Teoría del derecho Grupo 22022/23

Tarea 2a
T2. Para qué (y a quién) sirve el derecho
Ju, 6 oct

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo SociaO0$'5,'

Nº de Recurso:4445/2002 Nº de Resolución:637/2002
en el RECURSO (...) formalizado por OD TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de fecha 30 de mayo de
2002,dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL  en el procedimiento seguido a instancia de Emilia frente
a los recurrentes, enreclamación por VIUDEDAD

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: .

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida (...) se consignaron los siguientes hechos:

1°) La actora, Emilia ha solicitado prestación por Viudedad  que leha sido denegada por resolución
del INSS de fecha 27.3.2001. 2°) Con fecha 24.12.2000 falleció Federico ,casado con la actora conforme a
los usos y costumbres de la etnia gitana. 3°) La actora y el fallecido son de origen gitano de nacionalidad
española y contrajeron matrimonio en noviembre de 1971 por el rito tradicional gitano. El matrimonio fue
celebrado conforme a la costumbre y tradición cultural gitanas, reconocido por dichacomunidad, con efectos
sociales y reconocimiento público, con deber de convivencia y el resto de deberes dimanantes de dicho
contrato. 4°) El matrimonio tiene seis hijos. 5°) El fallecido, de profesión albañil, ha estado trabajando por
cuenta ajena y dado de alta en Seguridad Social hasta la fecha de su fallecimiento en total 19 años, tres
meses y 8 días. La Base Reguladora que le correspondía a la solicitante es de 903,29 Euros. Elcausante se
encontraba en activo y dado de alta en Seguridad Social; la empresa para la que venía prestandoservicios
hasta la fecha de su muerte, el 24.12.2000, es "SERRAZAR, SL". 66°) La actora y el fallecido, sontitulares
del Libro de Familia expedido el 11.8.1983, en el que consta el nacimiento de cada uno de los seishijos
habidos en el matrimonio. 7°) El fallecido, Federico, estaba afiliado a la Seguridad Social (núm....), con
cartilla de beneficiario con familiares a su cargo: Esposa (Emilia) y los seis hijos de ambos.8°) Con fecha
14.10.86 les fue expedido el Título de Familia numerosa categoría 1. 9°) Con fecha 27.3.2000, el INSS
deniega la prestación por lo siguiente: "Por no ser o haber sido cónyuge del fallecido,no existiendo
imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha del fallecimiento, [...]
enrelación con el art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). 10.- La actora,interpuso
Reclamación Previa [ante la TGSS y el INSS] que le fue desestimada por Resolución de fecha 10.5.2001 (...)

TERCERO: En dicha sentencia [...] se [resolvió lo siguiente]:

Estimo la demanda de la actora, Emilia , y declaro el derecho de dicha demandante, al percibo dela
pensión de viudedad de su causante, Federico, con la Base Reguladora de 903,29 ¼ mensuales, porlo que
queda sin efecto la Resolución dictada el 27.3.2000, por el organismo demandado y en consecuencia,
condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL  alabono a la actora de la prestación .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
 El motivo  señala como infringido el art 174 de la LGSS en relación con los arts 49, 59, 60 y 61 del
CC.,siendo de acoger  , porque ni existe discriminación alguna en el caso de la demandante porque ésta
pertenezca a la etnia gitana, ni el matrimonio celebrado conforme a ese rito tiene la condición de tal en el
ordenamiento jurídico español.

El aUW de la /ey General de la Seguridad Social (LGSS) entonces vigente decía:ಗ"7HQGU£ GHUHFKR D
OD SHQVLµQ GH YLXGHGDG FRQFDU£FWHU YLWDOLFLR HOFµQ\XJHVXSHUYLYLHQWH  ".
 En primer lugar, debe señalarse que el principio de igualdad y no discriminación descansa sobre la idea
del tratamiento igualitario en condiciones de igualdad y de que el trato igual de los desiguales constituye una
injusticia, lo que supone también que ha de partirse la observancia del ordenamiento jurídico aplicable por
parte de todos, de manera que no se pueden hacer más excepciones a su cumplimiento que las expresamente
previstas en el mismo, no constituyendo, en consecuencia, discriminación alguna la exigencia de observancia
en España y por los españoles de la legalidad que a sí mismo se da el pueblo español en uso de su legítima
soberanía y a través de sus representantes legales, sobre todo cuando se acude a esa misma legalidad para
reclamar los beneficios que de ella se derivan.

En segundo lugar, ha de distinguirse lo que es la legalidad vigente y aplicable en cada momento de

aquélla que pueda entenderse deseable por parte de un sector de la sociedad o de un afectado o grupo de
afectados por sus consecuencias, en particular, cabiendo, en su caso, actuar los mecanismos pertinentes
para que dicha aspiración cristalice en una realidad tangible que la satisfaga, pero, mientras tanto, no es
posible adoptar soluciones voluntaristas al respecto, por bienintencionadas que sean, que dañan el principio de
separación de poderes sobre el que descansa el Estado de Derecho y hacen concebir infundadas esperanzas
[...] a los interesados.
Ello sentado y de conformidad con lo prevenido en el art 49 del Código Civil, cualquier español
(como es el caso de la actora y el causante) puede optar entre contraer matrimonio en forma civil ante el
Juez, Alcalde o funcionario público señalado por el propio Código, o en la forma religiosa legalmente prevista
[...], lo que conecta con los arts 59 y 60 de ese mismo texto, todos los cuales no son sino (...) desarrollo del
art 32.2 de la Constitución Eespañola, que establece que la ley regulará las formas de matrimonio.
Conforme a todo ello, si el matrimonio civil ha de celebrarse en la forma referida, el matrimonio religioso
lo ha de ser también en la prevista por una confesión religiosa inscrita en los términos acordados con el Estado,
o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste, que es cuando dicho matrimonio produce efectos
civiles, lo que lleva a su vez al Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de
3 de enero de 1979, para los contrayentes católicos, de un lado, y a las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de
noviembre, de otro, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Cooperación del Estado con
la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas
de España y con la Comisión Islámica de España [...].

En ninguno de los casos referidos se encuentra el matrimonio celebrado única y exclusivamente

conforme al rito gitano, porque aunque se trate de una etnia, no por ello sus normas o formas trascienden
jurídicamente de su propio ámbito, ni están consagradas en el ordenamiento jurídico en el que se prevé la
pensión litigiosa, de modo y manera que teniendo su relevancia y reconocimiento social en dicho ámbito, no
por ello excluyen, ni sustituyen actualmente, a la normativa general vigente y aplicable al efecto, en cuanto se
trata de un matrimonio entre españoles celebrado en España.
Una "etnia", por otra parte, no constituye sino un grupo diferenciado por razón de la raza, pudiendo ser
múltiples las que albergue un Estado sin que por ello se diluya o fragmente su ordenamiento jurídico general en
tantos cuantas razas lo integren, independientemente de las normas específicas de que tenga a bien dotarse
al efecto por tal motivo, y un "rito", en fin, no es sino una costumbre o ceremonia, [...]

Tratándose, pues, de una costumbre y según determina el art 1.3 del Código Civil, sRlo regirá en
defecto de ley aplicable. No se discute, enconsecuencia, la moralidad o la conformidad al orden público de
dicho rito, sino tan solo si tiene capacidadde obligar erga omnes cuando existen normas legales que regulan
el matrimonio en España. La respuesta,evidentemente, ha de ser negativa por esta última razón y
circunstancia.
El matrimonio, pues, para que produzca efectos civiles, sólo podrá serlo el contraído de forma civil
o religiosa en los términos ya expresados, y el matrimonio gitano no participa, en la actual conformación
de nuestro ordenamiento jurídico, de la naturaleza de ninguno de ellos, exigiendo el art 174 de la LGSS la
condición de "cónyuge" del causante al beneficiario/a de la pensión de viudedad, [...]

FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por TESORERIA GRALDE LA SEG SOCIAL
e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEG SOCIAL, contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Social
  en reclamación sobre VIUDEDAD, y, en consecuencia,  revocamos laexpresada resolución,
absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objetode demanda.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
10315 Sala Primera. Sentencia 69/2007, de 16 de abril
de 2007. Recurso de amparo 7084-2002.
Promovido frente a la Sentencia de la Sala de Voto particular que formula el Magistrado don Jorge
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia dictada el 16 de
Madrid que desestimó su demanda abril de 2007, en el recurso de amparo núm. 7084-2002
contra el */44 sobre prestación de viudedad. interpuesto por doña María Luisa Muñoz Díaz

<>

Los gitanos españoles constituyen un grupo étnico for-

mado por más de medio millón de personas, que se asen-
taron en España hace 500 años. El legislador español se
refería ya a la familia gitana como un mero hecho en la
Pragmática de Medina del Campo del año 1499 (Ley 1 del
Título XVI, Libro XII de la Novísima Recopilación), bastan-
tes siglos antes de que apareciese en nuestro ordena-
miento jurídico «la forma de acceso civil al vínculo matri-
monial» «de escrupulosa neutralidad desde el punto de
vista racial», a que les remite el fundamento jurídico 4 de la
Sentencia de la mayoría.
No basta, en mi opinión, la «escrupulosa neutralidad»
de una norma cuando la realidad que se enfrenta ante ella
es la de una persona que, como doña María Luisa, perte-
nece a una minoría étnica que se queja de la injusta iguala-
ción de su situación matrimonial gitana, nacida en la buena
fe, conforme a las normas ancestrales de su raza y a la con-
ducta correspondiente a los miembros de su etnia con la
situación –dice– de una pareja de hecho o de una conviven-
cia more uxorio. Es deseable que la intervención del legis-
lador respecto de estas parejas pueda cubrir en un futuro
próximo la situación de la recurrente, pero su queja era, y
es, muy distinta: La de obtener protección y respeto para
su identidad cultural, sin que existan en el caso problemas
de consentimiento, dignidad femenina o prueba que
pudieran ser cuestionados desde la perspectiva de lo que
he denominado orden público constitucional. Creo que se
ha vulnerado a la recurrente su derecho a la igualdad y a no
ser discriminada por motivos de raza (art. 14 CE), en cuanto
dicha prohibición protege la situación de la minoría gitana,
si se trae a colación el art. 14 en relación con el art. 12
CEDH, como resulta obligado por el juego del art. 10.2 CE
(Cfr., aun con fallo desestimatorio, la STEDH Buckley v.
United Kingdom, de 25 de septiembre de 1996, y su consi-
deración de la aplicabilidad de los arts. 8 y 14 CEDH a la
etnia gitana).
La Sentencia de la mayoría concluye sugiriendo una
intervención del legislador para que las uniones celebra-
das conforme al rito ancestral de los gitanos pudieran
tener efectos civiles matrimoniales (FJ 4 in fine). En mi opi-
nión la validez previa del matrimonio gitano a efectos de
Derecho de familia no era necesaria para que otorgásemos
el amparo que reclamaba en este caso doña María Luisa. Y
es que resulta claramente desproporcionado que el Estado
español que ha tenido en cuenta a doña María Luisa, y a su
familia gitana al otorgarle libro de familia, reconocimiento
de familia numerosa, asistencia sanitaria con familiares a
su cargo para ella y para sus seis hijos y ha percibido las
cotizaciones correspondientes a su marido gitano durante
diecinueve años, tres meses y ocho días quiera desconocer
hoy que el matrimonio gitano resulta válido en materia de
pensión de viudedad (STJCE Becker, asunto 8/81, § 24).
Por todo ello procedía, en justicia, el otorgamiento de
este recurso de amparo. Expreso mi más profundo disenti-
miento mediante este Voto particular.
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete.–Jorge
Rodríguez-Zapata Pérez.–Firmado y rubricado.