Teoria General Del Acto Jurídico

Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.
I. Nociones generales y clasificaciones.
La situación de esta teoría en nuestro CC, es que el Código no regula una teoría
general del acto jurídico. Si uno examina el Libro IV del CC, nos encontramos con una
teoría general, pero del contrato, de manera que la teoría general del acto jurídico pura,
constituye más bien una creación doctrinaria realizada sobre la base de la teoría del
contrato, contenida en los arts. 1437 y siguientes.
Para hablar de acto jurídico, es menester ubicarlo dentro del contexto de los
hechos.
1. Hechos materiales, hechos jurídicos, actos jurídicos y negocios

jurídicos.
H e c h o e n g e n e r a l , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece, dentro

de lo que son los hechos en general es posible distinguir dos clases de hechos, los
hechos materiales y los hechos jurídicos.
Lo h e c h o s m a t e r i a l e s son todos aquellos acontecimientos o sucesos
causados, ya sea por la sola acción de la naturaleza o la acción humana, pero que
carecen de relevancia jurídica, se trata de acontecimientos que no producen efectos en el
mundo jurídico, en general una puesta de sol no produce efectos jurídicos (en general,
porque en la ley del tránsito se usa de referencia para encender las luces de los
automóviles), tampoco produce efectos en general un saludo (en general, porque en las
fuerzas armadas no saludar a un superior, puede traer consecuencias).
Los h e c h o s j u r í d i c o s son aquellos sucesos o acontecimientos causados por
la acción de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias en el mundo
jurídico, que pueden ser de creación, modificación o extinción de derechos y
obligaciones. Dentro de los hechos que suceden diariamente, muchos de ellos producen
consecuencias jurídicas, es decir, caen dentro de los hechos jurídicos. La doctrina
distingue dentro de los hechos jurídicos, atendiendo a la causa generadora de estos
sucesos entre: hechos jurídicos de la naturaleza y hechos jurídicos del hombre.
Los hechos jurídicos de la naturaleza tienen su causa generadora en la
naturaleza, suceden sin intervención del hombre, como por ejemplo, el transcurso del
tiempo, el nacimiento o la muerte.
Los hechos jurídicos del hombre tienen su causa generadora en una conducta
humana. Algunas doctrinas se encargan de precisar, que para estar frente a esta
categoría de hechos jurídicos es menester que la conducta sea conciente y voluntaria.
Dentro de lo que son los hechos jurídicos del hombre es necesario distinguir entre:
hechos jurídicos del hombre en sentido estricto, y los actos jurídicos.
El hecho jurídico del hombre en sentido estricto, deriva de una conducta
realizada de manera conciente y voluntaria, pero realizada sin la intención de producir
efectos jurídicos, como por ejemplo, el delito y cuasidelito civil, aquí la consecuencia
jurídica es la responsabilidad.
Los a c t o s j u r í d i c o s son hechos humanos conscientes y voluntarios
realizados con la intención de producir efectos jurídicos, efectos que pueden ser de
creación, modificación, y extinción de derechos y obligaciones.
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HECHOS
Hechos Materiales Hechos Jurídicos
Hechos J. de la Naturaleza Hechos J. del hombre
H. J. del hombre en sentido estricto Actos Jurídicos
La importancia de la distinción entre una u otra clase de hechos jurídicos

voluntarios residen en la determinación del régimen aplicable, ya que a los actos
jurídicos que no tienen una regulación especial se le aplican los principios generales de
éste.
Para la doctrina clásica francesa cuando este hecho jurídico causado por la
acción del hombre es realizado con la intención de crear consecuencias jurídicas,
estamos ante un acto jurídico (manifestación de voluntad hecha con la intención de
producir efectos jurídicos, en cuanto crea, modifica o extingue derechos y obligaciones).
Por ejemplo, acto y hecho jurídico voluntario en sentido estricto, es el hecho jurídico
causado por la acción del hombre sin la intención de producir consecuencias jurídicas y
ellas se producen por la sola determinación de la ley prescindiendo de la voluntad del
sujeto.
En las doctrinas italiana y alemana, encontramos un concepto de negocio
jurídico. El negocio jurídico que estas doctrinas entienden es lo mismo que para
nosotros es el acto jurídico, esto es, el acto humano consciente y voluntario que se
realiza con la intención de producir efectos jurídicos (efectos producidos por sus
autores).
Para estas doctrinas el concepto de acto jurídico es lo que nosotros
considerábamos hecho humano en sentido estricto, es decir, acto humano sin la
intención de producir efectos jurídicos.
Nuestro CC sigue la doctrina clásica francesa (en general) pero la teoría del acto
jurídico no está reglamentada en el Código de manera sistemática. En él no se menciona
la expresión acto jurídico, sino que se habla de actos y contratos. Es por ello que su
reglamentación está dispersa en el libro IV "De las obligaciones en general y los
contratos".
La definición dada de acto jurídico es para efectos de ubicarla dentro del
contexto del hecho jurídico. Pero al hablar de acto jurídico propiamente tal, la doctrina
lo define como la manifestación o declaración de voluntad de una o más partes que se
realiza con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea de creación, modificación,
o extinción de derechos y obligaciones.
La diferencia con la otra definición es que ésta pone énfasis en el núcleo central
del acto jurídico que es que todo acto jurídico es una manifestación de voluntad que se
realiza con el propósito de producir efectos jurídicos.
Algunas doctrinas critican que el propósito de realizar tal manifestación de
voluntad sea producir efectos jurídicos, ya que lo que las personas buscan es satisfacer
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sus necesidades, por ejemplo, satisfacer sus necesidades económicas. Esta crítica no
tiene gran aporte.
Los efectos jurídicos pueden ser de variado índole, pueden ser de creación, de
modificación, o de extinción de derecho y obligación. Un ejemplo de acto jurídico que
cree derechos y obligaciones es un contrato, un ejemplo de acto jurídico que modifique
derechos y obligaciones, es una cesión de créditos o tradición de derechos personales, la
modificación está en que se cambia el acreedor, por último un ejemplo de acto jurídico
que extinga derechos y obligaciones, es el pago (según el legislador pago es la
prestación de lo que se debe).
Dentro del esquema inicial de acto jurídico se ha establecido una cadena, se ha
mencionado el hecho, el hecho jurídico, los hechos humanos jurídicos, y los actos
jurídicos (negocios jurídicos). Es necesario ubicar este esquema dentro del contexto del
contrato.
El contrato no es sino una especie de acto jurídico, sin duda que es el acto
jurídico que con mayor frecuencia se utiliza. Para entender la ubicación concreta del
contrato como acto jurídico, hay que decir que el contrato es un acto jurídico bilateral
destinado a crear derechos y obligaciones. Existe una relación de género- especie, el
género es el acto jurídico y la especie es el contrato. El contrato es un acuerdo de
voluntades, celebrado entre dos o más partes que crea derechos y obligaciones. El
contrato es una especie de acto jurídico.
2. Diversas clasificaciones de los actos jurídicos.
Al definir acto jurídico se dice que es la declaración o manifestación de

voluntad de una o más partes realizada con la intención de producir efectos jurídicos, ya
sea de creación modificación o extinción de derechos y obligaciones.
El acto jurídico es susceptible de clasificarse atendiendo a distintos criterios:
a. La primera clasificación es aquella que distingue entre actos jurídicos

unilaterales y actos jurídicos bilaterales, esto atendiendo al número de partes o
de voluntades necesarias para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho o
se perfeccione. El a c t o j u r í d i c o u n i l a t e r a l es aquel que resulta de la
manifestación de voluntad de una sola parte, y el a c t o j u r í d i c o b i l a t e r a l
es aquel que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de dos o más partes.
A propósito de la definición de acto jurídico bilateral hay que tener presente que
hay autores que distinguen entre actos jurídicos bilaterales y actos jurídicos
plurilaterales. Los bilaterales sería aquellos que se perfeccionan por el acuerdo
de voluntades de dos partes, y los p l u r i l a t e r a l e s son aquellos que resultan de
la manifestación de voluntad de más partes. Esta clasificación en materia de acto
jurídico no es tan importante, pero sí lo es en materia de contrato, donde el
criterio no es sólo matemático, sino que también jurídico.
En los actos jurídicos unilaterales no necesariamente interviene la voluntad de
una sola persona, porque cada parte puede ser una o más personas, pero que
actúan con un mismo fin e interés jurídico. Una sola voluntad o parte es distinto
a una sola persona, ya que parte es igual a una persona o conjunto de personas
que constituyen un sólo centro de interés, así por ejemplo, los copropietarios, o
los relativamente incapaces que actúan autorizados por sus padres (el padre y el
hijo actúan en un mismo sentido y conforman una sola voluntad). Así, el art.
1438 que define el contrato o convención dice que cada parte puede ser una o
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muchas personas. Por lo tanto, para el CC parte es equivalente a voluntad; en

todo caso hay autores que prefieren recurrir al concepto de partes y no de
voluntades. Además, hay que tener en cuenta que la ley en algunos casos exige
la manifestación de voluntad de una sola persona para que nazca el acto, por
ejemplo el testamento que es un acto de una sola persona.
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Un clásico ejemplo de acto jurídico unilateral lo constituye el testamento, el cual

se encuentra regulado en los arts. 999 y siguientes. En el ámbito del derecho de
familia otro acto jurídico unilateral es el reconocimiento de hijos, lo que se
perfecciona con la sola voluntad del reconociente, lo cual es independiente al
repudio que puede hacer el hijo.
El ejemplo clásico de acto jurídico bilateral, es el contrato, los cuales son
bilaterales porque para perfeccionarse requieren necesariamente de un acuerdo
de voluntades.
El concepto de acto jurídico bilateral es sinónimo del concepto de convención,
es decir, c o n v e n c i ó n no es sino un acto jurídico bilateral destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando la convención crea
derechos y obligaciones, toma el nombre de contrato; a partir de esta afirmación
es que se puede decir que entre convención y contrato existe una relación de
género a especie, siendo el género la convención y la especie el contrato. Siendo
esta la relación (género-especie) resulta lógico entonces que existen ciertas
convenciones que no tienen el carácter jurídico de un contrato, como aquellas
convenciones destinadas a modificar derechos y obligaciones, por ejemplo la
cesión de créditos, que es una figura destinada a modificar el contenido de un
acto jurídico, en concreto modifica el sujeto activo en una relación jurídica
obligacional, es decir, modifica al acreedor. Existen también convenciones
destinadas a extinguir derechos y obligaciones, es lo que ocurre con el pago;
jurídicamente hablando éste es un acto jurídico bilateral, porque para
perfeccionarse requiere del acuerdo de voluntades, y en particular es una
convención.
Esta distinción conceptual entre convención y contrato no está reconocida en el
CC, pero nuestro legislador en el art. 1438, en donde define al contrato, hace
sinónimos a ambos términos. Nuestro CC es técnicamente imperfecto ya que
hace sinónimas las expresiones contrato y convención, esto a propósito de los
actos jurídicos bilaterales, y dentro de esta imperfección se entiende que cuando
utilizan la expresión acto se está refiriendo a los actos jurídicos unilaterales, y
contratos se está refiriendo a los actos jurídicos bilaterales (convención). 1
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Cuando se estudie la clasificación de los contratos, el legislador también clasifica a estos en unilaterales
y bilaterales, pero aquí el criterio no puede ser el mismo, ya que los contratos son siempre actos
bilaterales, pero una vez que han nacido como tales puede suceder que todas las partes no resulten
obligadas. Aquí el criterio es el del art. 1439, que es el número de partes que resultan obligadas, así
c o n t r a t o u n i l a t e r a l es aquel que genera obligaciones para una de las partes, por ejemplo, el
comodato es un contrato unilateral, porque sólo quien recibe la cosa en préstamo queda obligado a
devolverla, pero en cuanto acto jurídico es bilateral, también lo es el contrato unilateral de donación. El
c o n t r a t o b i l a t e r a l en cambio, es aquel en que ambas partes quedan recíprocamente obligadas, por
ejemplo, la compraventa.
Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
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b. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos

onerosos, esto atendiendo a la utilidad que reportan o reciben las partes. El a c t o
j u r í d i c o g r a t u i t o es aquel que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, produce el enriquecimiento de una de las partes, y el empobrecimiento de
la otra; por ejemplo, el contrato de donación. Y el a c t o j u r í d i c o o n e r o s o
es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, que se enriquecen y
empobrecen recíprocamente, por ejemplo, el contrato de compraventa.
En doctrina se ha establecido la siguiente regla: los contratos bilaterales son
siempre onerosos y los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos; sin
embargo, el profesor Rafael VALENZUELA FUENZALIDA cree que el hecho de ser
bilateral no lo hace necesariamente oneroso ya que puede ser bilateral y gratuito,
como por ejemplo, el mandato sin remuneración. En igual sentido se pronuncia
don Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, quién señala que el criterio para discernir si un
contrato es unilateral o bilateral es eminentemente técnico jurídico: si una de las
partes o ambas resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En
cambio, la calificación de un contrato como gratuito u onerosos no depende de
una consideración dogmática del Derecho Civil, sino que exclusivamente de la
particularidad de que el contrato resulte útil o provechoso para uno solo de los
contratantes o para ambos, es decir, responde a un criterio económico.
Los actos jurídicos onerosos se subclasifican en: a c t o s j u r í d i c o s

c o n m u t a t i v o s , cuando aquello a que las partes se obligan a dar, hacer o no
hacer se mira como equivalente (no es que lo sean); y a c t o s j u r í d i c o s
a l e a t o r i o s 2 , en ellos el beneficio que las partes puedan reportar el acto es
incierto, porque depende de hechos futuros, envuelven una contingencia incierta
de ganancia o de pérdida. Este beneficio en cuanto incierto, lo es para ambas
partes.
Hay contratos que por naturaleza son aleatorios, como el juego y la apuesta, y
otros que pueden hacerse aleatorios como ocurre con la compraventa de una
próxima cosecha (art. 1813) que es la compra de la suerte.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo
la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.
c. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos
mortis causa; el criterio de clasificación atiende al momento en que los actos
producen sus efectos.
Los a c t o s j u r í d i c o s p o r c a u s a d e m u e r t e o m o r t i s c a u s a son
aquellos cuyos efectos están subordinados a la muerte de una persona. El
paradigma de estos actos es el testamento, ya que la eficacia de estos está
supeditada a la muerte del testador; lo mismo ocurre con las donaciones
revocables, el seguro de vida.
Es necesario distinguir entre el perfeccionamiento jurídico del acto, y sus
efectos, ya que es importante precisar que no todo acto jurídico cuyos efectos se
ven afectados por la muerte de una persona tienen necesariamente el carácter de
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Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe como va a suceder o ser.
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mortis causa, como por ejemplo, el contrato de renta vitalicia, en virtud del cual
una persona será dueña de un bien raíz pero con la obligación de pagar a alguien
una renta por el resto de su vida; por tanto la muerte es un elemento que influye,
pero sigue siendo un contrato entre vivos porque produce efectos sin que tenga
que producirse la muerte (la renta vitalicia es un contrato aleatorio y sus efectos
se producen mientras están vivas las partes, por tanto es un contrato entre vivos).
Los a c t o s j u r í d i c o s e n t r e v i v o s son todos aquellos cuyos efectos no
están subordinados a la muerte de una persona, y constituyen la regla general.
d. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos formales y no formales, esto

atendiendo a si el acto para existir o producir plenos efectos requiere o no con
ciertas formalidades, o atendiendo a los requisitos externos a los cuales se
encuentran sujetos. Esta clasificación se relaciona directamente con las
formalidades (solemnidades, formalidades habilitantes, por vía de prueba, y por
vía de publicidad)
Los a c t o s f o r m a l e s son aquellos que para existir o que para producir plenos
efectos requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, o, son aquellas que
para su celebración o realización la ley exige que se cumplan determinadas
formas o requisitos externos; por ejemplo, en el ámbito del derecho patrimonial
el contrato de compraventa de bienes raíces; también todo contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM, debe constar por
escrito, ya que de lo contrario no valdrá la prueba de testigos.
Los a c t o s n o f o r m a l e s o c o n s e n s u a l e s son aquellos cuya existencia y
eficacia no está subordinada a la observancia de formalidades, o dicho de otro
modo, son aquellos que para su nacimiento a la vida del derecho basta la
manifestación de la voluntad si es unilateral o la manifestación o acuerdos de
voluntades si es bilateral.
Al examinar el art. 1445 es posible afirmar que la regla general la constituyen
los actos no formales, pero en la práctica son tantas las limitaciones que existen
que esta afirmación está sensiblemente deteriorada.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra.
e. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos puros y simples, y actos

jurídicos sujetos a modalidad, esto atendiendo a la manera en que los actos
producen sus efectos. Los a c t o s j u r í d i c o s p u r o s y s i m p l e s (los que no
están sujetos a modalidades) son aquellos que producen sus efectos desde que se
celebran, y en principio de manera indefinida, en otras palabras, es aquel que en
cuanto se perfecciona da nacimiento a un derecho cuyo ejercicio puede ser
inmediato y su duración indefinida; los a c t o s j u r í d i c o s s u j e t o s a
m o d a l i d a d , en cambio, son aquellos cuyos efectos normales se encuentran
alterados por la presencia de una modalidad, ya sea en cuanto a su nacimiento,
ya sea en cuanto a su exigibilidad, o en cuanto a su extinción.
La regla general la constituyen los actos jurídicos puros y simples, y esto porque
las modalidades constituyen en elemento puramente accidental del acto jurídico,
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y además no son aplicables de manera uniforme a todos los actos, sino que
fundamentalmente a los actos jurídicos de índole patrimonial.3
f. Atendiendo a si los actos tienen o no asignada una reglamentación legal, se

distingue entre actos jurídicos típicos y actos jurídicos atípicos. Los a c t o s
j u r í d i c o s n o m i n a d o s o t í p i c o s , son aquellos que están reglamentados o
estructurados en la legislación, por ejemplo, el matrimonio, el testamento, la
hipoteca, la adopción, etc. Los a c t o s j u r í d i c o s i n n o m i n a d o s o
a t í p i c o s , en cambio, son los que no están ni nominados, ni reglamentados o
sistematizados por la ley (ésta no les ha trazado su figura propia) ; estos van
surgiendo como creación de los particulares, en la medida de sus intereses y
necesidades, y al no encontrar un adecuado medio de expresión en los contratos
típicos.
Los actos innominados, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y
de la libertad contractual, tienen pleno valor en nuestro ordenamiento, siempre y
cuando se ajusten a las normas generales de los actos jurídicos y no alteren la
moral, las buenas costumbres y el orden público.
g. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos de derecho patrimonial y actos

jurídicos del derecho de familia, y el criterio según la doctrina es la finalidad del
acto jurídico. Los a c t o s j u r í d i c o s p a t r i m o n i a l e s son aquellos que tienen
por objeto regular derechos y obligaciones de contenido pecuniario, son aquellos
actos que tienen prestaciones de contenido económico, evaluables en dinero
(principalmente son de orden privado). Los a c t o s d e f a m i l i a , en cambio,
son aquellos destinados a regular las relaciones personales de quienes integran
un grupo familiar o de un sujeto, pero en cuanto forma parte del grupo familiar
(el derecho y obligación a regular, es de contenido no patrimonial).
Normalmente quedan fuera del campo de aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad (orden público) y son instituciones que dan lugar a
derechos personalísimos; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, un acuerdo
en virtud del cual los padres establecen el régimen de cuidado del menor, etc.
Esta clasificación tiene el significado que la doctrina le da normalmente a estos
actos, sin embargo el derecho de la familia no se agota en el estudio de las
relaciones personales del matrimonio, ya que hay una parte importante que es el
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Las principales modalidades son: la c o n d i c i ó n , que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho (puede ser suspensiva o resolutoria); el p l a z o , que es el hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho (ejercicio: plazo suspensivo;
extinción: plazo extintivo); y el m o d o , que es la forma particular de ejercer un derecho o cumplir una
obligación de hacer algo en un determinado sentido, por ejemplo, la venta de una propiedad, pero sujeta
al modo de que quién la compre la destine para cierto tipo de negocios. El modo puede ir acompañado de
una cláusula resolutoria que imponga la obligación de restituir la cosa y los frutos si éste no se cumple.
Las modalidades son excepcionales, por lo tanto no se presumen, por lo que para su existencia requieren
de un pacto expreso de las partes. En forma excepcional la ley puede subentender la modalidad, por
ejemplo, la condición resolutoria tácita (art. 1489), como también en el art. 1813 que establece la
condición de existir, ya que la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
Por regla general todos los actos jurídicos admiten pactar modalidades, con la excepción del Matrimonio
y los actos de derecho de familia que son puros y simples.
Otras modalidades son la solidaridad, la simulación y la cláusula penal.
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derecho de familia patrimonial, que tiene particularidades que se guían por los
mismos parámetros del derecho patrimonial (común)
La importancia de esta clasificación en cuanto a la normativa aplicable, es que
en los actos de derecho patrimonial rige la autonomía de la voluntad, por lo que
las normas que rigen este ámbito son simplemente supletorias de la voluntad
particular, así las partes pueden cambiarlas o derogarlas; en cambio, las normas
del derecho de familia son de orden público, y por lo tanto inderogables por las
partes.
La organización de la familia es considerada por la ley como materia de orden
público, por esto, dichos actos dan lugar a derechos personalísimos, que son los
que tiene una persona por ser tal (ejemplo, padre, hijo) sin que puedan ser
transferibles e irrenunciables. Lo patrimonial está supeditado a lo familiar.
h. Otra clasificación distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios,

esto atendiendo a los efectos que produce el acto. El a c t o j u r í d i c o
c o n s t i t u t i v o es aquel que crea un derecho nuevo o que da origen a una
situación jurídica nueva, como por ejemplo, el matrimonio, el cual da origen al
estado civil de casado; también el reconocimiento de hijos, por cuanto concede a
una persona el estado civil de hijo (este es un acto constitutivo particular, debido
a su efecto retroactivo), sin embargo algunos autores señalan que en este caso
solamente se está declarando una situación jurídica preexistente.
Los a c t o s d e c l a r a t i v o s son aquellos que se limitan a reconocer una
situación jurídica preexistente, como por ejemplo el acto de partición, que es el
acto en virtud del cual se pone término a un estado de indivisión; se refiere al
efecto declarativo de la partición el art. 718, que señala que cada uno de los
partícipes de una casa que se poseía pro indiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte cuya posesión tuviere. Este acto constituye un acto
declarativo en cuanto se limita a reconocer un derecho preexistente, de ahí que
opere con efecto retroactivo, lo cual es una característica propia de estos actos
(esto es importante por la prescripción adquisitiva).
Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la

transferencia de un derecho ya existente. El legislador en materia de posesión se
refiere en el art. 703 a los títulos traslaticios de dominio, y dice que son los que
por naturaleza sirven para transferir el dominio, como la venta, la permuta, y la
donación entre vivos. Atendida la forma en que opera, la adquisición del
dominio en nuestro sistema, no es propio decir que son actos que transfieren el
dominio.
Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
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Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la
posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo.
i. Atendiendo a su forma de existir, se distingue entre a c t o s j u r í d i c o s

p r i n c i p a l e s , que son aquellos que pueden subsistir por sí mismos sin la
necesidad de otro acto jurídico. Y a c t o s j u r í d i c o s a c c e s o r i o s , que son
aquellos cuya existencia reclama la existencia de otros actos jurídicos, a los que
acceden o están íntimamente relacionados4; el ejemplo típico son las cauciones,
que de acuerdo al art. 46 es toda obligación que se contrae para seguridad del
cumplimiento de otra obligación propia o ajena.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Esta clasificación sólo tiene importancia para determinar la extinción de unos y

otros, de acuerdo con el aforismo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
pero no lo principal la suerte de lo accesorio", por lo tanto extinguida la
obligación principal quedan extinguidas las obligaciones accesorias. Por eso el
art. 2516 dice que la acción hipotecaria y las demás que proceden de una
obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden.
II. Elementos del acto jurídico.
Para los efectos de establecer cuales son los elementos del acto jurídico, la
doctrina se basa en el art. 1444 que establece los elementos del contrato, del que se
extraen los elementos del acto jurídico.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las cosas que son de su
naturaleza, y las cosas puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de cláusulas especiales.
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VODANOVIC dice que son los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esto es distinto a los a c t o s d e p e n d i e n t e s son
aquellos actos que para existir requieren de otro acto jurídico, pero que no tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de ese otro acto jurídico, por ejemplo, las convenciones matrimoniales que se celebran
antes del Matrimonio, sólo valen si se celebran el matrimonio (son los que para existir o para producir sus
efectos están subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de éstos
últimos).
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Este artículo señala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la

naturaleza y accidentales o puramente accidentales.
Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno, o degenera en otro distinto. Basada en esta distinción del artículo 1444 se
pueden distinguir dos elementos de la esencia, en primer lugar los elementos de la
esencia comunes o generales a todo acto jurídico y los elementos de la esencia propios o
particulares de cada acto jurídico. Los elementos de la esencia comunes o generales se
conocen como requisitos del acto jurídico y son requisitos comunes a todos los actos
jurídicos: la voluntad, el objeto y la causa. Sin uno de estos requisitos el acto no produce
efecto alguno. Frente a estos elementos de todo acto jurídico están aquellos elementos
propios o particulares de cada acto jurídico y sin los cuales el acto jurídico degenera en
otro acto distinto, esta degeneración que menciona la norma, es lo que se conoce como
la conversión del acto jurídico, conversión que tiene lugar cuando a un determinado acto
le faltan los requisitos propios, caso en el cual degenera en otro distinto, un ejemplo de
elementos de la esencia propios es la cosa y el precio en la compra venta, si en vez de
estipular las partes el intercambio entre cosa y precio, estipulan un intercambio entre
cosas, este acto degenera en una permuta. La gravedad de la falta de un requisito común
o general no es la misma que la falta de un requisito propio o particular.
Los elementos de la naturaleza de un acto jurídico son aquellos que no siendo
esenciales se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. No son
esenciales y por esto las partes están autorizadas para excluirlos mediante cláusulas
especiales. El legislador entiende que los elementos de la naturaleza le pertenecen a un
acto sin necesidad de cláusula, por ejemplo el artículo 1489 se refiere a la condición
resolutoria tácita, aquí el legislador en la celebración de cualquier contrato bilateral
entiende incorporada la condición resolutoria tácita, pero como no es un elemento
esencial las partes pueden excluirlo.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios

redhibitorios, el legislador aquí considera que las partes tienen otras obligaciones
anexas, aparte de fijar el precio y la cosa, como las obligaciones de saneamiento de la
evicción que tiene el vendedor y que tiene por fin garantizar una posesión pacífica y útil
al comprador. Pero como son elementos de la naturaleza las partes podrían excluirla,
indicando que el vendedor no tiene la obligación de sanear los vicios.
Los elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y que se agregan por medio de cláusulas especiales. No son
esenciales, por tanto, si no están, jurídicamente no pasa nada y no son elementos de la
naturaleza por lo tanto el legislador no los considera incorporados, quienes deben
incorporarlos son las partes. Un ejemplo de elementos accidentales son por regla
general las modalidades que son elementos que tienen por objeto alterar los efectos
normales de un acto jurídico, son modalidades: el plazo, la condición y el modo. Las
modalidades por regla general constituyen un elemento accidental, pero eso no siempre
es así, ya que podemos encontrar casos en que las modalidades son elementos
esenciales, es el caso del contrato de promesa, regulado en el artículo 1554 que en su
inc. iii señala como requisito esencial el señalamiento de un plazo o condición que fije
la época de celebración del contrato definitivo.
10
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato.
En algunos casos también se rompe esta generalidad porque existen casos en que
las modalidades están dentro de los elementos de la naturaleza, como por ejemplo la
condición resolutoria tácita de las modalidades.
En relación con esta materia, la doctrina distingue dos clases de r e q u i s i t o s

d e l a c t o j u r í d i c o , distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
Los r e q u i s i t o s d e e x i s t e n c i a , son aquellos necesarios para que el acto
nazca a la vida del derecho, y estos son en primer término: una voluntad, un objeto, una
causa y finalmente las solemnidades en los casos en que la ley lo requiere. La
solemnidad es un requisito de existencia, esto porque se aplica a los actos solemnes
como el matrimonio, el testamento, la compraventa de un bien raíz, etc.
Los r e q u i s i t o s d e v a l i d e z , son aquellos necesarios para que el acto sea
eficaz, y se encuentran señalados por el legislador en el artículo 1445 del Código Civil,
y son en primer término: la capacidad, la voluntad exenta de vicios, el objeto ilícito y
por último la causa lícita.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1ª
que sea legalmente capaz; 2ª que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3ª que recaiga sobre objeto lícito; 4ª que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
. La distinción anterior no aparece expresamente en el CC sino que es formulada

por la doctrina.
En teoría si no concurren los requisitos de existencia, el acto es inexistente, esto
es en teoría, porque la doctrina discute acerca de si la inexistencia es considerada una
sanción reconocida en el CC.
Si el acto se celebra con la omisión de algún requisito de validez, el acto va a
nacer, pero por tener una existencia viciada, va a estar expuesto a ser invalidado por
medio de la nulidad. En sistema del derecho chileno, la nulidad no opera de pleno
derecho, necesita una declaración formal, requiere de una resolución judicial.
1. La Voluntad.
La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de

una acción. Otro concepto señala que la voluntad es el movimiento interior psicológico
que determina la acción.
El concepto de voluntad es genérico y en principio aplicable respecto a cualquier
acto jurídico (un acto jurídico unilateral como el testamento o bilateral como el
contrato), sin embargo en la práctica el concepto voluntad se utiliza para los actos
jurídicos unilaterales, es decir, aquellos que derivan de la manifestación de voluntad de
una sola parte, porque respecto de los actos jurídicos bilaterales se utiliza el concepto de
consentimiento que es un acuerdo de voluntades.
1.1. Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada

por el derecho.
11
Se trata de las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de

existencia del acto jurídico, estas exigencias son:
a. L a v o l u n t a d d e b e s e r s e r i a .
La voluntad seria es aquella que se emite con la intención real de producir efectos
jurídicos, de ahí que no cumplirían este requisito las declaraciones que una persona hace
como broma.
b. La voluntad debe manifestarse.
En segundo lugar la voluntad debe ser manifestada, es decir, expresada, esto

porque por regla general al derecho no le interesa lo que transcurre en la mente del
individuo, como las meras intenciones, los pensamientos. El derecho atiende a la
voluntad declarada o manifestada, pero esto tiene ciertas excepciones en que al derecho
si le interesa el fuero interno, como por ejemplo, lo que ocurre en sede de
responsabilidad civil contractual, ya que en materia contractual al legislador no le da lo
mismo si el incumplimiento de un contrato fue doloso o culpablemente, aquí se
sanciona más gravemente el dolo.
La voluntad como requisito de existencia, puede manifestarse de manera expresa
o tácita.
La voluntad expresa es aquella que se manifiesta en términos explícitos y
directos, manifestación que puede ser a través de palabras, por escrito o por señas, todas
ellas constituyen una manifestación de manera expresa.
La voluntad tácita es aquella que se infiere, se deduce de algunos hechos
concluyentes e inequívocos de la persona. Para que estemos en presencia de ésta, es
menester que de la conducta del sujeto aparezca de manifiesto una determinada
voluntad que no debe ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones, por ejemplo, el
art. 1241 del CC, que se refiere al tema de la aceptación de la herencia y señala que ésta
puede ser expresa o tácita, y a propósito de la aceptación tácita, dice que la aceptación
es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título
de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Otro ejemplo, se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124

inc. II, que señala que la aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación
puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de
ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable
en los términos del artículo 2167.
Por regla general, la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, es

decir, que al legislador le es indiferente la forma en que se manifieste la voluntad, salvo
excepciones, porque existen casos en los cuales el legislador exige que necesariamente
la voluntad deba manifestarse de manera expresa, como por ejemplo, el artículo 1946 a
propósito del contrato de arrendamiento, que señala que el arrendatario no tiene la
12
facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar a menos que se haya expresamente

concedido. Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el
contrato de arrendamiento se regula también en otras leyes, como por ejemplo, la ley
18.801 de arrendamiento de predios urbanos, y en esta ley la posibilidad de subarrendar
es distinta. El art. 5 de esta ley considera que en esta clase de contrato la facultad de
subarrendar constituye un elemento de la naturaleza (elemento puramente natural).
Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.
Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en

materia de testamento (art. 1060), ya que se establece que en los testamentos la
voluntad necesariamente debe manifestarse de manera expresa, esto es porque el
testamento es la manifestación de última voluntad.
Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo
que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.
Además de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo también el

caso de los actos solemnes. Existen determinados actos jurídicos respecto de los cuales
el legislador exige que la manifestación de voluntad se haga cumpliendo con ciertas
formalidades especiales (formalidades ab solemnitatem), por ejemplo, el contrato de
compraventa de bienes raíces en Chile requiere otorgarse por escritura pública, el
matrimonio requiere celebrarse ante un oficial del registro civil y con dos testigos.
Es lógico que cuando se exigen solemnidades la voluntad deba manifestarse de
manera expresa.
A propósito de la manifestación de voluntad debe preguntarse ¿qué rol cumple el

silencio en este ámbito, si constituye o no una manifestación de voluntad? En el ámbito
jurídico la regla general es que el que calla no afirma ni niega nada, es decir, que la
regla general es que el silencio no constituye manifestación de voluntad 5. Sin embargo,
existen casos excepcionales en los cuales el silencio si va a constituir una manifestación
de voluntad, estos casos son:
i. El primer caso es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es decir, el

legislador interpreta el silencio. Uno de estos casos está en la regulación del
mandato, en el art. 2125 que señala que las personas que por su profesión u
oficio de encargan de negocios ajenos, están obligados a declarar lo más pronto
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación. En este caso el
legislador indica que el silencio se interpreta como aceptación.
Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
5
En caso del silencio la persona calla y no hace nada, en cambio, en la manifestación tácita de voluntad
hay una actuación de la persona.
13
El profesor Rafael VALENZUELA cree que este no es un caso de manifestación

tácita de la voluntad sino que es un caso de voluntad presunta, que es la voluntad
que la ley deduce o presume de ciertos hechos; una determinada conducta del
sujeto se considera en estos casos por la ley, como una declaración de voluntad
en determinado sentido.
Otro caso está consagrado en el art. 1233, este es una norma que esta dentro del
título relativo a la aceptación de herencias y legados, aquí el legislador asigna
valor al silencio, entendiendo por el silencio la repudiación de la asignación.
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que
repudia.
ii. Una segunda hipótesis en la cual el silencio puede asumir un rol de

manifestación de voluntad es en los casos en que las partes le han dado valor al
silencio. Es común en cierto tipo de contratos que se establezcan cláusulas de
renovación automática, como por ejemplo, el contrato de arrendamiento,
contrato de suministro, el contrato de trabajo, el contrato de sociedad, etc.
Es común que en el contrato de arrendamiento se estipule un plazo y al término
de este plazo si las partes no se manifiestan se renueva el contrato por un plazo
igual. En este caso las partes le han atribuido valor al silencio.
iii. Una tercera hipótesis es lo que la doctrina ha denominado silencio

circunstancial, circunstanciado o calificado que es aquel que tiene lugar cuando
el silencio va acompañado de antecedentes externos que permiten atribuirle una
manifestación de voluntad en determinado sentido6.
La jurisprudencia francesa ha dicho que la existencia entre las partes de
relaciones de negocios anteriores o de un contrato que esté en ejecución, es una
circunstancia que autoriza para interpretar como aceptación el silencio del
destinatario (proveedor) hacia su cliente habitual que le envía o pide una
mercadería o le hace un encargo comprendido en esas relaciones. Este tema da
lugar a conflictos, por ello se celebra un pacto que le va a dar un valor específico
al silencio.
En tal sentido, si el dueño de un restaurante de provincia escribe a su proveedor
habitual, residente en Santiago, que cuenta con él para que le procure como en
otras ocasiones tales y cuales artículos para las fiestas de navidad, el silencio del
proveedor constituye aceptación del pedido.
El silencio además de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestación

de voluntad, puede llegar a operar también como fuente de obligaciones, esto es el tema
que se conoce como a b u s o d e l s i l e n c i o .
El silencio en este contexto será fuente de obligaciones cuando su autor haya
abusado de él sea intencionalmente, sea por culpa o negligencia y de ello se siguiere
perjuicio a un tercero, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa (artículos
1857 y 1861). En el art. 1861 el silencio, es decir, la no declaración de vicios obliga al
vendedor a la restitución o rebaja de precios y a la indemnización de perjuicios.
6
En la voluntad tácita a partir de una conducta del sujeto se deduce una manifestación de voluntad, en
cambio en el silencio circunstancial no hay conducta, sino que hechos externos que permiten atribuirle
una manifestación de voluntad.
14
Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.
Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la
rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran
tales que por su profesión u oficio debiera
conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio.
En resumen, en materia contractual el silencio sólo importa manifestación de

voluntad suficiente:
i. Cuando la ley expresamente les atribuye ese valor (arts. 2125 y 2145).
Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
ii. Cuando las partes así lo han convenido.
iii. Cuando las circunstancias que lo acompañan permiten atribuirle este carácter.
El silencio es también fuente de obligaciones cuando se ha abusado de él por

dolo o negligencia y este abuso irroga un daño a terceros.
La regla general es que el silencio produce efectos jurídicos cuando quien calla
pudiendo y debiendo hablar, no lo hace. En este caso se entiende que consciente la
persona que guarda silencio.
El silencio en la celebración de un acto jurídico determinado da lugar a que
operen los elementos de la naturaleza del acto que se entienden pertenecer al contrato.
En el derecho procesal, en la absolución de posiciones, la parte llamada a
confesar que guarda silencio respecto de las preguntas asertivas se entiende que está
aceptando lo preguntado.
Existen autores que hablan de la llamada voluntad presunta, que no es otra cosa
que aquella que es presumida por la ley, el legislador a partir de hechos y conductas que
describe la norma infiere la manifestación de voluntad en un determinado sentido, como
ejemplo la doctrina plantea el art. 1244 en que el legislador presume el carácter de
heredero de una persona que enajena una cosa perteneciente a la herencia, aquí el
legislador entiende que hay una manifestación de voluntad de la aceptación de la
herencia; otro ejemplo se encuentra en el art. 1654 a propósito del modo de extinguir las
obligaciones remisión (perdón de la deuda), aquí el legislador presume que si se entrega
un título se está perdonando la deuda.
Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es
su ánimo obligarse en calidad de tal.
15
Art. 1654. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la
obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que
la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la
deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.
La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.
En lo tocante a la manifestación de voluntad, hay que decir también, que la

manifestación de voluntad puede hacerse normalmente tanto en forma personal como
también a través de representantes. El legislador reconoce esta posibilidad en el art.
1448 que establece que lo que ejecuta un representante autorizado por una persona o por
la ley, produce los mismos efectos que si contratara el propio representado.
El representante puede ser legal o convencional. En lo que se refiere a la
representación legal hay que tener presente el art. 43 del CC que indica quienes pueden
ser representantes legales de una persona, el representante que corresponda
específicamente dependerá del caso concreto de que se trate.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
La representación también puede tener una fuente convencional, esto es lo que

ocurre en el caso del mandato (art. 2116), aquí en virtud del mandato el interesado va a
facultar al mandatario, le va a otorgar poder.
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
La mayoría de los actos pueden celebrarse vía representante, tanto en el ámbito patrimonial y como en el
ámbito del derecho de familia. Sin embargo, hay actos en los cuales se rompe esta generalidad, actos en los
cuales se exige que se celebren personalmente, por ejemplo, el testamento en que la manifestación de
voluntad tiene que hacerse de forma personal (arts. 999 y 1004)
Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en él, mientras viva.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.
c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .
La situación normal (jurídicamente hablando) es que lo que una persona declare

sea concordante con su voluntad interna. Sin embargo, existen hipótesis en las cuales
puede producirse una discordancia, una divergencia entre la voluntad real o interna y la
voluntad declarada, esta divergencia entre una y otra voluntad puede ser consciente o
inconsciente.
La divergencia consciente nos ubica en el escenario de la simulación, que es
aquella que es conocida por las partes, pues estas la han buscado deliberadamente
mediante una declaración emitida con reserva mental, con simulación, por ejemplo, una
persona quiere donar a otro un determinado bien, un fundo, el problema de este acto en
Chile es que para poder hacer una donación que supere un determinado monto que es
16
bastante bajo se requiere una autorización judicial denominada insinuación de donación,

las partes pueden eludir esta insinuación simulando una compraventa, en este caso hay
una divergencia consciente entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada
(simulación).
La simulación, entonces, es una divergencia consciente y deliberada entre la
voluntad interna y la voluntad declarada que se realiza con un objeto lícito, o bien con
un objeto ilícito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La simulación que
interesa, jurídicamente hablando, es la que se realiza con un objeto ilícito, por ejemplo,
un caso en que se infringe la ley es la compraventa que encubre una donación; y un caso
en que se perjudica a terceros es por ejemplo el del deudor apremiado por sus
acreedores que simula enajenar bienes para sacarlos temporalmente de su patrimonio y
burlar a sus acreedores.
El legislador no trata de una manera sistemática la simulación, sino que en
realidad la doctrina y la jurisprudencia elaboran una teoría a partir del artículo 1707
inciso i. En este artículo se pone de manifiesto la divergencia entre la voluntad real o
interna y la voluntad declarada.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero
La doctrina distingue distintas clases de simulación, distingue entre simulación

absoluta, simulación relativa y simulación por interposición de personas.
En la s i m u l a c i ó n a b s o l u t a las partes fingen celebrar un acto jurídico,
siendo que en realidad no quieren celebrar acto jurídico alguno, en este caso detrás del
contrato simulado se esconde la no contratación, el ejemplo clásico es el caso del
deudor que apremiado por sus acreedores finge celebrar un contrato de compraventa con
el objeto de sacar bienes de su patrimonio y de esta manera excluirlos del denominado
derecho de prenda o de garantía general consagrado en el artículo 2465.
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618.
La s i m u l a c i ó n r e l a t i v a se da cuando las partes celebran un contrato pero lo

dotan de una apariencia jurídica distinta, es lo que ocurre con la persona que con el
objeto de evitar el trámite de la insinuación de las donaciones finge celebrar con el
donatario un contrato de compraventa.
La s i m u l a c i ó n p o r i n t e r p o s i c i ó n d e p e r s o n a se caracteriza por la
utilización de un intermediario, un “palo blanco”, con el objeto de ocultar la verdadera
identidad del sujeto con el cual se tiene interés de contratar, como por ejemplo el caso
de los cónyuges que vigente le matrimonio se quieren traspasar bienes, este tipo de
donaciones están prohibidas por la ley salvo que sean revocables, y está también
prohibido por la ley celebrar un contrato de compraventa y la permuta, esto lo hace el
legislador para proteger los intereses de terceros acreedores.
Es cuanto a la acción de simulación, esta es una acción declarativa que tiene por
objeto que el tribunal constate el hecho de la simulación. Es meramente declarativa, no
17
decide la suerte que tiene que correr el contrato oculto, es decir, que para que este
contrato sea nulo se requiere una acción de nulidad.
Por último, en lo que respecta a los efectos de la simulación, la doctrina

distingue entre efectos entre las partes y efectos entre terceros.
En cuanto a los efectos entre las partes, interpretando a contrario census el
artículo 1707, la doctrina afirma que entre las partes debe primar el contrato oculto y a
este deben las partes subordinar sus relaciones jurídicas.
Respecto de terceros, a primera vista se podría decir que prevalece el acto
externo, el acto simulado, pero la doctrina mayoritaria sostiene que a la luz del artículo
1707 se le concede a terceros un derecho de opción conforme al cual estos podrían
hacer primar el acto oculto o el acto simulado, según lo que fuera conveniente a sus
intereses.
La divergencia también puede ser inconsciente, que es la que se produce a

consecuencia de un error. En el error existe una ignorancia o un concepto equivocado
respecto de una cosa, una persona o incluso una norma jurídica. Cuando hay un error de
tipo jurídico, el consentimiento o no se forma o se forma viciado. La pregunta que surge
es ¿cuál es la voluntad que tiene que primar en el caso de producirse una divergencia
entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada?, respecto de esta interrogante no
existe una repuesta única, sino que existen diversas teorías sobre este particular:
i. T e o r í a d e l a v o l u n t a d r e a l . Su principal exponente es el autor SAVIGNY.

Esta teoría que es elaboración de la doctrina francesa postula que ante la
eventual divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada debe
primar la voluntad interna, que esta doctrina denomina voluntad real.
Esta doctrina dice que la declaración no es más que el vehículo de la voluntad
interna, de manera que si existe divergencia entre una y otra debe
necesariamente primar la voluntad interna o real.
En principal inconveniente que tiene esta teoría es que evidentemente introduce
un elemento de incertidumbre en las relaciones jurídicas, porque expone a todos
los individuos a tener que aceptar que su contraparte pueda evocar una voluntad
distinta a la manifestada, esto expone fácilmente a los actos jurídicos a la
nulidad.
ii. D o c t r i n a a l e m a n a o t e o r í a d e l a d e c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d . Esta
doctrina es definida por autores alemanes que permanentemente buscan certeza
y seguridad jurídica. Ellos plantean que frente a una divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada debe primar la voluntad declarada.
Para sustentar su tesis afirman que los actos jurídicos se perfeccionan por
declaraciones y no por meras intenciones, lo que hace que un consentimiento se
forme es un acuerdo de voluntades, es lo que las partes declaran.
Esta doctrina estima que la única solución posible a la hora de resguardar la
seguridad del acto jurídico es que prime la voluntad declarada. Los alemanes
obligan al contratante a ser una persona más diligente.
Esta teoría se basa en la mayor seguridad del tráfico jurídico y la buena fe de
terceros. Según ella jamás puede impugnarse como nulo un acto jurídico so
pretexto de que no se quiso lo que según la declaración aparece como querido,
como expresión de la voluntad interna.
18
La crítica es que está en el extremo opuesto a la teoría volitiva, olvidando

completamente el elemento interno y dando eficacia a una mera apariencia de
voluntad.
iii. T e o r í a s e c l é c t i c a s . Parten de la base de que ninguna de las doctrinas

anteriores resuelven adecuadamente el problema, no es posible crear una norma
absoluta para todas las situaciones que puedan presentarse. Estas teorías
implican afirmar que ni la voluntad real ni la voluntad declarada, frente a una
discordancia entre ambas puede primar absolutamente.
a. T e o r í a d e l a c o n f i a n z a . Postula que debe primar la voluntad

declarada cuando el que la recibe tiene razón para creer que corresponde a la
voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta
congruencia; pero si se sabe que esta congruencia falta, su expectativa no
merece protección alguna. Esta teoría, en el caso del contratante de buena fe,
hace primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, pero en el caso
contrario, es decir, si el contratante sabía de esta falta de congruencia el
ordenamiento jurídico no lo protege, y va a primar la voluntad interna o real.
Como consecuencia de esta teoría los actos simulados son siempre nulos.
b. T e o r í a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d . Esta teoría dice que el acto jurídico

debe ser declarado nulo cuando la incongruencia de la voluntad real y de la
voluntad declarada no es imputable al declarante. Cuando la persona declara
una voluntad distinta a la voluntad real y le es imputable esta incongruencia
debe prevalecer la voluntad expresada, por lo tanto, el acto es válido
sustituyéndose el elemento de la voluntad que falta por un elemento nuevo
que la supla y que funcione excepcionalmente como constitutivo del acto,
esto es la responsabilidad.
La teoría que acepta nuestro Código es la teoría francesa, es decir, que en

nuestro Código debe prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada, sin
embargo, la adhesión a esta teoría no es absoluta porque reconoce limitaciones, una
primera limitación es que no se admite invocar la voluntad interna que difiera
absolutamente con la declarada; y una segunda limitación es la protección a los terceros,
esto es, que entre las partes prima la voluntad interna pero no frente a terceros.
Esta conclusión se obtiene de distintas disposiciones legales, fundamentalmente
de los artículos 1445, 1560 y 1069 inciso ii.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario :
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.
19
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.
En cuanto a la interpretación hay que ceñirse al texto, sin embargo, en materia

de contrato prima la voluntad de las partes por sobre lo declarado, esto porque el CC
reconoce que el legislador conoce las palabras que utiliza, por lo que el texto es claro,
en cambio, en materia de contratos el legislador entiende que muchas veces las personas
no conocen las palabras que están utilizando.
Prueba de que la teoría francesa en Chile no es absoluta, es que se sanciona con
nulidad los errores esenciales y substanciales.
La segunda limitación es que el legislador no admite que frente a terceros las

partes invoque una voluntad distinta que la declarada (art. 1707). El art. 1707 es muy
importante porque es una disposición que se utiliza para la elaboración de toda la teoría
de la simulación, por ejemplo, por escritura pública se vende un departamento “a” y
luego por escritura privada se cambia la venta al departamento “b”, esto no es válido
porque las partes no pueden invocar frente a terceros una voluntad distinta a la que han
declarado.
virtud ha obrado el tercero.
1.2. Causas que suprimen a la voluntad .
Para que la voluntad tenga eficacia jurídica debe reunir los caracteres de
consciente y no viciada. Puede haber ausencia total de voluntad y que de haber vicios
que la afecten. En el primer caso, el acto no existe dentro del mundo jurídico, sólo
existiría en el hecho. En el segundo caso, el acto sería anulable.
Aquí se está haciendo referencia a la voluntad como requisito de existencia, y al
faltar esta voluntad en teoría el acto es inexistente.
a. En primer lugar puede suprimir la voluntad la d e m e n c i a o p r i v a c i ó n d e

r a z ó n esto porque la voluntad seria no puede emanar de personas que no son
conscientes de sus actos, como los dementes, los infantes y los impúberes. El
legislador considera que estas personas carecen de voluntad en términos
jurídicos, lo que trae como consecuencia la inexistencia. Sin embargo, el CC no
acoge esta solución, porque el legislador considera que los actos celebrados por
los absolutamente incapaces son nulos absolutamente no inexistentes (art. 1682).
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.
20
b. Una segunda causa de ausencia de la voluntad es el e r r o r e s e n c i a l ,

denominado por la doctrina error obstáculo u obstativo, la doctrina le da este
nombre porque señala que es un obstáculo a la formación del consentimiento.
El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto que se ejecuta o
celebra (una parte cree que es préstamo y la otra cree que es donación), o aquel
que recae sobre la identidad específica de la cosa de que se trata (una persona
entiende vender una cosa y la otra entiende compara una cosa distinta).
Según el art. 1453 el error esencial "vicia el consentimiento", pero es realidad
impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin este acuerdo el acto no
puede existir, por lo tanto este error produce la inexistencia.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
En estos casos falta la voluntad, y se discute sobre la sanción que debiera

aplicarse al error esencial, en teoría la sanción debería ser la inexistencia; en el
CC se entiende que la sanción es la nulidad pero se discute si es nulidad absoluta
o nulidad relativa.
1.3. Formación del consentimiento.
El consentimiento es la voluntad de los actos jurídicos unilaterales y se forma

por la unión de dos actos sucesivos y copulativos que son la oferta y la aceptación.
El CC chileno no reglamenta el proceso de la formación del consentimiento, sino
que parte de la base de un consentimiento que ya está formado. Esta materia se
encuentra regulada en el Código de Comercio en los arts. 97 al 108.
Lo primero que es necesario hacer es justificar la aplicación de un derecho
especial como el Derecho Comercial para suplir vacíos de un derecho común y general
como es el Derecho Civil. Esto se vincula con una de las funciones que tiene el Derecho
Civil por su carácter común y general y que es suplir vacíos, aquí hay una relación
inversa y las razones de esto son fundamentalmente dos:
a. La primera razón dice relación fundamentalmente con la naturaleza misma de

las normas, ya que al revisar estas normas es posible constatar que son normas
de carácter general que no tienen características propias del derecho mercantil, y
es en función de esto que tienen aplicación en sede civil. Así mismo, la correcta
doctrina señala que el ámbito de aplicación de la norma debe establecerse en
función de su propia naturaleza, con independencia del cuerpo legal que la
contiene, por esto entonces es que dichas normas son aplicables al Derecho
Civil.
b. Un segundo argumento es de tipo histórico, ya que en el mensaje del Código de

Comercio, el legislador, cuando se refiere a las normas de formación del
consentimiento señala que estas normas vienen a llenar un sensible vacío, tanto
de la legislación mercantil como de la legislación civil.
21
1.3.1. La oferta.
La oferta es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona llamada
proponente, oferente, o solicitante, propone a otra la celebración de un contrato en
términos tales que para que este quede perfecto basta con que el destinatario de la oferta
simplemente lo acepte.
A partir de la definición anterior se pone de manifiesto la característica
fundamental de la oferta, esto es que para que una propuesta tenga el carácter de oferta
es menester que sea completa, es decir, que contenga todos los elementos del contrato a
celebrar. De ahí que se estima que las propuestas que no revisten este carácter,
jurídicamente hablando no son ofertas sino invitaciones para formular ofertas o meras
informaciones destinadas a orientar a los interesados.
En caso de que el destinatario de la oferta acepte, pero no pura y simplemente,
esa aceptación se considera una nueva oferta (art. 105 CCO).
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de
la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Es posible distinguir distintas c l a s e s d e o f e r t a s :
a. Atendiendo a la forma en que la oferta se manifiesta, ésta puede ser expresa o

tácita.
La oferta expresa es aquella que se manifiesta en términos explícitos y directos,
y esta puede ser oral o escrita.
La oferta tácita es aquella que se deduce de una serie de circunstancias
concurrentes, como por ejemplo, la circulación de taxis o micros que tienen un
recorrido y un precio y que ofrecen celebrar un contrato de transporte.
b. Otra clasificación atiende al sujeto al que se dirige la oferta, específicamente a la

determinación de dicho sujeto, así puede tratarse de una oferta a una persona
determinada, o bien de una oferta a una persona indeterminada.
La oferta a persona determinada es aquella que se efectúa a un sujeto
individualizado, sea o no conocido del oferente.
La oferta a persona indeterminada es aquella que se hace al público en general y
no a una determinada persona, de manera tal que cualquiera puede aceptarla, y
dada su aceptación tendrá derecho a exigir el cumplimiento del contrato, esto
ocurre por ejemplo con la oferta que hace un vendedor de diarios.
En general, todos los establecimientos abiertos al público que ofrecen sus
mercancías o mediante un precio señalado. Esta especie de oferta no debe
confundirse con la promesa de celebrar un contrato.
c. Una tercera clasificación atiende al grado de determinación de la oferta, así, en

primer lugar están las ofertas completas y determinadas que son las que
contienen todos los elementos del contrato a celebrar, estás son las ofertas
propiamente tales.
En segundo lugar se encuentran las ofertas incompletas e indeterminadas, las
que no fijan ni determinan todos los elementos del contrato, y que en nuestro
sistema no constituyen propiamente ofertas.
22
El legislador, en un artículo confuso y criticado contiene alguna referencia a las

ofertas incompletas indeterminadas, este artículo es el art. 105 del Código de
Comercio, que en su inciso primero se refiere a las ofertas incompletas
indeterminadas hechas a personas indeterminadas, esto es, al público en general,
y en su inciso segundo se refiere a ofertas incompletas indeterminadas hechas a
personas determinadas.
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias
para el que las hace. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición
implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que
no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
En el ámbito de la contratación masiva hay una ley que regula la oferta

incompleta indeterminada, este ámbito es el del derecho de los consumidores.
Esta ley en principio altera el art. 105, ya que lo deroga parcialmente.
Don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ criticaba duramente el art. 105 del Código
de Comercio, en cuanto no ha reglamentado las verdaderas ofertas al público y
sólo considera las proposiciones de venta de mercaderías y no las de compra, u
otros contratos. En su opinión este artículo debiese desaparecer y ser
reemplazado por un precepto diverso7.
1.3.2. La aceptación.
La aceptación es el acto jurídico por el cual el destinatario de la oferta presta su

conformidad con ella. La aceptación, al igual que la oferta, se puede clasificar, y las
clasificaciones son las siguientes:
a. En primer término es posible distinguir entre aceptación expresa, que es aquella

que se da en términos explícitos y directos, sea en forma verbal o escrita; y la
aceptación tácita que se desprende de circunstanciad concurrentes, como por
ejemplo, el sujeto que sube a una micro acepta la oferta de transporte que se
hace.
b. Según su contenido la aceptación puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,

de ellas sólo la primera debe estimarse propiamente como aceptación, puesto
que esta es la única apta para formar el consentimiento.
Frente a la aceptación pura y simple se encuentra la aceptación condicional que
es aquella que contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la
oferta. La aceptación condicional no constituye propiamente aceptación y de
conformidad con el art. 102 del CCO debe considerarse como una nueva
propuesta, una nueva oferta, por lo que el destinatario se transforma en un nuevo
oferente.
Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.
7
El artículo 1.336 del Código Civil Italiano de 1942 dispone: "La oferta al público, cuando contiene los
extremos esenciales del contrato a cuya conclusión es encaminada, vale como propuesta, salvo que resulte
diversamente de las circunstancias o de los usos."
23
En cuanto a los r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a q u e l a a c e p t a c i ó n
f o r m e e l c o n s e n t i m i e n t o , estos son tres:
a . El primer requisito es que la aceptación d e b e d a r s e m i e n t r a s l a o f e r t a

está vigente.
Respecto a este requisito, esto es que la aceptación se de mientras la oferta esté
vigente, cabe señalar que las causales por las cuales la oferta pierde su vigencia
son la retractación y la caducidad.
i. R e t r a c t a c i ó n . La retractación es el acto por el cual el oferente revoca la

oferta o la deja sin efecto.
El art. 101 CCO admite la posibilidad de que el oferente se retracte antes de
que la oferta haya sido aceptada. Este artículo le reconoce al oferente la
posibilidad de revocar su oferta antes de que esta haya sido aceptada, pues si
se hubiese aceptado el consentimiento estaría formado.
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
La solución adoptada por el art. 101 corresponde a la solución que da la

doctrina clásica sobre la materia, conforme a la cual por regla general el
proponente no queda obligado a respetar la oferta, a mantenerla, pero si bien
es cierto que en nuestro ordenamiento el proponente puede por regla general
retirar la oferta, el legislador está consiente de que esta situación podría
causar perjuicios al destinatario, y es en razón de esto que establece en el art.
100 que la retractación t e m p e s t i v a 8 impone al proponente la obligación
de indemnizar los gastos, daños y perjuicios que hubiere sufrido el
destinatario de la oferta.
Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los

gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
El inciso final señala que el proponente podrá exonerarse de la obligación de

indemnizar cumpliendo el contrato.
La fuente de la obligación de indemnizar es la ley, y se trata de un caso de
responsabilidad precontractual.
Nuestro ordenamiento siguiendo la teoría clásica acepta que el oferente
pueda, por regla general, revocar su oferta 9, sin embargo, hay excepciones,
esto es casos en los cuales la oferta es irrevocable; estos casos se encuentran
en el art. 99 CCO que señala que la oferta puede revocarse, salvo los
siguientes casos:
8
Que la retractación sea tempestiva quiere decir que se da mientras la oferta está vigente y no ha sido
aceptada.
9
Para la doctrina alemana la propuesta impide la revocación de ésta una vez que ya ha llegado a su
destino en momento oportuno. En esa doctrina hace falta una declaración expresa para eliminar la
obligatoriedad de la oferta reservándose el derecho a revocarla mientras no se acepte o llegue a su
conocimiento esta aceptación y aún puede decidir libremente respecto a la aceptación formulada (ofertas
sin compromiso).
24
- La obligación es irrevocable cuando el oferente se ha comprometido a

esperar la contestación.
- Cuando el oferente sea obligado a no disponer del objeto sino una vez
desechada la oferta.
- Cuando el oferente señaló un plazo para que el destinatario aceptara o
rechazara la propuesta.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Estas tres hipótesis de irrevocabilidad de la oferta son casos muy

particulares, pues son hipótesis en que la voluntad unilateral opera como
fuente de obligaciones.
Al examinar el art. 1437 del CC se observa una clasificación tetrapartita de
las fuentes de las obligaciones, que está tomada del Derecho romano, y
según la cual son fuente de las obligaciones: los contratos, cuasi contratos,
delitos, cuasi delitos y la ley, y no se considera fuente la voluntad unilateral,
la que si es considerada en el art. 99 CCO en el cual se reconoce que una
manifestación de voluntad obliga, pero es necesario considerar que se trata
de un caso excepcional que permite el legislador.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos
a patria potestad.
Estos, como se ha dicho, son casos en que la ley reconoce la voluntad

unilateral como fuente de obligaciones ya que el oferente se obliga a esperar
contestación, en circunstancias que el destinatario nada ha manifestado.
Como el arrepentimiento no se presume, mientras no se produzca uno de los
casos señalados el proponente no puede retractarse y si lo hace una vez
producida la aceptación en los términos señalados por el oferente el contrato
de todos modos se forma.
En relación a las indemnizaciones a que puede dar lugar la retractación
tempestiva de la oferta, hay que señalar que la oferta retractada antes de su
aceptación puede igualmente causar perjuicios al destinatario que tomó
medidas creyendo que el contrato se celebraría y aunque el oferente puede
válidamente retractarse, deberá indemnizar los gastos en que incurrió el
destinatario de la oferta y también los daños y perjuicios que haya sufrido.
Sin embargo, el art. 100 del Código de Comercio le da la posibilidad al
proponente de liberarse de responsabilidades sí cumple con el contrato
propuesto (este podría ser un caso de abuso del derecho o de responsabilidad
precontractual consagrado por la Ley).
Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los
gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido.
25
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el

contrato propuesto.
ii. C a d u c i d a d : La segunda hipótesis de pérdida de vigencia de la oferta es la

muerte o incapacidad legal del oferente, esto es la caducidad (art. 101).
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
Según ALESSANDRI en los casos de caducidad de la oferta, el contrato no se

formará aunque la oferta haya sido con plazo, ya que los representantes o
herederos no están obligados a llevar a cabo el contrato por que según el art.
99 es excepcional y por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva.
Otros creen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por cierto
tiempo no es retractable y al no ser una obligación personalísima pasa a los
herederos y subsiste mientras el plazo esté pendiente (si hay aceptación, se
forma el consentimiento y nace el acto jurídico).
b. En segundo lugar se requiere que la aceptación sea o p o r t u n a , este requisito

está referido al hecho de que la aceptación debe darse dentro del plazo dado por
el oferente, o en su caso, dentro del plazo legal.
Para fijar los plazos legales el legislador distingue entre ofertas verbales y
ofertas escritas.
El art. 97 se refiere al caso de la propuesta verbal que debe ser aceptada en el
acto en que es conocida.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
Si la propuesta es escrita el art. 98 señala que debe ser aceptada o desechada

dentro de 24 horas o a vuelta de correo si las personas no residen en el mismo
lugar.
Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños
y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
El legislador señala que vencido los plazos señalados la propuesta se entiende

por no hecha.
Si es oportuna la aceptación aunque llegue a conocimiento del proponente
después del vencimiento del plazo el contrato se forma porque los plazos son
para que se dé la aceptación y no para que ésta llegue a conocimiento del
oferente.
Al aceptante corresponde probar la emisión de la aceptación y la llegada de ésta
a poder del oferente.
La aceptación no oportuna es ineficaz, extemporánea y no tiene la virtud de
generar el contrato.
26
Salvo prueba en contrario, la aceptación se estima oportuna; al proponente

corresponde probar que la aceptación es extemporánea.
Sólo la aceptación que se da dentro de los plazos mencionados, esto es la

aceptación oportuna, es apta para formar el consentimiento. Sin perjuicio de lo
anterior hay que tener presente el art. 98 inciso final que le impone al proponente
una obligación en caso de que la aceptación sea extemporánea, y en este caso el
proponente debe indicar su retractación prontamente; esta norma constituye una
regla civil, y la fuente de la obligación de indemnizar es la ley, obligación que
nace únicamente si se generan perjuicios. Con esta norma el legislador protege la
buena fe del aceptante.
Como se estima que esta aceptación extemporánea importa una nueva oferta,
este pronto aviso debe darse en los mimos plazos señalados para otorgar la
aceptación. Sin embargo, el "pronto aviso" del proponente en el caso de
aceptación extemporánea sólo es obligatorio cuando la oferta no lleva señalado
plazo por el proponente, por dos razones:
i. Porque la regla general del art. 98 del Código de Comercio trata de las
ofertas que se hacen sin señalamiento de plazo.
ii. Porque existiendo plazo, se indica claramente que la voluntad de contratar no
se mantiene más allá del término, y un nuevo aviso carecería de objeto.
c. Por último, es menester que la aceptación sea p u r a y s i m p l e . Sobre este

particular el art. 101 del CCO señala que dada la aceptación, si esta se da pura y
simplemente, el contrato queda en el acto perfeccionado.

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
El art. 102 señala que la aceptación condicional se considerará una nueva

propuesta, razón por la cual dicha aceptación condicional no es apta para formar
el consentimiento.
Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.
Existiendo la oferta y la aceptación ¿ e n q u é m o m e n t o s e e n t i e n d e

p e r f e c c i o n a d o e l c o n t r a t o ? En lo tocante al momento en que se forma el
consentimiento (cuando) hay que decir que es importante determinar el momento
preciso en que esto ocurra porque la concurrencia de los requisitos de existencia y de
validez del acto jurídico deben juzgarse en función de la situación que exista
precisamente al momento de perfeccionarse el contrato, en dicho momento debe
juzgarse, por ejemplo, la capacidad. Un ejemplo de esto es que el legislador señala en el
art. 1464 que hay objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas por decreto
judicial, lo que quiere decir que mientras se mantenga el embargo, la enajenación es
nula, pero cuando el embargo termina, la enajenación es válida, por lo tanto, el
momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no objeto ilícito.
Un segundo aspecto por el que interesa determinar el momento en que se
entiende perfeccionado el contrato, dice relación con la legislación aplicable a dicho
27
contrato, así, el art. 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes señala que se
entenderán incorporadas al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración10.
Art. 22: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y
2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Un tercer aspecto importante es que desde el momento en que se forma el

consentimiento cesa el derecho del oferente de revocar la oferta.
La doctrina menciona también como un aspecto importante que en razón del
momento de la formación del consentimiento comienza la prescripción o caducidad de
acciones o derechos que emanan del contrato que se ha celebrado, por ejemplo, respecto
de la acción rescisoria por lesión enorme derivada del contrato de compra venta (art.
1896), el plazo de prescripción para ejercerla comienza desde la celebración del
contrato.
Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del
contrato.
Para responder la pregunta de en qué momento se entiende perfeccionado el

contrato, la doctrina distingue dos situaciones, distingue por un lado los contratos
celebrados entre presentes, y por otro, los contratos celebrados entre ausentes. A este
respecto cabe señalar que la primera dificultad se encuentra porque no existe un criterio
uniforme en la doctrina para efectos de establecer cuando un contrato es celebrado
entre presentes y cuando es celebrado entre ausentes.
Una primera postura sostiene que contrato entre presentes es el que se celebra
entre personas que están reunidas en un mismo lugar, mientras que contrato entre
ausentes es aquel que se celebra entre personas que están en lugares distintos.
Una segunda postura, que es avalada, entre otros, por el profesor ALESSANDRI,
sostiene que contrato entre presentes es aquel en que la aceptación puede ser conocida
por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en
que la aceptación sólo puede ser conocida por el oferente después de cierto tiempo de
ser formulada11. Este segundo criterio parece ser más lógico, especialmente por la
tecnología que hoy existe.12
Respecto al contrato entre presentes, se aplica a este lo dispuesto en el art. 97

CCO, que señala que se entiende perfeccionado el contrato tan pronto el destinatario de
la oferta de su aceptación, cuestión que debe hacerse en el mismo acto en que dicho
destinatario conoció la oferta.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se
requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
10
Esto es lo que se denomina supervivencia de la ley.
11
Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo que se exija simultáneamente la presencia
de las partes, como el contrato del matrimonio en que deben estar presentes los contrayentes o sus
representantes.
12
28
Respecto al contrato entre ausente existen distintas teorías, que son las
siguientes:
a . T e o r í a d e l a a c e p t a c i ó n . Conforme a esta teoría el consentimiento se

forma tan pronto el destinatario de la oferta da su aceptación, sea o no conocida
esta situación por el oferente, porque el consentimiento es el simple acuerdo de
las voluntades exteriorizadas y no se produce por su conocimiento recíproco.
Esta teoría no está exenta de críticas, siendo la principal crítica que se le formula
el que la formación del consentimiento quedaría entregada al arbitrio del
aceptante, así por ejemplo, podría ocurrir que el aceptante, una vez que ha hecho
la carta de aceptación, la rompa.
b . T e o r í a d e e x p e d i c i ó n ( e n v í o d e r e s p u e s t a ) . Esta teoría sostiene que

el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta envía su
aceptación, sea o no conocida esta aceptación por el proponente. Es decir, según
esta teoría, el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta
introduce la carta con la aceptación en el buzón de correos.
Esta teoría se critica porque no logra superar la falencia de la teoría anterior, es
decir, igualmente la formación del consentimiento queda entregada al arbitrio
del aceptante, ya que se mantiene la posibilidad de revocar la aceptación ya
dada, por ejemplo, el aceptante podría retirar del correo su propia carta.
c . T e o r í a d e l c o n o c i m i e n t o o d e l a i n f o r m a c i ó n . De acuerdo con esta

teoría, el consentimiento debe entenderse formado desde que el oferente toma
conocimiento de la aceptación hecha por el destinatario de su oferta, debiendo
ser dicho conocimiento real y efectivo (recibió la carta, la abrió y la leyó).
Esta teoría también es criticada, porque si en las teoría anteriores la formación
del consentimiento quedaba entregada a la voluntad del aceptante, en este caso
pasa lo contrario, es decir, la formación del consentimiento queda entregada al
oferente, pudiendo éste evitar tomar conocimiento de la aceptación.
También se critica porque el aceptante no sabría de la aprobación del
proponente, además cómo podría formarse el consentimiento cuando interviene
la aceptación tácita que no importa exteriorización directa de voluntad, sino
ejecución de hechos que el proponente ignora.
d. T e o r í a d e l a r e c e p c i ó n . Conforme a esta teoría, el consentimiento se

entiende formado desde que el oferente recibe la respuesta, haya tomado
conocimiento de ella o no, esto es, desde que recibe la carta, la haya abierto o
no.
En otras palabras, el consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a
su destino, sin que sea necesario averiguar si el proponente tomó conocimiento
de ella, ya que es natural suponer que llegada la carta será leída.
Esta teoría supera las críticas anteriores, pero tampoco es realmente segura, y se
critica porque tampoco sabrían ambas partes lo que quiere cada una.
En Chile el Código de Comercio adopta la teoría de la aceptación, así se

desprende de lo dispuesto en los arts. 99, 101, y 104.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
29
El arrepentimiento no se presume.
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda
en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos
sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
Según el art. 99, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el

envío de la propuesta y la aceptación, y no entre el envío de la oferta y el envío de la
aceptación.
El legislador, en el art. 101 entiende que el consentimiento se forma desde que el
destinatario da su aceptación, sea esta conocida o no por el oferente. En relación con
esta regla es importante precisar que no se trata de una regla que tenga el carácter de
imperativa, sino que se trata de una norma supletoria de la voluntad particular, lo que
implica que las partes podrían perfectamente convenir una regla distinta.
Un segundo aspecto que es importante precisar es que, según se verá, existen en
nuestro ordenamiento los contratos reales y los contratos solemnes, y para que estos
contratos se entiendan perfeccionados no basta con que el consentimiento esté formado,
ya que en el caso de los contratos reales se va a requerir además del cumplimiento de
solemnidades, siendo un caso típico de contrato solemne la compra venta de un bien
raíz, que requiere de escritura pública; y en caso de los contratos reales, se requiere
además de la entrega, así por ejemplo, en el contrato de mutuo se requiere la entrega del
dinero.
Un tercer aspecto relacionado con esta regla del CCO, es que se trata de una regla
que admite excepciones, es así como podemos constatar que el CC en materia de
formación del consentimiento en el contrato de donación, adopta una regla distinta,
señalando el art. 1412 que la donación entre vivos debe ser aceptada y notificada, es
decir, sigue la teoría del conocimiento, esto es, el consentimiento se forma desde que el
donante toma conocimiento de la aceptación por el donatario.
Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá éste revocarla a su arbitrio.
Otra excepción se encuentra en materia de compra venta internacional de

mercaderías en que la Convención de Viena adopta la teoría de la recepción. 13
Ya se ha respondido la pregunta relativa la momento en que se forma el

consentimiento, correspondiendo ahora responder ¿ e n q u é l u g a r s e f o r m a e l
consentimiento?
Lo relativo al lugar en que se forma el consentimiento sólo presenta problemas
tratándose de contratos entre ausentes, pero también cobra importancia en los contratos
entre presentes en la medida que se asuma la postura del profesor ALESSANDRI que
sostiene que contrato entre presentes es aquel en que la aceptación puede ser conocida
por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en
que la aceptación sólo puede ser conocida por el oferente después de cierto tiempo de
ser formulada.
13
Los llamados en estos apuntes “aspectos importantes de precisar” son considerados también
excepciones a la teoría de la aceptación.
30
Siempre será necesario determinar el lugar en que se forma el consentimiento

cuando los interesados no se encuentren físicamente en el mismo lugar.
En cuanto a la importancia de la determinación del legar en que se forma el
consentimiento, en primer lugar es importante porque el legar de formación del
consentimiento determina cual va a ser la legislación aplicable.
En segundo lugar es importante porque determina la competencia de los
tribunales ante un posible conflicto.
En tercer término es importante porque el legar determina el uso o la costumbre
que se aplicará en los casos en que la voluntad de las partes pueda interpretarse por ella.
Las mismas teorías que tratan de resolver el momento en que el consentimiento

se perfecciona, reciben aplicación en cuanto al lugar, estas son:
a. T e o r í a o a c e p t a c i ó n . El consentimiento se forma en el lugar en que la

aceptación se dio.
b. T e o r í a e x p e d i c i ó n . El consentimiento se forma en el lugar desde el cual se

envió la aceptación.
c. T e o r í a r e c e p c i ó n y c o n o c i m i e n t o . El consentimiento se forma en el
domicilio del oferente.
En Chile se sigue la teoría de la aceptación, es decir, se entiende formado el

consentimiento en el domicilio del aceptante. (art. 104 CCO). Esta regla es en todo caso
supletoria de la voluntad particular, por lo que las partes podrían alterarla.
Art. 104.Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que rige el principio locus regit actum, por
lo que es importante saber en que lugar nació el acto jurídico para saber que normas se
le van a aplicar.
1.4. Contratos telefónicos.
La doctrina se aboca en particular a dilucidar el tema de la formación del

consentimiento relativa a los contratos por teléfono, en qué lugar se entienden
celebrados, y en qué momento se entiende perfeccionado el consentimiento.
Este tema se encuentra vinculado a si el contrato telefónico se entiende como un
contrato entre presentes o entre ausentes.
Como ya se ha visto, para solucionar el tema del momento en que se forma el
consentimiento, es necesario distinguir entre contratos entre ausentes y contratos entre
presentes, y en el particular caso de los contratos telefónicos, estos podrán considerarse
contratos entre presentes o entre ausentes, dependiendo de la doctrina que se adopte. En
general la doctrina considera al contrato telefónico un contrato entre presentes, porque
el oferente está en condiciones de tomar conocimiento inmediato de la respuesta del
destinatario.
Por otro lado, desde el punto de vista del lugar, la doctrina considera que este
contrato debe considerarse un contrato entre ausentes, y por lo tanto, aplicando la norma
31
del art. 104 CCO, se considera que el contrato telefónico se va a entender perfeccionado
en el domicilio del que da la aceptación.
1.5. Vicios del consentimiento
El requisito de validez lo constituye la voluntad o el consentimiento exento de

vicios (art. 1445 n°2).
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario :
Cuando la doctrina se refiere a este requisito habla de voluntad exenta de vicios

o de voluntad o consentimiento libre y espontáneo, lo que es lo mismo.
Sobre la voluntad o consentimiento exento de vicios el art. 1451 señala que los
vicios de los que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
A propósito de los vicios de la voluntad se estudia también la lesión, para

establecer si puede o no considerarse un vicio del consentimiento en nuestro
ordenamiento.
El art. 1451 habla de vicios del consentimiento, y es lógico que hable de vicios
del consentimiento y no de la voluntad porque en estricto rigor lo que se regula es la
teoría general del contrato, sin embargo, estos vicios pueden afectar tanto al
consentimiento (requisito de actos jurídicos bilaterales) como a la voluntad (requisito de
actos jurídicos unilaterales), así por ejemplo, en un testamento la voluntad puede estar
viciada por dolo, fuerza, etc.
1.5.1. El error
Si se examinan las normas del CC, en particular los arts. 1452 y siguientes,
podemos comprobar que el legislador no dio un concepto de error, sino que en estas
normas se encuentra una clasificación y tratamiento de los distintos tipos de errores.
La doctrina define al error como la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de la ley, de una cosa, una persona o un hecho. Se puede observar que el concepto
jurídico de error es más amplio que el que se utiliza normalmente, ya que el concepto
jurídico comprende el concepto equivocado y además la ignorancia.
Dentro del error es posible distinguir dos clases o tipos de errores, el error de
derecho y el error de hecho.
El error de derecho no es otra cosa que la ignorancia o el concepto equivocado
que se tiene de la ley.
El error de hecho, en cambio, es la ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de una cosa, persona o hecho en general.
El e r r o r d e d e r e c h o es aquel que se tiene sobre la existencia misma de la
ley, sobre la vigencia de la ley, sobre su alcance, o sobre su sentido o inteligencia.
32
El art. 1452 se refiere a este tipo de error, señalando que el error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Con esto el legislador quiere decir que las personas no pueden alegar la
ignorancia de la ley para los efectos de excusarse de cumplir con sus obligaciones, ni
tampoco para los efectos de reclamar la nulidad de un acto o contrato. Esta solución es
lógica y guarda relación directa con lo dispuesto en el art. 8 CC que establece una
presunción general de conocimiento de la ley. El art. 1452 le da una aplicación práctica
al art. 8.
Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
El art. 1452 debe relacionarse también con el art. 706, disposición que en
materia posesoria declara que el error de derecho constituye una presunción de mala fe
que no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
La doctrina ha estimado que esta norma es de aplicación general, porque aplica

el art. 8 y el art. 706 CC.
El propio CC se admite que en determinadas hipótesis una persona pueda invocar
en su favor el error de derecho, esta hipótesis se encuentra a propósito de la figura del
pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299).14
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.
La ley permite lo anterior para evitar el enriquecimiento sin causa.

La persona que paga una obligación inexistente tiene derecho a pedir la
restitución de lo pagado, pudiendo invocar un error de derecho o de hecho. El caso más
claro es en materia tributaria, ya que si una persona paga un impuesto que no debía, el
ordenamiento jurídico le permite exigir la restitución de lo pagado.
En cuanto al e r r o r d e h e c h o , el legislador se refiere a éste en los arts. 1453 y

siguientes, distinguiendo en estas normas distintas clases de errores de hecho como son
el error esencial, error sustancial, error sobre cualidades accidentales del objeto y error
en la persona.
a. Error esencial o error obstáculo
14
En este caso el error no vicia para evitar el mayor valor.
33
Se refiere a esta figura el art. 1453 CC, norma que contempla dentro del error
esencial dos hipótesis distintas, una respecto de la naturaleza del acto o contrato y otra
respecto de la cosa.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
El error esencial o error obstáculo es aquel que recae sobre la naturaleza del acto
o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad específica de la cosa de que se
trata. Hay autores, como ALESSANDRI, que también consideran como error esencial
aquel que recae sobre la causa de la obligación, por ejemplo, una persona se obliga a
pagar una indemnización en la falsa creencia de haber ocasionado un daño, o una
persona se compromete a dar una pensión mensual a un niño en la falsa creencia de que
es hijo suyo.
La doctrina estima que en este caso hay algo que obsta la formación del
consentimiento, impidiendo el cruce de voluntades, por esto se denomina error
obstáculo.
Uno de los problemas relativos a esta materia es el de determinar la sanción
aplicable al acto en que incurran las partes. A este respecto la doctrina se encuentra
dividida, en primer lugar está la doctrina que sostiene que el error esencial sería causal
de inexistencia, pues el consentimiento nunca llega a formarse y este es un requisito de
existencia del acto jurídico.
Una segunda postura sostiene que la sanción aplicable en este caso sería la
nulidad absoluta, quienes comparten esta postura sostienen que la inexistencia no es una
sanción reconocida en el CC, y que este sanciona las hipótesis de falta de voluntad con
nulidad absoluta, para lo cual se apoyan en el art. 1682.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
Esta norma considera en primer término en el inc. i que una causal de nulidad
absoluta es la omisión de requisitos establecido en atención a la naturaleza del acto o
contrato, y en el inc. ii considera que se sancionan también con nulidad absoluta los
actos realizados por personas absolutamente incapaces, personas que el legislador
considera carentes de voluntad y cuyos actos, como se ha dicho, sanciona con nulidad
absoluta, y es en razón de esto que se sostiene que en el caso del error esencial la
sanción también sería la nulidad absoluta, ya que la hipótesis es la misma, cual es la
ausencia de voluntad.
Existe también una tercera postura, que considera que el error esencial al igual
que los demás vicios deben sancionarse con nulidad relativa, esto porque, conforme lo
señala el inc. III del art. 1682, una de las causales de la nulidad relativa es la voluntad
viciada. Esta postura se basa fundamentalmente en un aspecto gramatical de la norma,
interpretando literalmente los arts. 1453, 1454 y 1682, ya que el 1454 expresa que el
error de hecho "vicia asimismo el consentimiento" y se refiere a casos de error
substancial que de acuerdo al art. 1682 está sancionado con la nulidad relativa y el
34
empleo de la expresión asimismo estaría manifestando que el error esencial del art. 1453
vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trata de la
nulidad relativa.
Además, la presencia del error esencial perjudica sólo el interés privado de los
individuos, por lo tanto no es lógico aplicarle los principios de la nulidad absoluta que
impide la ratificación del acto nulo absolutamente.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido
de la otra parte.
b. Error sustancial
Esta figura se regula en el art. 1454, basándose en este artículo se puede definir
el error sustancial como aquel que recae en la sustancia o calidad esencial sobre la cual
versa el acto o contrato.
de la otra parte.
La doctrina señala que la sustancia corresponde a la materia de la cual se

compone la cosa o que constituye el objeto del acto jurídico. En otras palabras, es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación.
La cualidad esencial según la doctrina es aquella que le da al objeto su
fisionomía propia y que permite distinguirlo de otros similares, como por ejemplo si una
de las partes cree comprar lana natural y en realidad es lana sintética.
Conceptualmente se trata de cosas distintas, sin embargo, en la práctica ambos
conceptos se utilizan como sinónimos.
El error sustancial puede recaer sobre la substancia de la cosa, es decir, sobre la
composición o materia del objeto sobre el cual recae la obligación y también puede
recaer sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para celebrar el contrato,
como la antigüedad o el valor artístico de un objeto. Por esta razón se ha entendido
como aquel el error que recaiga sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las
partes a contratar, de tal manera que si falla ella no habría consentido.
La sanción en este caso es indiscutiblemente la nulidad relativa como en los
otros vicios del consentimiento.
Uno de los temas a propósito de la calidad esencial dice relación con el criterio
que debe utilizarse para determinar si una cualidad es o no esencial.
Hay quienes consideran, como el profesor ALESSANDRI que el criterio que debe
utilizarse es un criterio subjetivo, por lo tanto, habrá que atender a la condición
particular del sujeto que ha celebrado el acto o contrato, como por ejemplo si alguien va
35
una galería y compra una obra de arte, para esa persona será una cualidad esencial que
dicha obra sea original.
Otros, como Avelino LEÓN HURTADO, sostienen que la cualidad esencial debe
juzgarse de manera objetiva, por lo tanto, no hay que atender a la intención de los
contratantes sino a la calidad que la generalidad de la gente le atribuye, por ejemplo, si
alguien va a comprar a una tienda de caballos de carrera, será una cualidad esencial
(para cualquier persona) que el caballo que se compra sea un caballo de carrera, por el
contrario, si el caballo se compra en un fundo y no es de carrera no habría error
sustancial para esta postura, pero si lo habría según la postura del profesor ALESSANDRI.
c. Error accidental o sobre las cualidades accidentales

Basándose en el art. 1454 inc. II la doctrina señala que el error accidental es
aquel que recae sobre aquellas cualidades de la cosa que ordinariamente son indiferentes
para determinar el consentimiento de las partes.
Art. 1454 inc. II. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.
Por ejemplo, si alguien va a comprar un libro, normalmente la calidad del papel

es indiferente, por esto el legislador señala que el error accidental no vicia el
consentimiento salvo que concurran dos circunstancias, cuales son: que esa calidad del
objeto haya sido el principal motivo de una de las partes para contratar, y el segundo
requisito copulativo es que ese motivo haya sido conocido por la otra parte. Por lo tanto,
se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial y ha
sido conocida por la otra parte.
d. Error en la persona.
Se refiere a esta clase de error el art. 1455, norma que señala que el error acerca
de la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea
la causa principal del contrato, como lo que ocurre por ejemplo en el contrato de
matrimonio.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
En primer lugar el CC señala que el error en la identidad de la persona por regla

general no vicia el consentimiento, el legislador entiende que normalmente en los
contratos la identidad de los contratantes no es fundamental a la hora de manifestar el
consentimiento. La excepción a esto es que la consideración de la persona sea la causa
principal del contrato, en este caso se está en presencia de un contrato intuito persona,
esto es, un contrato que se celebra precisamente en consideración a la persona.
36
Es posible encontrar en el CC casos de contratos que se celebran en

consideración a la persona, como es el caso del contrato de mandato regulado en el art.
2116, artículo que califica a este contrato como un contrato de confianza, de ahí que el
error en la persona en el contrato de mandato vicie el consentimiento.
Otro ejemplo se encuentra respecto del contrato de transacción regulado en el

art. 2446 que señala que se trata de un contrato por el cual las partes terminan un litigio
pendiente o precaven uno eventual.
Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
También se pueden mencionar los contratos de comodato y donaciones

irrevocables.
Los anteriores son ejemplos que se encuentran en el área patrimonial, sin
embargo, también es posible encontrar contratos intuito persona en el ámbito del
derecho de la familia, como por ejemplo el contrato de matrimonio, respecto del cual la
figura del error en la persona se consagra en el art. 8 n° 1 de la LMC
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.
También respecto del matrimonio se encuentra otra figura de error en la persona

en el art. 8 n° 2 de la LMC que se refiere al error en las cualidades personales, norma que
vino a zanjar un tema muy discutido en el derecho civil, ya que por mucho tiempo se
pensó en poder alegar un error en la persona moral, lo que quedó resuelto gracias a esta
norma; en relación a que error en particular puede alegarse respecto de la persona
moral, esto queda entregado al juez, quien determinará las causales que podrán alegarse
para la nulidad del matrimonio de acuerdo al art. 8 n° 2.
Por lo tanto, no sólo se incluye el error en la identidad de la persona, también
cuando recae en la capacidad, estado o condición de la persona.
En cuanto a la sanción en caso de que se incurra en un error en la persona, hay
que decir que por regla general no hay sanción, pero tratándose de contratos intuito
persona la sanción es la nulidad relativa, y una posible indemnización para la persona
con quien erradamente se contrató sin culpa de ella (art. 1455 inc. II).
Art. 1455 inc. II. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Los errores irrelevantes no vician la voluntad. Son los casos en que el interesado
habría realizado el acto aun cuando no hubiera padecido de error.
Finalmente hay que decir que basta el error de una parte para que se vicie el
acto, lo cual se desprende del art. 1454.
37
de la otra parte.
Salvo el error esencial que importa ausencia total de voluntad, los otros tipos de
error son menos graves, por lo que no obstan al nacimiento del acto, pero si lo vician y
permiten su anulación por lo cual todas esas clases de error se llaman también,
genéticamente error-nulidad.
e. Error común.
Esta figura cumple una función completamente distinta a las anteriores que son
vicios de la voluntad, y por ende causales de nulidad.
El error común es una figura que permite considerar válido a un acto jurídico
aunque este no esté apegado estrictamente a la legalidad.
La doctrina lo define como aquel que es compartido por un número considerable
de personas que permite que un acto sea considerado como válido a pesar de no estar
ajustado a la ley.
Esta figura se expresa en la máxima de que error común constituye derecho.
Esta figura se fundamenta, según la doctrina, en el interés social, porque se
estima que en determinadas situaciones hay conveniencia en fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
Los requisitos que deben concurrir para que se constate esta figura son:
i. Debe tratarse de un error compartido por todos o por la mayoría de las personas
de la localidad en que se celebra el acto o contrato (por el entorno).
ii. El error debe ser excusable, lo que implica exigir que el error tenga un justo
motivo. Se dice que un error es excusable cuando cualquier individuo colocado
en la misma situación habría cometido el mismo error.
iii. Que el error se produzca de buena fe. Esto alude a la necesidad de que el
individuo haya actuado con la convicción de estar obrando conforme a derecho,
aunque no sea así.
En el CC no existe una consagración general de esta figura pero si se encuentran
casos particulares en que el legislador la acepta, como por ejemplo, en materia
sucesoria, el art. 1013 se refiere al caso en que uno de los testigos está afecto a una
inhabilidad, la cual no se manifiesta en su aspecto o comportación; si bien, por regla
general, la falta de una solemnidad trae como consecuencia la nulidad, en este caso, esto
es, a propósito de la inhabilidad de los testigos, se hace referencia al error común en
cuanto no se considera inválido el testamento.
Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
38
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por
la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.
Otro ejemplo se encuentra en materia posesoria, el legislador en el art. 704 da un

listado de títulos que se consideran injustos en materia posesoria, y en el n° 4 de este
artículo se hace referencia al título meramente putativo. La posesión es un hecho
jurídicamente protegido, y esto se manifiesta en que el poseedor puede transformarse en
dueño mediante la prescripción adquisitiva, respecto de la cual el legislador fija las
condiciones de la posesión, como por ejemplo la buena o mala fe o si el título es justo o
injusto, según lo cual se adquiere por prescripción adquisitiva ordinario o
extraordinaria. Se protege la apariencia jurídica, así, el legislador protege al heredero
putativo.
Art. 704. No es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya
otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Otro ejemplo está en materia de sociedad, tal como se extrae del art. 2058.
Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
Otro ejemplo, por último, se encuentra en el art. 1575 a propósito del pago.
Art. 1575 inc. II. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.
El legislador no consagró una norma general para invocar el error común, sin
embargo, si permite invocar ese error común en casos particulares ¿podría invocarse el
error común en casos que no están expresamente indicados por el legislador? No existe
una respuesta unánime al respecto, porque el error común va en contra de lo que
39
establece el ordenamiento jurídico. En opinión del profesor ALESSANDRI si se podría

invocar el error común en casos no contemplados en el CC, ya que se trataría de una
mera aplicación del principio general que señala que el error común constituye derecho.
1.5.2. La fuerza.
La fuerza se encuentra regulada en los arts. 1456 y 1457 CC.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de
este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
Al igual que lo que ocurre con el dolo, no hay una definición legal, y la doctrina
normalmente define la fuerza como la presión física o moral ejercida sobre la voluntad
de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico.
Sobre la base de la definición dada, es posible distinguir entre la fuerza física y
la fuerza moral.
La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia,
como ocurre por ejemplo si una persona toma la mano de otra y firma. Si bien la fuerza
física cabe dentro de el concepto genérico de fuerza, ocurre que en este caso no existe
en estricto rigor un vicio de la voluntad, porque en realidad no hay voluntad, se trata de
un caso de ausencia de la voluntad, puesto que la fuerza física reduce a la víctima a un
estado puramente pasivo, por lo tanto, no habría ni consentimiento ni voluntad, sino una
falsa apariencia de ellos. De ahí que cuando se hable de fuerza como vicio del
consentimiento debe entenderse la fuerza moral.
La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones que pueden ser hechas
tanto a la integridad física como síquica de la persona. La doctrina habla de la fuerza
moral como la presión sicológica que se ejerce sobre la voluntad de una persona a fin de
que esta celebre un determinado acto jurídico, se dice también que corresponde a las
amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espíritu un temor
insuperable.
La fuerza vicio debe provenir necesariamente de una acción humana, no es
fuerza vicio por ejemplo, vender una cosa porque no se tiene que comer, en este caso se
trata de un estado de necesidad, como también lo son las circunstancias sociales,
políticas y económicas. El estado de necesidad no puede invocarse como vicio para la
nulidad del contrato como se verá más adelante.
Los r e q u i s i t o s d e l a f u e r z a p a r a q u e v i c i e e l c o n s e n t i m i e n t o , son:
a. Q u e l a f u e r z a s e a g r a v e . Esto implica que la fuerza debe tener una
intensidad importante, y el legislador entiende que la fuerza cumple con este
requisito “cuando es capaz de producir una impresión fuerte en personas de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición” 15. El criterio que utiliza el
15
Se entiende por persona de sano juicio una persona psíquicamente normal.
40
legislador es subjetivo, en el sentido que atiende a las condiciones particulares

del sujeto en quien se ejerce la fuerza.
Como se exige que cause una impresión fuerte a una persona que está en su sano
juicio se entiende que la amenaza debe ser verosímil, es decir, que ofrezca
posibilidades de realizarse.
La gravedad es el elemento fundamental y cuantitativo (el que finalmente decide
a la persona a celebrar el contrato).
Art. 1456 inc. i. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se
mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El art. 1456 señala que “se mira como fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”, lo que
corresponde a una presunción de fuerza grave, es decir, concurriendo estas
amenazas se habla de fuerza grave. El legislador presume que estas amenazas
producen una impresión fuerte.
El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o también en los bienes
o en otras personas que no están mencionadas en el art. 1456 (por ejemplo: una
novia) ya que las personas mencionadas por el art. 1456 tienen por objeto
establecer una presunción, en esos casos de que la fuerza ha infundido temor a la
persona, atendidos su edad, sexo o condición. Pero ello no obsta para que haya
otros casos, en los cuales quien alega el vicio de fuerza será el que debe probar
que el constreñimiento le produjo una impresión fuerte. En las mencionadas en
el art.1456 basta probar que se amenazó en forma verosímil al contratante.
b. L a f u e r z a d e b e s e r i n j u s t a o i l e g í t i m a . La fuerza es injusta cuando es

contraria a derecho, es decir, cuando su ejercicio no está amparado por el
ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, la fuerza es injusta o ilegítima
cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no
son aceptados por la ley o el derecho. Este es el elemento cualitativo de la
violencia.
Por ello el constreñimiento justo y legítimo no vicia la promesa dada bajo su
influencia.
Sobre este particular hay que tener presente el art. 1456 inc. ii que se refiere al
temor reverencial, que es aquel temor a las personas sólo por respeto; este temor
no vicia el consentimiento.
Art. 1456 inc. II. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
c. L a f u e r z a d e b e s e r d e t e r m i n a n t e . La doctrina dice que la fuerza debe

ser determinante, esto es, debe haber sido empleada con el objeto preciso de
obtener una determinada declaración de voluntad, ésta debe ser el efecto de
aquella. Sin embargo, esto no pone énfasis en el aspecto fundamental, ya que lo
determinante debe ser analizado desde el sujeto pasivo, por lo tanto, la fuerza es
determinante cuando ha sido eficaz para que un individuo manifestara una
intención distinta a la que realmente tenía.
41
d. L a f u e r z a d e b e s e r a c t u a l . Hay autores que también consideran como

requisito el que la fuerza sea actual, lo que implica que haya sido ejercida
necesariamente al momento de celebración del acto o contrato. Sin embargo,
también hay quienes consideran que la actualidad se encuentra dentro del tercer
requisito, este es, dentro del requisito que exige que la fuerza se determinante.
De acuerdo con el art. 1457, para que la fuerza vicie el consentimiento no es

necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, sino que basta con que se haya
empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
El legislador consideró en esta norma que cualquiera sea el causante de la fuerza

es un vicio suficiente, esto se debe a que generalmente el que quiere presionar a otro
para que celebre un contrato se vale de terceros, lo que difiere a lo que ocurre con el
dolo, el cual debe provenir necesariamente de la otra parte.
En cuanto a la p r u e b a d e l a f u e r z a , l a fuerza es un hecho, y como tal

puede ser acreditado por todos los medios de prueba que franquea la ley.
En el art. 1456 el legislador contiene una presunción que dice relación con la
gravedad, y para que opere esta presunción, quien la invoca va a tener que acreditar
todos los elementos a partir de los cuales el legislador establece la presunción.
1.5.3. Estado de necesidad.

En cuanto a la posibilidad de invocar el estado de necesidad como un vicio de la
voluntad no existe un planteamiento uniforme de la doctrina. Se trata de determinar que
consecuencias derivan cuando una persona consiente en estado de necesidad, esto es,
impulsada por la necesidad imperiosa de realizar un acto que en otras condiciones no
hubiera realizado (bajo peligro inminente o en una situación de violencia).
El profesor ALESSANDRI considera que no se puede invocar el estado de
necesidad como vicio de la voluntad, esto principalmente porque el legislador no lo
consideró, ni como vicio del consentimiento, ni como causal de nulidad. ALESSANDRI
cree que el acto que se concluye en estas condiciones no puede anularse ya que el estado
en que se encuentra no ha sido producido para arrancarle la declaración de voluntad. Por
lo tanto, basándose en el art. 1545 dicho contrato es válido.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Otros autores, como el profesor Carlos DUCCI, consideran que el estado de

necesidad puede asimilarse a la fuerza, y por lo tanto, podrían anularse aquellos
contratos en que una de las partes obtuvo ventajas desmesuradas al aprovecharse del
estado de necesidad de la otra. Sin embargo, ALESSANDRI critica esta postura porque si
constituye fuerza entonces ya sería anulable sin necesidad de atender a si la contraparte
se benefició o no.
También hay quienes, como el profesor Rafael VALENZUELA, creen que al no
poder anularse el acto por fuerza quedaría una laguna legal, por lo tanto el juez deberá
42
pronunciarse conforme al espíritu general de la legislación o a la equidad natural (art. 24

del Código Civil y 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil) y los principios de
equidad pueden decirnos que el acto debe ser declarado ineficaz o modificado.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural.
Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y
ALESSANDRI no cree que sea un caso de laguna legal, en cuanto los estados de
necesidad se dan por supuestos en algunos contratos rescindibles por lesión, por lo
tanto, esa es la solución legal, ya que es partidario de la ampliación del campo de la
lesión, en vistas a que nuestro legislador civil sólo la formuló para casos determinados y
taxativos.
1.5.4. El dolo.
El art. 44 inc. final contiene un concepto de dolo, señalando que es la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 44 inc. final. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
Lo primero que hay que señalar es que el dolo es una figura que no solamente
interesa dentro de las bases de celebración de actos y contratos, ya que se trata de una
institución que se interesa en distintos ámbitos del derecho civil, ámbitos que según la
doctrina son principalmente tres:
a. En primer término el dolo actúa en la fase de celebración de actos y contratos,
fase en la cual actúa como un vicio de la voluntad o consentimiento, y por ende
como causal de nulidad del acto.
El dolo es un concepto legalmente definido, sin embargo, la doctrina sostiene
que el concepto del art. 44 se identifica de mejor manera con el dolo como
elemento del delito civil o como fuente de responsabilidad civil extracontractual,
pero no da una idea acertada de lo que es el dolo como vicio de la voluntad.
La doctrina ha elaborado un concepto de dolo vicio, definiéndolo como “el
conjunto de maquinaciones fraudulentas que realiza uno de los contratantes con
el objeto de inducir al otro a consentir en un contrato que de no mediar tales
maquinaciones jamás habría celebrado”.
Se dice también que el dolo consiste en el empleo, por una de las partes, de
maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaños, respecto de otra persona,
con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas
maniobras, jamás habría celebrado.
b. Un segundo ámbito en que actúa el dolo es en la fase de ejecución, es decir, en
la fase del cumplimiento de los contratos, fase en la cual actúa como agravante
de la responsabilidad civil contractual.
43
Al legislador no le es indiferente la causa que ha provocado el incumplimiento

de un contrato, así, el régimen de responsabilidad civil adoptado por el CC es un
régimen de responsabilidad subjetivo, esto es, para que el incumplimiento de un
contrato genere responsabilidad para el deudor, es menester que este
incumplimiento le sea imputable, es decir, que le sea atribuible a título de dolo o
de culpa.
Al legislador en sede contractual no le es indiferente si el incumplimiento de un
contrato se produjo por dolo o por culpa, y dentro del ámbito de la
responsabilidad subjetiva, el legislador considera que es mucho más grave el
incumplimiento doloso, esto es, aquel que estaba motivado por la intención de
dañar a otro, lo que se traduce en que el legislador amplía, extiende la
indemnización al contratante doloso. Así, el contratante que dolosamente
incumple un contrato está obligado a responder por perjuicios que otros no
responden (art. 1558).
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos
los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
Por regla general en caso de incumplimiento el deudor sólo responde de los

directos, previstos o que pudieron preverse al tiempo del contrato, en cambio, en
caso de dolo, el deudor está obligado a responder por todos los perjuicios que
hayan sido una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sean
previstos o no.
c. En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual el dolo opera como

elemento del delito civil, y por ende como fuente de responsabilidad civil
extracontractual. El legislador en el art. 2284 entrega una definición de delito
civil, señalando que el delito es el hecho ilícito cometido con la intención de
dañar.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
Los delitos civiles al igual que los cuasi delitos civiles constituyen fuente de
responsabilidad civil, porque quienes los comenten están obligados a indemnizar
los perjuicios resultantes de ellos, así lo indica el art. 2314 que señala que el que
ha cometido un delito o cuasi delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, al legislador en este ámbito le

es indiferente si el daño fue causado con dolo o con culpa, sea que se cometa un
delito o un cuasi delito la extensión de la reparación es la misma, porque en este
44
ámbito la extensión de la reparación se establece en función del daño, aquí se

dice que “el daño es la medida de la responsabilidad”. En relación con los daños
patrimoniales la afirmación anterior es absoluta, en cambio, con los daños
morales no ocurre lo mismo, por lo menos así lo ha entendido la jurisprudencia,
ya que hay fallos que consideran más grave el daño moral causado con dolo, sin
embargo, no hay una norma que respalde esto.
Por lo tanto, los civilistas tienen una noción única de dolo, en cuanto es la
intención positiva de inferir un perjuicio a otro ya sea incitándolo a negociar, y seguir
defraudándolo, en el cumplimiento de una obligación o ya sea causándole un daño por
causárselo.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que el dolo como vicio del consentimiento
consiste el artificio o maquinación que se emplea con el propósito de inducir a errar a
una persona o de mantener a esa persona en el error en que se encuentra con la finalidad
de decidirla a celebrar un acto jurídico determinado.
El dolo en sí mismo no sería el vicio, sino el error a que él conduce. Pero nuestro
derecho no distingue entre vicio y error. El dolo induce a error, por lo tanto, debido a
ese error contrata y si ese error no es suficiente para viciar el consentimiento, pero él se
debió a dolo se puede desentender del error y anularlo por dolo no por error.
Respecto a las c l a s i f i c a c i o n e s d e l d o l o , l a doctrina clasifica al dolo

desde distintos puntos de vista:
a. Una primera clasificación distingue entre dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno
corresponde a halagos, exageraciones, lisonjas en que incurren las partes con el
objeto de influenciar a su contraparte; se denomina dolo bueno porque no se
realiza con la intención de engañar, esta figura no vicia el consentimiento.
Incurren en dolo positivo algunos vendedores y actores jurídicos, y hay un grado
en que la ley lo permite.
El dolo malo es el dolo vicio, aquel que no se limita a exagerar las ventajas del
objeto, sino que se realiza con la intención positiva de engañar, de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro.
b. Otra clasificación distingue entre dolo positivo y dolo negativo. El dolo positivo
o por acción es aquel que supone la realización de un hecho por parte del sujeto
que lo emplea.
El dolo negativo o por omisión es aquel que consiste en una abstención. Es
importante señalar que para que el silencio pueda considerarse como doloso, es
menester que el sujeto que haya estado obligado por ley, por la costumbre, o por
las circunstancias del caso ha hacer una declaración, y es menester también que
haya seguido un perjuicio para la otra parte, perjuicio que para estos efectos se
traduce en haber celebrado un acto que de no haber existido el silencio la
persona no habría celebrado, o bien celebrarlo en condiciones distintas a
aquellas en que se habría celebrado si la persona hubiese hablado. Un ejemplo
del dolo por omisión son los vicios redhibitorios u ocultos.
c. Una tercera clasificación distingue entre dolo principal y dolo incidental. Dolo
principal es aquel de tal naturaleza que determina a una persona a celebrar un
acto o contrato que de no haber mediado este la persona no habría celebrado. Por
lo tanto, dolo principal es aquel que ha sido determinante para contratar.
45
Dolo incidental es aquel que no determina la celebración misma del acto

jurídico, pero si lleva a concluirlo en condiciones distintas a las que se hubiese
celebrado de no mediar este dolo. Es decir, se celebra de todas formas el
contrato, pero en condiciones menos favorables a si no hubiera concurrido el
dolo.
Respecto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e t e n e r e l d o l o p a r a v i c i e e l
c o n s e n t i m i e n t o , basándose en el art. 1458 inc. I es que se puede afirmar que debe
reunir copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que sea obra de parte.
b. Que sea principal, esto es, que aparezca claramente que sin él no se habría
contratado.
Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que
lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Concurriendo los requisitos señalados en la norma el dolo vicia el

consentimiento, y por ende el acto o contrato será susceptible de anularse,
concretamente el dolo constituye causal de nulidad relativa.
Si no se cumplen los requisitos el dolo igual produce consecuencias jurídicas,
distintas al vicio del consentimiento, a estas consecuencias se refiere el inc. ii del art.
1458 que señala que en los demás casos el dolo dará lugar a indemnización de
perjuicios, es decir, en estos casos, el dolo da origen a la responsabilidad civil ya que el
sujeto debe indemnizar perjuicios a la víctima. Por lo tanto, si el dolo es incidental, o si
es principal pero no obra de una de las partes no vicia el acto, sino que da lugar a la
indemnización de perjuicios.
¿Qué ocurre con el dolo en actos jurídicos unilaterales? Es lógico que el art.
1458 se refiera a actos jurídicos bilaterales, ya que se ubica dentro de la teoría general
del contrato. La doctrina a partir de distintas disposiciones del CC llega a la conclusión
de que tratándose de actos jurídicos unilaterales, para que el dolo vicie la voluntad basta
con que haya sido principal, esto es, determinante para celebrar el acto, siendo
irrelevante en este caso quien haya sido el autor de la maquinación. La doctrina extrae
esto de distintas normas, como son:
a. El art. 968 nº 4 que admite el dolo en el testamento.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar;
b. El art. 1237 que está referido a la repudiación de las asignaciones hereditarias y

testamentarias. La repudiación es un acto jurídico unilateral y el legislador
reconoce que puede anularse por dolo.
Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la
misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
46
c. Otro caso se da en materia de sociedad conyugal en el art 1782. Ocurre que en

materia de sociedad conyugal la ley le reconoce a la mujer un derecho absoluto
de aceptar o repudiar los gananciales generados durante la vigencia de la
sociedad conyugal, y el art. 1782 señala que la renuncia a los gananciales no
puede rescindirse a menos que haya dolo.
Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del
haber social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.
En cuanto a la p r u e b a d e l d o l o , el art. 1459 señala que le dolo no se

presume sino en los casos específicamente previstos por la ley, en los demás casos debe
probarse.
Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse.
Esta norma es consecuente con la presunción general de buena fe contenida en el

art. 707 CC, por lo tanto, si la buena fe se presume, la mala fe hay que probarla. La
doctrina señala que hay en este artículo un alcance general.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.
El dolo puede probarse por cualquiera de los medios de prueba que franquea la
ley.
Conforme al art. 1459 el dolo se prueba salvo en aquellos casos en que la ley lo
presume, lo que sería una excepción al art. 707. La presunción implica probar los
hechos de los cuales se deduce dicha presunción.
Excepcionalmente el dolo se presume:
a. El art. 706 dice que el error de derecho constituye una presunción de mala fe que
no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario.
b. En el art. 968 nº 5 el legislador dice que es indigno de suceder al difunto el que

dolosamente ha ocultado el testamento, presumiéndose dolo por el mero hecho
de la retención u ocultación.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.
47
c. Otro caso es el art. 1301 a propósito del albaceazgo, ya que este artículo prohíbe
al albacea llevar a efecto las disposiciones del testamento que sean contrarias a
la ley, acusándosele en este caso de dolo.
Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.
Respecto a la c o n d o n a c i ó n d e l d o l o , el dolo no puede condonarse o

renunciarse anticipadamente ya que habría objeto ilícito. El dolo sólo puede perdonarse
una vez cometido o conocido por la otra parte, por ello el art. 1465 CC dispone que la
condonación del dolo futuro no vale, esto implica que el legislador considera como
inválidas las cláusulas en virtud de las cuales las partes renuncian a reclamar la nulidad
del contrato en caso de dolo.
Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Por último, es necesario referirse a la s a n c i ó n d e l d o l o . Si el dolo es

principal y obra de parte vicia el consentimiento, y por ende, el acto será susceptible de
anularse. En los demás casos sólo se generará una acción de perjuicios, en caso de los
que lo fraguaron por el total del contrato, y el que se aprovechó responde por el monto
del provecho. No es necesario que los que se han aprovechado del dolo tengan
conocimiento de él, o que el acto jurídico del cual se reporta provecho diga relación con
el dolo. Basta que se haya cometido por un tercero y ser fuente de lucro.
1.5.5. La lesión.
La lesión se analiza con el objeto de establecer cual es la naturaleza de esta
figura, y si se puede considerar o no como vicio de la voluntad o del consentimiento. Lo
que surge principalmente porque en otros ordenamientos jurídicos se le ha considerado
como un vicio subjetivo de la voluntad.
La doctrina define normalmente a la lesión como el perjuicio pecuniario que
sufre una de las partes contratantes al celebrar un contrato oneroso conmutativo
derivado de la desproporción de las prestaciones recíprocas, recibiendo de la otra un
valor inferior al de la prestación que suministra.
Dada la definición se hace necesaria una explicación previa en cuanto a que son
los contratos onerosos conmutativos, explicación que se basa en los arts. 1440 y 1441.
Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
El contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, como por ejemplo, el contrato
de compraventa o el de arrendamiento.
El art. 1441 subclasifica a los contratos onerosos en contratos onerosos
conmutativos y contratos onerosos aleatorio, y señala que es conmutativo cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
48
la otra parte debe dar o hacer a su vez. La característica fundamental de los contratos
onerosos conmutativos es que son aquellos en las partes están en condiciones de prever
cual será el resultado económico de la operación.
Los contratos onerosos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o perdida, como por ejemplo vender una cosecha
de manzanas en $200.000; lo que caracteriza a estos contratos es que las partes no están
en condiciones de prever el resultado económico de la operación.
La regla general la constituyen los contratos onerosos conmutativos.
La lesión es una figura que sólo tiene aplicación tratándose de los contratos
onerosos conmutativos, porque se trata de una figura que fiscaliza la falta de
equivalencia de las prestaciones de las partes, lo que sólo es exigible tratándose de
contratos onerosos conmutativos y no de contratos onerosos aleatorios.
En cuanto al tema de la l e s i ó n e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o , la lesión no es

una figura que tenga un tratamiento sistemático en el CC, lo que existe en el CC son
casos en los cuales el legislador la ha sancionado.
Surge así la primera característica de la lesión, cual es que es casuística, y al
analizar los casos en que el legislador la ha sancionado surge una segunda característica
que consiste en que en nuestro sistema la lesión constituye un vicio objetivo, ya que el
legislador para configurar la lesión atiende exclusivamente a las prestaciones de las
partes, concretamente a su falta de equivalencia, con independencia de cualquier
consideración subjetiva; el criterio es aritmético, al legislador le es indiferente por que
se llegó a esa desproporción.
En nuestro sistema la lesión no constituye un vicio de la voluntad.
La realidad del CC es distinta a la que existe en otros ordenamientos jurídicos, en
los cuales se considera que la lesión es un vicio subjetivo, es un vicio de la voluntad, y
en dichos ordenamientos, lo que se sanciona es el hecho de que una de las partes,
aprovechándose del estado de necesidad, de la ignorancia, o de la falta de preparación
del otro, haya obtenido condiciones económicas más ventajosas.
En Chile, según se comprobará, la lesión es un vicio, en primer término objetivo,
porque el legislador atiende para su configuración exclusivamente a la desproporción de
las prestaciones de las partes, con total prescindencia de las causas que la hayan
generado.
En segundo término, como se ha dicho la lesión es casuística, porque sólo se
aplica en los casos en que el legislador la sanciona, no constituye una figura de
aplicación general, por lo que sería errado sostener que el legislador exige como
requisito de los contratos la igualdad de las prestaciones.
En tercer término hay que señalar que la lesión se sanciona sólo cuando es
enorme, esto es, cuando la desproporción alcanza cierta magnitud definida por el
legislador.
Respecto a la s a n c i ó n d e l a l e s i ó n , ésta no tiene asignada en el CC una

sanción única como ocurre con los vicios de la voluntad. En algunos casos la sanción es
la rescisión del acto, esto es, la nulidad relativa, y en otros casos la sanción consiste en
una adecuación o readecuación de las prestaciones de las partes, como lo que ocurre con
el mutuo.
Los casos en que el legislador sanciona la lesión son:
49
a. En primer lugar se encuentra la hipótesis sancionada en los arts. 1888 y

siguientes que se refieren al contrato de compraventa. Se señala en el art. 1888
que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión enorme.
Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1891, se llega a la conclusión de que

los contratos de compraventa que son susceptibles de rescindirse por lesión
enorme, son exclusivamente aquellos que recaen sobre bienes raíces y que no se
hagan por el ministerio de la justicia. Un ejemplo de un contrato de compraventa
que se haga por el ministerio de la justicia es una venta forzada de un bien raíz
en un juicio ejecutivo, se excluyen estos contratos porque el legislador entiende
que existe suficiente garantía al ser hecha por el ministerio de la justicia.
Art. 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Aquí se demuestra la clara preferencia del legislador a proteger los bienes raíces.
El art. 1889 señala cuando se entiende haber lesión enorme, señalando que en
caso del vendedor, este sufre lesión enorme cuando el dinero que recibe es
menor a la mitad del justo precio; y en caso del comprador, este sufre lesión
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Quien fija el justo precio en cada caso es el juez, y la jurisprudencia ha dicho

que el justo precio de un bien raíz no corresponde a su avalúo fiscal.
En caso de configurarse un caso de lesión enorme, según el art. 1890, en general
el efecto de la lesión se traduce en que el contratante perjudicado queda
facultado para solicitar la rescisión del contrato, esto es para solicitar la nulidad
relativa.
Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna
en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.
La nulidad en este caso es especial, porque la ley permite que se purgue (sanee)
la lesión, de ahí que la acción rescisoria de la lesión es de una naturaleza especial
y la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que, por ello, no se rige por
los arts. 1682 y siguientes del título XX del libro IV, sino por las disposiciones
del párrafo 13 del título XXIII del libro IV, porque no nace de ningún vicio
proveniente de la incapacidad de los contratantes, de error o de dolo. Lo
particular, como se ha señalado, es que el legislador en esta norma permite que
declarada la nulidad, la parte en contra de la cual se pronunció la resolución,
enerve dicha resolución completando o restituyendo el precio recibido, y el
legislador aumenta una décima parte lo que se debe completar o restituir porque
lo considera una ganancia legítima.
50
b. El segundo caso de lesión está en el contrato de permuta, el cual según el art.

1897 es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro.
Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.
El art. 1900 se refiere a la lesión en el contrato de permuta, específicamente a la

permuta de bienes raíces.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
c. El tercer caso se encuentra a propósito de la aceptación de una asignación

hereditaria. El art. 1234 contiene un caso de lesión, y señala que sólo puede
rescindirse una aceptación hecha con fuerza o dolo, o por una lesión grave que
es la que disminuye el valor de la asignación en más de la mitad; esta lesión no
debe haber sido conocida al momento de aceptar.
Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad.
Para VODANOVIC éste no seria un caso de lesión en sentido técnico, sino de

perjuiciosa consecuencia de la ignorancia, del error, que jurídicamente
comprende a ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la
asignación, la ley por razones de justicia, le permite "rescindir" la aceptación.
d. Otro caso se encuentra en materia de partición de bienes (partición de
comunidad), específicamente en el art. 1348 que señala que la rescisión por
causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
e. Otro caso se encuentra en materia de mutuo, aquí hay que tener presente el art.
2206 CC y los arts. 6 y 8 de la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero.
Art. 2206. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley
especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente.
El CC regula el mutuo de cosa fungible distinta al dinero, y el mutuo de dinero se

regula en la ley 18.010.
Art. 6. Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las
51
comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en
moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que
se hayan pactado tales operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena
del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento
de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina
interés máximo convencional.
Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla
la letra c) del artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.
Art. 7. En caso que en una licitación de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que
hayan tenido acceso todas las empresas bancarias y sociedades financieras, resultare el pago de
una tasa de interés promedio superior a la máxima vigente para la respectiva operación, el Banco
Central pondrá esta situación en conocimiento de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Este organismo procederá a determinar para las operaciones respectivas dicha tasa
como interés corriente. La modificación de tasa se publicará en el Diario Oficial y regirá desde el
día en que se efectuó la licitación y por lo que falte del período de vigencia de la tasa
modificada. No podrá hacerse más de una variación por este concepto respecto de una tasa
determinada durante un mismo período.
Conforme al art. 2206 el interés máximo convencional es el que sobrepasa el

50% del interés corriente, y en este caso la sanción de la lesión es la rebaja hasta
el interés corriente.
El art. 6 inc. iv de la ley 18.010 señala que el interés máximo convencional es
hasta un 50% del interés corriente, y el art. 8 establece la sanción para esto que
es la rebaja hasta el interés corriente.
Art. 8. Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso
primero.
f. Otro caso son las anticresis, cuyo concepto se encuentra en el art. 2435 que
señala que es un contrato en que se le entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos.
Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos.
De acuerdo al inc. 2º del art. 2443 los intereses que se estipularen estarán sujetos
en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo.
Art. 2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en el caso de mutuo.
52
g. Por último, se encuentra el caso de la cláusula penal, que según el art. 1535 es
aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de la obligación se
somete a una pena en caso de incumplimiento.
Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal.
El art. 1544 señala que se puede pedir la rebaja de la pena en todo lo que exceda
el doble del valor principal.
Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
En cuanto a la s a n c i ó n d e l a l e s i ó n e n g e n e r a l , como se ha visto, la

lesión es una figura que carece de una sanción única, en algunos casos es la nulidad del
acto en que incide, como ocurre con la compraventa o el arrendamiento, y en otros la
sanción es una reducción de la desproporción de las prestaciones de las partes, tal como
ocurre en el mutuo o el la cláusula penal.
En el derecho comparado contemporáneo tiene lugar en todo tipo de actos
jurídicos y se le atribuye un carácter subjetivo en el sentido de sancionar al que ha
querido lucrarse a expensas del empobrecimiento de otro, explotando intencionalmente
la necesidad, los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.
2. La capacidad.
En términos generales, la capacidad es la aptitud legal de las personas para
adquirir derechos, ejercerlos por si mismos, y para contraer obligaciones. De este
concepto general de capacidad es posible extraer dos tipos o clases de capacidad, la
capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
2.1. Capacidad de goce.

La capacidad de goce o capacidad jurídica se define normalmente como la
aptitud para adquirir derechos y obligaciones. Esta capacidad constituye un atributo de
la personalidad, lo tiene toda persona por el sólo hecho de ser tal (art. 74), esto sin
perjuicio de que el legislador permite que puedan asignarse derechos a personas que no
existen pero que se espera que existan, caso en el cual los derechos se mantienen en
suspenso hasta el nacimiento (art. 77).
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás.
53
Art. 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jamás existido.
La capacidad de goce pertenece a todos los individuos, cualquiera que sea su

edad, sexo, estado y aun su nacionalidad. Como la capacidad de goce es un atributo de
la personalidad, no existen incapacidades de goce generales, sino que las incapacidades
de goce son excepcionales, y además especiales siempre, es decir, que no conciernen
más que a uno o varios derechos determinados de una persona (nunca a todos) 16. Así
ocurre por ejemplo con las incapacidades a que se refieren los arts. 963 a 965 que son
normas que consagran incapacidades para adquirir asignaciones por causa de muerte.
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.
Además hay derechos cuyo goce no adquiere la persona hasta una determinada
edad, como el derecho testar, ya que es inhábil para testar el impúber.
Art. 1005. No son hábiles para testar:
2. El impúber;
Es posible también encontrar en otros cuerpos normativos incapacidades de goce

especiales, como por ejemplo en el DL. 1.939 que prohíbe a los extranjeros adquirir
territorios en zonas fronterizas (art. 6).
Art. 6. Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo
podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o
jurídicas chilenas.
Igual norma se aplicará respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos
desde la línea de más alta marea. En este último caso, podrán sin embargo concederse estos beneficios a
extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio
de Defensa Nacional. Con todo no podrán enajenarse a ningún título los terrenos de playa fiscales, dentro
de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral, los
16
En nuestro Código el artículo 95, derogado por la Ley 7.612, disponía que "termina también la
personalidad relativamente a los derecho de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne,
ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica" confundiendo
la personalidad con la capacidad de goce. La figura de la muerte civil existió en nuestro país hasta 1943.
54
cuales sólo serán susceptibles de actos de administración por parte de la citada Subsecretaría del
Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las restricciones establecidas en este artículo.
2.2. Capacidad de ejercicio.

Frente a la capacidad de goce se encuentra la capacidad de ejercicio o de obrar,
que según lo dispuesto en el art. 1445 inc. ii es la aptitud legal de un individuo para
ejercer por si mismo los derechos que le competen, sin el ministerio o autorización de
otro.
Art. 1445 inc. II. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
Es esta capacidad de ejercicio la que constituye el requisito de validez de los

actos jurídicos a que se el art. 1445 nº 1
Art. 1445 inc. i. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, no así al revés, ya que

una persona puede tener capacidad de goce y no capacidad de ejercicio.
Cuando se habla de incapacidad en derecho se entiende que se alude a la de
ejercicio, ya que la incapacidad de goce generalmente no existe.
La regla general en esta materia es la de la capacidad, así el art. 1446 declara que
toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la del declara como incapaces.
Teniendo en cuenta esto es que en el fondo el tema se reduce a determinar quienes son
incapaces.
Por el solo hecho de ser persona se tiene la aptitud para adquirir derechos, pero
para poder ejercerlos además hay que tener discernimiento, es decir, la facultad de
comprender el alcance de sus actos, la persona no debe estar declarada incapaz por la
ley.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Las regla que se estudian son las reglas generales aplicadas a actos y contratos,
pero es importante destacar que además es posible encontrar en determinadas materias
reglas especiales de capacidad, por ejemplo en materia de matrimonio el art. 5 de la LMC
contiene reglas especiales.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.
55
Dentro del CC se encuentran reglas especiales de capacidad en materia de

posesión, en el art. 723.
Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para
adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o
para otros.
También hay reglas especiales en el art. 1005 en materia de testamento.

1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
Finalmente se encuentran también reglas especiales de capacidad en materia de

responsabilidad civil extracontractual, tal como lo señala el art. 2319.
Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
Como comentario general a todas las normas especiales, se puede decir que estas
son en general reglas que amplían la capacidad. Esta diferencia de criterios se justifica
por distintas razones dependiendo de la materia, por ejemplo, en materia de testamento
se justifica una regla diferente porque de lo contrario muchas personas podrían quedar
sin testar.
2.3. Incapacidades.
Basándose en el art. 1447 CC se puede decir en primer lugar que hay dos grandes
clases de incapacidades, las incapacidades generales y las incapacidades especiales.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las incapacidades generales son aquellas que dicen relación con la celebración
de cualquier acto jurídico, en cambio, las incapacidades espaciales sólo dicen relación
con ciertos y determinados actos jurídicos, a estás últimas se refiere l art. 1447 inc.
final.
2.3.1. Incapacidades generales.
56
Dentro de las incapacidades generales el legislador clasifica a los incapaces en

incapaces absolutos e incapaces relativos.
a. Incapaces absolutos.
Se refiere a ellos el legislador en el art. 1447 inc. I y II.
Los incapaces absolutos son personas que para el legislador son carentes de
voluntad, es decir, no tienen voluntad, y estos son los dementes, los impúberes y los
sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
i . Los D e m e n t e s . Según el profesor ALESSANDRI la expresión demente debe

tomarse en un sentido amplio, debe entenderse, por ende, por demencia, toda
enfermedad mental privativa de razón, cualquiera sea su denominación técnica.
Esto ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.
El CC se aparta del significado de demencia que da la siquiatría, el que apunta a
una enfermedad particular, y esto se justifica en función del art. 21 CC.
Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
En relación con el demente es importante señalar que el demente es incapaz por

el hecho de ser demente, esto es, esté interdicto o no. El decreto de interdicción
es una resolución judicial que reconociendo una incapacidad la declara, y este
decreto sólo cumple un rol probatorio respecto del demente, es decir, no por este
instrumento el demente es incapaz.
El decreto de interdicción, tiene sin embargo otro efecto, cual es que existiendo
un decreto de interdicción no es posible reclamar la existencia de un intervalo
lúcido, esto según lo dispuesto en el art. 465 CC que señala que los actos del
demente serán nulos aun si se alega un intervalo lúcido una vez que ya existe el
decreto.
Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.
Se debe reconocer que la tendencia actual de la psiquiatría es sostener que los

intervalos lúcidos no existen. Independientemente de esto, desde un punto de
vista jurídico, la distinción entre un demente interdicto y uno no interdicto es que
en el caso de este último se puede alegar un intervalo lúcido, lo que determina la
validez o invalidez del acto.
ii. El i m p ú b e r . Aplicando el art. 26 CC se debe señalar que impúber es el varón

que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12.
Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
El concepto de impúber contiene también la categoría de infante que

corresponde a varones y mujeres menores de siete años.
57
iii. S o r d o o s o r d o m u d o q u e n o s e d a a e n t e n d e r c l a r a m e n t e . La
redacción que tiene en la actualidad la norma es fruto de la Ley 19.904 del año
2003, ya que hasta antes de esta ley la norma consideraba como incapaces a los
sordo o sordomudos que no podían darse a entender por escrito, por lo tanto,
después de la mencionada ley se amplío la capacidad de los sordos y
sordomudos en Chile.
Por último, es necesario referirse a la s a n c i ó n d e l o s a c t o s c e l e b r a d o s

p o r l o s i n c a p a c e s a b s o l u t o s . Los absolutamente incapaces no pueden expresar
su voluntad, a ellos les está totalmente impedido ejecutar cualquier acto jurídico, no
pueden ejercitar ningún derecho. Según el art. 1447 inc. ii, los actos de los incapaces
absolutos no producen ni aun obligación natural 17. Tampoco pueden caucionarse (art.
46), ni tampoco pueden asegurarse por terceros.
Art. 1447 inc. II. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Aplicando los dispuesto en el art. 1682 inc. II es que se puede afirmar que la
sanción de los actos celebrados por los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta
(negando la inexistencia como sanción según esta norma)18.
b. Incapaces relativos.
Se refiere a los incapaces relativos el art. 1447 inc. III.
Art 1447 inc. III. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes.
Los incapaces relativos son personas que para el legislador tienen voluntad, pero
es una voluntad imperfecta, y es esta imperfección la que hace necesario que estas
personas actúen representadas por un representante legal.
Son incapaces relativos para el legislador los menores adultos y los disipadores
interdictos. Es interesante destacar que hasta antes de la Ley 18.802 de 1989, el
legislador contemplaba a un tercer incapaz relativo que eran las mujeres casadas bajo
régimen de sociedad conyugal.
17
Las obligaciones naturales son obligaciones imperfectas porque no dan acción para reclamarlas, sólo
excepción para retenerlas, y se encuentran en los art. 1470 y siguientes.
18
Para quienes no niegan la inexistencia como sanción, los actos celebrados por los absolutamente
incapaces son inexistentes por falta de voluntad
58
i. Los m e n o r e s a d u l t o s . Teniendo presente lo que dispone el art. 26, se puede

decir que menor adulto es la mujer que cumplió 12 años que es menor de 18 y el
varón que ha cumplido 14 años y que es menor de 18.
Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Hay que destacar que si bien es cierto estos sujetos son considerados por el
derecho como incapaces relativos, es posible comprobar que existen una serie de
materias en las cuales el legislador les ha reconocido capacidad. Así, al menor
adulto se le considera capaz para:
- La administración y goce de su peculio profesional e industrial (art. 251).
Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.
- También es capaz, siempre y cuando haya cumplido 16 años, para contraer

matrimonio.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
2. Los menores de dieciséis años.
- Por aplicación del art. 1005 el menor adulto es capaz para testar.
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
- También se le otorga capacidad para reconocer hijos.

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para
reconocer hijos.
- Por último, el legislador en el art. 2128 le reconoce capacidad para ser

mandatario.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores.
ii. D i s i p a d o r i n t e r d i c t o . El legislador en el art. 1447 considera como

incapaces relativos a los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar sus bienes.
El CC no define quienes son los disipadores, sino que es la doctrina la que
basándose en el art. 445 señala que disipador o pródigo es aquel que gasta
59
habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad básica

alguna.
Art. 445. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.
El profesor DUCCI refiriéndose al disipador dice que la disipación consiste en la

realización repetida de actos que demuestran una total falta de prudencia, como
sería la hipótesis a que se refiere le art. 445 inc. ii.
A diferencia de lo que ocurre con el demente, para que le disipador sea incapaz
es necesario que medie una resolución judicial que así lo haya declarado, a esta
resolución judicial se le llama decreto de interdicción. Por esto es que los actos
realizados sin que medie un decreto de interdicción son válidos.
La ley en los arts. 442 y siguientes da líneas generales sobre el juicio de
interdicción. El art. 443 se refiere a quienes pueden solicitar el decreto, siendo
estos el cónyuge no separado judicialmente, los consanguíneos hasta el cuarto
grado y el defensor público.
Art. 442. A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus
bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo.
Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451.
Art. 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no separado judicialmente
del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el
defensor público.
Art. 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el
competente funcionario diplomático o consular.
Art. 445. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.
Art. 446. Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los
parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdicción provisoria.
El art. 447 establece que deben cumplirse ciertas formalidades por vía de
publicidad con respecto a este decreto. Las formalidades por vía de publicidad
son aquellas que tienen por objeto dar a conocer a terceros una determinada
situación jurídica, con el objeto de proteger los derechos de esos terceros. Este
artículo señala que los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán
inscribirse en el Conservador de bienes raíces, y además deben publicarse tres
avisos en diarios de la comuna o región.
Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro
del Art. Séptimo Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
La doctrina tiende a afirmar que para que el decreto produzca plenos efectos,
para que sea oponible a terceros, es menester que se cumplan las formalidades
60
por vía de publicidad, porque de lo contrario se dejaría a los terceros en una

situación de indefensión.
La incapacidad que afecta a los disipadores dice relación con la celebración de
actos de tipo patrimonial, es así como se les considera plenamente capaces para
celebrar actos del ámbito del derecho de familia, como contraer matrimonio,
testar, reconocer hijos, etc.
La circunstancia de que estas personas sean consideradas por el legislador como
incapaces, no implica que estén inhabilitadas para actuar en la vida del derecho,
pero para que sus actos tengan valor es menester que cumplan con ciertas
formalidades que se denominan formalidades habilitantes, esto por cuanto los
habilitan para actuar en la vida del derecho. Normalmente las formalidades
habilitantes son la representación o la autorización de los representantes legales,
lo que difiere a la situación de los incapaces absolutos que sólo pueden actuar
representados, y esto es así porque el legislador considera que la voluntad de los
incapaces relativos es imperfecta, pero tienen voluntad.
La diferencia mencionada está reconocida en el art. 1447 inc. iii que refiriéndose
al valor que pueden tener los actos de los incapaces relativos señala que sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos.
Existen ciertos actos respecto de los cuales el legislador exige formalidades
habilitantes adicionales, es lo que ocurre por ejemplo en el caso de que se quiera
proceder a la venta de un bien raíz de una persona incapaz, hipótesis a la que se
refiere el legislador y respecto de la cual exige autorización judicial y venta en
pública subasta (art. 393 y 394).
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles
preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos
anteriores, se haráen pública subasta.
Esta formalidad habilitante adicional no sólo se aplica tratándose de incapaces

relativos, sino que también se aplica a los incapaces absolutos.
En cuanto a la s a n c i ó n d e l o s a c t o s r e a l i z a d o s p o r l o s i n c a p a c e s
r e l a t i v o s s i n c u m p l i r c o n l a s f o r m a l i d a d e s h a b i l i t a n t e s , por aplicación
de los dispuesto en el art. 1682 inc. III se llega a la conclusión de que la sanción en este
caso es la nulidad relativa.
Art. 1682 inc. III. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Pese a que el art. 1447 no lo señala expresamente, se debe afirmar que los actos
realizados por los incapaces relativos pueden ser caucionados por terceros, porque al
menos respecto de los menores adultos sus actos producen obligaciones naturales (art.
1470 nº 1).
Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
61
1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
En caso del disipador interdicto, hasta antes de la ley 18.802, se consideraba que
el art. 1470 era ejemplar, pero hoy se considera que afecta únicamente al menor adulto.
El relativamente incapaz puede actuar autorizado por su representante legal o
representado por este. En cambio, el absolutamente incapaz sólo puede actuar
representado.
De acuerdo al art. 43 son representantes legales de una persona el padre o la
madre legítimos, el adoptante y su tutor o curador.
2.3.2. Incapacidades especiales, particulares o falta de

legitimación del negocio.
A estas incapacidades particulares se refiere el art. 1447 inc. final que señala que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para celebrar
ciertos actos.
Art. 1447 inc. final. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Se trata de incapacidades doblemente restrictivas, ya que afectan a ciertas

personas, y únicamente para celebrar ciertos actos jurídicos, por lo tanto, para los demás
se entienden plenamente capaces.
Ejemplos de incapacidades particulares es posible encontrar a lo largo de todo el
CC:
a. El art. 1796 se refiere a una incapacidad particular para celebrar el contrato de

compraventa entre los cónyuges no separados judicialmente y a los padres con
los hijos sujetos a patria potestad. Esto es así porque el legislador entiende que
en estos casos existe un conflicto de intereses que podría perjudicar al sujeto
más débil, preocupándose también el legislador de los intereses de los terceros.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
La prohibición que contiene esta norma es independiente del régimen

matrimonial, por lo que la compraventa sólo se permite si los cónyuges están
separados judicialmente.
b. Otro ejemplo está en el art. 412, que es una norma que prohíbe la celebración de
contratos entre tutor o curador y su pupilo.
Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés
el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
c. Otro ejemplo se encuentra en los arts. 1797 y 1798 que señalan que El empleado
público no puede comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por
62
su ministerio; y los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en

cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque
la venta se haga en pública subasta.
Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.
Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pública subasta.
d. Un último ejemplo se da en materia de mandato, en los arts. 2144 y 2145.
Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
Respecto a la s a n c i ó n p o r l a i n f r a c c i ó n d e u n a i n c a p a c i d a d
p a r t i c u l a r , ésta dependerá de la naturaleza de la norma que contenga la incapacidad.
A pesar de la definición, no todas las normas son prohibiciones, una norma puede ser
prohibitiva, como el art. 412 inc. II, o bien puede ser imperativa como el art. 412 inc. i.
Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
Si la norma que consagra la incapacidad es prohibitiva, la sanción será la nulidad

absoluta, esto por relación de los art. 10, 1466 y 1682.
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.
En cambio, si la norma que consagra la incapacidad es imperativa, considerando

que las incapacidades particulares constituyen normas que han sido dictadas en atención
a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran los actos (y no a la
63
naturaleza del acto o contrato) la sanción, por lo dispuesto en el art. 1688 inc. final, es la
nulidad relativa.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Finalmente hay otras sanciones diversas por ejemplo, el art. 114 que tiene como
sanción no la nulidad sino el desheredamiento para el que es menor de 18 años y se casa
sin el consentimiento del llamado a darlo y si mueren sin testar, sólo les corresponde la
mitad de la porción de bienes que los hubiere correspondido en dicha sucesión.
Don Rafael VALENZUELA da como excepción el caso del acto que se encuentra
regido por el Derecho Público en cuyo caso la sanción es la nulidad absoluta del acto,
aunque el acto técnicamente no sea prohibitivo, por ejemplo, art. 1797 que prohíbe a los
administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes muebles
que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente, ya que según el art. 1462 hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público chileno.
Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.
Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
3. El objeto.
Es necesario señalar que la noción de objeto, el concepto de objeto es
controvertido en la doctrina, hay quienes postulan que el objeto del acto serán los
derechos y obligaciones que emanan de ese acto, sin embargo, también hay quienes
consideran que el objeto del acto es la prestación, esto es, que el objeto del acto son las
cosas que deben darse, hacerse o no hacerse en virtud de él.
Según AVELINO LEÓN HURTADO el objeto del contrato es la creación de
obligaciones y derechos, y el objeto de éstas es lo que el deudor debe, esto es, la cosa,
hecho o abstención prometidos.
En el Código se confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación.
Lo cual se aprecia en el art. 1460.
Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
Sin embargo, lo bueno de este artículo es que extiende con acierto el requisito
del objeto a todo acto jurídico y no lo limita sólo a los contratos, pero lo malo es la
confusión del objeto del acto jurídico y los hechos, las cosas o abstenciones que
constituyen el objeto de las obligaciones. Por ejemplo, en la compraventa el objeto del
contrato está formado por las obligaciones que surgen para ambas partes: el vendedor de
entregar la cosa y el comprador de pagar el precio; y la obligación del vendedor tiene
64
por objeto la cosa vendida y la del comprador el precio, el dinero que pagará por la
cosa.
Pero se advierte también claramente que en un último análisis el objeto del acto
o contrato y el objeto de las obligaciones se confunden de hecho, si consideramos que
ambos persiguen como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho o de la
abstención que las partes han tenido en vista al contratar. Y de este modo, el objeto de
las obligaciones va involucrado en el objeto del acto o contrato.
Don Rafael VALENZUELA distingue entre:
- El objeto del acto jurídico: "obligaciones y derechos que el acto genera".

- El objeto de las obligaciones "prestaciones".
- El objeto de las prestaciones "cosas o hechos sobre los que recae".
Pero el Código no hace esta distinción ya que entiende que el objeto del acto
jurídico son cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
Si se examina el CC, concretamente el art. 1460, se puede comprobar que el
legislador chileno ha seguido el segundo criterio, porque identifica el objeto del acto
con las cosas, hechos o abstenciones que deben realizarse en virtud de él.
Al objeto como requisito de existencia de los actos jurídicos se refiere el art.

1460 que señala que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se tratan de dar, hacer o no hacer.
Teniendo en cuenta lo anterior es que se puede establecer que los objetos pueden
consistir básicamente en cosas o hechos, y la importancia de distinguir en cada caso si el
objeto es una cosa o un hecho, es en razón de los requisitos que estos deben reunir para
ser objeto de una declaración de voluntad (1461).
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.
Si el objeto es una cosa (obligación de dar), como ocurre en el contrato de

compraventa, debe reunir los siguientes requisitos:
a. D e b e s e r r e a l . Que la cosa deba ser real implica que debe existir o al menos
debe esperarse que exista; sobre este particular el art. 1461 señala que no sólo
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino
también las cosas que se espera que existan.
Lo anterior implica que la cosa puede ser presente o futura, y a propósito de esto
hay que tener presente los arts. 1813 y 1814 en materia de compraventa.
65
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo
la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.
El legislador en el art. 1813 reitera lo dicho en el art. 1461, por cuanto admite
que la compraventa pueda celebrarse también respecto de cosas que se espera
que existan, señalando que la venta de cosa futura puede ser de dos tipos:
condicional o aleatoria, siendo la regla general la de la venta condicional, salvo
que expresamente se señale lo contrario o que de la naturaleza se desprenda que
se compró a la suerte.
Por ende, en el caso de la cosa que no existe pero que se espera que exista, hay
que distinguir dos situaciones:
i. Si la cosa existe, pero perece antes del contrato, no hay obligación por que no
tiene objeto, el contrato es nulo por falta de objeto
ii. Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato
es válido pudiendo revestir dos formas: cuando se vende la cosa futura misma
(que se espera que exista, por lo tanto, el contrato es condicional y se reputa
celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir) y la otra
posibilidad es que se venda la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a
existir, el contrato es puro y simple.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende
que es de cosa futura. Sin embargo hay algunos actos que no pueden recaer sobre
cosas futuras, como los contratos reales.
El art. 1813 se debe hacer extensible a todos los actos que se celebren sobre cosas
que se espera que existan, no sólo a la compraventa.
b. D e b e s e r c o m e r c i a b l e . Las cosas comerciables son aquellas que son

susceptibles de dominio y posesión privada19.
La regla general en esta materia es la de la comerciabilidad, y la excepción es la
incomerciabilidad que puede provenir de distintas causas:
i. En primer lugar hay cosas incomerciables por su propia naturaleza, como las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como son el
aire, el altamar, etc. A ellas se refiere el art. 585.
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintasnaciones por el derecho internacional.
19
La comerciabilidad no se relaciona con la posibilidad de celebrar o no actos jurídicos, ya que esto es la
inalienabilidad.
66
ii. En segundo lugar la incomerciabilidad puede provenir de la destinación de la

cosa, es lo que ocurre por ejemplo con los bienes nacionales de uso público a
los que se refiere el art. 589. Son bienes nacionales de uso público las calles,
puentes, etc.
Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales.
iii. En tercer lugar la incomerciabilidad puede obedecer a razones de orden

público, moralidad o buenas costumbres.
c. D e b e s e r d e t e r m i n a d a o d e t e r m i n a b l e 2 0 . En materia de
determinación de la cosa existen dos clases de determinación, la específica y la
genérica.
La determinación específica se da cuando se individualiza a determinado
individuo de un género determinado, como por ejemplo, la oveja Dolly.
La determinación genérica se da cuando se indica indeterminadamente a un
individuo de un género determinado, como por ejemplo, una oveja.
El grado de determinación de una cosa puede ser mayor o menor, así, cuando se
habla de un individuo es una determinación específica y se habla de una especie
o cuerpo cierto, o también puede hablarse en menor determinación de un género,
de una determinación genérica, que es la menor determinación que puede tener
un acto y que debe acompañarse necesariamente de una determinación
cuantitativa.
El art. 1461 inc. I dice que las cosas deben estar a lo menos determinadas en su
género, y la determinación genérica debe siempre acompañarse de una
determinación cuantitativa.
Art. 1461 inc. I. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
En lo tocante a las cantidades el legislador admite que esta puede ser incierta,
con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla (1461 inc. II).
Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho (obligación de hacer o no hacer), los requisitos que debe

cumplir son los siguientes:
d. D e b e s e r f í s i c a m e n t e p o s i b l e . El CC señala que es físicamente

imposible aquel hecho que es contrario a la naturaleza.
20
El requisito es más bien que la cosa sea determinada, porque lo determinable es la cantidad.
67
Es necesario precisar que para que un hecho sea considerado físicamente

imposible, es menester que la imposibilidad sea absoluta, es decir, que el hecho
sea irrealizable por cualquier persona.
La imposibilidad física absoluta puede ser permanente o temporal: Si es
permanente jamás podrá ser objeto de una obligación válida. Si es temporal no
obsta a la validez del objeto si éste es posible de acuerdo con lo convenido, a la
fecha en que deba cumplirse la obligación.
La posibilidad o imposibilidad física es un requisito que debe juzgarse al
momento en que el acto se celebra, y si el hecho es físicamente imposible al
momento de la celebración del acto, se estará ante un supuesto de falta de objeto,
con una posible nulidad o inexistencia; en cambio, si el hecho era físicamente
posible al momento de la celebración del acto y deviene en imposible con
posterioridad, no existe un problema de falta de objeto, sino que se está frente a
un problema de incumplimiento imputable o no según el caso. Por ejemplo,
antes de los atentados del 11 de Septiembre del 2001 una persona se obligó a
escalar las torres gemelas, aquí no hay falta de objeto, sino que hay una
imposibilidad de cumplimiento.
e. D e b e s e r m o r a l m e n t e p o s i b l e . El CC precisa que es moralmente

imposible aquel hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público21.
En relación al objeto moralmente posible, don RAFAEL VALENZUELA dice que el
acto prohibido por las leyes se confunde con la licitud del objeto y él hace un
distingo entre: actos prohibidos por la ley (art. 10) y hechos prohibidos por la ley
a los que una persona puede obligarse por un acto no prohibido. Por ejemplo, el
arrendamiento de una casa para un prostíbulo2223.
f. D e b e s e r d e t e r m i n a d o . Este es un requisito lógico aun cuando el

legislador no lo dice expresamente. Se trata de un requisito que fluye de la
propia naturaleza de las cosas ya que debe conocerse específicamente en qué
consiste el hecho o la abstención objeto de la obligación, de lo contrario no sería
una declaración de voluntad seria.
Respecto a la s a n c i ó n a n t e l a f a l t a d e o b j e t o , según se verá, la sanción

depende si se acepta o no la teoría de la inexistencia, si se acepta, se está obligado a
concluir que la falta de objeto sería una hipótesis de inexistencia jurídica.
De no adherir a la teoría de la inexistencia, no cabe más que concluir que la
sanción por falta de objeto es la nulidad absoluta, esto por tratarse de la omisión de un
requisito establecido por el legislador en atención a la naturaleza del acto o contrato,
omisión que de conformidad con el art. 1682 inc. I se sanciona con nulidad absoluta.
21
Buenas costumbres es un concepto muy amplio y variable. Las buenas costumbres obligan a sujetarse a
las normas morales imperantes es una época determinada. El acto jurídico que las contravenga adolecerá
de objeto ilícito y por ello será nulo absolutamente.
Orden público: está formado por el conjunto de normas que miran a los intereses generales de mayor
importancia para la sociedad. Según la jurisprudencia el orden público es la organización considerada
como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. El concepto de orden público inspira
las leyes prohibitivas, pero también hay leyes prohibitivas o casos no reglamentados especialmente que
pueden atentar al orden público por comprometer los intereses generales de la sociedad.
22
Su importancia depende si se acepta o no la inexistencia en el CC, si no se acepta no tiene mayor
importancia.
23
Ver AVELINO LEÓN HURTADO: "El objeto en los actos jurídicos".
68
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
Objeto lícito.
El art. 1445 que enumera los requisitos de validez del acto jurídico establece en
el nº 3 que este debe recaer sobre un objeto lícito.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
Si se examina el CC se puede comprobar que no existe disposición legal alguna

que de una definición que diga que es objeto lícito o que es objeto ilícito, esto a
diferencia de lo que ocurre con la causa, ya que en el art. 1467 se define causa ilícita.
Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Hay algunos autores que han pretendido extrapolar el concepto del art. 1467 para
definir el objeto ilícito, y es así como afirman que el objeto ilícito es aquel que es
contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden público.
Si bien el CC no define lo que es objeto ilícito, lo que si hace es señalar casos en
que hay objeto ilícito.
3.1. O b j e t o i l í c i t o .
Don Avelino LEÓN HURTADO cree que del art. 1461 puede deducirse el concepto
de objeto ilícito distinguiendo si el objeto consiste en una cosa o en un hecho.
Si consiste en una cosa, ésta en sí no puede ser lícita o ilícita, sino por el destino
que se le dé: "sólo los actos y los fines son ilícitos o inmorales". Pero si esa cosa está
fuera del comercio humano, el objeto de la obligación es ilícito en cuanto de antemano
se sabe que cualquier acto que verse sobre ella está prohibido por la ley. Este es,
entonces, el principal caso de objeto ilícito, cuando se trata de obligaciones de dar, y por
eso el inc. I. del art. 1461 exige que la cosa sea comerciable. La falta de los otros
requisitos (que la cosa sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de
objeto.
Si el objeto consiste en un hecho, éste puede ser en sí lícito o ilícito por eso el
inc. final del art. 1461 dispone que el objeto que consiste en un hecho puede ser física y
moralmente imposible. La expresión "moralmente imposible" equivale a objeto ilícito
pues dispone este artículo que es objeto moralmente imposible el prohibido por las leyes
o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Si el objeto consiste en un hecho
físicamente imposible e indeterminado, no es ilícito, sino inexistente al igual que en las
obligaciones de dar cuando la cosa no es real o determinada.
69
Por lo tanto, objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público.
En resumen, si el objeto recae en una cosa, cuando la cosa en que recae el objeto
no es real o no está determinada hay carencia o inexistencia del objeto, cuando la cosa
sobre la que recae el objeto es incomerciable hay objeto ilícito.
Si el objeto que recae en un hecho físicamente imposible e indeterminado hay
inexistencia de objeto, cuando el hecho es moralmente imposible hay objeto ilícito.
Por lo tanto, objeto ilícito es aquel que recae sobre cosas incomerciables y sobre hechos
moralmente imposibles (si el hecho es físicamente posible, pero moralmente imposible
y está determinado hay objeto ilícito).
El CC plantea casos de objeto ilícito, estos casos son los siguientes:

a. A c t o s c o n t r a r i o s a l d e r e c h o p ú b l i c o c h i l e n o . De conformidad al
inc. i del art. 1462 hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno. Según don Rafael VALENZUELA este artículo está de más como
hipótesis ya que el orden público es un concepto más amplio que el derecho
público. Si aceptamos que la imposibilidad moral del objeto es objeto ilícito,
este artículo estaría de más ya que implica los hechos contrarios al orden
público.
Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
b. E n a j e n a c i ó n d e l a s c o s a s e n u m e r a d a s e n e l a r t . 1 4 6 4 . Esta es
una norma que no es fácil de entender porque tiene una serie de elementos.
Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
En primer lugar la norma dice que hay objeto ilícito en la e n a j e n a c i ó n , y

según la doctrina este concepto puede ser tomado en un sentido amplio o en un
sentido restringido, conclusión a la que se llega a partir del estudio del CC.
En sentido amplio enajenación comprende todo acto de disposición entre vivos
por el cual el titular transfiere a otro su derecho o constituye sobre él un nuevo
derecho a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente (pero sin transferirlo), esto es, constituye un derecho real limitativo,
como por ejemplo un usufructo, una hipoteca, etc.
En sentido restringido, por su parte, enajenación comprende solamente el acto de
disposición entre vivos por el cual el titular transfiere a otro su derecho
(dominio).
Para la jurisprudencia y los juristas ALESSANDRI y SOMARRIVA, en este artículo
se toma la palabra enajenación en un sentido amplio. Sostiene esta doctrina que
en el art. 1464 el concepto de enajenación está tomado en un sentido amplio
porque cuando el legislador utiliza el concepto de enajenación en un sentido
70
restringido lo explicita contraponiéndolo a la constitución de gravámenes, esto

ocurre por ejemplo en materia de hipoteca en el art. 2415.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
El profesor LUIS CLARO SOLAR cree, en contrario, que enajenación está tomada
en sentido restringido.
En cuanto a los casos de objeto ilícito que enumera el art. 1464, estos son los
siguientes:
i . E n a j e n a c i ó n d e l a s c o s a s q u e n o e s t á n e n e l c o m e r c i o : Se
refiere a las cosas incomerciables que son aquellas que no son susceptibles
de dominio o posesión privada, lo que puede deberse a la naturaleza misma
de las cosas, a su destinación o a razones de moralidad u orden público.
ii. E n a j e n a c i ó n d e l o s d e r e c h o s o p r i v i l e g i o s q u e n o p u e d e n
t r a n s f e r i r s e a o t r a p e r s o n a : Estas son cosas inalienables. Los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona son los
llamados derechos personalísimos que son una excepción a la regla general
que señala que los derechos pueden transferirse.
Examinando el CC se encuentran derechos personalísimos de naturaleza real
como el derecho de uso (art. 811 en relación con el art. 819)
Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
Art. 819. Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a
que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.
Y también se encuentran derechos personalísimos de naturaleza personal

como el derecho de alimentos (art. 334). En esta materia, cuando se establece
que le derecho de alimentos no puede cederse, se hace referencia al derecho
mismo, cosa distinta ocurre con las pensiones de alimentos ya devengadas
que son créditos, y como tales entran al sistema de cesión de créditos.
Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Esta categoría y la anterior suelen ser fáciles de confundir, ya que existen

puntos comunes entre ellas porque todas las cosas incomerciables son
necesariamente inalienables, pero no todas las cosas inalienables son
necesariamente incomerciables, prueba de ello son los ejemplos anteriores.
iii. E n a j e n a c i ó n d e l a s c o s a s e m b a r g a d a s p o r d e c r e t o j u d i c i a l
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
e l l o . El embargo no se encuentra definido legalmente a pesar de ser
utilizada la expresión en un sin numero de normas. Según la doctrina el
embargo es una institución propia del juicio ejecutivo que consiste en la
71
aprehensión compulsiva hecha por mandamiento del juez que conoce del
juicio de uno o más bienes determinados del deudor, y su entrega a un
depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin
de asegurar el pago de la deuda.
Al examinar el CPC se puede comprobar que dentro de las medidas que le
permiten al acreedor asegurar el resultado del juicio existen otras distintas al
embargo en un sentido técnico, como el secuestro y la prohibición de
celebrar actos y contratos, y la doctrina sostiene que el concepto de embargo
del art. 1464 debe tomarse no en su sentido técnico, sino que debe entenderse
referido a todas las medidas que en concepto del legislador permiten el
cumplimiento del mismo fin, esto es, asegurar el resultado del juicio.24
VELASCO cree que en el embargo del n° 3 del 1464 no puede incluirse la
prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados
bienes, ya que esta norma se refiere a la enajenación y en contratos como el
de compraventa o de arrendamiento no hay enajenación, además el artículo
alude a contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales,
el art. 1810 se refiere a la prohibición de vender las cosas cuya enajenación
está prohibida por la ley, y no por la justicia. Por ello, VELASCO cree que el
art. 296 del Código de Procedimiento Civil modifica los números 3 y 4 del
art. 1464 en el sentido de que tratándose de prohibiciones judiciales de
celebrar actos o contratos, esos números son aplicables a la infracción de
tales prohibiciones aun cuando no haya enajenación, prohibiciones que
adolecen entonces de objeto ilícito.
En el caso del embargo y de otras figuras similares el CPC exige el

cumplimiento de determinadas formalidades por vía de publicidad, medidas
que tienen por objeto proteger los intereses de terceros, sobre este particular
hay que tener presente los arts. 297 y 453 CPC.
Art. 297. Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro de
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 453. Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no
producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y
firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro
horas.
Respecto a si la norma se aplica tanto a la enajenación voluntaria como a la

enajenación forzada, el profesor CLARO SOLAR cree que el N° 3 se refiere
"no a la enajenación forzada en pública subasta, de las cosas embargadas por
decreto judicial, sino a la enajenación que el deudor demandado pudiera
realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo."
24
En cuanto a como opera el embargo, en la práctica el propio acreedor de los bienes queda como
depositario de los mismos, esto porque hay un receptor que anota los bienes y desde ese momento quedan
embargados, este embargo puede ser seguido o no por un retiro de especies. A partir del momento del
embargo, es decir, cuando el receptor notifica los bienes, pueden empezar a operar una serie de figuras
procesales.
72
SOMARRIVA y VELASCO, por el contrario, creen que el nº 3 se aplica tanto a

la enajenación voluntaria como a la forzada hecha por el ministerio de la
justicia en cuanto:
- La ley no distingue, por lo tanto, no puede el intérprete distinguir.
- Es la única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el
derecho que un acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado o dificultado
en su satisfacción, mediante la enajenación que de sus bienes muebles
pueda hacer el deudor), el cual se logra sancionando todas las
enajenaciones que él pueda hacer de los bienes muebles embargados sean
ellas judiciales o voluntarias.
La jurisprudencia está dividida, pero actualmente parece inclinarse por la

postura de CLARO SOLAR (ya que permite diversos embargos sobre el mismo
bien).
Es importante tener presente que la norma rige cuando la limitación es

judicial, llámese embargo, prohibición para celebrar actos y contratos, etc, no
así cuando la limitación es voluntaria, es convencional, como por ejemplo
cuando el deudor constituye una prohibición de gravar o enajenar a favor de
la institución financiera a la cual él le debe. Al infringir la limitación
voluntaria la norma no es aplicable, es decir, no tiene aplicación en la
prohibición convencional de celebrar actos y contratos.
El 1464 nº 3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de cosas

embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello, y a este respecto hay que señalar que el juez que
debe autorizar la enajenación debe ser el juez que está conociendo de la
ejecución, o bien todos los jueces que hayan decretado embargo en caso de
que se de la figura del reembargo, esto es que sobre un bien ya embargado se
decrete un nuevo embargo.
El acreedor que solicitó la medida puede consentir en la enajenación, y si
existe más de una acreedor es necesario que todos ellos consientan. La
autorización puede ser expresa o tácita, como si el comprador es el propio
acreedor embargante o si tomó conocimiento del remate a efectuarse en otro
juicio ejecutivo y no deduce oposición.
La autorización del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a
la enajenación si fuera posterior no validaría el acto ya que habría objeto
ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta que no admite ratificación o
confirmación posterior.
iv. E n a j e n a c i ó n d e l a s e s p e c i e s c u y a p r o p i e d a d s e l i t i g a , s i n
p e r m i s o d e l j u e z q u e c o n o c e d e l l i t i g i o . Para estos efectos se
entiende por cosas litigiosas lo muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en juicio demandante y demandado, son en el fondo el objeto
mismo del juicio.
Esta limitación es lógica, porque de lo contrario se pondría en riesgo el
resultado del juicio, por ende, esta limitación tiene por objeto asegurar el
resultado del juicio.
73
De la lectura del art. 1464 pareciera ser que basta que se aplique esta norma
para que el bien sea el objeto preciso del litigio, sin embargo, el art. 1464 nº
4 debe entenderse modificado por el art. 296 inc. ii CPC que señala que para
que los objetos que son materia de juicio se consideren comprendidos en el
nº 4 del art. 1464 CC, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos, por lo tanto, será el demandante quien le pida al juez que
decrete la prohibición señalada en el art. 1464 nº 4.
Art. 296. La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los
bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4°
del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos.
Para VODANOVIC, el n° 4 está demás por que queda comprendido en el n° 3,

esto por la exigencia de que el juez decrete prohibición para considerarlas
comprendidas en el n° 4.
La limitación que contiene el nº 4 dice relación con la enajenación de cosas

litigiosas, esto es, bienes cuyo dominio discuten demandante y demandado,
no siendo aplicable a la enajenación de derechos litigiosos, que es una
cuestión distinta, ya que los derechos litigiosos, aplicando el art. 1911, son el
evento incierto de la litis (resultado del juicio). La enajenación de estos
derechos es perfectamente válida ya que no se encuentra afectada por la
limitación del 1464 nº 4.
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
La cesión de los derechos litigiosos sólo puede hacerse por el demandante,

según se desprende de los arts. 1912 y 1913. El demandado, como tal, no
puede hacer esa cesión, salvo cuando entabla reconvención, pues entonces
asume la calidad de actor o demandante. La cesión o enajenación de
derechos litigiosos no necesita para ser válida de la autorización del juez.
La adjudicación no importa enajenación ya que es simplemente declarativa de

dominio y no traslaticia, por lo tanto, la adjudicación de alguno de los bienes
muebles señalados en el art. 1464 no adolece de objeto ilícito.
La enajenación en Chile se efectúa por la concurrencia de dos elementos, cuales

son el título y el modo, por lo tanto, pensando en el caso de la compraventa, en
ella no existe enajenación, ya que el vendedor por el sólo hecho de celebrar el
contrato no transfiere el dominio ni constituye sobre ella un derecho real que lo
limite. Sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa (los contratos sólo
generan derechos personales). La enajenación viene a estar constituida por la
tradición que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su
obligación de dar la cosa.
74
En la compraventa de cosas muebles el título y el modo concurren al mismo

tiempo con la entrega; esto es diferente tratándose de bienes raíces, porque el
título va a ser la escritura pública de compraventa, y el modo o tradición va a
operar cuando se inscriba dicha escritura en el registro de propiedad del
Conservador de bienes raíces del lugar en que se encuentra situado el inmueble.
El art. 1464 no es aplicable al contenido de la compraventa, ya que esta norma le
pone un tope al modo. En principio no se aplica el art. 1464 a la compraventa
porque la compraventa no es enajenación, sin embargo, si se recurre a las
normas sobre compraventa, el art. 1810 señala que pueden venderse todas las
cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley, lo
que es una remisión al art. 1464.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley.
Teniendo en cuenta este nuevo antecedente es que se puede decir que es inválida
la compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1464, no porque la
compraventa sea enajenación, sino precisamente por la existencia del art. 1810.
Esta postura es sostenida por ALESSANDRI y SOMARRIVA y parte importante de
la jurisprudencia.
El legislador elaboró el art. 1810 porque en los términos en que estaba redactado
el art. 1464 no era aplicable a la compraventa.
La interpretación del art. 1810 no ha sido uniforme en la doctrina, hay quienes
sostienen que la remisión del art. 1810 debe entenderse referida a todos los casos
contenidos en el art. 1464, consecuentemente, la venta de cualquiera de los
bienes señalados en dicha disposición adolecerá de objeto ilícito.
Una segunda posición sostenida por el profesor EUGENIO VELASCO plantea que
dentro del art. 1464 es necesario hacer una distinción entre los numerales 1 y 2
por una partes, y los numerales 3 y 4 por otra.
Leyendo con detención los numerales del art. 1464 es posible llegar a la
conclusión de que los numerales 1 y 2 son normas prohibitivas, porque el
legislador impide que se enajenen las cosas incomerciables y los derechos
personalísimos bajo cualquier respecto. En estos casos parece lógico que si se
celebra un contrato de compraventa sobre dichos bienes, va a existir objeto
ilícito y consecuentemente nulidad absoluta.
Distinto es el caso de los numerales 3 y 4, porque al leerlos se puede advertir que
se trata de normas imperativas, y al llegar a esta conclusión se puede afirmar que
el art. 1810 no está haciendo referencia a estos casos, y consecuentemente con
ello la venta de los bienes contenidos en estos números debiera ser válida.
Además él señala que no se ve la razón para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, ya que las partes podrían querer venderlas a sabiendas
de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos
para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata. En cambio en los números 1 y 2 no es posible celebrar el contrato, ya
que las cosas incomerciables y los derechos personalísimos jamás pueden
transferirse. Sin embargo, se contrargumenta diciendo que cuando la norma
imperativa impone requisitos lleva envuelta una norma prohibitiva.
75
Sintetizando esta opinión, habría objeto ilícito en la venta de las cosas

incomerciables y de los derechos personalísimos (artículo 1464 nº 1 y 2 en
relación con el artículo 1810); pero no la habría en la venta de las cosas
embargadas o litigiosas (artículo 1464 nº 3 y 4 en relación con el artículo 1810).
c. A c t o s c o n t r a r i o s a l a m o r a l .
i . C o n d o n a c i ó n d e l d o l o f u t u r o : La condonación del dolo futuro no

vale (art. 1465 última parte) porque sería aprobar una inmoralidad y proteger
la mala fe.
Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro
no vale.
El artículo se ha criticado en cuanto se ha dicho que comienza dando un

ejemplo y sólo a continuación la norma general. Sin embargo, esta crítica no
está fundada ya que el artículo consta de dos partes diferentes.
- La condonación del dolo contenido en una cuenta (dolo presente o

pasado), a este respecto el art. 1465 señala que el pacto de no pedir más
en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si ha condonado expresamente.
- La condonación del dolo futuro no vale (adolece de objeto ilícito)25.
ii. V e n t a d e c i e r t o s l i b r o s p r o h i b i d o s y d e o b j e t o s
c o n s i d e r a d o s i n m o r a l e s . Según el art. 1466 hay también objeto ilícito
en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad por ser
condenados como abusivos de la libertad de prensa (además pueden
constituir delitos penales con lo cual habría objeto ilícito también por
violación de la ley penal).
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta
de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
iii. D e u d a s c o n t r a í d a s e n j u e g o s d e a z a r (art. 1466). Aquí se incluyen

las apuestas. Hay juegos lícitos de inteligencia (no da acción sólo excepción)
y de destreza física (da acción y excepción). Hay apuesta lícita si incide en
juegos lícitos, sólo da acción 26.
25
Al respecto el Nº 3 del artículo 2003 expresa lo siguiente: "Los contratos para construcción de
edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se
sujetan a además a las reglas siguientes:
3º Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por
vicio de construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan
debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino
en conformidad al artículo 2000 inciso final”.
26
Ver el párrafo 1 del Título XXXIII del Libro IV del Código Civil, "Del Juego y la Apuesta", arts. 2259
a 2263.
76
iv. A c t o s p r o h i b i d o s p o r l a l e y (art. 1466 parte final). Esto se critica

porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley no
tiene nada de ilícito lo que pasa es que la ley prohíbe el contrato por las
circunstancias en que se celebra, por lo tanto lo que hay es una falta de
legitimación para el negocio. Por ello la ley simplemente debió sancionar
con nulidad absoluta los actos que prohíbe sin establecer que ellos adolecen
de objeto ilícito.
v. P a c t o s s o b r e s u c e s i o n e s f u t u r a s . Esta hipótesis de objeto ilícito se

encuentra en el art. 1463.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De
las asignaciones forzosas.
En doctrina es posible distinguir distintos pactos de sucesión futura, como

son los pactos de renuncia, pactos de institución y pactos de cesión.
En virtud de los pactos de institución una persona se obliga para con otro a
instituirlo como heredero o legatario.
El pacto de renuncia consiste en que quien tiene el carácter de posible

sucesor del causante, renuncia anticipadamente a sucederlo por causa de
muerte. La ley dice que la herencia se defiere a la muerte del causante y ahí
se hace un llamamiento a los herederos para que acepten o repudien la
herencia. La renuncia sólo puede hacerse después del fallecimiento del
causante.
Otra posibilidad son los pactos de cesión, en virtud de los cuales quien tiene
el carácter de posible sucesor del causante transfiere a otro su derecho.
Según el art. 1463 el legislador no hace la distinción que hace la doctrina, sin
embargo, por la amplitud de la norma, cualquiera de estas figuras, en la
medida que recaigan en la sucesión de personas vivas, adolecen de objeto
ilícito.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos.
Art. 2260. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.

El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata.
Art. 2262. Lo pagado por personas que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá repetirse
en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
77
El legislador considera esto porque entiende que en estos pactos puede ir

envuelto el deseo de que la persona fallezca, o de provocar se fallecimiento
para que los pactos produzcan efectos, de ahí que lo proscribe.
El legislador prohíbe estos pactos sean a titulo gratuito u oneroso. El
legislador contrapone donación y contrato, y en nuestro derecho la donación
es un contrato, por lo que se le da sentido a esto señalando que en virtud de
esta norma el legislador rechaza tanto los actos gratuitos como onerosos.
Esta regla no es una regla absoluta, porque a la luz del inc. ii del art. 1463 se
pueden encontrar excepciones, siendo la excepción indiscutida la del pacto
de no mejorar regulado en el art. 1204.
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.
Esta es una excepción porque se trata de un pacto se sucesión futura (pacto

de institución) en que el futuro causante se compromete a no disponer de la
cuarta de mejoras, lo que tiene como efecto que dicha cuarta de mejoras
acrece la mitad legitimaria. Este pacto es celebrado por el causante y los
legitimarios, y en caso de que este no se celebre y el causante no disponga de
la cuarta de mejoras, esta igualmente acrece a la mitad legitimaria. 27
27
En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue en virtud de una escritura
pública a no disponer de la cuarta de mejoras. Y en caso de infringirse este pacto, al perjudicado se le
entera lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa.
Una cosa son los beneficiarios y otra cosa son los legitimarios, y la ley sólo permite celebrar este pacto
entre el testador, y sujetos que en se momento eran legitimarios, y no entre el testador y sujetos que eran
simplemente mejoreros. Esto porque el pacto no permite que se instituya un sujeto como mejorero, ya que
lo único que permite el pacto es no disponer de la cuarta de mejoras, es decir, el único objeto que tiene
este pacto, es no disponer de la cuarta de mejoras, y el efecto va a ser el acrecimiento, por ende los únicos
interesados en que esto no suceda, son los legitimarios.
Los requisitos de este pacto son:
i. Es un pacto solemne, para que sea válido la ley exige que debe otorgarse por escritura pública.
ii. Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe celebrarse entre el testador
(o futuro causante) y el cónyuge, ascendientes o descendientes que al momento de la celebración
del pacto, eran legitimarios.
iii. Desde el punto de vista del objeto, el único objeto que permite el art. 1204, está constituido por
una obligación de no hacer, que es no disponer de la cuarta de mejoras. Cualquier otro pacto en
relación a la cuarta de mejoras, en función del inc. final del art. 1204 relacionado con el art.
1463, adolecería de nulidad absoluta.
iv. Para que este pacto tenga efecto, es necesario que exista dicho legitimario al momento de abrirse
la sucesión. Este último requisito no está mencionado en la disposición, pero el profesor
ELORRIAGA en su obra, citando a PABLO RODRÍGUEZ, señala que para que este pacto surta sus
efectos, es menester que exista el mismo legitimario que celebró el pacto, o sus representantes, a
su juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendría efecto, ya que solamente puede reclamar
aquel en cuyo beneficio se estableció, y si falta él o sus representantes, nadie podrá reclamar por
él.
78
La norma del art. 1204 constituye la única excepción indiscutida al art. 1463,
pero es posible encontrar otras figuras.
A partir del inc. ii del art. 1462 es posible sostener que cualquier otro pacto
sobre sucesión futura es nulo, sin embargo, en derecho sucesorio esto se
discute.
Si bien es cierto de acuerdo con la doctrina tradicional, la única excepción al
art. 1463 sería el pacto de no mejorar, el profesor GALVÁN sostiene que esa
no sería la única excepción, porque si se examinan las normas sobre
legítimas, el legislador establece que todas las erogaciones o transferencias a
título gratuito hechas a una persona que hasta ese momento era legitimario,
se imputan a sus legítimas, o sea, el legislador permite que por un acto entre
vivos se determine los bienes que van a integrar la cuota hereditaria de los
asignatarios (pero esta teoría es discutible).
A r t . 1 1 9 8 . Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables,

hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se i m p u t a r á n a su legítima,
a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico
aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en
cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de
libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
En resumen, hay objeto ilícito en los siguientes casos:

1. Cuando el acto versa sobre cosas incomerciables.
2. Cuando los actos recaen sobre hechos moralmente imposibles.
3. Actos y contratos prohibidos por las leyes.
4. Actos y contratos contrarios al derecho público chileno.
5. Pactos sobre sucesión futura, con la excepción del pacto de la cuarta de mejoras
(pacto de no mejorar).
6. En la enajenación de las cosas que enumera el art. 1464.
7. En la venta de estas cosas cuya enajenación está prohibida (art. 1810).
8. En la condonación del dolo futuro.
9. En las deudas contraídas en juegos de azar.
10. En la venta de esta revista, impresos, etc.
En cuanto a la s a n c i ó n e n c a s o d e f a l t a d e o b j e t o o e n c a s o d e
o b j e t o i l í c i t o , si el objeto es ilícito la sanción es la nulidad absoluta porque así lo
señala expresamente el art. 1682.
En caso de la falta de objeto, al examinar las normas relativas a la nulidad (1681

y siguientes) se puede comprobar que el legislador no se ha referido específicamente a
esta hipótesis, y esto es lo que permite que la sanción a la falta de objeto sea discutida.
79
Hay quienes sostienen que al ser el objeto un requisito de la existencia del acto
jurídico, la sanción en caso de omisión sería la inexistencia jurídica.
Otros, en cambio, sostienen que la sanción sería la nulidad absoluta, y para
justificar esto recurren a la frase contenida en el art. 1682 conforme a la cual la omisión
de los requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto o contrato, como es el
caso del objeto, se sanciona con nulidad absoluta.
Respecto a la sanción podría generarse el problema en cuanto a actos que
recaigan sobre cosas incomerciables, o respecto a actos que recaigan sobre hechos
moralmente imposibles. El problema nace si se sostiene que la falta de objeto se
sanciona con inexistencia y que el objeto ilícito se sanciona con nulidad absoluta, ya
que no existe claridad respecto si se trata de uno u otro caso.
La posición mayoritaria señala que la sanción en caso de falta de objeto es la
nulidad absoluta.
4. La Causa.
La causa es un requisito de existencia, y la causa lícita es un requisito de validez.
La causa es uno de los temas más complejos, ya que hay una serie de aspectos
que se discuten en esta materia: ¿Qué es lo que tiene que tener causa? La respuesta es el
acto o contrato, o la obligación ¿Constituye la causa un requisito de existencia ya sea
del acto o de la obligación? Aquí la doctrina se divide (causalista, anticausalista) ¿Qué
se entiende bajo el concepto de causa o qué es la causa? Aquí existen distintas
interpretaciones, hay una tendencia objetiva y una subjetiva.
4.1. Antecedentes históricos.

Los romanos entendían por causa del acto jurídico, el elemento que generaba y
daba vida al contrato o que operaba como fuente de las obligaciones que nacían del
contrato, la tomaban en el sentido de causa eficiente (aquello por lo cual una cosa es o
llega a ser). Era un elemento generador de derechos y obligaciones.
En el d e r e c h o r o m a n o reinaba el formulismo: cuando una persona admitía
que le debía algo a otra y se ceñía a la fórmula, quedaba obligada. Si ella se equivocaba,
pero utilizaba la fórmula, igual tenía que cumplir, ya que se obliga por el cumplimiento
de la fórmula, la cual se miraba como la causa; pero esto conducía a injusticias, ya que
si una persona se obliga de acuerdo a la fórmula a restituir algo prestado que no se le
entregaba, igual estaba obligado a restituirlo (aunque no lo haya recibido). Los pretores
se dieron cuenta que esto era injusto e inventaron unas causales de ineficacia del acto
jurídico, pero no se atrevieron a cuestionar la invalidez.
En la e d a d m e d i a los romanistas y canonistas cuestionaron el que una
fórmula pudiera generar obligaciones. Ellos comenzaron a acentuar el valor del
consentimiento como elemento que da vida a las obligaciones. Finalmente llegaron a la
conclusión de que la causa de la obligación de una de las partes se encuentra en la
obligación correlativa de la otra parte (doctrina de la causa); sin causa no hay
obligación. Entendida la causa como la obligación que contrae la otra parte, también se
preocuparon de la moralidad de los actos, y por ello profundizaron en los motivos de los
actos, de los contratos y llegaron a la noción de causa lícita (vinculada a los motivos).
Esto tomó forma por el autor DOMAT en el siglo XVII, quien dio nacimiento a la
doctrina de la causa. Según este autor, la forma no tiene valor en sí, no es un elemento
generador de obligaciones. La causa de la obligación que contrae una persona, consiste
80
en el hecho de que esa persona haya recibido, esté recibiendo, o vaya a recibir una
contraprestación, pero admite también que el sólo propósito de hacer el bien puede ser
causa de una obligación. En otras palabras, la obligación de una de las partes tiene su
causa en la obligación que contrae la otra parte. Si el acto es gratuito la causa se
identifica con el sólo ánimo de hacer el bien.
DOMAT fue quien sistematizó estas ideas que luego las siguió POTHIER y de ahí
llegaron al Código Civil Chileno. Por ejemplo, si en la compraventa el comprador se
obliga a pagar la cosa y el vendedor no se obliga a entregar la cosa, no habría causa.
4.2. Significados que se le pueden atribuir a la causa.

La principal dificultad que presenta la causa para los intérpretes y tratadistas,
está constituida por el hecho de ser un término que admite variadas acepciones. Las más
importantes son las siguientes:
a. Un primer sentido en que se utiliza la noción de causa, es para la noción de

c a u s a e f i c i e n t e , ésta alude al elemento que genera el acto, alude
directamente a las fuentes de las obligaciones, por ejemplo, el contrato es la
causa eficiente de las obligaciones que las partes contratan (así la causa eficiente
de la obligación del vendedor de entregar la cosa, es el contrato de compraventa
mismo); es decir, si se tuvieran que aplicar las categorías del CC, se diría que son
causa eficiente, según el art. 1437, los contratos, los cuasicontratos, los delitos,
cuasidelitos, y la ley.
Esto corresponde al sentido que los romanos le atribuyeron a la noción de causa
(daba nacimiento al acto jurídico). Pero nuestro CC no considera la causa en este
sentido, esto se aprecia en el art. 1467 donde sería absurdo que un contrato sea
causa de la obligación y requisito de validez (habría una contradicción).
Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
b . Una segunda acepción en que se utiliza este concepto, es como c a u s a f i n a l .

En este sentido, la causa es el fin jurídico, es la razón jurídica que se propone el
deudor al contraer obligaciones; se trata según la doctrina, de un fin inmediato o
invariable de un acto, es decir, el fin próximo que determina la voluntad a obrar,
y que siempre es el mismo en los actos de una misma naturaleza. Por ejemplo,
en la compraventa la razón porque el vendedor asume la obligación de entregar
el dominio, es que el comprador asume la obligación de pagarte el precio de la
cosa (y viceversa), en otras palabras, la causa o fin del comprador en todos los
contratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa, y la causa o
fin del vendedor, asimismo, en todas las compraventas, es procurarse dinero a
cambio de la cosa entregada.
En un contrato bilateral por lo menos la obligación de cada parte tiene su causa
en la obligación de la otra.
Se habla de fin jurídico porque la causa final es constante e invariable, es
abstracta, es directa, es típica, es uniforme en todos los contratos de una misma
81
especie. Como se puede apreciar el concepto de causa final es un concepto

completamente objetivo, porque está condicionado por la naturaleza del acto y
no por la motivación de las partes; no es subjetivo por ende no se debe confundir
con otros móviles que muevan a hacer el contrato, ya que esos quedan en el
fuero interno de la persona.28
c. Un tercer sentido es el de c a u s a o c a s i o n a l , entendida como el motivo que

induce a las partes a celebrar un determinado acto o contrato; son los motivos
personales, individuales que varían al infinito y generalmente permanecen en el
fuero interno de las personas. Se trata de una noción subjetiva, porque atiende
para su determinación no a la naturaleza del acto, sino que a la intención de las
partes (hay móviles sentimentales, económicos, etc.), de manera tal que
necesariamente va a variar caso a caso.
4.3. Criterios o doctrinas elaboradas en relación con la causa .

La palabra causa en nuestro derecho, a partir del art. 1467, está tomada en un
sentido dual. Cuando se exige que el acto tenga una causa real, se está tomando en su
sentido de causa final, en cambio cuando dice que además esta causa debe ser lícita, el
CC está aludiendo a la causa ocasional o las motivaciones.
El art. 1467 define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
definición que no resulta muy feliz, ya que conlleva el riesgo de confundir la causa final
con la causa ocasional, en circunstancias que para efectos de los elementos del acto
jurídico, la causa es una razón jurídica y no un motivo.
a. Doctrina tradicional o clásica de la causa .

Esta doctrina se identifica con la noción de causa final, y sostiene que la causa es
el fin jurídico que pretenden las partes al obligarse, fin que es siempre el mismo
tratándose de actos de una misma naturaleza.
La doctrina tradicional (que se inicia con DOMAT) centra el estudio de la causa
en las obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta por qué el contratante
asumió la obligación. La respuesta a esa pregunta constituye precisamente la causa de la
obligación.
Para la doctrina en estudio, las obligaciones contractuales pueden surgir de tres
tipos o especies de contratos: bilaterales, reales y gratuitos.
i. Causa en los c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s . Los contratos bilaterales o

sinalagmáticos son aquellos que generan obligaciones para ambas partes, ambas
partes se obligan recíprocamente, como por ejemplo, la compraventa, el
28
Para conocer la causa considerada como fin, hay que profundizar en el por qué se debe la prestación; en
cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qué consiste la prestación. Así si debo 100 pesos
que me han prestado, los 100 son el objeto de la obligación, y la causa, el haberlos recibido.
82
arrendamiento, el mandato, etc. La doctrina clásica dice que para determinar en

cada caso la causa, es necesario responder la pregunta básica o central de por
qué el deudor ha resultado obligado, o por qué se ha obligado el deudor; esta
doctrina responde que en los contratos bilaterales una de las partes se obliga
porque la otra se ha obligado a su vez. De ahí que se diga en estos contratos que
la causa de la obligación de una de las partes, es la obligación correlativa de la
otra. Por ejemplo, el contrato de compraventa ambas partes resultan obligadas:
el vendedor a dar o entregar la cosa, y el comprador a pagar el precio ¿Por qué
se obliga el vendedor a dar o entregar la cosa? Porque el comprador se ha
obligado, a su vez, a pagar el precio ¿Por qué se obliga el comprador a pagar el
precio? Porque el vendedor se ha obligado, a su vez, a dar o entregar la cosa (la
causa de la obligación del vendedor de dar o entregar la cosa, es la obligación
del comprador de pagar el precio; y la causa de la obligación del comprador de
pagar el precio, es la obligación de vendedor de dar o entregar la cosa.
Por ende, la causa de la obligación de una de las partes es la contraprestación
recíproca de la otra parte. Esta razón es abstracta, es jurídica, constante y
uniforme en contratos de la misma especie. La causa de la obligación de una
parte, tiene como razón el cumplimiento o la ejecución de la obligación de la
otra parte. Por ejemplo, en una compraventa sobre una cosa que no existe, la
obligación del vendedor carece de objeto y la del comprador carece de causa. Y
si en la compraventa no hay precio, la obligación del comprador carece de objeto
y la del vendedor de causa.
Cada parte se obliga en consideración a la obligación que contiene en su favor la
otra parte (se relaciona con la autonomía de la voluntad, que no se produce por sí
sola, el consentimiento no basta, se necesita una causa).
Las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y
corresponden a los objetos: la causa de la obligación de una de las partes
constituye el objeto de la obligación de la otra.
ii. Causa en los c o n t r a t o s r e a l e s o la causa en los contratos unilaterales a título

oneroso (generalmente corresponden a contratos reales). Los contratos reales son
aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que hacen nacer, por
regla general, obligación para una sola de las partes (aquella que recibió la cosa)
de restituirla, por ejemplo, comodato, mutuo, depósito, la prenda. En estos
contratos la pregunta de ¿por qué se obliga a restituir una de las partes de un
contrato real? Es porque se le había entregado una cosa. Luego es posible sentar
la regla general aplicable a toda obligación que emana de un contrato real: la
causa de la obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa, es la
entrega que de la misma se le había hecho con anterioridad; por ejemplo en el
contrato de depósito el depositario se obliga a restituir la cosa porque se le había
entregado con anterioridad.
La causa de la obligación no está en la contraprestación (hay una sola parte
obligada), la causa está en el hecho ya ejecutado, que generalmente corresponde
a la entrega anterior de una cosa, por ejemplo, la obligación del mutuario es
devolver lo prestado, pero si no se ha prestado nada no hay causa (el mutuante
ninguna obligación contrae, ya que el objeto del mutuo es la suma prestada).
iii. La causa en c o n t r a t o s g r a t u i t o s . Los contratos gratuitos son aquellos que

sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes contratantes, por ejemplo,
la donación. El art. 1467 señala que en este tipo de actos la causa se encuentra en
83
la pura liberalidad o beneficencia. Si se toma como ejemplo el contrato gratuito

de donación, en el cual sólo una parte reporta beneficio o utilidad del contrato y
se obliga solamente el donante, a la pregunta de por qué se obliga el donante, se
responde porque tenía el propósito de hacer una liberalidad, sin que se entre a
considerar móviles concretos o particulares que impulsaron al donante; éste se
obliga porque quiere hacer una liberalidad al donatario.
La causa de la obligación del deudor es la intención de liberalidad, es decir, la
satisfacción del sentimiento de beneficencia que mueve al disponente a
enriquecer al gratificado, sin recibir contraprestación. Por el contrato de
donación sólo se obliga el donante y su obligación tiene su causa en una idea de
liberalidad; su objeto es la cosa mueble o inmueble que traspasa al donatario, su
motivo es cualquiera consideración que impulsa al donante a desprenderse de la
cosa en favor del donatario (buenos sentimientos, generosidad, etc.).29
Como se puede ver en los casos anteriores, es posible concluir que la noción de
causa para la doctrina clásica, se identifica con la idea de causa de la obligación; y en
segundo lugar, la noción de causa en esta doctrina, es objetiva, ya que está condicionada
a la naturaleza del acto y no a la intencionalidad de las partes.
b. Doctrina del móvil o motivo determinante .

Esta doctrina llamada también doctrina de la causa ocasional o impulsiva, difiere
sustancialmente de las anteriores, pues estructura un concepto de causa con un criterio
eminentemente subjetivo.
A diferencia de la doctrina anterior, la doctrina del móvil o motivo determinante
asocia la causa al acto o contrato y no a la obligación. La causa del acto o contrato es el
móvil o motivo que impulsó al autor o a las partes a celebrar un acto jurídico.
Es imposible, por lo tanto, formular un concepto abstracto de causa, aplicable a
una misma especie o categoría de actos jurídicos. Al estar la causa constituida por
móviles o motivos psicológicos, ésta podrá ser distinta en cada acto o contrato, pues los
móviles son ilimitados en su número.
Todo acto jurídico requiere, no sólo la existencia de un móvil o motivo
determinante para su celebración, sino que, además, dicho móvil debe conformarse con
el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el móvil ilícito exista en el autor de la
liberalidad para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el móvil ilícito
sea conocido o compartido por el destinatario. En cambio en los contratos onerosos, el
móvil ilícito que determinó a una de las partes a contratar, debe ser compartido por la
otra parte, al menos conocido por ésta, ya que el desconocimiento por una de las partes
del motivo ilícito de la otra, impediría anular el contrato.
c. Doctrina anticausalista.
La teoría clásica de la causa ha sido objeto de duras críticas. Según el tratadista
francés PLANIOL, la falsedad de la causa abstracta de la obligación se advierte en cada
una de las categorías de contratos que distingue DOMAT. Así en los c o n t r a t o s
b i l a t e r a l e s , DOMAT olvida que las obligaciones que recíprocamente se sirven de
29
La causa en contratos aleatorios, consiste en la suerte, en la confianza incierta de ganar o perder.
84
causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de ellas ser causa de la otra si
se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al efecto.
En los c o n t r a t o s r e a l e s , DOMAT no tiene en cuenta que la entrega de la cosa
no es causa de la obligación de restituir, sino que es un requisito esencial para que el
contrato se perfeccione. Luego, decir que la causa de la obligación en los contratos
reales es la entrega de la cosa, viene a ser igual que decir que la causa de la obligación
es el contrato mismo.
En los c o n t r a t o s g r a t u i t o s , la doctrina tradicional confunde la causa con
los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la práctica, separar
la sola intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para
obligarse.
Agrega PLANIOL que la doctrina tradicional es inútil por las siguientes razones:
i. En los contratos bilaterales, según la doctrina clásica, lo que constituye la causa

de la obligación de una de las artes, es precisamente el objeto de la obligación de
la otra, de tal manera que la falta de causa de una de las obligaciones, implicaría
necesariamente la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por
falta de causa, el contrato no produciría efectos. Por ejemplo, si el vendedor no
se hubiera obligado a dar la cos, cabe concluir que falte el objeto, y el contrato
será inexistente por este motivo.
ii. En los contratos reales de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega, la
obligación carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa impide que el
contrato se perfeccione y que engendre, por tanto, obligaciones. Sin entrega, el
contrato no produce efectos, no porque falte la causa de la obligación (que ni
siquiera llegó a nacer), sino porque se ha omitido un requisito esencial para el
perfeccionamiento del contrato, cual es, la entrega de la cosa.
iii. En los contratos gratuitos la falta de intención liberal vendría a constituir, en la

práctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa
sola circunstancia.
iv. El terreno de la ilicitud de la teoría clásica también es inútil, ya que en la

práctica, la ilicitud de la causa se confundiría con la ilicitud del objeto.
4.4. La teoría de la causa en el CC.
Las disposiciones legales relativas a la causa, son los arts. 1445, 1467 y 1468.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario : 1º
que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
85
Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Estas disposiciones han hecho surgir varios problemas de interpretación los

cuales se analizarán a continuación:
a. ¿ Q u é e s l o q u e d e b e t e n e r c a u s a ? ¿El acto o contrato, o la obligación?
En este sentido existen dos posiciones: algunos sostienen que la obligación y no
el acto del cual ésta emana requiere causa, tal sería el sentido del art. 1445, que
requiere para que una persona se obligue a otra, una causa lícita, y el alcance del
inc. I del art. 1467 cuando dice “no puede haber obligación sin causa…”;
asimismo, es necesario tener presente que el CC se dictó en pleno auge de la
doctrina clásica que asocia la causa a la obligación y no al acto mismo.
Otros en cambio, argumentan que el acto o contrato debe tener causa, señalando
que si bien el art. 1445 en su nº 4, en apariencia vincula la causa a la obligación,
está exigiendo en realidad una causa lícita para el acto que engendra la
obligación. En efecto, al decir el CC “para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario…que tenga causa lícita”; esta
requiriendo una causa lícita para el acto mismo y no para la obligación; en
segundo lugar, la redacción del art. 1467, que define la causa, disipa toda
posibilidad de duda: “causa es el motivo que induce al acto o contrato”, es decir,
es el acto o contrato el que requiere una causa. Corrobora esta interpretación el
art. 2057, que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la
causa, es decir, la sociedad, esto es, el contrato, es quien tiene una causa ilícita.
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto,
las cuales se regirán por el Código Criminal.
b. ¿ Q u é c r i t e r i o a d o p t a e l C C e n m a t e r i a d e c a u s a ? ¿Uno objetivo u
otro subjetivo? Existen también dos respuestas a esta pregunta: algunos piensan
que en materia de causa el CC siguió el criterio objetivo de la doctrina
tradicional, y sus argumentos son los siguientes:
- La doctrina clásica era la que imperaba en la época de dictación del CC.

Asimismo, el CC francés que sirve de modelo al nuestro, sigue
constantemente los postulados de DOMAT y POTHIER, sin apartarse de ellos
en materia de causa.
- Si el art. 1467 requiere una causa real y lícita, es porque pueden existir
obligaciones que no tengan causa. Este hecho revelaría que el CC adopta la
teoría tradicional, pues según ella es posible que falte la causa de la
obligación; por ejemplo, si el comprador no se obliga a pagar el precio, la
obligación del vendedor carece de causa. En cambio si el CC hubiera
abordado la causa con un criterio subjetivo, mal podrá haber requerido la
existencia de causa, pues en todo acto jamás falta un motivo psicológico,
salvo que sea realizado por un enajenado.
- Lo anterior estaría confirmado con los ejemplos que coloca el CC en el inc.

final del art. 1467. en efecto, la promesa de dar algo en pago de una deuda
86
que no existe carece de causa, porque no hay ninguna obligación que sirva
de causa ala que contrajo el promitente en la carencia de que debe algo; no
existe tampoco la entrega de una cosa que abría obligado a restituirla, ni
menos intención liberal, porque el promitente se obligó en la errada creencia
de que debía algo. O sea, para el promitente existía una falsa causa, que
equivale a la ausencia de causa.
- Cuando el legislador definió la causa como el motivo que induce al acto o

contrato, por un error u omisión no calificó que dicho motivo debía ser
jurídico o abstracto. Sin embargo, y pese a ello, tal es el sentido que fluye del
contexto del artículo.
Los argumentos de quienes sostienen que el CC innovó en materia de causa,
apartándose de la doctrina tradicional son:
- Si bien es cierto que en la época de dictación del CC estaban en boga los
postulados de la doctrina tradicional, no lo es menos que el concepto de
causa-motivo psicológico existía desde la Edad Media introducido por los
canonistas, y no cabe duda de que esta concepción era conocida por BELLO.
- A diferencia del CC francés, el chileno define la causa y expresa que ella está
constituida por los motivos, término que según su sentido natural y obvio, se
refiere a los móviles psicológicos, individuales y subjetivos. A mayor
abundamiento, este es el alcance de la palabra motivo en los arts. 1454 y
1455, que hacen sinónimos motivo y causa.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
- Efectivamente el CC dice que la mera liberalidad es causa suficiente, pero

con ello no está significando que adopta la doctrina tradicional, sino que en
las donaciones o demás actos gratuitos basta, como motivo, la intención de
efectuar una liberalidad.
- Al exigir el CC una causa real y lícita, está facultando al juez para indagar
por el motivo que realmente determinó a la celebración del acto o contrato,
establecido el cual, se podrá concluir si es o no ilícito. Mal podría el juez
determinar la ilicitud de la causa si no estuviera facultado para investigar el
motivo que real y efectivamente indujo a contratar.
- La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no porque el

promitente no haya tenido un motivo para formular la declaración, sino
87
porque el motivo que lo impulsó o determinó (la creencia de que existía

realmente una deuda que justificaba la declaración), era un motivo errado.
Como consecuencia del error se produjo una falsa causa, que equivale a la
ausencia de la misma. 30
4.5. Los actos no causales o abstractos.

Son aquellos en cuyo perfeccionamiento no se considera la causa como elemento
esencial. Se constituyen y funcionan separados o abstraídos de la causa, desvinculados
de ella, por lo tanto, si falta la causa o es ilícita, el acto queda válido y produce sus
efectos. Esto no quiere decir que no tengan causa, sino que para su existencia y licitud la
causa es intrascendente, aunque posteriormente ella puede importar ya sea para remover
los efectos ya producidos, sea para detenerlos. Por ejemplo, en el caso de un cheque en
pago de una obligación que no se debe, el cheque hay que pagarlo igual, pero después es
posible repetir lo pagado.
Todo acto abstracto presupone una obligación o relación jurídica que aquel
precisamente tiende a satisfacer o reforzar. Esta relación se llama fundamental o
subyacente; f u n d a m e n t a l , en cuanto constituye el fundamento de todo el complejo
de la situación en que actuó el acto abstracto; y s u b y a c e n t e , en cuanto se encuentra
por debajo de éste y cubierta por el mismo.
Los actos abstractos dan seguridad a la adquisición de los derechos, hacen
expedita la circulación de los mismos y facilitan así el tráfico; constituyen títulos
30
VIAL y LYON distinguen previamente entre causa del acto o contrato, y causa de la obligación,
distinción que el CC contempla implícitamente. Así creen que para la causa del acto o contrato el CC
adopta un criterio subjetivo, estimando por tal los móviles psicológicos relevantes que determinaron al
sujeto a celebrar un acto jurídico. Y en la causa de la obligación el legislador sigue la doctrina tradicional,
es decir, la causa de la obligación es abstracta e idéntica para cada categoría de contrato.
Respecto a la discusión de si la causa es elemento del acto jurídico o de la obligación, dentro de la
primera postura hay dos corrientes: (1) c o n c e p c i ó n o b j e t i v a de la causa final del acto jurídico, la
cual señala que la causa no es un dato subjetivo que se encuentra en la mente del autor o las partes que
celebran el acto, sino uno objetivo, un elemento que pertenece al acto mismo, y se define como el fin
típico inmanente de éste, o la función práctico-social del acto jurídico reconocida por el derecho (es social
en cuanto se encuentra destinada a satisfacer exigencias sociales, crea la convivencia de los hombres); por
ejemplo, la función de cambio es la causa de los actos jurídicos onerosos (esta doctrina diferencia
claramente entre la causa y los motivos). (2) C o n c e p c i ó n s u b j e t i v a de la causa del acto jurídico, la
cual señala que la causa no es sino un incentivo que, por ciertos caracteres que lo califican, se distingue
de todos los demás y pasa a llamarse causa, en oposición a los otros que continúan llamándose motivos.
La causa viene a ser la representación síquica del fin práctico e inmediato que se quiere lograr con el acto
y que induce a realizar éste; trátrase de un motivo inmediato al acto, determinante del mismo y abstracto.
Ambas posturas extremas se aproximan generalmente.
L a c a u s a c o m o e l e m e n t o d e l a o b l i g a c i ó n . De acuerdo a la doctrina clásica, la causa es el
fin inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, es la razón por la que el deudor asume su
obligación. Para los clásicos la diferencia entre causa y motivos es similar a la planteada por la
concepción subjetiva de la causa del acto.
ALESSANDRI cree que nuestro CC sigue la postura que ve la causa como un elemento del acto, no de la
obligación y sigue la concepción subjetiva, ya que la causa consiste en un motivo, pero que debe
exteriorizarse en el contrato. Se refiere a la causa final, no la impulsiva.
En relación a la licitud de la causa, se plantea un problema: si el CC sigue la doctrina de la causa final, que
es constante, abstracta e igual para cada tipo de acto o contrato, se debe concluir que los móviles
individuales y concretos no deben ser considerados aunque sean contrarios al orden público, la ley o las
buenas costumbres; y si la causa final no presenta estos caracteres, el acto será válido. Y los actos o
contratos que por causa (final) ilícita podrán ser anulados en el hecho, casi no existirán y se limitarán a
los actos innominados como los que pone de ejemplo el CC, en cuanto los contratos nominados están
estructurados por la ley, la cual no los moldearía nunca con causa ilícita.
88
indiscutibles de derechos, pues evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa
extraños al título mismo. Estos suelen relacionarse con efectos de comercio (cheque,
letra de cambio y pagaré).
Los a c t o s c a u s a l e s , son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir
como elemento esencial la causa. Si ella falta o es ilícita, el acto adolece de nulidad.
Actualmente en el derecho comparado prácticamente no existe la abstracción absoluta
(sí en el derecho inglés: leed), en que la causa no se toma en cuenta ni en el
perfeccionamiento del acto ni en las situaciones que surgen con posterioridad teniendo a
éste como supuesto.
Hoy sólo se da la abstracción relativa en que se prescinde de la causa sólo en la
constitución del acto, pero no en las situaciones que a base de éste se producen. Por
tanto, la parte perjudicada puede alegar la falta o ilicitud de la causa para remover los
efectos del acto que se ha cumplido o paralizar los que se van a cumplir, para lo cual se
le concede la acción o la excepción de enriquecimiento sin causa.
En cuanto a la oportunidad para alegar la falta o ilicitud de causa, existen dos
criterios: paga y reclama después, o reclamar antes que se consuman sus efectos (a fin
de evitar rodeos inútiles). Esta alegación sólo puede hacerse valer entre las partes de
dicha relación y terceros de mala fe (no de buena fe, por seguridad jurídica).31
Sólo la ley puede establecer actos abstractos, ya que la causa, como todos los
elementos constitutivos del acto jurídico, es de orden público, por lo tanto, los
particulares no pueden prescindir de ella.
4.6. La prueba de la causa.

En el art. 1467 señala que "no puede haber obligación sin una causa real y lícita;
pero no es necesario expresarla". Por ello se afirma que la ley presume la existencia de
la causa y el peso de su prueba recae sobre aquel que alega su inexistencia o ilicitud.
Así, si en un contrato una de las partes alega la nulidad del contrato por carencia o
ilicitud de la causa, deberá probarlo. Por ejemplo, una persona se obliga sin indicar la
causa, la ley presume su existencia y licitud ya que si firmó un papel señalando que
debe tal cantidad a otra persona, la ley presume la causa (esto nos acerca al
reconocimiento de validez de los actos abstractos).
La persona puede sí probar la inexistencia de causa, es decir, que no existió
contrato por el solo hecho de haber firmado un papel (la causa debe ser real, es decir,
objetivamente debe haber una causa). Por ejemplo, los arts. 2295, 2297, 2299. "Si el que
por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado", porque no tenía causa.
Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá
derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario
para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.
31
C a u s a p r ó x i m a , es el fin o la función de ese acto de satisfacer o reforzar la obligación o relación
fundamental. C a u s a r e m o t a es la obligación o relación fundamental que ocasiona la creación del acto
abstracto.
89
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
La prueba de la causa incumbe a quien (como el acreedor) basa sobre ella la

adquisición de un derecho (art. 1698). Pero para afirmar la causa basta con probar la
existencia del acto jurídico de que ella forma parte como elemento esencial, y probado
el acto queda demostrada la causa. Lo normal es que ésta exista realmente y sea lícita,
por lo tanto, el deudor debe probar que ella no existe o es ilícita.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.
4.7. Los actos abstractos en nuestro derecho.

a. L a d e l e g a c i ó n (art. 1631 N° 3). La delegación perfecta produce novación, y
existe si el acreedor expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (art.
1635). Del art. 1639 se desprende que la delegación es causal en cuanto la
relación entre delegante y delegatorio debe existir, sino no vale por carecer de
causa, y el delegado no queda obligado al acreedor o delegatorio. Pero la
delegación es abstracta en cuanto está desvinculada de la relación entre
delegante y delegado, esta relación no se toma en cuenta (hay abstracción
absoluta).
Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos:

3. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Art. 1635. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no

expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá
que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.
Art. 1639. El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al
acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el
mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante
para la restitución de lo indebidamente pagado.
b. E s t i p u l a c i ó n e n f a v o r d e t e r c e r o s . Sin embargo entre las partes

"promitente y estipulante" es un acto causal.
c. L a f i a n z a y d e m á s c o n t r a t o s d e g a r a n t í a p o r d e u d a a j e n a . La
obligación del fiador respecto del acreedor es abstracta, ya que para constituirla
no se toma en cuenta la relación entre deudor y fiador, que es la que induce a
éste último a celebrar el contrato de fianza.
d. T í t u l o s d e c r é d i t o (letras de cambio).
4.8. La causa como elemento moralizador del acto jurídico.
90
La causa como elemento moralizador del acto jurídico se requiere, ya que en

virtud del principio de la autonomía de la voluntad habría que estimar obligatoria
cualquier declaración de voluntad por el sólo hecho de su existencia, independiente de
que provenga de fines perversos o no. Además, los abusos de los particulares entre sí y
respecto de la sociedad quedarían indemnes.
En cuanto a la sanción para la falta de causa y para la causa ilícita, se señala que
el acto jurídico en que falta la causa es, doctrinariamente inexistente, pues se ha omitido
un requisito esencial para su existencia jurídica.32
Sin embargo, para los autores que niegan la cabida a la inexistencia jurídica
como máxima sanción dentro del CC, el acto sería nulo absolutamente.
En lo que respecta con la causa ilícita, el CC la sanciona expresamente con la
nulidad absoluta.
5. Formalidades.
No existe una definición legal de formalidades, lo que hay es un concepto
doctrinal que alude a las distintas clases de formalidades que existen, esto debido a que
el concepto de formalidad es genérico.
Se puede definir como los requisitos externos de los actos jurídicos establecidos
por el legislador, ya sea en atención a la naturaleza del acto o contrato, al estado o
calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, como medio de prueba, o como medida
de publicidad.
También se pueden definir como los requisitos externos que la ley exige para la
celebración o realización de determinados actos jurídicos.
Las formalidades en atención a la naturaleza del acto o contrato se denominan
solemnidades; las en atención a la calidad de las partes son las formalidades
habilitantes; las en atención de los medios de prueba son formalidades por vía de
prueba; y las en atención a la publicidad son las formalidades por vía de publicidad.
Cada una cumple roles muy distintos, por lo que las sanciones que trae aparejada su
omisión también es diferente.
5.1. Solemnidades o formalidades ad solemnitatem.

Son requisitos externos del acto jurídico exigidos por el legislador en atención a
la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Puede consistir en palabras,
instrumentos públicos o privados, inscripciones, etc.
Las solemnidades constituyen un requisito de existencia de los actos solemnes, y
esto porque en el caso de los actos jurídicos solemnes, la solemnidad constituye la única
forma de manifestar voluntad. Por ende, si se incumple con una solemnidad, el acto no
va a existir porque le va a faltar precisamente la voluntad, su omisión impediría el
nacimiento del acto o contrato.
La regla general en el derecho, es que la voluntad no requiere manifestarse con
el cumplimiento de solemnidades, de manera que los actos solemnes constituyen una
excepción. Para estar en presencia de un acto solemne es necesario que la ley exija el
32
CLARO SOLAR señala que todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente una causa, la falta
de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto, y el acto por lo mismo, no existe; no es un acto
nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurídica. Sucede a este respecto con la falta de causa,
lo mismo que con la falta de objeto. El acto en que falta la causa no puede existir.
91
cumplimiento de una solemnidad, ya que si la ley no lo hace, la voluntad podrá

manifestarse de cualquier manera (consensualismo en sede contractual).
Es importante señalar que no existe un tipo único de solemnidad, la simple
revisión del CC permite concluir que el legislador ha establecido distintas clases de
solemnidades. Una primera especie, que es la más común, es la e s c r i t u r a p ú b l i c a ,
que es un instrumento que se otorga ante un notario, que debe cumplir una serie de
formalidades y que se incorpora en el protocolo o registro de este funcionario (art. 403
del COT).
Art. 403. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.
Los actos que requieren, por ejemplo, de escritura pública como solemnidad en
materia de contratos, está la compraventa de bienes raíces (art. 1801 inc. II); también la
compraventa del derecho real de herencia (sucesión hereditaria); el contrato de hipoteca
(art. 2409)33; el contrato de arrendamiento de predios rústicos (art. 5 del DL 993).
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 5. El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, sólo
podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso, la presencia de dos
testigos mayores de dieciocho años, quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter. El
arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto de
primera categoría sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al
régimen de renta presunta para efectos tributarios.
La falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante
autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante
escritura complementaria la constancia de la declaración referida.
Los ejemplos anteriores son contratos en que la solemnidad es la escritura

pública, ya que también es posible encontrar actos en que la solemnidad es la escritura
pública, como por ejemplo, el reconocimiento de hijos (art. 187) 34; los pactos que
celebran los padres de un menor relativos a su tuición (art. 225 inc. II)35.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
33
Aquí existe una interesante discusión respecto del rol que cumple la inscripción que el legislador exige,
esto a partir de lo que señala el art. 2410, respecto del cual surge la pregunta de si la inscripción es o no
una solemnidad. La posición mayoritaria sostiene que no es una solemnidad, esto pese a los señalado en
el art. 2410, ya que se dice que la inscripción constituye la forma o manera de llevar a cabo la hipoteca
(para justificar esto se debe relacionar con el art. 686 inc. II).
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor
alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 686 inc. II. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
34
Este acto siempre es solemne y una de las solemnidades puede ser la escritura pública.
35
Esto es una excepción a la regla general de que la tuición le corresponde a la madre.
92
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3.º En escritura pública, o
4.º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.
Art. 225 inc. II. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el
cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
También puede constituir solemnidad la e s c r i t u r a p r i v a d a o l a s i m p l e

e s c r i t u r a c i ó n , es lo que ocurre en la celebración del contrato de promesa (art. 1554
nº 1) en donde éste debe “constar por escrito”. Esta es la solemnidad del contrato de
promesa cualquiera sea la naturaleza del contrato prometido; pero en el caso de la
promesa de un bien raíz es mejor en la práctica realizar una escritura pública.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
También hay casos en los cuales constituye solemnidad la i n s c r i p c i ó n e n u n

r e g i s t r o , es lo que ocurre en el pacto del art. 1723 36. Para demostrar que la inscripción
constituye solemnidad, hay que tener en cuenta lo que dice el legislador, ya que
mientras no se inscriba el pacto, éste no produce efectos ni entre cónyuges ni con
terceros.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán
substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública
y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito
de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.
36
Este es un pacto que le permite a los cónyuges durante la vigencia del matrimonio alterar el régimen
matrimonial que los rige, es decir, pasar por ejemplo de sociedad conyugal a separación de bienes, etc.
(esta figura se utiliza mucho en la práctica). Este pacto requiere el cumplimiento de dos solemnidades:
escritura pública y su inscripción dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento al margen de la
partida de matrimonio.
93
Otra clase de solemnidad es la p r e s e n c i a d e u n f u n c i o n a r i o p ú b l i c o

y / o t e s t i g o s , esto ocurre en Chile con los testamentos, ya que el art. 1014 señala que
el testamento abierto se otorga ante notario y tres testigos, o ante cinco testigos; y a su
vez el art. 1021 señala que el testamento solemne cerrado se torga ante notario y tres
testigos.37
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento; todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras,
en su caso.
Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
La sanción en caso de incumplimiento de una solemnidad, en función de lo

dispuesto en el art. 1682 inc. I, es la nulidad absoluta. Sin embargo, para algunos autores
el acto seria inexistente, pero otro sector piensa que en nuestro derecho como no está
consagrada la inexistencia, el acto sería nulo absolutamente.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
Al margen de las solemnidades anteriores hay que señalar que el legislador ha

previsto la posibilidad de que las partes eleven a la categoría de solemne un acto que por
disposición legal no lo es; se trata de las s o l e m n i d a d e s c o n v e n c i o n a l e s o
a c t o s s o l e m n e s p o r d e t e r m i n a c i ó n d e l a s p a r t e s . El legislador permite en
concreto que las partes convengan que el contrato no se va a entender perfecto sin el
cumplimiento de determinada solemnidad.
El legislador expresamente en el art. 1802 a propósito de la compraventa de
cosas muebles, cuando se pacta que se hará por escrito, y en el art. 1921 a propósito del
arrendamiento, ha dispuesto la posibilidad de pactar solemnidades. Esto constituye una
situación especial, porque teniendo en cuenta la naturaleza de un bien mueble, basta el
acuerdo entre precio y cosa.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º
del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.
Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Las solemnidades convencionales le otorgan a las partes un derecho que

normalmente no tienen, que es el derecho de retractarse. Esto es extensible a los demás
contratos.
37
El testamento abierto es aquel en que el testador da conocimiento de las disposiciones a los que
presencian, a diferencia del testamento cerrado, en que el testador no da a conocer sus disposiciones, sólo
lo presenta.
94
Si bien es cierto que el legislador permite que las partes puedan pactar
solemnidades, su sanción no es ni pede ser la nulidad, porque según se verá, ésta es una
sanción de derecho estricto que sólo opera en virtud de causa legal y no es causa legal
de nulidad la omisión de solemnidades convencionales. La sanción para las
solemnidades convencionales será la que las partes señalen, con la limitante de que no
puede ser la nulidad de ningún tipo. Y si las partes no convienen una sanción, no habrá
sanción alguna.
Así las cosas, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente
o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
éstas.
En el derecho de familia todos los actos son solemnes. En cambio, en el derecho
patrimonial los actos por regla general no son solemnes, un ejemplo, es el art. 1801 inc.
II. En el caso de las capitulaciones matrimoniales, éstas deben celebrarse por escritura
pública y subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial; el
testamento que puede ser más o menos solemne.
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Finalmente hay que destacar que en materia de prueba de actos solemnes, estos
solamente pueden probarse con la respectiva solemnidad; el legislador lo señaló así
expresamente en el art. 1701, a propósito de la falta de instrumento público. Pero
excepcionalmente los actos, como por ejemplo, los constitutivos del estado civil, pueden
probarse por otro medio que su solemnidad.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.2. Formalidades habilitantes.

Son aquellas exigidas por el legislador en atención al estado o calidad de las
partes que ejecutan o celebran un acto jurídico. 38 Hasta antes de la Ley 18.802, que es
aquella que eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, el
concepto de formalidad habilitante estaba muy ligado a los incapaces relativos, de
hecho en algunos textos se dice que son formalidades que habilitan a los incapaces en la
vida jurídica. En la actualidad siguen existiendo en materia de sociedad conyugal una
serie de formalidades habilitantes (por ejemplo, arts. 1749 y 1754) y resulta ser que la
mujer es hoy plenamente capaz; por esto hoy parece ser más adecuado definirla como
un requisito que atiende a la calidad de las partes y no en atención a la incapacidad.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a
las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
38
También se definen como aquellas que la ley exige en atención a la calidad o estado de las personas
que ejecutan o acuerdan los actos o contratos, ya sea para completar la voluntad de una persona
jurídicamente incapaz, ya sea para proteger a una persona que la ley considere incapaz.
95
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos
por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización
de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según
el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de
algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales.
Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.
Las formalidades habilitantes más comunes son la a u t o r i z a c i ó n 3 9 dada

normalmente por el representante legal y la r e p r e s e n t a c i ó n . También está la
a s i s t e n c i a que es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz
celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste; él asiste al incapaz estando presente
en los actos que éste concluye o en los procesos en los cuales es parte. El CC en algunas
disposiciones, hace la separación teórica entre autorización y asistencia, o intervención
del protector como él la denomina, por ejemplo, art. 413 establece que "habiendo
muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y
contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administración, se
hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la
intervención o autorización de éste solo". En otras disposiciones, el CC mira la asistencia
o intervención como una forma de autorización, por ejemplo, tratándose de la
enajenación de los bienes raíces sociales por parte del marido, la mujer puede
autorizarle por escrito o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto (art. 1749 inc. VII).
Art. 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y
contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administración, se hallen
especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste
solo.
39
La autorización es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autoridad judicial para
que éste celebre un acto jurídico. A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el
representante legal.
96
Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los
otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los
mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidirá el juez.
También es posible encontrar otras formalidades especiales, como puede ser por
ejemplo una a u t o r i z a c i ó n j u d i c i a l , que es el caso de los arts. 396 y 393, en que el
legislador exige al tutor o curador para realizar ciertos actos una autorización judicial
previa. Pero también existen casos en que la intervención judicial puede ser a posteriori,
esto es, después de que se realice el acto; en este caso se habla de h o m o l o g a c i ó n que
es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su
legitimidad; sólo después de ese control y la sucesiva aprobación, el acto otorgado o
celebrado adquiere eficacia (la regla general es que la autorización judicial sea previa).
Por ejemplo, en la partición en que tienen interés personas ausentes que no han
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, una vez terminada es
necesario someterla a aprobación judicial (art. 1342). El juez debe examinar si se han
respetado las exigencias legales que tiendan a resguardar los intereses de ciertas
personas por la ley, y en caso de que llegue a conclusión afirmativa, aprueba el laudo,
de lo contrario, lo modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo no
recibe confirmación por resolución ejecutoriada ,la partición no adquiere el carácter de
firme ni, por ende, eficacia.
Art. 396. Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o
hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.
Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo
decreto.
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.
En cuanto a la sanción en caso de omisión, hay que señalar que las formalidades
habilitantes son requisitos que se establecen en atención a la calidad o estado de las
partes que celebran un acto, y que el legislador ha establecido precisamente con el
objeto de proteger los intereses de estas personas. Esto es importante porque la sanción
que recibe la omisión de las formalidades habilitantes es, de conformidad con el art.
1682 inc. final, la nulidad relativa; y los titulares de la acción para reclamar de esta
nulidad son precisamente las personas en cuyo beneficio el legislador ha establecido las
formalidades. Por lo tanto, su omisión no impide el nacimiento del acto o contrato, sino
que éste nacerá viciado y por lo tanto conducirá a la nulidad relativa.
1682 inc. final. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
En el tema de los incapaces hay que distinguir, siendo la principal clasificación

de estos la que distingue entre incapaces relativos e incapaces absolutos. Los incapaces
absolutos actúan representados, y la sanción en caso de omisión es la nulidad absoluta;
esto (la representación) no es una formalidad habilitante, ya que es la única forma en
97
que pueden dar a conocer su voluntad. En el caso de los incapaces relativos, estos
actúan autorizados o representados, y la sanción en caso de omisión es la nulidad
relativa.
Sin embargo hay casos en que el legislador exige además la autorización
judicial (formalidad habilitante), y en caso de omisión de esta autorización la sanción
será la nulidad relativa, esto tanto para los incapaces absolutos como para los relativos.
El titular de la acción en este caso sería el representante, pero también podría otra
persona, que se de cuenta de que el representante está actuando mal, exigir la nulidad.
5.3. Formalidades por vía de prueba o ad probationem.
El profesor SOMARRIVA la define diciendo que son aquellas que sirven como
principal medio para acreditar la existencia de un acto. El profesor VIDAL señala que
son aquellas que la ley exige con el propósito de dar mayor certeza y precisión a los
actos que no son solemnes. Otros señalan que son aquellos requisitos externos exigidos
por el legislador con el objeto de constatar la existencia de un acto jurídico ya
celebrado.
Probablemente las normas más importantes en esta materia son los arts. 1708 y
1709; éstas son las que tienen la mayor aplicación. El art. 1708 señala que no se admite
prueba de testigo respecto de una obligación que haya debido constar por escrito, y el
art. 1709 dice que deberán constar por escrito los actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de algo que valga más de dos UTM.
Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito.
Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor
no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
La sanción en caso de que no se cumpla con el art. 1709 está en el art. 1708, y es
la limitación de los medios de prueba, cual es que no se puede hacer valer la prueba de
testigos. Por lo tanto, su incumplimiento no afecta la validez del acto o contrato, sino
que priva de un medio probatorio, como son los testigos.
También hay otras formalidades por vía de prueba a lo largo del CC, como por
ejemplo en materia de depósito el art. 2217 establece una sanción más drástica ya que
señala que será creído lo que diga el depositario. 40 Otro ejemplo está en la Ley 18.010
sobre Operaciones de Crédito de Dinero (mutuo de dinero) que señala en su art. 14 que
si no consta por escrito, no se podrá probar en juicio.
Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere
omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.
40
Esta norma es similar a una disposición contenida en materia laboral, en donde el contrato de trabajo
que es consensual, debe escriturarse dentro de los 15 días siguientes a la incorporación del trabajador,
sino la ley presume que las condiciones del contrato son las que exprese el trabajador (también en el
contrato de arriendo, respecto de la renta del arrendatario).
98
Art. 14. En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago
debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.
En cuanto a la sanción, las formalidades por vía de prueba no tienen asignada

una sanción única, en algunos casos puede consistir en una limitación absoluta de la
prueba, y en otros casos podría significar simplemente la exclusión de un medio de
prueba.
Hay que recordar que ene el caso de los actos solmenes se afirmaba que estos se
prueban a si mismos, principio que fluye del art. 1701. Por ende las formalidades por
vía de prueba corresponden más bien a exigencias respecto de actos no solemnes, ya
que los actos solemnes se prueban a si mismos.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.4. Formalidades por vía de publicidad .

Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros alguna
situación de relevancia jurídica, normalmente con el objeto de proteger o precaver a
terceros interesados. El profesor VIDAL señala que son aquellas que apuntan a proteger
a los terceros ajenos al acto o contrato y que generalmente consisten en inscripciones en
algunos registros públicos, cuya finalidad es dar publicidad al acto y también
publicaciones en periódicos u otros medios.
La doctrina en lo que se refiere a formalidades por vía de publicidad distingue
dos categorías: de simple noticia y sustanciales.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d d e s i m p l e n o t i c i a ,
tienen simplemente por objeto informar a terceros de alguna situación de relevancia
jurídica, como por ejemplo el art. 447, en donde la publicación del decreto por medio de
avisos, tiene por objeto dar a conocer a la comunidad de una situación jurídica
relevante.
Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d s u s t a n c i a l e s son aquellas

que tienen por objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que están o
estarán en relación con las partes de una situación jurídica que pudiere afectarles. En
otras palabras, éstas tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos sino también
precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en
relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la de la ley.
Ejemplo de estas formalidades es el art. 1902 que señala que la cesión está perfecta
desde la entrega del título, pero para que produzca efectos para el deudor, éste debe ser
notificado o aceptar la cesión. Otro ejemplo es el art. 1707 inc. II que señala que si hay
una segunda escritura que modifica a la primera, se debe tomar razón de esta segunda
99
escritura para que produzca efectos para terceros, al margen de la escritura matriz (en la
notaría o bien en el archivero judicial). Y otro ejemplo es el art. 2513, en donde la
sentencia que declara derechos adquiridos por medio de prescripción, no tendrá valor
frente a terceros si no ha sido inscrita. Por ende las formalidades por vía de publicidad
pueden ser instrumentos públicos, privados, presencia de funcionarios públicos, de
testigos, medidas de publicidad como, aviso en los diarios, inscripción en registros, etc.
Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
virtud ha obrado el tercero.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción.
En cuanto a la sanción, aquí cobra relevancia la distinción de la doctrina entre

formalidades por vía de publicidad de simple noticia y sustanciales. Las de simple
noticia no tienen aparejada una sanción particular, estimando la doctrina que la sanción
aplicable podría ser únicamente la responsabilidad civil del infractor (indemnización de
perjuicios), en caso de que la omisión haya causado efectivamente perjuicios a terceros.
Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
En cuanto a las formalidades sustanciales, todas las disposiciones citadas como

ejemplo, ponen de manifiesto que su omisión impide que el acto pueda hacerse valer en
contra de terceros; esto se conoce con el nombre de i n o p o n i b i l i d a d , que según se
verá, consiste en la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido ya sea a
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico, y una de las causales
de la inoponibilidad es la omisión de formalidades por vía de publicidad sustanciales,
pero existen otras como la simulación.
Por ende su omisión no vicia al acto, sino que su sanción es la inoponibilidad
para terceras personas extrañas al acto contrato. A estas terceras personas no les empece
el acto o contrato por no conocerlo.41
III. S a n c i o n e s p o r i n c u m p l i m i e n t o d e l a s e x i g e n c i a s d e l o s
actos jurídicos.
La doctrina en general señala que un acto es i n e f i c a z e n s e n t i d o a m p l i o ,
cuando no produce efectos jurídicos o deja de producirlos, ya sea en virtud de causas
intrínsecas o de causas extrínsecas 42. A partir de este concepto genérico, según la
41
Actualmente se está volviendo al formalismo, pero no por desconocer virtudes al principio de la
autonomía de la voluntad, sino por las ventajas que este presenta mayor certeza del acto, resguarda de
mejor manera los intereses de terceros, de la posibilidad de una mayor reflexión del acto o contrato.
100
doctrina, es posible encontrar dos tipos de ineficacia: la invalidez y la ineficacia en

sentido estricto.
Se habla de i n v a l i d e z para hacer referencia a aquella ineficacia que proviene
de defectos intrínsicos, en este caso, el acto no produce efecto alguno o deja de
producirlos, derivado de la omisión de requisitos de existencia o de validez. La
invalidez también puede definirse como la no idoneidad de un acto jurídico para
producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del acto mismo, defecto
que puede ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de
ellos. Dentro de la invalidez, la doctrina ubica la inexistencia jurídica, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa. En todos estos casos existen problemas con la estructura
de los actos, vinculados con los requisitos de existencia y validez.
La i n e f i c a c i a e n s e n t i d o e s t r i c t o , supone en cambio, un acto existente y
válido, pero que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas
extrínsecas, esto es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo. En este caso el
acto cumple con los requisitos de existencia y validez, pero no va a producir sus efectos
o va a dejar de producirlos por causas extrínsecas, por ejemplo, la resolución, la
terminación, la revocación, la caducidad, inoponibilidad, la suspensión.
No todas las causales de ineficacia corresponden a sanciones civiles, son
sanciones civiles la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la
inoponibilidad, sin perjuicio de que también sean causales de invalidez o ineficacia en
sentido estricto, según corresponda.
1. La Invalidez.
Los actos son perfectos o imperfectos, según hayan o no cumplido los requisitos
de existencia y validez. Los actos imperfectos pueden ser inexistentes, nulos
absolutamente o nulos relativamente.
1.1. Inexistencia jurídica.
En teoría la inexistencia jurídica es la sanción establecida por la omisión de

requisitos de existencia del acto jurídico (objeto, causa, voluntad, y solemnidades en los
casos en que la ley lo establece).
El origen de esta sanción es de carácter histórico, se atribuye la creación de esta
teoría al jurisconsulto alemán ZACHARIAE en el siglo XIX, como una forma de justificar
o posibilitar la invalidación de matrimonios celebrados por personas del mismo sexo. La
nulidad sólo opera por causas legales, y no se consideraba causal de nulidad el mismo
sexo, pero ZACHARIAE señaló que el concepto de matrimonio suponía la unión de
personas de diferente sexo, por lo que se estaba frente a un requisito de existencia, y no
frente a un requisito de validez. En efecto, si no hay más nulidad que la que la ley
expresamente establece, y no hay una causal de nulidad del matrimonio relativa a que
los cónyuges sean del mismo sexo, el acto no será nulo, pero esta conclusión pugna con
el sentido común; por eso para él, este matrimonio no es nulo, sino que no existe, no
tiene autoridad.
42
La ineficacia por causas intrínsecas, deriva de la falta de un requisito de validez del acto considerado en
sí mismo. En cambio la ineficacia por causas extrínsecas deriva de hechos posteriores a la gestación del
acto jurídico y que son ajenos al acto considerado en sí mismo; aquí ineficacia está tomada en su estricto
rigor, es decir, alude al hecho de que el acto no genere sus efectos por causas ajenas al acto.
101
Esto se expandió luego al derecho patrimonial, por ejemplo, la compra venta sin
precio, sociedad sin aportes, etc. (la Ley de Sociedades Anónimas, reconoce la
inexistencia expresamente).
La gran interrogante que se formula en el CC, es si el legislador civil reconoce o
no la sanción de inexistencia jurídica como una sanción distinta de la nulidad absoluta.
Esta interrogante surge porque no existe una referencia expresa en el CC a la
inexistencia, y a partir de esta falta de regulación la doctrina se pregunta esto.
A nivel doctrinal, la opinión de los autores en este punto se encuentra dividida,
no existe una posición unánime (esto porque los dos grandes exponentes se encuentran
enfrentados, SOLARI y ALESSANDRI).
ALESSANDRI y José Clemente FABRES niegan la teoría de la inexistencia, o

niegan que el CC considere a la inexistencia como una sanción distinta de la nulidad
absoluta. Sus principales argumentos son:
a. La falta de reglamentación de esta figura, si el legislador la hubiese querido

incorporar, lo hubiese hecho expresamente. Por lo tanto, los actos que en
doctrina son inexistentes en Chile son nulos de nulidad absoluta (ALESSANDRI
cree que sólo se distingue entre nulidad absoluta y relativa, comprendiendo los
actos inexistentes entre los nulos absolutamente).
b. Se basan en el art. 1682, que es una disposición que consagra las causales de
nulidad absoluta, y según los partidarios de esta postura, los términos empleados
por el legislador en este artículo son suficientemente amplios como para cubrir
las posibles hipótesis de inexistencia jurídica. El art. 1682 engloba todos los
requisitos que se exigen tanto para la validez como para la existencia de los
actos jurídicos.
contrato.
c. El legislador en el art. 1682 sancionó expresamente con nulidad absoluta los

actos de las personas absolutamente incapaces, los cuales no tienen voluntad, y
la voluntad es un requisito de existencia, por lo tanto, en este artículo el
legislador sancionó expresamente con nulidad absoluta la omisión de un
requisito de existencia, que es la falta de voluntad.
Los argumentos de quienes están a favor de la inexistencia jurídica o que

consideran que el legislador reconocería la inexistencia como una sanción distinta de la
nulidad absoluta, son los siguientes:
a. Esta doctrina sostiene que en primer lugar, el legislador habría reconocido la

figura de la inexistencia en el art. 1444, el cual clasifica los elementos del acto
jurídico en elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales. Cuando se
refiere a los elementos de la esencia, señala que son aquellos sin los cuales el
102
acto no produce efecto alguno y esto es muy distinto de la nulidad, ya que lo

anterior es sinónimo de que no existe.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
b. También se basan en el art. 1681, el cual sanciona la omisión de los requisitos

establecidos para el valor de ciertos actos, es decir, sanciona con nulidad
absoluta la omisión de requisitos de validez, y no de existencia. El art. 1681
dice que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la
calidad o estado de las partes; no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a
requisitos prescritos para el valor, para la validez, del acto o contrato, es decir, se
afirma que el art. 1681 se refiere a los requisitos de validez y no de existencia.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
c. Otro argumento que da esta postura, se basa en la redacción de una serie de

disposiciones en el CC, disposiciones que por los términos utilizados darían
entender que el legislador habría reconocido a la inexistencia como una sanción
distinta a la nulidad absoluta. Por ejemplo, los artículos 1809, 1701, 1801 inc. II,
1802, 1814, 2027, 2055 y 2057, 1554.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.43
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. 44
43
Por lo tanto, exigido como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, el instrumento
público, no existe ante la ley y debe mirarse, no como nulo, sino como no ejecutado o celebrado el acto o
contrato. La cláusula penal no tendrá efecto alguno porque no puede garantizar un acto o contrato que no
tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno.
103
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública
o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.
Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.
Art. 2027. La constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo; pero el obligado
a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será
personal.
Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista
en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.45
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto,
las cuales se regirán por el Código Criminal.
En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y

establece que ese acto o contrato no se ha llegado a perfeccionar (no lo califica
de nulo).
Luis CLARO SOLAR reconoce que el CC sólo trata la nulidad y que nada dice
sobre la inexistencia, pero advierte que al referirse a la nulidad lo hace como modo de
extinguir las obligaciones, y como la inexistencia no extingue nada que no ha existido,
no se puede extinguir lo que no ha nacido. Contestando a ALESSANDRI, señala que es
verdad que los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad
absoluta y no con la inexistencia, pero ello es porque esas personas pueden
aparentemente consentir, y es por ello que se prefirió la nulidad absoluta.
Rafael VALENZUELA cree que ambas posturas tienen fuertes argumentos, pero
que en ciertos casos simplemente no hay otra forma de resolver el problema que
recurriendo a la inexistencia, en tal sentido cree que el CC da lugar en algunos casos a la
inexistencia jurídica.46
44
La solemnidad de la escritura pública es requerida para el perfeccionamiento del contrato, para su
existencia ante la ley.
45
En el contrato de sociedad el aporte es un requisito esencial para que exista la sociedad.
46
La nueva doctrina civilista opta por la inexistencia, aunque ALESSANDRI, SOMMARIVA y VODANOVIC
dicen que la tendencia actual es incluir la inexistencia en la nulidad.
104
Sobre la posición de la jurisprudencia en Chile, se puede decir que no existe una

jurisprudencia uniforme en esta materia, existen fallos en que expresamente se ha
reconocido la omisión de los requisitos de existencia a la nulidad absoluta, y en otros se
ha reconocido la inexistencia.
Al margen de cual sea la posición de la doctrina y la jurisprudencia, hay que

destacar cual es la diferencia posible entre estas dos sanciones civiles, al respecto la
doctrina da un listado de diferencias:
a. La primera diferencia dice relación con los efectos que produce una u otra clase
de actos. El acto inexistente por su propia condición jamás va a producir efectos
jurídicos; los actos nulos, en cambio, en tanto no se declare judicialmente la
nulidad, producen todos sus efectos civiles.
b. Otra diferencia se relaciona con la actividad o participación del juez en una u

otra sanción. En materia de nulidad la participación del juez es fundamental,
porque mientras la nulidad no esté declarada por una sentencia firme y
ejecutoriada, el acto se presume válido y produce en consecuencia todos sus
efectos jurídicos; de ahí que en Chile más que hablarse de nulidad se debe hablar
de anulabilidad, de manera que por más anulable que sea el acto, en tanto no sea
declarado nulo va a producir los efectos del acto válido. En materia de
inexistencia, esto es diferente, ya que la inexistencia no requiere de una
declaración judicial, la actividad judicial se justifica sólo en caso de que exista
una controversia entre las partes, limitándose en este caso la actividad del juez a
una mera constatación. El juez declara la nulidad, en cambio, el juez constata la
inexistencia.
c. Procesalmente hablando, la nulidad puede hacerse valer tanto por acción, como
por excepción, en cambio, la inexistencia sólo puede hacerse valer en juicio por
medio de una excepción. Cuando el acto es nulo, se puede iniciar un juicio con
el objeto preciso de que se declare la nulidad, en cambio, en el caso de la
inexistencia, esto no es así, porque la nada no produce una acción.
d. Otra diferencia dice relación con el saneamiento o convalidación. Respecto a

esto, la nulidad puede sanearse, en general, por el transcurso del tiempo (diez o
cuatro años, según sise trata de nulidad absoluta o relativa, respectivamente) ya
que la ley desea que las relaciones jurídicas sean ciertas; y en el caso particular
de la nulidad relativa, por la ratificación de las partes (no así la absoluta en
donde hay un interés público comprometido). En cambio, la inexistencia jamás
se sanea, ni por ratificación de las partes (ya que la nada confirmada, sigue
siendo la nada), ni por el transcurso del tiempo.
e. Otra diferencia es en cuanto a la titularidad para reclamar una u otra. La nulidad

tiene señalado por el legislador quienes son los titulares; en el caso de la
inexistencia, la doctrina afirma que todas las personas pueden reclamarla. Dicho
de otro modo, la ley señala quienes pueden resultar beneficiados con la
105
declaración de nulidad, en cambio la inexistencia puede ser alegada por

cualquier persona y beneficia a todo el que pueda verse afectado por ella.
f. Otra diferencia dice relación con los efectos que provoca la declaración de
nulidad y la constatación de inexistencia, por su parte. La declaración de nulidad
produce efectos solamente para las partes que debatieron en juicio acerca de la
validez del contrato; esto es una manifestación concreta y particular del efecto
relativo de las sentencias, el que está plenamente acogido en el art. 1690. Esto
no ocurre en materia de inexistencia, ya que la constatación de inexistencia
siempre produce efectos erga homnes, porque el juez no ha declarado nada,
simplemente ha constatado una realidad.
Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras.
g. Los actos nulos en algunas hipótesis son susceptibles de conversión, cuestión

que no es posible en el caso de los actos inexistentes. En la conversión ocurre
que el acto que podría haber sido nulo, o que es nulo, puede subsistir como
válido pero con caracteres distintos. El artículo 1701 inc. II grafica esta
situación, aquí el legislador dice que el instrumento público declarado nulo
pierde su calidad de tal, pero puede hacerse valer como instrumento privado.47
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
1.2. La nulidad.
La nulidad es una sanción civil que está reglamentada en el título XX (“de la
nulidad y la rescisión”) del libro IV del CC, concretamente en los arts. 1681 y siguientes.
El concepto de nulidad es un término genérico bajo el cual se comprende tanto la
nulidad absoluta como la nulidad relativa, pero esta última también recibe la
denominación de rescisión, de manera que el nombre de este título se refiere tanto a la
nulidad absoluta como a la nulidad relativa.
Las normas del título XX son de fundamental importancia, porque son aplicables
no solamente a la nulidad de los contratos, sino que a la de los actos jurídicos en
general. Estas normas tienen un ámbito de aplicación muy extenso, no se limitan en el
Derecho civil, sino que se aplican al derecho privado en general.
Estas normas (arts. 1681 y siguientes) constituyen el estatuto general, pero no el
único existente en el CC o en la legislación civil, porque si se revisa la legislación civil,
es posible encontrar reglas especiales de nulidad, por ejemplo, a propósito del
matrimonio, del testamento, y la tradición; pero igualmente, aún respecto de estas
materias, estas normas tienen importancia, ya que tienen un carácter supletorio.
47
La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos, pero con un carácter
diferente.
106
Basándose en el art. 1681 la doctrina define a la n u l i d a d señalando que es la

sanción por omisión de los requisitos establecidos ya sea en atención a la naturaleza del
acto o contrato, ya sea en atención a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o
celebran48. Este concepto genérico de nulidad es muy importante, porque a partir de él
es que se pueden extraer las dos grandes especies de nulidad en nuestro ordenamiento,
que son la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
Las c a r a c t e r í s t i c a s de la nulidad son las siguientes:

a. Es una sanción legal de d e r e c h o e s t r i c t o , es decir, sólo puede aplicarse en
los casos en que está contemplada o establecida por la ley. El legislador es el que
establece cuales son las causales de nulidad, sin que a las partes les quepa crear
causales distintas de nulidad de las fijadas por él. Por otra parte, esta
característica implica que si el legislador señala que un determinado acto es
nulo, las partes no pueden dejar de observar la correspondiente disposición legal
(art. 11). La doctrina señala un ejemplo, y señala que el art. 1796 sanciona con
nulidad absoluta el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente; esta es una norma que tiene por objeto evitar el fraude a terceros,
pero puede ocurrir que los cónyuges quieran celebrar un contrato de
compraventa sin perjudicar a terceros, sin embargo, de todas maneras la norma
lo prohíbe (ellos no pueden dejar de observar la norma). Por lo tanto, las partes
no pueden crear nulidades ya que éstas son restrictivas de la ley, es una
atribución privativa del legislador, y por más que estipulen, una vez establecida
la sanción de nulidad por la omisión de un requisito de validez, los jueces están
obligados a aplicarla en virtud del art. 11.
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude,
o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y

entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Esto no significa que la ley en cada caso particular deba señalar que la omisión
de tal requisito acarrea la nulidad del acto, ya que cada vez que se infringe la ley
al celebrar un acto, si esta infracción se encuentra comprendida dentro de las
hipótesis contempladas por el art. 1681, la sanción es la nulidad del acto 49. El
requisito debe encontrarse establecido para la validez del acto y sólo entonces su
incumplimiento acarreará la nulidad de dicho acto; cualquier otro requisito que
no esté establecido como condición de validez, no acarreará la nulidad del acto,
sino otras sanciones, por ejemplo, la inoponibilidad para terceras personas.
48
También se puede definir como la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las
partes.
49
La ley emplea diferentes expresiones para señalar que la omisión de ciertos requisitos es sancionada
con la nulidad del acto, por ejemplo, es nulo, se prohíbe, no tendrá valor alguno, se rescinde, puede
anularse, para que valga, para que sea válido, para que tenga efecto, etc.
107
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Si las partes omiten un requisito establecido en un decreto o reglamento la

sanción no es la nulidad, ya que ésta sólo existe si se omite un requisito
establecido por la ley, como requisito de validez del acto. Sí podrá haber otras
sanciones establecidas por la ley como multas, etc.
Si se omite un requisito exigido por un DFL, y este requisito ha sido exigido
como requisito de validez del acto, la sanción también será la nulidad del acto,
por ejemplo, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces es un
DFL, de manera que la infracción en una inscripción de usufructo, por ejemplo,
puede conducir a la nulidad de la inscripción.
Como es una sanción legal de derecho estricto, sus normas no pueden ser
interpretadas de manera analógica, sino que sus normas deben ser interpretadas
de manera restrictiva.
b. La sanción de nulidad n o o p e r a d e p l e n o d e r e c h o (ipso iure), la

sanción de nulidad en nuestro sistema es de declaración judicial obligatoria, así
lo ponen de manifiesto los arts. 1689 y 1687. Sobre la base de esta
característica, algunos sostienen que más que hablar de actos nulos, hay que
hablar de actos anulables, ya que mientras no exista una declaración judicial
contenida en una sentencia firme y ejecutoriada, el acto nulo produce todos sus
efectos.
En otras palabras, la nulidad siempre supone un vicio, y mientras el acto no sea
declarado nulo, producirá los mismos efectos que un acto perfectamente válido.
Por eso se debe hablar de actos anulables y de actos nulos.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
c. Algunos autores señalan que es una sanción de carácter e s t r u c t u r a l , esto

porque todas las causales de nulidad dicen relación con defectos que
comprometen la estructura del acto jurídico.
d. Otra característica está directamente vinculada con la acción de nulidad, ya que

la acción para reclamar la nulidad es i r r e n u n c i a b l e a n t i c i p a d a m e n t e
(art. 1469). Esto es lógico, porque el legislador busca cuando establece las
causales de nulidad, el respeto al ordenamiento jurídico, señala que hay un
interés superior que es el cumplimiento de las normas jurídicas. La norma que
declara la irrenunciabilidad anticipada de la acción de nulidad (art. 1469), no
está en el título relativo a la nulidad, está mucho antes.
108
Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.
e. El legislador chileno considera a la nulidad como un m o d o d e e x t i n g u i r

l a s o b l i g a c i o n e s , esto consta en el art. 1567 nº 8, disposición que enumera
los modos de extinguir, y en el nº 8 el legislador señala que las obligaciones se
extinguen por nulidad absoluta y rescisión (nulidad relativa)50.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
La ubicación de la nulidad como modo de extinguir las obligaciones es muy

criticada por la doctrina, por varias razones:
- Si se atiende a lo que ocurre en la realidad, la sanción de nulidad afecta

directamente al acto o contrato, y la afectación de las obligaciones derivadas
del acto o contrato es simplemente consecuencial, es una consecuencia de la
afectación del acto, o sea, la nulidad no ataca a las obligaciones, sino al acto
o contrato.
- Limitar la nulidad a un modo de extinguir obligaciones, es limitar su

verdadero campo de acción, ya que ella se extiende a muchos actos, que no
generan obligaciones y pueden ser anulados.
- Un acto una vez declarado nulo, se entiende que las partes nunca lo
celebraron y, por lo tanto, deben ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de celebrar el contrato. Entonces ¿cómo puede extinguirse algo
que nunca existió?
Rafael VALENZUELA cree que debió haberse dicho que la nulidad es un modo de
invalidar los actos o contratos y como consecuencia de ello se extinguen las
obligaciones y derechos de tal acto declarado nulo.
En el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1545, se
establece que los contratos legalmente celebrados sólo pueden ser invalidados
por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, dentro de las
cuales se encuentra la nulidad (sería una causa legal de invalidación de los
contratos, en el caso que se la entienda no como un modo de extinguir
obligaciones, sino contratos).
f. La acción de nulidad es una acción de c a r á c t e r p a t r i m o n i a l , y por lo tanto

es transferible, transmisible y prescriptible (está expuesta a extinguirse por la
prescripción extintiva). Respecto de la renunciabilidad de la acción, hay que
hacer ciertos alcances: aún cuando las acciones patrimoniales son renunciables,
la acción de nulidad es irrenunciable anticipadamente; y una vez que existe la
causal de nulidad, las partes no pueden renunciar válidamente al derecho de
reclamar la nulidad absoluta, en cambio, sí pueden hacerlo respecto de la nulidad
relativa (esto es lo que se denomina ratificación de la nulidad relativa).
50
Andrés BELLO siguiendo el CC francés trató la nulidad en cuanto a modo de extinguir las obligaciones.
109
g. En cuanto al campo de aplicación de las normas sobre nulidad del CC, la regla
general es que operan en todo lo referente al derecho privado. Tratándose del
derecho público, campo en que el Estado o sus funcionarios actúan con
autoridad o poder de imperio, la regla general es que no les sean aplicables las
normas sobre nulidad del CC, a menos que la ley se refiera expresamente a ese
caso (art. 10). Las normas sobre nulidad se aplican a cualquier acto jurídico, a
menos que haya una disposición expresa que consulte otra sanción que la
nulidad.51
Por último, existen varias c l a s i f i c a c i o n e s d e n u l i d a d , dentro de las

cuales mencionaremos las siguientes:
a. La primera y más importante clasificación es la que distingue entre nulidad
absoluta y nulidad relativa. Si se quisieran establecer las diferencias entre una y
otra figura, se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a es una sanción que está
establecida en el interés de la ley, del orden público y de las buenas costumbres,
esto es, existe en esta figura un interés general comprometido, lo que se proyecta
en una serie de aspectos, como son las causales, los titulares y también en la
forma de saneamiento, ya que la única forma de sanearla es el transcurso del
tiempo, específicamente de un lapso de 10 años (plazo máximo de
prescripción).
En el caso de la n u l i d a d r e l a t i v a , si bien es cierto es una sanción que
pretende la observancia de la ley, en ésta existe más bien un interés particular
comprometido, concretamente el interés de las partes, y esto se proyecta en las
causales, en los titulares (los que se reducen en comparación con la nulidad
absoluta), y también en lo tocante al saneamiento, ya que la nulidad relativa no
solamente se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años), sino que también
puede sanearse por la renuncia a ejercer la acción de nulidad.
Esta clasificación está mencionada expresamente en el art. 1681 inciso II.
b. Otra clasificación distingue entre nulidad total y nulidad parcial, en este caso el
criterio de clasificación es la extensión. La n u l i d a d t o t a l es aquella que
afecta a la totalidad del acto jurídico, la n u l i d a d p a r c i a l , en cambio, es
aquella que sólo afecta a una o más de sus partes (en un contrato se habla de
cláusulas).
Esta no es una clasificación que esté claramente recogida en el CC, pero si hay
alguna referencia a propósito del testamento, porque en estas materias es posible
comprobar que el legislador acepta expresamente la posibilidad de nulidad
parcial (que exista un vicio en una cláusula o disposición del testamento), es el
caso por ejemplo, del art. 1059 que establece que las disposiciones captatorias
son nulas; también los art. 1060 y 1061 se refieren a la nulidad parcial.
Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.
51
En la última década se ha desarrollado toda una teoría de la nulidad de derecho público a partir de
los arts. 6 y 7 de la CPR.
110
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de
otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta.
Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
El tema de la nulidad parcial no está tratado de manera uniforme en la doctrina y

en la jurisprudencia; en doctrina existen posiciones encontradas, hay autores que
rechazan la figura de la nulidad parcial porque sostienen que el acto jurídico es
una unidad y por lo tanto, concurriendo un vicio, el acto debe anularse por
completo, sin que corresponda entrar a fraccionarlo. Otros en cambio sostienen
que el principio de conservación del acto jurídico, lleva a tener que revisar caso
a caso si el acto es capaz de sobrevivir o no con la cláusula afectada por el vicio
de nulidad.
Al revisar el tema a nivel legislativo, el legislador no reconoce la nulidad parcial
en el título relativo a la nulidad, pero sí en materia sucesoria.
A nivel jurisprudencial, se ha reconocido la figura de la nulidad parcial en
materia de contratos, sosteniendo que para determinar en un caso concreto si un
contrato es nulo total o parcialmente, es necesario determinar la trascendencia de
la cláusula en el contexto del contrato.
Si se analiza la nulidad parcial en el derecho comparado, hay legislaciones más
modernas, como el CC italiano o alemán, y ambas legislaciones sostienen que
para decidir si una acto es nulo total o parcialmente hay que atender al interés de
las partes, esto es, a si las partes habrían contratado o no sin la cláusula que se
anula.
c. Otra clasificación que es netamente doctrinal, es la que distingue entre nulidad

expresa y nulidad tácita. Se dice que la nulidad es e x p r e s a , cuando la ley
declara de manera explícita y directa que determinado vicio provoca la nulidad,
por ejemplo, cuando el legislador se refiere a que los actos de los absolutamente
incapaces, son absolutamente nulos.
La n u l i d a d t á c i t a es aquella que deriva de una relación de normas jurídicas,
concretamente de la relación entre los arts. 10, 1681, 1682 y 1466, es decir,
cuando la nulidad deriva de la aplicación de las reglas generales. Esta
clasificación puede llevar a la confusión de que la sanción no es siempre una
sanción legal, sin embargo, esto no es así.
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
111
contrato.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
1.2.1. Nulidad absoluta.

Relacionando los arts. 1681 y 1682 se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a
es la sanción legal impuesta por la omisión de los requisitos establecidos en atención de
la naturaleza del acto o contrato.
El vicio que lleva a la nulidad tiene que ver con el acto mismo, el acto es mirado
objetivamente, no en relación con las personas que lo ejecutan; por ejemplo, una
compraventa sin precio, no es tal. Sin embargo, el inc. II del art. 1682 dice que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces, lo que da
pie para sostener que se está mirando a las personas que lo celebran y no a la naturaleza
del acto o contrato, pero don Rafael VALENZUELA cree que esto no es así, ya que lo que
se está sancionando es la falta de voluntad de los absolutamente incapaces y la voluntad
es un requisito de existencia del acto (es el más importante).
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d a b s o l u t a , b asándose en el tenor

literal del art. 1682, se puede decir que son causales de nulidad absoluta:
a. El objeto ilícito.
b. La causa ilícita.
c. La omisión de solemnidades legales (omisión de requisitos o formalidades

prescritas por la ley para el valor del acto o contrato en consideración a la
naturaleza de ellos).
d. Los actos de las personas absolutamente incapaces (porque para la ley carecen
de voluntad).
Estas causales se amplían dependiendo de la posición que se adopte respecto de
la inexistencia jurídica; si se adhiere a la teoría de la inexistencia, las causales ya
mencionadas quedan como únicas causales de nulidad absoluta, porque la omisión de
cualquier requisito de existencia se sanciona con la inexistencia jurídica; pero si se
sostiene lo contrario, es decir, si no se acepta la teoría de la inexistencia jurídica, el
listado de causales se amplía, ya que hay que considerar las hipótesis de:
e. Falta de objeto.
f. Falta de causa.
112
g. Los supuestos específicos de falta de voluntad como el error esencial y la fuerza

física. El e r r o r e s e n c i a l es una figura extremadamente polémica en cuanto a
su sanción, porque hay quienes sostienen que éste es un supuesto de inexistencia
jurídica (por falta de voluntad), otros dicen que la sanción es la nulidad absoluta
(porque no adhieren a la teoría de la inexistencia); y una tercera postura sostiene
que el error esencial se sanciona como cualquier otro vicio de la voluntad, por
ende, en este caso la sanción sería la nulidad relativa, esto porque el art. 1454
que se refiere al error susbstancial, que sigue al art. 1453 que establece el error
esencial, señala que este error vicia "asimismo el consentimiento", de forma que
tendrían igual sanción: la nulidad relativa.
Rafael VALENZUELA agrega la fuerza, más precisamente, los casos de f u e r z a
f í s i c a , como el tomar la mano a una persona para que firme, ya que en este
caso no habría voluntad; es decir, cuando la persona aparece como objeto de una
acción y no como sujeto.
Esta ampliación no se contradice con la característica de que la nulidad sea una

sanción legal, ya que la amplitud de los términos utilizados por el legislador en el art.
1682 permiten agregar los requisitos de existencia.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d a b s o l u t a , a l hablar de titularidad

se hace referencia a quienes pueden reclamar la nulidad absoluta. Se refiere a la
titularidad de la nulidad absoluta el art. 1683 el cual señala que los titulares son tres.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las
partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
En primer lugar este artículo señala al j u e z , y dice que éste puede y debe
declarar la nulidad absoluta aún sin petición de parte. El legislador al señalar que el
juez “puede”, le está reconociendo expresamente la facultad para proceder de oficio, y
esta es una facultad que en sede civil es excepcional52.
A continuación el artículo señala que “debe” declarar la nulidad absoluta, por lo
que el juez está obligado a hacerlo (implica un mandato o imposición al juez) cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato. Un vicio de nulidad aparece de manifiesto
en el acto o contrato, cuando consta o aparece de modo patente, debe saltar a la vista;
pero si para poder llegar a establecerlo, el juez debe recurrir a otras pruebas distintas de
las que constan en el acto o contrato y relacionarlas, se entiende que el vicio ya no
consta de manifiesto. Según el profesor ALESSANDRI, un vicio es manifiesto, cuando
para su establecimiento basta sólo con leer el instrumento, sin necesidad de relacionarlo
con otra prueba o antecedente externo al proceso; como por ejemplo, en el caso de los
incapaces aparece de manifiesto cuando un contrato es celebrado por un impúber, el
52
En materia procesal civil rige el principio dispositivo, es decir, son las partes las que mueven el
proceso, no el juez, esto es distinto a lo que ocurre en sede penal (principio inquisitivo). En sede civil el
principio que rige es el principio de la pasividad, en virtud del cual el juez sólo puede actuar a petición de
parte.
Otro ejemplo en que el juez puede actuar en sede civil de oficio, se encuentra en materia de prescripción
en donde el legislador le reconoce al juez la posibilidad de declarar de oficio la prescripción de la acción
ejecutiva.
113
cual actúa sin representación; otro ejemplo sería que en un proceso se acompañe un
contrato de compraventa de un bien raíz por un documento privado.
El supuesto en que el juez debe y puede declarar la nulidad, supone que exista
un juicio del cual está conociendo el juez, y que en ese juicio se presenta un documento
en que consta un acto o contrato, y que en ese acto o contrato aparezca de manifiesto o
conste de un modo patente un vicio de nulidad absoluta.
En segundo término el legislador señala que puede alegar la nulidad absoluta

t o d o a q u e l q u e t e n g a i n t e r é s e n e l l a , excepto aquel que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador habla de “todo aquel”, lógicamente está explicitando que la
titularidad no está limitada a las partes que celebraron el acto que se anula, sino que
puede reclamarla todo aquel que tenga un interés en la declaración de nulidad. No es
necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, basta tener interés
en la declaración de nulidad absoluta, lo cual es lógico por que el vicio de nulidad afecta
al acto jurídico en sí mismo, sin consideración a las personas que lo han celebrado.
La palabra “interés” está referida a un interés pecuniario, o patrimonial, no basta
un mero interés moral o cívico, debe ser un interés que beneficie económicamente,
como el liberarse de una obligación u obtener una indemnización. Por ejemplo, el
querer que se anule una cláusula testamentaria, siendo que en el testamento sólo
interviene la voluntad del testador, pero probando un interés pecuniario se puede pedir
su nulidad (sin interés no hay acción).
Lo anterior sucede, salvo que el que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabía o
debía saber el vicio que lo invalidaba. En esta parte el legislador lo que hace es
consagrar el principio nemo auditor, que postula que no será oído el que sabía o debía
saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador menciona al que “sabía” el vicio, se está refiriendo al sujeto
que tenía un conocimiento real y efectivo del vicio que afectaba el acto que él ejecutó o
celebró53. Se requiere que la persona haya actuado con plena conciencia de estar
ejecutando un acto viciado, en el fondo supone dolo, malicia, actuar contra la ley
vigente a sabiendas. Ahora bien, la buena fe se presume y el que alega el dolo debe
probarlo, por lo tanto, el que invocó la nulidad sabiendo que el vicio existía (acusación
que debe ser probada) no podrá alegarla. Esta posición del legislador obedece a que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Pero la ley no solamente sanciona privando de la acción al que sabía, sino que
también al que “debía” saber el vicio que lo invalidaba. Aquí se hace referencia al sujeto
que ha sido negligente, al sujeto que atendiendo los antecedentes no podía sino haber
sabido el vicio que lo invalidaba. Se ha entendido que una persona debe saber de la
existencia de un vicio que invalida el acto o contrato, cuando se acumulan tal cantidad
de circunstancias y elementos que podían indicarle la presencia del vicio(s) que se
presume que no es posible ignorarlo sin actuar con gran negligencia, y la ley esto lo
53
Aquí no basta el conocimiento presunto o ficticio de la ley a que se refieren los arts. 7 y 8 porque si
bastara, las partes jamás podrían pedir la nulidad absoluta, ya que se presumiría que siempre conocen la
ley, por lo tanto, es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Su
fundamento no está, por lo tanto, en la norma que se refiere al conocimiento de la ley, sino el
conocimiento del vicio que hace anulable el acto.
Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
114
asimila al dolo (la persona debió conocer el vicio, si no lo conoció fue por grave
negligencia); por ejemplo, el que compra una casa sobre la cual hay una prohibición
judicial de gravar o enajenar, inscrita en el registro correspondiente y la compra se
efectúa sin consultar dichos registros por negligencia. En este sentido el legislador hace
referencia al principio que dice que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza.
Lógicamente que estas excepciones están destinadas a sancionar a las partes. Sin
embargo han surgido algunos problemas a raíz de esta excepción, que son dos:
a. Si una persona contrata por intermedio de un representante, el cual actúa o

celebra un contrato con dolo ¿podrá el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no es uniforme en este
punto, e incluso es contradictoria, así:
- Niega la posibilidad de demandar la nulidad, en vista de que según el art.
1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.
- Acepta la legitimación, afirmando que el dolo es un acto personalísimo, y

además, en cuanto el representante sólo está autorizado para ejecutar actos
lícitos y no ilícitos. Otra sentencia dice que la prohibición para demandar la
nulidad que establece el art. 1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado
convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia
inequívoca de su voluntad.
b. En relación a sí esta prohibición se extiende a los herederos o cesionarios de la

persona que celebró el acto o contrato, la CS reiteradamente declara inhabilitados
para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber del vicio de que adolecía, por los siguientes
fundamentos:
- Porque ellos no han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un
derecho o acción que su causante no tenía y que mal podía transmitirles, es
más, no sólo no tenía ese derecho, sino que la ley expresamente se lo
impedía. Esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpa ajena, ya que no cabe identificar al dolo mismo, que es personalísimo
y que nace y muere con el autor, con sus consecuencias o efectos civiles, que
por ser de carácter económico se transfieren o transmiten de acuerdo a las
reglas generales.
- Si cuando el dolo es imputable a un incapaz (art. 1685), no se permite a él ni

a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razón aquella prohibición para
alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las
personas capaces. Sin embargo la doctrina cree que esta prohibición es algo
personal que se impone a la persona que actuó con dolo o culpa y no se
extiende a los herederos, porque esta es una sanción legal, y toda sanción es
excepcional y por tanto de derecho estricto, lo que obliga a una
interpretación restrictiva que hace imposible la aplicación analógica de la
115
norma. Además el dolo y la culpa son personalísimos y no se transmiten a

los herederos.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de
no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener
el pronunciamiento de nulidad.
Si bien el que ha celebrado el contrato debiendo saber el vicio que lo invalidaba

no puede alegar la nulidad absoluta, ello no impide que el tribunal la declare de oficio si
aparece de manifiesto en el acto o contrato en vistas a que aquella constituye una
obligación del tribunal.
La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona,
puede pedirse contra el representado; aunque CLARO SOLAR cree que si el dolo del
representante da lugar a daños y perjuicios éstos no podrían pedirse al representado, ya
que no puede suponerse mandato para cometer dolo.
En tercer lugar el art. 1683, señala que puede asimismo pedir la declaración de
nulidad absoluta el M i n i s t e r i o P ú b l i c o e n e l i n t e r é s d e l a m o r a l o d e l a
l e y . Esta norma hoy en día hay que entenderla no haciendo referencia al ministerio
público del proceso procesal penal, sino que hay que entenderla referida a la Fiscalía
Judicial que se desempeña en las Cortes de Apelaciones (esta norma conserva la misma
redacción desde los inicios del CC).
Por último es necesario hablar del s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d

a b s o l u t a . El art. 1683 señala que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 años. Esto
implica que la única forma de saneamiento que tiene la nulidad absoluta, es la
prescripción extintiva de la acción de nulidad, que tiene asignado un plazo de 10 años
(plazo máximo contemplado en el CC). Desde el momento de la celebración de un
contrato, comienza a transcurrir el plazo de la acción para reclamar la nulidad absoluta,
la cual al cabo de 10 años se extingue en virtud de la prescripción extintiva.
No puede sanearse por la ratificación de las partes en vistas a que ella se
encuentra establecida en el interés general, el cual no puede quedar supeditado por la
voluntad particular. El hecho que no pueda confirmarse se desprende de los arts. 11, 12,
1683 y 1460.54
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de
proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe
que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
54
Don Rafael VALENZUELA cree que sería más propio hablar de confirmación. Los tratadistas reservan la
palabra ratificación para referirse a aquellos actos que no le son oponibles a una persona y ella acepta que
le sean oponibles, ratificándolos.
116
Asimismo la nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de

diez años, pasados éstos el acto se purifica, el vicio desaparece, el acto se convalida.
Otros autores (FABRES) dicen que el acto no se convalida, sino que se adquiere el
dominio de la cosa por prescripción extraordinaria; no es el acto el que se ha saneado, es
sólo el tiempo el que confiere el derecho por disposición de la ley. Aquí la prescripción
no está fundada en el título, ella misma es título y modo de adquirir al mismo tiempo.
La Corte Suprema ha declarado que la acción personal de nulidad absoluta
prescribe extintivamente a los diez años (arts. 1683 y 2514).
Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
La acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, se trata de una

institución de orden público. La acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si
se ha cumplido o no el contrato nulo.
1.2.2. Nulidad relativa.

La nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con
omisión de los requisitos y formalidades exigidos en atención a la calidad o estado de
las partes que los ejecutan o acuerdan.
La nulidad relativa no está establecida en el interés de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio la ley la ha establecido.
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d r e l a t i v a , e n esta materia de

basándose en lo que dispone el art. 1682 inc. final, se puede decir que jurídicamente la
nulidad relativa es la regla general, porque el legislador señala que cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
En concreto las causales (vicios) que pueden provocar la nulidad relativa son:
a. La voluntad o consentimiento viciado por error, fuerza y dolo. En cuanto al
error esencial, para incluir éste como causal de nulidad relativa, la doctrina se
apoya en el art. 1454, disposición que está lógicamente a continuación del art.
1453 el cual se refiere al error esencial; el art. 1454 dice que el error de hecho
vicia “asimismo” el consentimiento, por lo que el legislador afirma que el error
esencial también vicia el consentimiento, el cual se sanea con nulidad relativa, y
no sería un error obstáculo en que falte la voluntad, cuya sanción sería la
inexistencia o la nulidad absoluta.
117
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
El consentimiento también puede estar viciado por fuerza moral; aquí se excluye
la fuerza física, esto porque si existiera convertiría al actor en un mero sujeto
pasivo, y en ese caso se debería hablar de falta de voluntad y no de un vicio del
consentimiento. El consentimiento también puede estar viciado por el dolo
(principal).
b. La segunda causal de la nulidad relativa es la lesión. A propósito de esta causal,

hay que recordar que la lesión es nuestro sistema un vicio objetivo, y se sanciona
sólo de manera excepcional (la ley expresamente la reconoce y sanciona). En
cuanto a los casos de lesión que están expresamente sancionados por el
legislador, hay que tener presente que no siempre la lesión se sanciona con la
nulidad relativa del acto, por ejemplo, se sanciona con nulidad relativa la
compraventa cuando la lesión alcanza el nivel de enorme (art. 1888, en relación
con la compraventa de bienes raíces), no así el caso del mutuo. Además existen
casos de lesión que se sancionan con nulidad relativa, en que la nulidad relativa
tiene características especiales, esto es lo que ocurre a propósito de la lesión
enorme en el contrato de compraventa de un bien raíz55.
Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
c. En tercer lugar se señala que constituye causal de nulidad relativa la omisión de

formalidades habilitantes. Puede que en algunas obras esta causal se denomine
con el nombre de los actos de los relativamente incapaces, sin embargo esto es
incorrecto, porque decir y afirmar que los actos realizados por los incapaces
relativos son nulos relativamente, es impropio en el sentido de que los incapaces
relativos pueden actuar representados, lo que es válido.
Las formalidades habilitantes son requisitos exigidos por el legislador en
atención a la calidad o estado de las partes. Significa que la omisión de cualquier
requisito que la ley prescriba para el valor del acto y que no esté expresamente
sancionado con la nulidad absoluta debe ser sancionado con nulidad relativa.
Estas personas no siempre son incapaces, como el caso de la mujer casada en
sociedad conyugal, la que no es incapaz desde el año 1989 (arts. 1769, 1764 y
1757).
55
ALESSANDRI cree que la lesión no es causal de nulidad relativa, por que la nulidad cuando cabe en la
lesión es de una naturaleza especial distinta de la que tiene la nulidad general que aquí se trata como vicio
del consentimiento.
118
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749,
1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la
tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1.º Por la disolución del matrimonio;
2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total
de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos
en ella;
4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.
Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las
reglas arriba dadas.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , h ay que tener presente

en esta materia el art. 1684, ya que basándose en esta disposición se puede decir que los
titulares de la acción de nulidad relativa son a q u e l l o s e n c u y o b e n e f i c i o l a
h a n e s t a b l e c i d o l a s l e y e s . Lo anterior se debe ha que esta es la única forma de
englobar todas las hipótesis que pueden darse, ya que en concreto los titulares van a ser
aquellos que sufrieron el vicio, como el que sufre el dolo, la lesión, la fuerza, el incapaz
en caso de haber celebrado un acto sin las formalidades habilitantes, o la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, se requiere que haya un pedimento de
la parte en cuyo beneficio está establecida; por ejemplo, no puede alegarla el que ha
contratado con un incapaz ya que la ley ha establecido la nulidad relativa sólo en favor
de éste. Tampoco podrá el juez declararla de oficio, aunque aparezca de manifiesto.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.
También son titulares los h e r e d e r o s , esto porque ellos son los continuadores
legales de la persona del causante. Los herederos son como el causante, ya que lo van a
suceder en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles (el fundamento de
esto está en el art. 1097). Mientras dura la comunidad hereditaria, cualquier heredero
puede alegar la nulidad relativa del acto que había realizado el causante, pero una vez
hecha la partición, se le adjudica a cada heredero una cosa determinada y como tiene
efecto retroactivo, una vez terminada la partición solamente aquel heredero al que se le
adjudicaron los derechos que tenía el causante en el acto celebrado de cuya nulidad se
trata, puede alegar la nulidad relativa. Esto como consecuencia del efecto retroactivo de
la partición (art. 1344).
119
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Otros titulares son los c e s i o n a r i o s , que son aquellos a quienes el contratante

ha transferido sus derechos por un acto entre vivos.
Respecto a la titularidad que corresponde a los incapaces relativos, conviene
tener presente lo dispuesto en el art. 1686. Esta es una disposición que se justifica en la
intención del legislador de explicitar la eliminación del beneficio de la restituio in
integrum (institución del Derecho Romano)56. Aquí el legislador señala que si en un
acto celebrado por un incapaz relativo cumple con las formalidades habilitantes, sólo
podrá pedir la nulidad del acto en la misma forma que los plenamente capaces (por
fuerza, dolo, etc., pero no por ser menor adulto).
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
En cuanto a los incapaces absolutos, también la omisión de formalidades

habilitantes tiene como sanción la nulidad relativa. Según el CC el tutor de un
absolutamente incapaz no puede enajenar los bienes muebles de su pupilo, sino con
autorización del juez y en pública subasta (estos requisitos son formalidades
habilitantes); pero si el absolutamente incapaz actúa por sí mismo, habrá nulidad
absoluta. También procede la nulidad relativa cuando su representante omite una
formalidad establecida por la ley para su protección.
Por último, en cuanto al s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , el art.

1684 pone de manifiesto que existen dos formas de saneamiento de la nulidad relativa,
cuales son el transcurso del tiempo (cuatro años) y la ratificación.
En cuanto al t r a n s c u r s o d e l t i e m p o , hay que tener presente los arts. 1691

y 1692. El art. 1691 señala que el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años, este
plazo corresponde a un plazo de prescripción extintiva, ya que al cabo de cuatro años la
acción para reclamar la nulidad relativa se extingue por prescripción, es decir, si pasado
este plazo la persona que puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace, el vicio del
acto desaparece y éste queda completamente saneado. El mismo artículo establece la
56
La restituio in integrum era un beneficio que permitía en el Derecho Romano a los incapaces solicitar
la nulidad de un acto jurídico celebrado, por ellos aún cuando se hubiere cumplido con todas las
formalidades habilitantes, esto por haberle ocasionado a éste un perjuicio económico. Por ende, cada vez
que un menor experimentaba un perjuicio económico en sus relaciones jurídicas, cumpliendo o no con las
formalidades habilitantes, debía ser restituido, lo cual es injusto y crea una falta de certeza jurídica.
120
forma en que debe computarse el plazo, siendo la regla general que los cuatro años se
cuenten desde la celebración del acto o contrato, salvo la situación del vicio de fuerza,
porque en este caso el plazo de cuatro años comienza a correr desde que la fuerza ha
cesado (en los casos de error o dolo no hay excepción a las reglas generales); y salvo la
situación de los incapaces, ya que el art. 1691 inc. III, señala que cuando la nulidad
proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado la incapacidad; todo lo cual se entiende en los casos que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo57.
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
El art. 1692 se refiere a los herederos como titulares de la acción de nulidad

relativa, a como se computa el plazo respecto de ellos, y señala también que los
herederos mayores de 18 años gozan de cuatro años o de lo que reste de este plazo
según corresponda. En el caso de fuerza o violencia el plazo para pedir la rescisión se
contará desde el día en que ésta hubiere cesado, por lo tanto, si la persona fallece aún
bajo la influencia de la violencia, el plazo no correrá y el heredero mayor gozará del
cuadrienio íntegro ya que aun no había comenzado a correr el plazo de prescripción. Por
esta razón la ley dice que los herederos mayores gozarán del cuadrienio o del residuo.
Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr; y gozarán del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.
El inc. II de este artículo hace referencia a los herederos menores de 18 años,

señalando que los cuatro años o su residuo se empezarán a contar sólo desde el
momento en que ellos tengan la mayoría de edad, sin embargo no se podrá solicitar la
nulidad relativa al cabo de 10 años de la celebración del acto o contrato; si no han
cumplido los 18 años y para que no transcurra el plazo de 10 años, los herederos pueden
actuar representados, por ejemplo, el heredero tiene un año y ya ha corrido un año, por
lo tanto, hay que suspender hasta que cumpla 18 años, pero para tal tiempo habrá
prescrito, por lo tanto, será su representante legal (padre, madre o tutor) el que la alegue.
Esta suspensión es doblemente excepcional: en primer lugar, porque la regla
general es que no haya suspensión en las prescripciones especiales de corto tiempo, y el
art. 1691 es una prescripción de corto tiempo, a diferencia de la prescripción de 10 años
de la nulidad absoluta, que es una prescripción de largo tiempo. Y en segundo lugar,
solamente se suspende en favor de los herederos menores (si el heredero es demente,
sordo o sordomudo o está bajo tutoría o curaduría no se suspende).
¿Qué pasa si una persona está en calidad de incapaz, por ser interdicta por
disipación por muchos años, toda la vida inclusive? Según el art. 1691 inc. III al
57
En el caso de la compraventa y la permuta, el plazo para pedir la rescisión por lesión enorme también
es de cuatro años. Esto señala una armonía entre las normas del CC.
121
terminar la interdicción comenzaría a correr el plazo del cuadrienio que podría ser
incluso de más de 30 años (en el supuesto de 26 años de incapacidad, más cuatro del
cuadrienio). Esto daría un tiempo superior al que establece la nulidad absoluta (10
años). Todo este problema se produce en vista a que en el CC no está contemplado este
caso, sólo se contempla el caso de los herederos menores (plazo máximo de 10 años).
Esto crea gran incertidumbre, al permanecer el acto por muchos años sin que el plazo
para pedir la nulidad prescriba (ya que el cuadrienio empieza a correr una vez terminada
la incapacidad).
La mayoría de los autores creen que el CC está inspirado en la posición de sanear
los actos al cabo de 10 años, en aras de la certeza jurídica. Por ejemplo, el art. 1757
modificado por Ley 18.802 expresa que "en ningún caso pasados 10 años se podrá pedir
la nulidad” (se entiende hombre incapaz por demencia o sordomudez).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
La segunda forma de saneamiento a que se refiere el art. 1684, es la

r a t i f i c a c i ó n de las partes, la que se encuentra regulada en los arts. 1693 y siguientes.
Esta forma de saneamiento se justifica plenamente en cuanto la nulidad relativa está
establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas y tratándose de un derecho
que sólo mira al interés particular de ellas, cae bajo la disposición general del art. 12,
que permite la renuncia de los derechos que sólo miran al interés individual del
renunciante y cuya renuncia no está prohibida.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
La ratificación según la doctrina, es la confirmación del acto o contrato viciado

por medio de la renuncia a ejercer la acción de nulidad. Desde la perspectiva de la teoría
general del acto jurídico, se podría definir la ratificación como un acto jurídico
unilateral, mediante el cual el titular de la acción de nulidad relativa renuncia a ella. Con
este concepto queda de manifiesto la imprecisión de la expresión “ratificación de las
partes” ya que quien ratifica es solamente el que sufrió el vicio.58
58
La c o n v e r s i ó n es una figura distinta, y existe cuando en un acto jurídico, en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, es posible llenar los
requisitos de otro tipo de acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar
del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el acto que celebraban era nulo habrían encaminado su voluntad a éste. Por ejemplo, la letra de
cambio que no cumple con todos los requisitos, de forma puede surtir los efectos propios de un
reconocimiento abstracto de deuda.
Además de la conversión fundada en una consideración hipotética de la voluntad de las partes, hay otra
llamada conversión formal que obra sin más, automáticamente, en virtud de la disposición de la ley. Por
122
En general la doctrina critica el término ratificación que empleo el legislador, y

prefiere utilizar el término confirmación, porque el término ratificación debe utilizarse
para otras figuras jurídicas, como por ejemplo, cuando el mandante valida o “ratifica”
lo que hizo el mandatario, que no tenía poder para representarlo59.
Las ca r a c t e r í s t i c a s de la ratificación son las siguientes:
a. Es un acto jurídico unilateral que se perfecciona con la sola declaración de

voluntad del titular de la acción.
b. En segundo lugar, es un acto jurídico irrevocable, una vez que el titular ha
renunciado no puede dejar sin efecto la ratificación.
c. En tercer lugar, es un acto que produce efectos retroactivos, porque en virtud de
la ratificación se entiende que fue valido desde el primer momento.
Respecto a los re q u i s i t o s de la ratificación, estos son:
a. Para que la ratificación sea eficaz en el saneamiento de la nulidad relativa, ésta

tiene que emanar de la parte que tenía derecho a solicitarla (art. 1696).
Art. 1696. Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad.
b. La ratificación debe emanar, para que sea válida, de parte capaz. Se refiere a este
requisito el art. 1697, el cual señala que no vale la ratificación expresa o tácita
del que no es capaz de contratar. Esto no significa que los incapaces estén
excluidos de la posibilidad de ratificar, sino que simplemente significa que
deberán cumplir con la autorización o representación según proceda.
Art. 1697. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.
c. En tercer lugar, para que la ratificación sea eficaz, debe ser oportuna, lo que
significa que necesariamente tiene que hacerse antes de que la nulidad sea
declarada por sentencia firme o ejecutoriada.
d. Finalmente, conforme a lo que señala el art. 1693, la ratificación puede ser

expresa o tácita. El art. 1694 señala que para que la ratificación expresa sea
válida, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o
contrato que se ratifica.
Art. 1693. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.
ejemplo, en el art. 1701 inc. II, se entiende que el instrumento público defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma y que está firmado por las partes servirá útilmente como
instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento público como
solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.
59
La palabra ratificación tiene en derecho varias acepciones: (i) designa el acto en virtud del cual una
persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre, por otra que no tenía poder para ello (por
ejemplo, art. 672 inc. II); (ii) dice relación con la inoponibilidad, es decir, es el acto por el cual un tercero
acepta los efectos de una relación jurídica ajena, vale decir, que no le empecería bajo respecto alguno
(arts. 1450, 1818 y 898); (iii) equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, o sea, la renuncia
del derecho de pedir la nulidad (no importa la renovación del acto jurídico que adolece de nulidad
relativa).
123
Art. 1694. Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que
por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.
La confirmación no debe estar afectada del mismo vicio que hace rescindible el
acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del acto
y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intención de
confirmarlo. Si se trata de la confirmación de un acto solemne, la confirmación
expresa deberá someterse a las mismas solemnidades de ese acto.
Respecto a la ratificación tácita, el art. 1695 señala que la ratificación tácita es
la ejecución voluntaria de la obligación contratada. La ratificación tácita tiene
lugar cuando la persona conociendo el vicio, ,cumple con el acto o contrato con
la intención precisa de ratificar, es decir, con la intención de renunciar a la
acción de nulidad
Art. 1695. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
1.2. 3. Principales diferencias entre la nulidad absoluta y la

relativa.
a. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez de propia
iniciativa, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio, en el
caso de la nulidad relativa requiere petición de parte y aunque el vicio aparezca
de manifiesto a la vista el juez, éste no puede declararla de oficio.
b. La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Público (Fiscalía
Judicial) en el sólo interés de la moral y de la ley. Esto no rige para la nulidad
relativa, ya que estamos ante meros intereses privados.
c. La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ella, con
la excepción del que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la nulidad relativa sólo
puede alegarse por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
sus herederos o cesionarios.
d. La nulidad absoluta se sanea por un lapso de 10 años y la nulidad relativa en
cuatro años, sin perjuicio de que puede suspenderse.
e. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, en cuanto se
encuentra establecida en el interés de la colectividad general. La nulidad relativa
sí puede confirmarse.
1.2.4. Efectos de la nulidad.

Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la nulidad relativa, una vez que
éstas han sido declaradas, son los mismos; Por eso los arts. 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades sin distinción alguna.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la
posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.
124
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
En Chile la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada

judicialmente por sentencia firme, tal como lo pone en evidencia el art. 1690 (esto se
justifica porque la nulidad en general es de declaración judicial) y mientras no sea
anulado el acto viciado surte todos sus efectos por que lleva envuelto en sí una
presunción de validez, no obstante ya declarada la nulidad, operará retroactivamente
destruyendo todos los efectos del acto nulo en el pasado.
Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechará a las otras.
Para saber cuales son los efectos que produce la nulidad, es necesario distinguir
entre nulidad declarada judicialmente para las partes y nulidad declarada judicialmente
para terceros. Las partes son quienes han concurrido con su voluntad a la celebración de
un determinado acto jurídico, en cambio los terceros, son los que no han concurrido a
dicha celebración.
a. Efectos de la nulidad entre las partes.

A este respecto hay que tener presente un principio consagrado en el art. 1690,
que señala que “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada ha favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Esta norma no hace más
que recoger el principio del efecto relativo de la sentencia, consagrado en el art. 3 inc. II,
y que señala “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.60
En relación con los efectos concretos, en esta materia hay que distinguir dos
hipótesis: la primera hipótesis es que no se han cumplido las obligaciones derivadas del
contrato, y la segunda, es que si se han cumplido las obligaciones derivadas del
contrato. En definitiva hay que atender si se ha ejecutado o no el acto jurídico.
En cuanto a la primera hipótesis, si se declara la nulidad de un contrato en el
cual las partes no han cumplido con sus obligaciones (un acto jurídico no ejecutado), en
este caso la declaración de nulidad al extinguir la fuente generadora de obligaciones, va
a extinguir consecuencialmente a éstas (las partes no podrán reclamar nada, no podrán
pedir la ejecución, ya que el contrato y las obligaciones que de él derivan desaparecen).
Esto se relaciona con el art. 1567 inc. II nº 8, el cual señala que las obligaciones se
extinguen además en todo o en parte, por la declaración de nulidad o por la rescisión.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
60
El art. 1689 aplica correctamente el principio fundamental que sólo admite la fuerza de la cosa juzgada
en la causa en que actualmente se pronunciare, por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad no puede
hacer desposeer sin más trámite a los terceros poseedores de los bienes muebles sobre que versaba el
contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que
debe estarse a las resultas del juicio reivindicatorio, que debe seguir con este objeto el que obtuvo la
declaración de nulidad a su favor.
125
En la segunda hipótesis, en donde el contrato se ha cumplido en todo o en parte,

se aplica lo que dispone en su inc. I el art. 1687. Este artículo contiene lo que se
denomina el efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente; es decir, da a las
partes el derecho de exigirse recíprocamente la restitución de todo lo que hubieren
entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se destruye en el pasado por una
ficción y las partes quedan como si nunca hubieran celebrado el contrato.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la
posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.
El inc. II señala en concreto la manera o forma en que las partes han de ser
restituidas al mismo estado en que se encontraban hasta antes de la declaración de
nulidad. Las reglas generales que señala el legislador, se encuentran en los arts. 904 y
siguientes, los cuales están contenidos en un párrafo que se denomina de las
prestaciones mutuas, ubicado dentro del título XII que se denomina de la reivindicación.
El legislador en la reglamentación de las prestaciones mutuas atiende a la buena o mala
de fe las partes, y aquí se encuentra claramente una protección de la buena fe y una
sanción de la mala fe.
Existen casos de excepción en los cuales las partes no van a tener derecho a ser
restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo; estos casos son:
a. El primero está contenido en el art. 1468 (este caso ya está enunciado en el art.
1687 inc. I parte final). En este se está sancionando de manera expresa al
contratante que ha actuado de mala fe, al que a sabiendas a dado o pagado por
un objeto o causa ilícita. Aquí se exige un conocimiento efectivo, no un
conocimiento presuntivo de la ley, que contiene el art. 8
Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
El art. 1687 no sólo les impide el ejercicio de la acción de nulidad en virtud del
principio Nemo Auditur, sino que además y para el caso que la nulidad se
pronuncie, la parte que ha obrado torpemente no puede exigir lo que dio o pagó.
Este “a sabiendas” a que se refiere el art. 1468, debe entenderse como un
conocimiento real y efectivo del vicio.
126
b. Un segundo caso de excepción está contenido en el art. 1688. Si se declara nulo

un contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrato con esa persona no puede pedir restitución o reembolso de
lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto prueba que el incapaz
se ha hecho más rico.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Esta norma se va aplicar precisamente cuando una de las partes sea un incapaz, y
en principio éste no restituye, porque el legislador subentiende que si no ha
actuado representado o autorizado, el contrato no podría favorecerle, salvo en
cuanto se hubiere hecho más rico; esto el legislador lo hace en base a otro
principio inspirador del CC, como lo es el principio del enriquecimiento sin
causa.
El legislador en el art. 1688 inc. II señala cuando se entiende que el incapaz se ha
hecho más rico, y aquí se diferencian dos situaciones: en primero lugar, en
cuanto a las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido
necesarias, como por ejemplo, cuando lo que se recibió lo ocupó para pagar una
deuda. Y en segundo lugar, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio
de ellas, que no le hubieran sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.61
c. Finalmente un tercer caso de excepción se consagra en el art. 907, que trata en

concreto la restitución de los frutos, y en esta materia se distingue entre poseedor
de buena o mala fe. Al poseedor de buena fe se le da un tratamiento
privilegiado, éste no está obligado a restituir los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe (y se presume que lo está, hasta el momento de la
contestación de la demanda), de acuerdo con las reglas generales dadas en la
reivindicación (arts. 906, 907, 908).
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.
Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción:
se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
61
VODANOVIC dice que la regla del art. 1688 sólo tiene aplicación en el caso de que el contrato se anule o
rescinda por incapacidad de una de las partes; y así si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error,
dolo o cualquiera otro vicio, no se aplica este artículo. Don Rafael VALENZUELA cree que VODANOVIC se
equivoca, porque la norma se refiere al incapaz que actúa sin cumplir con las formalidades habitantes, no
al incapaz por ser tal, ya que la restitutio in integrum no tiene aplicación en nuestro sistema. Sin embargo,
algunos sostienen que la restitución quedará limitada en este caso a la cuantía, a la porción en que el
incapaz se hubiere beneficiado y no a la totalidad de lo que se hubiere dado o pagado.
127
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas
en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
b. Efectos de la nulidad respecto de terceros.

La nulidad una vez declarada no solamente alcanza con sus efectos a las partes,
sino que también afecta a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquirió
la cosa en virtud del acto o contrato nulo; por ejemplo, A le vende un auto a B, y éste se
lo vende a un tercero, pero A tiene acción reivindicatoria frente al tercero.
Lo anterior no es sino la aplicación de las reglas generales que rigen la nulidad
y la adquisición del dominio: anulado un contrato por resolución judicial ejecutoriada,
sus efectos son retroactivos, y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha
habido adquisición del dominio por parte del adquirente, y que el dominio no ha salido
jamás del poder del tradente. Así cuando se anula un contrato de compraventa, las partes
se consideran como que nunca han contratado entre sí, por lo tanto, deben ser restituidas
para volver al estado en que se encontraban antes de su celebración, y como antes de la
celebración del contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa
que este derecho sigue en sus manos. Siendo así, y como por otra parte nadie puede
transferir más derechos de los que tiene y nadie puede adquirir más derechos que los
que tenía su causante, las personas que han derivado sus derechos del que compró en
virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que él no lo tenía, y
como el verdadero dueño es el primer vendedor, puede ejercitar la acción reivindicatoria
(que es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño). De esta manera
se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de acción reivindicatoria contra
terceros poseedores.
Lo mismo sucede si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ésta fue
gravada con hipoteca, censo, etc.; en este caso el verdadero dueño tendrá acción para
hacer caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de
la cosa. Por eso el art. 2416 dice "el que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no lo exprese". Por
eso antes de comprar un bien mueble raíz hay que estudiar los títulos de los últimos diez
años.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no
se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no
lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.
128
En consecuencia, esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da

acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe. En cambio la acción resolutoria sólo da acción
contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
Las excepciones legales en que no hay acción reivindicatoria, son las siguientes:
a. Ocurre en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa por prescripción

adquisitiva. Aquí hay que tener presente los arts. 682 y 683, relacionados con los
arts. 717, 2492, 2498, 2508 y 2517.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición.
Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho
de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.
Art. 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él;
a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de
cinco años para los bienes raíces.
Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.
En este caso, como el poseedor, por acto suyo, se ha colocado en la

imposibilidad de restituir la cosa, rigen los arts. 898 y 900.
129
Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación.
Art. 900. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra
el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones
y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos,
deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento.
b. La declaración de nulidad no afecta al tercero en la situación del art. 1895, esto a

propósito de la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme, es
decir, rescindido un contrato de compraventa por lesión enorme, no caducan las
hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa. En este caso A no tiene
derecho ha hacer cesar el gravamen, sino que la ley exige que sea B quien haga
cesar los gravámenes.
Si el comprador está obligado a purificar la cosa de los gravámenes, es porque
ellos no han caducado por la sola declaración de rescisión, y aún, enajenada la
cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisión por lesión enorme, pues
esta acción se extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa (art. 1893).
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte
para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de
lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.
c. En materia de muerte presunta, el art. 94 se refiere a la rescisión del decreto de

posesión definitiva, señalando en el nº 4 que los bienes muebles del
desaparecido se recobran en el estado en que se encuentren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas, y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos. En este caso no hay acción reivindicatoria contra terceros.
Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos.
d. En materia de donaciones, la regla general está consagrada en el art. 1432 (en

relación con los arts. 1425 y 1426), y consiste en que si se declara la nulidad de
un contrato de donación, el donante por regla general, no tiene acción contra
terceros poseedores, ni para la extinción de la hipoteca, servidumbre u otros
derechos constituidos sobre la cosa donada.
130
Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará
acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1º Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado
la condición;
2º Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3º Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio
de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.
Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.
Art. 1426. Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto,

tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda
la donación.
En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución
de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligación impuesta.
Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación, y
de que se aprovechare el donante.
e. La acción de indignidad, la cual no pasa contra terceros poseedores de buena fe.

Si un indigno de suceder a otro lo ha sucedido y ha enajenado los bienes
muebles de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán acción contra
terceros poseedor de acuerdo con el art. 976.
Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Para que un tercero resulte afectado por la declaración de nulidad, es menester, que
se proceda judicialmente en contra de él (que se entable una acción reivindicatoria, se
notifique y se inicie un juicio contra él). En el hecho, es posible ejercer conjuntamente
las acciones de nulidad y la acción reivindicatoria, así lo permite el CPC.
Respecto a las a c c i o n e s a q u e d a o r i g e n l a n u l i d a d , hay una acción

personal para la anulación del contrato, la cual debe dirigirse contra los contratantes; y
una acción real (reivindicatoria) dirigida contra el actual poseedor de la cosa o el que
tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquirió en virtud del contrato nulo.
1.2.5. La nulidad de los actos de los incapaces.
La regla es que si un relativamente incapaz celebra un acto sin las formalidades

habilitantes el acto es anulable de nulidad relativa y para demandarla, deberá pedirla
cumpliendo con todas las formalidades que la ley exige (pedirla a través de su
representante legal o autorizado por éste). Así, si un incapaz en el deseo de celebrar un
contrato, se hace pasar por capaz, y si se limita a decir que es mayor de edad o que no
está interdicto, igual podrá pedir más tarde la nulidad relativa del contrato, porque la ley
estima que el otro contratante ha sido negligente al no cerciorarse del verdadero estado
del incapaz y dejarse guiar por meras aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de
131
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, por ejemplo, si falsifica
una partida de nacimiento para aparecer como mayor de edad; en este caso no hay
ninguna negligencia de parte del otro contratante, ya que no puede presumir la mala fe,
y es por ello que la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios alegar la
nulidad.
En relación con lo anterior, hay que tener en cuenta el art. 1686 que es
fundamental en esta materia, esto porque fija las reglas. La razón de este artículo radica
en que el legislador quiere dejar en claro que en CC no rige a favor de los incapaces el
beneficio de la retitutio in integrum.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
Otra norma que hay que tener en consideración es el art. 1685, que señala que si
el incapaz realizó maquinizaciones fraudulentas tendientes a esconder su incapacidad,
en este caso operaría el principio nemo auditor (“el que se aprovecha de su propio dolo
no será oído”). Pero si el incapaz se limitó a afirmar que era capaz, el legislador no lo
priva de acción, esto porque se sanciona al contratante que no fue diligente para los
efectos de verificar la capacidad de su contratante.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o
cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción
u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Esta norma al igual que en la nulidad absoluta, contempla un caso de indignidad

para pedir la nulidad relativa. Se discute si en la indignidad contemplada en la nulidad
absoluta, se incluyen los herederos y cesionarios porque el art. 1683 no los menciona, al
contrario de lo que sucede en esta situación.
Por último, la tercera regla tener en consideración es el art. 1688.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
2. La ineficacia en sentido estricto.

La ineficacia en sentido estricto, supone en cambio, un acto existente y válido,
pero que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas
extrínsecas, esto es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo.
Se distingue dentro de ella: la resolución, la terminación, la revocación, la
resciliación, el desistimiento unilateral, la caducidad, la suspensión, la inoponibilidad.
2.1. La resolución.
Se puede definir como el término de una relación contractual por sobrevenir un
hecho futuro e incierto que puede consistir o no en el incumplimiento de las
obligaciones por una de las partes; en otras palabras, es la condición resolutoria
132
cumplida, la cual pone término a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a éste,
operando con cierto efecto retroactivo.
Declarada la resolución, se extinguen las obligaciones de las partes, y el
incumplidor debe indemnizar los perjuicios (el efecto retroactivo de la condición
cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos).
Esto se vincula con el tema de las condiciones, y la principal condición
resolutoria, es la condición resolutoria tácita (arts. 1489, 1490 y 1491); también puede
ser condición resolutoria ordinaria.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
2.2. La terminación.
Es la resolución pero aplicada a una especie particular de contrato, que son los
contratos de tracto sucesivo (por ejemplo el arrendamiento). La resolución opera con
efecto retroactivo, en cambio la terminación sólo hacia el futuro.
Dicho de otro modo, es la condición resolutoria cumplida referida los contratos
de tracto sucesivo, y opera siempre hacia el futuro.
2.3. La revocación.
Es una declaración unilateral de voluntad que consiste en la retractación de un
acto jurídico ya celebrado, aún bilateral, consentida por la ley al autor de dicha
retractación. La regla general, es que la revocación solamente proceda respecto actos
jurídicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, que es un acto jurídico unilateral
y esencialmente revocable. Excepcionalmente también es posible aplicar la revocación
respecto de actos jurídicos bilaterales, en este caso la doctrina se refiere a esta causal
como r e s c i l i a c i ó n u n i l a t e r a l , por ejemplo, en el caso del contrato de mandato,
respecto a este contrato el legislador señala en el art. 2163 nº 3 que el mandato termina
por revocación del mandante (también por la renuncia del mandatario).
Art. 2163. El mandato termina:
3. Por la revocación del mandante.
Hay que precisar que la revocación se da excepcionalmente en los contratos

bilaterales, porque aquí se aplica el adagio de que “en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera en que se hacen”. Esto se da en el mandato, porque es un contrato de
confianza, y la confianza se puede perder.
Hay contratos que por sus características, son irrevocables, o sea, no pueden ser
privados de efectos por la declaración de una sola de las partes, y esto se debe a que
vinculan de inmediato a ambas, por lo tanto, para restarles eficacia es preciso que lo
hagan ambas partes por mutuo disenso.
133
2.4. La resciliación.
También llamando mutuo discenso, es una convención (acto jurídico bilateral)
por el cual las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato (siempre que no se hayan
cumplido las obligaciones recíprocas, sino sería un nuevo contrato). El legislador
admite por regla general, que los contratos puedan dejarse sin efecto por resciliación, así
lo reconoce en los arts. 1545 y 1567 nº 1. Un ejemplo de esto, se da en el caso del
matrimonio.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen
además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo.
2.5. Desistimiento unilateral.

Es el término de una relación contractual por decisión de una parte, comunicada
a la otra. Esta es una figura de aplicación excepcional, que sólo rige cuando las partes lo
han pactado, o cuando la ley lo establece. Generalmente se da en los contratos de
tiempo indeterminado o de ejecución continuada o periódica (una de las formas de
desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el arrendamiento).
El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes
antes de que el contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario, el aviso
que debe darse a la otra parte, se exige que se haga con determinada anticipación, para
que ella pueda proveer con debido tiempo a la disolución de la relación (generalmente
se pacta una multa o arras de carácter penitencial, como contraprestación del
desistimiento).
La doctrina señala que la diferencia que existe entre la revocación y el
desistimiento unilateral, es, en primer lugar, respecto del ámbito en el que operan, ya
que la revocación opera tanto en actos jurídicos unilaterales como en actos jurídicos
bilaterales, en cambio el desistimiento unilateral opera específicamente en actos
jurídicos bilaterales (contratos); y en segundo lugar, la revocación ataca a la fuente, se
deja sin efecto la fuente generadora de las obligaciones, en cambio, el desistimiento
ataca directamente a las obligaciones62.
2.6. La caducidad.
62
La revocación sería un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico originario,
desapareciendo mediatamente o por vía de consecuencia, los efectos de éste; por ejemplo, en el juicio
para revocar la donación entre vivos por ingratitud del donatario, se tiende a derribar la donación y como
consecuencia se eliminan los efectos que había originado ese contrato. El desistimiento, aunque también
es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio, a disolver inmediatamente la relación determinada
por el contrato, no ataca a éste para derribarlo ni lo cuestiona, sólo pretende poner fin a la relación y,
naturalmente, sólo para el futuro y no con retroactividad.
134
Suele utilizarse el término en diversos sentidos, y se define como la pérdida de

un derecho por no haberse ejercido por su titular durante el término fijado para su
ejercicio por la ley, o por la voluntad de las partes.
2.7. La suspensión.
Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar,
están subordinados a la ocurrencia de un hecho, y éste todavía no se ha verificado. Tal
hecho puede ser una condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal,
que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de
supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. Así por ejemplo, la muerte
del testador es una condición legal, y mientras ello no ocurra el testamento permanecerá
inmóvil.
2.8. La inoponibilidad.
Ésta es una causal de ineficacia en sentido estricto, pero también es una sanción
civil. Se define normalmente por la doctrina, como la ineficacia respecto de terceros de
un derecho nacido ya sea a consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto
jurídico (en algunos casos la ineficacia respecto de terceros puede venir de la
revocación). También se define como la sanción legal que consiste en el impedimento
de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o
de uno nulo, revocado o resuelto.
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la inoponibilidad no está tratada de
manera sistemática en el CC, no hay un título que la defina, que fije sus causales o
consecuencias, pero sí se pueden encontrar casos de inoponibilidad, hipótesis
sancionadas con inoponibilidad; sin embargo, en estos casos el legislador ni siquiera
utiliza el término inoponibilidad, sólo lo utiliza expresamente en disposiciones como el
art. 1757.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
La doctrina se ha encargado de sistematizar este tema, y ha ordenado las

causales de inoponibilidad; éstas son las siguientes:
a. La primera causal de inoponibilidad la constituye la o m i s i ó n d e

f o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d . Las formalidades por vía de
publicidad corresponden a requisitos externos del acto jurídico, y en caso de que
estas formalidades sean sustanciales, la sanción es precisamente la
inoponibilidad.
Aquí no se afecta la validez del acto jurídico entre las partes, pero el legislador
establece que como falta esta formalidad, el derecho no va a poder hacerse valer
respecto de terceros. Un ejemplo de esta causal de inoponibilidad se encuentra
en el art. 1707; también en el art. 1902 a propósito de la cesión de créditos, que
135
establece que tanto la notificación como la aceptación son necesarias (pues se

protege a terceros acreedores); otro caso está contenido en el art. 2503.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
b. Otra causal de inoponibilidad es la f a l t a d e f e c h a c i e r t a , esta es un

hipótesis que está contemplada en el art. 1703. Los instrumentos privados no
registran en su otorgamiento la intervención de un ministro de fe, por lo tanto,
estos pueden antedatarse o posdatarse precisamente porque no hay un ministro
de fe que de una fecha cierta a la celebración del acto. Respecto de esto, el
legislador en el art. 1703 señala que el instrumento privado no tiene fecha cierta
sino en los casos que señala la ley, como por ejemplo, así se cuenta respecto de
terceros desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado.
Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él
o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.
c. Otra causal de inoponibilidad la constituye la f a l t a d e c o n s e n t i m i e n t o ; el

supuesto aquí es que el acto es inoponible porque una de las partes no ha
consentido. Uno de los casos a analizar dentro de esta hipótesis, es la venta de
cosa ajena, ya que a partir del art. 1815 se dice que la venta de cosa ajena es
válida pero inoponible al verdadero dueño, porque él no consintió. En este caso
el legislador se refiere a la validez del contrato como instrumento, en el sentido
de que cumple tanto con los requisitos de existencia como con los requisitos de
validez (las partes eran capaces, no hay causa ilícita, no hay objeto ilícito, etc.),
además en Chile los contratos no transfieren el dominio, por lo que no se
perjudica al dueño; en lo que respecta al comprador, éste adquiere la calidad de
poseedor, la que unida al transcurso del tiempo le permite adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva.
Los contratos sólo crean derechos y obligaciones para las partes, y no es
obligación, en el contrato de compraventa para el vendedor, transferir el
dominio.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
136
d. Otro caso se encuentra en el art. 1757 en relación con el art. 1749. Ambas
disposiciones dicen relación con el régimen de sociedad conyugal, y el art. 1749
específicamente, establece una limitación al marido como administrador de la
sociedad conyugal, que consiste en que éste no puede dar en arriendo o ceder la
tenencia de inmuebles sociales por más de cinco años en el caso de los predios
urbanos, y por más de ocho años en el caso de los predios rústicos. Al respecto
el art. 1757 señala que los contratos celebrados por el marido por periodos que
superen los establecidos en el art. 1749 son inoponibles a la mujer (sólo en el
exceso, es válido hasta el límite).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749,
1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la
tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se
le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales...
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
e. Otra causal de inoponibilidad, son los casos derivados de la nulidad de un acto o

contrato, a esto se hace referencia en el art. 1689, que señala que la nulidad
legalmente declarada es oponible a terceros, salvo en los casos que la ley señale
lo contrario.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
f. Otra causal de inoponibilidad, la constituye la inoponibilidad por simulación 63.

Del art. 1707 inc. I se desprende que el acto simulado no vale contra terceros.
Art. 1707.inc. I Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
IV. Generalidades sobre las modalidades de los actos

jurídicos.
Las modalidades son elementos del acto jurídico que introducidas por las partes
o la ley tienen por objeto alterar los efectos normales del mismo. 64 La situación normal
63
La simulación es una hipótesis en que se produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, destacando que la divergencia es consciente y deliberada, realizada por las partes con fines de
engaño para perjudicar a terceros y/o para infringir la ley.
64
El profesor VIDAL las define como toda modificación introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurídico. Son situaciones que alteran la obligación ya sea en su
137
de un acto jurídico, es que produzca sus efectos tan pronto se celebra y de manera
indefinida, y esto es lo que afectan las modalidades, ya que por una parte afecta el
nacimiento o exigibilidad de las acciones, y por otro lado su extinción.
Son especie o tipos de modalidad: la condición, el plazo, el modo, y se discute
respecto de la representación, pero la posición mayoritaria sostiene que constituye una
modalidad.
Las c a r a c t e r í s t i c a s de las modalidades son las siguientes:
a. Por regla general, las modalidades constituyen un e l e m e n t o p u r a m e n t e

a c c i d e n t a l de los actos jurídicos, es decir, pueden o no hallarse incorporados
en un acto, sin que ejerzan influencia sobre la existencia o validez de éste; pero
una vez incorporados a un acto jurídico, pasan a ser parte integrante del mismo e
influyen sobre su eficacia. Para entender esto se debe considerar el art. 1444 en
donde el legislador clasifica los elementos del acto jurídico en elementos de
esencia, de la naturaleza, y puramente accidentales; y al afirmar que es un
elemento puramente accidental, se está diciendo que son las partes las que
convienen en agregar la modalidad.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Hay casos excepcionales en que las modalidades pueden asumir el rol de

elemento de la esencia o de la naturaleza. Ejemplo de un acto en el cual una
modalidad asume el rol de elemento esencial está en el art. 1554 nº 3 a propósito
del contrato de promesa, el cual señala que la promesa no produce efecto alguno
salvo que la promesa tenga un plazo o condición que fije la época de celebración
del contrato definitivo. Aquí las partes están obligadas a incorporar un plazo o
condición, de lo contrario será inexistente o al menos absolutamente nulo.65
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato
También es posible encontrar hipótesis en las cuales la modalidad asume el rol

de elemento de la naturaleza, es decir, el legislador las entiende incorporadas sin
que sea necesaria la existencia de una cláusula especial. Es lo que ocurre por
ejemplo, con el caso de la condición resolutoria tácita, que el legislador entiende
incorporada en todo contrato bilateral (art. 1489)66.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
nacimiento o exigibilidad
65
Es plenamente justificable que el legislador haya elevado a las modalidades el rol de elemento de la
esencia, ya que lo que buscan las partes al celebrar el contrato de promesa es vincularse desde ya pero
postergar la celebración del contrato definitivo, lo cual se logra fijando un plazo o condición.
66
En este artículo el legislador entiende incorporada en todo contrato una condición resolutoria, mediante
la cual si una parte no cumple, la otra puede pedir la resolución del contrato.
138
b. Son e x c e p c i o n a l e s , ya que la regla general en el derecho es que los actos

sean puros y simples, es decir, producen sus efectos inmediatamente y para
siempre.
c. En relación con la segunda característica, éstas n o s e p r e s u m e n , por lo tanto

el que alega la existencia de una modalidad está obligado a probarla. Pero
excepcionalmente la ley las presupone, por ejemplo, en los arts. 73867 y 1489.
Art. 738. El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el

fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
En cuanto al á m b i t o d e a p l i c a c i ó n de las modalidades, este tema se refiere

a los actos que son susceptibles de sujetarse a modalidades. En esta materia cobra
especial relevancia una de las clasificaciones que existe en relación con los actos
jurídicos, la cual distingue entre los actos del derecho de familia y los actos del derecho
patrimonial. Esto porque la naturaleza de las normas que gobiernan estos actos son
distintas; las normas del derecho patrimonial son por regla general simplemente
supletorias de la voluntad particular, lo que implica que las partes pueden alterar aquello
estatuido de manera general por el legislador; en cambio las normas que gobiernan el
derecho de familia tienen una naturaleza completamente distinta, ya que por regla
general las normas que gobiernan esta área tienen una naturaleza imperativa, de manera
tal que aquello que ha sido establecido de manera general por el legislador, las partes
normalmente están obligadas a observarlo, sin poder introducir modificaciones.
Por todo lo anterior es que el ámbito más propio de las modalidades es el de los
actos patrimoniales (por que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohíbe), no así los actos del derecho de familia.68
El que los actos patrimoniales, por regla general, sean susceptibles de
modalidades está sujeto a excepciones, ya que en algunos actos patrimoniales el
legislador ha excluido expresamente la posibilidad de someterlos a modalidad, por
ejemplo, el art. 1227 señala que no se puede aceptar o repudiar una herencia
condicionalmente; el art. 1192 inc. I69.
67
El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto,
a la época de la restitución. VODANOVIC cree que no es una condición, sino que la existencia del
fideicomisario es un presupuesto del acto.
68
Los actos de familia no admiten modalidades, por que sus efectos son o están fijados por la ley en
forma expresa e imperativa. Por ejemplo, el matrimonio está definido en el art. 102, y aquí el legislador
pone en evidencia que este acto no es susceptible de modalidad, esto lo hace expresamente al utilizar las
expresiones “actual e indisolublemente”, en donde la palabra "actual" significa que comienza a producir
efectos inmediatamente de celebrado, y la palabra "indisolublemente" revela que el término del
matrimonio no puede subordinarse a suceso alguno; con esto se excluye la posibilidad de agregar
modalidades que afecten su nacimiento o extinción, esto sin perjuicio del divorcio o nulidad. Otro
ejemplo es la adopción
69
La Ley General de Bancos, en su art. 48 n° 7, señala que pueden sujetarse a la administración de los
bancos comerciales los bienes muebles que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario.
139
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1195.
En cuanto a la n o r m a t i v a a p l i c a b l e a las modalidades, ésta se encuentra

contenida en dos libros distintos del CC, en el libro IV (“de las obligaciones en general y
de los contratos”), títulos IV (“de las obligaciones condicionales y modales) y V (“de las
obligaciones a plazo), arts. 1473 y siguientes; y también en el libro III (“de la sucesión
por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos), título IV (“de las asignaciones
testamentarias), párrafo II (“de las asignaciones testamentarias condicionales”), III (“de
las asignaciones testamentarias a día”), y IV (“de las asignaciones modales”), arts. 1070
y siguientes.
Las normas contenidas en el libro IV están destinadas a regir principalmente las
obligaciones condicionales, modales o a plazo. Y las normas contenidas en el libro III
están destinadas a regular principalmente las asignaciones testamentarias condicionales,
a plazo o modales.
Ocurre que por disposición legal existe una retroalimentación entre estas
normas, ya que al examinar el art. 1493 (que es con el que se termina el título de las
obligaciones condicionales), el legislador señala que para todo lo que no está regulado
en este libro, se aplicarán las reglas del libro III; el art. 1498 señala que lo dicho en el
art. 1493 se aplica a las convenciones; y en el libro III, donde se regulan las asignaciones
testamentarias modales, hay una remisión al libro IV (arts. 1070 y 1080).
Art. 1493. Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artículos precedentes.
Art. 1498. Lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a día, se aplica a
las convenciones.
Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Por lo tanto se debe partir por el libro IV, y cuando éste es insuficiente se puede
recurrir al libro III; esto es importante porque en algunos casos existen soluciones
contradictorias. Y en cuanto al testamento, se debe partir por el libro III y recurrir al
libro IV.
1. La condición.
La condición es definida por la doctrina como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extinción de un derecho.
140
La condición es un hecho f u t u r o porque está destinada a ocurrir después del

momento en que se celebra el acto, por ende, no hay condición si el hecho existe o ha
existido, caso en el cual el acto se mira como puro y simple, ya que la condición se mira
como no escrita; y tampoco hay condición si el hecho no existe ni ha existido (y no
puede existir), caso en el cual el acto no produce efecto alguno, el acto no vale, ni tiene
eficacia. Estas conclusiones se extraen de lo dispuesto por el legislador en el art. 1071,
disposición que resulta aplicable en función de lo dispuesto en el art. 1493.
Art. 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra
cosa.
Es un hecho i n c i e r t o , porque lo que caracteriza a la condición es que no se

sabe si va a ocurrir o no. Por esto es que se puede afirmar que la muerte no es una
condición, sino que es un plazo; pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede
constituir condición, por ejemplo, te doy mi auto si no mueres antes del próximo año.
La incertidumbre es lo característico de la condición, y es lo que permite diferenciarla
del plazo.
Existen distintas c l a s e s d e c o n d i c i ó n :
a. Atendiendo a la n a t u r a l e z a d e l h e c h o e n q u e c o n s i s t e n , las
condiciones, según el art. 1474, pueden ser p o s i t i v a s , las cuales consisten en
el acontecer de una cosa, o n e g a t i v a s , que consisten en que una cosa no
acontezca.
Art. 1474. La condición es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
b. Atendiendo a la p o s i b i l i d a d f í s i c a o m o r a l d e s u o c u r r e n c i a , las
condiciones se clasifican en física y moralmente posibles, y física y moralmente
imposibles; a esta clasificación se refieren los arts. 1475 y 1476. El art. 1475
define la condición f í s i c a m e n t e i m p o s i b l e como aquella contraria a las
leyes de la naturaleza física, como por ejemplo, alcanzar una estrella con la
mano; y m o r a l m e n t e i m p o s i b l e , la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes u opuesto a las buenas costumbres, o al orden público, por ejemplo, te
doy una casa si matas a Juan.
Art. 1475. La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.
Art. 1476. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y
simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición.
c. Atendiendo a sus e f e c t o s las condiciones se clasifican en suspensivas y

resolutorias. La condición s u s p e n s i v a es aquella que mientras no se cumple,
suspende la adquisición de un derecho; en tal sentido, se define como un hecho
141
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho.

Y la condición r e s o l u t o r i a , es aquella que verificada extingue un derecho; así
se ha definido como un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción o
resolución de un derecho.
En la condición suspensiva, el acto existe aun antes de que la condición se
cumpla, pero su eficacia, la producción de sus efectos permanece en suspenso.
En la condición resolutoria, el acto existe y produce todos los efectos de que es
capaz, desde antes de que la condición se realice, y sólo queda la incertidumbre
sobre la extinción de estos efectos. Sin duda, esta es la clasificación más
importante.70
d. Atendiendo a la c a u s a q u e p r o d u c e e l h e c h o f u t u r o e i n c i e r t o , las
condiciones se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Las p o t e s t a t i v a s
son aquellas que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor, y dentro de
éstas se distingue entre condiciones simplemente potestativas y condiciones pura
o meramente potestativas. Las s i m p l e m e n t e p o t e s t a t i v a s , son aquellas
que dependen de un hecho, de un acto voluntario del acreedor o del deudor;
consisten en un hecho voluntario, pero que ordinariamente no se verifica o no se
omite sin un motivo, por ejemplo, si hago un viaje a Santiago, etc. Y las p u r a o
m e r a m e n t e p o t e s t a t i v a s en cambio, son aquellas que dependen de la sola
voluntad del deudor o acreedor (arts. 1477 y 1478); consisten en la simple
declaración de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente, sin que haya serios motivos que induzcan a ejecutarlo o a
omitirlo, por ejemplo te daré algo, si quiero, si me agrada, etc.
Art. 1477. Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en
la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.
Es importante esta distinción en función de lo dispuesto en el art. 1478 inc. I que

señala que las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen del
deudor no son válidas, porque en ellas el deudor no manifiesta inalterable su
voluntad de obligarse, no manifiesta el propósito serio de obligarse, por lo cual
hay falta de voluntad, y por lo tanto, no hay acto jurídico. En cambio la
condición resolutoria puramente potestativa, dependiente de la mera voluntad de
la persona que se obliga, es válida porque la obligación ha podido nacer a la vida
del derecho y la condición ha afectado únicamente a su extinción.
.
70
En doctrina, no hay más que condición suspensiva, esto por que toda condición suspende algo: la
suspensiva, el nacimiento del derecho, y la resolutoria, su extinción. Toda condición resolutoria para una
de las partes, es suspensiva para la otra; la condición resolutoria no es más que una faz de la condición
suspensiva. Por ejemplo, en la compraventa: sí A vende a B una casa, el derecho de B sobre ella está
sujeto a la condición resolutoria de que pague el precio, si no lo paga, se extingue su derecho, pero para
A, la condición es suspensiva, porque si B no paga, va a adquirir nuevamente su derecho sobre la casa.
Lo mismo sucede en todos los contratos bilaterales, pues llevan envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado, condición que viene a ser suspensiva para la otra.
142
Las condiciones c a s u a l e s son aquellas que dependen de la voluntad de un

tercero o de un acaso (un hecho de la naturaleza que no es manejable ni por el
deudor, ni por el acreedor).
Y las condiciones m i x t a s , son aquellas que dependen en parte de la voluntad
del deudor o del acreedor (en la definición del art. 1477 se omitió mencionar la
voluntad del deudor), y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por
ejemplo, si celebro mi matrimonio con Pía, te donaré mi auto (deudor y tercero).
e. Atendiendo al e s t a d o e n q u e s e e n c u e n t r a , la condición se clasifica en

pendiente, cumplida o fallida. La condición p e n d i e n t e es aquella que no se ha
verificado, siendo incierto aun si se va a verificar o no; la condición c u m p l i d a
es aquella que ya se ha realizado o el hecho en que consistía se ha verificado; y
la condición f a l l i d a es aquella que no se ha verificado y que ya es cierto que
no se va a verificar.
En cuanto a los e f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n , hay que distinguir si la condición

es suspensiva o resolutoria, y si ésta está pendiente, cumplida o fallida:
a. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a p e n d i e n t e . El derecho no
existe, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, y si el
deudor paga, la ley lo faculta, mientras pende la condición, para exigir la
devolución de lo pagado.
Art. 1485. "No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la
condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido.
Como existe un derecho eventual, el acreedor puede solicitar providencias

conservativas.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Art. 1078 inc. i. Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, mientras pende la
condición, sólo confieren al asignatario el derecho de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Por último el art. 1492 inciso final establece que el acreedor podrá impetrar
durante el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condición las providencias conservativas necesarias. Si el acreedor de una
obligación condicionalmente muere, pendiente la Condición, transmite este
derecho eventual a sus herederos (art. 1492 inc. I)
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a su herederos; y lo mismo sucede con la obligación
del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
143
b. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a c u m p l i d a . La ley le da efecto
retroactivo, en el sentido de retrotraer los efectos del acto desde el momento en
que se cumple la condición, al momento de la celebración del acto condicional.
Se considera que el acto produjo sus efectos inmediatamente de celebrado, como
si hubiera existido siempre puro y simple.
c . E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a f a l l i d a . Se considera que el
acto jamás ha existido.
d . E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a p e n d i e n t e . El acto produce
provisionalmente todos sus efectos como si fuera puro y simple; la
incertidumbre sólo existe respecto de la perduración de los efectos. Por ejemplo,
dono una casa a Juan, pero si éste muere antes que yo, la donación quedará sin
efecto.
e . E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a c u m p l i d a . El derecho se
resuelve o extingue, y se considera que nunca existió, por lo tanto, las partes
deben ser colocadas en la misma situación en que se encontraban antes.
Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el
deudor lo exigiere.
Art. 1488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario.
La excepción se encuentra en el art. 1875.
Art. 1875. La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor
para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que s e l e r e s t i t u y a n l o s
f r u t o s , ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
f. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a f a l l i d a . El derecho se consolida
definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de
su celebración.
2. El plazo.
El art. 1494 a propósito del plazo, da una definición señalando que es la época
que se fija para el cumplimiento de la obligación. el problema de esta definición, y que
justifica que se utilice más la definición doctrina, es que sólo sirve para el plazo
suspensivo y no para el plazo extintivo. De ahí que esta definición legal da paso a una
definición doctrinal que señala que el plazo es el hecho futuro y cierto de cual depende
la exigibilidad o extinción de un derecho.71
71
A don Rafael VALENZUELA, no le gusta esta definición porque el plazo en sí no puede ser un hecho
futuro: es una extensión de tiempo cierto, o sea, se conoce cuando va a comenzar y cuando va a terminar.
144
Art. 1494. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes.
Es un hecho f u t u r o porque está destinado a ocurrir después del momento en

que se celebra la convención. Y es c i e r t o (elemento característico del plazo) porque
necesariamente ha de verificarse; de este elemento depende la exigibilidad o extinción,
esto en relación con la principal clasificación que distingue entre plazo suspensivo y
extintivo.
Tanto el plazo como la condición son modalidades de los actos jurídicos, son
hechos futuros y permiten la impetración de medidas conservatorias. Sin embargo
tienen diferencias:
a. La condición sea suspensiva o resolutoria afecta la existencia misma del derecho

(suspende su nacimiento o lo extingue). En cambio el plazo no afecta la
existencia del derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
b. El plazo es un hecho cierto, la condición no (la certidumbre es su elemento

característico).
c. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,

podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido, pero lo que se paga antes de
cumplirse el plazo suspensivo, no está sujeto a restitución (art. 1495).
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
d. El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial, en cambio la

condición sólo convencional o legal.
Existen distintas c l a s i f i c a c i o n e s d e l p l a z o :
a. La primera clasificación se extrae del art. 1494, el cual distingue entre plazo
expreso y plazo tácito. El p l a z o e x p r e s o es aquel señalado en términos
explícitos, de modo inequívoco; y el p l a z o t á c i t o es aquel que es
indispensable para cumplir con una obligación, y que depende en cada caso de la
naturaleza del acto jurídico, del fin o de las circunstancias de hecho. Es el
tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligación.
b. Atendiendo a la determinación del plazo, éste puede ser determinado o

indeterminado. El p l a z o d e t e r m i n a d o es aquel que se sabe cuando ha de
verificarse, se sabe el día en que llegará, se sabe que se realizará el hecho y en
qué día; en cambio el p l a z o i n d e t e r m i n a d o es aquel respecto del cual no se
sabe cuando se va a verificar, se sabe que va a llegar pero no se sabe cuando, ya
que se ignora ese día, por ejemplo, la muerte de una persona (llega
inevitablemente, pero no se puede determinar el día).
c. Atendiendo a sus efectos el plazo se clasifica en suspensivo y extintivo. El

p l a z o s u s p e n s i v o es aquel que suspende la exigibilidad o el ejercicio de un
145
derecho (hecho futuro y cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto
jurídico), por ejemplo, una compraventa en que se estipula que el pago se pagará
después. El p l a z o e x t i n t i v o en cambio, es aquel que con cuya llegada se
extingue un derecho, este plazo en definitiva, fija el periodo hasta el cual se
puede ejercer un derecho (es aquel hecho futuro y cierto hasta el cual duran los
efectos del acto jurídico).
Hay diferencias con la condición, ya que se habla de condición resolutoria y de
plazo extintivo, esto porque la condición resolutoria puede operar
retroactivamente, en cambio el plazo no.
d. Atendiendo a la fuente los plazos se clasifican en legales, judiciales y

convencionales. Los p l a z o s l e g a l e s tienen su fuente en la ley, como por
ejemplo, los plazos de prescripción (arts. 2508, 2515, 2332), el art. 2200, el cual
señala que si no se estipula plazo en el mutuo, no hay derecho de exigir su pago
dentro de los diez días subsiguientes a la entrega de la cosa. Los p l a z o s
c o n v e n c i o n a l e s o v o l u n t a r i o s tienen su fuente en la convención de las
partes, en la voluntad de las partes (esto en el ámbito del Derecho civil es la
regla general); los p l a z o s j u d i c i a l e s son aquellos que fija el juez, y es lo
que algunos denominan el plazo de gracia.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de
cinco años para los bienes raíces.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos.
Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto.
Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de
los diez días subsiguientes a la entrega.
En relación con la figura del plazo judicial, hay que señalar que sumamente
excepcionales, ya que el legislador así lo señala en el art. 1494 inc. II. Esta figura
está limitada a los casos en que el legislador faculta al juez para fijar plazos, por
ejemplo, en materia de acción reivindicatoria el art. 904 señala “en el plazo que
el juez señale” (determina que el poseedor vencido debe restituir la cosa en el
plazo que el juez le señale); también en materia de mutuo el art. 2201 (señala
que en el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,
puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un término); en el cuasicontrato
de gestión de negocios ajenos (art. 2291).
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa
fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá
derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un término.
Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no
tiene demanda contra él, sino en cuanto esta gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
146
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la

extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
e. Otra clasificación que es importante en la práctica, es la que distingue entre

plazo de días corridos y plazo de días hábiles. Los p l a z o s d e d í a s c o r r i d o s
son los que transcurren sin suspenderse en días feriados; en cambio los p l a z o s
d e d í a s h á b i l e s son aquellos para cuyo cómputo deben excluirse los días
feriados.
Respecto a esta clasificación hay que tener presente el art. 50, que es el que
permite afirmar que en sede civil la regla general es el de los plazos de días
corridos.
Art. 50. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el
plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.
En cuanto a los efectos del plazo, hay que distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo. El p l a z o s u s p e n s i v o suspende el ejercicio del derecho, pero éste existe
desde un comienzo, lo cual se demuestra en cuanto se encuentra incorporado al
patrimonio del acreedor.
a. El capital prestado a plazo produce interés, lo que indica que el acreedor tiene
derecho sobre ese capital.
b. El acreedor tratándose del deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo (art.
1496).
Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
c. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución (art.

1495). En cambio, en la condición suspensiva sí, porque el derecho aún no ha
nacido.
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
d. El derecho constituido a plazo permite también la impetración de medidas

conservativas. Si fallece el acreedor transmite el derecho sujeto a plazo a sus
herederos.
Art. 1084 inc. i. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.
Vencido el plazo suspensivo, puede el acreedor o propietario ejercitar su

derecho, puesto que ya no existe el obstáculo que se oponía: el plazo suspensivo.
147
El cumplimiento del plazo, sólo produce efectos para el futuro, jamás tiene
fuerza retroactiva, y es por ello que el acreedor o propietario de una cosa no
tiene derecho a los frutos ni a los intereses producidos antes del vencimiento del
plazo.
En cuanto a los e f e c t o s d e l p l a z o e x t i n t i v o , éste extingue el derecho, a

diferencia de la condición resolutoria, sólo afecta al futuro, pone un límite a la
prolongación de los efectos que nacen del acto jurídico; pero no anula los efectos en
cuanto al pasado.
3. El modo.
El título IV del libro IV que comienza con el art. 1473 se denomina “de las
obligaciones condicionales y modales”, sin embargo no hay referencia al modo, y ante
esto es que asume gran importancia la declaración del legislador en el art. 1493, el cual
contiene una remisión a las normas sobre asignaciones modales, contenidas en los arts.
1089 y siguientes.
Estas asignaciones modales no dan una definición de lo que es el modo, pero a
partir de lo que señala el art. 1089 es posible construir una definición que señala que el
modo es la carga impuesta al adquirente de un derecho y cuyo fin es limitar éste. La
carga se traduce en una prestación que debe realizar el adquirente del derecho, por
ejemplo, te lego mi casa con la obligación de que no destruyas la estatua que está en el
jardín, o el contrato en virtud del cual se le dona un bien a una persona, para que en una
parte de éste construya un consultorio jurídico. La prestación que debe cumplir el
adquirente del derecho no es una contrapartida por el derecho recibido, sino una
restricción de los efectos de éste para satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
El modo no subordina la adquisición de un derecho. El modo no constituye

condición suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho. La
distinción entre condición suspensiva y modo se puede expresar de la siguiente manera:
si la cosa se adquiere una vez que se haga algo estamos ante una condición; en cambio,
si la cosa se adquiere para que se haga algo, estamos ante el modo.
En segundo término, el derecho del deudor modal no está sujeto a extinguirse
por un evento futuro e incierto, como ocurre con la condición resolutoria, a menos que
se incluya una cláusula resolutoria.
En cuanto a los e f e c t o s d e l m o d o , de conformidad al art. 1089 el modo no

suspende la adquisición de la cosa asignada, porque el derecho existe desde el
comienzo; sólo implica que se vea afectado en la manera de ejercerlo.
En relación al i n c u m p l i m i e n t o d e l m o d o , se deben hacer algunas
distinciones:
a. Si el modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o

íntegramente ininteligible, no vale la disposición (art. 1093 inc. I).
Art. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
148
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación sin el gravamen.
b. En caso de imposibilidad relativa, se cumple el modo por equivalencia, es decir,

podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y
en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados (art.
1093 inc. II).
c. Si la imposibilidad es sobreviniente, se debe distinguir: (1) si no es por hecho o

culpa del asignatario, subsiste la asignación sin el gravamen (imposibilidad de
cumplimiento); (2) si es por un hecho o culpa del asignatario, se distingue: (2.1.)
si no hay cláusula resolutoria y es en beneficio del propio deudor modal, no
impone obligación alguna (art. 1092), por ejemplo, dejo a mi hija un millón para
que se compre una moto. Aquí en realidad no hay carga alguna para el
asignatario y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo. Sería más bien un
simple consejo, que no obliga judicialmente a menos que la asignación lleve
cláusula resolutoria.
Art. 1092. Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación

alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.
Y si no hay cláusula resolutoria y es en beneficio de un tercero, éste podrá exigir

su cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios (equivale a una
estipulación en favor de un tercero).
(2.2) Si hay cláusula resolutoria. El modo no lleva consigo resolución para el
caso de no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula
resolutoria.
Art. 1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusulas resolutoria cuando el testador no la expresa.
Es decir, la cláusula resolutoria no se presume, salvo (siempre se presume) en las

asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o hipotecarios, cuando el
modo ha sido establecido en beneficio de terceros (Ley General de Bancos, art.
86 N° 6).72
Artículo 86.- Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza:
6) Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En
tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria. No
regirá para los bancos el mínimo de remuneración que señala el artículo 1094 del Código Civil.
d. Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos,

siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (art. 1095).
72
Don Rafael VALENZUELA dice que en los contratos bilaterales no es preciso que haya cláusula
resolutoria, porque operaría la condición resolutoria tácita (art. 1489)
149
Art. 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
4. L a r e p r e s e n t a c i ó n .
Basándose en lo que dispone el artículo 1448 del Código Civil, se puede decir
que existe representación cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado como si este mismo hubiere celebrado el acto.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
De esta definición aparecen dos actores en la representación, el representante y

el representado. Quien actúa, quien comparece es el representante, pero las
consecuencias del acto celebrado por él a nombre del representado y estando facultado
para ello, pasan a radicarse directa e inmediatamente en el patrimonio de este último.
Esta figura presta una enorme utilidad, como por ejemplo en el caso de los
incapaces, que en definitiva pueden actuar en la vida del derecho gracias a los
representantes. Y a propósito de la representación de personas capaces, esta figura es de
enorme utilidad y conveniencia práctica, ya que hace posible por ejemplo celebrar un
contrato entre personas ausentes mediante los representantes (se otorga un mandato de
representación a la persona que se encuentra en el lugar).
4.1.Naturaleza jurídica de la representación.
En doctrina es posible encontrar una serie de teorías que pretenden explicar la

naturaleza jurídica de esta figura, lo que tratan de explicar es que es lo que justifica que
los efectos de los actos celebrados por una persona pasen a arraigarse en el patrimonio
de otra.
En Chile, hay jurisprudencia contradictoria en esta materia, específicamente
respecto a que teoría acogió el Código Civil. Hoy en día en materia doctrinal la posición
mayoritaria es la que sostiene que prima la teoría de la modalidad.
i. T e o r í a d e l a r e p r e s e n t a c i ó n f i c c i ó n : En virtud de esta teoría se reputa

que quien realmente actúa y concurre con su voluntad a la celebración del acto
jurídico es el representado por los efectos de una ficción, siendo el representante
tan sólo un vehículo de la voluntad de aquel.
El principal defecto de que adolece esta teoría es la imposibilidad de aplicarla en
el caso de la representación de personas incapaces, sobre todo en el caso de los
incapaces absolutos, ya que ellos carecen de voluntad.
ii. T e o r í a d e l n u n c i o o e m i s a r i o ( m e n s a j e r o ) : Esta teoría sostiene que

el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o
menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato
se celebra real y efectivamente entre este y el tercero.
150
Esta teoría se critica en primer lugar porque se dice que asignarle al

representante el carácter de portavoz, es en definitiva negarle su carácter de
representante. En segundo lugar esta teoría presenta la misma falencia de la
teoría anterior, en el sentido que tampoco puede explicar la representación de los
incapaces.
iii. T e o r í a d e l a c o o p e r a c i ó n d e v o l u n t a d e s : Considera que en la

representación ocurre una concurrencia de voluntades que posibilita que los
efectos del contrato celebrado por el representante se apliquen al representado.
Esta teoría es muy criticada.
iv. T e o r í a d e l a r e p r e s e n t a c i ó n m o d a l i d a d : Afirma que la representación

en sí es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por el representante pasan a radicarse inmediata y directamente al
patrimonio del representado. Esta teoría reconoce que quien manifiesta voluntad
en el acto es el representante, pero en virtud de una modalidad los efectos pasan
al representado, esto es lo que permite explicar la representación de los
incapaces. Hoy en día es la teoría más aceptada.
4.2. Clases de representación.
Basándose en el artículo 1448 que señala que el representante puede estar

facultado por el representado o por la ley, se puede decir que la representación puede ser
legal (art. 43) o voluntaria.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
El artículo 43 no es una disposición taxativa, porque es posible encontrar otros

casos de representación legal en el Código Civil, concretamente en materia de tradición,
el artículo 671 establece que el juez es el representante legal del tradente en las ventas
forzadas.
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por
él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por
él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
mandante.
El representante que le corresponde a una persona en concreto depende de

muchas situaciones, por ejemplo, en el caso de un hijo matrimonial de padres que viven
juntos la representación le corresponde al padre, pero si los padres están separados, le
corresponde a la madre.
La representación también puede ser voluntaria, y normalmente se ubica como
fuente de la representación voluntaria convencional al mandato. En realidad en este caso
la fuente más que voluntaria es convencional, porque el poder del mandatario tiene por
fuente un contrato, el contrato de mandato. A este contrato de mandato se refiere el
legislador el artículo 2116.
151
Cuando se habla de fuente voluntaria, la doctrina ubica también a la agencia

oficiosa, que para el Código Civil es un cuasicontrato. Los artículos 2286 y siguientes se
refieren a la agencia oficiosa.
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con ésta, y la obliga en ciertos casos.
Esta es una figura muy similar al mandato, pues también hay una gestión de
negocios ajenos, pero sin mandato. El agente carece de poder necesario para representar
al interesado, de manera que normalmente lo que el agente ejecuta a nombre del
interesado no obliga a este, salvo que se de alguna de las dos circunstancias siguientes:
- Que el interesado ratifique lo obrado por el agente oficioso. La ratificación

puede definirse como un acto jurídico unilateral en virtud del cual el interesado
aprueba lo hecho por quien se dijo su representante, o lo hecho por este
excediéndose de las facultades que se le confirieron.
- La segunda hipótesis es que el negocio haya sido bien administrado, lo que está
señalado en el artículo 2290.
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el
gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
4.3. Requisitos para que opere la representación.
La doctrina señala que para que opere la representación, esto es, para que los
efectos se radiquen inmediata y directamente en el patrimonio del representado, deben
concurrir los siguientes requisitos:
i. El representante debe manifestar su voluntad. El artículo 1448 pone de

manifiesto que quien concurre a la celebración del acto o contrato es el
representante.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él
mismo.
ii. El segundo requisito es lo que la doctrina denomina contemplato domini, esto es

que el representante tiene que obrar en nombre del representado. El
representante tiene que manifestar de manera inequívoca su voluntad de
representar a otro, al decir de manera inequívoca no necesariamente significa
que tiene que indicar el nombre del representado, sino que basta con que indique
que actúa a nombre de otro.
152
iii. El representante tiene que actuar con poder suficiente. En el caso de la

representación legal las facultades del representante están contempladas en la
ley; en el caso de la representación voluntaria, específicamente convencional (la
que tiene por fuente el mandato), habrá que estarse al contrato, y estudiar este
para efectos de establecer que es lo que puede o no puede hacer el mandatario.
La regla general, tal como se deduce del artículo 1448 es que la voluntad puede
manifestarse tanto de manera personal, como por vía de representante, y la
representación no es exclusiva para actos patrimoniales, sino que también se aplica para
actos del derecho de familia, como por ejemplo, contraer matrimonio por medio de un
representante. Sin embargo, hay casos en que la ley expresamente exige que la voluntad
se manifieste de manera personal, como es el caso del testamento, aquí la ley establece
que el acto de testar es indelegable.
153

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Teoría general del acto jurídico

Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.

I. Nociones generales y clasificaciones.

1. Hechos materiales, hechos jurídicos, actos jurídicos y negocios

H e c h o e n g e n e r a l , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece, dentro

Hechos Materiales Hechos Jurídicos

Hechos J. de la Naturaleza Hechos J. del hombre

H. J. del hombre en sentido estricto Actos Jurídicos

La importancia de la distinción entre una u otra clase de hechos jurídicos

2. Diversas clasificaciones de los actos jurídicos.

Al definir acto jurídico se dice que es la declaración o manifestación de

a. La primera clasificación es aquella que distingue entre actos jurídicos

muchas personas. Por lo tanto, para el CC parte es equivalente a voluntad; en

Un clásico ejemplo de acto jurídico unilateral lo constituye el testamento, el cual

b. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos

Los actos jurídicos onerosos se subclasifican en: a c t o s j u r í d i c o s

d. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos formales y no formales, esto

e. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos puros y simples, y actos

f. Atendiendo a si los actos tienen o no asignada una reglamentación legal, se

g. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos de derecho patrimonial y actos

h. Otra clasificación distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios,

Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la

Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

i. Atendiendo a su forma de existir, se distingue entre a c t o s j u r í d i c o s

Esta clasificación sólo tiene importancia para determinar la extinción de unos y

II. Elementos del acto jurídico.

Este artículo señala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la

Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios

En relación con esta materia, la doctrina distingue dos clases de r e q u i s i t o s

. La distinción anterior no aparece expresamente en el CC sino que es formulada

La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de

1.1. Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada

Se trata de las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de

b. La voluntad debe manifestarse.

En segundo lugar la voluntad debe ser manifestada, es decir, expresada, esto

Otro ejemplo, se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124

Por regla general, la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, es

facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar a menos que se haya expresamente

Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en

Además de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo también el

A propósito de la manifestación de voluntad debe preguntarse ¿qué rol cumple el

i. El primer caso es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es decir, el

El profesor Rafael VALENZUELA cree que este no es un caso de manifestación

ii. Una segunda hipótesis en la cual el silencio puede asumir un rol de

iii. Una tercera hipótesis es lo que la doctrina ha denominado silencio

El silencio además de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestación

En resumen, en materia contractual el silencio sólo importa manifestación de

ii. Cuando las partes así lo han convenido.

El silencio es también fuente de obligaciones cuando se ha abusado de él por

En lo tocante a la manifestación de voluntad, hay que decir también, que la

La representación también puede tener una fuente convencional, esto es lo que

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .

La situación normal (jurídicamente hablando) es que lo que una persona declare

bastante bajo se requiere una autorización judicial denominada insinuación de donación,

La doctrina distingue distintas clases de simulación, distingue entre simulación

La s i m u l a c i ó n r e l a t i v a se da cuando las partes celebran un contrato pero lo

Por último, en lo que respecta a los efectos de la simulación, la doctrina

La divergencia también puede ser inconsciente, que es la que se produce a

i. T e o r í a d e l a v o l u n t a d r e a l . Su principal exponente es el autor SAVIGNY.

La crítica es que está en el extremo opuesto a la teoría volitiva, olvidando

iii. T e o r í a s e c l é c t i c a s . Parten de la base de que ninguna de las doctrinas