caso de lesión. Un derecho absoluto
puede ser lesionado de hecho por cualquiera (por ej., la propiedad: cualquiera
puede apoderarse de la cosa y todos deben abstenerse de tal conducta); un
derecho de crédito puede ser lesionado por el deudor, mediante el
incumplimiento de la obligación; la acción en el derecho absoluto se da contra
cualquiera que pueda actualmente poner fin a la situación lesiva, típicamente
acción negatoria, de la que la reivindicación viene a ser una forma específica
tipificada, contra el que tiene ahora la cosa en su poder, art. 348 II CC, para
que la restituya; la acción en el derecho de crédito se da contra el deudor
incumplidor para que ejecute la prestación y/o indemnice…
Respecto de los derechos de crédito, puede también afirmarse un deber
general de respeto. Se prohíbe a los terceros colaborar con el deudor para
defraudar los derechos del acreedor. La lesión causada por un tercero en el
interés del acreedor en la realización de la prestación puede también producir
una obligación de indemnizar. (Un tercero destruye la cosa que el deudor debe
entregar).
Estructura de los derechos subjetivos (elementos)
Sujetos
Se distingue entre sujeto activo y pasivo.
Sujeto activo es, en general, el titular. Titular de un derecho es el sujeto a cuya
esfera jurídica pertenece el derecho. La titularidad es la conexión sujeto-
derecho. Es titular del derecho de propiedad el propietario, del crédito el
acreedor, etc.
Sujeto pasivo de un derecho es quien como consecuencia del derecho soporta
unos deberes o una vinculación. En el derecho relativo, el obligado (deudor).
Pero también se habla en los derechos absolutos –y aun en los relativos– de
un sujeto pasivo universal (todos los demás individuos, en cuanto atenidos a un
deber general de abstención o de respeto).
Titularidad. Clases. Titularidad dominical
Se habla de titularidad de goce, de garantía, fiduciaria, de gestión…
Titularidad registral. La que proclama el Registro de la Propiedad, que puede
corresponder o no a una titularidad verdaderamente existente. (El Registro
puede ser inexacto).
Titularidad formal. Titularidad externa-interna.
Titularidades fiduciarias. Externamente dominicales, internamente ordenadas a
un fin, en interés propio o de tercero. Así, la fiducia puede ser fiducia cum
amico, fiducia cum creditore: se le transmite la propiedad para que la gestione
en interés del transmitente y después se la devuelva; se transmite la propiedad,
para garantizar una obligación…
Un pacto interno limita las facultades del que externamente es dueño, si bien
con eficacia puramente relativa, u obligacional, o sin efectos frente a terceros
(de buena fe). Si incumple este pacto, incurre en responsabilidad (obligación de
indemnizar), pero lo hecho al amparo o bajo la cobertura de la titularidad es
válido.
La titularidad fiduciaria es una figura extraña a nuestro Derecho. La transmisión
exige título que legalmente baste para la transmisión (art. 1952), ciertos
contratos, que han de tener causa. Y parece que conforme a las valoraciones
de nuestro o. j. la finalidad o función de gestión no justifica la transmisión de la
propiedad o titularidad, como tampoco la función de garantía de una obligación:
no se puede transmitir la propiedad para garantizar el cumplimiento de una
obligación: se prohíbe el pacto comisorio. Se permite la venta con pacto de
retro, pero este contrato no garantiza una obligación exigible. Se permite el
pacto de reserva de dominio, pero en esta figura no se transmite la propiedad
para garantizar una deuda, sino que se retiene la propiedad hasta que se paga
su precio.
Titularidad de goce. El usufructo no es un dominio de goce, sino un derecho
distinto del dominio. Sería igualmente injustificado que para proporcionar el
goce de un bien o derecho se transmitiera la propiedad. Sería también una
titularidad fiduciaria. Se admite el usufructo de crédito, usufructo de acciones y
participaciones sociales (derechos de participación en sociedades), usufructo
de acciones reales.
Cotitularidad.
Varios titulares de un mismo derecho: pluralidad de sujetos y unidad de
derecho subjetivo.
Puede crearse una persona jurídica o incluso un sujeto sin personalidad. En
tales casos, no hay técnicamente cotitularidad, aunque en el fondo sea
solamente una forma diversa de imputar los efectos a un grupo de sujetos.
Comunidad en mano común (“germánica”). No se puede disponer de una
cuota. No se puede pedir la división. Llega a negarse que haya cuota. En
nuestro derecho, las comunidades de montes vecinales en mano común (Ley
55/1980, Ley de Galicia 13/1989). Realmente son formas de personificación no
explícita.
Titularidad solidaria. Créditos solidarios. Cfr. art. 1772.
Mancomunidad de acreedores. Créditos mancomunados indivisos. Cfr. art.
1139.
La forma típica de la cotitularidad es la comunidad de bienes, llamada
proindivisión, regulada en los arts. 392-406. La propiedad de una cosa
pertenece pro indiviso (sin división) a varias personas. En realidad, cada
cotitular (comunero, copropietario) tiene un derecho sobre una parte ideal
(alícuota, por ej., un tercio, una cuarta parte, la mitad…) de la cosa. Cada
cotitular de la cosa es titular de un derecho individual exclusivo (propiedad de
cuota-parte, que no tiene la misma naturaleza que la propiedad de una cosa),
del que puede disponer (art. 399). Se caracteriza por la posibilidad de pedir la
división (acción de división, art. 400), aunque también hay comunidades sin
acción de división (art. 401) y cabe pactar mantener la cosa sin dividir (art.
400).
Derechos sin sujeto.
A veces, más bien transitoriamente, unos derechos (unos bienes) pueden
permanecer por algún tiempo sin titular. Así ocurre, sobre todo, cuando la
herencia de una persona que ha fallecido, no ha sido aún válidamente
aceptada o no puede aún ser válidamente aceptada, por ej., porque pende una
condición, o porque está llamado un nasciturus. Algo parecido puede verse en
las situaciones en que una persona jurídica se halla en formación.
Son situaciones de transitoria indeterminación del titular, en las que se
protegen los intereses de todos los implicados.
Objeto
Llamamos objeto a la materia social, a las entidades o realidades sobre las que
los poderes y deberes de los sujetos se proyectan.
Los objetos pueden ser:
- Cosas.
- Bienes inmateriales:
o Creaciones intelectuales.
o Conocimientos (procedimientos técnicos e industriales).
o Denominaciones.
o Energías.
- Prestaciones.
- Aspectos de la existencia personal.
Derechos sobre derechos.
Bajo esta denominación general se colocan la prenda de créditos, usufructo de
créditos, usufructo de usufructo, usufructo de derechos distintos del dominio…
Cfr. arts. 334.10, 507, 1872…
Son más bien casos de desgajamiento del derecho, con distribución de las
facultades. También se ha hablado de cosificación del derecho.
Para garantizar el pago de una deuda, cabe pignorar otro crédito, o un derecho
de usufructo, u otro derecho, como cabe también conceder el usufructo de un
crédito, por ej., A, que ha prestado dinero a B, con intereses, dona a C el
usufructo del crédito (derecho a cobrar los intereses).
Vicisitudes del derecho subjetivo. Dinámica.
Los derechos y en general las relaciones y situaciones jurídicas experimentan
cambios: constitución, adquisición, modificación, extinción, pérdida…
El art. 609 se refiere a la adquisición y transmisión de los derechos reales. Los
arts. 513 y 546 hablan de la extinción del usufructo y de las servidumbres. El
art. 1156 de la extinción de las obligaciones. El art. 1112 de la transmisión de
los derechos derivados de las obligaciones… En materia de nacionalidad, que
de alguna manera es también un derecho, y no solamente un estado civil, se
regulan su adquisición y su pérdida (arts. 17-26). La “consolidación” (art. 18) y
la “recuperación” (art. 26) son modalidades de adquisición. (Se habla de
adquisición originaria o derivativa de la nacionalidad, pero la idea no parece
bien traída a esta sede).
ADQUISICIÓN
Un sujeto pasa – en virtud de uno u otro supuesto de hecho– de no ser titular
de un derecho a serlo. El derecho ingresa en la esfera jurídica del sujeto. A la
vez que se constituye (crea, surge), o preexistiendo (cambia de sujeto). A
encuentra una cosa que no tiene dueño (por ej., porque su dueño la ha
abandonado) y se la apropia (toma posesión de ella con intención de tenerla
como suya: es el modo de adquirir llamado ocupación de los arts. 609 y 610
CC). A dona a B una cosa de su propiedad (art. 618, art. 609 II).
Es básica la distinción entre adquisición originaria y derivativa. Adquirir
derivativamente es adquirir a base del derecho de otro, porque otro lo transmite
(dispone de él); la adquisición derivativa es una adquisición basada, fundada,
en otro derecho, en el derecho de otro o en la titularidad anterior de otro sobre
el mismo derecho. El adquirente trae causa de un antecesor o causante. B
adquiere porque A le vende y entrega la cosa.
La adquisición originaria es una adquisición independiente, no fundada en el
sentido dicho. El derecho surge de nuevo. Es originaria la adquisición por
ocupación.
En la adquisición derivativa, la validez de la adquisición depende del derecho
del antecesor. Si el transmitente no tiene el derecho, el adquirente no lo
adquiere (nadie puede disponer de lo que no le pertenece). El derecho se
adquiere tal como existía en el patrimonio del transmitente, con su extensión y
límites.
SUCESIÓN
A la sucesión por causa de muerte se refieren el art. 661 y los que concuerdan
con él: “Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en
todos sus derechos y obligaciones”. “Llámase heredero al que sucede a título
universal, y legatario al que sucede a título particular” (art. 660). “La herencia
comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no
se extingan por su muerte” (art. 659).
¿Puede distinguirse entre transmisión y sucesión? Podemos distinguir entre el
traspaso o transferencia de derechos que se produce en un solo efecto –el
derecho pasa de un sujeto a otro, de un patrimonio a otro de una vez mediante
un único efecto jurídico– y la que se produce en dos momentos: primero, el
derecho o la relación queda sin sujeto y, después, un nuevo sujeto ocupa la
posición del que dejó de ser titular. Esto es lo que ocurre cuando una persona
muere. Sus relaciones jurídicas quedan sin titular (herencia yacente). Como
consecuencia, el o. j. llama (“vocación sucesoria”) a otra persona a hacerse
cargo de ellas. El sucesor adquiere porque el causante deja de ser titular. Esta
es la peculiaridad de toda sucesión por causa de muerte, sea universal o
particular. Hay en ella dos momentos, el de la separación del sujeto que era
titular y el de la adscripción de las relaciones al nuevo titular. Más que pasar la
relación de un sujeto a otro, lo que ocurre es que un sujeto deja de ser titular y
como consecuencia otro se pone en su lugar.
Este sujeto que ingresa, subrogándose en la posición del difunto, es llamado a
recoger sus relaciones por el mismo titular en su testamento, o incluso en un
contrato (esta posibilidad en general es extraña al derecho de nuestro Código
civil y más normal en los derechos regionales), o por la ley supletoriamente.
La sucesión puede ser universal o particular (arts. 660 y 668). Suceder a título
universal es suceder en la generalidad de las relaciones universalmente, en
bloque, mediante un efecto unitario, universal. El sucesor universal (heredero)
se pone en el lugar del difunto I(causante) en la generalidad de sus relaciones,
recoge su herencia.
Sucesión constitutiva
Se habla a veces de sucesión constitutiva. Es una sucesión, en el sentido de
adquisición derivativa, y es a la vez, se dice, un fenómeno de constitución. Se
desgajan algunas facultades a partir de un derecho preexistente y se forma con
ellas un derecho nuevo. Las facultades pasan de un sujeto otro; el derecho se
constituye. Es una forma o una imagen para la explicación de derechos como
el usufructo. Los gravámenes son modificaciones de derechos correlativas de
adquisiciones derivativas, sujetas a los principios de éstas.
Modificación
Cualquier cambio de un derecho preexistente, que pueda afectar al sujeto,
objeto, contenido (nuevas facultades, supresión de facultades, ampliación,
restricción, suspensión., reviviscencia…)
Extinción
El derecho deja de existir.
Pérdida: deja de pertenecer a un sujeto, que lo pierde, se le escapa, pero no
necesariamente deja de existir. También pierde el derecho el que lo transmite:
este derecho sigue existiendo, pero ahora pertenece a otro, que lo ha
adquirido, y el que lo tenía lo ha perdido.
Ver el art. 460 CC, sobre la pérdida de la posesión, comparándolo con los arts.
513 y 546, que hablan de la extinción del usufructo y de las servidumbres.
Hay muy distintas causas o supuestos de extinción. Depende de la naturaleza
de los derechos. El art. 1156 enumera causas de extinción de las obligaciones,
de muy diversa significación (pago, condonación o perdón, pérdida de la cosa,
compensación, confusión). Los referidos arts. 513 y 546 contemplan muerte,
pérdida de la cosa, reunión de derechos, plazo, condición, no uso del derecho,
renuncia… Las causas pueden ordenarse según que se refieran a los sujetos,
objeto, voluntad…
ADQUISICIÓN EN VIRTUD DE SUPUESTOS COMPLEJOS (DE
FORMACIÓN SUCESIVA)
A veces la adquisición depende de una serie de hechos. Presenta especial
importancia la condición (que es en general un mecanismo de cobertura de
riesgos que consiste en prever un suceso futuro e incierto haciendo depender
de él los efectos del negocio, sobre todo de contratos y testamentos). Se
puede, bajo condición suspensiva de los efectos jurídicos:
- vender
- donar
- legar
- instituir en la herencia (institución hereditaria bajo condición)
- sustituir al heredero o legatario (sustitución testamentaria, llamada
fideicomisaria, por ej., el testador instituye a A, pero le impone que, si
muriere sin hijos, sea sustituido por B (o por la descendencia de B)
Otras situaciones de pendencia: reservas (por ej., la viuda recibe el tercio libre
y el usufructo vidual y más tarde se vuelve a casar), llamamiento al concebido,
herencia yacente…
El testador deja una cosa a su sobrino A bajo la condición de que éste acabe
la carrera antes de cumplir 30 años. A es titular de un derecho subjetivo, pero
este derecho se va adquiriendo poco a poco, pasa por fases. Parece que,
primero, ni siquiera se puede hablar de derecho: cuando el testador vive aún, y
puede revocar el testamento (art. 737), sino de una mera o simple esperanza o
expectativa, no protegida, no garantizada. En un segundo momento, cuando el
testador ya ha fallecido, bajo ese testamento, A tiene una expectativa
protegida, pues la satisfacción de su interés en llegar a ser propietario de la
cosa depende solamente de que la condición se cumpla. No se trata de que se
hayan cumplido más o menos elementos del supuesto de hecho, sino que ya
tiene asegurada jurídicamente la adquisición. Se trata de una situación jurídica
interina, de pendencia, en la que se produce una indeterminación transitoria del
titular (por ej., del dueño de esa cosa legada). B tiene una titularidad preventiva
(CASTRO), que puede llegar a convertirse en una titularidad normal, definitiva,
si se cumple la condición (hecho objetivamente incierto). Durante la pendencia
de la condición, la cosa pertenece a la herencia (a los herederos). Si lo que se
pone bajo condición es toda la herencia, queda esta yacente hasta el
cumplimiento de la condición y la aceptación hereditaria. En estos casos, se
entiende en administración, se puede pedir la designación de un administrador
judicial… Se habla de titularidad interina, especialmente cuando se confiere
esa administración a quien puede llegar a ser titular (heredero). Vemos así que
unos derechos pueden estar transitoriamente sin titular, mediante la
organización de una situación interina en la que se protejan todos los intereses
implicados.
Cfr. arts. 959-967: derechos eventuales de los herederos, derecho actual de la
viuda a los alimentos, protección refleja objetiva de los intereses del
nasciturus…
La cuestión que se plantea es si el titular preventivo, durante la pendencia de la
situación, ostenta ya un derecho. Se trata de saber si solo puede hablarse de
un futuro derecho, que eventualmente existirá, es decir, llegara a constituirse y
a adquirirse, cuando (si) se cumpla la condición, o si se puede pensar que ya
durante la pendencia de la condición ostenta un derecho, existe ya en su
patrimonio un derecho, aunque sea un derecho condicional, eventual, y en
cuanto tal diferente, modalizado, incluso más débil, menos eficaz, más
amenazado. El art. 1121 dice que el acreedor podrá, mientras esté pendiente
la condición, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su
derecho. Se puede transmitir. Si hay un cambio normativo durante la pendencia
de la situación, parecería que merecerá tratamiento de “derecho adquirido”.
Otras veces, existen derechos ciertos aún no exigibles, pero no eventuales:
cuando la obligación depende de un plazo. A presta 100 a B, a devolver en un
año. No hay incertidumbre. Necesariamente ha de llegar el día.
necesariamente llegará ese momento en que vencerá la deuda y podrá exigirse
el pago.

Ejercicio
Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la realización de cualesquiera
posibilidades de actuación contenidas o comprendidas en él: la ejecución de
cualquiera de sus facultades.
Ejercer o ejercitar un derecho es actuar a su amparo, realizar cualquier acto
para el que ese derecho subjetivo faculte.
Los actos de ejercicio de un derecho son –por lo menos en principio– lícitos y
justos, no antijurídicos, conformes a derecho, incluso si de ellos se siguen o por
ellos se causan perjuicios (daños) a otras personas, por lo menos cuando se
trate de perjuicios connaturales o inherentes a su ejercicio.
El C. P. contempla el obrar en el ejercicio de un derecho como causa de
exención de responsabilidad criminal, y por ende de responsabilidad civil (art.
20.7.º CP).
No obstante, interviene aquí –como debe verse más adelante– la doctrina que
prohíbe el abuso de los derechos subjetivos, provocando que actos
formalmente amparados en un derecho subjetivo sean antijurídicos por exceder
de los límites de un ejercicio normal. No obliga a indemnizar, los perjuicios
connaturales, el ejercicio no abusivo de un derecho por quien está legitimado
para ejercitarlo.
Se dice que el ejercicio es, de alguna manera, un signo –un indicio al menos–
de la existencia y de la titularidad del derecho. Es obvio, con todo, que es
posible de hecho que alguien ejercite un derecho de que no sea titular,
pretendiendo serlo (de buena o de mala fe).
También se dice que es un signo de la vitalidad del derecho. Un derecho que
no se ejerce es un derecho que camina hacia la prescripción. El ejercicio es
necesario para que el derecho no prescriba.
Debe matizarse que, tratándose de derechos reales, parece que el ejercicio no
es estrictamente necesario para impedir la prescripción, pues el derecho no
puede prescribir, aunque su titular no lo ejercite, mientras no haya en la cosa
un poseedor que esté lesionando el derecho. No obstante, las servidumbres se
extinguen por el no uso (art. 546.2.º).
Se distinguen el ejercicio consuntivo que agota el derecho (derechos de
crédito, que por su satisfacción se extinguen) y el ejercicio consolidante o
consolidador que perpetúa el derecho (derechos reales, que por su ejercicio se
conservan, pudiendo extinguirse por el transcurso del tiempo fijado como límite,
o por la destrucción de la cosa, o por su abandono). Por lo tanto, hay un
ejercicio que extingue, pero por implicar la plena satisfacción del interés
protegido. Lo extintivo es más bien la satisfacción del derecho que su ejercicio.
Clases.
Ejercicio judicial y extrajudicial. El ejercicio judicial consiste en instar del órgano
judicial competente medidas de protección o de satisfacción. Es un ejercicio
que se realiza a través de un procedimiento estatal jurisdiccional. El ejercicio
judicial propiamente dicho es el que se efectúa en proceso contencioso, frente
a otro sujeto que se opone. No obstante, cabe también un ejercicio judicial en
procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin contienda, sin contraposición de
pretensiones (Ley 15/2015).
El ejercicio extrajudicial puede consistir en deducir reclamaciones o
pretensiones, recibir prestaciones, o actuar directamente en el objeto o sobre el
objeto. El ejercicio directo –uso, recogida de frutos…– es característico de los
derechos inmediatos, o sea, de los derechos reales. Los actos de pretensión
pueden basarse en derechos reales o de crédito. Las pretensiones pueden ser
de satisfacción (pretensión de pago de deudas, de realización de prestaciones)
o de exclusión o cesación (pretensión de restitución de una cosa que otro
posee, de cese de una obra o de una actividad).
Requisitos de los actos de ejercicio.
Subjetivos. Legitimación. Que el sujeto que realiza el acto esté legitimado para
realizarlo, pueda legítimamente realizarlo. Posibilidad legítima de ejercitar el
derecho.
Objetivos. Se dice que son requisitos objetivos de los actos de ejercicio la plena
y definitiva adquisición del derecho y el carácter tempestivo (no intempestivo)
del acto de ejercicio.
Ejercicio defensivo. Defensa.
Defensa procesal.
Proceso.
RENUNCIA
Es una forma especial de ejercicio de los derechos y es también una causa
específica de extinción que conviene tratar separadamente.
Art. 6 CC: al señalar algunos límites supone la posibilidad de renunciar a los
derechos, aun a los reconocidos en las leyes.
La renuncia es la declaración de voluntad por la que el titular de un derecho se
desprende de él sin atribuirlo a nadie, de tal manera que lo extingue. Se
distingue: renuncia abdicativa, traslativa, liberatoria, preventiva…
La renuncia propiamente dicha es la abdicativa, que corresponde a esa
definición. Una renuncia traslativa (cfr. art. 1000 CC) no es renuncia, sino
transmisión: causa adquisición derivativa, aunque se formule en términos de
renuncia. El art. 395 CC contempla una renuncia con la que el renunciante, a
la vez que pierde su derecho, se libera de obligaciones (“renuncia liberatoria”);
se trata de una verdadera renuncia, que produce además el efecto liberatorio.
Se libera de la deuda porque renuncia a su parte alícuota de la cosa. Se habla
a veces de renuncias “preventivas”. Se alude a la renuncia a la herencia. El art.
766 habla del que renuncia a la herencia. También el art. 833. Otras veces se
habla de repudiación. No es verdaderamente una renuncia. El que repudia no
llega a adquirir la herencia: no se desprende de algo que ya tiene, sino que
rechaza la adquisición. En todo caso, a lo que renuncia es a la facultad de
adquirir.
Se distingue de la condonación o perdón de las deudas (art. 1187). La renuncia
es unilateral, una decisión individual del titular del derecho; la condonación es
un acuerdo entre el acreedor y el deudor. Parece que el deudor puede pagar
aunque el acreedor le perdone la deuda.
Se distingue del abandono: desprenderse de la posesión de la cosa con
intención de dejar de ser propietario.
Se distingue del desistimiento. Desistir del juicio es apartarse el demandante
del proceso, retirar la demanda. Se archiva el procedimiento, pero no le impide
volver a demandar. Es distinto de renunciar al derecho, lo que provoca una
sentencia absolutoria: cfr. art. 20 LEC. Allanarse – el demandado a la demanda
– es aceptar la pretensión del actor o demandante. Puede implicar una
renuncia, incluso al derecho material o cuestión de fondo. Es renuncia a las
oportunidades procesales pero no implica necesariamente una renuncia a un
derecho material, por ej., se allana porque sabe que debe lo que se le reclama.
No todo es renunciable. Hay situaciones jurídicas renunciables e
irrenunciables. Hay derechos irrenunciables (cfr. supra). No se puede renunciar
a las potestades. Se puede renunciar a los derechos, no a los deberes.
La nacionalidad española es renunciable: art. 24.2 CC.
Requiere capacidad y legitimación.
Art. 271: para renunciar derechos el tutor necesita autorización judicial. Este
apartado se refiere simultáneamente a la transacción. También para repudiar la
herencia o las liberalidades.
“Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean
titulares…” (art. 166 CC)
El art. 6.2 CC pone algunos límites: contrariar el orden público, o el interés
público, perjudicar a tercero. Cfr. art. 107.1.º LH, art. 1937 CC.

Límites al ejercicio de los derechos subjetivos

Los derechos tienen límites. Todos los derechos tienen límites. No hay
derechos ilimitados. Un derecho ilimitado, más que derecho es arbitrariedad.
Tampoco cualquier aspiración puede convertirse en un interés a cuya
satisfacción se tenga derecho.
Límites naturales o intrínsecos son los impuestos por la misma definición
legal (o negocial) de las facultades que contiene o que comprende. La
definición legal del “haz de facultades” en que todo derecho consiste –los
derechos se caracterizan legalmente por su contenido– implica e impone de
suyo una cierta delimitación.
A partir de ahí, lo que se cuestiona es si puede haber otros límites, o si, con tal
que el acto se mueva dentro de las fronteras determinadas por la norma (o por
el negocio jurídico), el ejercicio es lícito. Dicho de otra manera, si dentro de los
límites que implica la definición del contenido puede actuar el titular como le
venga en gana, o si por el contrario está de alguna manera sometido a otras
cortapisas o a otros límites, basadas en el fin para el que el o. j. lo concede, en
la función normativa, en las exigencias de la razón o del interés social, o de la
utilidad pública, o del bien común, etc. Estos otros límites serían los que cabe
llamar institucionales.
Pero, además, hay que tener en cuenta otras dos fuentes de posibles límites:
una, la colisión de derechos, o sea, la colisión del derecho que sea con otros
derechos que puedan autorizar comportamientos que aquél prohibiría, o que
puedan vedar comportamientos que aquél autorizaría: el choque de dos
derechos de distintos titulares, de la misma naturaleza (del mismo tipo) o de
distinta naturaleza.
La otra, los límites temporales.
Criterios de solución de los problemas de colisión o de concurso de derechos.
Cabe reconocer o asignar a uno de los derechos una calidad mejor, un mayor
rango, una preferencia o primacía. Esto puede basarse en consideraciones
muy diversas. Se señalan:
- el rango de la norma en que se apoye: derechos fundamentales
- la índole de los intereses protegidos: no es lo mismo un derecho de la
personalidad que un derecho patrimonial; no es lo mismo el derecho
(fundamental) de la personalidad que las libertades: se dice que los
derechos prevalecen sobre las libertades; también se suele decir que el
derecho real prevalece sobre el derecho de crédito…
- las garantías con que haya sido reforzado
- la inscripción registral
- la prioridad en la adquisición, en el ejercicio, en la inscripción, en la
anotación…
Conviene observar –creo– que la preferencia supone a veces que realmente
uno de los derechos en conflicto no existe: cuando pugnan dos adquirentes,
por ejemplo, no es que la colisión de dos derechos reales se resuelva a favor
de uno de ellos, sino que uno de ellos no tiene derecho real, no ha adquirido.
Cuando una libertad, por ejemplo, la de expresión, choca con un derecho, por
ejemplo, el derecho al honor, parece que se trata realmente de dos derechos
que chocan.
Un criterio general aplicable en último término es el de igualdad, que luce
especialmente en la concurrencia de acreedores
Límites institucionales. Buena fe y prohibición del abuso.
Son genéricos, es decir, aplicables a todos los derechos subjetivos, de
cualquier naturaleza y tipo, incluso a los derechos de la personalidad.
Se basan en la idea misma de derecho subjetivo –de lo que debe ser
actualmente – y en la finalidad para la que se concede cada derecho.
Remiten a las “convicciones éticas imperantes en la comunidad”.
Los derechos deben ejercitarse de conformidad con esas convicciones, o sea,
el ejercicio ha de ser conforme a las exigencias o dictados de la buena fe y el
abuso de los derechos debe prohibirse y está prohibido.
Se trata, como idea general, de impedir que al amparo del tenor literal de una
norma pueda prevalecer un ejercicio de los derechos contrario a la justicia
material, que los derechos subjetivos sirvan para la realización de la justicia, y
no para amparar injusticias; de moralizar el derecho estricto (ius strictum).
Con todo, hay que actuar con cautela. La buena fe es un concepto
indeterminado, una autorización para formular normas nuevas, para modular,
modificar y aun corregir las existentes, es una fuente de inseguridad… Y es
delicado imputar un abuso a quien se ampara en su derecho.
Estos límites son necesarios, imprescindibles, pero son extraordinarios,
excepcionales, y ha de ser manifiesto, ha de estar cumplidamente probado y
completamente justificado el abuso o la mala fe.

BUENA FE

BIBLIOGRAFÍA. J. M. MIQUEL GONZÁLEZ, “Art. 7.º 1”, en C. PAZ-AREZ

RODRÍGUEZ, L. DÍEZ PICAZO PONCE DE LEÓN, R. BERCOVITZ y P.
SALVADOR CODERCH, Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia,
Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, tomo I,
págs. 37-56. Franz WIEACKER, El principio general de la buena fe, prólogo de
Luis DIEZ-PICAZO, Civitas, Madrid, 1986. LOPEZ MESA y ROGEL VIDE, La
doctrina de los actos propios, 2005. HERNÁNDEZ GIL, Reflexiones sobre una
concepción ética y unitaria de la buena fe, 1979.
Es un principio “reconocido universalmente” (MIQUEL 1991 37).
En 1991 señalaba MIQUEL su “importancia creciente” en nuestro Derecho,
como revelaban la reforma del T. P., la jurisprudencia y la atención de la
doctrina (MIQUEL 1991 37).
Al hablar de la buena fe, la doctrina viene hablando de “valores”. Así, MIQUEL:
“mandato o autorización para buscar una fundamentación a una decisión en los
valores representados por la buena fe, como honestidad, fidelidad,
consideración o respeto a la confianza suscitada en la otra parte” (MIQUEL
1991 38; cit. NARANJO 2000 250)
Al formularse en el T. P., esto “ha contribuido a dinamizarlo” (DIEZ-PICAZO,
Prólogo, pág. 10, cit. MIQUEL 1991 37, de acuerdo). Las aplicaciones
jurisprudenciales fueron desde entonces “más numerosas e importantes”.
En general constituyó una de las preocupaciones principales de la reforma del
T. P. “fortalecer la creación judicial del Derecho”; “puso a disposición de los
jueces… instrumentos… para acomodar las leyes a la realidad social…”
¿Cuáles son estos instrumentos? Buena fe, equidad, prohibición del abuso del
derecho, interpretación conforme a la realidad social y prohibición del fraude a
la ley. Esto implica reconocer la existencia de lagunas, propias e impropias, y
postular su superación en una labor de auxilio, complemento y corrección del
Derecho legal (MIQUEL 1991 37-38).
Ciertamente, no está libre de riesgos. Desde hace mucho tiempo vienen
manifestándose “temores y reparos” frente al “abuso de las cláusulas
generales” (MIQUEL 1991 38). Existe la posibilidad de que el derecho legal se
sustituya pura y simplemente por el arbitrio judicial (la “justicia del cadí”), al
amparo del recurso a las cláusulas generales, exonerándose así los tribunales
de tener que desarrollar en los fundamentos jurídicos de las decisiones
mayores justificaciones y razonamientos dogmáticos complejos.
Ponía como ejemplo de sentencia que acumula invocaciones a todos esos
instrumentos generales – buena fe, abuso y equidad– la STS 13-6-1986, sobre
pérdida de derechos de viudedad y de sociedad conyugal en caso de larga
separación de hecho. Reconocía no obstante en ella una “adecuada
interpretación finalista”.
Una sentencia que se limite a reproducir como fundamento de la decisión el
tenor del art. 7.1 CC no contiene fundamentación suficiente, es más, no
contiene “verdadera fundamentación”, porque una formulación legal de tan
“extremada vaguedad e indeterminación” no puede proporcionar tal
fundamentación. (Estaríamos ante “infracción de normas procesales
reguladoras de la sentencia”, art. 469.1.2º LEC y concretamente de la norma
procesal que exige la motivación de la sentencia expresando los razonamientos
que conducen a la aplicación del derecho, art. 218.2 LEC. Estaríamos incluso
ante una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva).
Sin embargo, MIQUEL acepta que no es posible prescindir de ellas: son
“instrumentos absolutamente vitales”.
Ahora bien, una cosa es decidir con base en el principio de la buena fe, y otra
una absoluta libertad judicial. Al respecto, formula estas orientaciones
generales:
1) Las “decisiones meramente equitativas” están prohibidas, al menos como
regla general o normal. El art. 3.º 2 CC las rechaza o las considera
absolutamente excepcionales. “[L]as resoluciones de los Tribunales sólo
podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo
permita”. (Por ej., art. 17.7 Ley 49/1960, sobre propiedad horizontal: “Cuando la
mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los
apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes
siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los
contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda
dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo
pronunciamiento sobre el pago de costas”. Cfr. art. 13.2. No obstante, hay
opiniones que niegan que se trate verdaderamente de una autorización para
resolver en equidad. Otro ejemplo: art. 1154 CC).
2) Se ha de exigir “una adecuada tipificación de los supuestos más frecuentes”,
para que las decisiones judiciales sean objetivamente previsibles. Esto implica
en rigor formular doctrinal y jurisprudencialmente las normas relativas a los
distintos tipos de conflictos.
3) Estas normas, así obtenidas con base en el principio de buena fe, deben
estar conectadas con los “valores vigentes en la sociedad”, que deben informar
la vida jurídica. (La tiranía de los valores).
4) Deben coordinarse también con el sistema jurídico. No deben ser cuerpos
extraños, sino piezas bien ensambladas, integradas en el sistema.
Entendía MIQUEL que, si esas condiciones se cumplen, el peligro de
arbitrariedad o de decisiones no suficientemente fundadas en derecho, por lo
menos se reduce.
Por lo tanto, en el plano de la decisión judicial, la fundamentación de la
sentencia ha de concretar la regla en su supuesto y en su consecuencia. Hay
que decir por qué el acto de ejercicio de derechos es contrario a las exigencias
de la buena fe, qué regla fundada en la buena fe se contraviene.
En el plano jurisprudencial-doctrinal, son necesarios “desarrollos… [que] vayan
agrupando las distintas constelaciones de casos para poder ofrecer criterios
diferenciados y concretos para la adecuada fundamentación de los casos
típicos y por analogía…”
Al decidir razonablemente, con el adecuado razonamiento, sobre un caso
concreto, con base en el principio de buena fe, se formula una regla, que luego
podrá aplicarse nuevamente a otro caso, bien sea éste “típico”, es decir,
encuadrable directamente en esa regla, bien se le pueda aplicar “por analogía”.
Van así formándose grupos de casos.
Con todo, siempre el principio permanecerá abierto, siempre habrá una dosis
de indeterminación, nunca podrá excluirse totalmente la posibilidad de nuevas
aplicaciones, diferentes. Ni siquiera la analogía puede cubrir todos los casos en
que el principio aporte solución. Es consustancial al principio, a la cláusula
general, la indeterminación. Mantenerla es justamente una estrategia del o. j.
para facilitar nuevas adaptaciones, para posibilitar una constante adaptación a
la realidad social actual.
El principio no se limita en sus posibilidades de desarrollo por las palabras
empleadas en el texto que lo enuncia. No se ha positivizado en el sentido de
que haya quedado vinculado a esas palabras (taxatividad legal). No deja de ser
un principio general. El texto legal tan solo puede tomarse como un mandato o
una autorización para resolver con fundamento en los valores de la buena fe:
honestidad, fidelidad, lealtad, consideración o respeto a la palabra dada o a la
confianza suscitada.
El sentido de la inclusión en la ley, y nada menos que en el T. P. del primer
cuerpo legal (después de la Constitución) es ordenar a todos la observancia del
principio (DÍEZ-PICAZO), no limitar su eficacia. Expresa la voluntad del
legislador de que se observe y se aplique el principio, superando concepciones
excesivamente legalistas, imponiéndose incluso a obstáculos legales formales.
Siempre se levantaron objeciones a la idea de que unos principios generales
no reconocidos legalmente pudieran llegar a corregir las normas legales.
MIQUEL entiende que justamente la recepción del principio en una cláusula
legal general puede significar que el legislador admite la función correctora y
autoriza la remoción de obstáculos formales para resolver conforme al principio
(p. 39).
Precisando aún más la idea de que es una autorización o un mandato para
decidir conforme a los valores de fidelidad, honestidad, respeto a la confianza,
dice que no puede considerarse como una verdadera norma en sentido
jurídico, porque su indeterminación no permite ver en el texto legal supuesto –
se refiere a toda clase de derechos, poderes y facultades– ni consecuencia –no
la precisa ni siquiera mínimamente–. Es excesivamente general para ser una
norma en sentido técnico. Es solamente una “directiva”, referida a los “valores”
ético-jurídicos de la buena fe, que autoriza y ordena que el órgano judicial, en
el caso concreto en que deba resolver, halle y formule para la decisión una
norma general, un criterio aplicable al caso y generalizable, o sea, susceptible
de una nueva aplicación ulterior en otros procesos a casos iguales, norma que
debe referirse a esos valores y debe integrarse adecuadamente en el sistema,
que por lo demás es móvil (no fijo).
Como no queda vinculado a las palabras del texto legal, no pueden fundarse en
ellas argumentos a contrario, ni tampoco en las reglas tipificadoras ya
formuladas. El principio siempre debe poder aplicarse a las nuevas realidades
del tráfico
La resolución judicial, para cumplir las exigencias legales y constitucionales de
motivación, debe descender del nivel de la vaguedad (indeterminación) del
principio, al de una abstracción tolerable, equiparable a la de las normas
legales, es decir, una abstracción que determine el supuesto y la consecuencia.
De esta manera, la resolución, la fundamentación de la resolución, posibilita la
formación de doctrinas típicas, la revisabilidad de la decisión, la subsunción del
caso y la previsibilidad objetiva de la resolución judicial en otros casos
El principio de la buena fe debe aplicarse de oficio en virtud de la máxima iura
novit curia (el tribunal debe conocer el derecho) respetando naturalmente los
principios de contradicción y congruencia. “El tribunal, sin apartarse de la causa
de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que
las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas
por los litigantes” (art. 218.2 LEC).
Las normas que nacen del principio de buena fe son normas imperativas,
sustraídas a la disposición de las partes.
Control casacional. Una sentencia que deje de aplicar debidamente el principio
de buena fe o que lo aplique indebidamente será susceptible de recurso de
casación por “infracción de normas” (art. 477.1 LEC). Al respecto hay que
preguntarse cuándo podrá decirse que hay “interés casacional”. Lo habrá –
parece– cuando la sentencia se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo, que afirme determinado criterio como deducido del principio general
de buena fe, por ejemplo, una sentencia que no aplicase la regla que prohíbe
venire contra factum proprium en casos esencialmente iguales a otros en que
hubiera sido aplicada. También cuando resuelva puntos o cuestiones sobre los
que haya jurisprudencia contradictoria en las Audiencias provinciales, por
ejemplo, cuando la haya sobre la extensión de esa regla a tales o cuales casos.
Si con base en el principio general se ha creado por el Tribunal Supremo una
doctrina correctora del sentido de determinada norma, la sentencia que aplique
la norma según esa doctrina no admitirá recurso de casación por interés
casacional.
Cuando se aplica el principio a un caso nuevo, excluyendo la solución que
habría que darle en derecho estricto, y no hay doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo que lo ampare, habrá que admitir la posibilidad de interponer
el recurso de casación, con invocación de la norma inaplicada.
Ámbito de aplicación. Es general. Se aplica a toda clase de relaciones, en
todos los sectores del Derecho.
Se ha hecho aplicación del principio por la jurisprudencia constitucional.
En la STC 20 jul. 1981 se resolvió sobre un recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por 54 parlamentarios de los que 44 habían votado a favor de la
ley. El TC señala la contradicción e incoherencia en la conducta de estos
recurrentes. De todas maneras entraron en el fondo del recurso, por entender
que debe prevalecer la defensa de la Constitución.
Es también límite al ejercicio de los derechos fundamentales. STC 15 dic. 1983:
la libertad de expresión no es ilimitada; está sometida, claramente, a los límites
que señala el art. 20.4 y además su ejercicio debe ajustarse a las pautas de
comportamiento que deban deducirse del art. 7 CC. SSTC 4 abr. 1984, 27 jun.
1984, 5 mar. 1985, 4 jul. 1985, 19 jul. 1985, 14 dic. 1987, 21 ene. 1988, 21 abr.
1988… En el art. 2.º de la Ley Orgánica de Protección civil del Honor, la
intimidad y la imagen (L. O. 1/1982) se dice que la protección civil de estos
derechos quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales
atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona
reservado para sí misma o su familia.

En el Derecho administrativo viene afirmándose desde hace décadas su

aplicabilidad. La posición institucional de la Administración no lo excluye, sino
que reclama su máxima vigencia. Ni el principio de legalidad, ni el choque de
intereses generales con los particulares, excluyen la operatividad del principio
(J. GONZÁLEZ).
No deja de ser cuestionable que una incoherencia de la Administración pueda
excluir la aplicación de la ley.
En la Ley del Estatuto de los Trabajadores hay varias alusiones a la buena fe.
Entre los deberes básicos del trabajador se encuentra el de cumplir con las
obligaciones concretas de su puesto de trabajo conforme a las reglas de la
buena fe y diligencia (art. 5 a). Trabajador y empresarios se someterán en sus
prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe (art. 20.2). Es causa de
despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de
confianza en el desempeño del trabajo (art. 54.2). Estas normas se entienden
como concreciones del principio del art. 1258 CC.
Se afirmaba antes un genérico deber de lealtad, que implicaba una sujeción del
trabajador al interés de la empresa. Esta idea subsistió en la jurisprudencia
laboral. La STC 15 dic. 1983, citada, niega la existencia de ese genérico deber
de lealtad. Al respecto, RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Cuestiones, p 526; GARCIA
MURCIA, AL, 1990, p 293.
La STC 21 ene. 1988 otorgó el amparo anteponiendo a la buena fe el derecho
a la libertad de información.
En el derecho mercantil, art. 57 C. de C.
Principios UNIDROIT 2004, CAPÍTULO 1—DISPOSICIONES GENERALES,
ARTÍCULO 1.7. (Buena fe y lealtad negocial) (1) Las partes deben actuar con
buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
ARTÍCULO 1.8. (Comportamiento contradictorio. Venire contra factum
proprium) Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que
ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado
razonablemente en consecuencia y en su desventaja.
En el derecho cambiario, juega a propósito de las excepciones cambiarias la
diferencia entre b. f. objetiva y subjetiva, PAZ-ARES, Derecho cambiario, págs.
351 y sigs.
Competencia desleal. (MENÉNDEZ, Competencia, p. 124 y sigs.) Se utiliza
preferentemente la cláusula de abuso del derecho.
Derecho procesal. Art. 11.1 LOPJ. “En todo tipo de procedimiento se
respetarán las reglas de la buena fe”.
Art. 247 LEC: “Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en
sus actuaciones a las reglas de la buena fe” (art. 247.1). También el M. F.
A continuación, se refiere al abuso de derecho y al fraude. “Los tribunales
rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con
manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal” (art. 247.2)
Los apartados 3 y 4 regulan la posibilidad de imponer multas a las partes, y aun
sanciones disciplinarias a los profesionales.
En la LAU 1964 (derog.), lo decía su art. 9. El ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley se acomodará a las reglas de la buena
fe. Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o
ejercicio anormal de un derecho o constituyan medio para eludir la aplicación de una norma
imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la ley.

En el TR de la LCU el artículo 65 dispone: “Los contratos con los consumidores

se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe
objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual
relevante”.
“En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no
negociadas individualmente… deberán cumplir los siguientes requisitos (…)
buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo
que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas” (art. 80.1). O
sea, las cláusulas no negociadas individualmente de los contratos con
consumidores deberán respetar las exigencias de la buena fe.
“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos
y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 82). “La parte del
contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el
artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva” (art. 83).
Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad
Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el
contrato, contraria a la BUENA FE, en perjuicio del consumidor y usuario y, en
particular:
1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento
de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no
hubiere cumplido los suyos.
2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por
renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si
renuncia el empresario.
3. La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si
al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad
4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas
en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien
resuelva el contrato.
5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido
o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea
el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de
manera efectiva.
En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente
unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el
precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes,
cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.
6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados
para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el
contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro
de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de
duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que
excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a
estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a
través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la
imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida
de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por
servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad
de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado
contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con
los daños efectivamente causados.
Ver también art. 97.2.
Buena fe y abuso. Diferencias.

“[N]o son claras” (MIQUEL 1991 45)

“Es constante en la doctrina y en la jurisprudencia la alusión, dentro del
tratamiento del abuso del derecho, a los conceptos de fraude a la ley y mala fe,
como figuras que en parte pueden confundirse con la [prohibición del abuso] o
que, en todo caso, guardan con ella estrecha relación” (DE ANGEL YAGÜEZ
1991 65).
DE ANGEL YAGÜEZ 1991 65-66 recoge lo que dice F. DE CASTRO (Derecho
civil 604-606). El abuso significa la extralimitación del poder que forma el
contenido de un d. s. Se sanción con la prohibición del abuso y con una
indemnización si se ha causado daños (STS 14 feb. 1944)
Luego alude, como MIQUEL, a la STS 3 abr. 1968. z
Asimismo aludía a la STS 12 mayo 1972: “Que el artículo 9.º de la Ley
Arrendaticia Urbana ha recogido no sólo el principio del "abuso de derecho", ya
regulado en el anterior ordenamiento arrendaticio, sino que ha completado el
sistema, dando entrada en la misma a los principios, de la "buena fe" y del
"fraude de Ley", por lo que, ya se considere a cada uno de ellos como
institución distinta, o se les estime como facetas diferentes de una misma
institución, es la cierto que la finalidad de todos ellos es idéntica, a saber: la de
impedir que el texto literal de la Ley pueda ser eficazmente utilizado para
amparar actos contrarios a la realización de la justicia o, lo que es igual, que
frente al contenido ético y al espíritu objetivo de la norma legal no prevalezcan
las maniobras tendentes a lograr un resultado opuesto al perseguido por ella,
por lo que en este aspecto la sentencia recurrida rechaza lo aducido en este
particular por el demandado en su escrito de contestación, al negar aquélla
exista una conculcación de un postulado moral o de ética social que lleve en sí
un exclusivo fin de dañar, y como el motivo primero del recurso denuncia la no
aplicación del artículo 9.º de la Ley, en la resolución impugnada, sobre la base
de una relación de hechos derivados de la libre e interesada apreciación del
recurrente, que no fueron precisamente los de la sentencia recurrida, ni
aquéllos llevan tampoco en sí un resultado antijurídico, del que se derivará un
acto contrario al pretendido por la Ley, sino que la acción ejercitada defiendo
un legítimo derecho, aunque de su reconocimiento pudieran derivarse
perjuicios para el arrendatario, es obvio que todo ello obliga a rechazar el
motivo”.
Señala también que hay sentencias que “utilizan casi de forma indistinta las
expresiones de abuso del derecho y de fraude a la ley”
“[E]l concepto de mala fe está en íntima conexión con uno de los ingredientes o
requisitos del abuso del derecho… [la] intención de perjudicar… cuando causar
daño es el objeto o móvil de la actuación… [o] sin ser fin primario el perjuicio…
es consciente de que su actuación lo produce, y a pesar de esto persiste en
ella” (DE ANGEL YAGÜEZ 1991 66)
Es decir, cuando el sujeto ejercita el derecho con la sola intención de dañar
procede de mala fe.
STS 4 jun. 1987 trató conjuntamente de mala fe y abuso.
Funciones del principio de buena fe.
MIQUEL resume lo que dice WIEACKER sobre las funciones del principio
general de buena fe:
Tiene primero una función de complementar el ordenamiento creando
obligaciones accesorias y reglas de conducta, en especial en la integración de
la reglamentación contractual (art. 1258 CC esp.).
En segundo lugar, desempeña una función de limitación de los derechos
subjetivos.
En tercer lugar, tiene también una función correctora, para crear judicialmente
nuevas normas de conducta e incluso nuevos institutos jurídicos.
Estas funciones corresponderían a diversas constelaciones de casos y
servirían para la sistematización. Además, muestran los diversos métodos de la
creación judicial del derecho: creación de reglas secundum legem en la
determinación de deberes accesorios; creación de reglas praeter legem en la
formulación de límites ético-jurídicos al ejercicio de los derechos (exceptio doli);
creación de normas contra legem en la ruptura ética del Derecho legislado.
Se critica. La tipificación sugerida (integración contractual/excepción de dolo/
rupturas éticas) no se corresponde con la clasificación de los métodos. “[L]as
obligaciones accesorias… constituyen uno de los instrumentos más
importantes para la ruptura judicial del reparto del riesgo contractual” (MIQUEL
1991 47)
“[L]a reducción de la indeterminación de la cláusula general por medio de una
técnica de grupos de casos en una serie de programas hipotéticos, aparte de
no conseguir su meta, desconoce que en la renuncia a una programación
semejante está el propio sentido de las cláusulas generales. Más bien se
trataría de un tipo de programa… en un plano más elevado… Se
caracterizan… por su remisión a realidades sociales… [S]e diferencian… de las
demás normas jurídicas estatales en que a través de la indeterminación
producen un peculiar compromiso entre la adecuación a la realidad y la
previsión de la decisión y con ello posibilitan reacciones jurídicas flexibles ante
los cambios sociales… [U]n programa de precisión del principio con ayuda de
la formación de constelaciones de casos no pued[e] ni deb[e] resolver
totalmente la indeterminación inmanente al [principio] mismo” (MIQUEL 1991
47).
Con todo, “la sistematización de las soluciones obtenidas a partir del principio
es una labor imprescindible, que ayuda a disminuir la incerteza que la cláusula
general provoca…” Esa sistematización debe incorporar las nuevas soluciones
al o. j. de modo coherente (MIQUEL 1991 47).
La tipificación siempre tendrá contornos poco precisos, al tratarse de criterios
muy relacionados entre sí (MIQUEL 1991 48).
En sede de ejercicio de los derechos subjetivos, el examen del principio y de
sus consecuencias se reduce a la buena fe en su función de límite de los
derechos subjetivos. Hay otros campos en los que puede jugar y examinarse.
En la integración de los contratos (art. 1258 CC). En el control de las
condiciones generales. Aquí hay que tener en cuenta ahora la LCGC y el TR
LGC.
En el proceso (art. 11 LOPJ). En los arrendamientos urbanos (art. 9 LAU 1964).
Estas cláusulas generales relativas a los arrendamientos urbanos han sido
eliminadas en la Ley de 1994, al considerarse que bastaban las formulaciones
más generales del Código civil.
Alcance objetivo. El art. 7 habla solamente del ejercicio de los derechos. Cabe
preguntarse: ¿el principio solamente puede operar limitando el ejercicio? ¿No
puede excluir la existencia misma del derecho? Se piensa que la formulación
legal no debe tener un sentido limitativo, por su propio carácter de cláusula
general. Las reglas que se deriven del principio pueden afectar a la misma
existencia del derecho. Por otra parte, puede afectar no solamente a los
derechos subjetivos en sentido estricto, sino a toda clase de facultades,
poderes y situaciones. Si donde hay un derecho, su ejercicio está limitado por
la buena fe, de modo análogo donde hay un deber estará templado o
moderado por la buena fe. (En este sentido, MONTÉS, Comentarios T. P.
Tecnos, I 370). Del art. 1258 cabe extraer como orientación general que las
obligaciones contractuales deben cumplirse conforme a las exigencias de la
buena fe.
Efectos ¿Qué efectos puede producir la buena fe objetiva?
El art. 7 parece hablar de una inadmisibilidad del ejercicio de los derechos que
sea contrario a la buena fe. Deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe, luego no podrán ejercitarse sino conforme a las exigencias de la
buena fe, es decir, un ejercicio que no se realice conforme a las exigencias de
la buena fe será inadmisible.
Sin embargo, “no significa que la buena fe no tenga más alcance que paralizar
el ejercicio del derecho… [E]sto [que no tenga más alcance] puede admitirse
cuando todavía quepa ejercitar el derecho conforme a la buena fe… [C]uando
ya no quepa… determinado directamente el contenido del derecho por las
posibilidades de ejercicio… se ha extinguido… [y] la parte sujeta por dicho
poder queda liberada” (MIQUEL 1991 48)
Quiere decirse que la buena fe puede llegar a provocar la extinción de
derechos y de obligaciones. No obstante, también puede limitarse a hacer
inadmisible un acto de ejercicio, o a impedir que sea eficaz, cuando todavía sea
posible un ejercicio de buena fe.
“En algunos casos de abuso de la nulidad por motivos formales, puede llegar a
admitirse que la buena fe (objetiva) engendre no solo una justa causa para
retener, sino también un derecho a la prestación todavía no cumplida”
(MIQUEL 1991 48). El abuso de la nulidad formal puede fundar un derecho a la
retención de la prestación cumplida e, incluso, un derecho a exigir la prestación
todavía no cumplida. Se refiere a la STS 23-5-1987.
“[L]a buena fe (objetiva) impide que adquiera un derecho quien cumpliendo con
los presupuestos de su adquisición (título, modo y propiedad del tradens) sin
embargo… [lo adquiere] maliciosamente, esto es, con conocimiento de una
compraventa anterior no consumada por la tradición (art. 1473)”, por lo que “se
ve privado del derecho” (MIQUEL 1991 48). Es decir, el art. 1473, en cuanto
priva del derecho al que de mala fe compra una cosa ya vendida a un tercero,
al que aún no ha sido entregada, es una concreción del principio general de
buena fe (objetiva), concreción en la que el efecto de la contravención de la
buena fe objetiva es la negación del derecho (ineficacia de la adquisición).
“Del mismo modo las exigencias de la buena fe objetiva pueden convalidar la
adquisición de un derecho a pesar de que no se hayan dado todos los
presupuestos ordinariamente necesarios, especialmente que el transmitente
sea propietario, cuando al propietario le es imputable la creación de la situación
aparente en que el tercero ha confiado legítimamente” (MIQUEL 1991 48).
Se propone aquí una formulación general de la idea de la adquisición a non
domino por la protección de la confianza legítima. Aunque no concurran todos
los presupuestos ordinariamente necesarios (propiedad en el tradens, contrato
traslativo, tradición), es decir, aunque falta la propiedad del tradens, la
adquisición se convalida si el adquirente ha confiado legítimamente en una
situación de apariencia cuya creación sea imputable al propietario. En general,
cabe hablar de protección de la confianza legítima en situaciones de apariencia
creadas imputablemente por aquellos a quienes la protección deba perjudicar.
Como se ve, intervienen varios elementos en el supuesto. Una situación
aparente: propiedad aparente, titularidad aparente del derecho de crédito…
Que su creación (o su mantenimiento) sea imputable al propietario, titular, etc.
La confianza legítima de alguien que en cambio no ha intervenido en la
creación de esa apariencia. No basta la apariencia. No basta la buena fe
subjetiva.
Critica en este punto la idea de la protección de la apariencia por la mera
buena fe de los terceros. “Es necesario distinguir el principio de la buena fe
(objetiva) del que se extraen normas, entre las que puede estar la protección
de la confianza legítima mediante la consagración de adquisiciones a non
domino, como límite ético-jurídico del derecho del titular, de un principio de
protección de la apariencia según el que los terceros son protegidos por su
mera buena fe (subjetiva) con independencia de otras consideraciones que
[cuando se hacen] serían más bien accidentales (imputación de la creación de
la confianza del tercero al titular, intervención de medios de publicidad como el
Registro, protección del tráfico mercantil, etc.)…”
Apunta a la existencia de diversos fundamentos de adquisición a non domino:
imputación de la creación de la confianza del tercero al titular, intervención de
medios de publicidad como el Registro, protección del tráfico mercantil, pero
niega que baste la mera buena fe subjetiva referida a una situación aparente.
Se necesita valorar la conducta del titular (verus dominus).
El principio de la buena fe (objetiva) “enfoca el problema desde la justificación
ético-jurídica de la limitación del derecho del titular, por lo que valora
especialmente la conducta de éste y exige que la confianza del tercero sea
imputable de alguna manera al titular del derecho” (MIQUEL 1991 49). Es un
problema de límites del derecho del propietario.
“La otra orientación parece apoyarse en la mera buena fe subjetiva de los
terceros sin consideración a especiales situaciones de protección…” Se detecta
además una “falta de precisión en los conceptos de buena fe objetiva y
subjetiva” (MIQUEL 1991 49). Como ejemplo de esta confusión, citaba la STS
19 jun. 1984, CCJC 1984 1861.
Por lo tanto, por una parte, está el R. de la P. La publicidad registral puede
producir adquisiciones a non domino. Pero la fundamentación no ha de
buscarse en la buena fe, objetiva o subjetiva. Son exigencias institucionales de
la publicidad registral. Por otro lado, está el tráfico mercantil, en el que
participan los comerciantes, no cualquiera. El legislador protege la seguridad
del tráfico mercantil. Aquí hay también una fundamentación específica para las
adquisiciones a non domino. No hay que confundirla con el principio general de
buena fe. Otra cosa es que, como en el sistema registral, pueda exigirse la
buena fe subjetiva.
Por último, existe el principio de buena fe objetiva, que puede fundar
adquisiciones a non domino al valorar como éticamente inadmisible que quien
ha creado una apariencia de titularidad esgrima la realidad con la consecuencia
de resultar defraudada la confianza legítima que impulsó a un tercero a
contratar, hacer gastos, contraer obligaciones…
Debe defenderse el valor normativo del principio según el cual nemo dat quod
non habet. No es un mero principio de lógica. No tiene tan solo valor lógico,
sino normativo. Como regla de lógica, significa que no puede salir de un
patrimonio lo que está en otro patrimonio. Se dice que la regla solamente
significa que, si A no es dueño de la cosa, no es posible que A la transmita, es
decir, la haga pasar de su patrimonio al de un adquirente B, pero es no quiere
decir que no pueda pasar desde el patrimonio en el que está, por ejemplo el de
C, incluso sin intervención de C, por un acto de A con B. En sí misma,
solamente supone que A no puede transmitir, es decir, que A no puede ser el
antecesor de B, pero no que B no pueda adquirir.
Cuando la regla nemo dat se explica así, “se contradice un principio no ya
lógico, sino profundamente jurídico como es el de la autonomía privada
conculcada por la invasión de la esfera jurídica ajena” (MIQUEL 1991 49)
Cuando una adquisición a non domino produce efecto, lo que ocurre es que un
sujeto (A) extrae de un patrimonio ajeno (de C) un objeto y lo atribuye a un
adquirente B. Con ello dispone de lo ajeno. No se respeta la propiedad de C.
No se respeta la autonomía de C. La autonomía supone no sólo que el sujeto
pueda disponer de los suyo, sino también que no pueda otro disponer de lo
suyo.
“El valor normativo… es claro porque impide una invasión en la esfera jurídica
ajena, lo que concuerda con el principio de autonomía privada y sus límites”
(MIQUEL 1991 49).
Cualquier adquisición a non domino va en contra de los principios generales. El
principio afectado es el principio nemo dat quod non habet en sentido
normativo. Quiere decirse el principio de la necesidad del poder de disposición
para la eficacia de los actos de disposición. “[S]i se prefiere, el de la autonomía
privada, porque se extrae de un patrimonio un bien sin consentimiento de su
titular. Los límites de la autonomía privada son atacados” (MIQUEL 1991 49).
Está dentro de la autonomía privada la facultad de disponer, pero la facultad de
disponer de lo propio, no de lo ajeno. El patrimonio ajeno y, aun más, la entera
esfera jurídica de los demás, es el límite a la facultad de disponer.
Quiere con ello decirse que las adquisiciones a non domino no se pueden
generalizar. “El principio de autonomía privada impide… generalizar la
protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares
de los derechos que hayan procedido correctamente” (MIQUEL 1991 49).
Hay que proteger –viene a decirse– al que se comporta de buena fe, pero es
que protegerlo supone privar de su derecho al titular, y esto no es razonable si
el titular no ha hecho nada por lo que deba perder su derecho. ¿Por qué quien
ha actuado correctamente ha de ceder sus derechos a favor de alguien, por la
sola razón de que éste haya incurrido en un error, aun excusable por la
apariencia?
“Las normas de protección de los terceros se apoyan también en otras razones
además de la buena fe de éstos…” (MIQUEL 1991 49). O sea, nunca es la
buena fe (subjetiva) por sí sola la que funda la protección; siempre hace falta
algo más, siempre interviene algún fundamento más sustancial: un medio de
publicidad (R. de la P.), el tráfico mercantil… En estos casos, el legislador
deroga el principio general de autonomía (seguridad de los derechos) por
razones de interés general: protección de la confianza en medios específicos
de publicidad, protección de la confianza en una circulación libre y segura,
condicionando la protección a la buena fe (subjetiva). Nunca se trata de meras
apariencias equívocas. Fuera de esos supuestos, hay que valorar la conducta
del dueño.
Cabe desarrollar, al margen de esos supuestos, otros nuevos, de desarrollo
doctrinal, con fundamento en el principio general de buena fe, entendida en
sentido objetivo, de protección de terceros adquirentes frente al dueño o titular
del derecho adquirido, pero siempre basándolos en la imputación o
imputabilidad al titular de la creación de la situación aparente en que confió el
adquirente (MIQUEL 1991 49).
“[P]arece claro en los supuestos de simulación, en los que el transmitente
simulado… pretenda recuperar de manos del adquirente de buena fe el bien
enajenado por el adquirente simulado”. El adquirente de buena fe quedará
protegido al haber confiado en la apariencia de dominio creada voluntariamente
por el transmitente simulado. “Esta protección… puede apoyarse en el art. 7.º 1
con tal de que no se olvide la necesaria calificación de la conducta del titular
del derecho como contraria a la buena fe” (MIQUEL 1991 49).
¿En qué contraviene las exigencias de la buena fe? No al simular, sino al
reivindicar lo que ha dejado creer que había enajenado.
Surge así una idea de comparación de intereses. ¿Qué interés merece mayor
protección? ¿El del que adquiere contratando y acaso pagando un precio o
comprometiéndose a pagarlo o el del que simula un contrato y permite que los
demás crean que ha enajenado?
Este pierde su propiedad. El otro podría perder el dinero.
A vende a B simuladamente. B vende la cosa a C, C paga 100 por ella a B. B
desaparece con el dinero. Si protegemos el dominio de A, C pierde el dinero.
Cabría pensar que A pueda recuperar su cosa reintegrando a C su dinero.

Lo intenta J. GONZÁLEZ PÉREZ, p 25-28. Ofrece un status quaestionis.

Propone el criterio de la reciprocidad. A MIQUEL le parece “exacta, pero quizá
insuficiente”.
Tb ha examinado el tema, MNEZ CALCERRADA, RDP 1977 434.

STS 3-4-68, arrendamientos urbanos, art. 9. “[E]l artículo 9.º de la vigente Ley
de Arrendamientos Urbanos… agrupa tres instituciones jurídicas…
perfectamente diferenciadas por la doctrina (…) [L]a del abuso de derecho…
introducida por nuestra jurisprudencia al amparo del artículo 1902… como una
manifestación de culpa extracontractual tiende a impedir que en el ejercicio de
un derecho se produzcan daños o perjuicios a un tercero, bien deliberadamente
utilizando aquellos derechos con una finalidad antijurídica, o por ejercitarse de
una forma incivil y desconsiderada despreocupándose de un resultado dañoso
que pudo y debió evitarse (…) [L]a de la buena fe… principio general en
nuestro sistema jurídico recogido en varios artículos del Código Civil, y
especialmente para el campo contractual en el articulo 1258, consiste en el
respeto a las normas de conducta colectiva que son propias de toda conciencia
honrada y leal y van implícitamente exigidas en cada caso como necesarias
para el normal y feliz término de todo negocio jurídico (…) [L]a del respeto a las
normas imperativas que deben prevalecer contra cualquier conducta o
maniobra encaminada a eludirlas produciendo un fraude de ley y que llevan en
esa finalidad fraudulenta su propia nulidad conforme a lo dispuesto en el
articulo 4.º del Código Civil…”

“[Q]ue estas tres instituciones que tienen entre sí evidentes intersecciones,

hayan sido recogidas en un mismo artículo de la ley justifica hasta cierto punto
las confusiones que en su planteamiento o en su expresión práctica se
observan a veces como ocurre en la sentencia recurrida en la que después de
la afirmación, doctrinalmente equivocada, de que no es admisible como
excepción perentoria, es decir como defensa de fondo del demandado, la
[alegación de la] existencia de una simulación como subarriendo en lo que
realmente es una relación directa de arrendamiento, califica después [sic] como
abuso de derecho el intento de eludir o menoscabar un interés protegido por la
ley, es decir un derecho, lo que equivale a declarar probada la existencia de
circunstancias calificables más bien como fraude de ley; y así hay que
entenderlo en una interpretación correcta de dicha sentencia que le lleva a la
confirmación de la de primer grado por el mismo fundamento legal del artículo
9.º de la Ley de Arrendamientos Urbanos; razones por las cuales hay que
desestimar el recurso que contempla exclusivamente otra de las instituciones
reguladas en el citado precepto, el abuso de derecho que no es el supuesto
declarado por la sentencia que trata de impedir que se burlen los derechos
nacidos de un contrato que relaciona directamente al demandado con el actor y
que éste está obligado por la ley a respetar; estimándose temerario el recurso a
efectos de costas”.

Es decir, se había intentado eludir la aplicación de una norma imperativa

revistiendo simuladamente de subarriendo lo que realmente era un
arrendamiento, por lo que el caso encajaba más bien en la prohibición del
fraude a la ley, siendo en todo caso correcta la decisión, si bien al amparo de
otra clásula general del propio art. 9 LAU.

“La distinción así trazada… no puede considerarse suficiente, aunque sea

cierto que el abuso ha nacido en nuestra jurisprudencia vinculado a problemas
de responsabilidad extracontractual… y [que] la buena fe objetiva apare[ce] en
el art. 1258 para integrar el contenido contractual… o en el art. 10 LCU para
control de las condiciones generales (…) Tal caracterización de la buena fe es
demasiado estrecha… [Hay] supuestos de hecho de protección de la confianza
suscitada por los propios actos [que] se desenvuelven en el marco de[l principio
general de] la buena fe, sin que sea necesaria su relación con la conclusión de
un negocio jurídico o con una función de integración del mismo… [L]a buena fe
puede imponer deberes de coherencia sin necesidad de haber suscitado una
confianza en la otra parte… [L]a vinculación del abuso de derecho a la
responsabilidad extracontractual no da cuenta de los problemas que se
resuelven bajo esta figura… [E]l acto de ejercicio del derecho puede ser
abusivo sin daño efectivo… [E]l abuso del derecho impone la delimitación de
derechos y esta función excede de… la responsabilidad extracontractual”
(MIQUEL 1991 45-46).

Por lo tanto, frente a la idea de que la prohibición del abuso se refiere al

ejercicio desconsideradamente dañoso, hay que decir que el abuso puede no
ser dañoso, o que para que haya abuso no se requiere el daño, asi como que
la calificación del ejercicio como abusivo no puede hacerse con criterios del
Derecho de daños, sino que es un problema de delimitación de los derechos.
Frente a la idea de que la buena fe objetiva impone exigencias de
comportamiento en las relaciones contractuales, se observa que opera también
en situaciones no contractuales y que tiene aplicaciones que no exigen la
creación de una confianza.

“Las fronteras… son difíciles de trazar porque se trata de cláusulas generales

que están permanentemente sometidas a los necesarios desarrollos y
concreciones y por ello no pueden tener fronteras fijas… [S]u delimitación está
condicionada por las formulaciones legales…” (MIQUEL 1991 46).

Propone esta aproximación: “el ejercicio del derecho contra la buena fe ataca la
confianza suscitada en la otra parte, o bien [infringe] una regla de coherencia
de la propia conducta por motivos éticos; la buena fe también condena el
ejercicio de un derecho obtenido de forma desleal… [E]n el marco de una
relación especial… impone un deber de mutua consideración o lealtad… [E]n el
abuso del derecho hay una violación, dentro de los límites formales de un
derecho o de una norma, de los valores contenidos en ellos o de la idea
axiológica ínsita… [E]l problema se ha visto… inicialmente… como… del
ámbito de libertad reconocido por el derecho o la norma… [H]asta que punto un
acto que formalmente cae dentro de ese ámbito… puede ser antijurídico y
desencadenar responsabilidad extracontractual o una acción negatoria,
especialmente en las relaciones de vecindad, pero también… en el ámbito de
la competencia desleal… [P]arece haber surgido del conflicto entre los
derechos absolutos definidos de modo individualista y criterios finalistas
moralizadores y socializadores. La buena fe se desarrolla para resolver los
conflictos entre los valores de la honestidad, fidelidad, confianza legítima, con
las reglas del ius strictum” (MIQUEL 1991 46).

“[E]n el derecho alemán… [la] concepción legal del abuso [fue] inicialmente
muy estrecha… [L]a inadmisibilidad del abuso se refugia bajo el principio de la
buena fe, considerándose como un corolario de éste (…) [A]l desarrollar la
doctrina… los supuestos típicos no lo hace bajo la preocupación de la
distinción… [Esto ha motivado que] las tipificaciones… entre nosotros… no
recogen exhaustivamente todos los tipos o bien se limitan a los que parecen
referirse más directamente a una contradicción con la buena fe” (MIQUEL 1991
46).

MIQUEL recoge de TEUBNER una tripartición (“planos diversos”):

Abuso individual: “[S]e distingue un abuso individual, como una contradicción

en el ámbito de la interacción subjetiva… Estos conflictos… pueden ser
adscritos… a la contradicción de la buena fe… [A]buso individual existe
cuando el ejercicio del derecho, en el caso concreto, choca contra normas
específicas de la moral de la interacción. Ejemplo: tu quoque…” (MIQUEL 1991
46).

Por otra parte, se habla de abuso institucional. Se produce fundamentalmente

“en el plano de la organización social y del mercado”. “Estos conflictos…
pueden ser adscritos… al abuso del derecho… El abuso del derecho
institucional se fundamenta en una contradicción del ejercicio del derecho con
el fin de la institución social a la que el derecho subjetivo pertenece
funcionalmente; por ejemplo, el levantamiento del velo de la personalidad
jurídica de las sociedades… [E]ncuentra un campo de acción importante en el
control de los poderes que operan o dominan en el mercado” (MIQUEL 1991
46-47).

Finalmente, se distingue también “un abuso del derecho como conflicto que se
produce en un plano social más elevado donde chocan diversos sistemas
sociales de carácter parcial y sus respectivos valores (derechos fundamentales,
libertad de expresión, derecho a la huelga, libertad de conciencia)… Estos
conflictos [“colisión de los derechos subjetivos con exigencias procedentes de
otros sistemas sociales de ámbito parcial”] (…) pueden ser adscritos [también]
al abuso del derecho… Abuso del derecho a nivel social se produce en el caso
de un ejercicio del derecho en sí institucionalmente correcto que, sin embargo,
tropieza con principios funcionales fundamentales de otros sistema social
parcial; por ejemplo, inexigibilidad de una prestación a causa de objeción de
conciencia” (MIQUEL 1991 46-47).

“No existe diferencia alguna de significado jurídico entre las dos reglas del art.
7 CC. Por eso, los tribunales utilizan indistintamente descripciones que o
destacan la parte “institucional” del abuso de un determinado derecho o
destacan la faceta subjetiva, refiriéndose a la mala fe con la que el derecho es
ejercitado. Porque la buena fe a que se refiere la norma es la exigencia de una
corrección en la conducta, y no una simple falta de reproche legal por la
ignorancia sufrida por una persona… [E]n una concepción objetiva… como una
regla de conducta debida… siempre que se actúe contra la buena fe se está
incurriendo en un abuso objetivo del derecho. Si la mala fe es la voluntad
torcida o dañina, estaremos ante un abuso de derecho subjetivamente
considerado. Si el derecho es ejercitado de modo anormal o excesivo (abuso
objetivo), habrá mala de objetiva. Las definiciones son siempre circulares… [E]l
resultado interpretativo de la referencia circular que se contiene en el art. 7…
[es] que la buena fe no es sólo un estado de ignorancia, sino una situación de
corrección y equidad en la conducta, y que existe mala fe cuando se ejercita el
derecho de forma desproporcionada, aunque no exista una especial malicia de
ánimo” (Comentarios BERCOVITZ).

Tu quoque. El que pretende para sí (en su favor) un determinada aplicación de

Prohibición de ir en contra de los propios actos

Actúa contra la buena fe el que contradice sin razón objetiva su
comportamiento anterior, en el que la otra parte ha confiado legítimamente
haciendo gastos o actos de disposición.
Se formula y aplica la regla de manera más bien restrictiva, lo que se expresa
exigiendo que el comportamiento luego contrariado sea inequívoco, definitivo o
definitorio. Su aplicación –se dice– en orden a la creación de un derecho o a la
producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente
cautelosa. El acto ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco
(SSTS 3 feb. 1999, 2 oct. 2007: “concluyente e indubitado”, 31 oct. 2007: "actos
inequívocos y definitivos”, 19 feb. 2010; STS 335/2013, de 7 de mayo). “Nadie
puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia
observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual
derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)”.
Se deduce del principio de buena fe que nadie puede ir en contra de sus
propios actos. Ir contra los propios actos es contrario a las exigencias de la
buena fe. No es admisible el ejercicio de un derecho cuando es incoherente
con el significado objetivo de unos actos anteriores del mismo sujeto. La
jurisprudencia es antigua y abundante.
Suscitar confianza –con un acto que tiene un cierto significado objetivo– en otra
persona y luego ejercitar un derecho o una facultad o en general actuar en
contra de ese significado objetivo del primer acto, defraudando o quebrantando
la confianza suscitada, es contrario a lo que exige la buena fe. Como se ve, no
basta la contradicción objetiva, sino que se requiere además confianza efectiva.
Subyacen dos ideas ético-jurídicas: coherencia en la conducta, hacer honor a
la confianza suscitada en los demás. “Quien crea en una persona una
confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra
persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha
confiado, no puede… pretender que aquella situación era ficticia y que lo que
debe prevalecer es la situación real" (SSTS 2 oct. 2007, 19 feb. 2010, STS 1 jul
2011).
Elementos.
1) Un acto (de A)
2) Confianza efectiva de otra persona (B) en ese acto, según su
significación social y jurídica
3) Otro acto ulterior, del mismo sujeto A, contradictorio con el primero
El acto propio es un acto no negocial: si el acto contradicho es un acto negocial
(declaración de voluntad dirigida a un determinado efecto jurídico), no se
necesita recurrir a las exigencias de la buena fe para paralizar el acto
contradictorio (principio de buena fe), sino que el acto contrariado vinculará a A
por haberlo éste querido así (principio de autonomía privada). El sentido de
esta regla es ampliar la vinculación jurídica más allá de los negocios jurídicos y
declaraciones de voluntad.
A este respecto, se ha de insistir en que frecuentemente en las sentencias del
TS se ha operado con un concepto de los actos propios que los identifica con el
negocio jurídico. Frecuentemente se han descrito o definido los actos propios, o
se enumeran sus requisitos, con formulaciones que son más propias del
negocio jurídico o de la declaración de voluntad, diciéndose que son actos
propios los que, como expresión inequívoca del consentimiento, se realizan con
el designio de (u obedecen al designio de) crear, modificar o extinguir algún
derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación
jurídica de su autor (SSTS 15 feb. 1988, 9 oct. 1981, 25 ene. 1983, 16 jun.
1984, 16 feb. 1988, 15 jun. 1989). El principio de los actos propios implica una
actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o
esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el
carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del
mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista
una incompatibilidad o contradicción..." Así se expresan las sentencias de 9 de
mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002
que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos
idóneos para revelar una vinculación jurídica".
Esta equiparación oculta la función específica de la regla (MIQUEL). Se ha de
distinguir nítidamente entre actos propios y declaración de voluntad (expresa o
tácita). Una declaración de voluntad vincula desde el momento de su
perfección. Su obligatoriedad no se basa en la confianza que pueda suscitar,
sino en la autonomía privada. El acto propio será un acto voluntario o hecho
imputable, pero no una declaración de voluntad Mientras que no hay negocio
jurídico si el sujeto no tiene conciencia de estar haciendo una declaración de
voluntad, el acto propio no requiere esa conciencia. En la regla venire contra
factum proprium no basta el hecho propio. No es por sí solo el supuesto de
hecho que hace inadmisible el acto de ejercicio del derecho. Los actos propios
exigen que la confianza haya surgido efectivamente e incluso “que sea
comprobable por su inversión”. Puede ser necesario que la inversión de la
confianza sea irreversible, sobre todo si han de corregirse normas de derecho
estricto. Siempre ha de valorarse la conducta de las dos partes. Se ha de
requerir que la coherencia de la conducta sea exigible conforme a la buena fe,
de tal modo que no sea tolerable la frustración de la confianza suscitada.
Puede haber razones legales objetivas por las que la contradicción o
incoherencia deba admitirse.
La necesidad de la distinción ha ido aceptándose. La STS 28 abr. 1988
distinguió entre hechos concluyentes (facta concludentia) y hechos propios,
concibiendo aquéllos como expresión del consentimiento negocial y colocando
éstos fuera del tema de las declaraciones de voluntad, expresas o tácitas,
situándolos, sin carácter negocial alguno, en la perspectiva de los principios de
la buena fe y de la confianza, instituyendo el deber de producirse
coherentemente y admitiendo que si una conducta suscita la confianza, debe
recusarse el ejercicio de los derechos opuestos a la confianza creada.
“Publimetro” pretendía que el contrato con Metro se había prorrogado
automáticamente, después de que había entrado en negociaciones para firmar
un nuevo convenio actuando sobre la base de la extinción de aquél. “Esa
conducta enderezada a concluir nuevos convenios con METRO para
mantenerse en la explotación publicitaria ininterrumpida constituye factum
proprium… por cuanto… significaría jurídicamente una actitud adversa, por
derechamente opuesta, a la de la prórroga automática por otros doce años
más, que últimamente se pretende. Con tales actos propios se definió ya
inalterablemente la situación jurídica de su autor… por ser de carácter
inequívoco e incompatible con la conducta posterior... se generó una situación
desacorde con la posterior conducta del sujeto… (Ver también SSTS 15 jun.
1985 y 16 jul. 1986). La doctrina de los actos propios "no ejerce su influencia en
el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el
principio de la buena fe" (SSTS 16 feb. 2005 y 16 ene. 2006).
"[L]a llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la
inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el
ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una
declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de
la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento
contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que
objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber
depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el
deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los
derechos objetivos" (STC 73/1988, dictum recientemente reproducido en la
STS 24 jun. 2020).
Se “protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de
coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas
expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la
expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación
jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un
posterior comportamiento contradictorio", siempre que concurran los siguientes
requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y
consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación
e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas
defraudadas por la actuación posterior sean razonables" (SSTS 622/2009, de
28 de septiembre, 804/2009, de 3 diciembre, 349/2011, de 17 mayo, 691/2011,
de 18 octubre).
Si no es negocio jurídico, ¿se puede tener en cuenta la falta de capacidad o
los vicios del consentimiento? Cabe una aplicación analógica (actos
semejantes a los negocios). El sujeto ha de haber actuado libremente (SSTS 8
mar. 1997, 27 ene. 1966).
Los actos contra los que no se puede ir han de ser actos válidos (SSTS 16
sept. 2004, 23 nov. 2004). No se puede considerar abusivo el ejercicio de una
acción de nulidad contractual, pues la nulidad significa precisamente que no se
puede fundar pretensión ni atribución en el negocio que se califica legalmente
como nulo (SSTS 3 mar. 1995, 20 nov. 2001). No sería razonable, dada la
finalidad de protección de la “anulabilidad” contractual, que pudiera oponerse,
al que ejercita la acción restitutoria de nulidad, que realizó un acto propio al
entregar la cosa objeto del contrato (cfr. STS 18 oct. 1982). No puede ejercitar
la acción de nulidad la parte que la ha causado (STS 2 jun. 2000).
¿Se puede conceder relevancia al error? ¿Puede el error invalidar el acto
propio (permitir la contradicción)? Si el acto no puede ser contrariado porque
produce la confianza de la otra parte objetivamente, parece que no podrá ser
relevante el error (autorresponsabilidad). Otra cosa diferente es un error que la
otra parte reconoce o ha debido reconocer o es inverosímil que no haya
advertido. Pero, en la STS 63/2018, se dice que la relación existente entre la
doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el
ejercicio de los derechos lleva consigo la exigencia de que -en el momento en
que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha
de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la
que se desenvuelve. Por eso, los actos serán ineficaces si el sujeto
desconocía, cuando actuó frente a la otra parte, la existencia de un documento
privado que le concedía ciertos derechos.
En la STS 7 jul. 1966 se trataba de un pago de lo indebido. El pagador actuó y
pagó por error. Es claro que no cabe oponer a la reclamación de restitución del
que ha entregado cosa o dinero indebidamente por un error (art. 1895 CC), que
ese pago constituya un acto propio contra el que no pueda ir pidiendo lo que
voluntariamente dio. No se puede, porque hay una norma que taxativamente
autoriza la reclamación. El error del que da prevalece, incluso (hasta cierto
punto) sobre el error del que recibe.
Los derechos, intereses, bienes… han de ser susceptible de disposición. En
materia indisponible no cabe dar relevancia a los hechos propios, porque no la
tiene la renuncia. En la STS 27 mayo 1919, se ejercitó una acción de
impugnación de la filiación. Se desestimó la demanda basándose en la doctrina
de los propios actos. La solución de inadmitir la demanda por la contradicción
de la conducta era compatible con negar que pudiera un acto propio atribuir o
cambiar el estado civil. Subsistía la posibilidad de que interpusiera nueva
demanda un tercero, o incluso el propio demandante, siempre que fuera con
otra finalidad razonable (DÍEZ-PICAZO).
La inadmisibilidad de la contradicción puede tener la consecuencia de paralizar
el acto de ejercicio, pero si ya no cabe un ejercicio que sea conforme con las
exigencias de la buena fe, habrá que concluir que el derecho se ha extinguido.
Se ha considerado aplicable la regla en casos en que un demandante se había
aquietado con la fijación en otro procedimiento de hechos condicionantes de su
pretensión. Así, en la STS 24 jun. 2020 un abogado reclamaba honorarios a su
cliente con notable exceso respecto de los que resultaban de la cuantía litigiosa
con la que se había conformado en la tasación de costas. “En la tasación de
costas practicada por la sección 6.ª de la Audiencia Provincial… el letrado
presentó una minuta de honorarios profesionales en cuantía de 24.383,78 € y
luego se allanó a la reducción de honorarios a la suma de 5.629,20 €, lo que
supone que no solo aceptó la cuantía del litigio defendida por el demandado en
la segunda instancia, esto es el 50% del valor catastral del inmueble litigioso,
sino que también aceptó expresamente que sus honorarios profesionales por
su actuación en dicha segunda instancia ascendían a la suma reducida antes
indicada, lo que determina que tres años después no pueda ignorar dicho
extremo…”
Se ha afirmado también que “ocultar, en los tratos previos al proceso,
argumentos que en él van a resultar decisivos en la defensa de los intereses de
las partes (v. gr., en el caso, la concurrencia de una causa de exclusión del
riesgo), puede constituir, siempre en atención a las circunstancias
concurrentes, un comportamiento contrario a la buena fe… y… justificar la
protección de la confianza [efectivamente generada]” (STS 119/2013 de 12
marzo, que, sin embargo, rechaza que en el caso se hubiera dado tal
ocultación, porque la aseguradora demandada manifestó estar investigando y
reservarse cualquier otra alegación que pudiera resultar de la investigación).
Se aplica en casos de cambio de posición en el curso del pleito. Así en la STS
1/2009 de 28 enero, al contestar a la demanda se aceptó que un paquete de
acciones pertenecía a una señora por mitad en concepto de bienes privativos y
por la otra mitad por herencia, pretendiéndose luego otra imputación.
En la STS 578/2014 de 20 octubre, se califica como acto propio, inequívoco y
que crea estado, el reconocimiento de la propiedad en un anterior expediente
de dominio
En la STS 813/2008 de 25 septiembre, la arrendataria había aceptado como
procedente la repercusión por el arrendador (Consorcio de la Zona Franca de
Vigo) de la Contribución Territorial urbana, puesto que, con base en un informe
de su Servicio Jurídico, consideraba improcedentes las repercusiones por IBI
del período 1990 y siguientes, pero reconocía la procedencia de las
repercusiones abonadas por CTU correspondientes al período 1985 a 1989.
En la Sentencia núm. 996/2007 de 20 septiembre la parte izquierda del local
en planta sótano estatutariamente dedicado a locales comerciales había sido
utilizada por sus propietarios para aparcamiento de vehículos, “más este uso
no supone que hubiera un consentimiento inequívoco por parte de la
Comunidad, ni que hubiera creado una expectativa razonable en su titular,
cuando el uso se constreñía a seis plazas de aparcamiento, en modo alguno
equiparable al garaje que pretende constituirse uniendo las dos partes del
sótano, sin que tampoco exista ningún acto de la comunidad dirigido a crear un
derecho, que se ha venido disfrutando por mera tolerancia”.
En la STS 30 mar. 2006, se consideraron actos propios suficientemente
significativos y vinculantes, los recibos de pago de cuotas, entrega de tarjeta
magnética de acceso, inscripción en el libro de socios… y sobre esa base se
declaró nulo un acuerdo en que se había negado al demandante la condición
de socio de un casino.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 540/2020 de 19 octubre
RJ\2020\3817. Una entidad financiera prestó 18.000 euros a una comunidad de propietarios y
dio por vencida la totalidad de las cuotas, por impago; sin embargo, giró a la cuenta bancaria
de la comunidad varios recibos mensuales y la comunidad los fue atendiendo, cambiando
luego aquélla de actitud y exigiendo judicialmente el pago de toda la cantidad. Es aplicable –
dice el TS al casar la stcia. de instancia– la doctrina de los actos propios, porque la reclamación
judicial de todos los plazos pendientes del préstamo no es coherente con la conducta anterior,
de paso al cobro en la cuenta de la comunidad de las cuotas de once mensualidades
consecutivas, fundando una legítima confianza en que, si iba pagando las cuotas mensuales, no
se le iban a imponer las consecuencias del vencimiento anticipado.

Abuso de la nulidad por razones de forma.

La forma solemne se exige para la validez –por ej., art. 633 CC–. Si falta, el
acto es nulo. No se puede exigir su cumplimiento. Se podrá pedir que se
restituya lo entregado. Frente a esta pretensión –como hemos indicado supra–
no cabe argüir que la entrega constituya acto propio. Sin embargo,
excepcionalmente, se tiende a considerar contrario a la buena fe que quien ha
provocado la nulidad por falta de forma, o ha intervenido en su causación,
pueda invocar la nulidad o ejercitar una acción de restitución si ya ha
comenzado a ejecutar el negocio (SSTS 23 mayo 198, 20 dic. 1990, 9 mayo
1994…)
Retraso desleal
Deducir tardíamente una pretensión puede ser contrario a las exigencias de la
buena fe. Puede ser sorpresivo, desleal. Puede ser que la omisión de la
reclamación durante un tiempo prolongado, pero no llegue a constituir
prescripción, haya originado una confianza efectiva e incluso la inversión de la
confianza. No es admisible el ejercicio tardío cuando una prolongada omisión
ha originado una confianza legítima en que ya no se reclamaría. La diferencia
con la regla de los propios actos radica en que lo que funda la confianza no es
un acto, sino una inactividad (cfr. SSTS 21 mayo 1982, 19 jun. 1985, 13 jun.
1986…). Fuera de estos casos, parece que el titular de una pretensión puede
ejercitarla hasta el último momento hábil del plazo prescriptivo (STS 16 dic.
1991, 25 nov. 2002). Según esto, un ejercicio tardío que no ha suscitado
confianza no parece que pueda ser abusivo.
La regla “tu quoque” (tú también)
Al que alega el carácter ilegal de alguna actuación, pretende el
restablecimiento de un estado de cosas más conforme a derecho, ejercita una
acción de nulidad… cabe oponerle que él mismo (él también) actúa
ilegalmente, ha ocasionado la ilegalidad, ha provocado la nulidad… El que
interpreta o aplica una norma de una determinada manera cuando se trata de
sus actos, conducta, situaciones, relaciones… no puede sostener otra
interpretación o pretender otra aplicación cuando se trate de terceros (y por lo
tanto esa interpretación o aplicación ahora le perjudique).
El que con su actuación ilegal provoca la reacción de otro, no puede reprochar
abuso a este otro (STS 16 dic. 1991).
Abuso de derecho.

El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, conforme a

Derecho, justo, lícito. Actuar en el ejercicio de un derecho es causa de
justificación de la conducta, incluso si se causan daños (art. 20, 7.º C. P.:
actuar en el ejercicio legítimo de un derecho). Por lo tanto, es también causa de
exclusión de la responsabilidad (obligación de indemnizar). El que usa de su
derecho no daña a nadie (injustamente) (nemimem laedit qui suo iure utitur). Al
decirse que no daña, quiere decirse que los daños que cause no serán daños
injustos y el perjudicado habrá de soportarlos.
La prohibición del abuso del derecho se proclamaba ya en la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 13 de abril de 1956 y luego en la de 11 de julio de
1964, art. 9: los jueces rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto
abuso o ejercicio anormal del derecho.
También debe citarse la Ley de derechos políticos, profesionales y de trabajo
de la mujer de 22 de julio de 1961, art. 5: “cuando se declarara judicialmente
que ha sido hecha de mala fe o con abuso del derecho”.
Aun antes, la Ley de usura de 1908 utilizaba la expresión, aunque sin precisión.
En la Ley 3/1973, de Bases para la modificación del Título Preliminar del
Código civil, se dispuso lo siguiente, en su base tercera: “Con iguales criterios
[con arreglo a los criterios ya contenidos en el Código y a las orientaciones de
la doctrina y de la jurisprudencia], se configurará la exigencia de la buena fe
como requisito de los actos jurídicos y la sanción de los ejecutados en fraude
de la Ley o que impliquen manifiesto abuso o ejercicio antisocial del Derecho”.
En la exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que
se sancionó con fuerza de ley el texto articulado del Título preliminar del
Código civil, se dijo: “El capítulo dedicado a la eficacia general de las normas
jurídicas… introduce como innovaciones de sumo interés y muy justificada
necesidad la sanción del fraude de la ley y la del abuso del derecho. Para
obtener la descripción sintética de las situaciones representativas de uno y otro
se han tenido especialmente en cuenta las enseñanzas de la doctrina y la
jurisprudencia, así como algún antecedente legislativo y de derecho
comparado…”
El derecho subjetivo es un poder jurídico atribuido a su titular para la
satisfacción de sus intereses. Al ejercerlo puede ser que el titular cause un
perjuicio a otra persona. Es más, normalmente, causará un perjuicio a otra
persona, por ej., el acreedor cobra al deudor lo que éste le debe; si el dueño
cierra su finca y con ello prohíbe a un vecino pasar por ella, le estará causando
un perjuicio a este vecino, que ahora tendrá que rodear la finca; si el
usufructuario con poder de disposición ejerce esta facultad, perjudicará al
dueño al privarle de su dominio (R. DE ÁNGEL YÁGÜEZ).
Se dice tradicionalmente: el que usa de su derecho a nadie perjudica. Quiere
decirse que quien ejercita su derecho no causa daño a otra persona
injustamente. Dicho de otra manera, ese daño está cubierto por una causa de
justificación, el ejercicio del derecho. Obrar en el ejercicio de un derecho
justifica el acto y excluye que por sus consecuencias se deba resarcir o
reparar. La causa de justificación obrar en el ejercicio de un derecho opera
también, según se dice, en la responsabilidad civil, exonerando de responder.
De todas maneras, a esto se le puede poner, y se le pone, un límite: que el
daño sea consecuencia connatural, normal, inevitable, del ejercicio del
derecho. Otros daños se pondrán a cargo del sujeto según las reglas generales
de la responsabilidad civil.
¿Qué debemos entender por abuso del derecho? ¿Cómo se puede abusar de
un derecho?
No requiere confianza, lesión o defraudación de una confianza. Tampoco
requiere contradicción con la propia conducta anterior.
Se encuadraron bajo esa calificación, primero, los llamados actos de
emulación. Son actos que formalmente, externamente o aparentemente,
corresponden al ejercicio de un d. s., pero que no proporcionan ninguna ventaja
o utilidad al titular (de los que el titular no extrae utilidad) y en cambio
perjudican a un tercero, llevándose a cabo con la intención de causarle
perjuicios, molestias o perturbaciones.
Recogen los autores estos casos, tomados de resoluciones judiciales
francesas:
- envenenar las propias flores para matar las abejas del vecino
- almacenar estiércol para causar malos olores en un fundo vecino
- cardador de lana que cantaba para molestar a un vecino abogado
- elevación de una falsa chimenea para quitar luz
- bombear agua de un pozo para impedir a otros su aprovechamiento
- construir armazones metálicos en suelo propio para dificultar el aterrizaje
de dirigibles en una finca cercana
- hacer ruidos en la casa por la noche con el solo fin de molestar al vecino
- hacer ruidos en terreno cercano al coto de caza para espantar ésta, que
no causaba daño alguno en la finca

En todos estos casos, y en otros semejantes, vemos un ejercicio dañoso y

malintencionado.
Esta identificación del abuso con el acto de emulación no parece aceptable.
Los actos de emulación están comprendidos en la prohibición del abuso, pero
puede haber actos abusivos que no sean de emulación. La valoración y
demostración de las intenciones puede ser difícil. Cabe presumir la intención.
La jurisprudencia francesa presumía la intención de dañar sobre la base de la
inutilidad del acto. Pero, ¿y si el sujeto obtiene alguna utilidad? ¿Y si no quiere
dañar al otro, sino que principalmente busca alguna utilidad? ¿Y si persigue
ambos, el daño y la utilidad? El acto podría ser útil, incluso si se valorara la
finalidad como ilícita (el móvil último es que el vecino se marche, o que venda
su tierra, o llegar a adquirirla…)
La concepción objetiva trata de superar las limitaciones que impone esa
exigencia de una intención de dañar o de molestar. En vez de por una intención
desviada, se trata de calificar el acto por su orientación objetiva desviada de los
fines normativos del poder jurídico ejercitado. Supone afirmar que el d. s. se
concede con una finalidad, se otorga para algo, para satisfacer determinados
intereses legítimos, no para otros usos, es decir, es un poder funcional. Cada
derecho se asigna para una determinada finalidad o función social: el acto de
ejercicio ha de ordenarse o dirigirse hacia ese fin. En la formulación más radical
se rechazaba todo ejercicio en forma objetivamente antisocial (CORNIL).
Por lo tanto, el ejercicio se califica con criterios finalistas. Sería un ejercicio
desviado del fin para el que el derecho ha sido concedido por el o. j. Pero esta
tesis puede ser contraria a la idea misma del d. s., como poder jurídico dentro
del cual el sujeto puede obrar libremente, puede autodeterminarse, sin tener
que dar cuenta a nadie, sin tener que justificar su proceder. Autonomía y actuar
finalista son incompatibles. Actuación finalista es la de ejercicio de una
competencia orgánica, pero no la de ejercicio de un d. s. (salvo, claro está que
de ese d. s. sea titular una persona jurídica, en cuyo caso la actuación del
órgano sí es finalista, no en cuanto ejercicio del d. s., pero sí en cuanto
ejercicio de la competencia orgánica). Por eso, es indudable que la doctrina del
abuso estaba directamente relacionada con la transformación del derecho
subjetivo en función social (Duguit). Se tendía a sustituir el derecho por la
potestad o la función: poder confiado para la realización de funciones sociales
valiosas. Había una clara analogía con la teoría de la desviación de poder en
los actos administrativos.
Un primer grupo de casos son los de causación de daños por falta de
precauciones.
En un famoso asunto de los años 40 del siglo pasado (STS 14 feb. 1944,
Ponente: José Castán Tobeñas), al extraer arena de una playa al amparo de
una concesión administrativa (una concesión viene a ser un derecho exclusivo
de uso o de aprovechamiento de otorgamiento administrativo), resultaron
destruidas las defensas naturales y una tempestad con marea alta causó daños
en una central eléctrica. Frente a la reclamación indemnizatoria, se defendía el
concesionario esgrimiendo el título concesional a cuyo amparo había actuado,
es decir, que había obrado en el ejercicio de su derecho y que, por lo tanto, el
que usa de su derecho a nadie daña (ilegítimamente). El TS para fundar la
pretensión indemnizatoria recurrió a la idea del abuso. Aunque en principio el
que hace uso de su derecho a nadie daña ilegítimamente, existen otros límites,
aparte de los legales, límites de orden moral, teleológico y social.
Enumeró estos elementos: 1º) ejercicio de un derecho, externamente conforme
a la legalidad (concesión administrativa); 2º) daño a un interés no protegido por
una específica prerrogativa jurídica (la sociedad propietaria de la central no
tenía un derecho sobre la playa o para que las defensas naturales se
respetaran); 3º) inmoralidad o antisocialidad, bien sea subjetiva (intención de
dañar, o falta de interés: de un fin serio y legítimo) bien objetiva (exceso o
anormalidad, extralimitación en el ejercicio).
En el caso, se halló en definitiva un ejercicio formalmente legal que daña un
interés, sin que exista una norma que proteja o prohíba específicamente, y que
resulta ejercicio anormal, excesivo, por el empleo de procedimientos mecánicos
para la extracción de la arena y por la gran cantidad de arena extraída.
Se ha observado después que acaso no era en rigor necesario el recurso a la
doctrina del abuso, pudiendo justificarse con las reglas generales de la
responsabilidad extracontractual. Si el daño no es connatural al ejercicio, el
derecho ejercitado no lo legitima, sino que se ha de examinar –según las reglas
generales– si el proceder ha sido culposo o negligente y si el daño es
imputable objetivamente al hecho.
Es decir, obrar en el ejercicio de un derecho tan solo exime de responsabilidad
respecto de los perjuicios connaturales al acto. Es más, cabe la posibilidad de
que una norma obligue a indemnizar aun en esos casos.
Inmisiones en fincas vecinas. Inmisión es arrojar o echar algo (humos, ruidos,
olores). Se acoge como criterio general que las inmisiones directas, cuyos
efectos se inician o empiezan a producirse en la finca ajena, son antijurídicas
(pueden rechazarse por medio de acción negatoria), las indirectas, que
empiezan en la propia finca pero se extienden a las vecinas (ruidos, olores,
humos de una cocina…) deben soportarse si no exceden de las consecuencias
de la satisfacción de las necesidades normales de la vida cotidiana (en una
vivienda hay que cocinar para vivir y no se puede cocinar sin algunos humos y
olores; en una huerta o jardín hay que usar abonos); pueden repelerse cuando
exceden de ese límite (teoría del uso normal de los bienes o ejercicio normal de
las facultades o de los derechos). Se entiende que es anormal (abusivo) el uso
que excede de las necesidades normales de la vida cotidiana.
Abuso en los negocios jurídicos. Ejercicio de la facultad de disposición en el
usufructo con facultad de disposición “en caso de necesidad”: aun dejando el
testador la apreciación a la conciencia del usufructuario podría controlarse el
proceder de éste con los parámetros de la doctrina del abuso. En la STS 4
mayo 1987, un mal uso de los derechos de la usufructuaria había generado la
necesidad; las ventas se hicieron a unos sobrinos y por un precio notablemente
bajo, simuladamente. Se declararon nulas. Sin embargo, no se puede declarar
la nulidad de las ventas cuando los terceros adquirentes han procedido de
buena fe (STS 24 feb. 1959).
Uso inocuo de bienes. Podría ser abusivo prohibir un uso moderado y
ocasional de pastos, productos naturales de los montes, caminos… cuando
ese uso en nada daña al dueño y la negativa en nada le aprovecha.
Uso moderado de las servidumbres. Deben ejercitarse (usarse) en la forma que
menos perjuicios, incomodidades o molestias cause al dueño del predio
sirviente (arts. 565, 543, 545: ius variandi). Si la utilidad puede conseguirse de
otra manera sin causar perjuicios o con menos perjuicios, es abusivo actuar, o
pretender actuar, en la forma (más) perjudicial.
Ejercicio de la facultad de disposición de la propiedad por parte del
usufructuario al que se le haya concedido
Resolución por incumplimiento. Un retraso insignificante o un defecto mínimo
(cumplimiento mínimamente defectuoso) no justifican la resolución. Sería
abusivo resolver por un incumplimiento de escasa importancia.
Levantamiento del velo de la persona jurídica. Las doctrinas del levantamiento
del velo parecen aplicaciones de la prohibición del abuso. Invocar la
personalidad puede ser abusivo. SSTS 28 mayo 1984, 16 jul. 1987, 13 mayo
1988, 13 jul. 1987, 24 sept. 1987, 25 ene. 1988, 19 feb. 1988, 4 mar. 1988, 22
oct. 1988… Esta penetración en el sustrato real personal de la corporación
jurídico-privada, para corregir o impedir resultados no equitativos de su
independencia, se ha hecho en nuestra jurisprudencia con invocación expresa
de la doctrina del abuso de los derechos. STS 402/2009, de 12 de junio: niega
el abuso.
Resolución de arrendamiento. Se alega frente a la acción de desahucio, o
frente a la demanda de resolución. Ya en SSTS 8-7-1987, 22-6-1981, 14-3-
1984… fue tal alegación rechazada.
En el art. 49 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el abuso de derecho por
parte del empresario impide que surtan efecto extintivo las causas consignadas
como de extinción en el contrato de trabajo.
Por lo tanto, el ejercicio se puede volver ilegítimo (abusivo) por la forma,
condiciones, circunstancias, manera, propósito…
Se ha relacionado también con la teoría del abuso del derecho también la
protección del secreto de la correspondencia. «Por definición misma—escribe
Josserand— una carta confidencial no está destinada a ser divulgada, y
haciendo conocer su contenido al público el destinatario desvía de su fin el
derecho que le pertenece; hace un mal uso de él; abusa de él, a menos que
pueda apelar a un interés serio y legítimo, por ejempío, su necesidad de apoyar
una demanda de divorcio o de separación de cuerpos o de establecer la
simulación de un acto. La responsabilidad de quien viola el secreto de una
carta se relaciona así con la vasta teoría del abuso de los derechos y más
específicamente del abuso del derecho de propiedad; el destinatario,
propietario de la carta, no puede utilizarla impunemente más que por causa y
en medida de un interés legítimo, cuyos límites son fijados por la naturaleza y
por el destino de la correspondencia en causa» (JOSSERAND). “No nos
parece totalmente aceptable esta idea. Sin desconocer la utilidad, en general,
de la teoría del abuso del derecho, de la que tan fecundas aplicaciones se han
hecho ya a puntos concretos del Derecho privado, creemos que no puede
explicar la totalidad de supuestos en que se sanciona una conducta lesiva al
secreto de la correspondencia. Esos supuestos… son variados: en algunos de
ellos quien atenta contra el secreto de la carta no ostentaba derecho sobre ésta
(por ejemplo, un tercero o un funcionario de Correos) y difícilmente puede
hablarse de abuso; y en otros, quien viola el secreto ostentaba, sí, algún
derecho, que puede ser de propiedad, pero también de naturaleza distinta
(derecho de autor, el remitente, y derecho de propiedad sobre la carta, el
destinatario, según opinión corriente en orden a los problemas de la propiedad
intelectual y material de la correspondencia)” (José María CASTÁN VÁZQUEZ:
“El derecho al secreto de la correspondencia epistolar”, Anuario de Derecho
Civil, XIII, 1960, pags. 3-36, pág. 9).
Un criterio económico para calificar como abusivo un acto puede ser el de su
ineficiencia económica (análisis económico del derecho).
¿Qué diferencia hay entre ejercicio abusivo y ejercicio antisocial? Sería un
ejercicio extralimitado que afecta a un interés público o social, perjudicando a la
sociedad en general, no a una persona determinada. Provoca resultados
socialmente nocivos e indeseables. Por ej., enajenación que provoca el cierre
del único centro cultural existente en el pueblo. También se ha dicho que la
antisocialidad sería la ratio de la prohibición del abuso: es abusivo el ejercicio
que tiene consecuencias antisociales, lo que nuevamente conducía a la teoría
de la función social. (Albaladejo dentro del ejercicio abusivo en sentido amplio
comprendía el contrario a la buena, el antisocial y el abusivo sensu stricto).
Abuso procesal. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las
peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de
derecho o entrañen fraude de ley o procesal (art. 11 LOPJ).
Implica abuso procesal promover un pleito sin una iusta causa litigandi o razón
suficiente para litigar: por malicia, mala fe o error grosero asimilable al dolo, o
promover repetidamente pleitos infundados contra otro, con el solo ánimo de
molestarle. Para resarcir los daños causados por los procedimientos judiciales
temerarios o maliciosos (por ej., por declaración de quiebra necesaria (STS 27
jun. 1962), embargos (SSTS 23 abr. 1960, 24 mayo 1977, 5 nov. 1982), juicios
ejecutivos por impago de letras (STS 2 jun. 1981 ), querellas (STS 31 ene.
1992), anotación preventiva de demandas (STS 4 jul. 1972), denuncia y prisión
(STS 10 oct. 1972), interdictos de obra nueva (SSTS mar. 1967, 28 nov. 1967,
5 dic. 1980, 17 mar. 1984, 23 nov. 1984, 7 abr. 1986 , 5 jun. 1995, 4 dic.
1996)...) no basta haberse desestimado la pretensión en las previas
actuaciones, ni la condena en costas. Se debe indemnizar si el proceso se ha
desviado de su función natural o si los derechos procesales se han ejercitado
culposamente, faltando una "causa probable" o sin una creencia razonable en
que la actividad procesal era fundada. La responsabilidad queda objetivada en
función del riesgo que se crea y del provecho que de este riesgo se saca, en
materia de medidas cautelares, cuando la Ley las coloca a riesgo del que las
solicita. Cabe distinguir daños derivados del proceso en sí, daños causados por
la adopción de medidas cautelares, daños por repercusión extraprocesal del
pleito (pérdida de prestigio o de crédito, el daño al buen nombre, pérdida de
clientes, frustración de operaciones).
En la STS 455/2010, de 8 de julio, se siguió juicio ejecutivo sobre la base de
una escritura pública de emisión de obligaciones hipotecarias y se embargaron
bienes; sin embargo, tras diversas vicisitudes procesales, se declaró la nulidad
del juicio y se dejaron sin efectos los embargos por no haberse probado que
hubiera habido entrega de dinero por el banco a los ejecutados. Interpusieron
éstos demanda de responsabilidad civil, por los perjuicios inherentes al tiempo
en que estuvieron sus bienes trabados, confirmando el TS su desestimación.
No se aprecia la inexistencia de justa causa para litigar, ni se ha probado que
banco actuara abusivamente; no queda acreditado el actuar abusivo, torpe
(deshonesto) o negligente.
STS 351/2009, de 1 de junio: se alega abuso por la preexistencia de un litigio
contra anteriores administradores de la sociedad. Dice el recurrente que la
causa de pedir es la misma en ambos procesos, que el litigio presente y el
anterior tienen el mismo objeto, y que la actora, que cuando interpuso el
presente pleito nada dijo de la existencia del anterior, que entonces estaba en
curso con resolución de primera instancia favorable a la actora, trata de cobrar
dos veces la deuda. Omite que los dos litigios anteriores no dieron satisfacción
a la actora. En el primero se condenó a la sociedad, determinándose el importe
de la deuda en ejecución de sentencia, pero la sociedad había desaparecido
del tráfico y se hallaba en total insolvencia. En el segundo, se consideró
prescrita la acción entablada contra los administradores... En el presente litigio,
se ejercita otra acción, la especial de responsabilidad contra los socios por no
disolver…
Falta de pago de una muy pequeña parte del precio. Retraso mínimo en el
pago de la renta. STS 30 oct. 2009 rechazó que fuera abusiva la acción de
desahucio. La necesidad de cobrar del arrendador puede ser tan acuciante
como la del inquilino de disponer de vivienda. Pero se trataba de un retraso de
15 días.

Abuso del derecho y función social de la propiedad (art. 33 CE).

El dueño quema una colección de pintura o mil vagones de trigo, destruyendo
una riqueza que sustrae a la sociedad.
En general, se acoge como medida, módulo o criterio el ejercicio anormal. Hay
otros límites, más estrictos que los legales o negociales, como un círculo
concéntrico interior variable o flexible. Se invoca también la conciencia social
actual, el estándar social del momento, la estimación de la gente, la práctica de
cada época, las costumbres y concepciones sociales.
Obras en inmuebles en propiedad horizontal. En la STS 18/2010, de 17 de feb.,
se estimó el recurso de casación dirigido contra la sentencia que revocó
parcialmente la de instancia y ratificó la licitud de las obras -la instalación de un
centro nodal de recepción y redistribución mediante cable de fibra óptica,
instalada por el propietario de una plaza de garaje- por no afectar ni perjudicar
a los derechos de la comunidad y de los propietarios, y consideró que la
conducta de aquélla al pedir la eliminación de las obras tenía carácter de
abusiva. Señala el Tribunal que el propietario de una plaza de garaje carece de
facultades para hacer obras fuera de su superficie interna. Declara la Sala
como doctrina jurisprudencial que dentro de lo que se denomina “estructura”
del inmueble, se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica de la
edificación, como los forjados, y la posibilidad de que cualquier propietario
pueda verificar modificaciones en ella es contraria a la LPH, así como al
principio básico de la copropiedad, por lo que se requiere la autorización
unánime de la junta de propietarios.
Sobre un acuerdo sobre horario de cierre de puertas de acceso de un conjunto
inmobiliario en perjuicio de un restaurante situado en su interior, STS 16 jul.
2009, declarándolo nulo.
Manifiestamente (art. 7.2). Abuso patente. Ha de quedar probado. ¿Quiere
decirse evidente, inequívoco, no necesitado de razonamientos…?
Puede ser acto u omisión. Una abstención, si no cumple un deber jurídico de
actuar.
Sobrepasa los límites normales, en razón de la intención, objeto o
circunstancias. La sola intención bastaría para calificar el hecho. En cambio, la
intención no es necesaria, sino el carácter anormal o excesivo del ejercicio.
Objeto es la cosa o interés. Sin embargo, parece que se puede entender mejor
como objetivo o finalidad objetiva del acto. El exceso en la intensidad del
ejercicio o la omisión de las medidas de precaución, sería un aspecto objetivo
demostrativo del abuso. Circunstancias: de tiempo, lugar, ocasión… esto es
muy claro y poco tiene que ver con la buena fe en su preciso sentido, por ej., se
reclama la deuda en el banquete de boda o en el funeral del deudor. Tampoco
tiene relación con el fin o función social del derecho: ¿en qué se aparta esa
reclamación de la deuda del fin para el que se ha concedido el derecho de
crédito? El acreedor no busca sino cobrar; persigue la satisfacción del interés
que le está protegido jurídicamente con su derecho subjetivo. Probablemente
trate de molestar, avergonzar, presionar pero con el fin último de que el deudor
pague.
El daño no es necesario para que se pueda hablar de abuso. Mientras no haya
daño no habrá pretensión de indemnización, pero podrá haber acaso otras
acciones o remedios, por ej., la acción negatoria.
Si el interés lesionado constituye un derecho subjetivo, el titular puede actuar
los remedios propios de su derecho (medios de tutela que compongan la
protectio del derecho subjetivo según su tipo). No necesita del límite del abuso
de derecho. Este límite funcionará, por eso, respecto de “simples intereses
legítimos, no protegidos por una especifica prerrogativa jurídica”
Consecuencias de la calificación de un acto de ejercicio como abusivo. La ley
no lo ampara (art. 7.2).
El art. 7.2 habla de medidas judiciales y administrativas. Cabe distinguir:
- denegación de la acción
- excepción
- acción indemnizatoria
- acción negatoria, para la remoción de la situación o cesación de la
actividad abusiva
- acción de nulidad de un negocio jurídico
- medidas cautelares en el proceso
En orden a las medidas administrativas, la norma civil es insuficiente.
Hará falta que otra norma faculte o atribuya competencia para actuar.
Los tribunales rechazarán la pretensión que implique un ejercicio
abusivo. Si se declara resolver un contrato por incumplimiento, y se
aprecia el carácter abusivo de la decisión, será ésta ineficaz y los
tribunales rechazarán las pretensiones, en especial de restitución, que el
interesado pueda fundar en ella.
También puede fundar una pretensión de cese del comportamiento o de la
situación abusivos, tratándose del ejercicio de la propiedad o de derechos
reales (servidumbres).
Puede apoyar la acción de daños.