Buenos Aires, Argentina

Miércoles 10 de enero de 2024

Segunda Edición
AÑO LXXXVIII Nº 4 Tomo La Ley 2024-A ISSN: 0024-1636 - rnpi: 5074180

Doctrina

Sobre la constitucionalidad
del DNU 70/2023
Juan Carlos Cassagne
Presidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

SUMARIO: I. La Constitución es un organismo vivo.— II. El punto de partida: la separación de los poderes.— III. Consecuencias de seguir diferentes interpretaciones sobre la
separación de poderes con respecto a la constitucionalidad de los DNU.— IV. Necesidad y Estado de necesidad. Los decretos, leyes y la emergencia.— V. Los presupuestos
habilitantes exigidos por el art. 99 inc. 3 de la CN.— VI. La constitucionalidad del DNU 70/2023.

I. La Constitución es un organismo vivo
El reciente dictado del DNU 70/2023, por
parte del presidente de la República, en
ejercicio de las facultades que le atribuye el
art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional,
ha puesto en cuestión tanto la facultad en sí
misma, con relación al cumplimiento de los
presupuestos formales, como el contenido
material del decreto legislativo.
La opinión de uno de los más grandes
maestros del derecho constitucional argen-
tino, cuya doctrina ha influenciado en la in-
terpretación constitucional como ninguna
otra por su sabiduría, espíritu liberal y do-
minio del derecho vernáculo y comparado,
revela la necesaria adaptación de la herme-
néutica frente a los cambios que acontecen
en la vida de las sociedades.
En tal sentido, Joaquín V. González nos
enseña que no se puede desconocer la
transformación rápida y constante que se
opera en toda Constitución, en el marco de
su aplicación a los hechos de la vida real de
una sociedad determinada, recordándonos
un axioma que predica que las Constitucio-
nes “no son anillos de hierro sino organis-
mos vivos que se transforman, aumentan,
se desarrollan, se simplifican, se multipli-
can y naturalmente, las condiciones nuevas
de la sociedad, mejoradas, por otras ideas
ambientes llegan a influir en el espíritu de
la Constitución; y es así como los Estados
Unidos han cambiado de sentido real, cláu-
sulas las que pocas décadas antes eran in-
terpretadas en sentido diferente”, agregan-
do que “esa es la misión de los jueces” (1).
Porque las sociedades son organismos
permanentes que no viven un día y el cam-
bio constituye muchas veces un impulso
moral que renueva los principios constitu-
cionales para lograr la felicidad de los ciu-
dadanos en los tiempos venideros (2), man-
teniendo su supremacía frente a las leyes,
sobre todo de los fines establecidos en el
Preámbulo de la Constitución, en el que se
enfatiza la necesidad “de asegurar los bene-
ficios de la libertad” y de “afianzar la justicia”,
como objetivos de un humanismo persona-
lista trascendente.
II. El punto de partida: la separación de los
poderes
II.1. El origen de la doctrina y sus caracte-
rísticas principales
En la Edad Moderna apareció, en Francia,
un libro destinado a marcar más tarde el
rumbo a todos los Estados democráticos de
Europa y América, no obstante que su in-
terpretación y consecuente aplicación en el
plano constitucional no haya sido siempre la
misma por el peso de las singularidades de
cada país (historia, tradiciones, ideologías
políticas, etc.).
La influencia de ese libro, que lleva por
título El espíritu de las leyes, publicado en
1748 por Charles-Louis de Secondat, Barón
de la Brède y de Montesquieu, sigue gravi-
tando sobre los Estados actuales, bien que
con las adaptaciones que va imponiendo la
realidad política y social. Esa influencia no
se ciñe al derecho constitucional, sino que,
al abordar la cuestión de las funciones esta-
tales y las relaciones entre la Administración
(o el gobierno, según la terminología euro-
pea) y los otros poderes, se configura como
uno de los principios fundamentales del de-
recho administrativo contemporáneo. Hasta
podría decirse que, junto al principio de la
supremacía constitucional, constituye uno
de los pilares del edificio en que se asienta
la Constitución.
La teoría de la separación de los poderes
ha sido objeto de numerosos estudios en el
derecho comparado y en nuestro país (3). La
mayor parte de los autores han coincidido
en afirmar que su paternidad corresponde
a Montesquieu (4), sin negar por ello las in-
fluencias de otros que abordaron el tema,
como Locke. Lo cierto es que la originalidad
de su concepción no puede ponerse en duda.
Para desentrañar el pensamiento de
Montesquieu sobre la separación de los po-
deres hay que tener en cuenta que el escaso
desarrollo de los conceptos utilizados por
la ciencia política de la época provocó una
serie de erróneas interpretaciones, muchas
de las cuales han llegado hasta la actualidad,
acerca de los conceptos de poder, órgano y
función. En realidad, más que la confusión
conceptual que suele atribuirse a Montes-
quieu, parece más lógico suponer que se
trata de polisemias propias de la época. Por-
que, si se reemplaza en cada lugar de la obra
el término, según el sentido técnico actual,
es posible descubrir la trama de la verdade-
ra doctrina que expone, pese a que muchas
veces los conceptos aparecen entrelazados
(v. gr. poder y función).
La trama ha sido desenvuelta en forma
notable por Jorge Tristán Bosch, piedra de
toque de nuestra vocación por el derecho
administrativo, a quien seguimos en la parte
medular de sus opiniones sobre dicha teoría
y las funciones del Estado (5).
¿Cuáles fueron las dos ideas que guiaron
al constructor de la teoría de la separación
de los poderes? Bielsa, en el “Prólogo” a la
obra de su discípulo Bosch, nos lo expli-
ca con claridad meridiana al recordar que
las ideas dominantes en la concepción de
Montesquieu fueron la prevención y defen-
sa de la libertad natural del hombre para
protegerlo “contra el despotismo de la au-
toridad” (6).
Si todo hombre que ejerce el poder está
tentado a abusar de él (como pensaba de
un modo realista Montesquieu siguiendo
a David Hume) (7), es necesario que el po-
der encuentre sus límites, y la fórmula más
adecuada para ello es le pouvoir arrête le
pouvoir. Esta fórmula significa que “la so-
lución del problema que plantea el posible
abuso de poder se encuentra...” en separar
el poder y lograr que las partes separadas
“de ese poder se detengan entre sí, recípro-
camente” (8).
Resulta indudable que ese freno recípro-
co conduce al equilibrio entre los distintos
poderes del Estado (9), el cual se logra “dis-
tribuyendo las funciones estatales entre di-
ferentes órganos, constituidos por personas,
en principio distintas, de manera tal que
ninguno de ellos pueda imponer su volun-
tad a los otros ni quede sometido a una vo-
luntad ajena a la propia. No se trata —agrega
Bosch— de que los órganos estén aislados;
por el contrario, es preciso que puedan dete-
nerse entre sí y nada obsta a que entre ellos
se entablen relaciones de recíproca colabo-
ración” (10).
En prieta síntesis, la doctrina de la sepa-
ración de los poderes constituye uno de los
principios centrales del sistema constitucio-
nal que implica varios elementos que deben
funcionar en forma armónica y equilibra-
da para que se realice el Estado de dere-
cho. Además de consagrar el sometimiento
de la Administración a la ley y al derecho
(legalidad y justicia) supone una partición
de funciones en órganos separados e inde-
pendientes con especialización funcional
relativa y poderes limitados. La separación
es tanto orgánica como de las personas (11) y,

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Obras Completas”, Univer-
sidad de La Plata, Buenos Aires, 1935, t. VII, ps. 195-196.
(2) Ibidem, p. 185.
(3) BOSCH, Jorge Tristán, “Ensayo de interpretación
de la doctrina de la separación de los poderes”, Uni-
versidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, Buenos Aires, 1944, p. 35 y ss., y BIANCHI,
Alberto B., “La separación de poderes. Un estudio des-
de el Derecho Comparado”, Cathedra Jurídica, Buenos
Aires, 2019.
(4) BIELSA, Rafael, en el “Prólogo” a la obra de Bosch,
Jorge Tristán, “Ensayo...”, cit., p. 9. Algunos han atribui-
do la paternidad de la teoría de la separación de poderes
a Locke, pero este no concibió al poder judicial como un
órgano separado e independiente.
(5) Véase: BOSCH, Jorge Tristán, “Ensayo...”, ob. cit.,
p. 45 y ss.
(6) BIELSA, Rafael, en el “Prólogo” a la obra de Bosch,
Jorge Tristán, “Ensayo...”, cit., p. 10.
(7) Bosch, Jorge Tristán, “Ensayo...”, ob. cit., p. 50.
(8) Ibidem, p. 42. Para una mejor comprensión del
pensamiento de Bosch utilizamos el término “separación
o separar” en vez de “división o dividir”.
(9) BIDART CAMPOS, Germán J., “Derecho constitucio-
nal”, Ediar, Buenos Aires, 1968, t. I, ps. 698 y 703, nota 31.
(10) BOSCH, Jorge Tristán, “¿Tribunales judiciales o tri-
bunales administrativos para juzgar a la Administración
Pública?”, Zavalía, Buenos Aires, 1951, p. 37.
(11) VILE, Maurice J. C., “Constitucionalismo y separa-
ción de los poderes”, trad. del inglés, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, ps. 17/18.
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en nuestro sistema, no es absoluta (12) sien-
do, en suma, una separación relativa de po-
deres limitados y coordinados entre sí (13).
A partir de esas premisas es posible con-
cluir que el régimen de la separación de
poderes del Estado de derecho comprende
no solo la partición del poder estatal en fun-
ciones especializadas adjudicadas, en forma
predominante, a cada órgano conforme a un
criterio material (14) sino el cumplimiento
de su finalidad básica que radica en consa-
grar un recíproco freno de atribuciones para
evitar el despotismo (15) en beneficio de las
libertades.
En definitiva, aunque el principio de la se-
paración de poderes haya sido recogido en la
Constitución (escrita o no, rígida o flexible)
de todos los Estados (16), sus dos consecuen-
cias primordiales, que son la independencia
orgánica y la especialización, nunca se han
interpretado y aplicado en forma absolu-
ta (17). Esta interpretación se ha considerado
demasiado simplista y elemental y no tiene
en cuenta la complejidad de la estructura y
funciones existentes en el Estado moderno,
en el que aparecen, además, nuevos órganos
y entes estatales dotados de independencia
funcional.
II.2. La finalidad básica de la teoría
Hemos visto que el equilibrio de los pode-
res se logra contrastando el poder de cada
órgano con el poder de otro mediante un sis-
tema de frenos y contrapesos.
Ahora bien, la teoría de la separación
de los poderes bien puede enrolarse en la
concepción básica de la defensa de los de-
rechos humanos. Pues, aun cuando no se
ocupe de los medios instrumentales para
hacerlos efectivos ni de otros elementos
interpretativos (ej. prevalencia y operati-
vidad de los principios generales) sienta
las bases para el futuro desarrollo teórico
y práctico del llamado principialismo que
no puede prescindir de sus postulados
esenciales.
El pensamiento de Montesquieu se en-
contraba más orientado a la protección de la
libertad (18) que al imperio de la ley positiva.
En efecto, para el gran bordelés, la libertad
no radica en la voluntad del hombre (como
lo sostuvo Rousseau) pues no consiste en
hacer lo que uno quiere sino “en poder ha-
cer lo que se debe querer y no estar obligado
(12) LUQUI, Roberto Enrique, “Revisión judicial de la
actividad administrativa”, Astrea, Buenos Aires, 2005,
t. I, p. 49.
(13) ESTRADA, José Manuel, “Curso de derecho cons-
titucional”, Sudamericana de Billetes de Banco, Buenos
Aires, 1902, t. II, p. 37 y ss., especialmente p. 52.
(14) CASSAGNE, Juan Carlos, “Curso de Derecho ad-
ministrativo”, La Ley, Buenos Aires, 2011, 10ª ed., t. I,
p. 32 y ss. Un antecedente valioso de esta interpretación
constitucional se encuentra en ESTRADA, José Manuel,
“Curso de derecho constitucional”, ob. cit., t. II, ps. 45/52.
(15) Se ha dicho que “es necesario dejar bien estable-
cido, desde un principio, que la doctrina de la separación
de los poderes consiste realmente en lo que su nombre
indica; vale decir, que consiste en sostener que la mayor
garantía de la libertad está dada en un Estado donde, en
vez de existir un solo poder, existen varios, que oponiéndo-
se entre sí, se moderan recíprocamente, lo cual impide el
abuso de cualquiera de ellos. Generalmente, cuando he-
mos abordado como estudiantes el examen de esta teo-
ría, se nos ha enseñado que la misma consiste en que las
funciones legislativa, ejecutiva y judicial se hallen distri-
buidas en órganos diferentes, independientes entre sí.
No se puede sostener que esta definición simplista sea
totalmente falsa; pero sí cabe señalar que la misma abre
las puertas al error; estereotipada en la mente del que
emprende una investigación más profunda sobre la teoría
de Montesquieu, impide ver claro y desentrañar el senti-
do íntimo de la misma; es preciso, por último, desemba-
razarse de ella para seguir adelante. En efecto, esa tan
divulgada definición se refiere a una cuestión de segundo
a hacer lo que no se debe querer...la libertad
—continúa— es el derecho de hacer todo lo
que las leyes permiten” (19).
En su concepción, la preservación de la
libertad se presenta como la finalidad fun-
damental del sistema político que hace al
equilibrio del poder y a la necesidad de evi-
tar el abuso de este último. Por eso, sostie-
ne que una Constitución solo “puede ser tal
que nadie esté obligado a hacer las cosas no
preceptuadas por la ley y a no hacer las per-
mitidas” (20).
Al recibir la Declaración de Derechos de
1789 también la influencia de Rousseau, su
concepción política, como la de la Consti-
tución francesa de 1791, se torna muchas
veces contradictoria. Puede decirse que la
teoría rousseauniana fue la causa, en el pla-
no histórico-filosófico, de los excesos en que
incurrieron los revolucionarios al apartarse
del modelo de la separación de poderes de
Montesquieu y basarse en la primacía abso-
luta de la ley positiva emanada de la Asam-
blea.
Pero, en el aspecto relativo a la protección
de la libertad, prevaleció, en la dogmática
constitucional francesa, la tesis de Montes-
quieu quien, por lo demás, tenía un con-
cepto de ley que rechazaba tanto la idea de
que esta fuera el producto de una voluntad
general soberana e infalible como las con-
cepciones absolutistas fundadas en el origen
divino del poder. Estas teorías contrade-
cían la filosofía política de la neoescolásti-
ca, particularmente la obra de Suárez, que
basaba la legitimidad del gobernante en el
consentimiento de los gobernados, origen
del principio de la soberanía del pueblo que
más tarde adoptaron la Constitución norte-
americana y la nuestra (expresamente en el
art. 33 de la CN).
En efecto, en la primera parte de su obra,
luego de afirmar que “las leyes, en su más
amplia significación, son las relaciones ne-
cesarias que se derivan de la naturaleza de
las cosas” (Libro I, Cap. I), se refiere tan-
to a la ley natural (puntualizando algunos
principios que hoy día son considerados
principios de justicia o de derecho natural,
según la concepción que se adopte) como a
la ley positiva, en varios pasajes de su obra.
Puntualiza precisamente que, “decir que
solo lo que ordenan o prohíben las leyes po-
sitivas es como decir que antes de que se tra-
zara círculo alguno no eran iguales todos sus
plano (el de las funciones y los órganos), anteponiéndola
a la fundamental (la de los poderes); no se ha dejado de
recordarnos la fórmula célebre il faut que le pouvoir..., pero
dando como evidente la existencia de varios poderes y su
contraposición, sin ahondar en su contenido, sin pensar
su significado, expresándolo todo en el lenguaje más con-
creto de las funciones y de los órganos. Hemos calificado
de simplista la noción antes aludida; tendremos oportuni-
dad de comprobar que esa especialización funcional que
pretende (uno dicta la ley, otro la ejecuta, un tercero la
aplica) es, en sus efectos, totalmente contraria al fin que
se persigue: la libertad política. En resumen, y esto se irá
reafirmando en las páginas que siguen, conviene advertir
desde el comienzo que lo esencial aquí es la existencia de
más de un poder dentro del Estado y de la posibilidad de
detención recíproca. La cuestión funcional (clasificación
de las funciones estatales, número de las mismas), vincu-
lada a la estructuración de los órganos del Estado, es de
segundo plano; pertenece al campo de la realización del
principio de separación de poderes; pero no debe confun-
dirse con el principio mismo; no es posible admitir que la
definición del principio sea sustituida por la descripción
del sistema que lo realiza, y menos aún si la descripción,
por simplista, es falsa. Agréguese a esto la posibilidad de
realizar el principio de muy diversas maneras (vale decir,
de proveer a su aplicación distinguiendo y distribuyendo
las funciones estatales en varias formas distintas), y ya no
quedará duda alguna de la razón que nos asiste al recha-
zar una definición del mismo que alude a una determinada
—y no única— forma de realización”, Bosch, Jorge Tristán,
“Ensayo...”, cit., p. 43, nota 16 bis.
radios” (21). Tal fue, en líneas generales, la
filosofía en que se inspiró Alberdi al redactar
el Proyecto que sirvió de base para la Consti-
tución de 1853 (22).
Esos antecedentes tienen, pues, una im-
portancia capital para desentrañar el correc-
to sentido que corresponde atribuir al art. 19
de la CN. En esa inteligencia, el concepto de
ley ha de interpretarse o integrarse combi-
nando, según las circunstancias, la ley posi-
tiva con la ley natural o la justicia.
Al propio tiempo, cabe advertir que el Pre-
ámbulo de nuestra Constitución, si bien es
casi similar al de la Constitución norteame-
ricana, a diferencia de esta, contempla el ob-
jetivo de afianzar la justicia, “como valor, la
justicia como fin” [apunta Vanossi (23)], con
un sentido que coadyuva y refuerza la po-
sición institucional del juez argentino para
controlar la arbitrariedad administrativa
que, en una de sus principales acepciones,
es todo acto contrario a la razonabilidad o
justicia.
Conforme a la hermenéutica histórico-
filosófica descripta, para que la norma co-
bre sentido razonable dentro del contexto
constitucional, resulta evidente que, si na-
die está obligado a hacer lo que la ley o el
derecho no mandan, la Administración no
puede ordenar conductas contrarias a la ley
ni al derecho ni privar de lo que la ley (en
sentido amplio) no prohíbe. Al hallarse la
Administración sujeta a la ley y al derecho,
el precepto afirma la regla de la prohibición
de arbitrariedad que se configura, de esa
manera, como un principio general de dere-
cho público que tiene fundamento en otras
normas constitucionales que completan la
regla contenida en el art. 19 de la CN (24)
(v.gr. art. 29 CN).
II.3. Las confusiones terminológicas
Los principales errores en que se ha in-
currido al interpretar la teoría de Mon-
tesquieu provienen del hecho de haber
empleado este “las expresiones genéricas
'poder legislativo', 'poder ejecutivo' y 'po-
der judicial', para denominar con ellas,
sucesivamente, cada una de las tres series
de poderes, de órganos y de funciones, res-
pectivamente... Estas expresiones se han
vuelto tradicionales y han adquirido, como
ocurre en muchos casos, sobre todo en ma-
teria política, tal vigor y fuerza que hoy va-
len por sí mismas, desprendidas de la sig-
(16) BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, “Derecho consti-
tucional comparado”, Tecnos, Madrid, 1987, p. 208.
(17) BOSCH, Jorge Tristán, “Ensayo...”, cit., p. 68 y ss.
(18) DUGUIT, Léon, “Traité de Droit constitutionnel”,
Broccard, París, 1923, p. 23.
(19) MONTESQUIEU, “El espíritu de las leyes”, Libro XI,
Cap. III.
(20) Ibidem, Libro XI, Cap. IV.
(21) Ibidem, Libro XI, Cap. II.
(22) Alberdi recibió la influencia de Montesquieu al
redactar las Bases y el Proyecto que sirvió de fuente a la
Constitución de 1853. Sostiene Alberdi que “es una espe-
cie de sacrilegio definir la ley, la voluntad general de un
pueblo...” y se pregunta si “sería ley la voluntad general
expresada por un Congreso Constituyente que obligase
a todos los argentinos a pensar con sus rodillas y no con
su cabeza”, para concluir citando una frase de Rivadavia
que alude a la falsa ilusión que padece el legislador cuan-
do pretende que por obra de su voluntad pueda cambiar
“la naturaleza de las cosas” (ALBERDI, Juan Bautista,
“Bases”, Plus Ultra, San Pablo, 1984, 4° ed., Cap. XVII).
Más adelante, habla de las leyes naturales que debe ob-
servar el constituyente.
(23) VANOSSI, Jorge Reinaldo, “Teoría constitucio-
nal”, Depalma, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 80. Después de
recordar que mientras el preámbulo de la Constitución
de Filadelfia habla de “constituir la justicia” anota que
“En cambio, nosotros decimos ‘afianzar la justicia’ por-
que utilizamos en nuestro preámbulo la palabra ‘justicia’
con un sentido totalmente distinto: no es la justicia como
tribunal o como simple administración de justicia, tal
nificación que sus palabras constituyentes
encierran” (25).
Del hecho de que cada uno de los tres clá-
sicos órganos del poder del Estado cumpla
una función predominante, bien que, con
una especialización funcional relativa, ha
derivado la costumbre de designar al órgano
con el nombre de la función y decir —vaya
el caso— “Ejecutivo” en lugar de “presiden-
te de la República” o “Legislativo”, en vez de
“Parlamento” o “Congreso”.
Una frase de Bosch confirma nuestra opi-
nión en la materia: “la distinción por natu-
raleza es propia de las funciones, las cuales
pueden calificarse, con toda propiedad, de
legislativas, ejecutivas y judiciales...” (26) y
esa parece haber sido la opinión de Mon-
tesquieu, al menos la que surge de algunos
párrafos de El espíritu de las leyes (27). El
criterio material para definir las funciones
del Estado es, en principio, el que mejor ex-
plica la naturaleza y el régimen de los actos
que emite cada órgano del poder, habiendo
sido también el adoptado por la mayoría de
nuestros grandes maestros (28), aun cuando
no coincida con la distinción de funciones
que efectúa cada Constitución en la que se
advierte la combinación de elementos mate-
riales y formales basada en la atribución de
una función material predominante (29).
III. Consecuencias de seguir diferentes in-
terpretaciones sobre la separación de pode-
res con respecto a la constitucionalidad de
los DNU
En la historia del derecho público argen-
tino se han suscitado dos interpretaciones
distintas sobre la aplicación de la doctrina
de la separación de los poderes en nuestra
Constitución Nacional, particularmente en
lo que concierne a la constitucionalidad de
los DNU.
La primera, a la que adherimos junto a
la mayor parte de los cultores del derecho
administrativo argentino, sostenía la consti-
tucionalidad de los DNU, apoyándose en la
interpretación relativa de la concepción de
Montesquieu, en el sentido de admitir la po-
sibilidad de que en circunstancias excepcio-
nales podía el Poder Ejecutivo, dictar decre-
tos con fuerza de ley. Esta fue la doctrina tra-
dicional seguida en el derecho constitucional
por Joaquín V. González y en el derecho ad-
ministrativo por Bielsa, Villegas Basavilbaso,
Marienhoff y Bosch, entre otros. Cabe re-
como está en el preámbulo norteamericano, sino la jus-
ticia como valor, la justicia como fin” (op. cit., ps. 79/80).
(24) Que prescribe que “Ningún habitante de la Na-
ción será obligado a hacer lo que la ley no manda ni pri-
vado de lo que ella no prohíbe”.
(25) BOSCH, Jorge Tristán, “Ensayo...”, cit., p. 49.
(26) Ibidem, p. 50.
(27) Montesquieu, “El espíritu de las leyes”, cit., Libro XI,
Cap. VI, especialmente el párrafo en el que dice: “Todo
se habría perdido si el mismo hombre, la misma corpora-
ción de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera
los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los plei-
tos entre particulares”. De la sola lectura de este párrafo
se deduce que Montesquieu adoptó un criterio sustancial
para definir las funciones del Estado.
(28) BIELSA, Rafael, “Derecho administrativo”, cit.,
t. I, p. 206 y ss. y t. II, p. 18, nota 4; MARIENHOFF, Mi-
guel S., “Tratado de Derecho administrativo”, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1990, 4ª ed., t. I, p. 55 y ss.; VILLEGAS
BASAVILBASO, Benjamín, “Derecho administrativo”, Tea,
Buenos Aires, 1949, t. I, p. 34 y ss.; BOSCH, Jorge Tristán,
“¿Tribunales judiciales...?”, cit., p. 95 y ss.; LINARES, Juan
Francisco, “Derecho administrativo”, Astrea, Buenos Aires,
1986, p. 166 y ss. y nuestro “Curso...”, cit., t. I, p. 35 y ss.
(29) LUQUI, Roberto Enrique, “Revisión judicial...”,
ob. cit., t. I, ps. 20-21 aclarando que no es imposible de-
finir las funciones conforme a un criterio exclusivamente
material o formal. Lo que resulta imposible, al menos en
nuestro sistema, es realizar una separación material ab-
soluta y exclusiva para cada órgano.

cordar también que esa era la opinión de
Ramón Ferreyra, procurador del Tesoro de
la República, que escribió el primer libro de
derecho administrativo argentino (30).
En cambio, si se parte de la concepción
rígida de la separación de los poderes, que
sustenta el dogma roussoniano de la ley
como producto de la voluntad general, ad-
judicada al legislador en forma exclusiva, re-
sulta lógico el razonamiento que condujo a
los constitucionalistas posteriores a Joaquín
V. González a sustentar el rotundo rechazo a
los DNU (tal como lo hicieron juristas de la
talla de Linares Quintana y otros, con poste-
rioridad), en la doctrina constitucional.
No obstante, los DNU siguieron dictán-
dose en los períodos anteriores a la reforma
constitucional de 1994 (basta con leer las
Obras Completas de Joaquín V. González)
y aun a posteriori. En la época del expresi-
dente Menem se dictaron numerosos DNU,
lo que motivó que, en la reforma de 1994, se
reconociera su procedencia bajo ciertos lí-
mites o reservas legales.
Es comprensible que quienes postulaban
el dogma roussoniano de la ley como expre-
sión de la voluntad general sostuvieran una
interpretación restrictiva sobre los DNU, a la
que adicionaban, en sus construcciones teó-
ricas, requisitos que no están contemplados
en forma expresa en la Constitución, como
también fue natural que los que habían
preferido seguir a Montesquieu más que
Rousseau, se hubieran inclinado por admitir
su procedencia, en casos no previstos expre-
samente por la Constitución, interpretan-
do que constituían una derivación de ella,
como facultad inherente, tal como lo sostu-
vo Joaquín V. González.
Entre los argumentos que imaginan ac-
tualmente algunos legisladores para recha-
zar su constitucionalidad, se ha llegado a
decir que los DNU, al legislar sobre derechos
de fondo, violan el sistema republicano y re-
presentativo de la Constitución, olvidando
que otros países que sustentan el sistema re-
publicano y la separación de poderes (bien
que con sus peculiaridades típicas) han re-
conocido poderes legislativos al Ejecutivo
(por ejemplo, los decretos legislativos en
Francia, a partir de la Constitución de 1958).
Lo que acontece con el DNU 70/2023 es
que, por primera vez, en nuestra historia
constitucional, se configura una situación
de necesidad y urgencia en forma integral,
que demanda una solución única y drásti-
ca para remediarla, a fin de superar el grave
riesgo social de caer en un proceso de infla-
ción incontenible. Si en algunos supuestos
del DNU 70/2023, no se cumplimentaran los
presupuestos habilitantes será cuestión de la
justicia privarlo de efectos puntuales, con re-
ferencia a una medida concreta, sin que ello
repercuta necesariamente sobre la totalidad
del decreto legislativo.
En cuanto al fondo, el DNU 70/2023 con-
figura una situación extrema que supera la
emergencia (que siempre es transitoria) y
traduce la necesidad de volver a los pos-
(30) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Obras completas”, cit.,
t. III, p. 47 y ss.
(31) BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad en el de-
recho constitucional y administrativo”, Depalma, Buenos
Aires, 1957, 2ª ed., p. 9 y ss.
(32) Ibidem, p. 13.
(33) MORAND DEVILLER, Jacqueline, “Droit Adminis-
tratif”, L.G.D.J., Paris, 2013, 13ª ed., p. 261 y ss.
(34) BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad...”,
ob. cit., p. 18 y ss. En Argentina, el concepto de decre-
to-ley se utilizó por los gobiernos de facto para nominar
a los decretos con fuerza de ley, véase: MARIENHOFF,
Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1990, 4ª ed., t. I, p. 231 y ss.
(35) Ibidem, p. 94.
tulados de la Constitución alberdiana, me-
diante la remoción de los obstáculos que,
mediante un círculo vicioso de regulacio-
nes, suprimen las libertades, crean privi-
legios sectoriales e impiden salir de la más
peligrosa crisis económica y social a la que
nos llevó una política estatista que agravó
el déficit fiscal, hasta llegar a límites sus-
ceptibles de crear una situación de grave
riesgo social, con olvido de los parámetros
económicos que observan la mayoría de los
países del mundo, incluso los de nuestra re-
gión de Iberoamérica.
IV. Necesidad y Estado de necesidad. Los
decretos, leyes y la emergencia
En la doctrina, se ha distinguido la nece-
sidad del estado de necesidad (31). Mien-
tras el estado de necesidad constituye una
relación entre dos sujetos en el sentido de
que ante un mal inminente y grave se justi-
fica el hecho necesitado o autoriza a causar
un daño, la necesidad es fuente potencial y
generadora de normas que, como tal, de-
roga excepcionalmente principios gene-
rales del derecho. Es un ius singulare (32).
Pero Estado de necesidad y necesidad se
fundan en un mismo principio: necessitas
ius constituit.
Por su parte, la figura del decreto-ley, muy
extendida en Francia entre 1924 y 1958 (33),
se refiere a disposiciones de carácter legisla-
tivo que requerían la ratificación del Congre-
so (34), dictadas con fundamento en el dere-
cho de conservación del Estado y el mante-
nimiento de los servicios públicos.
A su vez, en ese entramado de figuras
constitucionales difusas convivieron, duran-
te algún tiempo, las llamadas ordenanzas de
urgencia junto a las medidas de emergencia
consideradas estas últimas como medidas
transitorias que comprimen o limitan los
derechos subjetivos e intereses de los ciuda-
danos (35).
A diferencia del ius singulare que confi-
gura la necesidad, el estado de necesidad
constituye una situación de emergencia
mientras que la necesidad en sentido pro-
pio implica la facultad de resolver una si-
tuación excepcional en forma permanente
con soluciones de cierta duración (36). Esa
era la principal doctrina existente en la Ar-
gentina sobre la materia (37) hasta la refor-
ma constitucional de 1994. Sin embargo, a
posteriori del trabajo de Bielsa antes citado,
un sector del derecho administrativo sostu-
vo que los decretos legislativos eran regla-
mentos de necesidad y urgencia y que la
situación excepcional que remediaban de-
bía ser aguda y súbita (38) (v.gr. terremotos,
incendios, epidemias), asimilando dicha fi-
gura al concepto de emergencia que, como
vimos, propugnaba Bielsa.
A nuestro juicio, la doctrina del reglamen-
to de necesidad y urgencia cobró trascen-
dencia a raíz del prolijo abordaje que llevó
a cabo Villegas Basavilbaso en su tratado,
quien llegó a sostener que dicho reglamento
“puede crear normas jurídicas nuevas o de-
rogar las existentes” (39).
(36) BIELSA, Rafael, “El estado de necesidad...”, cit., p. 139.
(37) VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, “Derecho Ad-
ministrativo”, TEA, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 297, nota 81.
(38) MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho
Administrativo”, ob. cit., t. I, p. 264.
(39) VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, “Derecho
Administrativo”, cit., t. I, p. 293.
(40) Entre otros: MANILI, Pablo Luis, “Tratado de Dere-
cho Constitucional Argentino Comparado”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2021, t. VI, p. 131 y ss., afirma, con razón, que
no debe confundirse el objetivo que persiguió la reforma
(según algunos constituyentes, como García Lema y Qui-
roga Lavié) con lo que se plasmó en el propio texto posi-
tivo ni con lo que se interpretó en la praxis constitucional.
Así, hubo autores que sostuvieron que la reforma de 1994
V. Los presupuestos habilitantes exigidos
por el art. 99 inc. 3 de la CN
V.1. Requisitos sustanciales
En medio de la diversidad de doctrinas
y terminologías expuestas en el punto an-
terior, el constituyente de 1994 optó por
adoptar la figura de los decretos legislativos,
denominados comúnmente Decretos de Ne-
cesidad y Urgencia (DNU).
Las razones para incorporarlos al derecho
positivo constitucional han sido expuestas
en sucesivos trabajos doctrinarios de enver-
gadura (40) por lo que carece de utilidad
práctica que nos ocupemos de ello aquí,
máxime porque estamos convencidos de
que lo decisivo en la interpretación más que
los motivos que indujeron a los constituyen-
tes del 94, es la razón y el sentido del precep-
to positivo sancionado.
En este punto, señalamos desde ya que,
no obstante las respetables opiniones que le
asignan al texto constitucional un conteni-
do mayor, lo esencial radica en determinar
lo que realmente preceptúa, conforme a las
reglas de la sana crítica.
Si se mira bien el escenario que descri-
be el inc. 3° del art. 99 de la CN se advierte
que, el dictado de decretos legislativos por
parte del presidente de la República está
subordinado a tres presupuestos de natura-
leza material, contenidos en los conceptos
de: a) necesidad; b) carácter excepcional; y
c) urgencia.
En cuanto al primer presupuesto habilitan-
te, si se toma la 5ª acepción del Diccionario
de la RAE, se advierte que la necesidad se
vincula al peligro o riesgo frente al cual se
precisa un auxilio urgente. Una metáfora que
cuadra es la de la necesidad de realizar una
operación quirúrgica que, además, debe ser
de urgencia, porque así lo demanda el tex-
to constitucional. La doctrina española, de
cara a una regulación semejante prevista en
la Constitución, ha dicho que se trata de una
necesidad relativa (41), es decir, no absoluta,
habiendo argumentado, incluso, que el Go-
bierno, como órgano democráticamente ele-
gido ha optado por determinados objetivos,
con independencia que desde otra óptica po-
lítica puedan considerarse innecesarios (42).
El segundo requisito alude al carácter ex-
cepcional de la necesidad para legitimar el
dictado del DNU, en cuanto ha de tratarse de
una situación de hecho anormal que exceda
lo ordinario o normal (43).
El tercer recaudo, uno de los más contro-
vertidos en el caso, es el relativo a la urgen-
cia, entendiéndose por tal a la relación exis-
tente entre la necesidad y el factor tiempo,
para lo cual el art. 99 inc. 3° de la CN requiere
de la ocurrencia de circunstancias excepcio-
nales que tornan imposible seguir los trá-
mites ordinarios para la sanción de las leyes
por el Congreso.
La interpretación de la Constitución es-
pañola registra discrepancias en punto a la
implicó la flexibilización de la facultad de dictar los DNU
(Cfr. BARRA, Rodolfo Carlos, “Decretos necesidad y ur-
gencia. El caso ‘Rodríguez’“, LA LEY 1998-B, 1362). En una
posición más cercada a la de Barra, sostuvimos que lo más
trascedente de la Reforma de 1994, es haberles otorgado
carta de constitucionalidad a los DNU, en armonía con las
tesis administrativistas y la opinión de Joaquín V. González.
(41) YLARRI, Juan Santiago, “Los Decretos-Leyes y
el control de la ‘extraordinaria y urgente necesidad’“,
Lajouane, Buenos Aires, 2019, p. 64.
(42) Ibidem, p. 65, nota 10. En esta nota Ylarri cita dos
trabajos de José Eugenio Soriano García, a uno de los
cuales hemos accedido y que lleva por título: Los Decre-
tos-Leyes en la jurisprudencia constitucional española,
publicado en RAP N° 100-102, 1, 1983, ps. 453-470.
Miércoles 10 de enero de 2024 | 3
naturaleza del concepto de “extraordinaria
y urgente necesidad”, ya que mientras en el
campo del derecho administrativo se ha en-
tendido que se trata de un concepto jurídico
indeterminado (controlable por los jueces)
en el marco de una situación de hecho impre-
visible y de urgencia, de otro lado, un consti-
tucionalista eminente, Manuel Aragón Reyes,
ha sostenido que la cláusula de la Constitu-
ción española que prescribe la “extraordina-
ria y urgente necesidad” deja en manos del
Gobierno y del Congreso la libre apreciación
política de su comprobación en cada caso,
aunque siempre sea susceptible de control
judicial por su uso abusivo o arbitrario (44).
V.2. Requisitos formales
Dada la supremacía de la Carta Magna, el
incumplimiento de los requisitos formales
implica una típica inconstitucionalidad en
las formas que rigen su dictado, lo cual acon-
tece en dos circunstancias procedimentales
(art. 99, inc. 3° tercer y cuarto párrafo, de la
CN) del DNU:
a) No se dicte en un acuerdo general de
ministros y no se formalice el refrendo de
todos ellos.
b) No se someta, por parte del jefe de Ga-
binete, a la consideración de la Comisión
Bicameral Permanente.
De allí en más, la ley que reglamentó el
tratamiento de los DNU en el Congreso (ley
26.122) establece un procedimiento espe-
cial, de aprobación legislativa, que se con-
trapone a la finalidad de impedir el poder
excesivo del Presidente de la República (45),
si es que esta hubiera sido la intención de los
constituyentes, algo difícil de esclarecer con
precisión cuando se trata de la formación y
expresión de una voluntad colectiva de un
cuerpo colegiado numeroso en el que vaya
a saberse cuál fue el propósito que orientó el
voto de cada uno.
VI. La constitucionalidad del DNU 70/2023
Nadie puede dudar de que en nuestro país
se ha abusado de la institución de la emer-
gencia, llegando incluso a modificar su sen-
tido originario, convirtiéndolo en una situa-
ción jurídica que se prolonga sucesivamen-
te, por las prórrogas que se disponen.
Por suerte, resulta favorable, para una
correcta interpretación constitucional, el
art. 99 inc. 3°, la circunstancia de no haber-
se empleado en su redacción el concepto
de emergencia (que la Constitución reserva
para el instituto de la delegación legislati-
va en el art. 76), sino el de urgencia, que se
completa con los otros dos requisitos inhe-
rentes a la necesidad y al carácter extraor-
dinario o excepcional de la situación que se
pretende remediar.
En el caso del DNU 70/2023, el Poder Eje-
cutivo ha procurado, mediante el dictado de
un acto de naturaleza legislativa, remediar
una situación de descalabro económico so-
cial y jurídico, sin antecedentes en la historia
nacional. No se puede desconocer el carácter
(43) Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, “Funda-
mentos de Derecho Administrativo”, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1988, ps. 633-634, agregando
que debe tratase de una situación imprevisible.
(44) ARAGÓN REYES, Manuel, “Uso y abuso del de-
creto-ley: un presupuesto de reinterpretación constitu-
cional”, Iustel, Madrid, 2016, ps. 63-64.
(45) En una nota periodística de un nivel poco común
de excelencia, Alberto Bianchi ha dicho: “No he logra-
do entender del todo a los constituyentes del 94 que,
bajo la consigna de limitar los poderes del Poder Ejecu-
tivo, le dieron una herramienta tan poderosa como los
DNU”, en nota titulada “El megadecreto frente al espe-
jo de la Constitución”, diario La Nación del 14/12/2023,
p. 12.
4 | Miércoles 10 de enero de 2024
agudo y creciente del proceso inflacionario,
con riesgo seguro de caer en una hiperinfla-
ción, ni la necesidad de cortar de cuajo el
mal que nos aqueja. El déficit fiscal endé-
mico, el desmedido crecimiento abusivo del
sector público, la pérdida de las reservas del
Banco Central y el aumento de la pobreza,
entre otras causas, en medio de un escena-
rio ideológico asediado por la práctica de un
populismo radicalizado, nos conducían a
una catástrofe social sin precedentes. Todas
estas razones y aun otras, surgen claramente
de los considerandos del decreto legislativo.
Los DNU pueden o no ser del agrado de los
juristas y desde luego de las fuerzas políticas
opositoras. Pero, lo cierto es, que se encuentran
en la Constitución Nacional y no es posible ar-
gumentar que se trata de una herramienta in-
ventada a extramuros de la Carta Magna.
La eventual impugnación del DNU 70/2023,
en su totalidad, constituye una pretensión
procesal de evidente improcedencia, habida
cuenta que se cumplen los tres requisitos que
exige la constitución para su dictado: necesi-
dad, es decir una situación de grave peligro
con riesgo de caer en hiperinflación, unas
circunstancias excepcionales que exceden lo
normal u ordinario y la urgencia, representa-
da en el caso por el factor tiempo, en el sentido
que, de no dictarse la reforma desregulatoria y
las medidas de saneamiento, resulta imposi-
Director Editorial: Fulvio G. Santarelli
Jefa de Redacción: Yamila Cagliero
Editores:
Nicolás R. Acerbi Elia Reátegui Hehn
Valderrama Érica Rodríguez
Jonathan A. Linovich Marlene Slattery
ble salir de la crisis y comenzar una política de
crecimiento de la economía nacional.
En suma, estamos ante una situación de
“grave riesgo social”, como lo puntualiza la
jurisprudencia de la Corte Suprema (46). En
parte alguna de la Constitución se prohíbe
que los DNU contengan disposiciones per-
manentes y que no puedan derogar leyes de
fondo ni tampoco se exige que su contenido
vaya saliendo por etapas, caso por caso.
Menos suerte debería correr el argumento
según el cual debió el presidente convocar
a sesiones extraordinarias para que se deba-
tiera el DNU en el Congreso por dos razones
que resisten cualquier impugnación dia-
léctica. En primer lugar, la circunstancia de
que el propio texto constitucional habilita al
Poder Ejecutivo a dictar los DNU cuando sea
imposible acudir al procedimiento ordinario
previsto para la sanción de las leyes y no al
extraordinario. El Ejecutivo no está obliga-
do por la Constitución a incluir el tema de la
aprobación de un DNU entre las materias que
se abordan en las sesiones extraordinarias.
(46) El concepto de “grave riesgo social” que se esgrime
en la jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos 327:5559,
entre otros), que nadie ha negado, es fundamental para
determinar la constitucionalidad del DNU 70/2023.
Propiedad de La Ley S.A.E. e I.
Administración, Comercialización y Redacción:
Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC)
Bs. As. República Argentina
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda,
Provincia de Buenos Aires.
Ello es así, por cuanto la aprobación de los
DNU está regulada por la ley, mediante un
trámite especial y el presidente cumple con
el mandato constitucional enviando el DNU
a la consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, conforme al procedimiento de
la ley 26.122, norma que, por más objetable
que fuera, es la que nos rige. La circunstan-
cia de que el Poder Ejecutivo haya incluido
la aprobación de los DNU en la denominada
Ley Ómnibus ha de verse como un exceso de
formas que no afecta la sustancia y vigencia
de su contenido, la cual se rige por el proce-
dimiento especial de aprobación previsto en
la ley 26.122 y, como es sabido, lo especial
prevalece siempre sobre lo general, en tanto
no se afecten la Constitución ni sus principios
fundamentales.
En conclusión, el DNU 70/2023 es consti-
tucionalmente válido en la medida que esta-
blece una reforma legislativa integral impres-
cindible para la subsistencia del Estado que
cumple con los requisitos materiales y forma-
les a la luz del sistema que prescribe la Cons-
titución en su art. 99, inc. 3°, norma que solo
(47) BIANCHI, Alberto B., “El megadecreto...”, cit., p. 12.
(48) FERREYRA, Raúl Gustavo, “Fundamentos cons-
titucionales”, Ediar, Buenos Aires, 2019, p. 344, afirma
que la Constitución constituye la “suma regla” de orden
Thomsonreuterslaley
TRLaLey
limita la amplitud material de su contenido
a las reservas legales establecidas (penal, tri-
butaria, electoral y régimen de los partidos
políticos) y en la medida en que se cumplan
los presupuestos habilitantes que exige, en
forma expresa, el citado precepto positivo de
la propia Constitución.
No estamos, como apunta con fina ironía
Bianchi (47), ante el fin de la República, ya
que están abiertos todos los resortes del con-
trol parlamentario y judicial. El DNU 70/2023
ha sido sometido a la consideración de la
Comisión Bicameral Permanente como lo
manda la Constitución y los jueces ejercen el
control de su constitucionalidad en los casos
concretos sometidos a su juzgamiento. La
supremacía constitucional o suma regla (48)
se impone y el Estado de derecho está garan-
tizado con la vigencia efectiva de la separa-
ción de poderes y la independencia del Poder
Judicial, dos principios fundamentales que
afirman la estabilidad de nuestra democracia.
Cita on line: AR/DOC/59/2024
estatal, añadiendo que “en el Estado Constitucional
todo derecho del Estado debe ser genuinamente auto-
rizado por la norma positiva fundamental de su orden
coactivo”.
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