Estudios sobre el Estado de Derecho

y la democracia
 Estudios sobre el Estado de Derecho
y la democracia

Ernst Wolfgang B6ckenf6rde

Traducción de Rafael de Agapito Serrano

E D T O R A L T R O T T A
 CONTENIDO

COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS

Serie Derecho

Consejo Asesor: Perfecto Andrés

Joaqufn Aparicio
Anton;o Baylos
Juan Ramón Capella
Juan Terradillos

Prólogo' &fael de Agapito Serrano ................................................ 9

Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho ................ . 17

La democracia como pr i '1cipio constitucional ............................. . 47
Democracia y representación. Crítica a la discusión actual sobre
© Editorial Trotta, S.A., 2000
Ferraz, 55 . 28008 Madrid la democracia ...................................................................... .. 133
Teléfono: 91 543 03 61 El poder constituyente del pueblo. Un concepto límite del Derecho
Fax: 91 543 1 4 88 constirucional ...................................................................... .. 159
E-mail: editonal@trotta.es Notas sobre el concepto de «cambio constitucional" .................. .. 181
http://www.trotta.es
Fuentes... :::: ...................................................................................
Índice . 197
© Suhrkamp Ver/ag, Frankfurt a. M., 1991
................................................................................... 199
poro el capítulo «Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs»
de la obra Rechl, Slaal, Freiheil
© Suhrkarnp Ver/ag, Frankfurt o. M., 1991
paro los capítulos «Demokratie als Verl'assungsprinzip»,
«Demokratie und Repriísentation. Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion»,
"Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts»
de la obra Slaal, Verfassung, Demokrolie

© Ernst Wolfgang Bockenforde, 1993

para el artículo «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel»

Diseño
Joaquín Gallego

ISBN: 978-84-8164-397-8
Depósito Legal: P-244!2000

Impresión
Impulso Global Solutions, S.A.U.

7
 PRÓLOGO

Rafael de Agapito Serrano

1,
(

La serie de estudios que se ofrece en este volumen se ocupa de

temas que permitirán al lector español ampliar su conocimiento de
la obra de este autor, ya conocido entre nosotros en particular por
la publicación de otra selección de artículos sobre la concepción e
interpretación de los derechos fundamentales, pero también por su
presencia en nuestros medios académicos a través de conferencias
y mesas redondas, por la amable ayuda intelectual que ha prestado
a todos aquellos que han buscado orientación desplazándose hasta
e! Instituto de Derecho Público de la Universidad de Freiburg i.B.,
así como por el interés que suscita su extensa obra, tamo la docente
y de investigación como la que deriva de su densa labor como
magistrado constitucional, entre quienes han trabado ya contacto
con su pensamiento.
La presente selección de artículos pone nuevamente de relieve
la amplitud y la profundidad de! interés de conocimiento que orien
ta la labor del autor. PermÍtasenos comentar aquí brevemente las
razones y criterios que han guiado nuestra selección de los artículos
que se incluyen en este volumen, con el fin de arrojar luz tanto
sobre los temas y objetivos de estos trabajos como sobre el hilo
conductor y el enfoque que presta unidad a todos ellos.
El tema central de estos trabajos lo constituye la conexión entre
derecho y política como categorías centrales de! Derecho constitu
cional, y sus implicaciones para éste. Esta cuestión, a la que el autor
de estas líne~s dedicó también su primera publicación, constituye el
núcleo mismo de esta rama del Derecho, es además algo específico
de ella, y su aclaración resulta en consecuencia imprescindible para
la interpretación de la norma fundamental. Como jurista, con una

9
 RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
profunda y extensa formación en la tradición del pensamiento
constitucional occidental sobre el Estado y e! Derecho, Bockenforde
hace suya la exigencia fundamental de justificar en la teoría, y hacer
viable en la práctica, la idea de la «primacía del derecho». Tal es e!
criterio y e! interés de conocimiento que según él ha de guiar la tarea
del jurista y que se concreta en la doble garantía de la libertad
individual y de la limitación del poder. Ahora bien, esto no implica
olvidar el papel que la «política» desempeña en el Derecho
constitucional. Antes bien, al acoger la proposición de Henke de que
«el fundamento de! derecho pertenece al derecho», Bockenforde
asume también la idea de que no cabe un derecho o un sistema
normativo justificado al margen de la concepción y e! ejercicio
práctico de una «política» legitimada. Y ello tanto en lo que se refiere
a la dimensión constituyente de la creación del Derecho constitucional
como a la de la creación del Derecho ordinario.
Pero lo cierto es que, frente a lo que ocurría en etapas anteriores
del pensamiento y la práctica jurídico-constitucionales, e! trabajo del
jurista se dmeve hoy en un marco mucho más complejo, que afecta
tanto al ámbito de la realidad social y política como al del propio
sistema normativo. En la interpretación y en e! es~udio actuales del
Derecho constitucional han acabado entrando en Juego criterios y
exigencias nuevos, que se anticiparon en la pluralidad de la~
propuestas constitucionales que se plantearon a raíz de la crisis del
constitucionalismo liberal, y de los intentos por superarla, en la
discusión de entreguerras.
Están ahora presentes por ejemplo los criterios que defendie['Jn,
sin llegar a integrarlos de un modo coherente en el Derecho
constitucional, los juristas públicos de la etapa de ent:reguerras. Me
refiero, por aludir sólo al ámbito del Derecho público alemá~, a la
reconstrucción de una sistemática global de! Derecho desae un
enfoque estrictamente jurídico (Kelsen), a la comprensión de la
Constitución como el proceso de realIzación de un objetivo jurídico
fundamental (Smend), 2 la propuesta de una orientación o finalidad
material de la norma fundamental (Heller), así C01110 a la necesidad de
incorporar un análisis crítico conceptual en la interpretación del
Derecho constitucional (Schmitt). Y todo este abanico de
perspectivas y exigencias encuentra hoy su reflejo en esa fórme la
jurídica constituciond que es la decisió!"! fundamental en favor de un
Estado constitucional caracterizado. al mismo tiempo y al mismo
nivel, como «socia!», "democrático" y "de derecho».
El enfoque desde e! qL:e el autor lleva a cabo estos estudios es d
de una interpretación jurídica constitucional, aplicada aquí al
10
PRÓLOGO
análisis de algunos de los componentes normativos centrales
de! Estado constitucional, como son el principio de! Estado
de Derecho, e! principio democrático, la figura de la
representación política, la defensa de! valor normativo de la
Constitución frente a los problemas clave de! concepto del
poder constituyente y de la necesidad de delimitar la
interpretación constitucional frente al cambio o la mutación
constitucionales. Pero bien entendido que tales componentes
no se analizan únicamente como criterios teóricos o pautas
de racionalidad, sino como verdaderos elementos normativos
incorporados ya en la "Constitución jurídica».
Esta noción de la "Constitución jurídica>>, referida por
lo tant9 a un derecho positivado, ocupa así un lugar central
el: el desarrollo de estos estudios y de la orientación general
de! trabajo del autor, motivo por e! cual quisiéramos aportar
algunas aclaraciones que faciliten el acceso a este enfoque.
En relación con su propia tradición jurídica, la "Constitución
jurídica» no se concibe aquí ya en e! sentido que tuvo en la
discusión de la etapa de entreguerras en e! ámbito alemán, en
la que se hablaba de forma explícita y diferenciada de
"Constitución» y «Ley Constitucional». Tal distinción estaba
en la base de las propuestas que consideraban una necesidad
lógica asumir, siquiera hipotéticamente, la existencia de una
norma fundamental como base y fundamento de!
ordenamiento jurídico (Ke!sen); o que preconizaban la
existencia de una serie de "decisiones fundamentales» como
soporte de la Ley Constituciond (Schmitt), o bien que
concebían ésta como un elemento más dentro de un proceso
que se rige y orienta a partir de! principio de la integración
de la comunidad (Smend).
Este paso representó sin duda un avance en el desarrollo
del Derecho público, pues con él se reconocía la necesidad
de incorporar a la interpretación jurídica un «concepto» de
Constitución. Representó un avance porque abría la puerta a
la posibilidad de plantear y aclarar la especial naturaleza
jurídica de la norma fundamental: la Constitución ha de
entenderse sin duda como una norma jurídica, pero le son
inherentes ciertas peculiaridades que la distinguen de! resto
de las normas jurídicas. Ahora bien, en la etapa de la que
hablamos estos ¿os dominios del pensamiento
constitucional, e! propiamente jurídico y e! de la
justificación de la no:-ma constitucional, se mantienen aún
separados como los polos de una dicotomía, como ámbitos
de naturaleza necesariamente diferente. Por d contrario, el
profesor Bockenforde toma como objeto y como punto de
referencia únicos esa "Constitución jurídica», entendiendo
que no cabe una referencia justifica-
11
RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
dora externa a ella, pero sin renunciar no obsta?te a ocuparse del tema
de su justificación.
Esta noción de «Constitución jurídica», como punto de referencia
de la interpretación constitucional, tiende sin embargo hoy en día, y así
ocurre en amplios sectores, a concebirse más como ~na noción general o
universal de Constitución que como algo refendo y vinculado
estrictamente a las constituciones concretas de .lo~ distintos Estados
constitucionales. Y ello entraña el nesgo de dIlUIr los perfiles precisos
que requiere una interpretación jurí.dic~ ,constitucional. Es verdad que
esta idea «general» de ConstItuclOn puede hoy apoyarse en la
constatación de que hay una serie de ras?os que son comunes a todas las
constituciones de las llamadas sOCiedades con democracia avanzada,
así como en el hecho de que las constituciones actuales se caracterizan
por ser una <<norma» que, según se destaca de modo especial en la
teoría del derecho, incorpora tanto principios como reglas jurídicas. . .
Esos rasgos comunes derivan en buena medIda del camblO de
orientación que han incorporado las constituciones y la práctica
constitucional posteriores a la Segunda Guerra mundial, en un intento
de superar las insuficiencias del constitucionalismo liberal y de dar
respuesta a los interrogantes suscitados por las críticas totales al derecho
y al Estado a fines del XIX y comienzos del xx. Entre estos rasgos
comunes se pueden señalar:
-la pretensión de superar el carácter jurídico-formal de las garantías
jurídico-constitucionales del constitucionalismo liberal, lo que supone
admitir la necesidad de una relación. efectiva en:re derecho v realidad,
tal como propugnaban los mOVImIentos sociales; y a 'ello responde la
exigencia de una vigencia efectiva del
Derecho constitucio!1al;
-la superación de la concepción meramente negativa de la función
del Estado, pero excluyendo sin embargo expresamente el riesgo de
recaer en un dirigismo auto!"itario o de valores, mediante el pleno
reconocimiento del principio democrático; .
-la superación del individualismo abstracto lIberal, mediante una
comprensión de la estructura intersubjetiva de los derechos y
libertades, lo que supone reconocer a nivel constitucional el ?rincipio
de igualdad junto al de la libertad;
-la superación, finalmente, de una concepción positivista de!
derecho como algo autónomo respecto de la política, siendo esta la
única fuente legitimada de su creación.
Ahora bien, la presencia de esta orientación común no es motivo
para operar en la interpretación jurídica constitucion:ll con una no-
12
PRÓLOGO
ción de la Constitución jurídica que se sitúe por encima o
al margen de los textos jurídicos en los que se plasma esta
orientación compleja en cada uno de los Estados
constitucionales. Pues la Constitución jurídica propia de
cada Estado constitucional se hace eco de los obstáculos y
desarrollos de la propia evolución histórico-constitucional,
de los problemas concretos y las fórmulas específicas de
solución que han sido descubiertas y establecidas en el
momento actual. Y es este material jurídico concreto e! que
ha de tomarse como punto de referencia para la
interpretación constitucionaL Pero en esa misma medida la
interpretación jurídica constitucional tiene hoy que llevar a
cabo una tarea más compleja, ya que tiene que seguir
manteniendo el respeto al texto jurídico como tal y
responder al mismo tiempo a las dificultades que este
contexto constitucional ampliado plantea para su
interpretación e integración jurídicas.
Sobre esta base el autor no rehúye, y éste es su mento
y el interés que tiene su lectura, la difícil tarea, hoy
ineludible, de combinar y hacer productivas las exigencias
de una interpretación jurídica rigurosa de tales
componentes normativos esenciales junto con un análisis y
reflexión sobre los «conceptos» que están incluidos en
estos principios, formulados hoy como normas jurídicas y
que deben interpretarse como tales.
La aclaración del contenido y alcance de estos
conceptos es una necesidad reconocida hoy plenamente en
la jurisprudencia constitucional, y en respuesta a ella se
cuenta ya con sólidos desarrollos doctrinales en nuestro
propio estudio del Derecho constitucional. Ahora bien,
para lograr esta aclaración no es suficiente la mera
referencia al «significado» convencional que posean estos
términos en una determinada sociedad; ni basta tamp::>co
la mera «constatación», desde una perspectiva sociológica,
de su presencia en una sociedad como valores
fundamentales; ni es suficiente tampoco su utilización
como una mera precomprensión hermenéutica individual,
que ha de resolverse y volverse objetiva en el proceso
interno de la interpretación jurídica. Frente a ello, el autor
se propone y lleva a cabo una depuración crítica de estos
conceptos, atendiendo a la historia de la reflexión sobre
ellos y a la experiencia histórica en la que han puesto de
manifiesto su «grado de verdad",
Ciertamente estc proceso de t'laboración crítica tiene
como resultado en bucna medida un conocimiento
«negativo», esto es, un conocimiento de lo que se excluye
con aquellos conceptos, de la insuficiencia de algunas de
sus formulaciones o de sus carencias cuando faltan otros
elementos en el entramado constitucional. Y también se
reconoce que no son conceptos «cerrados» o definitivos
13
RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
(como se pone de manifiesto en las conclusiones del estudio sobre
el Estado de Derecho), sino que su contenido está abierto a la
historia constitucional. Desde luego, estos conceptos ganan
perfiles precisos por referencia a problemas u obstáculos
determinados, pero la fuerza y la validez que se les atribuye
incluye la pretensión de poder dar cuenta de otras situaciones y
dificultades que surgirán siempre de nuevo en el proceso histórico.
En definitiva, el conocimiento incorporado ya en ellos contiene un
núcleo firme por detrás del cual no se puede retroceder, y
representa un contenido seguro y suficiente para operar en la
interpretación jurídica de la constitución jurídica.
La depuraciór.crítica del contenido de estos «conceptos
básicos» puede contribuir así a la interpretación jurídica de la
Constitución, sin que la utilización de este conocimiento suponga
recaer en interpretaciones subjetivas o políticamente parciales,
pues su función se puede delimitar con claridad. Por una parte,
contribuye precisamente a evitar que puedan introducirse en el
proceso de la interpretación jurídica y de la aplicación del Derecho
constitucional criterios, opiniones o fines que no son producto de
una reflexión consciente ni están por lo tanto suficientemente
controlados. Por la otra, puede contribuir a una interpretación
«sistemática», coherente, de los preceptos de la norma
constitucional. En particular, en este nivel del análisis de los
conceptos jurídicos fundamentales incorporados en el texto
constitUCIOnal, puede ayudar a poner al descubierto las
exigencias contenidas en estos principios, de modo que se hagan
explícitos los límites y condicionamientos recíprocos entre ellos; y
desde sus implicaciones es posible completar lo que a primera vista
pueden parecer lagunas o indeterminaciones en el Derecho
constitucional.
Al mismo tiempo, la doble exigencia del respeto al texto
jurídico consti tucional y de la necesidad de explicitar para la
interpretación las implicaciones jurídicas de estos conceptos
facilita el que la interpretación pueda mantenerse vinculada a la
Constitución jurídica. Al poner a la luz la dirección de un posible
desarrollo constitucional, contribuye también a que no se
desdibuje, sino que se haga más clara y consciente la delimitación
entre lo que puede ser objeto de desarrollo jurídico, a través de la
concretización de la norma fundamental, y aquello que ha de
entenderse como una posible modificación o ampliación de ésta
-sometida en tal caso a la vía constitucional establecida para la
reforma de la Constitución.
Est..: es, a nuestro juicio, el significado y el alcance de la
«teoría constitucionalmente adecuada» que propone el autor, y que
en-
 14
PRÓlOGO
cuentra en los estudios recogidos en este volumen un
cumplido desarrollo. El lector advertirá que en ellos se intenta
establecer una relación productiva entre la reflexión crítica
sobre los conceptos constitucionales básicos y una
interpretación respetuosa de la correspondiente Constitución
jurídica. A través de esa relación se lleva a cabo una labor
heurística que trata de descubrir el alcance y los límites de las
exigencias normativas que se derivan de aquellos, los
problemas concretos que se plantean en la vigencia efectiva de
la norma constitucional y los criterios objetivos que permiten
determinar su relevancia constitucional. El análisis de las
consecuencias o implicaciones jurídicas de los principios
pretende combinar y cumplir en suma la doble tarea doctrinal
así como de interpretación y aplicación del derecho, con el
objeto de facilitar una interpretación sistemática de todo el
entramado constitucional establecido en la correspondiente
norma jurídica fundamental.
Los estudios que forman parte de este volumen se
mueven, pues, en el terreno de la interpretación jurídica
constitucional, y se proponen, por una parte, elucidar el
-:ontenido nuclear de los preceptos fundamentales y, por la
otra, detectar los problemas básicos que se plantean en su
vigencia. En esta dirección, el estudio sobre la evolución del
concepto del Estado de derecho tiene como eje central el
análisis de la fundamentación de este concepto, que aquí se
centra en su vinculación al principio democrático, para desde
ahí poner de manifiesto la necesidad de incorporar al mismo
aspectos tanto formales como materiales. A partir de este
desarrollo conceptual se analiza la compleja interrelación y
delimitación recíproca entre los principios del Estado de
Derecho, la Democracia y el Estado social.
El extenso estT!dio sobre el principio democrático se
ocupa de aspectos conceptuales básicos como su relación con
la soberanía popular, el concepto de pueblo, el significado de
la igualdad política, la justificación y límites del principio
mayoritario, para terminar estudiando los presupuestos de la
democracia y la relación de esra con el Estado de Derecho, la
forma republicana y el Esrado social. Al hilo de este
desarrollo, el estudio incorpora un análisis de la necesidad de
una legitimación democrática efectiva para el ejercicio del
poder del Estado, mostrando de forma detallada cómo ha de
desplegarse esta exigencia normativa, a través de las distintas
formas de legitimación democrática, en los diversos órganos y
actos del Estado, así como la forma de control jurídico
apropiada a cada una de ellas.
El estudio sobre la representación política se obliga a
responder
15
RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
a la cuestión de la justificación de la democracia representativa en
relación con el principio democrático. Este implica la exigencia de
una vinculación del representante a sus representados, pero al mismo
tiempo muestra cómo es ineludible un momento de autonomía
(relativa) del representante para, más allá de la mera defensa de
intereses empíricos particulares, poder atender al descubrimiento y
elaboración de normas justificadas de un modo general. Esta doble
«responsabilidad» de los representantes, no controlable plenamente
desde criterios y medios jurídicos, se confronta con una aguda
revisión de los problemas del ejercicio de la representación política a
paftir del pluralismo social y p<?lítico de las sociedades actuales, y
lleva a plantear la cJesti6n crucial de si tal responsabilidad solo puede
sustanciarse a través de una apelación meramente moral a la función
de los cargos públicos.
Los dos últimos estudios se centran en dos «supuestos límite» de
la vigencia normativa de la Constitución. El análisis del concepto de
«Poder constituyente» plantea la cuestión de su naturaleza como
concepto «límite" del Derecho constitucional, ya que como poder del
que deriva la legitimación de la norma jurídica fundamental, tiene que
constituirse sin limitaciones ext~rnas, pues su función legitimadora solo
podría cumplirse si cuenta con y opera desde una libertad sin
restricciones. Pero al mismo tiempo ese poder «constituyente» no
puede entenderse como un mero poder «de hecho», sino que la
«voluntad de crear una constitución» implica la existencia en él de un
momento normativo que no puede eludirse, y que plantea sin embargo
la dificultad de determinar esa dimensión normativa del concepto sin
entrar en conflicto con la exigencia ineludible de libertad.
 Finalmente el estudio sobre el camhio constitucional se plantea
desde la necesidad, agudizada en el Derecho constitucional actual, de
diferenciar esta categoría respecto de otra~ actuaciones que no
representan en realidad una modificación de la Constitución, aunque
tienen perfiles afines. En la situación actual, con una institución de
control de constitucionalidad en funcionamiento, sea cual sea la forma
concreta en la que se haya establecido, se plantea el problema cé;lltral
de cómo distinguir entre cambio e interpretación de la Constitución.
El que la exigenóa de hacerlo no sea solo teórica, sino que esté
taG1bién normativamente fundada, es lo que el autor toma como
criterio par8 delimitar las nociones de cambio constitucional y de la
interpretación jurídica constitucional.
Salamanca, 16 de julio de 2000.
16
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO
DE ESTADO DE DERECHO
«El término ha aparecido una vez
que la realidad estaba ya en marcha.
Pero ha de designar algo que todavía
no es, o en todo caso algo que aún no
está concluido, que aún ha de
desarrollarse. Por eso el concepto
vacila tanto: porque cada uno tiende
a introducir en él sus propios ideales
jurídicos».
(Orto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht r, 1895, p. 61)
Una de las tareas que estuvo en el centro de la
reordenación política de Alemania después de 1945, y en
la que Adolf Arndt participó desde sus más profundas
convicciones y con decisión infatigable, fue la del
restablecimiento y la configuración del Estado de Derecho.
Restablecer el Estado de Derecho tenía ahora el objetivo
de enlazar con la tradición del pensamiento alemán sobre
el Estado y la Constitución, pero al mismo tiempo, y frente
a esta tradición, estaba también presente el de desarrollarlo
y dotarlo de una nueva orientación: ahora en lugar del
Estado de Derecho en un sentido formal debía entrar en
juego el Estado material de Derecho, en lugar del Estado
de Derecho en sentido liberal el Estado soci2.! de
Derecho l • •
La posibilidad de atender a estos dos objetivos pone de
relieve una característica propia del concepto del Estado de
Derecho, que
1. Ver sobre ello la obra colectiva Rechtstaatlichkeit und
ed. de E. Forsthoff, Ddrmstadt, 1968, en la que se
So~ia¡staat¡íchkeit,
recogen importantes contribuciones sobre el tema (trad. esp. de J.
Puente Egido, El Est,¡do socia!. CEC, Madrid 1986).
17
E S T U DIO S S O B R E E l ESTADO DEDERECHO Y lA D EH O C R A
C lA
este comparte con otros conceptos teóricos fundamentales de l.a
teoría de! Estado y de la Constitución: la de pode~ e.stablecer
diferencias entre tipos de Estado de De.recho qu~, se dIstmguen
entre sí no solo por rasgos accidentales SIDO tamblen estructurales.
Se trata de un rasgo que es propio de ciertos .conc~ptos algo
,dlf~sos y no enteramente delimitables desde e! sent.ldo mIsmo de!
termIDO, que no se dejan definir «objetivamente» ni de forma.
conclu~ente desde sí mismos, sino que permanecen abiertos al
fluJ~ ca.n;brante de las concepciones teóricas sobre e! Estad? y la
ConstltuCIon. Son así susceptibles de concreciones diversa~, Sl~ que
ell? suponga que cambie por entero su contenido, es deCir, sm que
pierdan su continuidad o se degraden a meras fórmulas vacías 2• De
 e~ta forma solo e! conocimiento de su desarrollo histórico hace
posible una comprensión sistemática de! concepto. . ' ,
Las consideraciones que se ofrecen a contlDuaClOn pre:enden
poner al descubierto aquellos ;lspectos singulares de las dIversas
determinaciones progresivas de! concepto de! Der.echo que se han
ido sucediendo unas a otras, así como las concepcIOnes
fundamentales de la teoría de! Estado y de la Constitución
vinculadas a e!~~s. Por el contrario, al no constituir algo específico
de la concepCIOn del Estado de Derecho, pasan aquí a segundo
plano los elementos comunes Que están presentes también en la
reflexión sobre e! Estado de D~recho y sus concreciones en la
tradición 0~cid~ntaI3del pensamiento sobre e! Estado y de su
desarrollo constitucIOnal.
El término «Estado de Derecho» es una construcción lingüística y
una acuñación conceptual propia de! espacio lingüístico alemán que
no tiene correlatos exactos en otros idiomas4 • Y también aquello qUe
trata de designarse con este concepto es una creación del
pensamiento alemán sobre el Estado. El concepto del Estado de
Dere-
2. Otros ejemplos de estos conceptos -cor;lpuerta» podrían ser el de la "cláusula de
libertad r propiedad» de las consriruciones Eberales, el concepto de'seguridad y orden público»
para el derecho policial, así como el del «orJen fundamental libre y democrático» que aparece
en la Ley Fundamental. .
3. Estos elemenrüs se encuentran ""¡'!lestos con detalle en U. Scheuner, "Die neuere
Entwicklung des Rechtstaats in DeurschLmd», en HUllden rahre delltscnes
Ri'chtslelJi'll 2 Karlsruhe, 1960, pp. 235 's.
4. El n:li' ollal/' del derecho anglo'di{'n no es una cOI1Strucció,tl conceptual de
cn'1tcn¡uo paralelo, y el lenguaje juri¿¡C0 ir,mcé, no conoce nlI1gun terlTIlI10 o l pncepto
comparable.
18
lb
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
cho surge. en la teoría del Estado del liberalismo temprano
alemán, q.ue se orienta desde planteamientos propios de la
concepción raCional de! derecho: Robert von Mohl la
utiliza en su Staatsrecht des Kanigsreichs Württemberg de
1829 y con ello la introduce en la discusión general sobre
la política y e! derecho de! EstadoS.
Incluso se puede indicar con exactitud la primera ocasión
en que se utiliza este término. Lo utiliza por primera vez Cad
Th.
Welcker en 1813\ y reaparece luego en 1824 en e!
Staatsrecht der ~o~stit~tionellen Monarchie de Joh.
Christoph Freiherr van AretID . Ninguno de estos tres
autores entiende e! Estado de Derecho como una f0rma
especial de Estado, como por ejemplo en e! sen::do de!
status mixtus, o como una forma de gobierno. Lo entienden
más bien como una nueva «especie» de Estado. El Estado
de Derecho es, como indica Welcker 8, el «Estado de la
razón» e! «Estado de! entendimiento» (Mohl)9, «en e! que
se gobierna se~ún la voluntad general racional y solo se
busca lo mejor de modo genera!» (von Aretin)!O. Sobre esta
base el uso de este término se explica bien: el Estado de
Derecho es el Estado de! derecho racional, esto es, e! Estado
que realiza los principios de la razón en y para la vida en
común de los hombres, tal y como estaban formulados en la
tradición de la teoría del dere¿ho racional.
Esta definición básica de! término de! Estado de
Derecho incluye los siguientes aspectos:
1. La renuncia a toda idea u objetivo transpersonal del
Estado. El Estado no es una creación de Dios ni un orden
divino sino una comunidad (res publica) al servicio del
interés comú~ de todos los individuos. El punto de partida
y la referencia obligada del ordena~iento estatal es e!
individuo singular, libre,
¡gual, autodetermmado, y sus objetivos en la vida terrenal;
promoverlos es preCisamente el por qué del Estado, el
fundamento que lo legitima. «Las inclinaciones
suprasensibles de los hombres,
•
 ? 5. R. von Mohl, Das Staatsrecht des K6nigreichs í'Cíírttemberg 1,
Tübingen, 18~9, p. 8. Y esto vale con l!1depend~ncla de las indicaciones de
H. Krüger, Staatslehrl', Stuttgart, 1964, p. 776.
6. C. Th. Welcker, Die letzten GTÜnde van Recht Staat ItIld :,trafe Giessen
1813, libro 1, cap. 6, p. 25. ' ,
7. J. Chr. Freiherr von Aretin, Staatsrecht der kOJlstitutionellell Monarchie 1,
p. 11, nota 3.
8. C. Th. Welcker, op. cit., p. 25. Cf. también H. Krüger, op. cit., p. 777.
9. R. von Mohl, op. cit. 1, p. 11, nota 3.
10. J. Chr. Freiherr \'on Aretin, op. cit. 1, p. 163.
19
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
la ética y la religión, están fuera del ámbito de competencias del
Estado de Derecho» 11. , U. Detalladamente en R. von "10hl. ('p. cit. 1, par. 63, pp. 268 ss.
2. La limitación de los objetivos y las tareas del Estado
a la libertad y la seguridad de la persona y d~ la propie~a.d.' esto
es, a asegurar la libertad individual y a garantIzar la poslbl\¡da~
d~ .un desarrollo individual desde sí mismo. No obstante, esto no
slgmflca necesariamente una limitación de los objetivos del
Estado a la función de protección jurídica. W. von Humboldt no
es realmente representativo del pensamiento temprano sobre el
Estado de Derecho. En los objetivos del Estado que se legitima
como Estado de Derecho están también incluidas las tareas
policiales en el sentido de una «exclusión de impedimentos
externos», esto es, como defensa frente a peligros, y una exigencia
de bienestar subsidiaria 12.
3. La organización del Estado y la regulación de la
actividad del Estado según principios racionales. A ello responde
en primer lugar el reconocimiento de los derechos básicos de la
ciudadanía (la llamada ciudadanía del Estado)lJ, tales como la
libertad civil (protección de la libertad personal, de fe y de
conciencia, la libertad de prensa, la libertad de movimiento y la
libertad de contratación y adquisición), la igualdad jurídica y la
garantía de la propied.ad (adquirida); y junto a ello la
independencia de l~s jueces (segund~d en la administración de
justicia, tribunales de Jurados), un gobIerno (constitucional)
responsable, e! dominio de la ley, la existencia de una
representación del pueblo y su participación en el poder
legisJativo14. La "división de poderes» se defiende y se acepta
solo por lo que se refiere a la organización autónoma de! poder
legislativo. Pero, considerada en sí misma, esta idea se rechaza
como una amenaza para la unidad de! poder Lid Estado -tan
trabajosamente lograda-, pues, tomando pie en Montesquíeu, el
principio de la división de poderes se entiende más en el sentido
de una distribución de competenóas estataks entre las diferentes
fuerzas políticosociales15 que en el de una mera articulacióil de
funciones I 6.
11. R. von Mohl. op. cit. 1, p. 9; \'On .\retin, op. cit. 1, pp. 163 s.
1L R. van Mohl, op. cit. 1, pp. 8 s.: k .. Die Pnlizeiwíssenschaft !laeh den
Gnmdsiítzel1 des [lee!;tstJcltes 1, Tübingen.'1866, pp. 4-7; J. (.hr. Freiherr von
Aretin y H. C. von Roneck, Das StaJtsraht deT kOllstitutionellen Monarchie n,
Altenburg, 1827, pp. 11'7 SS.; ¡,íd. adcm.ís n. Krüger, op. cit., p. 780.
H. ¡bid. /, pp. 451 ss. (453 ss.). 529 s.; von Aretin, op. cit., pp. 165-168.
15. Vid. M. Orad,. "Die Gew;lltenteiL.n:; im heutigen deurschen Staatsrécht»,
en F,¡/!toren des Machtbildllllg, Berlin. 195 ~.
lb. R. van "1oh!. op. cit. 1, pp. 18 (O~ nota 10,23,453 con nora 5; J. Chr.
20
ORIGEN Y CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
El concepto del Estado de Derecho, en 10 que se refiere
a este aspecto fundamental, estaba ya prefigurado en la teoría
del Estado del derecho racional I7, y de forma especial en I.
Kant. Cuando Kant define al Estado,. considerado a priori
(esto es, según la razón de la Ilustración), como una «unión
de hombres bajo leyes»18, estas leyes que él detalla a
continuación son en esencia los principios de la razón. y
estos principios aparecerán como características constitutivas
del concepto temprano del Estado de Derecho y se
concretarán a continuación en la teoría del Derecho de!
Estado:
Por lo tanto, el estado civil, considerado meramente como
estado jurídico, se funda a priori en los siguientes principios:
 1) la libertad de cada miembro de la societas, en
cuanto hombre;
2) la igualdad de cada l!nO con todos los demás,
en cuanto súbditos;
3) la autonomía de cada miembro de una
comunidad, en cuanto CIUdadano.
Estos principios no son leyes de un Estado ya
establecido, sino que son las únicas leyes bajo las
cualés es posible establecer un Estado de acuerdo con
los principios que la razón pura dicta para el derecho
externo de los hombres19•
Y, como es suficientemente conocido, entre los
«atributos inseparables» del ciudadano se cuenta según Kant
la libertad legal (esto es, la libertad de «no obedecer a
ninguna otra ley que aquella a la que se ha prestado
asentimiento»), la igualdad ciudadana y la autonomía civil
(esto es, la que consiste en que para su propia existencia y
manutención no se dependa de otro como trabajador
asalariado, como siervo, etc., sino que cada uno se la deba a
sí mismo, a su pwpiedad u oficio)20.
Si se pregunta desde el punto de vista de la filosofía del
Estado cuál es el núcleo de este concepto de Estado de
Derecho, su centro reside precisamente en que el Estado
tiene (a partir de ahora) su razón de ser en la garantía de ia
libertad y la propiedad de los
Freiherr ,'on Aretin y H. C. von Rotteck. op. cit., pp. 168 S.; L. von Rom1e, Das
Staatsrecht der preussighen Monare!;;," 1, J 1881, p. 345, nota 4.
17. G. Kiel11heyer, Staat ur'd Biirger im Recht. Die Vortrdge des C. G.
Suarez vor dem preuss. Kronprinzen (1791-1792), Bonn, 1959, pp. 29-52, 143
ss.
18. I. Kant, Metaph)'sische Anfallgsgrlindl: der Rechtslehre,
Konigsberg, 1797, par. 45; vid. también par. 43 y especialmente par. 52,
19. I. Kant, Übn den Gemeill>-pme!J ... , 1793, II: "Vom Verhiilmis der
Theoóe zur Praxis im Staatsrecht» (contra Hobbes).
, 20. I. Kant, Metaph)'sische Al1fangsgriinde der Reehts/ehre, cit., par. 46; Íd.,
Uber den Gemeinspmch ... , ed. WeischedcL vol. 8, 1968, p. 151.
21
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO '( LA DEMOCRACIA
ciudadanos, que su finalidad es promover el i~terés común d:
,los individuos y que esto es lo que constituye preClsa~ente ~u
caracter de «comu~idad" (res publica). La sustancia de la
eXIstenCIa h~lmana se desplaza desde el ámbito de lo público
y de lo g~neral al amblto de lo privado, y es a este ámbito
privado al que esta r~fendo, de ~!O modo funcional lo
público. En lugar de una onentaClOn segu.n bIenes
suprapersonales aparece la autorrealización de la subjetIvIdad
individual como sentido propio del orden públICo estataFI. Y en
la medida en que los su puestos que el Estado ha de crear, para
que sea posible esta autorrealización se concretan en la ?arantIa
de l~ lIbertad y la propiedad (y no por ejemplo en la. Igualdad
socIal), ,el ordenamiento del Estado de Derecho se constituye
como burgues, esto es, como referido a la adquisición y la
posesión. .
Este concepto originario del Estado de Derec~o se
cara~tenza por el hecho de que no se deja reducir a la alternatI:a
de. un E~ta~o de Derecho material o formal. Representa un
pnnClpIO llnttanO que acuña al Estado tanto material como
formalmente ,(~ es por eso una nueva «especie» de Estado).
Funda un ~uevo «esp¡r¡tc~» r,ara el
Estado, cuya realización relativiza las antenores formas de Estado
a meras formas de Gobierno. Los conceptos que se cont~aponen a
él polémicamente ya no son la monarquía o la ~ristocrac.Ia,
sII1o,la teocracia o el despotismo22• Estos no se basan nI se
~e~ImI:an seg~n principios de la razón: la teocracia ti.ene
como .prInClpIO el dommIO de una religión basada en la fe, y el
desp~tlsmo se apoya en l~ voluntad arbitraria del que ejerce el
donllnlO. Pero se parte aquI también de que el despotismo no se
da solo bajo l~ forma de la monarquía absoluta, sino que puede
aparecer tamblen en las formas de una democracia absoluta o sin
límites. El concepto del Estado de Derecho incluye una tende!!cia
hacia la libertad, pero no se inclina de forma incondicionada hacia
la democracia. La libertad política de los ciudadanos, su
participación ac~iva en l~ v~?a del
 Estado vale como culminación Y garantía de la libertad CIVI1-',
pero encue~tra su límite allí donde no llega la protección de la
libertad
21. El Estado ético de Hegel (Gno:,h¡ge der Philosop/Jit' des Rechts, par.
257 ss.) no tiene lugar en el EstaJo de Derecho: el btado de Derecho se
corresponde con laque en Hegel aparece como "Not- ur:d Verstandesstaat. (vtd.
Ibld:, par. 183 ss.). 22.. C. Th. Welcker, op. cit., cap. 3. p. 11; van Arenn. op.
Cit .• pp. 1 s.; R.
V011 ldol11. op. cit .. par. 2. .-0
23. Van Aretin. op. cit., pp. 159 s.: R. \'on Mohl, op. Cit. l, pp., .'LL) S. Es
significativo que :\lohl plantee el Clpítuic' completo dediCado a la poslClOn y
compClc'nci,ls de la representación de! l'ueb'c' Q,,;,0 e! título Siguiente: "~c la
deknsa de
l0' dC'rt'éhos del pueblo ,1 tra\'és de la ",n1blea estamental», p . ..¡q.
..,..,
ORIGEN '( CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
civil, donde esta s.e pone en peligro o, en otras palabras,
donde deja de dar preferenCIa a la razón y se inclina a favor
de los meros deseos o intereses24 •
El concepto de ley tiene un significado central para la
conformación y concreción ulterior de este concepto del
Estado de Derecho. Es el eje de la constitución del Estado de
Derecho. Y el concepto de ley propio del Estado de Derecho
tampoco permite dIferenCIar entre un concepto material o
formal de la ley, sino que es una categoría unitaria. En ella
se vincula un aspecto material o de contenido con un aspecto
formal o procedimental en una unidad inseparable: la leyes
una regla general (norma general) que surge ~o~ el
asentimiento de la representación del pueblo en un
procedlI1lIento caracterizado por la discusión y la
publicidad25 • Todos los principios esenciales para el Estado
de Derecho están incluidos institucionalmente en este
concepto de ley, y en él reciben su forma. El asentimiento de
la representación del pueblo g~rantiza el principio de la
libertad y la posición de sujeto del CIUdadano; la
generalidad de la ley impide ingerencias en el ámbito de la
libertad civil y de la sociedad más allá de sus limitaciones
o ?climitaciones de carácter general, esto es, válidas para
todos por Igual; el procedimiento determinado por la
discusión y la publicidad garantiza la medida de r3cionalidad
que el contenido de la ley puede humanamente alcanzar.
La ley creada de este modo obliga jurídicamente a la
acción de la Administración, que queda así vinculada y
limitada (legalidad de la Administración). En principio
queda aquí abierta la cUestión de en qué medida la ley e<;
solo un límite o si es también un2- condición de la acción de
la Administración26, pero en
24. Vid., por ejemplo, J. C. Bluntschli, Allgemeilles Staatsrecht r,
41863, pp. 318-324. Los derechos políticos del pueblo han de instaurar el
dominio de la razón a través de su mediación por las clases dotadas de
formación. Ahí se encuentra una jllstifi:ación del derecho electoral
censilario aceptada de modo general. , 2). R. von Mohl, op. cit., par. 36 y
37; von Aretin y von Rotteck, op. cit. 1, -1838, p. 169; K. Th. Welcker, voz
j
"Gesetz», en Staatslexikon 6, ed. por Ro¡reck Weld--er, } 838, pp. 7~9,
743; L. von Stein, Die Venvaltll,ng<lehre 1, '1869, pp.
4 S., 85-8/. La coneXlOn lllsepc>.rable entre los aspFCtoS material-
sustantivo y formal-procedünpntal en el concepto de ley del Estado de
Derecho no aparece e'l la teoría de la Constitución de C. Schmitt. El
concepto de ley del Estado de Derecho aparece allí (únicamente) como
"norma gcnerai», como 'atio contra volllntas conrraponiéndose así al
concepto formal de ley como concepto "político» de I~ ley.
26. CL U. Scheuner, op. cit., p. 243. Tomando pie en la distinción de H.
r. \\"o!ffs, VenlJiI!Wllgsrecht 1, '1967, señala ql1~ en I':ualquier caso
regía la <degalid~d en sentldo negativo», pero podía cuestionarse en qué
medida tenía vigencia la "lega!Jdad en sentido positivo», es decir, la
reserva de ley .
23
EL ESTADO DE DERECHO Y LA DtMOCRACIA
ESTUDIOS
SOBRE
· el alcance que se atribuye al poder legislativo se
cua lquIer caso . I . te en el punto de unión entre la libertad del
pueblo y a
convIer 27 d d
administración monárquica-burocrática • La ley del Esta o .e
Derecho es la voluntad «libre» del Estado, en la que. se . C~)mbI-
voluntad general y la autodeterminación de los llldIVIduos.
nan 1a di' ., d I
 El imperio de esta ley significa «el dominio e pnnCIpIO e a libertad
de los ciudadanos del Estado»28.
II
Esta acepciCn del concepto del Estado de Derech? detern~inó.
el pensamiento político de la burguesía así como I~ VIda
c~nStIt~CIOnal en la etapa del Vorméirz, e incluso ha mantenIdo su
VIgencIa de forma continuada más allá de estos momentos 29• El
desarrollo posterior del concepto del Estado de Derech?, en el.
siglo XIX se realiza no obstante bajo el signo de una reducclOn
haCIa el llamado concepto formal del Estado de Derecho. Este
movimi~nto no es desde luego unitario, pues en esta transición
entran en Ju~go raz~nes diversas e incluso contrapuestas desde el
punto de vista polItico. Y ocu:re lo mismo en lo que se refiere a las
fórmulas que adopta positivamente el concepto formal del Estado
d~ .Derecho. La descripción de esta nueva figura que se ha hecho
claslca, como reconocen incluso sus opositores, es la de F. J.
Stahl:
El Estado ha de ser un Estado de Derecho; esta es la solución y es
también en realidad la tendencia de la época actual. Este Estado de
Derecho ha LÍe determinar con precisión, a través de la forma del
derecho., tanto la dirección \. los límites de su propi¡¡ acción como
el ámbito de libertad de sus ciudadaü0s, y ha de asegurarlas sin
fisuras. Y no debe realizar (imponer) desde la idea ética dd Estado,
es decir, de fo¡ma directa, más que lo que pertenece a I~ esfera del
Derecho. ésto es, no elebe extender ti cercado más aIla de lo
'1ecesario. Este es el concepto del Estado de Derecho: no significa
simplemente, por ejemplo, ni que el Estado pueda disponer del
ordenamiento jurídico sin objetIvos admll1lst~atIvos, 11I que tenga
que proteger po.r entero los derechos de los mdlvIduos. El Estado
de Derecho no representa sin más la fmalIdad y el conte-
27. Sobre ello vid. E. W. Bockentorde. Gesctz ¡/!Id gesetzgebendc Gewillt, l',erlin,
1958, pp. 130 s.
28. L. van Stein, op. át., p. R7. '/
29, Su ocaS0 puede constatarse especialmente en los dos grandes St~atslexlR.a de
la burguesía liberal, el St.Jatslexikoll de Roneck ;' Welcker en 16 volumenes, y el de
Bluntschli y Brater en 11 volúmenes,
24
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
nido del Estado, se refiere solo al modo y la manera como se rea-
lizan estos 10 •
En la primera parte de esta descripción se enuncia el
rechazo de un Estado ético unido al de una teocracia directa;
pero el centro de gravedad está en la segunda parte. El
Estado de Derecho no es ya una especie de Estado que
constituya un nuevo principio para el Estado: es un
elemento formal que está separado del objetivo y del
contenido del Estado, que es algo adecuado para el poder o
el dominio políticos -sea este del tipo que sea- y que, por lo
tanto,
si se quiere, es algo «apolíticowl1 •
Hay que tener en cuenta que, en el momento histórico
en que se reconoce de modo general esta definición como
expresión del contenido nuclear del concepto del Estado de
Derecho, este entra en juego en una situación en la que, si se
prescinde de los dos Estados de Mecklemburgo, se ha
alcanzado ya en toda Alemania el nivel de la monarquía
constitucional. Con ello se habían hecho realidad no pocas
de las exigencias que planteaba en origen el concepto del
Estado de Derecho: la garantía de la libertad civil en la
mayoría de sus formas, la igualdad jurídica, el concepto de
ley propio del Estado de Derecho en su doble aspecto
material y de organización, o la configuración del
procedimiento penal de acuerdo con las exigencias de un
Estado de Derecho, entre otras. Los Estados
constitucionales habían asumido también en buena medida
el carácter de una «comunidad" (res publica), aunque no en
la forma explícitamente liberal. Y, cara al carácter
programático de la idea del Estado de Derecho, se insinuaba
que lo específico del concepto de este residía en aquello que
aún faltaba por alcanzar.
De hecho .:sta cuestión se planteaba primariamente en
el ámbito formal y de adecuación de los procedimientos, y
se refería de modo preferente a la Administración: el
cOilcepto del Estado de Derecho tenía que extenderse
también a esta. La aplicación de la inviolabilidad y la
primacía de la ley también a la acción de la Administración,
la construcción de un «Derecho administrativo vinculante
para ambas partes» --en analogía con el Derecho civil""::",
la existencia de una protección jnrídicd judicial efectiva
también frente a la Administración, la creciente
configuración legisiativa del
30. F. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts n, 31856, par.
36.
31. El que pueda caracterizarse al Estado de Derecho como
un demento formal «apolítico» depende del concepto de lo político que se
suponga. No es este el lugar para discutir este problema.
25
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
Derecho administrativo material y orgánico en dirección a la
realización de la libertad civil, todo ello eran y fueron caracteres
esenciales de! concepto de! Estado de Derech032•
Otto Mayer define en este sentido el Estado de Derecho como
"e! Estado de! Derecho administrativo bien ordenado»}" donde e!
Estado de Derecho se presupone en el nivel del Derecho
constitucional. y L. von Stein considera que el Estado de Derecho
en su «concepto específico» comienza allí «donde [ ... ] e! Derecho
constitucional del Estado permite que e! ciudadano pueda hacer
valer todo derecho que haya adquirido y que le corresponda
legalmente también frente al poder ejecutivo y en nombre de la
ley»34. El Estado de Derecho no es para él «un tipo o una categoría
esp' cial del concepto de Estado», sino un «estadio determinado en
e! desarrollo de la vida libre de! Estado>}"; e! estadio que sucede a
la realización de la constitución libre (de! Estado de Derecho).
No obstante, no deben pasarse por alto las diferencias que
aparecen entre las distintas formulaciones positivas de este
concepto «formal» del Estado de Derecho:
1. En la definición restringida, solo formal, de! Estado de
Derecho que propugna Stahl, de acuerdo con su concepción
conservadora del Estado basada en una perspectiva religiosa, lo que está
ce! primer plano es e! rechazo de la finalidad individualista y orientada
desde e! Derecho racional que aparece en e! concepto temprano del
Estado de Derecho, El Estado no es solo .Est~do ~e
Derecho, es al mismo tiempo un "reino ético», una mstltuClOn
basada en e! orden divino del mundo '6• Y la amplitud de las tareas y
fines que tluyen de la fundamentación transperson~l de! Estado
(como «autoridad»; Obrigkeit>}) ha de mantenerse ablerta'frente a
las pretensiones liberales del concepto temprano de! Estado de
Derecho. Este solo afecta a b cara ".:;xterna» del Estado.
2. Rudolf von Gneist enlaza expres<1mente con la definición de
StahP~, pero e! concepto de! Estado de Derecho se configura en él
32. Vid, O. Mayer, Deuisches Verw.¡ltw:gsrecht 1, Miinchen·Lcipzig, 1895, pp. 61-65,
con referencias a la doctrina cc'n,inea.
33. ¡bid. 1, '1924, p. 5~. .
34. L. von Stein, "Rechtstaat llnd Verw,lirungsrechtspflege»: GrÜnhuts. Ze/tschrift {Iír
das priuate III/({ éj{{ellt!ic!Je Red:' VI (1879), p. 50.
35. L. von Stein, op. cit., p. 55.
30. F. J. Stahl, op. cit., p. 13S; D. Grosser, Grtllldlagen ltl1d Stmktur der
F.
St.¡atslehre J. Stahls, Kóln y Opladen, 1°1:'3, pp. 54 ss., 74 SS., 101 ss.
37. IZ. Gneisr, Der Rt'c!Jstdat //Id éL' Venualtul1gsgeric/¡te in Deutschland, : 1879,
p. 3,.
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
de un modo que se orienta especialmente al aspecto
institucional. Esta configuración está determinada por su
concepción de la ~(ordenación estatal de la sociedad», en
conexión con ideas del Fr. von Stein, y que él, recurriendo a
formas de! selfgovernment inglés, contrapone a la concepción
liberal-democrática de una «ordenación social del Estado» al
modo de las ideas propias de 1789 18• Con ello toma también
distancia respecto de una definición liberal individualista de
los objetivos del Estado.
El Estado de Derecho significa para Gneist de entrada el
«gobierno según las leyes». Ahora bien, lo es en e! sentido
de que las leyes no constituyen e! fundamento, sino e!
marco y los límites de un Ejecutivo que puede actuar a partir
de su propia autoridad. Por otro lado significa una
«articulación orgánica de la administración bajo la forma de
un selfgovernment, pero este no se concibe como un
autogobierno en los asuntos propios y con libertad frente al
Estado, sino solo como la realización de las tareas del
Estado en e! ámbito local a través del autogobierno de la
sociedad, ejercido en los cargos estatales y bajo las leyes del
Estad039• Finalmente el Estado de Derecho significa también
una jurisdicción administrativa, autónoma en organización y
procedimiento, que surge de la propia administración y que
ejerce el control necesario de esta, no mediante un colegio
de jueces ajeno y bajo formas judiciales, sino a través de un
procedimiento que se concibe en sí mismo como
cercano al asunto y al lugar40•
El concepto del Estado de Derecho madura así en Gneist
hacia un concepto específico de Constitución que da
preferencia a una posición subordinada del Parlamento. Este
aparece como una institución que se justifica
funcionalmente cuando las fuerzas de la sociedad se
vinc"¡an activamente y de fOfma institucional en los niveles
local, de distrito y rt'gional, y cuando la reconciliación entre
obligación pública e intereses privados se hace efectiva
puntualmente en la participación de la burguesía en las
tareas del Estado (a través de cargos h0l1oríficos)41. En
consecuencia, la realización del Estado de Derecho en
Gneist está vinculada estrechamente a su época y se orienta
de forma primaria hacia el establecimiento de
38. R. Gneist, Venualtung, justiz, Rechtsweg, Ber/in, 1869, p.
57, CE. también G. Chr. von Unrllh, «Spannungen zwischen Staats- und
Selbstverwalrung im bürgerlichen und im sozialcn Kcchtstaat». en Der Staat,
1965, pp. 442-444.
39. R. Gneist, Der Rechtstaat wld die Verwaltungsgerichte in
Deutschland, cit., pp. 286 ss.
40. ¡bid" P1'. 270 ss.
41. Jbid., pp. 278 ss., y especialmente pp. 317 ss.
27
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
leyes administrativas duraderas, a la reform~ de la
~dministra~ión local y de distrito, en lo que tuvO un~
~ran ~nflue.nCla en ~rusl\r a la organización de
tribunales adm¡nlstrattvoS ¡ndependlentes .
3 Una nueva fórmula de este concepto del Estado de.
Derec?o se en~uentra en Otto Bahr y en Otto von Gierke.
Las dtferen~l~s que pueden constatarse entre la forma de
configura.r la protecc~?n jurídica frente a la
Administración .como «estado JudiCIal», ,que Bahr
. . d hila Gierke defIenden en nombre del Estado
de
y, SigUI en o su ue , . . f
Derecho, y la solución que proponía R. von Gnelst baJO la
orma del «Estado de Derecho», pueden entenderse hoy como
.una mera disputa en torno a detalles y competencias. Pero P?r
debajo de ellas se encuentra una teoría del Estado concre~a
y. dlfere~te, a la que corresponde una concepción política
constitucIOnal diversa. . . ,
Bahr y Gierke parten de la teoría del Estado como
asoCla.clOn cooperativa. El Estado tiene genéricamente para
ellos la misma naturaleza que las demás asociaciones
hum.ana~ que, pueden darse en el interior del Estado; pero es
la asoClaClOn mas elevad~ del pueblo mismo y no un mero
instrumento orgánico del que .eJerce 43 el dominio para la
administración o dominación de los somettdos • A consecuencia
de ello el Derecho administrativo aparece como la forma más
elevada de manifestación de esta unión, y por 10 que se refiere a
su sustancia no es diferente del resto del Derecho de las
asociaciones. El Estado, igual que las otras asociaciones
humanas, ha de situarse en cuanto Estado de Derecho
precisamente en el derecho, no por encima del derecho. La
«unidad de Estado y Derecho» forma parte de la idea del
.Es~ado de. ~erecho, en. ,el sentido de que ~u
«orgamsmo», es deCir, la creaclOn y la relaclOn de los órganos
estatales entre sí, "es en sí mismo derecho»; de que todas las
competencias estatales existen y se ejercen sobre .la ~~se del
Derecho, esto es, en concreto sobre la base de la ConstltuclOn, y
de que el Derecho público es reconocido y garantizado como
é4
«verdadero Derecho .
42. Ejemplo de una realización .:le bs intenciones esenciab de: consepto
del btado de Derecho de Gneist es la gran retorma de la AdmllllstraClOn
 prusl~~a de lo, años 1872-1886. En ella se deci.:lieron la reforma de los
d,lstmos (1<,;2) y provincias, la ley de la Administración .:le tos Uinder (1883)
Y la ley sobre competenci1s (1886), así como la creación de un tribunal
adrrllnIstratlvo (supeflor) en
Berlín, entre otras. . 1 relación entre ley, Administración e individuo», y por cierto
43. o. ,-on Gierke, Das deutsciJe GenossenschaftsreclJt 1, 1868, pp.
831 s.; en e mismo sentido va G. von Beseler, Volk:;re,:l:t tmdjuristellrecht,
1843, pp. 159 S., 169 ss.
44. O. ,-¿n Gierke, op. cit., p. S.' 1: esta concepción fue desarrollada
entre otros por A. Haenel, Deutsches StJ.1tsr,,:ht, 1892, y por H. Prems,
Gememde, SUd!, Rn,-¡' ,l/S Cebictskórperschafte,;. 1589.
28
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
La sumisión de la Administración al control de los
tribunales aparece así como la perfección de la construcción
asociativa del Estado y como garantía firme del imperio del
Derecho en el Estadp. En este concepto de Estado de
Derecho está también incluida u~a .iurisd~cci~? constitucional
con una configuración y un procedimiento JudlClales, aun
cuando ni Biihr ni Gierke la exigen de modo expreso. Los
órganos superiores del Estado se encuentran «dentro del
Derecho» de igual modo que todos los demás, y, puesto que
la Constitución es genéricamente de igual naturaleza que los
estar.utos o~gánicos de las restantes uniones asociativas, no
puede surgl.r ya nmgún problema adicional: la cue~tión de la
soberanía y del titular del poder del Estado ~parece superada
en la «unidad de Estado y Derecho» 45.
4. Frente a este planteamiento, la teoría del Derecho del
Estado del constitucionalismo tardío intenta eliminar del
concepto de Estado de Derecho toda idea que proceda de la
teoría del Estado y de la. Constitución. Con el predominio
del positivismo jurídico, tales lde~s le parecen propias de un
«razonamiento político» que ha de exclmrse: de toda
consideración jurídica46• Y asimismo se elimina también del
concepto jurídico del Estado todo momento finalista. Solo
entonces comienza la auténtica reducción teórica del
concepto del Estado de Derecho, y al mismo tiempo Sf' llega
a su precisión jurídica formal. El Estado de Derecho pasa de
ser un concepto de la teoría del Estado y de la política
constitucional a ser un concepto dogmático del Derecho del
Estado.
Según la formulación de Anschütz, el Estado de
Derecho desig· na una «determinada ordenación de la
en el sentido de «que la Administración no puede intervenir
en la esfera de la libertad del individuo, ni en contra de una
ley (comra legem), ni sin una base legal (praeter o ultra
legem)47. El concepto que se le opone ya no es el del
despotismo o la teocracia (como otra especie de Estado),
45. La teoría del Estado de Gierke como personalidad total (orgánica)
(en VéZ de como persona jurídica unitaria) ha ejercido además una
influencia más amp1ia en el mtento de «mtroéuclr el Estado en el
Derecho» desdt el punto de vista de! Estado de DerecÍlo: ha sentado la
base para poder construir una comprensión de los órga no~ estatales,
especialmente también de los órganos constitucionales, como sujetos )
UrldlCOS, y de sus relaciones como relaciones jurídicas. Cf. también E.
W. Bóckentarde, Gesetz Imd gesetzgebende Gewalt, cit.. pp. 234 S., nota 46,
y pp. 246 ss. 46. Vid. C. Fr. Gerber, Uber óffentliche Rechte, Tübingen,
1852, p. 27.
47. G. Anschütz, ,en Meyer-Ansch[itz, Lehrbllch des deutschen
Staatsrechts,
1919, p. 29, nota b; Id., «Deutsches Staatsrecht», en Ellzyklopadle der
Rec/¡tswls5C1lschaft II, ed. Holtzendorff-Kohler, 1904, p. 593.
29
L ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA ESTUDIOS
E
SOBRE
sino el del Estado-pe 1icía del siglo XVIII, en e~ que la relación entre
ley, Administración e individ ll,o ~staba .confIgurada ~e una
forn;a f~ndamentalmente distinta4H • El «Impeflo de la ley» como
garant1~ de la libertad civil pervive en este concepto del Estado
de Dere~ho, se concentra en (y se reduce a) la «legali~ad de la
Adm1llIstraclOn»,
ue J' unto a su garantía judicial, se convIerte en el contenido espe q
, h 4~ cífico del Estado de Derec o . . .
Con todo, también en este terreno se pone de malllftesto la
reducción positivista de este. Este Estado d: Derecho es form~l
también en la medida en que se rechaza categoflcamente toda
hmltación de la omnipotencia jurídica del legislador: la referencIa de
 la ley a la razón, que en el concepto temprano del Estado de Derecho
constituía la legitimación interna del «lmpeflO de la ley», se
convierte en una categoría metajurídica. En la ley solo es real el acto
de voluntad de la instancia legislativa. y su producto, la
generahd~d de la ley, es en todo caso un resultado natural, no
una consecuenCIa esencial del concepto de ley'°. La ausencia de
vaCIlacIOnes con ~~e se vincula el concepto fundamental de la ley
C011 su co?CepClOn puramente formal es índice del cambio que se
ha produCIdo en la conciencia respecto al Estado de Dere~h051.
Ri~hard Thoma lo entiende como el abandono de ;1quella Idea
propIa del Estado de Derecho de «someter el Estado como un todo a
un derecho absoluto que se burla de cualquier poder de regulación de
lo.s hombres»52. De forma expresa defiende -frente a C. Schmltt- la
omnipotencia jurídica del legislador consti~yente53. Pero n? se
y
haría justicia a la convicción deC1(hdamente I!?er,al democratlcd (k
Thoma si se quisiera entender esta concepclOn umcamente como
expresión de su positivismo jurídico. Detrás de ella se encuentra la
48. G. Anchütz, en Meyer-Anschiitz, up. cit.; O. Mayer. Deutsches
VenvaltIIl1gsrccht 1, 1895, pp. 53-54. . ' .- 1910)
49. R. Thomel, "Rechtsstaa' "'nd \'e[\ulrungsrechtswlssenschatt»: Jo~ 6 i En esta crítica, eil la que están presentes las tendencias
1'"
1901
.'0. P. l.aband, Das 5taatsrecht des D,',¡[sche~/ Re/ches !l, .4 , p. -:
Jet 1llek, Gesetz lUId Verordllllllg, 1887, p. 230; en sentido dlstmto G. J\ieyer, "Der
Begriíf des Gesetzes und die rechrliche '(.mlr des Staatshaushaltsetats»: Gmchots
Zeitscln;ft 8 (1 Q 81 l, p. j S. Richard TLon',J ícl1 «Rechtstaat lInd Ve[\val[l!
l1gsr~chtswisscnschaÍt», cit.) considerJ que la priond.hl de la regla general sobre
la regulacIón j¡,di,-idual es un "postulado» del Estado de Derecho. ~~.
5 L CL sobre ello E. W. BCckeniórc1t. Gesetz l/lid gesetzgebende vewalt, ut.,
pente 3, passi,n.
52. R. Thoma, op. cit., p. 204, -, .. d D ut-
.'3. R. Thoma. "Die iuristische Bedt'"mng der grundrechtllchen 5arze er e propieJad como tal, y esto solo ~nedJante una plena (y previa) indemnizaci6n,
_ _ . H N' d v (ed) Die Gnllldrec!Jte
,chen RcichSl'ertassung 1m all::;cmé1l1en,., el: , . c. Ipper e. . , [lile!
(;rlllrdl'flic}¡tC/1 dfr Rcicl!s/'crt;/SSlIIlg 1. i929, pp. 42-44.
ORIGEN Y CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
~de.a de la func~ón pacificadora del derecho positivo y de la
decisión ultima del legIslador cara a una sociedad que ha
dejado de ser homogénea tanto en lo social como en su
concepción del mundo. En esta sociedad la apelación a un
"derecho absoluto» o a «valores absolutos» se traduce en un
privilegio político para determinadas concepciones o fines de
grupo: el de apelar al carácter absoluto de su propia idea del
Derecho y sustraerse con ello a la imperativa obligación de
llegar a un acuerdo en el procedimiento previsto para la
legislación.
5. Este concepto formal del Estado de Derecho, que se
recorta a la creación de garantías formales y procedimentales
para asegurar la ltbertad legal y que desde luego se plasmó
también en derecho positivo, domina hasta el final de la
República de Weimar. Su carácter «formal» no significa en
modo alguno que sea una «forma vacía», sino que representa
más bien una conformación y objetivación del principio
fundamental dd desarrollo del Estado de Derecho: seguridad
de la libertad y la propiedad. El Estado de Derecho f?rmal es
t~m?ién en esa medida Estado de Derecho burgués: con flrm~ la
dlstnbución de los bienes en vez de transformarla y, a traves de
sus formas y procedimientos, impide la intervención directa
sobre la propiedad individual con fines de redistribución
soci~J54. En la~ confrontaciones sociales que se declaran en la
RepúblIca de Welmar y especialmente en los últimos años de
esta, este concepto del Estado de Derecho se ve sometido a
una crítica cada vez más intensa55•
espirituales de la época de rechazo del liberalismo y del
G. individualismo, compartido por conservadores y por
socialistas, y que se ve impulsada por la situación de crisis
económica de la República de Wei-
54. Es característico de las leyes de expropiación del Estado de
Derecho el que en ellas se VIncula la posibilidad establecida por las normas de
privar de la propiecad I1ldlVldual por razones de interés general con el
reconoómiento de la propiedad l1ldmdual como mstituto jurídico: expropiación
significa cambio de titular de la propiedad, no confiscación o privación de la
Como señala L. von Stein, Die \'envaltungslehre VII, 1863, pp. 76 s., la
expropiación de acuerdo con el Estado de Derecho se afloya en la distinción
entre bien y valor. La propiedad sobre el bien puede ser cambiada, pero la
propiedad sobre el valor se mantiene inamovible. Cf. también C. Schmitt,
Verfassl/ngsrechtliche Au(satze, Berlin, 1958, pp. 119 ss., nota Ílnal al artículo
«Die Allflósung des Enteignungsbegriffs von 1929".

55. Las consideraciones críticas de H. Heller, en Rechtstaat oder
Diktatllr Tübingen, 1930, pp. 9-11, afectan no solo al Estado de Derecho
material, sin~ también al formal.
31
ESTUDIOS SOBR E EL ESTADO DE DERECHO '( LA D~MOCRACIA
mar se ponen al descubierto los límites y las debilidades . de d un
concep ' t o puramente formal del Estado de Derecho. Este, d' .
orienta o de forma primaria hacia la delimitación y los proce
Imlentos, una
. que desaparece su contrario, la monarqUla, no puede ofrecer
vez l' .
ninguna idea propia sobre el orden po, 1~1C0. .. _ '
Para la crítica, los presupuestos polmcos, espI:ltuales y
economicos, a partir de los cuales surgió y ~e configuro este Estado
de Derecho, habían de considerarse decaldos en el ~omento en que se
llega al final de la monarquía, a las transformacIOnes estructurales
y las secue!as que trajo consigo la gue~ra, y cuando.' Junto ~.todo
esto, con la instauración de la democraCia el antagolllsmo s.oClal
~e proyecta políticamente. La crítica se vuelve contra el vaCiado de
contenido y la formalización del concepto de .1a ~e~, dond.e la
r~ferencia material y la fuerza legitimadora del pnnClplO del
«lmpe;1O de la ley" de! Estado de Derecho y de sus desa~rollos se
habl~n reformulado reduciéndose a la mera fllnción téclllca de la
56
garantla de la seguridad y calculabilidad jurídicas . De es~ forma
<<la leg~lidad del Estado de Derecho se presentaba como lOca paz
de sustituir a la legitimidad,,-\7. . de libertad del Estado democrático de Derecho como
Este vacío de legitimidad provoca por otra parte qu~ surjan
nUevas definiciones materiales del Estado de Derecho que SIO
duda reflejan las ideas de justicia que están detrás de .cada una d,e
las ideologías políticas. Y, cara al pluralisill? .~tico-e.splf1t~al Y,
polmco, dejó de ser posible el recurso a una tradlClOn racIOnal
comUl:, como ocurrió en el concepto temprano del Estado de
~erecho onentado desde e! individualismo. Hasta qué punto se d¡Juye
entonces el concepto tradicional del Estado de Derecho puede
hacerse pate~,te de modo especial en el cambio qUt.' se produce en la
IOterpretaclOn de los derechos fund~mentales: si los derechos
fundament~les. s.e interpretaban como una garantía que delimita?: la I!
bertad IOdlVIdual frente al Estado, ahora, junto a esa funclOn de
defen:,a ? 10duso quizá de forma más acentuada, aparecen como
IOst.l:uclOnes objetivas o bien como una definición de valores c~~a
funclO~ no es ya tanto delimitar y controlar al Estado como
legltlmar'y estimular la realización de objetivos y tareas materiales
por este'8.
56. H. Heller, Rechsstaat oelu Diktat¡¡r ~1930], en Ges. Schr. n,. 1971: p. 460; C.
Schmitt, Verfassungslehre, 1928, [l. 142. IJ., Legal:tdt ll11d Leg/tllmtat, 1932, pp. 8, 24, 30
ss.
57. H. Heller, Staatslehre, 1934. p. 221. , .
58. R. Smcnd, Verf,¡sslIIlg Imd \-¿rf~)S_'!t,lgsrecht, 1928; Id .. Suatsrechtilche
AhlhllullulIgell. '1968, ?p. 265, 267; F. );c.:nHnn, «Die SQZ. Bedéurung der
Grundrc.:htc in dn \'7 cilllarer Verfassllng" [1 ~ -~¡)l. en Wirtschaft, Staat, Demokratte,
ORIGEN '( CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
La crítica socialista ataca además este concepto formal
del Estado ?e .Derecho porque había consolidado y
reforzado la posición
eCOnOlnICa de la burguesía. Desde sus consecuencias
prácticas, como hemos Visto, su carácter formal no
representaba una «forma vacía»
smo una conformación y objetivación de la seguridad de
la libertad y de la propiedad. Para la crítica socialista
radical mantenía aún solo, el valor de una fase de
«transición»: en tanto una clase ya no podla mante':ler la
exclusividad de su sistema político, y la otra aún
no era lo sufiCientemente fuertes9• Por su parte, la
crítica socialista moderada quiere mantener los derechos
garantes del valor del individuo y
de que la voluntad del pueblo solo se descubra de forma
democrática; pero además plantea que el Estado de
Derecho debe abrirse a las «exigencias de la democracia
social del proletariado», es decir
a que la ordenación del trabajo y de los bienes se someta a un;
o,rganización basada en la igualdad material, económica y
social.
~on ello se convertirá en un «Estado social de Derecho»,
que es la Ul1lca forn,a en la que puede sobrevivir60.
 6. Frente a este desarrollo, en Suiza, y bajo unas
condiciones políticamente más tranquilas y momentos de tensión, encontramos dentr? del co~cepto del Estado
econémicamente más seguras, la Idea del Estado de
Derecho no padeció ('stas ataques críticos ni se puso en
cuestión su concepción tradicional. El concepto del
Estado de D~recho se vio aquí mucho menos sometido
que en Alemania a los llltentos de reducirlo a un
concepto puramente formal, y en lo f'senClal mantuvo su
contenido básico liberal, caracterizado por Illcorpor~r en
sí tanto elementos formales (división de poderes,
vlOculaclOn a la ley, control jurídiCO de la
Administración) como materiales (derechos individuales
de libertad que vinculan de modo mmedlato). El Estado
de Derecho se mantuvo corno tal con una continuidad
ininterrumpida.
Ahora bien, su fundamentación deriva aquí no tanto
del Derecho racional como de una concepción política
que es parte de la Idea de un Estado libre enraizada en el
pueblo suizo. La libertad individual (civil) y la libertad
política, que cristaliza en la demo•
1973, pp. 57-75; E. R. Huoer, «Sedelltung der Grllndrechte»: AóR NF
23 (1933), pp. 1 Y espeCIalmente 84; d. también R. Th0ma, "Die
jllristische Sedelltllng der grunarechr/¡chen Siitze der dtsch.
Reichsverfassllng im allgemeinen», en H. C. NI-
~perdey (ed.), Die GrtUidrechte IInd Gnmelpflichten der Detttschen
r, 1929, pp. 1,'4. espeCIalmente 9, 11. 45.
S;'. O. Kirchheimer, "SeJelltungswandel des
Parlamentarismlls» (1929], en \fOil Jer "!!(marer Republik zltm Faschis!
lllls, 1976, p. 63.
60. H. Heller, Rerhsstaat oder Diktatllf, cit., pp. 451 Y 462.
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
.
_IIII_IIII ________________________ ..
aparecen como elementos que se condicionan y se apoyan
.. III _________ ..
craCla, . d . 1b
recíprocamente. Los derechos de liberta , que ~onstltuyen a ~se d
Estado democrático tanto en un sentido Ideal como fUn~I?-
elun presentan al mismo tiempo límites jurídicos frente a la aCClon
na, re . l" d
del Estado democrátic061 • Con ello, y SIn negar a eXIstencIa e
de Derecho un centro de gravedad pecultar, consIs~ente en l~ ten~
dencia a una vinculación entre derecho y democracIa, que esta
caSI ausente en la reflexión alemana sobre el Estado de Derecho.
III
Después de la supresión y quiebra del Estado de Derecho por el
régimen '1acional-socialista62, la reflexión sobre .e~te concepto en
la etapa contemporánea se ha esforzado p~r redefInIdo y
d~sarrollarlo en dos direcciones: por un lado haCIa un Estado
socIal de Derecho en sustitución del Estado de Derecho liberal
(burgués), y por el otro en favor de un concepto material en lugar
del concepto formal del Estado de Derecho.
a) El Estado de Derecho liberal (burgués) c~~o t~po constitu-
cional tal y como surgió a partir del concepto ongInano del
Estado de De~echo, no podía desde sus propios principios dar
respuesta a la cuestión social que él mismo provocó. L.a .t~í~da
formada p.?r la igualdad jurídica, la libertad civil (de adqUlslClO~) y
la garantla de la propiedad adquirida, el núcleo de las garantlas
del Est~do de Derecho no solo supuso la emancipación respecto de
los vInculas feudal-e;tamentales y corporativos, sino que abrió
también p~ra.los fines de lucro y --como consecuencia de la
supresión de los hr~llt~s jurídicos estamentales- para la
desigualdad natural de l~s IndIviduos la vía de un desarrollo pleno
solo limitado por la ltb~rtad igual del otro. El principio de la
personalidad jurí~Ica.m.ente libre, igEal y formadora de capital se
declaró como el pnnCIpIO de todo el Derecho civil61•
,'~\O!,~,~:
33
61. F. Flciner, SC/¡¡l'(íz, Bmdessta.1t5fecht, 1923, pp. 15 ss.: 25 y 318 ss.;
Z. Giacometti, nas SU.¡tsrecht der K.antclle, Züri,~h, 1941, pp. 162-.168. .'
 62. Por distintas Llzones no se ha ('sm,liado aún de forma clentlflCa la
CrItica qlle se lleva a cabo en la teoría alemana del Derecho del Estado a partir de
1933.
63. L \'on Stein, Gegemuarl ¡md Zuba;/t der Rechts- Imd
StaatswIssel1schajten J)eutsch!and. Stllttgart. 1 g76, p. 141.
3-+
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
El movimiento histórico que se puso ~n marcha con
ello condujo necesariamente no solo a la desigualdad
sori'll basada en la posesión, sino que, con su
estabilización y agudización llevó también al
antagonismo clasista de la sociedad, y con ello; una
nueva
falta de libertad, ahora social, sobre la base de la igué!
ldad jurídica. L. von Stein y K. Marx fueron los primeros
en comprender plenamente este movimiento en su
dialéctica histórica64• Ya ello se añadió la pérdida de
espacio vital que provocó el desarrollo industrial
(Forsthoff)6s. Ambas consecuencias remiten más allá del
Estado de Derecho burgués y plantean la exigencia de un
Estado que intervenga en la sociedad, que asuma
funciones de procura asistencial y de redistribución; un
Estado que opere activamente contra la desigualdad
social, para que la igualdad jurídica y la libertad
individual, . incluidas en las garantías del Estado de
Derecho , no se convIertan en una fórmula vacía para un
número de ciudadanos cada
vez más amplio.
El problema queda así claramente formulado, pero su
solución se enfrenta a dificultades de distinto tipo. La
apelación a lo social
que deriva del concepto del Estado social de Derecho, es
desd; luego una apelación de carácter general 66• Pero,
como puede verse en la discusión actual, muy viva y en
modo alguno cerrada67 no existe aún acuerdo sobre en
qué medida se pueden incorp~rar estructuralmente
elementos «sociales» en el edificio constitucional del
Estado de Derecho sin que con ello se pierdan otros
elemento~ constitucionales esenciales de este; y no
hay tampoco acuerdo sobre cuáles de entre estos
elementos sociales estructurales en parti-
cular han de tomarse en consideración. Las posiciones sobre esta
cuestión, por citar solo algunas de ellas, se mueven dentro de un
amplio abanico de opciones: desde la afirrlJdción de la
«incompa-
64. Vid. E. W. Bockertforde, "Lorenz von Stein als Theoretiker der
Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat», en Alteuropa IInd
die modeme Gesel!schaft. FS Bnll1ller, Gottingen, 1963, reeditado ahora en
Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt a. M., 1992.
65. E. Forsthoff, Verfassungsproblem» des Sozialstaats, Münster.
'1966 .• , 66. La .aportación de la historia de la génesis de la Ley
Fund2.mental para ulla lmerpretaclon del concepto del,Estadl> social de
Derecho» es prácticamente nula. O. la exposición de Werner Weber, "Die
verfassungsrechr1ichen Grenzen sozialstaatlicher Forderungen»: Der St,wt 4
(1965), pp. 411-416.
67. AfirmaCIOnes sobre el concepto del Estado social o del Estado social de
Derecho. hasta 1965 pueden verse en \'\7. Weber, op. cit., pp. 419, nota 9 y
420 nota 10., ReCIentemente Klaus Stern, en la voz «Sozialstaat'<, en
Evangelísches Staatslex¡kon, 1966, y en P. Badura, "Auftrag llud Grenzen
der VerWaltllng im sozialen Rechtsstaat»; DoV (1968), pp. 446 ss.
35
SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA ÚEMOCRACIA
tilia 'b'l'd d e ntre el Estado de Derecho y el Estado social ., a
I
nivel I constltuCIOna . . », (Forsthoff) pasando por la de una
«atencIOn . a o
SOCia», . I (Menger) de un «mandato de configuración " ".. socia!» y .
de protección de los «social y económicament~ mas deb¡.les»
(Nlpperdey) como rasgo específ~co del Estado social de Derecho,
hasta llegar a la posición que lo Illte~~ret~, como u,n r.nandato
pleno ~8e redistribución social y de plamfIcacIOn economlca
(Abendroth) .
Si se quiere evitar que la discusión. sobr~ ~ste tema
desemboque en una serie de equívocos sin referenCIa objetiva al
concepto, resulta necesario aclarar si en el concepto del Estado
social de Derecho el elemento del Estado de Derecho tiene que
manteners: fren.te al Estado social con el mismo rango, en cuyo
caso las eXigencias y ampliaciones derivadas del Estado social
tendrían que acomodarse a las garantías, formas y procedimientos
del Estado d: D.e~echo; o bien si el Estado social se presenta como
un nuevo pnnClpIO constitucional, que se contrapone al Estado
de Derecho y que solo conserva de este algunos elementos como
un mero adorno -pe~o en tal caso ya no debería hablarse con
propiedad de Estado sOCIal de Derecho. . ponerse en práctica sin más una intervención estatal en el
Si se parte de la primera posición, gana un peso específIco la
tesis de Forsthoff de que el Estado social y el Estado de ~erecho
son incompatibles a nivel constitucional. En ella no .se d~ce nada
contra la justificación o la nece:;idad del Estado SOCIal, SIllO
solo que, si se mantieGen las condiciones propias del. E~tado de
Derecho la realización del Estado social no puede (111 tiene que)
plantea:se a nivel constitucional, sino solo y específicamente a
través ~e la legislación y de la Administración 69• En su estructura
de ga~antla de la libertad el E~taJo de Derecho está vinculado de
forma mmcJiata e inqu;brantable 3 garantía~
jurídico~co~s.titucion.ales, y en especial a las tres
garar.tías de la Igualdad JurH}¡ca, la hbert~d de adquisición y la
propiedad. Atribuir igual ~arácter de Illmed/lat~z, igual naturaleza de
inquebrantab!es r
de, ejecutables ~esde SI ll11Smas a las garantías
jurídico-consntucIOnales que se refIeren a pres-
68. E. Forsthoff, «Begriff und Wese'1 des sozialen Rechtsta8tes»: VVDStRL 12
(18 )-4) ,pp. 8-.',. '6' l~hr .Fr. Menger ,De-: Begriff des soúa/en . Rechtsstaates J d mz P
BOlmer .. l
e ,
JrtlJt e
d gese t--<., Tt"1b;I1' 'G:en ' ' 1953,· H . . "Jipperdev ~ .. ' "FreIe Entfa tung ~ er •
erson Z ID 1chkeit~ en Die GrrllIdrechte r//2, Berlin, 1962, PF. 806, 808; W.
Abenurotn," u gegr:íf 'des Jemokrarischen und sozialen Rechtstaats im Grundgesetz der
Bundesr~
['llblik Delltschlan,h, en NFS Bergstraesser, 1954, pp. 279 ss. • _.
69. E. Forsrhdí, "Begriff und Wesen des sozlalen Rechtstaates», en Id., Recht" SUd!
íll1 \'i',lI1dcl. S¡\'ttgart, 1964, pp. 38 ss.; Th. Tomandl, Der E/I1bau sozraler
(;l1l11drcchk /11 ,1.1; !.ositille Recht, Tübingen, 1967, pp. 12 ss.
36
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
taciones sociales y derechos de participación n.o es posible sin
desmontar las garantías propias del Estado de Derecho.
Así, por ejemplo, la garantía jurídico-constitucional
del «derecho al trabajo», junto a la consecuencia de fundar
una obligación estatal a favor del subsidio de paro, implica
también que, en caso de escasez de trabajo, pudiera
ámbito de la elección de profesión y una administración de
las plazas de trabajo, y con ello una limitación ~sencial del
derecho fundamental reconocido en el artículo 12.1,
mcluso desde el punto de vista económico. La
socialización de los medios de producción po es
concebible como principio constitucional sin que se vean
afectadas de modo esencial la libertad civil de adquirir
bienes y la garantía de la propiedad (como objetivación de
la libertad de adquisición), y sin que los correspondientes
procesos de trabajo y de decisión sean organizados y
dirigidos directamente por el Estado o en forma de
colectivismo social.
¿Dónde se encuentra la causa interna de este problema? L.
von
70
Steic ha señalado que con la Constitución del EstaJo de
Derecho se ha alcanzado ya la forma de la libertad. La
resolución de las contradicciones sociales de la sociedad no
puede por tanto buscarse en el ámbito de la Constitución,
sino que tiene que rastrearse allí donde haya surgido esta
contradicción: en la ordenación de la relación entre capital
y trabajo, y en la posibilidad de que el trabajo pueda llevar a
la posesión a través de la adquisición. Ciertamente esta
tesis de la Constitución como forma de la libertad puede
resultar discutible para la época en que se mantiene un
derecho electoral restringido por el censo, pero es
plenamente acertada para una Constitución del Estado
democrático de Derecho, que incluye un derecho de
sufragio igual y univel~al. Por ello, si no se quiere
renunciar a ia libertad propia del Estado de Derecho o
reducirla, el Estado social solo puede tener un significado:
el de crear los supuestos sociales de esta misma libertad
para todos, esto es, el de suprimir la desigualdad social.
Parece por tanto algo necesario a nivel de la
Administración, incluyendo la legislación, y desarrolla aquí
toda su fuerza. •
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal se ha
desarrollado hasta el momento presente de acuerdo con las conse-
70. L. von Stein, Geschichte da sozialen Bewegullgel1 in Frankreích von
1789 f¡is auf unsere Tage III, ed. Salomon, reimpr. Darmstadr, 1961, pp. 193-
195, 143.
Vid. sobre eIJo también E. W. Bockenforde, "Lorenz \'on Stein als
Theoretiker. .. », cit., p. 271.
37
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
c.uenClas . d enva . das de esta concepción?l. Ha mantenido . de
forma
contllluac.... . .,' , que el reconocimiento del Estado social en la .
Ley . Fun-1 1 damental contiene en primer término un ma~da~o.
constltuCl~~a .a legislador que obliga a este a atend~r a la Just1c~a y
~l eqUllIbno sociales en el marco de la ConstituclOn~ y .q~e, mas alla
de e~t.?, en cuanto fin del Estado, representa un pnnClplO de
IllterpretaCl?n de la Constitución y la ley. Ahora bien, de él n~
puede denvarse
. 'n derecho o institución que vincule constItucIOnalmente de
nlllgu . . . . 72 El . . forma directa -es decir, sin interposlttO
legts/atons- '. pnnClpio del Estado social necesita que su
contenido sea preClsad,o por el legislador y la Administración y,
en esta tarea, ambos estan sujetos a las garantías constitucionales
de! ~s~~do de Derecho.
No se puede afirmar que con esta sUJeclOn al Est~do de
Derecho se prive de eficacia al principio del Estad~ SOCIal, y que.
:1 Estado social de derecho quede en e! vacío. PreClsame.nte
la actlvIdad del legislador en este terreno ha puesto de m~mfIesto
en Alemania lo contrario. Baste citar aquí, a modo de ejemplo, l~
densa legislación en materia de igualdad, la norma~iva so.bre
pensIOnes y seguridad social, incluyendo aquí la autogestl?n
SOCIal; o la ~eforma del derecho sobre la asistencia social. Más
bien podna deCirse ~ue esta actividad social de! Estado manifiesta
la tendencia a convertirse en un proceso autónomo y a
condensarse en UlI sistema de prestacione~ sociales y de
obligaciones jurídicas que CIertamente no cancelan formalmente
las garantías de libertad de! Estado de Derecho, pero que se
imponen sobre su contenido. . .
No obstante, el Eswdo social de Derecho así entendIdo
Invade en dos aspectos el edificio constitucional de! Estado de
Derecho. El primero de eIJos es e! de la re[1unci~ a~ concep,tG de
la l~y como norma general para e! ámbito de la aumullstraCIO!1
prestacIOna~, e~ el que se admiten las llamadas «leves-medi?d», de
ndturalez~. Jundi ca especial en tanto dirigen y regulan
directamente sItuaCIOnes concretas. Estas <<leyes-medida» son
un instrumento necesano par.a un legislador que interviene en la
economía y la s?cied?_d configurando, dirigiendo o promo\-ienJo
objetivos proplOS del Estado
-: 1. Ver la exposición introduccoria '" el anaiisis de la jurisp[lldencia dd Triounal
Comtítucional sobre estJ cuestión en \'V. Weber, «Ole vertassungsrechthchen Cremen
sozialstaatlicher Forderuqg», clL. ?p. 419-443. Vid. wmblén P. Badura, "Die
Rechtsprechung des BverfG ZlI den \aiassungsrechdichen Gremen
wIrtschaftspolítíschcr Gesetzgebung im sozialen Re-:n:sraat»: AóR 92,(1967), pp,
382 ss. .
-2. W. W~ber, op. cit .. pp. 430-432. Una confIrmaClon reclcnte de esta POSIe',)"
puede enCOllllarse en la Sentenci.' sl,b~é la constitucionalidad de la regulaCión del
"lugcndwohlfal,rt5- und Sozi'11hil[c- ;c'ctz», en BverfGE 22, p. 187 (204).
ORIGEN Y CAMBIO DEl CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
social. Quizá puedan entenderse aún en un sentido formal
como norn~as abstractas-generales, pero en ellas se
pierde la generalidad pr~pla del conce~to de la ley del
Estado de Derecho en lo que se refIere a la materIa y al
contenido73.
El ~tr~ aspecto se refiere a la separación por
principio de la soberama fIscal y la garantía de la
propiedad74, El acceso del Estado al producto social y a los
ingresos por medio de su potestad fiscal, ante: de que caiga
como «~ropiedad» bajo la protección de la garantIa del
derecho a la propiedad por el Estado de Derecho es una
bas.e ineludible para la actividad social del Estado por
p~rte del legIslador y de la Administración, y en esptcial
para las medidas de redistribución social que el legislador
 pone continuamente eI¡ marcha para salir al paso de la
desigualdad social y establecer el deno-
minad? equilibrio social. La tesis mantenida por la
jurisprudencia del TrIbunal Constitucional Federal, la de que
la carga de los im-
puestos y tributos especiales no afecta en principio a la
garantía de la propiedad del Estado de Derech0 7'>, es el
precio inevitable que
hay que pagar por garantizar la seguridad social y la
premoción del progreso social que, legitimado por e!
mandato cOllstitucional del principio del Estado social, se
espera del Estado. El Estado no puede llevarlo a cabo sin
asumir al mismo tiempo una facultad de disposición sobre
el producto social y su distribución76•
E~ta compuerta abierta a la activación del «Estado
fiscal» es una condición necesaria de la posibilidad de!
Estado social de Derecho. Pero desde luego e! problema de
una coexistencia continuada del Estado de Derecho y el
Estado social <10 puede Considerarse aún resuelto. La
pretensión de una ilimitada potestad fIscal del Estado que
responda a los objetivos de una redistribución social puede
DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO
rebajar y vaciar la garantía de la propiedad, del mlsmo
modo que la creación de un sistema de seguridad social
puede afectar a la garantía de la libertad propia del Estado
de
Derecho, En ambos casos es decisiva la cuestión de la medida
co[,<,cta: solo descubriendo y concretando jurídicamente esta
medi-
•
73. Un tratamiento fund;:mental del problema pUede encontra"se en K.
Huber, Rechigesetz Imd MasSflahmegesct¡, Berlin, 1963; K. 7eidler,
Klc/ssisches Geset;: und Massnahmegesetz, Karlsruhe, 1961.
.74. Señalado en primer término por ForsdlOff, en «Begriff und Wesen des
sozlalen Rechtsstaates», cit., pp. 52-53, Y también p. 9.
_ 75. Sobre ello,. con matices críticos, W. \'Veber, "Die verfassungsrechdichen (,renzen
sozlalstaatl!cher Fordetung», cit., pp. 436-438.
76. Ver sobre esto también C. Schmitr, Verfassrmsrechtliche Allfsiitze, 1958, pp.
.196 ss. y 503 s, (el trabajo vNehmcn, Teilen, Weiden» y la nota final a él).
39
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO

Pues si las
vincula~ión Con ello se abre paso sin duda a una nueva totalidad80 •
da correcta puede garantizarse una a gerecho y u.na prescripciones materiales de una Constitución se entienden como un delimitación recíproca entre la actividad
sOCIal del Estado y ,la in-
«orden objetivo de valores», o como la condensación de unos
princitangibilidad del Estado de Derecho, que es lo qu: se enunCIa en
1 concepto del Estado social de Derecho. Es aqUl dond~ se ofre- pios de justicia suprapositivos, entonces --como ha expresado el Tri ~e un amplio y fructífero
campo para la discusión ulterior sobre bunal Constitucional Federal, que se reconoce vinculado a esta conel concepto del «Estado social de de:echo~} y para su
formula- cepción de la COl1stitución- ese sistema de valores tiene que tener
7 «validez para todos los ámbitos del derecho»81. Más aun, de acuerdo
ción como un concepto jurídico maneJable con la lógica propia de una concepción vinculada a valores y a la
!.

b) El giro hacia un concepto material del Estado de Derecho justicia, la Constitución concebida desde el principio del Estado material de Derecho incluye en
sí la pretensión de una validez inconditoma pie en la renuncia al positivismo jurídico q~e se pla~tea ~a al
cionada, que se extiende a todos los ámbitos de la vida social. Y con
Alemania. y esta tendencia se vio reforzada por ~a experl~nCla de ello la Constitución sanciona unas determinadas convicciones polítila quiebra del Derecho
que se produjo con el ré?lmen naclOnalso- co-éticas, atribuyéndoles una validez jurídica general, y discrimina a cialista. Por debajo de la pluralidad de
formulacIOnes, el concepto las que se oponen a aquellas, La Constitución no garantiza ya la limaterial del Estado de Derecho se caracteriza por el hecho ~e que
bertad de una forma incondicionada a través de una delimitación el poder del Estado se entiende comO vinculad? a determmados jurídico-formal, sino solo la
que cabe dentro del sistema de valores principios Y valores superiores del Derecho, aSI c~mo porque el reconocido por ella: quien se sitúa fuera de este sistema
de valores, centro de gravedad de la actividad estatal no se ,entiende ya como positivado entre otros en la cláusula de intangibilidad (art. 79, III en orientado
primariamente a asegur~~r las garantlas formales de. la relación con el art. 20 LF), deja de tener derecho a la libertad política libertad sino a establecer una
(art. 2, r y n, arto 18 LF)82.
situación jurídica justa en sentido
final de la República de Weimar y que se extIende ma~ all.a de

material78. La garantía de la libertad se incluye como ~n momento De esta forma la estructura constitucional tradicional del Estade est;l situación jurídica, pero
de esa fo:m.a se v~. al mls~o ~lempo do de Derecho se diluye, y se inicia una creciente tensión en relarelativizada. La Constitución ya no se hmna a ÍlJar l?s
lImItes. del ción con el sentido fundamental que tenía la garantía de la libertad poder del Estado frente a la libertad civil, y a orgalllzar la articu- en el concepto
originario del Estado de Derech083• Y, sin embargo, lación y los limites de la formación polít~ca de la volunt.a?, y .d,el
ejercicio del dominio, sino que se convIerte en la pOS1t17aClOn SO. Vid. H. Quaritsch, "Kirchen lInd Staat, Verfassungs- und staatstheorttische jurídica de los «valores
fundamenules» del orden de la Vida en Probleme der sta:>tskirchenrechtlichen Lehee der Gegenwart»: Der Staat 1 (1962),
pp. 184 S.
común79, 81. BverfCr 7, 198 (205).
82. H. Quaritsch (en «Kirchen und Slaat ... ", cit, p, 185) lo expresa de un mo'
77. Un interesante intento de iUIlciamentar la necesidad y los límites de la do preciso: "Una ordenación de la vida a tr;wés de normas jurídico'constitucionales administración del Estado social desde bs
der
prantías del Estado de Derecho, y que basad.1s en valore5 es algD que no se puede discutir, es algo que no se puede acept[,r aún sigue teniendo interés, puede encontrarse en L van Stein, Handbuch Yerwal~
wttgslehre
o :echazar con relevancia j1lrídica, solo se la pUédl': acatar. Y quien no quiera m, 51888: Die soziale VenilJltullg. En la doctrIna actual Viii. H. J. Wolff, hacerlo, no puede ;nantener la pretensión de ser
oído en el ámbito jurídico».
Venwltuttgsrecht, cit., pp. 50 ss. . ' 83. Por ejemplo, considerado desde el punto de vista de la libertad jurídica, el
78. ef. entre otros W. Kaegí .. "R"ch[~~.u[ lInd Den\okratIe~.' ,en Dem~kratl~ derech" de partidos del Estado de Derecho democrático y libre actual es infe¡ior a
IIml Rechsstaat. FS Giacometti, Ziínch. 19.'.,. pp. 107·14",-, eS?edalmente b3 ss., la regulación de las leFs socialista,; del Imperio bajo Bi:;marck. Según el artículo
.. ' 1 . I ü -'O , • m ",:,9 s 72-7'''' er; un 2l.l1, IDS partidos políticos que intenten perjudic.lr o suprimir el orden fundamental comentario de Maunz y Dung a a[[!CU ¡Jum ... ar". ., •
, sentido crítico para esta descripción del E,r.dD materIal de Derecho como Estado d~ la demDcracia libr~ pueden ser prohibidos mediante una sentencia del Tribunal de justicia vid. Scheuner, "Die neuere E 11['\,
h:klung des Rechtsstaates 111 Deutsch· Constitucional Federal, llevando aparejadas las consecuencÍ:ls de ,u disolución, de land», cit., p. 248, dDnde se Dpone .1 \JI'. rec,onOClmlentD de valores matenales en la
prohibición de presentar candidatos a las elecciones en adeíante y de la pérdida el desarrDllo jurídico europeo. _ . . :' s. de los mandatos parlamentarios que tuvieran (par. 49 de la Ley electoral federal).
79. fundamental para esta idea R. ~menJ, "Das Rechr de.r frelen Mel11l1ngsa~ Frente a ello, en la monarquía autoritaria de la etapa de Bismarck, la incompatibiserung»: \/VDStRL 4 (1928), pp. 46·4S:
,
Id" \ ':,rfússung ItIld Vertassungsrech!, 19:-8, lidad de los objetivos políticos del Partido Social Demócrata con sus propias conpp. 44 SS.; Íd .. Staatsrechtliche AblhllIdi;¡ ,;:s,'I:. 1955 ~p. j 60 ss.; :'Id. tamblen
Dung vicciDnes valorativas se tradujo en una prohibición de los partidos, de sus reuniones en comelltarío de Matl11Z y Dürig ,11 .lrricuk' 1.1, numo margo )'16. \ de sus publicaciones, pero no se llegó a Ilna
supresión de la libertad de votar a
 -+O 41
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
el concepto material del E~tado d~ r:>erecho fu~dado .en valo~es obtiene pese
a todo un amplIo asentimiento, especialmente a~oyandose en el argumento
de que el Estado de Derecho tendna que subsanar su falta de contenido y su
vaciamiento !ormaI84• Ahora bien, esta apelación a un Estado de Derecho
matenal pasa por alto o infravalora el significado del Estado de Derecho, y
~e un ~?do particular el significado material que tienen las garantlas
JundICoformales y los procedimientos regulados. .
Las garantías y los procedimientos formales s~n precisamente lo que
ampara y protege la libertad individual y s?~lal, e~ tanto son un medio de
defensa frente a los at;:¡ques que se dlrtgen directamente contra individuos
y grupos sociales en nombre ~e c~nt~mdos materiales, o de supuestos valores,
establecid~s ~ m~enonzados como algo absoluto; se revelan, pues, como
l~stltuclO~es de la libertad, que tienen poco que ver con el forma~lsmo o 1l1c1~so.
el positivismo. La supresión de la libertad en los reglmenes tota!ltarlOs no
comienza nunca con un respeto escrupuloso a las garantla~ formales y los
procedimientos, sinu más bien co~ ~u quebra.ntamlento en nombre de un
derecho material y pre-posltlvo supenor, ya sea este el de la «religión
verdadera», el de la «com~nidad popular de miembros de la misma especie» o
el del «proleranado». S?lo en una segunda fase, cuando el nuevo derecho se
ha convertl~? en un sistema de dominio como instrumento de la transformaclO~
revolucionaria, se llega al positivismo y al legalismo de los reglmenes
totalitarios.
Si se dota a los postulados ético-morales o a los valores mat~ríales de
una vinculatívidad jurídica que va más allá de la garantla de Id libertad
igual de todos y de las ~xlg~ncias fundamentales ?e una vida en común
ordenada, se llega mevltablemente a una sOCIalización de la libertad y de
la autonomía individuales .. Estas q~edan sometidas al dominio de lo~ que
ejercen el monopoho de la. mterpretación de estos postulados o yalores, o
que se lo. ~proplan. ~ esto vale también de un modo espt'cial para la
apelaclOn a valores
los candidatos democrático-sociales ni de su o<,rricip'lción en las elecciones políticas, ni a la pérdida
de los manJatos alcanzados en el Retchstag.
84. Vid., por ejemplo, E. Schellner, ,,[>;e nClIere Entwicklung des Recht~taat~ in DClltschland»,
cit., p. 243; Kaegi, "Rech'éJ<lt llnd DemokratIe», Cit., pp. 13.) ss., K Hcsse "Der Rechtstaat im
VetfassungS5\Srem des Grundgesetzes», en Staatsver-
. .., , .. : 962 78 84 s
(asslIlIg l/lid Kirchellordnllllg. FS R SIl/Clh1. Tl:b,ngen, 1 ,pp, s.,
el11bargo intenta vincular los rasgos íorr..';les y materIales del Estado de Derecho, pero
de que la libertad jurídica r;é:JJ sus períiles y su (apacldad de dlferCIKilción (¡'id. especialmente
pp. 85 s, l.
42
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
materiales, y~ ~ue l~s v1.Iores como tales no Son susceptibles de
una fundamentaclOn racIOnal medlilri;l intersubjetivamente85. En
último ex~rem~ se apoyan más bien en vivencias, en el sentimiento,
en eVidenCias, y con ello se retrotraen a convicciones compartidas y
a.bren ,la puerta de pa~ .e~ par a opiniones y actitudes personales
(ldeol?glCas), a un I,>0sltlvlsmo de las valoraciones cotidianas, pues
ademas 110 hay un sistema racionalmente fundado para resolver los
conflICtos entre esos valores'%.
Ciertamente esta tesis está expuesta a la objeción que formuló
Adolf Arndt: la votación como vía para la formación de la voluntad
política y la creación del Derecho presupone un acuerdo en torno a algo
sobre lo que no cabe votarS7• y esto es sin duda cierto. Pero la verdadera
cuestión aquí es la de si este acuerdo unánime, al que
no puede sus~raerse una comunidad política, no tiene que ser pre-
SlIpuest?, y SI, en el caso de que se vuelva discutible, puede ser
mantel1ldo o creado por un mandato de la Constitución o del Derecho,
que en caso de conflicto se establece mediante una mayoría. ¿No se abre
entonces la puerta a un totalitarismo constitucional? ¿Q~é clase ~.e
seguridad en sí mismo tiene un pueblo que se cree oblIgado a ftJar como
intangibles, con la coacción del Derecho, los llamados valores
fundamentales de la regulación de la vida y de s~ organización política,
tanto para sí mismo como para las generacIOnes futuras, a las que con
ello está negándoles desde el principio el reconocimiento de su propia
madurez?
La situación que se presupone aquí es la de una anarquía o la de una
revolución total, en la que todo queda en el aire y nada se
entiende ya por sí mismo. Si se da de hecho una situación semejante,
entonces puede resultar ineludible adoptar una actitud defensiva de este
tipo, para que la comunidad política pueda sobrevivir. Pero
Ulen
., q sin
el CO~[;l
 142 ss., así como A. Podlech, «Grundreck" llnd Staat»: Der St{!at 6 (1967), pp. 348 ss.
¿en qué medida no~ encontramos entonces aún ante una regulaci6n ~e
. 86. CÍo también C. Schmitt, «Die Tyrannci der Werte», pn Sdku/arisation Iflld Ltopie. Erbracher
la !tbe~tad propia de un Estado de Derecho? Tan cierto es que la Stlldien, Stuttgart, 1967, pp. 57 ss.
IIbertau que el Estado de Derecho, gar;mtizada mediante delimitaciones,
8~.~ A. ~rndt, Christ/icher G/al/be palitische E,¡tscheidltllg, München, 1957,
necesita, para poder persistir, de toda la fuerza interna de su regulación, IlIId

como que el Estado de Derecho descans::t sobre la
"
85. Fid. entre otros A. Brecht, Politische Theorie, Tiibingcn, 1959, pp. 155 ss.,
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
base de que esta regulación surge de él mismo, a partir de la sustancia
moral de los individuos y de la homogeneidad de la sociedad. Sus
instituciones están construidas sobre este criterio. Y si esta confianza se
manifiesta como una mera ilusión, si hay que garantizar estas fuerzas
reguladoras con la mera coacción de! derecho, entonces la libertad de!
Estado de Derecho ha llegado a su fin.
IV
pp .. Ll, s.; Id., «Demokratie - Werts:,'stem des Rechts», en Natstal1dgesetz _ abn [{ter, Koln, 1960,
p. 12.
43
competencia para decidir en última instancia de forma vinculante
(sobeldnía), y de que solo a través de esta, estableciendo y asegurando
un<l situación de normalidad -de pa7 dentro del Estado-, se cred la
condición necesaria para la validez de las normas de! derecho legal y con
ello también de! derecb0 89• De estz forma se pasa por alto la dialéctica
~ntre Dere-
88. A. Arndt. "Dernokratie - \ver;sys(cI1l des Rechts», en Notstandsgesetz (Iba wíe?, cit., p.
10.
S'i. \X'. Kaegi. "Rechstaat unJ Dernokr.ltie .. , cit., pp. IlF-142.

Al margen de las diversas formas en que se interpreta su contenido, e! 44

ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO
concepto del Estado de Derecho se caracteriza en general por una cierta DE ESTADO DE DERECHO
incomodidad cara al fenómeno del dominio político. De acuerdo con su
propio significado fundamental, y siempre que no se lo deforme cho y moral, así como la de Derecho y Estado entonces una idea
ideológicamente o se lo instrumental ice, e! Estado de Derecho busca
siempre limitar y restringir e! poder y e! dominio del Estado en favor de la introvertid~ del Estado d D '1;
se pr?yecta
libertad de! individuo y realizar el derecho material. El primado de! las condiciones de la posibilidad del D _he erec o que Ignora
derecho (legal) frente a la política se presenta como un postulado que D b'd '. eree o.
reaparece una y otra vez en la reflexión sobre e! Estado de Derecho.
Pero el conceptú del Estado de Derecho no se cuestiona los t ~ \ ~ a ~ unpreClso de su significado terminológico e! con
presupuestos de todo ello, es decir, de la existencia del dominio político, cep o e sta o de I?erecho aparece en una amplia medida com; d,ota?o de
que hoy aparece bajo la forma de! Estado como una unidad de decisión y una pluralIdad de significados. Pero la unión d b
poder políticos que ha de estar sometida a la ley y al Derecho, y frente a la rr~111os, e!1 de Estado y el de Derecho, acoge un problem: ~:~e ~:
cual hay que garantizar espacios de libertad. Desde la idea misma de! un amenta para e! orden estatal, a saber: que para que exista '
Estado de Derecho surge la tendencia a buscar el fundamento del Estado
moderno en el Derecho y a e>.:plicarlo únicamente desde él: «Partiendo se ~antt~ga e~te es necesario que aparezca como referido y ad/ cua o
del principio del Estado de Derecho, el Estado no puede entenderse como a erec o. Es por. ello por lo que el concepto de! Estado d~ Derec.ho,
algo ya existente, como un material dado pr~viamente al que e! D~recho solo da desde que se I11troduce en la discusión pública f par~e de esos
forma, sino que e! Estado solo s~ desarrolla a partir del Derecho, a través conceptos. po~íticos fundamentales que resul;an o:~~
de y junto con el Derecho»8x. Pero esta idea entraña el riesgo de olvidar cua os para atraer haCIa SI las cambiantes ideas y eXI' . d
un aspecto esencial del Estado moderno como es el de su poder y su
 I"./b genClas e egItlmaclOn so re la ordenación del Estado y la hnutaclOn de! poder del Estado. p son a y a
'd .
f ' , en sentl o 111verso para o recer un fundamento de la
legitimidad Todo II ' recu t d . . . e o pone rren emente e mamfIesto la
razón er; que se bas f
co . d r ' , ' a su uerza de ~o I ~a po It~ca, aSI c:>,mo su. idoneidad como
concepto político
lucha, y explIca tamblen la CIrcunstancia de que los / d'f
te' r . . ' mas I erens r:gl;enes po IUCO.S, Junto a su cobertura científica
y publicísti-
ca, tlen an a caractenzar el orden creado o pretendido 11
como Estado de Derecho. ' por e os,
No obstante, en e! concepto del Estado de Derecho e t' .
porado ~. dun contem 'd o d : I a teoría constitucionai que, con s a
indepen111cor-
d
enda e to/das las v~nantes de su significado, nunca llega a des-
apa~rer; ma~ de u.n I11tento de reformular e! concepto ha hallado en e 45
u.na resIstencIa qu: incluso ha podido llevarle al fracaso: tal cO!~te~ldo
,es la referenCIa a la garantía de la libertad er I
 "O ,

LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

La democracia, como la forma de Estado y de Gobierno que esta

blece la Ley Fundamental en su artículo 20.1 y 2, está vinculada al
principio de la soberanía popular y hace que este asuma una con
figuración determinada. Su comenido es e! de que el poder del
Estado ha de articularse de tal forma que tanto su organización
como su ejercicio deriven siempre de la voluntad del pueblo o
puedan ser atribuidos a éP. Pero para poder funcionar y desarrc
LIarse, esta democracia, determinada así como forma de Estado y de
Gobierno, reposa sobre una serie de presupuestos que en esencia
son de naturaleza preconstitucionaF.
La configuración concreta de la democracia no puede darse
bajo la forma de la democracia directa o de la identidad, sino que
está referida necesaria y primariamente a una estructura represen
tativa, en la qu~ luego podrán incorporarse elementos plebiscita
rios como factores de equilibrio. Esta estructura representativa tie
ne que asumir 3
sin embargo e! carácter de una representación
democrática • A su vez los principios del Estado de Derecho, de la
forma republicana y de! Estado social se distinguen de! principio
democrático en virtud de características peculiares. Ca relaCIón
entre estos principios y el principio democrático solo en parte se
orienta en una misma dirección; en buena medida se encuentran

1. Vid. inlra, p. 53.

2. Vid. inlm, p. 98.
3. Vid. inlra, "Democracia y representación», pp. 133-158 ; Chr. Gusy, "De
!llOkratische Reprasentation»: ZfP 30 (1989) , pp. 264 ss.

47
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
tam blen · , en una relación de tensi6n, .. y la . Ley
Fundamental i l' trata . ,., de resolverla desde un criterio de
eqUlhbno v desde una (e ImltaclOn
entre ellos4•
l.
su CONEXIÓN CON EL PRINCIPIO
DE LA SOBERANÍA POPULAR
Con el enunciado nuclear de que «todo el poder de!
Estado procede del pueblo» (art. 20.2.1), la Ley
Fundamental toma expre.samente el principio de la
soberanía popular co~o punto de partida para
determinar la forma de Estado. Este pnnclplO. se
proclama como la idea directriz vinculante a la hora de
constitUIr el poder del Estado en la República Federal
de Alemania.
1. El contenido del principio de 1,1 soberanía popular
El principio de la soberanía del p~eblo ~~ apoya en
dos !deas: la d~ que el poder que ejerce el domllllO
poht~c~ -el domllllO de hom bres sobre hombres- no es
algo que este simplemente dado o 9ue haya de
suponerse, sino que. es a1~~ que necesita s~r ded.u.CId~
mediante una justificación (legltImaclOn), y b. de que
esta le?lt1ma ción solo puede partir del pueblo misn:o
y no de ~ualqUler I!1stancia ajena a este. La ordenación
de la Vida .en cOI?un de un puebl? tiene que poder
retrotraerse al reconoClmte~to de aquellos que VIven bajo
ella, tiene que ser expre~ión de la lIbertad y la
autodeterminación del pueblo. , . . ,
Históricamente en la baja Ed::d Media este
postulaoo se dmgla en primer término contra las
pretensiones de supremacía del ~a~a y de la Iglesia,
especialmente '~onrra el derecho del Pa~a a destitUIr a
los señores temporales; frente a ello, el poder
autonomo ~e la comunidad política basada en el pueblo
hizo valer su capaCIdad para disponer sobre la forma y
la config~ración de su propia. ordenación. En los teóricos
del Derecho racIOnal la Idea determlll.ame fue la de
que la justificaci6n del dominio político tenía que
denvarse de la autonomía y la autodeterminación de los
llldlVlduos, ~~n independencia de las autoridades
existentes. La autodetermmaclOn individual se
transformó, por mfc110 de la fIgura del contrato de
4. \·id. i¡¡frJ. PI'. 118 ,;5.
-tS
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
sociedad y de gobierno, en un poder social a cuya disposición quedaba
también el objetivo, la razón de ser de la fundación del Estado y de la
organización de este5.
En el desarrollo ulterior estas ideas se separan en dos direcciones.
Para una de ellas, la que culmina en Rousseau, e! principio de la
autonomía ~e los individuos se traslada al pueblo, y este aparece
como una ullldad y un todo, que disfruta de aquella libertad, de aquella
autodeterminación y soberanía que correspondía al individuo en el
estado de naturaleza. La libertad de los individuos se realiza en su plena
participación en la voluntad colectiva soberana. Para la otra dirección,
representada por John Locke y la Declara ci~n ?e. Independencia de los
Estados de New England de 1776, el prlllclplO de autonomía determina
no solo la génesis del dominio político sino también su objetivo: este se
comprende como la garantía de los derechos naturales del individuo y
actúa de esa forma como límite del poder político.
La Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 intentaba reunir estas dos ideas, en la medida en que
proclamaba por una parte la plend soberanía de la Nación expresada en la
volonté générale de la ley (arts. 3 y 6), y por la otra establecía como
objetivo de toda comunidad política el respeto a los derechos inalienables
del hombre (art. 2). No obstante, en la Europa continental tanto la
fundamentación teórica como la realización práctica ulterior de la
soberanía del pueblo siguieron la dirección marcada por Rousseau. A ello
contribuyó, en primer término, la transformación, durante el Absolutismo
europeo, del poder supremo en poder soberano dd Estado, cuya
titularidad, atribuida en principio al monarca, heredó el pueblo. Y, en
segundo término, aquella idea de la Naci6n (entendida en el sentido de
una unidad colectiva que ha alcanzado su alltoconciencia política) como
titular de la soberanía, que se convirtió con la Revolución Francesa en una
fuerza histórica que dominó el siglo XIX y que ha seguido operando hasta
hoy6.
Desue luego, el reconocimiento del principio de la soberanía
popular, que efectúa el artículo 20.2.1 de la Ley Fundamenfal, se basa y
se inserta en esta tradición política y espirind. Pero la cilesti6n de en qué
medida se asumen y se reconocen aquí los
5. Cf. sobre esta cuestión y en lo que sigue P. Graf Kielmansegg, Volkssotlveriinitiit.
Eine Untersllchung zu den Bedi:zgungell demokratischer Legitimitiit
J 977. pp. 69 ss., 100 ss., 148 ss. ' principio de l~ soberanía p01?~lar no. queda cancelac10
. 6 .. F. Schnabel, Deutsche Geschichte ¡m 19. Jahrhundert 1, 'J 951, pp. 87 ss.
(.Ole hlstonsche Bedeutung der Franzosischen Revolution»).
49
ESTADO DE DERECHO Y LA DEMbCRACIA
ESTUDIOS SOBRE
EL
tulados teóricos de esta tradición es algo que no se
puede de~i~r a partir de ese mero reconocimiento, sino
solo compr~ba?~o cómo se configura y se delimita más
concretamente este pnnCIplO de la soberanía popular en la
Ley Fundamental.
2. Soberanía popular y poder constituyente del pueblo
No se hace justicia al principio de la soberanía de! pueblo
diciendo que el poder del Estado se ejer~e en interés de!
pueb~~ y para su blenes. · tar La máxima . «salus pubhca
suprema lex» tamblen 1 se M puede realiZdr sin que el
poder del Estado derive del pueblo; a anarquía ilustrada
(<<todo para el pueblo, pero sin el pu~bl.o>~) puede
servir de ejemplo para ello. Por el con~rari~ e!
prtnCIP.I? de la soberanía popular se refiere de manera
,pnma~ta a la cuest~on de la titularidad de! poder del
Estado. Con el se .aflrma que la tnsta,u!"ación y la
organización del dominio que ~jerce el poder polmco
tienen que poder retrotraerse al plJeblo mismo, esto es, a
una legitimación y a una decisión que surgen del pueblo.
Esto no quiere decir que tenga que ser el ~ueblo el qu~
gobierne de forma inmediata -ya sea de for~a directa o
~edlante instituciones de la democracia representatlva-;
pero SI que e! pueblo tiene que ser y tiene que mant~nerse
~n todo caso co~o titular del poder constituyente (potluolr
constttuant). En e! ejercicio de este poder constituyente e!
poder de gobernar puede luego transferirse a un monarca o
a una asamblea, y esto puede hacerse con un alcance
mayal" o menor y de una forma temporal o permanente. El
por esta transferencia mientras la declslOn de transfe-
·i
rir el poder de gobernar se mantenga jurídicamen~e
CO?;O ~lgo revocable, es decir, mientras no represente
una enajenaCIOn Irrevocable. ..,
En este sentido la figura del contrato de domInIO de
la !eona del Estado de la Edad Media y de los comienzos
~e .la. Epoca Moderna puede ya entenderse com:). un
refle!~ del pnnCIpIO. de la soberanía del Plleblo: en una
comumdad polmca ya constitUIda el poder de gobernar se
transfería a tran:s de él a un señor. La. C~n~titución
francesa de 1791, que partía expresamente del pnnCIplO
de ia soberanía del pueblo (Tít. III. arto 1), transfería al
Re~ ,e! poder ejecutivo y lo reconocía como
representante ~e l~, NaCIon (Tít. IIJ, arts. 2 y 4). Y en el
mismo sentido la COnSt1tUCI~n belga de 1831 instauró
la monarquía sobre la base de la soberama pOPU-
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
lar (art. 2~):. el rey belga era.' y es aún hoy, «rey de los belgas», no
«rey de Belglca». Algo semejante ocurre al elaborarse la
Constitución de la Paulskirche en los años 1848-1849: por decisión
de la Asamblea Nacional alemana se estableció la figura hereditaria
del
 Emperador como una de las instituciones de la Constitución -y no
como algo previo a ella-, y se designó como su titular a la casa de los
Hohenzollern7•
El poder constituyente del pueblo, considerado así como la
form~ necesaria de expresión de la soberanía popular, no puede
redUCIrse desde la perspectiva de la teoría del Derecho a una norma
fundamental que haya que presuponer como hipótesis para explicar el
he~~o de la vigencia normativa de la Constitución. Y tampoco es
sufICiente entenderlo únicamente como un fundamento ideal nor~ativo
n~cesario (por ejemplo de tipo iusnaturalista), que confiere o retira a la
Constitución su fuerza para vincular normativamente. An:e~ bien, el
~oder constituyente del pueblo tiene que poner de manIfIesto
también, y de modo específico, su referencia al pueblo real como
magnitud política.
Tiene, pues, que definirse como la fuerza y la autoridad que
corr~sponden al pueblo (en el sentido de una competencia
preconstltuclOnal) para est;¡blecer una Constitución con pretensión
normativa de vigencia, para mantenerla y cancelarlas. Y como tal no
es algo que actúe de una vez por todas, en el acto de establecer la
Constitución, sino que se mantiene como algo dotado de existencia
permanente9• De él deriva el que las decisiones fundamentales de la
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
3. El desarrollo de la soberanía popular en la democracia como
forma de Estado y de Gobierno
La democracia como forma de Estado y de Gobierno significa algo más
que la atribución al pueblo de la titularidad del poder constituyente.
Quiere decir que el pueblo no es solo el origen y e! portador último del
poder que ejerce el dominio político, sino que además él mismo ejerce ese
poder, que lo tiene y que ha de tenerlo en todo momento. El pueblo no
solo domina, sino que también gobierna. Con ello e! principio de la
soberanía popular adquiere una configuración más concreta, que está ya
insinuada en su idea fundamental. El artículo 20.2 de la Ley Fundamennl
expresa de forma consecuente esta idea. En su primera frase proclama e!
principio de la soberanía popular, y en la segunda establece que e! pueblo
mismo ejerce e! poder de! Estado que deriva de él, y ,>eñala cómo lo
hace; expresa su decisión en favor de la democracia como forma de
Estado y de Gobierno. La democracia aparece como consecuencia y
realización de! principio de la soberanía popular, está anclada en esta y
encuentra en ella su fundamento y justificación!!.
Constitución se mantengan en el tiempo, se renueven de forma acorde
con las circunstancias de su existencia o se vean erosionadas. La
fuerza normativa de la Constitución depende de ello.
. E! ~ignificado de esta definición, que delimita el siglllficado
de{ prtnclplO democrático y al mismo tiempo expresa su relación
con la soberanía popular, consiste en que lo que determina el
fundamento y la cohesión del orden político y social no es ya un
orden dIVIno del mundo o un orden natural, como algo dado
previamente; en su lugar se reconoce al pueblo, en cuanto sujeto
humano, un poder pleno de disposición sobre la configuración del
orden p~lítlco y social. A él le corresponde establecer las bases de la
ordenación política de la vida en común iU•
7. E.R: Huber, Deutsche Verfassl1ngsgeschíchte seit 1789 II, 1960, pp. 817 ss.
8. Ct. mira «El poder constituyente del pueblo», pp. 159 ss.
9. M. Kriele, Einfühnmg in die Staatslehre, 21981, apdos. 28 y 57.
. 10. Aquí puede encontrarse un caso de «teología política» en su sentido originano: el
de la trasposición de conceptos teológicos en conceptos jurídico-políticos,
51
El principio democrático, que en la formulación de! artículo
20.2 de la Ley Fundamental aparece como una configuración más precisa de
la soberanía popular, está referido al ejercicio del poder de! Estado en la
República Federal de Alemania. No tiene que ver con la democracia como una
forma de vida, ni tampoco con una «democratización de la sociedad» como la
que podría exigirse al amparo de una comprensión del principio democrático
como principio univcrsaJl2. La democracia erigida como forma de Estado y de
Gobierno no prohíbe ni obliga desde un punto de vista jurídico a una
democratización de la sociedad, sea cual sea e! conténido que se atribuya a
esta democratización en particular; y sin embargo podría entenderse que esta
idea está sugerida en el hecho de que
pues se trasladan atributos propios de Dios (patestas constiiuens, ordo ordinalls, etc.) al hombre O al
pUéblo. Cf. C. Schmin, Politische Theologie, 21934, pp. 49 ss.
11. Cf. ro. Badura, «Die parlamentarische Demokratie», en HdbStR l, 1987,
"pdú 23, nÍlm. margo 27 SS., 34 ss.
12. En el mismo sentido K. Hes:;e, Gnmdziige des Verfassungsrechts der BUIldesrrtmblik
Delltschland, 17 1990, apdo. 5, l; K. Stern, Das Staatsrecht der BundesrePllblik Deutschland l,
21984, apdo. lS. Ill. pp. 627 ss.; R. Herzog, en Maunz y
Diirig. comentario II al arto 20, nÍlm. m.lrg. 52; M. Kriele, "Das demokratis~he
Prinzip i111 Grundgeset7><: VVDStI. 29 (19-1), pp. 46 ss. En una dirección distinta, H. RiJder, . ra len, se orgalllza de tal f' r ~ ' . . constituye se legitima 1 o. me.
Die soziale Ordl11l11g des Grudgesetzes, 1975, pp. 35 SS., Y 48, Y críticamente respecto a esta
afirmación ¡'id. E. Th. Emde, Die de1110kmtische Legitimalioll der ¡/lIIktiollaleJl que su eJerCICIO se ciudadano~, y se prese:rac~:t:~t: ro~r e!
Sl'ibswerwaltllllg. 1<.)91, pp. 37 ss. ~ueblo, en suma por los
y autogobierno del pueblo 1 ma COmo autodetermInación participar en
52 condiciones d;~g~:ld~~ t~do~ ,los ciud~danos pueden
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL de Es~ado y d G b' , . a emocraCla como forma e e o lerno es aSI un . .. d
la titularidad y e! ejercicio del o¡n~ClrlO .., e organización sobre
l~ capacidad de funcionamiento de la de . , determina de un f ,P er e Est"do. Su contellldo se enunciados
dlent d d . d mocraCla n0.es Indepen- fund:;~::l~as concreta a través de una pluralidad de
1 e e etermIna os presupuestos sociales 13 Pero 1 d' el a que estos tructurales de la d s. que aparecen como características esemocraCIa.
presupuestos puedan ser' '. ,. a me 1,'" en
regulaciones del legislador es un ,~ntroduCldos, a traves de
acuerdo con la libertad de' confi a cue.s;lOn q~~ ha de resolverse de L El pueblo como titular del poder del Estado
al legislador democrátl'co 19uraclOndPolltlCa que corresponde en e
marco e la C . . ,
garantías de los derechos fun :! 1 J0n.stltuclOn. y las ~~:~¡a~~e~~oc~:a;l :eo~~~do~ y e! titu,l.ar de! poder
, . ( amenta es entran en Juego e .
termInO como límites a esta posibilidad. ' n pnmer ~el Estado es un
a emocraCla. Este enunCIado incluye en

13. Vid. infm, pp. 99-101.

11. LA DEMOCRACIA COMO FORMA DE EHADO y DE )4. Sobre ello vid. R. Spaemann «D' U ' en Id., ZlIr Kritik der poll'tl'sch u', le tople der
GOBIERNO Herrschaftsfreiheit» [1972J
H.lbermas. en tople ' 19/7 , pp. 1()4 ss., en dIscusión ' con J. ,

Edificar la democracia como forma de Estad d . como se prescribe en

la Ley Fundame ,1 o Y. e <?obIerno, tal y ~~~:: :i:~u:e S3
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA D];MOCRACIA
%~t~ladominio polí:ico

or;~i~~~os:g~~~~: d~t ~;t~~~~ sí la proclamación de un principi.o ~e.l orde.n ~~lítico, pero tiene
también en esa misma forma un signIfIcado jundICo, y este se despliega en
El poder del Estado un ya >1edter~l~adda °hrganbización de ese una serie de direcciones. ~.
dominio:
, l: omllllO e om res sobre 1 b 1.1. Su delimitación frente a otros titulares del poder del Estado
va unido a él, se mantiene también en 1 . 10m res que en toda su
efectividad' no se d' 1 a de~ocra~Ia y se conserva dida) entre En un sentido negativo, esta afirmación se dirige contra otros posibles
gobernant~s Isue ve en ~na Identidad (mal entendominio 14 Aho b' y portadores y titulares del poder que ejercen el dominio del Estado,
gObe:nados, nI en un dIscurso libre de excluyéndolos. El portador y titular del poder del Estado no ha de ser ya
el Monarca, ni un estrato social determinado (la nobleza), ni
tampoco una determinada clase, sino el pueblo mismo. El principio
democrático condensa ahora en el Estado la contribución de todas
las luchas históricas y políticas en torno al poder. También se
excluye aquí el dominio de determinadas ideas o ideologías, como
por ejemplo las que se amparan en la idea del "domi n~o de la
razón», del "dominio del progreso» o de un «derecho divino», y
bajo las cuales siempre surge el derecho de algunas personas a
interpretarlas o realizarlas. Desde luego en una democracia puede
establecerse el dominio de la razón, de la ley del progreso o de un
derecho divino, y cualquiera de ellos puede determinar en un
sentido material la regulación de la vida en común, pero solo
cuando y en la medida en que el pueblo lo quiera así y lo haga suyo
como titular del poder del Estado. '
Este rechazo se extiende también al principio que proclama el
dominio de Dios, cuando este se entiende como un ejercicio
inmediato del dominio, ya sea en su nombre o a través de un
mediador. Dios puede ser e1)t~ndido y reconocido como ra;¡;ón
última y como autor de la creación en su conjunte, así como del
orden estatal y del poder del Estado; pero esto no implica que pueda
enténdérselo como e! titular del poder del Estado, en el sentido de
que sea él quien lo ejerce a través de un mediador de la voluntad
divina misma, quien lo pueda trasmitir para su ejercicio o, en su
caso, retirar. En esa medida la democracia está estrechamente
vinculada a la secularización del dominio político. En la
democracia la voluntad de Dios como ley suprema no riene por sí
misma validez política y jurídICa, sino solo si y en tanto en cuanto
el pueblo hace de la voluntad de Dios el contenido de su propia
voluntad.
La apelat.:ión a Dios que aparece en el Pr"ámbulo de la Ley
fundamental no se opone a estas aiirmaciones. Al margen de la
cuestión de su vinculatividad \. de su alcance jurídico, aquí no se
eSLl hablando de un "dominio 'de Dios», sino de la responsabilidad
del pueblo alemán ante Dios. Y este! responsabilidad presupone sin
54
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
duda una decisión propia, no predeterminada, que podría ser así o de
1.2.
otro modols. necesi.da~ ~e
La una legitimación democrática efectiva
para e! ejerCICIO del poder del Estado
El enunciado de que e! pueblo es e! portador y e! titular de! poder ~e!
~stado establece como Derecho positivo, y en un sentido constitUtiVO,.
que la posesión y e! ejercicio del poder del Estado tienen I que denvar de!
pueblo de un modo concreto . El cump l" ImIento d e as ta.reas del
Esta~o. y el ejercicio qe las competencias estatales
necesita de u~a legItlmarón que se retrotrae al pueblo mismo o que p~rte
de el \a. ello . ~e alude con la idea de una cadena ininterru~plda de
legItlmaclOn democrática); y en este sentido se ha
manIfestado con. todo énfasis el Tribunal Constitucional alemán 16. ~na
vez es~ableClda esta legitimación, no puede volverse autónoma,
Sl110 q~e tiene que poder retrotraerse siempre y de una forma
determl11able a la ~oluntad de! pueulo y ha de ser responsable ante e~
~~eblo. S~lo bajO esta presuposición puede considerarse que la al:ClOn
que ejerce e! Estado a través de sus órganos diferenciados y separados
~rgánica~ente por e! pueblo, es de tal ~aturaleza que e! pueblo actua
a traves de esos órganos del Estado (art. 20.2.2 LF).
a) El objeto de la necesidad de legitimación democrática
El objeto d~ ,esta necesaria legitimación democrática se extiende a rod.a
la acclOn, est~tal. El ejercicio del «poder del Estado» no se lImIta a
~quel ambJto de su actuación como autoridad en el cual el Estado .
(l11cluyendo aquí a los distintos titulares, jurídicarne~te in-
~eFendl.entes, de 18s co~p:tencias del Estado) hace valer su
posiCJon ul1l1at~r,,! de ~upenondad como autoridad en las formas de!
Derecho publIco, SInO que abarca también el cumplimiento de todas las
tareas que corresponden al Estado o que este asume de hecho en su
conjunto.
E? e! caso del mandato de legitimación democrática lo que está en
pnmer J.>1c'.l10 ?O es la protección de la libertad de los ciudadanos .ante
l11jerenClas no justificadas --este es primariamente un cometIdo del [ d f >" - e: le ntwort er oan esver a:sung», en Id. (ed.), 30 Jahre Verfassung von Baden
>

Estado de Derecho como tal-, sino que, en un sentido Württemberg 1984 pp. 42 r 4) s. , ,
16. BverfGE 47, 253 (275); 77, 1 (40); 83, 60 (72 s.).
15. Cf. A. Hollerbach, «Religion - Christenh¡m Klorch dO A
J
55
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
pura auton a , c . -_ I . bros de! Gobierno en e! ámmlem manifestaciones
ofICIales de oSd d excluidas aquellas actibito olítico. No obstante, pue
. 1 ción y la dirección vinculante del poder del en que ar .
E más d ampllO, orgamcen i ~cupa en or d en a re solver los asuntos vidades puramente consultivas que sin.'e? úmcamente( para. ar pre~~
comunes . I del sta o se, .. del Estado en su conjunto, que mc uye en las decisiones, pero sin llegar a partlcI?ar en ,est~s ~m eJemp . ' Ir as Juntas
pueblo. El d.ommlO e tos asuntos comunes y no solo la promul- . consu Itivas)" , , <o aquellas de caracter tecmco . , mstrumental que ejercen
general el cUIdado dt' s h'b" s ha de derivar del pueblo en m;::ras funciones auxiliares para esa acclOn.
" , de mandatos y pro I IClOne , '1 I
gaClon lo que se refiere a su ejercicIO, .y. .tIene que dejar que sea e e que b) La instauración de la I eglumaclOn .. ., d em ocrática
I determine sus contemdos. h
contro D e esta y forma la aCClOn ., diE e s tado en el campo del Derec El fin de la legltlmacJOI1 . . " d emocratlca ' " no es otro ique poner ' en ..
mar-d I cha ~ -y asegurar una influenCIa . e f ecuva . de! . pueblo en I e
o . e I de la denominada política fiscal se encuentra tam p:~vado y eJercICIO t fin e Poder del Estado. Y hay diferentes cammos para
~~ e I andato de la legitimación democrática. El que se adcanlza~ ~s e 'ó~
f
bIen d sometl tar a a por m una d' etermma . d a forma de organización (, ]:'n consecuenCIa . se (:lstmguell \.. d' I e rente~
e formas e egItlmacl f " nal
,.

como . pue a op 'd d' 'd' '. no como sociedad anomma

institución con personal! . a Jun Ica o , determinada forma jurio de
e
responsabili~ad I!mlta,d~) o por rn:ifica abandonar el terreno dica ~{emo~rática: se habla de una legitimación ~emocr:t1ca
de acción (pnvadado pu~~c~ ~~c~ó~ estatal. Y si se trata lisa y de unu~nal institucional, de una legitimación democrátIca orgamco-pc>rs
los asuntos del Esta o o . tribuye al Estado y que llanamente de un y
comportamlento que se a re resenta una difeco afecta a la realización de
suls tare~s, ~~~~tado ~e realice a través
. fu damental el que a acc.on . . . , renCla n d' f mas jurídicas. La \7. Sobre ello recientemente, ud. " B\ -er¡ CE 83 'ibS 60 (73) R II 1987, apdo. 36,
18. \\1. J:)rohm, ",SJch,"er,¡dnd1se Berarung», en H( t , núm, margo 2.1 s~.
legltlmaClOn de la vía de hec~o. o me lante .or, 17 ara toda acción
oficial democr~tica es eXlgl~l~ en c~~ll~~erti~~~re: de sus
funciones que
56
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
de los organos estala es o . el terreno de la
:\ .. , . c1uso SI se mueve en
represente una (eCISlOn, m . plo las declaraciones y de una legitimación democrática de contenido o material. y no
pocas veces varias de estas formas de legitimación operan
'd domo pupden ~ ser por eJem
simultáneamente. Ahora bien, ninguna de ellas tiene sentido ni es impres-
 cindible por separado, sino solo como parles (componentes) de la S7
efectividad de la legitimación democrática de la acción del Estado ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO-CRACIA

exigida por e! principio democrático que se enuncia en el artículo 20.2

de la Ley Fundamental. Este precepto no prescribe una o unas 2) La legitimación democrática orgánico-personal
determinadas formas de legitimación como tal, sino que atribuye a
la legitimación democrática un determinado contenido, y las distintas ., ,. 'nico-personal consiste en que
formas de legitimación operan solo como elementos para la
construcción de este contenido19. a) La legitimaclOn dem~cratIca ~~;endada la gestión de los
asunlos cargos públicos que tienen ~n cadena de legitimación inin-
aa) Las diferentes formas de la legitimación democrática tos estatales han de reposar so re uhna ta el pueblo A través de ella
'd ueda retrotraerse as .
1) Legitimación democrática funcional e institucional terrumpl I .. a que al mIsmo p. tiempo . I os o 'rganos de! Estado en los que
se ' egltlman yo nom b re opera e I que ocupa e! correspondiente actua y ,en.
Se utiliza e! término de legitimación democrática funcional e cu , resulta necesaria una legitimación concreta, cargo publICo. ~.quI "
institucional para indicar que el legislador constituyente mismo ha eferida individualmente al que ocupa el esto es, una
confignrado los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como funciones
y órganos específicos (poderes en el sentido orgánico), a través de ~e~ltlmaCl~nu~a legitimación abstracta, que regule de
los cuales e! pueblo ejerc::: e! poder de! Estado que deriva de él (art. ·.::argo, y no umcamen d I ar o --como ocurre modo general la
20.2 LFFo. Este tipo de legitimación excluye por ejemplo que, apelando
al principio democrático, se pretenda someter e! poder ejecutivo é! una de~~gna~iónn~e~oc~::~~: te:r~n; rige el «principio ~~
reserva de ley o una reserva de Parlamento de carácter total, o bien que
se rehúya atribuirle competencias exclu- ran~~~~~;c:~~e~~~~v~d~ra~ del ~argo
sivas en materias de importancia. Los poderes se reconocen cada uno por púb!:co por e! pueblo o por
sí mismo como ejercicio democráticamente autorizado del , I.d or el pueblo» (Herzog) . . ,
poder del Estado. organos e egl os. p., la expresión «cadena» de legitimaCl?n,
Ahora bien, este tipo de legitimación no puede sustituir a la Tal como se Insl~ua en econducirse de forma inmedIata esta no
legitimación concreta que necesitan e! titular de! órgano en cuestión y su
acción en e! ámbito de sus funciones, y que se produce a través de una tiene nec~sa~la~ent~ ~u:;ediata como la inmediata por el
legitimación orgánico-personal y de una legitimación material o de al pueblo; tanto a eSlgndac~o'~1 aun cuando est:> última pueda blo
contenido. Estas son necesarias como un complemento de aquella. Pues son igualmente a mlsl es, ..
de otra forma cada uno de los poderes -una vez configurados pue f' d' idad democrática más elevada. Lo deCISIVo es que con enr una
democráticamente (por el pueblo com.o legislador constituyente)_
podrían autonomizarse y volvfi'se independientes del pueblo tanto en lo
Ig~. . , se vea interrumpida por la Intervenla cadena de IcgltUnaClOn no
legitimado democráticamente
que se refiere al acceSO personal al cargo como a su actividad. No estaría
asegurada la legitimación ción de un órgano o de un cargo. ~o te La cadena de los actos de
continuada de su ejercicio por el pueblo. I .. d sí de forma su fICIen . .
do n? eg~t,lmaI'ndoiv~dual de cada cargo público tiene que
~ " 6019. (72)Fundamental . aquí E. T. Emde, op. cit., pp. 518 S.; uid. también BuerfGE 20.
discurrir SIn eSlgnaclOn I d d I Estado . I bl omo titular de po er e .
fIsuras hasta e pue oc. . d bierno el Parlamento como
BuerfGE 49, 89 (125) (Ka/kar); 68, 1 (89) (Statiollierung).
 En el sistema P8r1am~~tardlO I pe u~~lo es un eslabón necesario democráticamente legitimado. Pero sobre esta cuestión se han
defendido dos posiciones contrapuestas.
' no de la representaclOn e .
La primera de ellas considera necesaria la legitimación individual de
orga d ~mocratIca,. " de Ip-gitimación. ~ " _ ersonal CIertamente én las
todos los que participan en la toma de la decisión, lo que
dentro de toda cadena .
significa c¡ue resulta inadmisible cualquier derecho de designación, de
hw formas de legiti;naclOl1 democratIca orgdamcdo p d I legi-
elección o de propuesta vinculante por parte de asociaciones,
', a~t~a 'dispensa or Irecto ea grupos sociales, etc., aun cuando se :cplique solo a algunos miembros
que e! Parlamento no comeo solo de forma mediata --el del órgano colegiad021. De acuerdo con este planteamiento, también
. ." e partICIpa en llo 1 chocan con la legitimación democrática orgánico-personal todas
tlmaClOn, SInO qu I d I b amiento de cargos por e eien:plo má~ aquellas comisiones encargadas de la selección de jueces, en
las que solo una parte de los miembros es elegida, delegada o pro-
.relevante es ~ns:bl;~~1ter e! Parlamento democráti-
mInIstro legltlmado y resp . , 1 CCiÓll inmediata por co-. Pero es evidente
1

que, SI se exceptu~ .1a e ~ , mediata ue disel pueblo. no hay ninguna forma
de legItlmaclOn . d.qd de curra a l marg~n · de la función del Parlamento como
o 23.
me la or legitimación.
) I R. Herzog. Allr;emeine Staatslehre. L. 9-1 • p. 210' ,., Íd en Maunz y Dürig,
é(}I11~I1~.lri.) al arrí~lljo 20, núm. margo 50-53.
58
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
b) La legitimación democrática orgánico-personal no opera solo
en favor de sí misma, sino que tiende a hacer efectiva la legitimación
democrática de la acción del Estad0 22• Por eso se plantea la cuestión de
si esta legitimación (y las cadenas de legitimación que se incluyen en
ella) tiene que aplicarse a todos los que participan de algún modo en la
toma de las decisiones de un determinado órgano, o si se refiere (solo)
a la legitimación de la decisión del ór-
gano como tal. Esta distinción tiene una especial importancia por lo
que se refiere a la composición de los órganos colegiados competentes
para tomar decisiones. y se podría decir que solo en la
segunda de estas dos opciones cabría la posibilidad de que pertenezcan
a un órgano dotado de competencias de decisión también miembros
que no se han acreditado mediante un acto individual de designación
22. Vid. supra, pp. 55 s.
C:sta es la consecuencia necesaria (¿co'1,cientemenre planteada') de la con. cepción
defendida por R. Herzog e~ su comentario al artículo 20, en Maunz y
Dürig, núm. margo 54 s.: «aún (sería) asumible» un derecho de propuesta (vinculante), en el
caso de que las propuestas contengan él doble o el triple de personas en relación con las
posiciones a ocupar; d., por ejemplo, par. 5 y 7 de la PústVU/G y
par. 10 de la BbG. Vid. además VerfGHNR\'I/, en DVBI, 1986, p. 1196, soure la
inconstitllcionalidad del artículo IIl, apdo. 2 de la Ley sobre la cogestión en erapre,as públicas,
que establecía la elección de miembros del consejo de administración de las Cajas de Ahorro
por su personal; las decisiones del B!lerfG que se citan en é1la (BverfGE 38, 258 [271J; 47,
253 [272, 27 5]; 52, 95 [130]), según las cualet 1.1 legirim2ción democrática exige una
cadena ininterrumpida de legitif'1ación dtsde el Dueblo para los órganos y cargos encargados
de rareas estatales, permiten cierra;nente una interpretación tan amplia, pero no la exigen; la
decisión ceneral en este tema (B!lerfGE, 47, 253) se ocupaba de peculiaridades del derecho
electoral de los entes locales, pero no entraba a decidir la cuestión de si es admisible la
delegación en ravor de miembros individuales que no quedan vinculados al pueblo mediante
lina cadena ininterrumpida ne legitimación, en un ó~ganu colegiado cuyos restantes
miembros poseen esta legitimación. Sobre esta cuestión !lid. también J Oebbecke, ;reislllzgs-
lmd unterrichtungsfreie R¿¡ume in der Venualtung, 1986, pp. 92 ss.
 S9
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTiTUCIONAL

puesta de forma vinculante por jueces. ~ por representa?~es de. ~os

jueces24; y lo mismo ocurre con la~ ~?mlsl?nes de l.a Adnu~lstraclOn, dec~slOnes dec!s!ón democráticos, e~, lo que tiene un"
especial importancia en las dotadas con competencias de declSlon y l~bres .de Instru.c~lOnes, que materia de personal mediante
"lecciones, y hace no se componen exclusivamente de funcIOnarIos -:-legttJm~?os. de pOSIble tamblen que, en aquellas decisiones
de la Administración mocráticamente a través de su nombramiento-, SInO tamblen, Jun que. tienden a buscar un equilibrio entre
intereses divergentes, to a ellos de representantes comisionados o propuestos de forma partIcIpen en una proporción limitada
representantes de intereses
, . f' 1
vinculante por determinados grupos sOCIales o pro eSlOna ~s 25'. SOCIales, los cuales quedan así vinculados a ellas27•
La otra posición defiende que, si en un .~rgan.~ colegIado, ~ay Comp~~ando ambas posiciones, habría que admitir que,
puesto un número suficiente de miembros con legJtlmaclOn democratrca que la legltlmaclón democrática orgánico-personal se
refiere a la legitimación de la acción del Estado, resulta suficiente la segunda individual, ello basta para que la decisión del órgano
con:o. ,tal
tenga su legitimación democrática. De acuerd~ .con esta pOSlClOn, de las OpCIOnes, que se centra en la legitimación de la
decisión. En ella se respeta y se garantiza también el principio democrático, En los miembros que no están legitimados
Jemocrancamente de forma individual pueden cooperar en la toma de decisiones del órgano su fa~or hablan además razones de
tipo pragmático: no impide una siempre y cuando ello no afecte a la posibilid~d de que, en caso. de practIca que se ha venido
realizando desde siempre en el ámbito de conflicto los miembros legitimados democrátICamente puedan Im la
.~dm.i~istració? y.que permite un cierto campo de juego para la utIllzaclOn de CrIterIOS de equilibrio e integración en la
composiponer Sl; propia idea. Y para sa?~facer esta exig~~cia no basta ción de los órganos estatales.
ciertamente que los miembros legItImados democratlcame~te tengan una facultad de veto, sino q:Ie tien~n. ~ue tener la capaclda? ~e
tomar una decisión positiva26• Esta poslclOn no excluye por pnnCl e) En lo esencial puede considerarse análogo al anterior el pio
la introducción de elementos equilibradores en los órganos de problema de en qué medida pueden participar en las decisiones de
órganos legitimados democráticamente otros órganos o instancias que no dlspont'n de una legitimación semejante, sin que se
resienta
24. Esto afecta a las comisiones para la selección de jueces de Bade~ Württem la legitimación democrática de la decisión. Este problema es de berg
(par. 46 de la RiG), Bremen (par. 8 RiG), Hamburg (par. 9 a 11 Ri~), Hessen plena actualidad allí donde, en relación con las decisiones de un
(par. 9 RiG), Rheinland-pfalz (par. 41 RiG). Saarland (par. 41 RIG). N~ obstante, órgano con legitimación democrática orgánico-personal, existen el BverfG
I declaró (BverfGE, 24, 268 [274J) como «abiertamente»compatlble con el
derechos de propuesta, de asesoramiento, de asentimiento o de
I Derecho Federal y con ello tambié:1 con e! Derecho ConstitucIOnal Federal (art.
! exi~ten
28.1 LF) la comisión para la selección de jueces de Hambu:go, que se compone, v.eto, o competencias autónomas de codecisión rara
instanjunto a 3 senadores y 6 miembros elegidos por la ,cmdadama, por tres mIembros CIas no legItImadas democráticamente.
judiciales, elegidos por los jueces, y 2 miembros mas deSIgnados por el colegIO ~e AqUÍ, para asegurar la legitimación democrática ele la decisión,
abogados (par. ~ a 11 de la HmbRiG de 15 de Juma 1964, GVBI, 109) .. Pod~la tiene que quedar garantizado que el órgano legitimado democráti pregunt;~rse
aquí si esta decisión, que interpreta el mandato de la legl,tlmaclOn
 democrática de forma abiertamente ta;] ampli.!. no está superada, y en que medida camente mantiene la facultad de tomar la decisión. y esto no ocu-
lo está, por las dec;si0nes citadas en la nota anterior y más recientemente por la rre cuando, en caso de conflicto, el órgano iegitimado democráti-
BverjGE 83, 60 [72 ,.J. ,_ . . ca~~nte ya no puede tomar por sí mismo una decisión, sino que {

25. Cf., por ejemplo, par. 96 BBG, plf. _'-' SchwbG, par. 14 ~G. en ellos se JundICamente depende del voto de una instancia que no está legi-

ptcvé el nombramiento de miembros de comisiones de la AdmlOlstraclOn con compe 8

t
tImada democráticamente tencias de decisiót1 a
propuesta de gfllpos '<xiales. Según Herzog, hay que postular • De acuerdo con esto resultan dudosos

que. al margen de la composición de estas comisiones, eXiste un derecho de rechazo~

no previsto legalme1'te, '2ara ,l las propuesldS presentadas por .~arte de la Admlfilstra
I ¡

ción competente para realizar 10s nombralT'.ienws. Vid. tamblen mfra pp. 61 s. , 27. También según esta pOSición a la comisión para la selección de jueces en
21>. \"id. E. \'{7. Blickcníürde, VerjaS5fl';g5[TJgen der R¡chtenvahl, 1974; IhabrIa Baden-Wiirtremberg y Rheinland-Pfalz le falta la legitimación
de~ocrá¡ica orgánico,¡ue considerar en qué medld,l . las aflrmacwC'és . . eXpl'est8s . a 11 " no oe b erIan ' comp etarse , personal, ya que aquí, según su
I

composición y su forma de tomar decisiones, los ,eiialando que no es suficiente que (en 12' decisiones que se, toman con mayona por miembros sí mismos
legitimados (d. nota democráticamente 24). no pueden llegar a una decisic 1n posirivil simple) la n1.lHJfÍa de los miembros estén :E"irimJ.dos
demcxrancamente, ~1I10 que,
IlLís ,1!Li de esto. la propia decisión tenc::-:d .;UC apoyarse en una mayona ~e los 28. Vid. sobre ello también BverfGE 9, 268 (279·28';). donde se declaró iJ;'
nlÍcmbro, elegidos del11ocdricall1ente (el 1:2__ 71.,,',) principio de la doble mayon,,). compatible con el "principio del Estado democrático de Jerecho» la
cransmisió'1 general de las competencias de decisión en asuntos de ¡:asonal referente a los

61
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
La legitimación democrática material o de contenido
puede llevarse a cabo a través de dos vías: por un lado
aquellos derechos de participación de las instanci~s que mediante la atribución de la legislación al Parlamento
van más allá de la mera cooperación (derechos de como el órgano de la representación del pueblo,
asesoramIento, derechos a hacer propuestas abiertas, legitimado mediante una elección directa, y la vinculación
entre otros) y se entienden como derechos de codecisión de todos los otros órganos del Estado a las leyes
-jurídicamente no revisables29• establecidas de este modo (art. 20.3 LF); Y por el otro
mediante una responsabilidad sancionada
democráticamente, con los contro-
3) Legitimación democrática material o de contenido 3
0 les correspondientes, y adecuada para el tipo de tareas
La forma material o de contenido de la legitimación asumidas •
democrática tiene por objeto asegurar que, por lo que se Esta responsabilidad incumbe a los representantes del
refiere a su contenido, el ejercicio del poder del Estado pueblo cara al pueblo mismo, y se hace efectiva a través
deriva del pueblo o se concilia con la voluntad del pueblo, de las elecciones periódicas (art. 38.1 LF). Para el
y que de esta forma se garantiza el ejercicio del poder del Gobierno y los Ministros se plantea ante la representación
Estado por el pueblo. Como tal, se añade a la legitimación del pueblo en una doble dirección: de una forma
democrática orgánico-personal de los órganos estatales, inmediata en lo que concierne a su propia acción, y de
completándola.
 tuncionarios que realizó el Gobierno a favor de una «comisión para
acuerdos» dentro de la Administración, que estaba compuesta de forma
paritaria por la AdmI' nistración y por los consejos de personal, \- se
proponía como independiente en su actividad v libre de todo control.
29. Él BVG en dos ,entencias sobre el nombramiento de jueces de
tribunales de honor (BverfGE, 26, 186 [194·197]: E/:rwgerichtshote (lir
Rechtsanwa/te; 27, 312 [320 s.]: Kassel1arztliche Sozialrichter) ha
declarado que, según su intención, los derechos de propuesta definitiva
son algo conforme a la Constitución, pero con la ¡imitación de que Lis
listas de propuesta, aunque tienen que contener al menos una mitad más
de propuestas d" los puesto, de juez que han de GCl'parse, no pueden
ser definitivas. La Administración encarg,da del nombramiento tiene
que poder exigir otras propuestas, cuando a su juiciu Id propuesta
original no contenga suficiente, candidatos adecuados, porque solo así
se asegura de forma suficiente b Influencia estatal en el nombramiento
de los jueces .
.lO. ef. "'1. Kriele, Ei¡¡(li/mmg in die S!JJtslehre, pp. 63 S., donde sin embargo
!l() se di,tingue entre legitin1.lción ¿emocr iri..:a orgánico-personal y material o de
\.."()nrt'nidn.
62
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
una forma mediata para los órganos y cuerpos administrativos
subordinados a él, en la medida en que están sometidos a un poder de
dictar instrucciones o de inspección por parte del Gobierno o de los
ministros. Ambas formas se hacen efectivas mediante los derechos de
control y de destitución reservados a la representación del pueblo. La
finalidad y la necesidad de la facultad de dictar instrucciones -más allá
del mero hacer posible la dirección unitaria de la acción del poder
ejecutivo- se basan precisamente en que a través de ella se asegura que
el poder ejecutivo actúe «en el espíritu de la representación del
pueblo» (L. von Stein)3I.
Bajo el punto de ~ista de la legitimación democrática material o de
cont'oido existe una correlación entre la responsabilidad democrática y
la dependencia de instrucciones, por un lado, y la vinculación a la ley,
por el otro. Así, en el caso de la Jurisdicción, en el que no son de
aplicación la responsabilidad democrática y la sujeción a instrucciones
debido a lo específico de su función y a su garantía, tiene que darse,
como correlato necesario de esta independencia y preciSamente por
exigencias del criterio democrático, una vinculación estricta a la ley
(determinada materialmente), sin que queje margen de juego alguno12•
Y, a la inversa, allí donde la ley no establece explícitamente la
finalidad y el contenido, sino que ,eñala solo el marco y los límites de
la acción (ejecutiva) del Estado o, de un modo especial, donde
atribuye delegaciones o ámbitos de discrecionalidad nc determinados
de un modo preciso, entonces, de acuerdo con el criterio material o de
contenido, la responsabilidad y la dependencia de instrucciones
aparecen como algo ineludible para que se mantenga la legitimación
democrática.
Si faltaran ambas -la estricta vinculación a la ley y la
responsabilidad equipada con sanciones-, entonces se abriría la puerta
a una tendencia hacia la formación de ámbitos de deósión exentos de
legitimación democrática. Y este supuesto sólo puede darse en casos y
de forma excepcionales, por razones de carácter ineludible basadas en
él tipo de actividad (por ejemplo, en materia de concursos u
oposiciones), o bien en prescripciones jurídico-constitucionales
específicas (como, por ejemplo, la del arto 5.1.2 LF para la radio y
televisión públicas), pero tales cas()~ no pueden ser establecidos por
disposición propia del legislador o dei ejecutivo mismo.
31. L. \'on Stein, Die Verwaltullgslehre l/l, 2]869, pp. 345 ss.
32. M. Kriele, op. cit., p. 64.
63
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
bb) Cooperación Y posible sustituci?~ ., r
•
entre las diversas formas de legltImaclOn
democratlca
Para que exista una legitimación de la acción del
Estado por parte del pueblo tienen que operar
conjuntamente los C?~po~~ntes orgánico-personal Y
material o de contenido de la legltlmaclOn. Pue~,
tomada en sí misma, la legitimación orgánico-
personal solo contnbuye a que las personas o los
titulares de la decisión que ejercen el poder del Estado
estén legitimados por el pueblo e~ ~u acceso al
puesto. y si no se quiere que el poder ejerza el
dommlO de forma autónoma, independiente en su
 contenido de la voluntad del p~eblo es además
necesaria la legitimación material o de contentdo qu:
se establece mediante la vinculación al legi~lador
democ~ático y a sus leyes, así como a través de su
responsabIlidad, ya sea directa o indirecta.
Ambas formas, puesto que se refieren al mismo
objetivo de una legitimación democrática efectiva de
la acción del Estado, son factores de legitimz • .::ión
que no operan por separado ni de forma paralela,
sino que su acción está de algún modo engranada ..
Por eso ninguna de ellas puede sustituir a la otra por
completo, SIllO solo en una determinada proporción,
esto es, en tanto en cuanto no se ponga en cuestión
la efectividad de la legitimación democrática (el
nivel de legitimación) exigida por el artículo 20.2
LP3.
No es posible entrar aquí en detalles sobre la
cuestión de en qué medida cabe esta sustitución ni
hasta dónde llegan sus límites. Pero en cualquier
caso, por ejemplo, puede afirmarse que la
consti.tució~ de órganos que act'.lan con
independencia en el aspecto maten al eXige que se
garantice de forma muy amplia su legitimación
orgánicopersonal, y requiere también que se regule y
delimite legalmente su ámbito de acción'4. Por otra
parte, y en sentido inverso, si existe una legitimación
material o de contenido que determine estrictaniente,
mediante regulaciones legales, el comenido de la
acción y las competen(:ias de supervisión que
corresponden a las instancias legitimadas
democráticamente, entonces puede ser admisible que
de un modo
33. Vid. la Justificación de e,ta afirm¿c:ón que ofrece Ernst Thomas Emde en Die
demokratische Legitill1aúon der (I/l/kt;c' ,:ale n Selbswerwaltung, cit., pp. 327-
Y16; vid. también BVerfGE 83, 60 (72).
34. Por ello resulta exigible, por ejem,:o. que en las comisiones para la selec(ión de
jllt'Ces se dé una plena legitimacÍó,. c)[gánico-¡;ersonal (cL más arriba notas 24 \ 27), pUestO
Ljue en sus decisiones sobe( :>,Iítica de personal son independientes d""k el punto Je vista
Iluterial )' no es:.::; sometidos a inspección alguna nI a
rcspomabi I"l.ld \;larlamcnuria).
64
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
puntual participen grupos sociales en la configuración personal de los
órganos o en la elección del titular del órgano.
De acuerdo con todo esto, al configurar de una forma más concreta el
principio democrático, la Ley Fundamental prevé por regla general la
cooperación de ambas formas de legitimación. Así laJurisdicción obtiene
su legitimación democrática, desde el punto de vista orgánico-personal,
mediante la designación o el nombramiento (democráticamente
legitimados) de los jueces, y desde el punto de vista material o de
contenido, mediante la vinculación estricta del juez a la ley (art. 97 LF)
junto a su correlato de la independencia frente a instrucciones 35• Este
último aspecto de la !tgitimación presupone sin duda que las leyes a las
que el juez está sometido han de ~oseer un grado de determinación de su
contenido y de explicitud de su sentido que haga posible una aplicación
imerpretativa (que no obstante va más allá de una mera subsunción)36.
El Ejecutivo está sometido a la legitimación orgánico-personal a
través de la elección del Canciller Federal por el Parlamento (art. 63 LF),
del nombramiento de los Ministros por este (art. 64), y de la selección de
los funcionarios por el correspondiente Ministro del ramo. Por otra parte,
está también sometido a la legitimación material o de contenido a través
de la vinculación a las leyes (art. 20.3 LF), así como a través de la
responsabilidad parlamentaria del Gobierno y los Ministros (art. 65 LF),
que se extiende a la actuación de toda la Administración subordinada a
ellos por medio de la facultad de dirección y de dictar instrucciones que
corresponde a los Ministros. Este tipo de Administración ministerial
existía ya ¡mtes de la Ley Fundamental, pero entre tanto esta la ha
establecido normativamente como la forma propia del poder ejecutivo
(civil) (arts. 65, 85 apdos. 3 y 4, y 86 LF).
En el supuesto de los órganos de la Administración que actúan con
lihertad frente al poder ministerial de dar instrucciones, a los cuales
corresponde en consecuencia UIIa facultad de decisión autónoma (los
denominado'> ámbitos libres frente al Ministerio), esta respons<lbilidad
se interrumpe y se corta la cadena de legitimación. y por lo que se refiere
a la Administración del Estado (a difer~ncia
35. Vid. K. Eichenbergcr, Die richterliche Unabhdngigkeit als staatsrechtlíches
Problem, 1960, pp. 105 ss. y 112 ss.
36. Si el legislador rehúsa la tarea de crear leves con estas características, cerno
corresponde a su función, entonces la responsabiÚdad que se plantea por el hecho de que las
funciones políticas de decisión y de configuración se desplacen hacia la jurisprudencia no es
imputable a los tribunales, que se ven confrontados con ella de forma inevitable, sino al . to en tanto esta se . , , pueblo en
legislador.
su conJun, I rece una legitimaClon orgatravés de la
vinculación a I<:s eyes, a.Pda or medio de los
ciudada-
65 I ~. I o de conteOl o p I
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
nico-persona y macena . . E t puede entenderse como a
go nos del municipio o del dlst~lto. ~ ,a del pueblo
I~s ~o~~ as de administración autónoma nl~- re~o
del Estad038, y en
de lo que ocurre en onstitucionalmente), no 1 f n a la legltlmaclOn ,
existe estructuraúnent<: a l .d ol' el legislador constttuyente
nocidas y aseguradas Jundl~o-~ I su favor ni como este sentido ha Sido reconOCI a: I ueblo» (arr.
tal cosa podna 28.1.2 LF). Por el una legitimación que .p~oced.e,
' 'd'co constltuclOna en "1 P I efu«p. al autónoma no t'xiste una
guna reserva Jun 1 , ' d una renunCIa de ar ' 1 Ad D1°traclOn ~ nClOn " ' ,
amen- contrano, en a mi f rmas de la AdmlOlstraclOn
tampoco tratar d e, deduCIrse a partir ji? Ahora e bien d lase,9 En estas o I . I
estos ám b' Itos d e de _ legitimación e esta c . bl 'd con
to a su competenCIa de ,c~ntr~ . d n estar mayor rigor a vmcu a-
justificados allí donde ' se ha esta eCl o I al
' "I'b f t' al M10lsteno pue e " opia funcional auto noma . I de inspección, con o cu se ción
i a la ley y las facultades es.talta edse contenido
C1SlOn I res ren f 'd e y dellmlta( " a me 'diante ley correspondiente,
eXIJa por ' ,su 'pr .. ., ma~ena o l
la tarea trans en a . I'b t d frente a mstrucclOnes, d f facilita una legltlmaclOn c. h sta donde
necesana una I er a .. alcanza e reco-
naturaleza y e orma . de concursos u 'l
En ~ cualqUler caso, a .
OpOSICIOnes o
d
'emplo en matena d .. mente mas (tensa, , I 072 LF de determma as ramas
como ocurre por eJ. I . ternas de la A mmlstra- nOClmlento . . expreso. en el artlcu . , o , o . a esta
I supuesto de instanCIas forma resu I ta a dmid Ad . -traclOn autonom , l '
de contro ID en e f d stos de este tipo e ffil DI S d' . dependencia de a
supuestos. eXlsten-
ción, pero nunca uer~ . e e "n 'Iocal autónoma, 'b' dentro del marco señala o y con ll1 ,. 4()

cooperan ambas Cla s~ le de un d e 'f: ~Clt . d e legitimación

En el caso de A~mmlstraclO d l. I gitimación que deriva del democratlca .
I .. , n' en lugar e a e . "

formas de egltlmaclO . '. retrae y no se ' El pueblo como titular . y ~\)~10 , P

mantiene a unto , de referencia
1..). de la legitimación democratlca
 . d d . de la forma en q ue Pueda aparecer, .la
,legitima- ore ci6n Con In democrática epen enCla del
eJerCICIo . . " d e 1 r oder del Estado tlene Slem.
37 Así lo entlende .1::. . KI'
¡'er{¡;,<wtgsree
¡ · I ¡e P ro b/ematik des minis· teria/freten . .
Jt lte
Raumes, 1974 , p P . 191 ss.
38 Vid. il/fra, pp. 72 ss. .
39: Vid. infra, pp. ,174 ss: d' e~~_ D;¿j"lIlo,l.:.ratische •.•
40. CL sobre
ello E. Th. Em 1m
Seibstuenualtullg, cit.,
pp. 364,.:>" ,'.
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
que partir del pueblo y tiene que poder reconducirse a él. No basta
que se refiera a algunos grupos o a una pluralidad de hombres. El
concepto del pueblo, como punto de partida y como referencia de la
legitimación democrática, es un concepto fundamental de la
democracia.
a) El concepto democrático del pueblo: el pueblo del Estado como
comunidad de destino político
La democracia como forma de Estado y de Gobierno tiene su punto
de referencia personal en el pueblo del Estado, esto es, en aquel
conjunto de hombres que, como unidad política de acción, forman
parte del Estado y lo sostienen. Este conjunto de hombres se define
en el momento inicial, y se delimita por el vínculo jurídico de la
ciudadanía, cuyo Contenido es el status de pertenecer a la asocia-
ción de aquellos que sostienen la organización del dominio que
41
ejerce el Estad0 • Los ciudadanos están vinculados de un modo
esencial con la vida y la Suerte política del Estado que ellos forman
y sostienen, y en esa medida aparecen también como Una comuni-
dad política con su propio destino. Toman parte en sus éxitos y logros
de igual forma que en SlIS debilidades internas y en los
peligros que le amenacen desde fuera. Lo que le ocurra política-
mente al Estado en el interior o desde el exterior, lo que derive de
él hacia dentro o hacia fuera, tienen que SOportarlo y son respon-
sables de ello. Constituyen el pueblo político, del que según el artículc
20.2 de la Ley Fundamental deriva, y desde el cual se
ejerce, el poder del Estado42.
em, Die La opinión, no pocas veces mantenida, de que lo propio de la
democracia es que todos los afectados por el dominio del Es-
tado tengan que legitimarl043, pasa p0r alto la naturaleza política
Legitimutioll der HdbStR
(u/lkllo/U!' 41. R. Grawert, «Staatsvolk und Staatsangehorigkeit», en r, 1987, apdo. rnarg.
14, núm. 112margo S. 11 ss,; ]. Isensee, «Staat und Verfassung», en ibid. 1, apdo. 13, núm.
42. La regulación del artículo 116 LF no se opone a ello. En este p,ecepto, y
,'n ,elación con las situaciones que se produjeroG después de la Segunda Guerra
\fundíal, el legislador COf'stituY~nte declara a un grupo de personas (los llamados
It,¡tusdeutschel1) miembros del pueblo del Estado (Deutsche), sin tomar en conside'
',IUón su condición de ciudadanos, y les confiere la titularidad de los derechos '1 nClIlados
a esta condición.
43. Cf. sobre ello]. Agnoli y p, Bríickner, Die Transfonnaliol1 der Demokratie, : 'J68;
Fr. Naschold, Organisatio:z und Demokratie, 1968; O. Negt, Keine Demokra,
'!," o/me 6 Sozialismus. Über den Zusammellgang von Politik, Geschichte und Moral,
'¡'7 , pp. 461 ss.; W. Abendroth, Antagonistische Gesellschaft und politische [)e-
67
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
de la asociación que es el Estado, y de la democracia
como forma de Estado y de Gobierno: en la medida en
que el mundo, como pluriversum político, se
encuentra ordenado a través de Estados que aparecen
como las unidades determinantes de acción, y estos
Estados están organizados y delimitados entre sí como
unidades políticas del conjunto de hombres que los
soporta, el concepto de pueblo tiene y mantiene así su
carácter y su natura-
)eza política. Su disolución en un derecho de la
humanidad solo sería posible cuando la vida en común
de los hombres se formara a partir de una sociedad
universal de todos los hombres y su correspondiente
 Estado mundial. Pero esta idea, igual que la de la 68
cancelación de todo dominio, pertenece naturalmente 31 LA DEMOCRACIA COMO
PRINCIPIO
reino de la utopía. CONSTITUCIONAL
De la misma forma, tampoco son "el pueblo» todos
LF- COmo parte de la es
aquellos que --en cualquier agrupación- se encuentran
«abajo», es decir. como ciudadanos individuales frente a ~lo como la organización t~~c~~r: :dem?~rátic~ del
la Administración o a lo~ . correspondientes Estado, y no mente en un . mInlstraclón '
funcionarios, o incluso frente al legislador" como por olít' ' 45 mero sentIdo ejecutivo d que actua úni-
ejemplo, en las iniciativas ciudadanas, los grupos de P Ica . ,o e una auto '
base o los afectados por medidas estatales. Pueblo en el A1 nomla pre-
sentido; democrático significa e! conjunto de los . os extranjeros no se 1 fraglo (político). y a est
ciudadanos (del Estado):I tal y como se presentan en su
L e~ puede reconocer el derecho d
ciudadanía activa, de la cualstÍ,;:::'; condic~ón. d.e
su t .1 e electo no d e su-
ciudadano individu~ es. solo una parte. Los ciuda1\t:
danos mdIVlduales agrupados arbltranamente a partIr ~i;e~~~ac e! qre se posea el status d~~~a~ordresentar u.n
de! pueblq;,. siguen siendo individuos (singuli), incluso cambio
cuando al reunirse ¡J),;{" actuar se convierten en
pouvoirs de fait. Ni son e! pueblo ni .n~~'r, presentan al e~ .la R;pú~7i~a
puebl044• !v<
Forma parte de! concepto democrático del pueblo
~~~;;a7.d~it:e~~:~tancia
el que lq{" derechos de participación democrática, durad:r~~:~~n:~~ra~e:~
incluyendo el derecho dt!(,' sufragio active y pasivo,
presupongan la pertenencia al pueblg, de! Estado. El CI~IO democrático, y de la idea d que e! sentido propio de! rin-
derecho de sufragio no es un derecho de los hombres, ~xlge establecer una relación de e lIbertad .que está
sino un derecho de los ciudadanos. Y esto se aplica con
ca;:-ácter necesario para las elecciones a la Dieta d incluida e~ él erecb~s democráticos y los somCont?
druendCla entre e! titular de los'
federal y a las Asambleas de los Estados. También se
mantiene en pie e~ta e1~ gencia para el caso dI" ias etermInad d '. e 1 os e f d
t o omInIO estatal· y de d arma uradera a un dampohco es
elecciones a los Consejos municipal~.~, desde el momento
g
en que la autonomía de la Administración lo- aceptable la exist:ncia d s e lue o, desde este principio ,erec os
Cé1! se entiende -por ejemplo, en relación con el artículo políticos que se v e .una p l uralidad de súbdito .
28:1 ejerce el dominio democráti:: SometIda al pueblo de! Estado s ~~
>,e/N; Es este un probl . mente. q
l' . ema que tlen
mokratie, 21972. También en este sentido E. Th. Emde, oro cit., pp.
606 ss. Una crítica detallada a este concepto de democraCia por c~~~ ~el adcogidha y de nai.uralizaci~;uye
referencia a los afectados pu~ er,contrarse en R. Rhinow,
«Grundprobleme der sehweizerischen Demokratie>, en Referate
~~solvde~se mediante Una poe erec o de suf' , me lame
IInd Mittólungen des Seh/Veheríschen Jurístel1vereil1s 118 la mera r
(1984). ,
44. Sobre los diferentes significados dd rámino "pueblo,· en el
marco de una ConstitUCión democrática, vid. C. Schmirr.
\'erjJssllI1gslehre, 1928, apdo. 18.
 rniembr~ del Estado me~~glo. Pues hasta. que no se convi:~~ e~ -h
'I!I/desrepub!k /Vlr D IIng von A /lSlal1 ¡ d emal/ ' der p! , pp. h ss . (t azan
1~1:7te ~IS~~sición a hacerl;~t;l
la 'd
010) y D

:x~:~u,:~ltzte~ón (y su correspo~~ I eutsehlal1d d / . o ItI>C el! \\1 /1

\ !/Nl/iunal/Vahlreehts, 1982
b Id .
ure J f}e/Vahmng des Wahlrech/, ens I Img 111 der
~cu aClo~ o , pp. 10) ss. (en semI' j f' ," msbesondere des (O a
a ,a la Suerte política del J bl e alta la pertenencia y su IntegraClOn Irmatlvo).
eConómica e i 1 pue o Como comunidad Pese
ta~~ 'por las medidas de la Ad;:'c ~so s?~ial, y aunque se vea' afee 69
po ItlCO sigue siendo un h ' InlstraCJon, desde e! punto de . - ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

~XISt . 1 " « uesped,,· no '. VIsta

~ enCla con e! d' ,. ' esta pue d e de .. e ·lrtar el regreso a su patna, , ca - n la
Vl11culad d estInO pOlltlCO de! pueblo que le une el vínculo
pn 1 o , e modo 46

- e que VIve, no se de la ciudadanía , lantea con los extranjeros

45 El' ~ertene-
I . n e prImer sentido ah d Un problema espeCial se p d ,
,)ase a la prescripción d 1 ' ora e forma expresa BverjG l/tllt/Dlle -
lata un dere he ;rtJculo 28.1.2 LF ha declarad . TE 83, 37 (54), ql1e en I )Cales.
Puesto que la c o e sufragIO para los extranJeros o e%lc~n:tJtbucl0nal de
ha de
COItSin residen
¡-arece que no ued eOnHItUClOnabdad no se ha dedu _ e am Ita (1e los entes Cia.
[Jmblén en la m
P
eS exclUIrse una reforma de la C cldo del artículo 20,2 LF Este c
, lsma ente' ( b d _ onStltUC1Ó .' cle ' ntes a la Comunidad , " Europea -luye como con
Ji derecho de 'uf d n ... la I I ., p. )9) Sobre la d n, como se lfldica telreloa s derechos políticos en derecho de resIdenCia no
.> ragIO e l , . ISCUSlón d
,lIlC 47 Ahora bien, todo este ~roceso ,se
:J"~vahlrecht", en ¡Z, 198~s extranjeros vId. por una parte B. O octr~nal en torno
I Estado en el que se aSIentan. ,, de una
• '181; M. Zuleeg DVB' 1 ,pp. 257 ss.; H. Rittstieg Wahl . BIJde, «Auslan[)fn, 1980,
S. A: 110 'Po:74, p. 341 (349); G. Schwerdtfe e/eeht {lIr Auslander, poblaclOn comun
111m. 17, 53, DjT II i98 otra parte, resolUCión del De arfa '. Gutachten wm 53. Ilrr e ,, 1 'la la fOrmaClO11 d
P mueve en direcclOn 13l 'd d apunta para el caso
1980 1 S E 212' H O, S.L 289; y también A V M mento de Extranjeros
, '. . Q ¡ . . Ut/us G h e un entre los Estados de la ComuIll ~ y -I'mient~
' (recíproco) de los d d a un reconOl ,
1"8, pp 1 . JI' . uarttsC.l, "Staatsangeh' k ,utae ten Zum b
53 asentamiento ura ero, _ d I s recibe Para ello, SlIl em
, . ss.,. sensee «Ab I Ortg en und W hl
\\ Issel/sehaft ch"
L

se lled der DenIOk tJ a reC'It», en DOV . restse rift (IIr P

ard 1, ' el Esta o que o . , '
Mk ra e vom Dem S
erechos po q~e mcos 1can~:r~::anización en n
~:ek~~teier'k 705
la C omUIll 'dad , y ponerse en practIca, go, tendría a
. \1. Wahlreeht fur ~:;Ia!l~~~' r:76 sSl'0~obreo~;, federal.
JI~Cl:~~~ ~~~!: el nivel propIO d e u
 L ausencia de legitimación democrática LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

b)
en a I os grup os y asociaciones sOCiales
que son parte --como mediadores_o Pero el que lleven a cabo esta
" d ocrátIca , se re f' ler e al pueblo en su actividad no les legitima para ocupar el lugar del conjunto de los
conjunto, I II ciudadanos del Estado, ni siquiera aunque dispongan de un poten-
Si la legitimaclOn em d' d d os no pueden ape ar a e a, cial «democrático» considerable. Desde el pUnto de vista democrá-
los grupos y orgaIllzaCl, ' 'ones <.- cm a an número tico son y siguen siendo Pouvoirs de faits: sus fines y aspiraciones
consl 'd era bl e d e aun en el supuesto e, n no son algo ya de por sí legitimado democráticamente, sino que en
cualquier caso están necesitados de la legitimación democrática del
determinadas caracten~tIca:" e conjunto de los ciudadanos48•
d que lIlcorporen un " (d
La exigencia de una democratización de las asociaciones políticas
ellos. Lo que les hace llIllrse so, ' _ o sociales o más 49 influyentes resulta así problemática en su propio plantea-
aspIraCIOnes. mient0 • Sin duda esta propuesta toma pie en el problema que plantea el
De esta forma pue, 1Il
la voluntad, en el que partICIpan y e{
formación de la oplIllOn y¡~, bros y de evitar que la estructura interna de la asociación se con-
' ¡.'
1)' teteses economlcos crecimiento del poder y de la influencia política de los
grupos Y asociaciones, que en la democracia moderna es conse-
espirituales tipo profeslOna o SO~Ie I ,1Il les - " y en cuencia necesaria del hecho de que parte de las decisiones políticas
su caso "políticas. I 'tI'mación de Se la se refiere a objetivos propios del Estado social y prestacional. Pero
forman I'b l erta d en. G u~':.:' e,\.:." el intento de legitimar democráticamente esta posición de poder a través
~, ' cu ~' tura d d den van su egl , de una democracia interna de los grupos Y asociaciones no
y resuelve, sin embargo, el problema. Desde un punto de vista de-
ámbito de dla i) a de lOS 1'd' Il IVI 'd UOS para actuar , mocrático la legitimación que se obtendría con ello solo sería una
para orgaIllzat: s" ..... rídico-fun amenta , , . s o legitimación aparente. Pues esta sigue siendo una legitimación in-
terna de los grupos o asociaciones que cuncierne a los intereses o
concepciones comunets/ ce para defender y hacer e~ fUDciones de los correspondientes miembros o interesados, pero
valer d~ lIltber~se el proceso abierto de hl:~ ,/,." que no contiene ninguna referencia al conjunto de los ciudadanos.
", d 'Hu'r tam len en , , dl El sentido de esta exigencia de democratización se traduce en un
intento de reforzar la posición jurídica individual de los miem-
.:~¡ naturahzauon m~ _ ";~: w vida,
3 tiene que
46, Sobre este prob I em" e, -f I a ponenCLl 'ublik Del:rschland», cié J losef Isensee así '«Die como
1Staatliche a d' ISCUSI;¡;,;' St~ '6n' resolv~se ;ne~:n~~le a l~ilicen ,es" posibilidad, o
"
lIung der Auslander 1I1 der Bundesrep 91 ss \' 108 ss, En particular, e1proble~, b~n ,me~~n~i'lr
P mediante la recomen aClon '_ ¡liS soli en l.iS causas de la a,
"U~ Integrda~~,:"
osterior, en WDStRL 32 (1974), Pp.', "é éncuentran plenamente qUISICIO ':,,¡' adopción de elementos, prof'os d~17 Pero si
de los extranjeros ' d e s," egund . 1 generaCIOn. la Re ública '1' Fednal y tlt'nen , en e E
el éxrranjero r,0 esta dlspu;sto a/I~ [)~;~r ~~'
11a " _' el • centro 'f cile su" ,' en las condICIOnes de Vida de , f osibilid"d de Ulla
nacionalidad (cf, Bv:rfC: 8.), 37 la dé.:isión de perrenec([ al
pU,eDlo " naturalizado, ni esta Ulspue>ro a ro desdé ,üngún
 punto de Vlst2 razon Jun ,'1,.; República Federal, entonces no hay arre en le.s influencia política, una especie de mandato político
derechos políticos de partlclPaCl6~, alguna para que se le permlld. general. Todo ello llevaría a que estas
roma;b~ -ie"rameme la discriminación por razon:Sn~' ,; organizaciones, entre ellas por ejemplo los
sindicatos, asumieran una posición análoga a, y una
b~1 relación de competencia con, las instancias políticas
47, El d artículo 7t EWGi es solo prohll ap!Ca e.1 ' d c.¡.L ,,;'1105 supuestos a los. do que común, se
legitimadas a través de la democracia representativa,
exu)e,,:.:
h
a que estas mismas se vieran debilitadas y, además,
el nacionalida ámbito de , ap pero 1IcaelO , es ., o n del Trata '__; d o ( , a que se dificultara su función fáctica y necesaria de
imriJ'-'Ll.::ión t-'t 9, de un merca ."1, ,.,AI " .:' sobre ello Bven-
•.
mediadoras en la formación de la voluntad política.
uG, en D1,RL 198), p,

e) La legitimación democrática de la
70 Administración autónoma
vierta en una oligarquía. y este es un efecto indudablemente posi-
tivo. Per0 si se lo presentase como una pretensión de Las formas específicas de legiti.mación que
legitimación caracterizan a la organización de los dist~htos tipos de
Administración autónoma no se refieren al pueblo
democrátic~, la de dar valide¿ a una cieita participación como a un todo. Su punto de referencia personal se
en la for- basa en un tipo de generalidad distinta, pues está
mación de la voluntad POlítica, entonces 110 se estaría formada por sus propios miembros o por
engranando a estas asociaciones en la estructura democrática de representantes de intereses. En qué medida pueda
la Constitu- hablarse aquí de una legitimación comparable a la
democrática es algo que resulta cuestionable, y a lo
ción, sino que se les atribuiría, más allá de su poder sectorial de
cual no puede responderse de una forma unitaria.
Además no cabe ignorar la diferencia que existe
48, Esto vale a pesar de la creciente interrelación entre Est.ldo y entre la autonollÚa de la Administración local y la
economía en la democracia del Estado prestacional, así como a pesar de la de las entidades de la Adm;ni"tración funcional
importancid g~UpGS política que cobran a partir de ell" las autónoma. ¡
asocÍ3CÍones económi.::o-sociales y los de intereses, Cf sobre ello E, W. _fl
Bóckenfórde, "Die politische Funktion wirtschaflich_ sozialer aa) La autonomía de la Administración local
Vebande und Inttressentrager b der sozialstaatlichen Demokratie», en Íd.,
Staat, \'erfassullg, Demokratie, cit., pp. 408 ss. Vid. además R. Herzog, --n
Aflgemeille Staats. Ichre, cit., pp, 220·225: H, Krüger, Aflgemeine Staatslehre, La legitimación de las corporaciones representativas
21966, pp. 379-407, locales y del titular del cargo municipal elegido
49, Una panorámica con indicacióll de las diferentes posiciones puede encono
directamente emana del conjut;l,:¡{ ro de los
'r,¡rse en G. Teubner, «Yerbandsdemokratie durch Recht? (Die Diskussion um ein ciudadanos del municipio o del distrito. Esta
erz
legitimación no se articula en razón de unas
Vcrhiindeges in demokratischer Sicht [1957·77])>>, en R. Steinberg (ed.), Staat
I!!ld Ferbdnde, 1985, pp, 257.283,
determinadas características perso; nales (profesión),
de unas funciones e intereses de los iudividuos,{) de
una agrupación que responde a estos supuestos, sino
qllerepr~j senta más bien una generalidad no
71
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMDCRACIA determinada, una generalidad que se vincula
meramente al hecho de pertenecer por residencia. al
 municipio o al distrito, que son unidades descentralizadas de.JA configurar a los distrit~~n;sio sta
Administración y constituyen corporaciones territoriales. Sobre esta
exp~e~IOn no tiene el sentido de política en
base, todos los ciudadanos se encuentran implicados e incluidos de sí misma al o ,~mUI1l~lpIOS co~o. una
modo igual, sin que quepa atender a diferencias derivadas de caraf'
terÍsticas personales, de tunción o de intereses. Este es el correla:t() comunidad pilar de la estructur~ fe~er:~1
de que la autonomía de la Administración de los municipios .(y ~~~~~:~los con~~rtIera en un tercer
correspondientemente de los distritos, aunque en forma más débil) danos del distrito y de los . . ..' 0, y ~tn uyera a los ciuda-
se extienda a «todos los asuntos propios de la comunidad 10c31,. Pueblo , pero en f ormata re dmu.I1IcIPIOS UCIdo)]
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO
1
CONSTITUCIONAL
An a mIsma b' naturaleza que al ~:~o~~a
liaridades de determiJ11dos d . '. e~truc.tura de legitimación ~ara:;fa
además no dejan en esto de s~~Ut~fS . ed~n?lvlduos de!
pueblo, que ~e~ ~:t;~~~~ P:~t~;~
se t:ata de una generalidad al mar e;~~ IVlduos ~ingulares, re res/ e expresar. ~ue la autonomía de la
sino que Administración local P ntla una porClOn de
o

democratización de la Administr "

ter mdeterminado y basada en la ¡g uald e lualqwer grupo, de
caráccomponente que tiene u g a. En ella esta presente un en tanto a generalidad local de ci d d . . dCJOD,
política del Estado y que na es~ructura. semejante a la
asociación
. . . permIte consIderar al,' d d
en la realización de las tareas d r ~:n~s.
partI~~pa activamente
munICIpIO o de! distrito" os Clu a anos del
consecuente con ello también ~l ~Ie al .
. , SI se qUIere expresar así ~
53
conjunto» del puebl050 L I " ., ' como un «sub- mmlstr~clOil pública • Es tración quede vinculada a
. a egtttmaCIOn que otor . d nos no ley~s _~e~~:ic;;::::;,~ap~:
las
es ciertamente una le " " , gan ~stos CIU adauna legitimación
que surge d::~~l~cI~n de!lueblo mIsmo, pero es <;stá . :~t~te~:~;i
configurada con criterios d~ori~~~ d e~ro del pueblo y que
ambIto de acción perfilado I 1 a. or eso, dentro del parte
como autónomo pued p~ fas d eyes estatal~s y regulado en 50. Así Roman Herzog, en Mal'nz 'D" . . margo 56.
Coincidente co t ~ .. '} ung,. comentano II al artÍCldo 20,
ción democrática ' e e en ~~se que eXIste una legitimapartes de la núm. n i ~ n es a pOSIclOn tambIén K St D S
estru~t~:ae ~;tmaopcu~dt·e ledgltllmEar a los municipios Ollm esreplIb/lk Deutschland cit . d 18 ¡TI . ern, as
taatsreacht der
como
'~I . , ., ap O. ,) p 633· 'o I
. ra!Ca e sta d o "Cl11, «Demokratie und Selbstv I ' ",. , e n a guna re,erva
En esta dIrección apunta también 1 . . . artículo H. H.
28.1 LF de I . a eXIgenCIa formulada en el en los 183, 185; sobre el estado de la ~i::~s~~ng"f' ~n,FS (úr Emst Forsthoff, 1972, pp.
"JI " d untemc . I Jtungs(reie Rdume in d on ~ c . / ,eclentemente] ' . Oebb ee
distritos y los ~~~~ic~p~eblo» tiene que tener en los
'k e, w~· ersungs-
Estados, tituida a ::ravés de e!ecc' p ES una
asan~~lea representativa cons-
\1 R G
e 28.2r L F ) . ' 'llarg.
(art. e '. 25.r . rawert,
u "Staatsvolk
; aun d S taatsange
t h" ongkeit»,
l l . cit.,
n . apdo.
g 14, núm.
,
CH., pp.
88 s En lo que se refiere tanto a las tareas como a los órganos con ~2. yid. BverfGE, 83, 37 (53, 55).
legitimación personal, lo que entra en juego aquí no son las pecu- ~. ~ ,.3. "obre ello, recientemente, A. ]anssen ..
Idgr:((srechts, 1'J90, apdo. 4. ' Uber die Grelizen des !egis/atíl'e!l

72
73
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA Dtl10CRACIA as Instl
cos de industna . o com erClo) '1 o
. 'd'
' 1 ervisión correspon dlente, ' y que se la cua- también las UmversJ a~
, 1 lempeo per ",
Estado-' -. - y o sUjeta una AdmInlstracl a a ~up 'ón autónoma
cial la oficina federa para e S' 'rganos de
~ esto es, como algo que forma lltIque parte com d e 1 po der
decisión, y esto
eJ'ecutivo en su conjunto. ' d ' omas us o
des con carácter e auton, . -1 t n a partir de
bb) La Administración funcional autónoma , aquellos que d t nomIa se rec u a '" forma parte
'd1 ue ocurre en la Administración local, la e su au o , d peñan estas admImstraclO~

AdmIA diferenCIa e ' o q 1 tónoma se ocupa de tareas que s~ 1 tareas que esem corporat1v~~ .. ven
no se espe- afectados , por as la gener al es t'n a
nistración funCIOna au,. . 'ales (ni implican organizados , .o. nes los cuales, por reg d', b os
competen- de tales instituCIOnes.
1 ., n ambItos ternton . d ' . d"'n emIemr " ')
cifican en re aClOn co d 1 nl'cipios) SinO de acuer o , mente y tienen la con IClO 'o es en sí misma
1 caso e os mu, d cias una legItlill<l;~
universales, como en e . atribuyen a los titulares e La legitimaciól1 que se d,adaqduI n le derive
deter~~na ' d funCIOnes que se . del pueblo, ni mue~: ción democratIca, en
1 1~~ al J'ante a esta. Se trata e un~
con unas as, 54 A ella pertenecen por eJemp o, tal '' el sentl o e q l d .,
Administr~clOn autontn~a n~les (de artesanos, t estructur se me 'fi'
tra ningún componen e dependiendo de la espeCI
abogado~, mecI : ,,;
I
Colegios o Camaras pro e~1O 1 ' 'tuciones de la segundad ~u t'noma ~ (en su caso, y
"

so~ ~ru'p;a", O' legitimacIOn C . , _ rativa) cuyos

titulares son
 idad de la InStltUCIOn, corpo "vadas) que se delmutan, !', ' ,
' d' . d (personas pn .", a
determinados de In IVI uos 't:' de tI'pO personal, de
funClón
" 'especI Icas J.

conforme a caracterIstIcas llama grupos sociales. Les falta, puefj

p
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

o de intereses: son lo que s~'d d <1 ciudadanos formada

La designación de los titulares de la
c9!1' Administración funcional autónoma no es expresión
' nerall a de os constItuye~ , ,. de una articulación democrática de la
la referenCIa a una ge , . _, Aun cuando se independenCIa e es as Administración o de una participación democrática.
Su significado, e incluso su justificación, reside más
~ t "vés de una ley estat , co~: bien en la incorporación y en la participación
'dt cara'-tensn .. as. al '. responsable de los afectados en la realización
"n que tIene, a re. .' " descentralizada de tareas administrativas que les
como una corporacIO, '. de tareas admInIstranvas, afectan (la denominada
1 rea~1Zac Ión <1utonoma _
l' conslderars~ . regulación o disciplina de ámbitos sociales)'6. En esta
justificación
petencias para a rodo ue pudiera
pervive la idea del autogobierno tal como la expuso R. von
con ello no se conVierten en un 1 q blo del Estado. No for~ Gneist: el
estructuralmente empa~ entado . con 1 e bl0pue man, pues, un autogobierno de la sociedad a través de cargos estatales, que se
«subconjunto» de pue 55. reali-
za de acuerdo con leyes del Estado y a través de representantes
4 ., '. f ' , j autónoma puede d eSCrl 'b' IrSe con . E . Th. 9) FAllde mO 5 La de la
AdmlfllsrraclOn uncIOna. . len Selbstvenualtullg, C1t" p, CO sociedad como funcionarios honoríficos del EstadoS?
'. , der /1I/;l2tlOlI<I .
d segúll
(Die demol:ratische LegItlmatlOl1 , "béión con tareas determma as Y,no. una Para la legitimación democrática de la
Administración que se artlculaden ~~ nerSo.nas Jurídicas de Derecho. pubhc?,
Administración funcional autónoma no cuentan las
nseo a' mbitos ttrrlwna ' '1 es. que opera " me lanCe .., t mpo y CUYOS organos ' formas de legitimación autónomas
de deClslOn obligadas pOI IflstrucClOnes . " t e cnlcas . en _ :-.U ~n
\. ,..
e de
, que operan 58 en ella, ni siquiera como una legitimación
.. .b compensatoria • La legitimación se produce por lo tanto
entre sus mlem ros, '11 al recl¡,tan d partir de los atectados, USlI~.:n, ,[ en
Maunz y Dürig, comentario.
solo como legiti-
mación material o de contenido a través de la ley estatal y de
are 55_ 70, s~mido n1arg . di~tinto )6 , y también
, En nurr. '1 ~ las directrices contenidas en esta, así como a través de la
inspección
Roma:1 ~~n~i\i;'l11eine ... _ Staatslehre, cit., p, 244, que
estatal ejercida Con responsabilidad democrática. Pero con ello se
sigue manteniendo un déficit de legitimación democrática.
-4 Desde el punto de vista del principio democrático,
la autonomía de (a Administración funcional no puede,
. pues, ser libremente
ampliada y configurada, ni siquiera por el legislador. Por una pane,
 el establecimiento de una Administración autónoma requiere justificación. esta limltaClOn ac u 'd 1 titular de la
y esta puede derivar de un reconocimiento constitucional Administraclon unu~nización Y las
cO,mpetenClas e re 7uladas por ley en una
considera a todas las cor¡)oraciúnes y organizaciones, cUyo.s miembros han de serlo por ley,
amplta nal autónoma tienen que estar g tOS
o. con carácter obligato.rio como «subco.njunto» del pueblo, y también en el 1,
\entid de qlIe a partir de ellas puede surgir un;¡ legitimación democrática; vid, tamb;én ].
propios de los que se medida, Y han d e lml
't rse a l os asun ' '
Oebbecke, Weisullgs- und unterrichtungsfreie Ritlil11e in der Venualtung, tur¡g", cir.. a , N' les pueden encargar
el
p. cit., 90, En p, 183sentido . aquí expuesto H. H. Klein, «Demo.kratie und nizaClOnes o
Selbsverwal-
tareas integran en ta 1es orga .1
se
eralidad o que tengan trasque afecten d e
56
nua. Esta expresión ha sido utilizada por primera vez po.r Po.rsthoff, Leínbuch des do relevante a a gen ,
Fe ltlll1gsrechts 1, Parte general, 1950, p, 344, yen su 10." ed., 1973, p. 476.
mo " 'indible la existencia
Cí. también A. K6ttgen, «Der Einfluss des Bundes auf die deutsche Verwaltung und d
e una cendenda política. Ademas es
die Organisatío.n der bundeseigenen Verwaltung»: jOR NF II (1%2), p, 173 (pp.
228 ss.). • unpresl:, a desde la responsabili-
, 'd' d 1 Estado que se e¡erz '
'1879, 57. pp.
R.
286von ss. Gneist, Der Rechtstaat und die Verwaltungsgerichte in úeutschland.
l'
inspección ¡un !Ca e '1 d modo
58. Por eso. las fo.rmas de legitimación autónoma tampoco están so.metidas al efectivo el cump 1-
fllandato. demo.crático. de la igualdad, sino que permiten diferenciaciones en la , ' que contro e e un l' d 1 dad
esIruetura de Sil legitimación. E. Th. Emde rechaza esta posibilidad (op. cit., pp, 421
',,) porque, partiendo. de un co.ncepto inadecuado. de democracia cercano al de la democratlca y., 1 1 lativamente amp las, e a
,k:l1ocracid rllla de lo.s afectados, considera que la legitimación auróno.ma es también
miento de estas obhgaclOneS ,ega es, re
una fO de legitimación democrática (co.mpensadora), que está prescrita en lo. Administración funcional autonoma,
fundaiI1ental po.r el Derecho. Constitucional y que en consecuencia está sometida
esque::l.íricJlllcnte a sus exigencias, especialmente al mandato estricto de igualdad,

Democraóa como autogobierno )'

75 autodeterminación
DERECHO Y LA 2,
SO
DEMOCRACIA BRE EL ESTADO DE ESTUDIOS , a de Estado Y de Gobierno
1 casa del artículo 87.2 LF, o de nece- contiene ~n La democraCla como fo~m d 1"
• esta aparece como reflejo sí misma 1a 1 'd
expreso, como ocurre 0,n, ~ . ('omO corresponde al supuesto de ¡, ea d e la hbert8. .", po mca, , del auto
sidades objetivas Y espeClhc~s, h f mdamentales mediante una gobierno ' de 1os
hacer posible el disfrute d~ erec os" t, de las Universidades. Por " d1 utodetennmauon y ,,
del principIO eaa , al-anza una
" 'or ejemplo a naves , ' 1 organizaClOn comun,
justifícaClOn Y una individuos Y del pueblo. Es
p , , d 1 't'mación democratlca sea o otra parte, para que el
aSI,comll~ ¿\.:e 0U reducción a una mera
déflClt, e e.~I, 1 está sometida a límites. y
" mas a a
or~' a fuerza ideal que 1a situan , _
'd 'ble su con f19uraClOn 5Y: las tareas, 1a -
" ,
más re dUCl o pOSt, d bl 1.' ección frente a cualquier Intento
, ', t' a en una o e (Ir " f ' ," de fines y la hacen reSl~rente
 pon d a partir de la decisión de las voluntades de tales
eraClo individuos, determinada por criterios de razón y de
n " en adecuación a fines, y con ello de la facultad de
esta disposición propia de los individuos que, de este
direcCl modo, confirman su libertad originaria y consienten
on. en su limitación. Igualmente: las tareas y los fines
del Estado están a su disposición, puesto que estos
La relación positiva entre la, demo¡racia se establecen en el contrato mismo de fundación del
2,1. y el concepto moderno de liberta Estado.
Para este concepto de libertad, la democracia
'. l. l'lhertad se establece a aparece como la forma del dominio político que se
través La vincu 1aClOn " d e la domocraCla v , d a a . ' adecúa a la libertad: de acuerdo con la idea de
corpora la referenCIa , a 1a del concepto mo dern o de autonomía que se formula en la época moderna, el
lIberta " ,que d 1 m individuos, La hberta ' d es libertad su orden vigente es creado por aquellos que se
_, e os encuentran sometidos a é162• La democracia puede
b)" enva com o autonom n l_1
i trente a tod;} aparecer así como mediadora entre la permanencia
, aClOn ' , del dominio político, esto es, entre la existencia de
determlll entendid2. y postuiada como 1 1e, t"t"C re
n relaciones de subordinación, de mando y
al pensamiento como a la en 10 que se re le b' J
obediencia, y tÍ principio de la libertad individual y
heterónoma, tanto _ d' -' mismo ha de ser tam le de la autodeterminación.
En este contexto se hace patente cómo la
acClon. , , L:l te 'lndl'viduo , como seDor e SI ,
democracia moderna tiene sus raÍCes y sus
componentes básicos en el individualismo líberal.
_ n E Th, :.:-:;Je, Die demokr,aisciJe Legitimatio~ Así lo pone resuelta y claramente de manifiesto la
59, Acertadamente expuesto e ,,' \', _~--,381, Y desarroll.1d? en parte po exigencia categórica de la razón propuesta por Kant:
der fUl1ktíol1alel1 SelbstverwaltdlwSg'lbLlt.: "_ .. CJ" cit. pp. 180,18), que lo propio de! concepto de ciudadano es que «110
H, H, Klein, «Demokr"tle un e s(\ C['\\ ~''-'''.o ,
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
,
te:nga que obedecer a otra ley que a aquella a la que
ha dado su asentímiento,,E3, aun cuando esta idea
pueda haber sido entendida originalmente solo en un
su propio legislador: no asume (heterónomamente) límites para su sentido transcendentaL Es esta idea la que ha dado
acción por parte de un poder o autoridad ajenos, sino que se los da al movi,llicnto político libc-
(autónomamente) a sí mismo. Correspondientemente los órdenes
social y el político no tienen su fundamento y su contenido en algo
dado previamente, ya sea en la naturaleza humana o en la voluntad 60, Chr. Starck, «Grundrechtliche und demokratísche Freiheitsidee», en !
icibStR 1I, 1987, apdo, 29.
creadora divina, sino que se justifican y se determinan por aquellos
61. Vid. supra, pp, 48 ss.
que viven en y bajo ese orden60,
62, H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, ed, de N, Leser, 1967, p, 11; Íd"
Esta idea de libertad está ya presente en la teoría del contrato \")111 Wesell umI Wert der Demokratie, 21929, pp, 5 ss,
de sociedad y de gobierno, tal como fue desarrollada en el marco de
63, I. Kant, Metafísica de las costumbres [1797], Parte 1, apdo, 46,
la teoría del Estado del Derecho racional 61• Precisamente la
utilización de la figura del contrato significa que al comienzo, antes
de toda obligación social y política, se encuentra e! individuo
aislado, el individuo libre referido a sí mismo. El Estado surge solo
77
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO y LA D'EMOCRACIA
 Pulsado SU C .. . 'n Esta InC uve e ; rática de partlClpaClO .
ral del siglo XIX su pathos y la que S h' ~ Im fue tanto
tendencia hacia dI' d común al que uno está bl . . nto e or en d
un discípulo cooperar en el esta eClmle: d 1 denominados
que derechos fun a;:
. P Lorenz von tem, dd l"bre
sometido, y se forma a parur e 0 5 erta a esta
la democraCIa. ara . d r de Kant, la «forma ver a e:a y. ,1 » de cooperación y la
Hegel como un seguI o 1 racias a la ConstltuclOn, la del Estado ,. s que a b ren 1a pu 1
es solo aquella «en. ~.q~l~~es en una voluntad general unión . mentales democratlco 65 J 1 derecho , de su f
de todas las volunta~es I~ I~I l'b e de la autodeterminación raglO . y de acceso a os d cargos garantizan • unto
"d P
Personal se produce a traves de acto 1 r de cada in dIVI uo» 64 a ',. 'ramente los derechos fun amen úblicos se
. encuentran tamblen llb, •. , como son la libertad d(; f
a la COmUntLaUOl1, ) la tales que se re leren . d
2.2. La metamor f OSIS . d e la libertad
individual en libertad democrática
de información y de prensa, , ~pinión
(induye:l?O lal~!~~~~~taJ de
. .. . d al Y de la autodeterminación no El
asociación .. Estos de~e~hos,
principio de la ltbertad InuIV; U 1 democracia de un modo
P ltbertad utilizando de 1a reunton exprevlO ~. 'n y
uede sin embargo hacerse va er et~ a mediata dada la que e 1 T fll,una 'L 1 ConstimclOnal ha acunadq "
necesiinmediato. Opera ~a:'. e de la vida en común; y a ecta y
' bien de una orma , f
64 L. von Stein, Gesehlchte ' d'
dad de una ordenaclOn vmc~lanbt d 1 comunidad política. eSrl,o,t.)l~~:re'lmpr -' ¡,,, Bewegullg 1959)111, , F
Esta l · d' . d como mlem ro e a 11 s rall p. k 124rete 'h . von 1789 bis ._
obliga a In IVI UO , de dos pasos sucesivos, yen e o mediación
se lleva a cabo a traves f . de la libertad individual. se produce
auf t/l1sere
6 ~ . Estos Tage derechos IrI, 1921fundamenta ,
e
'd .

una espeCI, 'e de metamor 0SlS de a I c, ome '1"i71lyráticos "'," L \ ,'t' . dament'lles no
deben que con se fu utiliza n d' me para_ con la la

) El paso de la ll'bertad como .., autonomla d , 't'

I
•. , I d I s detect"" un
'. Be k nfor.
individual a a la libertad de la partiopaClOl1
teoría democrático-funcIOna, ~,~. ""cnta!. Vid. sobre ello E. W.
emocra!Ca
e ~_
interpretación de la
. e~ ue en la configuración y el establ~ciEl
primer paso consIste q '1 .·d ial la libertad entendIda libertaddJu~dlc~tu[J;t~::l:erpretation»
[197 4], en Staat, v'erfas de «Grundrechtstheone un Illn re, ,
d comun de a \ I a soc, lib d d miento de un or
slIng, , Demo k',' 'rattc, Clt" p P . 117 ss.
~n .. 1 de las ersonas se hace erta emo~ LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

como au tono mía indIvIdua . 1p 1 derecho y la libertad d~

2' en relación con la libertad (1 opinión, tienen el carácter de dere-
chos «constitutivos por antonomasian ¡Jara la democracia66.
Constituyen el fundamento jurídico de un proceso abierto de
formación
de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posible la
participación de todos y que es imprescindibie para la referencia de la
democracia a la libertad67.
Las libertades de opinión (incluyendo la libertad de prensa
e información), de reunión y de asociación son derechos
fundamen_ tales de naturaleza tanto liberal como democrática.
Pero esta doble
naturaleza no implica que cada una de ellas tienda a garantizar
un Contenido diferente; antes bien, como derechos
fundamentales de libertad son derechos unitarios, que
despliegan su contenido garantista en una doble dirección: por
una parte, hacia la protección de las libertades comunicativas
de los individuos COntra intentos de
intromisión y abuso por parte del Estado y, por otra parte, también
hacia la puesta en marcha de un proceso abierto de formación de
la opinión y de la voluntad políticas de abajo arriba~es
decir, desde los individuos y desde la sociedad hacia el poder
político de deci-
sión del Estado.
El que estos derechos fundamentales no garanticen solo
libertades «pre-estatales», sino también y de un modo especial la
liber-
tad política, es algo de lo que siempre se ha sido consciente. Por
ello han sido reconocidos siempre Como derechos de los
ciudadanos o de los alemanes, y no como derechos humanos68.
Solo la Ley Fundamental se ha distanciado de esta tradición en
lo que se refiere a las libertades de opinión, información y
prensa (art. 5.1 LF),
mientras que en la regulación de las libertades de reunión yasocia-
alemanes. ción (arts. 8 y 9 LF) se sigue atribuyendo la titularidad solo a los
b) El paso de la libertad de participación democrática
a la libertad de la autonomía colectiva
En el segundo paso, la libertad democrática de participación
que corresponde a todos los ciudadanos se presema como el
SOpOrte de
66. BuerfGE 7, 198 (208) (Lüth-Urteil) y desde entoélces
doctrina consolidada. Cí. Bver(GE 12, 113 (125); 20,56 (97);
35, 202 (221 s.), 59, 231 (166)
.'eh/alld, 67. cit., Vid. apdos. K. Hesse, 5, n, Gnmdzüge 4. des
Verfassungsrechts der BllIldesrepublik Deut-
68. Vid. el par. 143 de la Constitución de la Paulskirche, edición
de E. R. Huber, Dokllmente zur deutschen Verfassullgsgeschichte
r, 1978, pp. 375 ss.; artícu-
le, 118 de la Constitución de Weimar.
79
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
la libertad autónoma colectiva del pueblo en su
conjunto .. La voluntad común democrática, que
surge sobre la base ~e la ltbertad de participación
democrática, no está vinculada prevIa~ente a
contenido alguno, pues su contenido se establece a
p~:tIr del proceso libre y ahierto de la formación
de la voluntad polltl,ca. y ~e.ta toma de decisiones
estatales. La libertad como autononlla llldIvIdual
de las personas se traslada así a la comunidad
política y reaparece en
la libertad autónoma colectiva del pueblo
soberano. . ,
La libertad democrática entraña, pues, una
facultad de dISPOSIción sobre el orden político y
jurídico. Y, de acuerdo ~on ello, las exigencias
jurídicas que se derivan del principio de la
hb~rt~d para la democracia tienen que ver con e!
modo y el procedI~Iento. a través del cual se
constituye la voluntad común democratlca: tIenen
que ver con el hecho de que este procedimiento ~e
 basa en la libertad democrática de cooperación de todos los
clUdadano~ .y tiene su fundamento en los derechos
fundamentales democr~t1COS69 • Desde sí mismos estos derechos
no prefiguran el cont:~do de las decisiones que surgen del
ejercióc del poder democ~at1co, sino que solo aseguran la
posibilidad de renovar tales contell1d~s o de mantener los
existentes. De este modo, y por lo que se refIere a los contenidos, la
democracia es formal y abierta: en la forma de! dominio
democrático los contenidos responden e~ cad.a caso a lo que los
ciudadanos (libres) o sus. repres~ntantes deCIden mcorporar, y
que se mantendrá mientras sIga h~blendo consenso al resyecto.
A estas afirmaciones se opone la Idea de que la democraoa
9~e establece la Ley Fundamental incluye también una
«concepClOn valorativa llena de contenidos materiales»70 y que,
por lo tanto, no puede definirse solo en un. sentido formaL y esto
puede ser ve~dad, pero no atina con el aspect0 decisivo. Sin
duda la democra~la de la Ley Fundamental, tal y como ella
misma la establece y conh~ra, está sujeta a obligaóones y
limitaciones en relación c~n determma~ dos contenidos, como
s transformación que destruya por medios legales
resulta por eJemplo de los artIculo 1.1, d~ los derechos
fundamentales, 20.3 Y 79.3. Se trata, pues, de una democracia que
está obligada al respeto de la dignidad humana y vinculada a los
principios del Estado de Derecho Y del Estado
social. Pero la cuestión que impoita aquí tiene que ser, Slll . en: b
a:g?, la de si esto ha de considerarse ya como un contenido del
prmcIpIO
69. Vid. supra, pp. 78 ss.
70. E. Benda. "Demokratie n,., en S:.;.ltsJexikonl, ed. Gorresgesellschaft, 1984, col. 119.'0.
80
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
democrático, el cual, según el artículo 29.2 LF, se
establece como un elemento formal del
ordenamiento constitucional o bien si tal
contenido solo puede entenderse como resultado
d; la interrelación entre.diferentes principios
formales, que se encuentran vinculados y se
equilibran entre srl . El orden fundamental de la
democr~cia libre, en, el ~entido del artÍCulo 21.2 LF,
se plantea para e! Tnbunal ConstItucIOnal como
«una ordenación del dominio propia del Estado de
Derecho y sobre la base de la autodeterminación
del pu~blo a través. de la vol~ntad de la corresp?
ndiente mayoría, de la lIbertad y la Igualdad» ; y
con ello se deftne como una combinación de
elementos democráticos y del Estado de Derecho.
Las cláusulas de intangibilidad del anículo
79.3 LF no son un reflejo de la libertad
democrática, sino más bien una limitación
sustantiva de esta, en tanto se sitúan más allá de
las condiciones constitutivas de la formación
democrática de la voluntad. Tienen como objetivo
impedir una «revoluóón legal», esto es una
los fund~mentos del orden político y jurídico,
y por eso pretenden vincular jurídicamente
también a las generaciones futuras73• Son en
realidad un signo de que una comunidad política
--en este caso la del pueblo alemál1 después ?e
1918 y, especialmente, después de la perversión
de! ordenamIento estatal en la época de 1933-
1945- ha perdido la confianza en sí misma.
2.3. Las condiciones procedimentales de la
formación democrática de la voluntad
política
En la democracia el principio de la libertad, como
hemos expuesto, se concreta en contenidos que
afectan a las condiciones procedimentales de la
formación de la voluntad política. Se orienta hacia
un determinado método en la turna de decisiones
políticas. Y este ,;e asegura a través de garantías formales y 71. Vid. ¡:¡fru, pp. 118 ss.
procedimentales: la libertad de la participación democrática de n. BuerfGE, 2 (12 s.) sobre prohibición del SRl'.
todos los ciudadanos en la formación de la voluntad política y las 73. P. Kirchhof, "Die ldentitat der Verfassung in ihren
correspondientes garantía~ complementarias de la libertad de unabiinderlichen lnhalétll", en HdbStR 1, 1987, apdo. 19, núm. margo
31 ss.
opinión, de prensa e infor-' mación, de reunión y asociación. Este
fundamento garantiza una apertura duradera del proceso político;
hace que las decisiones a lavor de un determinado contenido, se
hayan tomado en un sen-
81
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
3. La ¡gua . Id a d d> ¡; los derechos po lztlCOS ' . de participación

revisables, puedan ser puestas en cues- . 'n estrechJmente vinculadas. La ~osesión

tido o en otro, puedan ser, d'¡fl'cadas o confirmadas. La tI 'd d de nuevo DemocraCia e Igualdad esta..' 1" Y el punto de partida para d
mo h d ' o' n ser consl era as 'lada por el mero hec o e · I dom111IO po IDCO .
' d co~s iderarse cance < d del poder e c¡ercer e J tribuirsc a unos pocos, SInO
democracia no pu.e. e . su contenido, pero sí cuan o . ., d 'te poder :-:0 pueue a d J_ la legiumaclOn e es 1 , ' y del mismo mo o.
u.¡
n deCIsIOnes 111Justas por que se tome . , se vacía . b { I pueb o en comun I
este fundamento. .
se pone en cuestIOn o I d mocracia y la Itbertad a todos ICls nuem ros (e r. 'os es así imprescindible para a igualdad de los
De ello se sigue que para aselgurar a ~e la formación de la h roteger derechos po, lt1~, . 'e funda en la libertad y en la democracia. Pues SI la
e proceso democrau,l ~
democrática ay que p a excesos de poder y monoopinión y la voluntad
polít~~as fre~1te, 't r de proceso libre y abiercuesuon su carac e d d 74 P " ., roC,lema ~> OportUlll ha encontrado su so I llCl 'ó n en b de el Or') los partidos polltlcos
' O'

1 polios que pongan en '1 oder de los media, al po er e a too Y esto vale este r ' : 'dades y a la ampllaLlón recono~imiento de su derecho a l' a 19ua Id :1., d ~~ C f
tanto ca.r: a p 'as veces se encuentra fun- algl'nas de las decisiones w re e en)b~ el.elec('~""S6'7)·' \1~~.
Prensa y de la informaclO~, que no p~c I poder de los partidos
' d" !ca como cara a . .
sta más allá de Buerf~E la participaci6n 2~3 ,1 , l' ;al11~" v-', , '20 , 56 (116); 44, 125 s.); esta
materia: Je la prensa y de algunos m, I'UMI en es
dido con el po er econom '1 uede scr la de suprInur en Políticos. . , 6 (280 .",
Pcro la vía para lograr o no ,P, de poder -pues este es
. ral toda f ormaCIon 47 198 (225 s.); )2, 63 (89), En e , f. ¡'eaar. :~i~do
La literatura sobre este re,na pa;ticlllar !.ls
este ámbIto, o en gene 'd u'vI'dad más intensa y comprosión e una ac l' . soluciones adecuadas eslun ro: cf por ejemplo W. Hoffmann'

a menudo una 1 l'b expre t d S1110 . esta bl' eCIen do límites para e 1 ' b -able v las propuestas son de m.b ° ~ ~
.":~' ,'d' 35 Sobrc las razones que lna are , , , Hdb VerfR
Il. 1 /, ,¡p o" , Bóckcn'
ejerCI-1 metida con a 1 er a -, . . d. eriamente o se exc uya, a cio del poder Riem, ,,;\lassenmedlen», en , , , "lución adecuada, !luJ. E, W. ",
explican ¡ la
'órde úFreiheitsslcherung d 1'f' IC11 I ta d d e enconrrar gegenclber.3'. ," aqlll
allí donde se lmpl ~ :ción de 0;;:-OS74. En definiti- aesells-:::.litlicher " t,n~ ,C ;\hcht» [1 97:'j ', e n Staut , .tr
P
osibilidad del acceso y de la partlc Po- en su plena integridad la d d de
que se mantenoa . va, todo epén e . d democráticamente, y esta
(assltllg
'
llI1d Demokratle, . Uf.,
-'
pp, _, ) ~ _ "\ '" , ..
conSlSgarantía de la libertad estableCl a, patible con la libertad (igual) te
en que la libertad de uno sea COI'i1 del otro. 01 0_
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
 7 es establecer la igualdad jurídica para un ámbito determinado, esto
autodeterminación \ tiene que tratarse en ella de una libertad igual
y de una autodeterminación para todos; democracia significa
también, aquí y siempre, igualdad en la libertad.
3.1. El objeto de la igualdad democrática:
los derechos políticos de participación
La igualdad que implica y exige la democracia se refiere a la
posibilidad de alcanzar (o mantener) el poder político que se ejerce en
los órganos y los cargos estatales. y su principio fundamental es el
de asegurar 76 la igualdad de oportunidades para ejercer el poder
polític0 . De acuerdo con ello, la igualdad se extiende a todos los
derechos que hacen posible llegar al poder político o que tienen a
este como su objeto: a los derechos políticos de participación. Entre
ellos se cuentan el derecho de sufragio (activo y pasivo) (art. 38.1
LF), el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 33.2) y la
participación en los derechos de la libertad democrática (arts. 5.1,
8.1, 9 LF), como base de una libertad democrática de participación
igual. Además, y tomando pie en lo anterior, se incluye también
la igualdad de los partidos políticos y, en especial, su derecho a la
igualdad de oportunidades (art. 3.1 en relación con el 38.1 y 21 LF).
La igualdad democrática es igualdad política, y como tal no puede
equipararse a la igualdad jurídica general. Lo que ella hace
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
. . d la moderna SaCIe . d a d industrial .
esto 77 conduce gene: condICIOnes ralmente al
Esta e d o d e b'enestar 1 autorreferenCIal .
3.2. La SIllgu . l'd an a d de la
igualdad democrática
. a específicamente por que es
La igualdad democrática se c~r~cte) nz
además una igualdad espe-
igu~ Id d . t (esquematIca; es, ,
cífica una dIferente a estnc de la a.
Igua Id a d g eneral entre los hombres.
es, para el de la participación en la formación de la voluntad política y el
ejercicio del dominio, y por lo tanto no incluye la exi-
gencia de que también tenga que aplicarse a todos los otros ámbitos de la
vida y a todas las materias, como por ejemplo al acceso a la
profesión de hombres y mujeres o al derecho óe familia. La igualdad
democrática tampoco significa igualdad social. Puede coexistir
con la existencia de estratificaciones dentro de un pueblo, e incluso (on
diferencias entre ricos y pobres. Ahora bien, la igualdad de los derechos
políticos de participación descarta todos los obstáculos que se oponen a la
realización de la igualdad social. Tiene comtJ ctecto el que los distintos
aspectos de la vida social, incluido el
establecimiento de la igualdad social, puedan convertirse, sin
impeclimentos, en el contenido de la política, y de hecho esto es así a
:Tlenudo en la lucha por el consenso de los electores. Bajo las
75, Vid. supra, pp. 76 ss.
76. Sobre el significado de la "igualdad de OPOrtunidades en la Contienda por ! poder
político», !lid. C. Schmitt, Lega/itat und Legitimitdt, 1932, pp. 30.40.
83
a) La igualdad esquemática
1 ' .. Idad democrática es única-
El criterio sobre el que se apoya a Ig .. a.. a la comunidad política
1 d . dadano la pertenenCIa ,
mente e e ser ClU. ' d . , diferenciación alguna segun del pueblo. No
admIte g~a uacIOn.o . formación o rendimiend d· .d d ménto
expent'nCIa,. d
criterios e 19m. a , 'de una igualdad pondera a, pro., too ~ en esa.
medIda no .s~~~~~ estricta, esquemát~ca, y tiene un
porclOnal, ' f SIlla 1 78de En una esto Ig cons1ste . e 1 r asgo
igualitano de la democaracter orma. I d decisiones vinculantes, no
pue,eracia: en tanto afecta a a fama. ~ danos o sus votos, sino solo
de ni quiere ponderar a os Clu a
 79 as HZ'er!, "
(risprudencia . constante. Cl. . entre o t r. 44 1;' (1 4 6)' 58,177
contarlos • d sufra io satisfaga las exigencias de (337)-
la Para que el derecho e g configure como
(190); 82,322 É
361)' 14 121 (132); 28, 220 (225),. '. -:. de 'los partidos políticos, BVer(G
general; " 1 ." con la fmand.luon
,. o basta con que se di' especialmente en re aClOn. . _; 40 (71 's.). _
libertad democratIca n d' d d no qll'" hava 8
alcanza o a t ibuya a to o Clu a Y '1 (69)' 24 300 (360); )2, 63 (88). ".. nd nicht zahlen", über fragwur.
,J " "'1 II Stlmmen w.¡gen u
a. ~. b"
es decir, que se a r d tatar sin posible ar 79. U. K. Jacobs, " " an so " . ~ NJW 1989. pp. 3205 ss. dige
o

Begrenzungen des l\lehrheltspnnZ1f"" en

Itrane:; ..
1 que se pue e cons 1d
es edad electora --cosa I posesión de 84
sus facu ta dad-, y que se encuentre, en pena
ueden tener un valor PE a
. demas los votos no p 1
espirituales, SInO que a I de manera
diferente en e
E . encias se cump en 1 co~ LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL de posibilidades
diferente. stas eXlg 1 . nal
de acuerdo con e de éXÍto de los Voto~:tendiendo a la distribución
. 'O}' en e proporcIO , . . de los escaños entre los dÍstintos partidos80•
sufragio mayontan 1 El' tema electoral
mayorItarIo Las cláusulas que establecen una barrera electoral para la
rrespondIente ' SIstema . electora , . . . participación en la distribución de escaños o bien c:I reparto proporcio-
TI e ,1 SIS de los votos y se ana _ d e e 1 nal representan una quiebra de la igualdad democrática. Y, en con-
. I alar numpnco Igua se mantIene e secuencia, solo pueden ser admisibles por razones de peso y como
una excepción rigurosamente limitada, por ejemplo para mantener
v .. - 1 ctorales (uninominales) tengan un~
la capacidad de formación de mayorías en el Parlamento, que se
mandato de que .Ios dlstntos ~ e al En el vería en peligro si se produjera una fragmentación extrema de los
sistema electoral propot;"c magnitud partidos. La admisión por el Tribunal Constitucional de la barrera
aproXimadamente Ig~... I se añade el de la del 5% (en relación con el cómputo de votos en los Estados o a
igualda4 cional al criterio del valor numenco nivel federal)81 puede considerarse justificada desde este pUnto de
Igua vista. Pero ello no excluye que pueda entenderse como algo proble-
mático si se atiende a otro aspecto, el de que con ello se
dificultan las innovaciones políticas y se puede acentuar la
.. ¡';11/ "'-'ohlfahrsstaat, 1981, pp. 7-41. •. 1~ esclerotización del d~ 82
77. N. Luhm"nn, Poilt¡sche T¡eone : mIdo mantenido
esta posici6n en )If78 El Tribunal Consntu(lOnal ha :lhr sistema partidos • En cualquier caso esta fórmula representa el
'C'E 6 YS4 (91)' 11 266 (272); 11,350 límite extremo admisible de quiebra del principio de igualdad.
 Para los partidos políticos, que colaboran 85
en la formación de la voluntad política del RECHO Y LA DEMOCRACIA
DE
pueblo, la igualdad democrática se mani- L ESTADO DE
ESTUDIOS SOBRE E
fiesta, por un lado, en su igual derecho a participar en las elec-
ciones y en la formación de la voluntad política, y, por el otro, . d' cada una diferenciación entre los
en su derecho a la igualdad de Oportunidades83. Este derecho d' la televisión resulte m 1 8\
co- la ra 10 Y b d cálculo de cuotas'.
rresponde a los partidos en tanto mediadores de la voluntad de partidos sobre la ase ,e. ~m era también en todo lo que se re-
los P
ciudadanos en el Estado; tiene por lo tanto su La igualdad democratlca °h 1> los parlamentarios en
fundamento en el derecho democrático de los la refiere a la pOSlClO . ., n Y los derec os l C debido a la
> "

ciudadanos a una participación igual en la natura 1eza repreresentación del pueblo. y ~s,to cds lasl bl
formación de la voluntad política, y deriva de Si los parlamentarios
él. El derecho PntaClOn e pue o. . d
a la igualdad de oportunidades no Contiene por [o tanto una sentativa de 1a represe , _., n del pueblo» autonza a
exigencia de igualdad absoluta o esquemática para todo partido; , 1to da representaelO constituyen en
se trata de una igualdad diferenciada según el número de partida- conJUl. ' _. samente por ello pueden repreor la ciudadanía
rios o de votos, y tampoco se plantea como una igualdad que activa, Y sldPrecl 1 rlamentario individual le
afecta P bl unida a caua pa ' 1 sentar al pue o c?mo d ho
a los resultados sino solo a las oportunidades84. Esta es la razón (democrático) a participar en as corresponde el mlsm~, ,ere~
de que, por ejemplo, en la atribución de tiemoos de emisión en de la representación popular. Este sesiones y en las
deClslOne sté recogido en el Reglamento derecho no se
justifica solo porque ~ 'ste' el Reglamento solo
80. BverfGE 1, 208 (244 ss.), que ,e , . que es antenor a ee . . l'
mantiene como jurisprudencia constante; \' de las Camaras, smo d' I En él pueden mc Ulrse regula la f
recientemente BverfGE 79, 169 (170 s.). orma Y el . .' modo e ejercer ue resultan o. de que los derec
81. BverfGE, 1, 208 (256); y en un h os d e desde luego ciertas hnlltaclOnes q . necesariamente
sentido menos tlrme 82, 322 (338). en común, los miembros del Parlamento :e e!~rcenlena de
82. E. Friesenhahn, "Parteien und este derecho en la
Parlamentarismus nach cien' Grundgesetz», en A.
Randelzhofer (ed.), Deutsch-spanisches Pero no es a d mis . . ible lo una para pnvaclOn I os pa p
10
Verfassungsrechtskol/oqllimn vom 18.
Llciona)". ¡¡mi 1980 in Berlin, 1982, p. 23 (35), afirma que no puede
rlamentaríos sm . f raeClon ., 1 86 . práctica ,-:-por eJemp d
"justificarse como 'a con lo anterior, es fundam~nta que
En loglca correspon .encdl dicción parlamentana de los la~
83. Ph. KlInig, "Parteien», en HdbStR . umda es e a a 'd
TI, 1987, apdo, 33. núm. margo 62 ss.
fracclOnes, como a todos los organos e
1'184, 84. p. H. 85 H. (87)von . Amim, "Der strenge und der formale " d 1 tarios tengan acceso .,
Gleichheirssatz», en DdV grupoS e par amen, .. ) ---en proporclOn a su
. . , d I P r1amento (coml~lones . ' 1 dehberaclOn e a. . d d
ducirse limltaCloues para a y d xlgenCla pue en e . di'
 fuerza-., e esta e. I Parlamento. Las .' 1 d' . ón de S. Magler..: .,. . 00
desviaCiones e prm~ autonOmla 104. En
reglamentana de , . I son admisibles por contrIbUCIOnes fer Deutsch-spamsc a a ISCllS¡I \1

razones cipio de la igualdad rta--«lIll"s,echts.ko/loqllillm ~ ... , CIt., pp. 1 Y

democratl1ca .sol ~ al peso de los votos (eJ.), Jes e
o la~
-den spr a <te Ign 86
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
específica:;, como pUé.. I -d'\: 1 ,La el trabajo
de la representa-
. f . ales me u 11 es par 1 . .' posición de las comisiones parlamentarias tiene que establecerse de tal
exigenCIas unClOn . d hay que entendel forma que toda fracción pueda participar en su trabaj0 88.
que e pnnclplO ción del pueblo. En :~te
scnt~e ~e-s ~ta cuando se niega el b) Igualdad específica (sustancial)
status de de igualdad demoeratlca no . P
_" parlamenta~ La igualdad democrática es así una igualdad específica, en e!
'n el trabajo
sentido de que no entronca con la igualdad general entre los
.. 1 d -hos de partlclpaClO n " 'd hombres, sino solo con la pertenencia a la comunidad política de!
fracClon, Y os eree d I mentarios de un pueblo. Se distingue por tanto de forma esencial de la igualdad
parn 0, po rio derivados de aquel al grn general entre los hombres, que constituye la base y e! soporte de los
el Pbar raera del 5% tenga o no en que derechos humanos generales, pero no de los derechos po)'ticos89•
en 1as e 1eCClonev . e ha supera d o a La pertenencia a la comunidad política del pueblo se determina
s- ar y d I mismo 'modo, 1a comel formal y jurídicamente por la condición de ciudadano. La
Parlamento el S% ele los puestos . , e 1
CiUdadanía en su conjunto constituye el pueblo político, que se
delimita hacia fuera como unidad frente a otros hombres y grupos
de hombres, se organiza hacia dentro a través del Estado y se
, . 'f -'ó 1 del re<dta d gobierna a sí misma sobre la base de los derechos políticos iguales
o a 1 que llega . el Tribunal
Cons~. 13S
de participación.
8 S Esta es la auténtIca jUStl Icael , .. '0' n que aparece En consecuencia no se entra en contradicción con la igualdad
en ella (pp. • democrática cuando un pueblo político, o bien un Estado organizado
. ," D
riGé 14 121; la argumenraCI democráticamente, somete al orden vigente en él a otros hombres
tItucIOnal en su pve , .dd que residen en su territorio sin atribuirles derechos políticos de
138) no permite verlo así con clan a. b- 110 H Schultze-Fielitz, DóV participación. Solo podría incurrirse en esa contradicción si la base
1989,
y el punto de referencia de la igualdad democrática no fuera la
86. Vid. BverfGE 80, 188 (217 ss.) \ so ,e e ' ; , .
pertenencia al pueblo, sino solo la condición de afectado por el do
pp. 829 ss. ., . . mimo del Estado.
"Paneien llnd Parlamentarismus nach, de~ Sin embargo el carácter específico de la igualdad democrática
87 Así tamblen E. Fnesenhe.hn, .. ,í n mis lejos' d. no se agota en esto. Más allá de la pertenencia jurídica formal que
tamblen las
. . 3' 111 que en ?,Hle \ va unida;:¡ la condición de ciudadano, apunta él un cierto susrrato
a al' , d 1 ho- material, a una igualdad sustancial, como se la ha denominado, en la
Grundgesetz», Clt., pp. . s., , . ,E W que reposa en último extremo la pertenencia al Estado. La igualdad
Bockenforde, en A. !tan e:z en este sentido ha de entenders~ como referida a una homogeneidad
prejurídica. Yes en esta donde se apoya aquella
homogeneidad relativa que es el t!'1ico cimiento
sobre el que es posible construir una
organización democrática del Estado
configurada desde la igualdad (',tricra de los
derechos pc,líticos de participación: los
ciudadanos se
\enticio distinto sin embargo la deci,ión del Bayerischer
Verfassllng'gerichn.hof de lO de abril 1976 (VerfGHE 29, 6J).
apelando en esencia al alcance de la autonomía
rarlarnentaria.
88. Sobre la cuestión de las posibles excepciones
a ello vid, BverfGE 70, 324 1\62 ss.).
89. CL C. Schmin, Verfasslmgslehre, cit., pp. 226
s.
87
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA
saben «iguales» y de acuerdo
DEMÓCRACIA
sobre cuesti~nes ~e principio d~1
orden político; consideran l~ exp~riencia
y l~ ~lvenCIa de s~s concl~dad.anos
como algo no eXIstenCIalmente dIstInto o
extran~" y estan dI s-
uestos sobre esta base a compromisos y a una
aceptaCIon leal de las
P I '
decisiones de a mayona 90 . . '
Esta homogeneidad puede deberse a
la existenCIa ~e una rehgión común, de
un lenguaje o una cultura c~munes, o
bIen de convicciones políticas comunes.
En la democrac~~ moderna, tal y como
se desarrolló en y a partir de la
RevoluclOn francesa, se funda
básicamente en la homogeneidad nacional,
y la p~esupone~'.
En los Estados donde no existe una
homogeneIdad nacIOnal, o en los que se ha
producido una amplia inmi~ració~, a
menudo ~e plantean problemas políticos de considerable
Intensld~d, tanto ?:as cuanto que e! concepto de la nación, un
concept~ ~cunado P?,htICa e históricamente, no es
unívoco. Al concepto polmco de nac~on de los franceses (y
ampliamente también de l?s paíse~ ~nglosaJ?nes), según el
cual la nación se basa en la a~tltud .~o\¡tlca comun de
querer vivir bajo una determinada conf~~uraclOn de! Estado,
se opone el concepto étnico-cultural de naclOn de los
alemanes y de los pueblos de la Europa central y ori~~tal,
que s~, fund~ ~n el lenguaje, la historia y la cultura comunes
. En la naclOn. ~ol~tlc~ se puede entrar, es posible asimilarse
a ella, pero en la naclOn etrucocultural se nace. .,
Los problemas que se refieren a la homogeneidad nacional
pueden resolverse mediante sol~cion~s distin~~s. Por ~n
lado p~ei' den salvarse creando una nueva IdentIdad pohtICO-
naclOnal comun, una nueva nación-estado que se constituye
por encima de las diferentes nacionalidades étnico-culturales
(como es e! caso de Suiza) o bien absorbiendo a estas (como
PD Estados Unidos). Por otro lado puede establecerse una
organización estatal ~ue se art.icule ~n regio, nes federativas o
autónomas, y que garantIce la eXIstenCIa de un espacio
político para lo que hay en él de singuhlfida~ étnica c~ltu~ ral.
Si 110 se tiene éxito en una u otra de estas solUCIOnes, o SI nq
90. Vid. infra, pp. 92 ss. '
91. R. Gr2wéft, "Staatsvolk llnd Staatsangehorigkeit», cir., apdo. 14, núm.
margo 8 ss. .f
92. Sobre la formación del concepto de nación en sus dIferentes ormas.y
efectos ver desde una perspectiva general, E. Lemberg, Geschichte des
Nationalts-: mus in Europa, 1950; de forma especial sobre la diferen~ia entre el
concep.to d.¡ nación francés-occidental y alemán, u/d. tamblen E. W.
Bockenforde, «DIe Elnhel von ~ationaler und konstitutioneller Bewegung im
delltschen Frühliberalismus" en Íd. (ed.), Moderne deutsche Verfass/mgsgesc!Jichte,
'1981, pp. 27 s.
88
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
se llega a una combinación relativa de ambas
(ejemplo: Irlanda del Norte), existirá el peligro
constante de que la nación dominante trate de
imponer por la fuerza la asimilación o el
exilio, o de que la mayoría o las minorías
nacionales intenten separarse. La historia del
SIglo xx muestra ejemplos suficientes de
ell093•
3.3. Consecuencias sobre el
ejercicio del dominio y sobre
el principio de gobierno de la
democracia
La igualdad de los derechos políticos de
participación para todos los c!u?adanos
condiciona de un modo especial cómo se
ejerce el domInIO y cómo se define el
principio de gobierno en la democracia. Su
consecuencia es que el dominio tenga solo un
carácter funcional, y ha dado lugar al
surgimiento del «liderazgo» como principio
de gobierno.
a) El carácter funcional del dominio
Sobre la base de la igualdad política de todos
los ciudadanos e! ejercicio de! dominio
político no es un derecho que pueda
corresponder a nadie como algo propio, sino
una función que alguien ejerce desde la
cllldadanía y para los ciudadanos. La
competencia para ejercer el dominio no es
algo que derive del propio ser o de
determinadas cualidades especiales, sino que
procede del reconocimiento y del
asentimiento de los dominados: es por tanto
una tarea encomendada y revocable. En eso
cOllsiste la repetidamente evocada unidad de
dominio y dominados94 que caracteriza a la
democracj~. Entre gobernante y gobernados no
existe n1 puede surgir una diferencia cualitativa. Quien es
gobernante hoy puede ser mañana gobernado, y en ambas
posiciones se encuentra bajo el marco de I;} igualdad política
democrática.
En este sentido es correcto afirmar que la democracia se
caracteriza por la identidad entre gobernantes y gobernados. La
definición de Carl Schmitt, ampliamente criticada, de que la
democracia tS la «identidad entre dominio y dominados, entre
gobernantes y " gobernados»:l5, solo expresa esta idea y nada más.
En ella no se
93. Para la etapa posterior a la Primera Guerra Mundial uid. las
indicaciones ,le Clr1 Schmitt, Verfass/mgslehre, cir., pp. 231 ss. Más ejemplos
pueden encontrarse e n el campo de la historia contemporánea.
. 94. Hans Kelsen habla en Demokratie uf/d Sozialismus, cit., p 14, de "idenudad
entre sujeto y objete del dominio», de "dominio del pueblo sobre el pueblo».
95. C. Scmitt, VerfasS/mgslehre, cit., p. 234.
89
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DÜ10CRACIA
niega que exista una diferencia entre gobernar y ser gobernado,
cosa que está dada inevitablemente con el ejercicio del dominio
del Estado, ni tampoco la existencia de una distinción y una
diferenciación entre gobernantes y gobernados. Solo se afirma, y
se mantiene, que gobernar y ser gobernado no expresa ni da lugar
a la existencia de una diferencia cualitativa, que los gobernantes
«permanecen según su propia sustancia en la igualdad y la
homogeneidad democráticas», y que, con ello, pueden
diferenciarse respecto de los gobernados pero «solo dentro de la
permanente homogeneidad del pueblo»96.
La consecuencia jurídica de todo ello es que los cargos que
llevan consigo el ejercicio de competencias cenL ales del dominio
político, y en particular los de la representación popular o del
Gobierno, se proveen por un tiempo limitado y mediante una elec~
ción, o a través de un procedimiento análogo 31 de la designación,
por elecciones. Además tiene también relevancia el que exista la
posibilidad de que sus titulares puedan ser relevados de los cargos
de este tipo. En este sentido es frecuente que se haya previsto la
existencia de un instituto específico que permita hacer efectivo el
relevo, como lo es la moción de ceIlsura en el sistema parlamenra~
 río de gobierno. E incluso la existencia de os lOistros o I p' cargos (como es I d 1
mandatos de corta duración, junto a la dos) En a resIdente, el impeach e e a acusación a
necesidad de una renovación no prefigurada q~ . estos supuestos se t d ment en los Estad U· por ~otivos
antemano, tiene la función de hacer posible una jurídicos y' rata ~ una finalización del os d nlConstItución o de
retirada de la confianza a través de las ,a ~~a por Infracción de u I man ato miento formal ) una
elecciones. Del mismo modo la duración, de la aCClOn punible y a trav' na ey o de la
legislatura (para la representación del pueblo) y
el mandatg dE los cargos no pueden ampliarse l~~ la no reeiL~~ó~ ~~~~:rio, ~I rele~o efectuae;o
la
de modo arbitrari097• Amba§ cosas, la elección
por un tiempo limitado y la posibilidad del d:aj~~aP;?cedi-
re~e,: vo, impiden la consolidación institucional po Itlcas o de ade . , pro UClrse en razón d . ~rmu
de las posicionesq~ dominio alcanzadas, y cara del a '. CuaClon a objetivos y en e apreCIaCIOnes político
confirman su naturaleza dE ser un «donúniQ SentImIento que se exige ~ara eles~ ca~~ es solo la otra
temporal» revocable. . eJerCICIO del dominio
La posibilidad del relevo que re~ulta del
ejercicio de la igualdad democrática ha de b) El <<liderazgo» como . '.
diferenciarse de aquellos procedimientos que pnnClplo de gobierno
se
Puesto que la democ " .
permite u . '. raCla, en VIrtud de la' Id
96.Ibid., pp. 235 Y 236. Es significativ.> del carácter
emocional de la polénliea que ha prendido sobre esta das n eJerCICIO duradero del d '. Igua ad democrática no
definición el que sus alltores no estén dispuest~ 11 conocer Con personas '. . omllllO por d '
exactitud el texto que es ohe:,) de discusión.; ,
97. En la República Fedetal de Alem.i:ú la duración del ship)98. Este ;e s~ pnnclplo de gobierno es el d ~~~~e e determina_
mandato elector.íJ'k ha movido entre CU'ltro v cinco aúos: en además ~stá s asad en el reconocimiento libre e 1 erazgo (leader-
L:.1dos Unidos el mandato de los miembros de la Cámara de
Representantes se exrie .1de solo a dos dÚOS, en Inglaterra . ' ometl o a la d e 1os seguid
exis· te el límite máximo de ci"co aúos, aunque en la Cierto y dada la a . competencia por el lid ores y, mente, se maoti
pI'áctica, y dehido al dcrechodt disolución, el del o
Primer ;-'linistro es reglll.;.;mente más corto. Sobre la Usencla de un dominio ase ur era.zg . que, por
discusión en lOmo al mandato electoral del Btwdest,;g
.ú:nán d. el Informe final de la Comisión para la Reforma
manifiesta ene como una compet 'n . g a~o lOstltucional_ en el
consrimcional (Beratttn,'·; twd Emp(ehlulIge/1 ZIIr proce' b' t: Cla COntInu d E
Verfassung5Tt· (orm, 1 [Zur Sache 3/76J, pp. 100-102). lítica, que es u so a lerto de formación d I a a. "sta se
.. someterse de ;~~sgO esencial de la democracia E~ t. a volu?tad po-
"omo l' o permanente a la c ' . . eader nepe que
: !E2 ~ a a Oe lo .. I nnca de .
no democráticoS ~o;l~r eto c~mpetidores por el lid~~:z~~gu~~oresb" así
un apoyo l' ' . anto solo Gobie' . go lerdel pu bl po ItlCO
LA DEMOCRACIA
COMo PRINCIPIO CONSTlTU
CIONAL
IIlstitucionalizado 1 no a en tanto mantenga e o ya de I -ya
sea e la r
establecen para el d
I M" cese e los
 continua ~ ?S propios ciudadanos_ epresentación "
01': VUl· , CU\;lCIO!1
' t'tucionalizada al pasado o al futuro. Lo .decisivo
In5 t 1 al en cada caso. y so bre este actua ' 1:a : OPlllI .
instiruciotes ~~;Í~~~~I~al espiritual. por '6' n es eL"
I 'on
. 1'" 's
.le u d '
fluctuaciones Y sus ten enCIas a
1
voto-, aSI
mante~:r ::t;n~uentra en '
copública _<.'011 S,Upugna por el mantenimiento o la consecución del la
l110crática del d '. y os procedImientos de I di' .
:,;Joyo. Las COI1~t.lllr(: f e egIu-
omInIO lo as a organ'zaci' d 010 , '.' 'rto que también caben aquí otras ormas

secuencia de 10<' . '. eguran así normativam ' lid l 'fllg" . 'O,. b Lle por eJ'emplo la que puede p 1antearse d es d e 1a res-
on e- 111.1UOIl, \..01110 ., 'f P
"cas. pnnClplOS de la libertad la i
v ente, como con- '\' l· I \' la preocupacIOn por las generacIOnes uturas. ero r on,a
El . '. y gualdad democrá_ 111 Il '. ,H • , 1 en sí mismas un carácter deCISiVo, .. S1110 . so I o aCCI 'd
010 d P~IllCIPIO de gobierno del Iider r ,
enestas no tlL I1ll " d
.' solo lo tienen en tanto V mIentraS sean asumI as por t ¡\ esto
" ~ e la democracia. Debid azg,) es la razon del dina . cs, . '
lluuadanos opera ' tirnación la dem , , \', I 'lctual de consenso. y esta voluntad ha de lograrse una b \'() lInt.ll
cOo:o pnnclpl0 .? .a de que su la •.'. hL
Para la forma de gobIerno democratlco este eClio
úrganl'z igualdad . po l' mca . de mlSlos l
,oO.)

\' otra va, . . ,.

¡ , ocraCIa ha~e VI' ~Ontlllllamellte en
~ielle determinadas consecuenCIas: en ella esta SIempre presente la
el aClOn presente y de ;u I egl. ecisiones rendencia a realizar aquello que es actual en cada momento y a dar
políticas que as
. (e tomarse en ell h .' ara las primacía a lo que se plantea a. ~ort? plazo, a los problen: de los que
a no ay nlllgún tipo puede esperarse una SOIUCIOI1 raplda o que pueda hacerse efectiva
dentro de! mandato electoral. El preocuparse por las generaciones
8 venideras es algo ajeno a ella.
, 9 .. El c?ncepto de lideraz . ,
m
.iehmItaClon l/lid respecto del go i!1lO es una
lnstitucion~lizado categoría socio 105 gb ica que tIene .
4. La democracia como sistema de la decisión mayoritaria
sentido para i"llIokratie SO'¡'al' dO
",IISIl7US .' /' Ei/l lle rSIlC ~ h IS1I1lts ZII ,., en pp. 7 9 ss J' F A ' .H o re su uso e . f H Kelsel1
, La democracia como forma de Estado y de Gobierno no se basa en el
• > S _.!. "" erme 1) .• principio de la decisión de la mayoría como si es~e fuera un último
r Odoogle der Stailt,'" ns,
recurso lOO• Este prinópio no es para la democraCIa una mera solución
técnica de necesidad, en el sentido de que de otra forma no se podría
emokratie
Itlld Ka
llegar a ninguna decisión, sino que es algo que. se; adecúa " ella dt::
·¡orlnen forma estructural. Su fundamentación, y tatnbIén su límite, derivan de
1931 - les principios fundamentales del orden demo-
-
(r~~tico.
,. ,pp . .\ ss., 22 ss.

-+. t. La justificación de b decisión mayoritaria

91
El ESTADO DE DERECHO Y LA
DEMOCRACIA ESTUDIOS SOBRE
 El que la decisión de la mayoría sea una necesidad
interna para la democracia resulta tanto del
utode
principio de la libertad y de la a 1
l una perspectiva jurídica- solo pueden ser contados, no ponderados.
o2 rerminación lol como del principio de L1 igualdad
democrática • Si la libertad democrática de
participación tiene que valer para todos
99. Sobre lus interesantes problemas qUe st:rgen aquí
bajo el punto de vista de IJ doamática constitucion,ll uid. P.
Henseler. ,Verfassungsrechrliche Aspekte
zukunfr:belastender Parlamentsenlscheidungen..; ,-l.óR 108
(1983), pp. 489 ss. 100. H. Kelsen, Demokratie ItI1d
SOÚ.11i5l1;;¡S, cit., pp. 9 S., 53 s.
101.
Vid.
supra
, pp.
76 ss,
102,
Vid.
SlIpr,
¡, pp.
82 ss'
92
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
los ciudadanos, y no solo para unos pocos,
entonces para establecer un determinado
contenido del ordenamiento vigente resulta
necesario al menos, y justamente, e!
asentimiento de la mayoría. Si se exigiera menos
se perjudicaría a'quienes se oponen a ese
contenido, y si se exigiera más se perjudicaría a
quienes lo respaldan,
y lo mismo se exige desde la igualdad. Si
todos los ciudadanos han de disponer de los
mismos derechos políticos de participación, para
que tengan también las mismas oportunidades de
influir políticamente, toda opinión política tiene
que ser pesada como igual. Ninguna
diferenciación cualitativa, ya sea en base a la
intensidad de la participación en el proceso
político democrático o en base a la vieja distinción del Derecho
canónico entre la pars sanior y la p ... rs maior, se sostiene aquílO.1,
Partiendo de la igualdad democrática, los votos --considerados desde
Y, según ambos principios, para llegar a una decisión es necesaria la
mayoría de los votos, e incluso es suficiente. Los libres e iguales
mantienen el dominio y lo soportan también solo como libres e
iguales lO4•
La exigencia de mayorías cualificadas para tomar determinadas
decisiones no significa, por regla general, ni un reforzamiento ni un
plus de democracia. Sirve para proteger a las minorías y para
asegurar con más intensidad la persistencia de las correspondientes
materias, Estas se sustraen al poder de decisión de mayorías
cambiantes y escasas, y claro está, en la medida en que tal cosa
ocurra, se consolidan al mismo tiempo como garantías de un statu
quo o de quienes resulten favorecidos por ellas.
Desde el principio del Estado de Derecho esto puede considerarse
como algo natural para limitar y contrarrestar e! poder demo-
103. Lq justificación de la decisión mayoritaria de forma primaria a partir de la
libertad individwd puede verse en H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, cit., pp.
9 ,,; K. Hesse, Grum;üge des Verfassungsrecht der BRD, cit., apdo. 5, II, 1; uid.
tambié'1 \'(, Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, pp. 93 ss.; P.
Badura, "Die !,olitísche Freiheit in der Demokrati~», en Ein Richter, ein Bürger, eín
Christ. FS für H. Simon, 1987, pp. 193 SS.; como referido primariamente a la
igualdad política uid.· G, Leibholz, Strukturprob/eme der modemen Demokratic,
'196/, p. 151; U. Scheuntr, Das Mehrheitsprinzip i~l del Demokratie, 1973, pp. 45 s.
Sobre el estado de la
discusión uid. también H. Dreier, "Das Majoritiitsprinzip im demukratischen
Verfas,ung5staat», en 2Parl 1986, pp. 94 ss.; además, R. Zippelius, 2m
Rechtfertigung des \íehrheitsprinzips in deT Demokratie (Abhandlungen der
Geistes- und sozialwissensc"i'./ft!ichen KlasselAkademie der \Vissensfchaften
Imd Literatur, ]ahrgang 1987, núm. ! 1, especialmente pp. 12-21.
t04. En este sentido H. ]ahrreia, «Demokratie, Selbstbemlatsein - Selbstschuw,
(1950], en Íd., Mcnsch ultd Staat, 1957, p. 89 (105).
93
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO'CRACIA
, S cam OS y ámbitos de la vid~, de un m~do
crático en determmado h Pd l'b t d Y desde un punto de VISta
 ' 1 d 1 derec os e 1 er a . all' espeCIal en e e
os r f' d s se justifican en todo caso 1
democrático las mayorías cua 11ca a e'do nuclear
del ordenamiendonde pue d a estar en p eligro e
1contel1l d los derechos de It 'b erta d
' ' 'smo como pue en ser , . to
democraUco mI, di' "pio de igualdad democran-
'' 1 desarrollos e pnnCl ~
b
democrauca ' " o os, nudo como protecc ión
~iudadanos de las minonas por o ca. Tam len
tIene se , d' en los que no f determll1ados grupos
ecd1
que se re lere a 'd d 'rídica con el resto e os está
dada aquella hOI?ogenel a preJ~to material de
la igualdad ciudadanos que constltuye el
presup:\lJe ser aceptable la solución de " 105 E' este
supuesto pue( e e democrauca ' b' . t n de
autonomla '~ y, con, ello de establecer un , re-
1
corte reconocer Imita , , am do 1del os poder
dcmocrauco , 106 " del Estado en su conjunto
d inar estas matenas . , 1
para eterm , decisiones VlI1CU
antes no
El derecho de la mayOrIa a tomadr pI' e en la
idea de que la cuestión
toman o d )~ t1[
puede ser puesto en d d continuado en el consenso
y e democracia debe basarse, e mO o, portancia
política, debe estar
b d en cuestIOnes d e 1~p m d ' que, ' so d
re tI) lograr o el consenso. D esu. luego las
decisiones 1emocra- . OrIenta , a a punto de partl
'd)' a en, se plantean desde, a li partI~ .
ticas tlenen su d h a igual cooperación po nca;
cipación de todos y el ,("rdcc o a un ~eso
abierto y público de la t a parhr e un proc . )
surgen por tan o :\ l' ' de la búsqueda (parlamentan;t formación de la
volun~a( po ltl~a y , nfigurado mediante un prode la decisión,
que esta asegura, o Yr~~entes en él también impulsQs d" Y de
esa forma estan p e , ,
ce lmlento. '1 rdo , y el compromIso, "hacia una influencIa
recIproca ,
haCIa e acue ' mmona " Pero a l' terml 'no de este proceso, sm h
'1 ementre mayona y .' 'bTd. d de e incluso el derec o a, bargo, resulta
necesand la POS! 1 la. t~ a la regla de la mayoría
d ., ón YeI que esta se sUJe . , íleg~~ a una eClsl.
1. ~" . de la libertad y la igualdad democraes una consecuencIa
necesana . tantes En cuántas de estas
·' ticas de los ciudadanos o de sus repre~en bus~arlo en cuántas de
.. d i arse al consenso y , f
deCISIOnes pue a asp r h d la propia mayoría en ayo! ellas se esté
dispuesto a no ~cer uso e ue depende de la culturé!:
la del acuerdo y del
comPdr~mls~, es <~ ;~l ~ue se desenv uelve la de-
política democrática y e, espmtu e
mocracia 107.
105. Vid, supra, pp, 87 ss. 1 ')n de la región autónoma del Tirol 106. Ejemplos de ello
pued<;n ser a, Cre:lcll
Ira l' la, o l· a reb aionalizClclon , en d' BelgIL:l. . ' K Hesse Gmndzuge .. .. " el " t .,
apdo. 5, en
107, En un semido parCialmeme l't1I11O. ,
II, 1, acemuan do el principio del acuerdo,
94
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
4.2. Los límites de la decisión mayoritaria
 Del mismo modo que la libertad y la igualdad
confieren su fundamento al principio de la
decisión mayoritaria, también le imponen
sus límites. La democracia no se compadece
con un absolutismo de la mayoría, ni siquiera
Con la dominación de la mayoría.
a) Límites externos de la decisión mayoritaria
Los límites externos del principio de la
mayoría consisten en excluir que esta se
imponga en cada caso jurídicamente como
algo absoluto. Si toda convicción política
ha de respetarse como jurídi-
camente igual, y si corresponde a todos los
ciudadanos la misma libertad política de
participación, entonces no cabe de que la
actual mayoría se imponga a sí misma como
el todo, y de que, haciendo uso de las
ventajas que la posesión legal del poder le
atribuye, entrólOS. cierre tras de sí la puerta
abierta a través de la que ella misma
El derecho de la mayoría a tomar decisiones
vinculantes de modo general y a disponer de la
legalidad se basa precisamente en
que ella se encuentra con la minoría en una
situación de (continua) competencia por el
liderazgo político, y est::\ tiene las mismas
oportunidades para convertirse en mayoría.
Si se ponen en CUestión las condiciones
para que la minoría pueda seguir siendo una
mayoría potencial, no solo se produce un
quebrantamiento del {air play
democrático, sino que se saca de quicio el
principio democráticolo9. Los derechos de
la libertad democrática, la igualdad de los
derechos políticos de Cooperación 110,
forman parte de ese núcleo no disponible
para la decisión democrática mayoritaria 11 J,
Y entre ellos se cuenta dé' lllodo especial la
igualdad de oportunidades que ha de plasmarse en la
configuración del derecho electoral y del derecho
de los partidos políticos.
Tomando pie en un tipo de razones distintas se pueden aducir
otros límites jurídicos para la decisión mayoritaria. Pero en tal
caso • no es posible apelar al principio democrático, como se
establece en
108. Expresado de forma clásica por Carl Schmitt, Lega/itat und Legitimitat,
30-40 (<<Legalitat und gleiche Chance der Machtgewinnung»j.
L:t., pp,
109. En esta dirección apUnta también la descripción que se hace del orden
:"ndamental de la democracia libre en Bver(GE 2, 1 (12); la democracia naufraga ,."
la dictadura de la mayoría.
110. l/id. supra, pp, 78 s, 111. l/id, supra, pp. 82 ss.
95
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMÓCRACIA
2) En articular más allá de los
la Ley Fundamental (art .. 20.1 y ~stituP ente en l~s artículos
79.2
límites trazado~ po~ elleglsl;~o{ ~~áusul: de
intangibilidad)1I2, no
(reforma constltucIOna!) ~ . '. ún mandato jurídico en favor de
cabe deducir de este pnnCIplO nmg d nsenso para la toma de la
necesidad de un grado maydor e ~oreversibles. Otra cuestión
1, . de enverga ura o Ir , . decisiones po ItICas . .
sentido como maxlma
sería de prudencIa la de ~i un pohtIca ~~ndat~ y e de cu
~~::I~~l;:~c~e democrática l13 •
b) LímItes . .Internos de la decisión mayoritaria
 . .. d la mayoría
l.ír~'lÍtes internos. de!.
aparecenomo Los
pr~~c~~~o Ií~ites externos. Entre ellos.:e
condICIOnes de la eficaCIa d d que
su propia concepclOn
Id die pue a preten er , Verfassllng, zíps», en Hattenhauer y Kaltc elter e 1s.~. : ['nd Mind~rheiten in
incluye e e que na" 'lidos el de que no se rehuse
co.ny objetivos sean los UOICOS va , y I'tico la
dignidad de la dIS-
I 'ón de! oponente po 1 . erd \1 <'Jlewski "mas.. y M, Schroder '.. (e d) s., D' le nst
'd
ceder . , a a . concepCI I u derec h o a I a VI 'd a
democrática. Esto no ImpI f 1e cuslOn o InC
uso S . . d n considerarse como a ~
q . y objetivos pue a .
ue otras concepCIOnes b 'd Solo implica la
renunCIa d· de ser com atI as.
sas, peligrosas y Ignas . políticas y a las propias
pro,; ,
'b' 1 pias concepCIOnes I 96
a atn u!r d a as l pro ·, una pretenslOn " d e
validez objetiva Ique 'exc uya puestas e so
uClOn . D forma se negarían a mIsmo
discuslO~ . , I ompromlSO e otra d f
la y e c . ualdad olítícas del que piensa e orma
tiempo la bbertad y la Ig P" u reconocimiento
como distinta, y en último ext;~mo se negarla s ,
¡ compromiso táctico, que solo se justifica y se mantiene porque,
sUJ'ero en el proceso PObtICO· , la
democracia va unida al d'd de a f¡rmar
que , En esa me 1 a se pue 1 ',' que no
aÍecta a la con-
. . P t ata de un re am'Ismo , . relatiVismo.
ero 'Se r, I dimensión político-pragmatl:
cepción del mundo, SInO so o a una la mayoría
pretende ca 114. Y si, en c:ontra de ello, un gmpo o
, ,, laJo lo, trabajos de B, Guggenberger y Cl~us
112. Ilíd. sobre esta dlseuslon por un "j',; A. den Crellzen der Mehrhelts-
( 1' d t do por e,t~ ti _,mo, nIl c; h
)ffe en d volumen co ectlvo e la.:, 707 . por otra parte H. "a ner,
8 15 O ss 184 " .. _ ss., , ._
demokratie, 1984, pp. ss., Z ., L "m-rionsproblematik des Mehrhcltspnn "Sozialer
Wandel und Konse~t ,- ~rd ~g:¡~chd,eitsprínziP, Koltsens Imd
der parlamenta1986 pp. 93,s.; H. Obsrr~llter, ,,~ehllr eIte~_':fehrheit
An den Crenzen par/amenrischen ' Oemokratle'" " Jen 1 • (e J) ., \Va rJe,: Vd' "-
u,, : >P G . Kielmannsegg,« O as R ee ht tarischer Demokratle, '198' 0, pp. 67h' ss.
' d d' ·hte Mehr elt» en. . J
{der úr die Mehrhelt Ceschlchte. un Ce le rdeee n k se h ni' 'ft l' für
W;altlw ,'iubatsch, 1985, pp. 301 ss. ,.
113. Vid. supra, PP', 92 s,, f ' ,octal de la tesis de que el relativIsmo 114. En esta
ideareslde el aCierto d und~":i\ presupone, defendida por H. Kel-
sen, es una Demokratie concepción IInd del SOZlaltsmlls, ,mundo que:a Cit.,
e~~~'é';"s., r" y , G. Radbruch, «Die politischen
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
atribuir a su propia concepción un valor ideológico absolut~~
entonces no es que le falte solo la disposición para llegar a compro-
misos, sino que le falta sobre todo el respeto a la igualdad de
oportunidades de otros en la pugna por alcanzar el poder
político. En este caso la disposición a entrar en coaliciones y a
moverse en el terreno democrático se convierten en un mero
y en tanto que, no
se es (aún) lo suficientemente fuerte para ejercer el dominio en solitario.
Ya la mera expectativa fundada de que el respeto a los
límites externos de la decisión mayoritaria no esté asegurada hace
vacilar la lealtad democrática y provoca la desintegración de la
democracia 115.
El Tribunal Constitucional ha reconocido acertadamente el
significado de estos límites internos del principio de la mayoría
en su sentencia sobre la prohibición de la KPD (Partido
 Comunista Alemán). La prohibición no se ha 97
apoyado en que, por ejemplo, la KPD negara ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO y LA DEMOCRACIA

la propiedad privada o la libertad de

profesión, sino en que su actividad y St!S fines
resultan incompatibles con el principio f rma de Esta d o y d e Gobierno. Una I comunidad q~: (ene
democrático de la libertad y la igualdad; pues democraci:::omo o . er las cuestiones sobre as 1
pretende atribuir a su concepción política, el
marxismo-leninismo, una validez ~ue olítica no puede elf':'lr.o cuestlOn~s escog le
única y absoluta y solo ve en su OpGnente
político al enemigo al que habría que privar
políticamente de sus derechos en la ocasión
le lantean desde la situaclOn podecidir; estas sed' 'los problemas
que le salen al
más próxima posible116. 1, ' a en la que se encuentra ~, es
ltIC 'gulaclOn. ," '
4.3. Democracia y cuestiones no susceptibles de decisión paso y que reqUIeren re en ue se plantee esta deCl,slOn, SI se
Sea cual sea la forma q , ptibles de deClslOn, esto no
En los últimos años, y en conexión con e! I ( nes no SOI1 susce, ,
debate sobre el rearme y la confrontación acepta que ta es cues !O e una decisión, S1l10 que se
sobre el almacenamiento de residuos I'dad que no se tom I
atómicos, se ha defendido b idea de que hay quiere decir en rea 1" o es en el sentido de mantener e decide de
cuestiones cuya trascendencia política y cuya un modo 1I1dlrecto, est 'o Y esto se produce no por d tl r en
naturaleza de irreversibles hace que no sean este terren . _ statu qua o e no ac la, todo caso por la de una
susceptibles de decisión mediante el principio pequena la voluntad de la mayoría, SI?O en , 'xito la
de la mayoría 1l7. Esta idea, si se toma en serio, «imposibilidad de h uido Imponer con e , I
cancela la capacidad de funcionamiento de la minoría, que a conseg , ,'1 gio que es contrano a a votar» y que
obtiene con ello un pnvl e
I'arteien im System des deutschen Verfassungsrechts», en G.
Anschiitz y R. Thomíl (eds.), Handbuch dES deutschen igualdad democrática. 'd tiones no susceptibles de
Staatsrechts 1, 1930, apdo. 25, p, 289. ' d i 'stenCla e cues
115. Vid. sonre ello Carl Schmitt, Legalttdt und It,
Legitimitdt, cit., p¡ó. 37 s. 116. BverfCE, 5, 85 (198- Si esta tesIs d" e a eXI contra l a f acu a d de decisión de los
200, 224.227). repre-, decisión solo se mge bl oniendo su desplazamIento
117. C. Offe, "Politische Legitimatíon durch
Mehrheitsentscheidung?», en Gug. genberger y Offe
S p~e op
(eds.), An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie, cit., entantes elegidos por el o, dPrl blo será una tesis defen un~ d ,. , d
pp. 150 SS., 164 s.; B, Guggenberger, Die Macht der
Minderheit, cit., pp. 207 ss., 211; H. Si. mon, «Fragen
der Verfassungspolitib, ea P. Glotz (ed.), Ziviler
~~, ee ~L a e pue , , d
Ungehorsam im Recht- en favor de eClSlOn constitucional, pero no dejara e dible en el
staat, 1983, pp. 99 ss. En otra dirección G. Folke ámbIto de la po ltIca b" I decisión del pueblo se
Schuppert, «Rechtsstaat _ Sozials. [,lar - Oemokratie», " . te Pues tam len a d
en FS Simon, cit., p. 173; Y en un sentido crítico R.
Zippelius, lur Rechtfertigzmg des Mehrheitsprinzips ín
ser una tesIs 1I1COnslsten . " Si se dirige contra to a po-
der Demokratíe, cir., pp. 34 ss. ' 'ÓI1 por mayona. 1
 toma medIante votaCI. I . do pie por ejemp e en
que sibilidad de decisión en gener~ , toman a
prueba la unidad de la
'" . t' podna poner ' b 1
una deCIslOn semejan L: , " presión maSIva so re
as comunidad, o en que , ha ~iendo es poner
en cuestlOn
Podna ejercer una .,
' lo que se esta e
concienCIas, entonces , blo esto es
' 'a
a eXlstencl d i d ~m~c
racla en un pue, l18 ; ,
el presupuesto e a , . ídicl v relativa y entonces
ese de aquella homogeneldaa ~rell': de
<:r~bierno distinta. Pero p~eJe
P
ueblo es acreedor de una or~1 "ti ropia de una
mentaltdad.
ser tam bIel! ' , expreSI. 'ÓI1 de blo la uede
USlOn, eludir p su impltcaclOn " , ~n I o
0apolítica, de que un pue p I ié ~isiones
políticas eXistencIa!.
lítico por el hecho de que pa~al as l ", de un
discurso libre de mente graves postula para SI a
mopla . dominio.
1lI, LOS PKESUPUEST()~ . D~ LA .
DE DEMOCRACIA GOBIERNO COMO
FORMA DE EST.-\Dlc l:
h del Estado el
análisis de los princiDesde la perspectiva del
Derec o, :' 'z;n a la democracia como plOS ' ¡un
"d' lCOS y de los rasgos que Lar.lI.,ten .
118, Vid, supra, pp. 96 s,
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
forma de Estado y de Gobierno constituye un aspecto central y bási-
co. Pero si este análisis no quiere quedar confinado en sus propios
límites, tiene también que preguntarse por los presupuestos sobre los
que reposa una forma de Estado y de Gobierno de este tipo, tanto
más cuanto que de su presencia depende la posibilidad de que exista
y funcione como principio de la organización del ejercicio del domi-
nio. Esta es la Otra cara del hecho de que la democracia no sea un
dato apriorístico o una simple posibilidad en la vida en común de los
l política. hombres, sino un resultado del desarrollo histórico y de la
cultura
Dentro de estos presupuestos de la democracia se encuentran
componentes que, aunque no estén formulados expresamente y
residan en el terreno previo al Derecho constitucional, están pre-
sentes en ella al lado de aquellos otros rasgos estructurales que se
han hecho explícitos en forma normativa e institucional • En la
l
19 etapa de la aparición y del desarrollo inicial de la
democracia mo-
I derna se los supuso como algo dado, en parte porque se entendía
f que no cabía discusión sobre ellos y por lo tanto no había
necesidad de articularlos, y en parte porque quedaban al margen
como
elementos extrajurídicos. y sin embargo forman parte de las mag-
de nitudes Gobierno. que determinan a la democracia como forma de Estado y
1. Presupuestos socioculturales
Los presupuestos socioculturales de (a democracia apUntan en una
doble dirección. Afectan por un lado a la estructura ya la configura-
ción del orden de la sociedad para y sobre la que se organiza la demo-
cracia como forma de Estado y de Gobierno, y por el otro a aspectos
que son propios de la esfera espiritual y de la formación de íos ciuda-
danos, y que son igualmente necesarios para la democracia.
Presupuestos sociales de carácter esencial para la democracia
Son la existencia de una cierta estructura emancipatoria de la socie-.
dad, la ausencia de formas t:=ocráttcas de religión dotad:::s de una
 119. Vid. D, SchindJer, Verfassungsrecht und soziale
Struktur, 31950, pp. 79 >s. ¡"Die PoJaritiit des SoziaJen), 92
ss. (<<Kompensatorischer Chalakter der Ambiance»),
'obre la compensacióll de la forma democrática de Estado en el ámbito extrajurí,
Jico, pp. 135 ss. Vid. tümbién sobre este problenu J,
Isensee, <<Vcrfassungsg3rantie nhischer Grundwerte und
gescllschaftlicher Konsens», en NjW, 1977, pp. 545 SS.,
desde ¡ 962, pp, un pUnto 33 ss, de vista sociológico, S,
Martin Lipset, Soziologíe der Demokratie,
99
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
, 'n de dI'rección J'ustificada como
universal, y la existencia
pretenSlO ' de una
homogeneidad relativa dentro de
la sOCIedad.
1.1. Presupuestos sociales
a) La estructura emancipatoria de la sociedad
La democracia no puede prender allí dond,e la
socieda,d aparece configurada a través de una
estructura patrIarcal de estIrpes y de
parentesco, en la que el individuo, con su
p~rsona y en cuanto tal, se integra de acuerdo
con un sta!us. Y lo mI~mo ocurr~ cuando
s,e da una articulaciónstamental tija y
consolidada medIante domInio como existió en
Europa antes de la Revolución francesa; o bie~
en el supuesto de una articulación de la
sociedad en castas, como en parte es todavía el
caso en la India actual. / ' ;
La libertad democrática Y la igualdad de
los derechos pohtlcos de cooperación no tienen
aquí posibilidad alguna d~ desar:o,llo. Ambas
presuponen que los individuos están ~n la
sOCIe~ad baslCamente por sí mismos, y que
como tales estan reconocIdos como sujetos jurídicos capaces de
una acción libre. De,a,~ que cuando se encuentran mediatizados
en su facultad de deCISlOn, y cuando su igualdad política está
parcelada a tenor de la pertenencia a una familia a una estirpe, a
un estamento o a las castas con sus corres pondie~tes
obligaciones, ya ocurra esto de forma, jurídica expresa ya a través
de costumbres profundamente enraIzadas, falta una condición
previa necesaria para la formación de la voluntad democrática, En
este contexto la democracia exige una estructura emancipatoria de
la sociedad, y sin ella no puede ~e,alizarse12o.
En una estructura de organización por famlha, parentesco 1)
estirpe que se mantenga intacta es prácticamente ~n~~aginable
que el individuo vote políticamente en contra de la OplDlOn del
padre, del jefe de la tribu o del de más ed<Jd del grupo; por regla
general se orientará de forma espontánea según la concepción de
estoS. El vasallo difícilmente puede presentarse en la discusión
políti~a pública en una posición contraria a su señor o incluso
competlf c?n él por un cargo político. y a quien pertenece a la
castz. d~ los panas le falta desde un priucipio la posibilidad de un
acceso Igual a los
120, Un documento significativo, claro e indirecto de ello es la exposi:;6n ~ e
la democracia americana de comienzos del siglo XIX por Alexls de Tocquevll , la
démocmtie ell Amériqllc, Parte l, cap. 2, Parte n, cap. 1-3 y 6, eL además, R.
Dahrendorf, Gesell-schaft 1I1ld DemokrJtie in Deutschlalld, 1968, pp. 71 ss.
100
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
cargos políticos, le falt;1, sin más la igualdad de derechos políticos
de participación,
b) La ausencia de formas teocráticas de religión
De forma análoga tampoco se dan los presupuestos para la
realización de la libertad democrática y de la igualdad política
cuando en la sociedad opera una forma teocrática de religión, que
sostiene la pretensión de dirigir el comportamiento de los
hombres desde criterios que se entienden
como válidos universalmente incluso en el
ámbito político. Pues aquí lo que importa no
es solo proclamar la voluntad divina como
algo dado a través de una revelación que está
fijada de un modo concreto y cognoscible; ni
siquiera interesa hacerla valer en la vida en
común como exigencia para la acción de lo~
hombres, se trata más bien de darle una
vigencia inmediata más allá de cualquier
mediación creadora y de cualquier decisión
por parte de los individuos. Esto no puede
ocurrir más que mediante la fijación
autoritaria y concreta --como vinculante y
obligada- de esa voluntad divina por una
instancia llamada a ello, legitimada de un
modo especial e integrada por uno o varios
hombres. Los derechos democráticos de
participación y decisión se convierten
entonces -hasta donde llega la volunt:¡d
divina- en formas vanas y externas,
Todas las religiones fundamentalistas, o
aquellas que se entienden como tales porque
resultan determinantes para la sociedad o
porque se reconocen incluso corno religión del
Estado, eliminan de raíz las bases sobre las que
podría operar una formación política de la
voluntad democrática. Este es hoy el caso en las
sociedades acuñadas por el Islam. Perü tampoco
la relación de la democracia con la retigión
cristIana) como una religión dogmática con
pretensiones universales, está por principio libre
de problemas, aunque hoy esta relación pueda
verse de forma más distendida. A ello ha
contribuido el que, en la doctrma cristiana
misma, los mandatos que en las Sagradas
Escrituras expresan la voluntad de Dios y, en el
ámbito católico, los principios del Derecho
Natural, se han en- " tendido y reconocido, más
allá de sus escasas prescripciones negativas
«<no le está permitido»), como normas de
principio que necesitan de una concreción más
preci~a y
de una traducción que atienda a las situaciones y relaciones
cambiantes,
Llevar esto a cabo aparece primariamente corno una tarea
propia de la razón práctica basada en el saber, que desborda la
competencia de la mera proclamación doctrinal autoritaria reali-
101
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
, 'de I a 1gema I ' 121 . Y en el curso de su elabo-Id
zada por la jerarqUla '1' ma' s dificultad que en e e
I ' bito cato ICO con 'd1
ración --en e am d b " camino la Idea e sacerla confeslOn , , evange
T Ica, don e se a no 1 impuesto y consol! 'd a d o
docio genera 1 de I os creyentes- se 1, an de los seglares en I a rea-
'd d ia y autonomla, , ,
las ideas de III epen en,c , I domo El segUImiento y
, , d 1 J'e cnstlano en e mun , 1 lizaClon e mensa d d' , , ya no
se sustrae aqUl a a la realización de la volunta lVI~a virtud de una
fijación l It d democratlca en
formación de a vo un a 'd sl'no que puede hacerse rea-
, " de ruconttm o, , d
PreVIa y autontana , d d s en y a traves e un lidad por los cnstIanos
" como Clu a ano proceso de formación de la voluntad.
) Homogeneidad relativa dentro de la sociedad
e ,
ra que pue d a eXL 'stir como tal, la democraCia d d
Por otra parte, pa , ue exista un cierto gra o e
Política presupone necesanamente q tre los ciudadanos sobre
ef
' fu d t les comunes en b
conviCCIOnes n amen a 'd ' mu'n e igualmente no de en tino r y la
or d u" enaclOn "d e conomlCo-soua su " VI a en co " 1e s
extremas. , Las formas d d edarse contra ICClOnes ,e , 'dad y ara
formar la volunta ,que
mocráticas para constltUl! la uml·'p aldad política de todos los
 "b t d Igua I y en a Igu . [1982]19 de octu~re , en IJ" 1Rel/glO/ls{re/he/t'.-i 979.'. Vd /, tamblen .' D1e . E,
se basan en una 11 er a , Id. otras ].:c·rcl'¿ ", /, +10.:in "d ., .!<r soziale
prescripciones preVIas modeme/l , Stmktur, We l t. 1990Clt" .
tOn VIllCU a as a
ciudadanos y que no es a y mantener la " pp, pp ~¡ 176 ss.: ss. . g I~.,
int~gración y la paz esam
de contenido, solo pueden crearl' " se a 123, Vid, D. Schmdler, VeJ/assull ,re,;. J" H'l1llOgeneitat» [1928], en
las contradicciones de
' 'd d o mca, pe 1 H, Heller, "Politische Demokr~~e3 u~d, síL E:, ..
J
cpa und der
necesanas en la comu~1J a P, I d'
dos cuando les subyace una Faschismus ['1931], en
1 f!tctos sOCIa es a Ir.elte Schrijte!l 11, 1971, pp. "., ¡bid., pp.
469 s.
, , I lib
intereses y a os con bita -pues cancelana a
er- 102
'd d ' t mente no a so u d I LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTiTUCIONAL

homogeneI a ,Cler a , d'" compensadora» e a

1 ,Et como «con IClOn dicciones y los intereses políticos, económicos, sociales e incluso culturales
t~d- pero sí re atlva. s a, , "
existentes aparecen trabados mediante una conciencia
y un desgarramiento a, " 123 impide una común l24del nosotros, una voluntad común susceptible de ser
eSClslOn , , libertad democratIca , , . - t I'ones actualizada . Pero, ciertamente, ese estado psicológico social no es
no conciliables. de la unidad po \¡tICa ' ' .es t a, sin embargo independiente de los factores que él mismo tiene que
tal en contron . dad ac relativa? Se pone d e Pero salvar.
¿en qué conslste esa l1°l~ogen:~cial en el que
las contramanifiesto como un estado pSICO Las desigualdades económicas y sociales, que surgen en una
ogl'-o , , sociedad de clases desarrollada, o incluso, por ejemplo, la
exclusión de partes completas de la población del desarrollo
, Ki económico y del bienestar, pueden neutralizar -de acuerdo con las
.. . \LwJJt der Kirch;:?" [1969], en Id., r- correspondientes preferencias en la sociedad- la existencia de las
121 E W Bockenforde, "Pohtlsche" .,' 91' , G
Ebeling. "Kirche und actitudes que son necesarias para el nacimiento de este tipo de
i' voluntad común. y esto puede impedir la formación o la
ch/icher ' Auftrag ., ¡(lid po]¡-tlSches .' H alU el~,_ 19_ permanencia de este «sentimiento del nosotros», o incluso puede
,'1 ' '593 pp, ss,' s"" M, Honecker, Saz/al-el 'h'k .1
llevar a que surja un sentimiento de comunidad diferente que se
'd Wé Id Glaube III, L ). ,T· , desgaje de la comunidad
Politib, en I ". ort!tl ft 1977. . ~1 ss" 63 ss, , 5. zwisc!Jen
actual (solidaridad negativa) y asuma para sí una cualidad política.
Tradlt/OII und VermUl , /p~sto!ícam Actuositatem, num, En sentido inverso, si existe una homogeneidad relativa, desde ella
2, 3 ¡Y d' 11, Deeretu, _,' do en Limerick (USA) e
será posible elaborar y superar Lensioncs y diferencias de diverso
" '27. - Concilio .Vaticano ', I DISCurso pr,'",mela d I 1 a
de e decisivo en esta dlreeeIOn es e bl II ' L 'Osservatore alcance, manteniendo al mismo tiempo su delimitación frente a lo
Romano, e , 3 em:n h que es ajeno a ella. En esencia esta homogeneidad relativa equivale
octubre 19'79 , por e 1 pa pa Juan ., Pa o WJ . ,n B" .t.;'nforde a aquella homogeneidad prejurídica a la que se aludía como base
"Stdat- G ese 1se haft . -Kirc to metajurídica de la igualdad democrática 125.
 Ahora bien, hay que distinguir entre el
grado de homogeneidad relativa que se
presupone para que pueda existir un Estado
como unidad política pacificada, y aquel grado
de homogeneidad que constituye el presupuesto
de la democracia como forma de Estado y de
Gobierno. Desde luego la mera unidad política
del Estado como tal presupone ya una cierta
homogeneidad relativa, pues no se puede vivir
con o bajo un exceso oe disociacioncs y
antagonismosl 26• Solo
3si se puede excluir la existencia de grupos
guiados por el criterio «amigo-enemigo» en el
seno del Estado, y se puede alcanzar esa
predisposición a cooperar que permite llevar a
cabo las tareas necesarias y la solución de los
conflictos que son ineludibles para la existencia
de un Estado.
Pero la homogeneidad relativa que exige la
democracia va sin embargo un poco más lejos.
Para resolver los conflictos y ías contradicciones
de intereses, el establecimiento del orden en y bajo
el cual se vive ha de llevarse a cabo, y ha de poder
rcalizarse, desde
124. H, Hel!er, "Poiitische Demokratie .. ,,,, cit., p. 428.
125, Vid, supra, pp. 87 ss,
J 26, H, Heller, "Staat» [1931], en Íd., Gesammefte Schriften lIJ, cit., pp. 17 s,
103
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
y a través de la lih~rtad e igualdad democráticas de
los ciudadanos, esto es, exige un consenso
positivo más elevado. No sin razón Rousseau
defiende la idea de que la democracia como
forma de gobierno presupone una gran sencillez
de costumbres y una casi completa igualdad en
situación y patrimonio. Y, por su parte,
Montesquieu reconoció en la virtud el principio
que hace posible la democracia; la virtud se concibe aquÍ como una
orientación, de acuerdo con el propio interés, que opera sobre la base
de la igualdad (incluso de una aproximada igualdad en lo tocante a la
posesión) y de la sencillez como condiciones básicas de la
democracia 127•
Las raíces sobre las que se forma y se desarrolla esta
homogeneidad relativa pueden ser de distinta naturaleza. Pueden
tomar pie en la singularidad y en la tradición étnico-culturales, en la
historia política vivida en común, en una religión común o en una
conciencia nacional común, entre otras. Al principio, y por algún
tiempo, aparece como algo dado. Pero puesto que se presenta
también esencialmente como una coincidencia de las conciencias,
puede también surgir y desarrollarse paulati:1amente, puede incluso
ser inStaurada -en mayor o menor medida-, o finalmente también
puede imponerse mediante una «recreación» de la conciencia por
indoctrinación ideológica. En cualquier caso es susceptible de ser
cultivada y estimulada. El sistema de formación y de educación que
exista en una sociedad tiene Uf! significado especial para la
persistencia, el desarrollo o la destrucción de la homogeneidad
relativa en ella, pues es en él donde se pueden aportar o no elementos
de homogeneidad para las generaciones venideras; y, ,in duda, hoy
también tienen un espt:cial significado para ello los medios de
comunicación, con su fuerza y su poder de sugestión.
La homogeneid::ld relativa como presupuesto de la democracia
permite aclarar también el significado que tiene para la democracia el
tantas veces mentado «acuerdo sobre lo que no es susceptible de
decisión»128. Este acuerdo puede ser entendido solo en último
extremo como un límite postulado frente a la aplicación del principio
de ia mayoría129; pero fundamentalmente representa, sin embargo, un
presupuesto de la democracia, que proporciona ia base para que el
sistema ele la decisión mayoritaria propio de la democracia se
127. J.-]. ROllsseau, Colltrat Socia!, Lihro 111, cap. 4; Monte'qlliel!, De
l'EspriJ des lois, Libro IlI, caps. 2-3; libro Y, cap,. 3-6.
128. A. Arndt, en Christlicher Glal/be lII:d poli:ische Entscheidung, 1957, p. 157,
Y en el mismo sentido, Íd., «Demokr.Hic: -\'V'ertsystem des Rechts», en Not·
standsgesetze- aber wie?, 1960, p. 12. 129. Fid. supra, pp. 95 ss.
104
LA DEMOCRACIA COMO
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
 pueda realizar sin fricciones . aquello que no se puede d 'd' P to que la determll1ación de so
democrática. El acuerdo se y .sf~n poner 1 b"
o se puede aplicar eCI 11Ir no " puede ha cerse ar
en cuestión la lealtad Itranamente' po 1mca, , . puedan quedar a al aque os ambltos d
.. . manl lesta por un 1 d que, en una comunidad '
VICClones comunes básicas ' a o, en unas " margen e toda co . , b
y d eCISlOne,; sin que se corr " aCClOn so re
concontenidos, y por el otro ~ y por Jo tanto acciones
en un acuerdo sobre por sí mismo' o bien en 1 a nll1gun peligro 130 N
b~sen
Uf a~~erdo sobre aquello que a guno una vía para salirse o d . o es en modo el procedimiento
de establec que aro al m~rgen de lo político por er
-bien a as bl~ersas CUestIOnes ll1decidibles.
ciones- no debe convertirse e concepciones y convic-
. ., . n o Jeto de vota " ( 1.2. Presupuestos espirituales y de la formación Cultural
prescnpclOn vll1culante) y qu d d f ClOn esto es,
en Aun cuando la estructura de la '.
tad de los individuos o 'a un ~. ~l e estba. orma confiado a la miembros de la sociedad d SOcle?ad y la mentalidad de los rrollo de
liber- la formación d sean ,e. un upo tal que permita el desa-
P i l a ogo alerto que d e h echo se dé esta emOCratlca d 'd de la vol un t a dI" po ltJca, para
ero e que aquí se estar presentes en los ciud' da emas e estos elementos tienen que
trate de u . tos d e tIpO . espiritual nue a anos f' y en la socierl _a d otros presupues-
y no de algo que pueda estable~e~;:supuesto, d.e .1 '1 se re leren a su for ., .
la democracia, entenderse con más clarid d . : a a comunicación entre ellos. maclOn, a su cultura
democraucamente, PlIede
puestos bajo los que _ ~r :~ese ponen de ~~nifiesto los (7) Un sistema educativo desarrolhdo
presuConstitución_ se plante~ d fJ mplo al modIfIcar o 1 .
Ihjo
reformar la , as CIrcunstancias de la vid d primer
acuer do sobre contenid e b orma 1 expresa la término la existenci d a mo erna, la democracia exige en a e un
concreclOn . , de ese Sistema educativo desarrollado.
. 1 os o so re o que n dd .. 13 O. Fid. supra, pp. 97 s.
SI a concreción y el ' . o se pue e eCldlr. Pues
. caracter vmculante
tIenen que alcanzarse a través de u ~,ue se pretenden
lograr lOS
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
reglas de la mayorÍa- e t na ~otaclOn -de
acuerdo con las d ' n onces es eVIdente .
o: aquello que no se puede decidir que ~o ~xlste el acuer- , de decidir desde su propio j~icio, y a tra:~s Si los cIUdadanos
como tal mediante votación. solo se dehnllta y se regula han l' ' sobre la legitimaCIón o deslegltldel ejercicio del pode~
Por lo demás no debe pasarse or al . pOdltJl~o, de dirección esto presupone un mación de una
determma a meda b de ~apacidad de juicio d 'miento e sa er y ' 1
cierto grado e conocl, T' haya que La democracia y la organlzaclOn esa misma medida, con ral -con
l

«intelectuahzar» a desarrollada. Esto no ~l?ru acceso igual a los centro sI y, en 'o 'n- van así unidas de
llca que ntendimiento humano (comdemocracia. 1 de la esco anzaCl libertad respecto a costye l
Pues tambJen e sano e formación democrática de C stitución francesa de 1791 pres-
'mportante para una , , d 1 la forma más estrecha. aa on _ pl'lbll'C'l y gratuita en <

mon sense), que es I 11 artir de la e1aboraclOn e los

a d se desarro a a pe d b C ' ,, d na ensenanza ,
la vol unta y que b d ribía la orgamzaclOn e u , t dos (T'lt T) Y también el bl' tona para o
conocimiento y e un sa er ... niveles de la enseñanza oIga 1 f' de abrir el acceso a la
" ita de las ases e un ,,, ' l di' lo XIX con e m
expenencla, neces , , d na capacidad de JUlClO. movimiento socIa e Slg " . lanteó como un postu' , liases no

tanto como de I~ formaclOn f ~ de cualquier

pos~eooras,
costes
p formaclOn para as ~ , encia de iibertad freme a los

democracia y de lado de la democraCIa una eXIg, . ie una enseñanza general

El analfabetismo es enem g , S' existe y se 1 , , , decir la eXIgenua ( de la eseo anzaClOn, el>, St 'n
mantiene una cualqUIer 'd esarro 1I0 de la esta exigencia forma i l E d Para Lorenz von el fu
deníJCraCla. , d d no I tienen la pOSI 'b'l'd I I a d
parte a costa tam (e b len ' , sta d e, la o. idea de 'B1 Constltuclon , .:' de
de
' 'd t tipo los cm a anos ,' Ulla república no 11dada en la posesión mdustnal ..
situaclOn d f e es etónoma , sus d erec h
os político-democratIcos, , f es b) Información y comuruca , ción dentro de la sociedad
ejercer e orma, a,u, ' f do a partir de una m
ormadecir, seg~n un JUICIO, proplOl~ , formaClo~ , , demo~ra 'tica de la voluntad política
vO::::~~ones se mantendrán aquí en ción sea via-
Para que la 1 .. \' al saber que fundamentan ble de un modo real, Junto
pr~vla. Las eleccIOnes y ión (emocional) y, a a eu rura ,
sobre esta bas~, el estad,lO de,la
mer~,aclam:cun estratv reducido, y con 13 L L. van StelI1, . Cesc ¡ . JlC ht e (Ier so,íü/I'I! B,'wegung ... , Clt., . pp, 177 ss" espe'
cialmente p, 184,
ello ~n
quien e¡ercera la pohtlCa sedr f "y patrimonio,
hasta clerd t dotada e ormaclOn , , , 106
vilegiado, e gen e , sustraída a LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

una legitlmaclOn to punto de una forma auto •

noma y
la capacidad de formar un juirio propio tiene que ser posible la
información y la comunicación en la s"e;edad. Solo una informa-
objetiva. . " de 'm sistema
educativo gene- ción abierta sobre hechos, propuestas y programas, un
intercambio de perspectivas y opiniones en la discusión
pública pone también
 a los ciudadanos en situación de ejercer
y hacer efectivo el derecho de
determinación pOlítica que la
democracia les atribuye.
Con una información bloqueada, o
sin una opinión pública, no puede existir
la democracia; lo más que puede haber
en tal
caso será una fachada que oculta otros
contenidos políticos. La
afirmación del Tribunal
Constitucional de que el derecho
fundamental de la libertad de opinión,
de prensa y de información tiene un
carácter por antonomasia constitutivo
para la democracia 132,
no hace sino describir un componente inexcusable
de la libertad democrática. Pero además en esta
afirmación se incluye la idea de
que la existencia de (acto de aquello
que debe protegerse en este derecho
fundamental, esto es, la libre
información y comunicación, es un
presupuesto imprescindible de la
posibilidad de la democracia 133.
Todo ello remite una vez más al
significado nuclear que tiene para la
democracia actual la garantía de una
información y una
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
conmnicación libres y abiertas frente a las formas de
poder y a la estructura oligopolista de los medios de
comunicadón134. y esta cuestión no se refiere aquí solo a
la radiodifusión pública, sino también a la privada que
opera en el mercado, así come a la ten-
dencia creciente a la concentración en el ámbito de la prensa.
2. Presupuestos político-estructurales
Los presupuestos político-estructurales de la democracia
se refieren a la cualidad, al tipo y al alcance de las
decisiones que hay que tomar en el marco del ejercicio del
poder político. Estas tienen que
tomarse de tal forma que su legitimación material y su
orientación puedan aparecer también como derivadas de la
VOluntad del pue- • blo, como dirigidas y avaladas por este,
Dejando ahora de lado la pregunta 50bl e la necesidad de una
delegación de la decisión fundada en la cenfianza, que en realidad es
132, BverfGE 7, 98 (208) (Lúth Urteí/),
LB, Vid. sobre este problema C. Schmitt, Fer(assul1gslehre, '1970, pp, 246 ss.
d~
134. Entre los escritos recientes, ver el interesante trabajo K. Eichenberger,
«Bcziehungen zwischen Massenmedien llnd Demokratie", en FS (¡ir Leo Schürmann,
Freiburg (Suiza), 1987, pp, 405 ss,
107
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

inevitable bajo la existencia de condiciones político-sociales diferen'; Frente a ello, la democracia moderna se caracteriza por una ciadas, todo
esto reposa sobre un determinado presupuesto: el de creciente especialización de los conocimientos sobre las distintas que existe una relación, en
principio (aún) racional, por .una parte materias (competencia profesional) y de la correspondiente capaci-
entre el saber y la experiencia de los ciudadanos (o de los tltula~es de dad de decisión. La razón de que sea así hay que buscarla en las ;¡. , I la decisión legitimados
por ellos) y, por la otra, entre las cuestlOnes peculiaridades propias de la realidad de la vida actual, que se pre '.
planteadas en la decisión y sus consecuenc.ias. Si f~l.t~ esta relaci?n, senta como una civilización científico-técnica, en sí misma
altamenentonces no existe la posibilidad de dctermmar y dmglr el conterudo te organizada y diferenciada. Sus procesos de trabajo y producción,
de la acción del poder del Estado a través de los titulares democráti así como sus sistemas de acción, reposan en la capacidad de argucos, o
legitimados democráticamente, de la decisión, y del m!smo mentación dentro de ramas especializadas de la ciencia, y por ello modo los
controles democráticos ruedan en el vacío. Por debajo de solo pueden ser reguladas, transformadas o desarrolladas de esta las formas
democráticas, que se convierten en mera fachada, se im forma. Ninguna decisión política de alcance pued.e ya tomarse ponen entonces otros
detentadores del dominio ya n? Jegit~ma?os «without foundation in expert knowledb;::».
democráticamente, que quedan fuera de la responsablhdad mstltu, y esta circunstancia vale hoy no solo para determinados camcional exigible a
través de los procedimientos previstos. pos de la política y de la actividad profesional, sino que práctica-
Desde esta perspectiva es necesario sacar a la luz tres cuestiones mente se impone en todos los ámbitos. Vale tanto para establecer que se
refieren a diferentes aspectos de la vigencia de estos presu" el tipo de construcción que requieren los ingenios atómicos como puestos político-
estructurales de la democracia y que, sin embargo, para decidir sobre Íos sistemas armamentísticos y sobre las estratienden a difuminarse hoy de
un modo creciente. Es en ellas donde tegias orientadas hacia la disuasión; vale tanto para la elección e se plantean algunos de los problemas
básicos de la democracia introducción de métodos de indagación como para combatir las moderna. Y en la base de estas cuestiones se encuentra
la pregunta amenazas contra el medio ambiente, tanto para la adaptación y el de si, y en qué medida, la democracia puede persistir y mantenerse
desarrollo de la seguridad de las pensionf's como para la protección como algo vivo incluso b;1jo las condiciones propias de las estruc de la
salud y la aprobación de los medicamentos.
turas tecnocráticas de una civilización técnico-científica135• Lo que resulta problemático aquí no es que la fundamentación misma de las
decisiones políticas tenga que basarse necesariamente
2.1. ¿Es posible un juicio propio sobre las cuestiones en el conocimiento, sino que este asume hoy una dimensión y una que se someten a la decisión
política? complejidad especiales. Sobre esta base surge, por un lado, una
creciente discrepancia enrre el saber especializado y su
coordinaEn el modo de organizar ia formación democrática de la voluntad ción y, por el otro, entre la decisión política y la responsabilidad. y la
distribución de las competencias para tomar decisiones SE pre El conocimiento especializado tiene solo funciones de asesorasupone que los
llamados a decidir en cuestiones políticas tienen miento, se articula en consejos, gremios de expertos y comisiones capacidad para entender
objetivamente sobre las materias incluidas especiales, pero no se encuentra implicado en los mecanismos de la en la decisión, para formar un
juicio desde su propio conocimiento, responsabilidad legitimada democráticamente. Por su parte los órexperiencia y ponderación, y para asumir
la cmrespondiente res ganos políricos legitimados para tomar la decisión no tienen, por ponsabilidad. Solo así la formación de la voluntad y la
búsqueda de regla general, ese saber superior que haría posible la integración y
decisiones democráticas pueden ir unidas a una expectativa funda coordinación del saber especializado con los objetivos políticos, 'Y da de
que las mismas responden a lIna acción racional y responsa que podría permitir p0J1derar de forma autónoma el margen de ble, basada en un
examen de la cuestión y en una ponderación juego que queda abierto para la decisión. De esa forma el poder de racionales que la hacen
susceptible de ser impuesta. configuración política que se les atribuye constirucionalmente se desplaza de un modo inadvertido hacia los
expertos1l6,
135. Vid. H. Schelsh, Der M.ensch in der wissenschaftlichen Zivilisation, 1961;
E. Forsthoff, Der Sta<lt' ,ier Indllstriegcsel/schaft, 21971. pp. 30 ss.; G. Rickelt, 136. D. Schindlcr, Verf<lsstmgsrecht und soziale Stmktur, cit., p. 106, considera
Teclmokratie 1I11d Demokutie, 1983. ,¡ue "el mayor poder en lo social" es el criterio que decide sobre 18 soberanía del

108 109
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
Esta dlsmlOuclOn de la Pd ,', / política se produce hoy en todos
l tean en a eClslon la deClslOn , '/ d emocra :(l
, , ,/ l ror;a capacidad para enjuiciar las tiones que se p an ,/ l I d de
cues- o l d l f rmaClOn de a vo unta y /
 los mve es e a o l ' '/ de un «tercero que esta por en- " d d industrial se caracteriza por una creEl desarrollo
' , ierde a pOSlClOn dI' de la sOCle a , bSl'stemas v procesos de ae-
cas: el EjecutIvo P , pasa a depender e conOCIl tos e ' " / 1 nume-osos su J d
IOformantes, y / l ciente diterenclaclOn el o por un grado ca a vez
o L/,

cima" de os exper / d' 'ble en la economla y en a miento especializado que ' d f 'nalmente aSI t:om d
e~~a Ispom t al sino que a menudo se ción onenta os unclO '/ 137 'Este hecho lleva a un aumento e más elevado de
'd no es poJ¡tlcamente neu r , orgamzaclOn . l : b't s de la vida y las matela interdependencia entre todos ?S
sOCleda ,pero que, El Parlamento por su parte, com- anl ,pi eOndencia se amplía hasta l d'd que esta IOter dc . od
' , lado a IOtereses, '" d rias. Y en a me I a en , , entra vinculada con t o
encuentra VIOCU d ' ues esta / re f en 'd o a l trabajo prevIO e espeparte IqUler cosa se ent:u ,
el extremo en que cua 1/ ' b e las distintas rnatcndS se lo demás, las decisiones
esta depen ,encla" ~ de la burocracia; y, si quiere ele-:ar,se por po IUcas so r .
cialistas y al trabajo auxIJ¡ar, de expertos espeClahzados
' ,'/ n necesita a su vez ,
encima de esta sltuaclO , 'd l' dividuos asumen SIO emf '/) Est~do en el intenor; ' E. Forlst h Oc tí '¡'"lnte onstata dependencia una transformaClon de
que sIen o so o 10 , las '. deels,odnt del " «Ií· $
(ahora de una raCClOn ,'f l t de los representantes par- floder del
I f;'io eonstItw:lOnal " delT'ocra ' • ¡'eo I por a cr , e l' 0:lo en "Strukturwan di unge n er
' '/ eClal rente a res o l
'. 1, ,'miento especIa lzal , "90 ss,; políticas respecto de coaocl d n Íd Re,htstaat ¡m \Vande/, '1976,
bargo una pOSlClOn esp "/" de una formación genera
pp, modernen DemokratIe .. , publIca o e " , ,.,d, 16 núm, marg, 31 ss, Id.
' Y 'dividuaJ¡zaclOn unpl l
lamentanos. esta 10 P l q e se refiere a los e ectores, ,\\7 Brohm, "Sae,¡\'erstan L "d' Ige Beratung<> S' ~':1O eIt '1 .. .lf ' des o, politischen )• vstems»,
en.
' d l Parlamento. or o u , , '1 F N, Luhmann, "Gesellschaft, 0,,110. , .
de la volunta en e , l / b' ro de su propia expenencla y ..
Sozíologische ' , AutHmmg, '" -'1971 , pp ' !J' ss L~4 ss,
y ~r,escin~iendo de e,xc~p~IO,:,:~s'lfa~~n:e rebasado;

~e?enJUIcIO esta hoy en

se ve? así
pnnc~plO
s ro orcione la t 110
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

di~ecclOn pOhtlca o ~e informac~on 9~e P o~er

dientes la :in verificar por sí mism?s su los medIOS de comUl1lCaClOn, l vuelven considerablemente más difíciles. Pues el amplio alcance de sus
p d ncia a orientar las eleccIOnes coñsecucncias y de sus conexiones solo es perceptible de forma muy
'd C dIo se favorece a ten e , , sa contem o,, on. . a de lantear limitada y, en la medida en que lo es, solo lo es para los que
están en ello. En lógica correspondencia estas se hacen también
cuestiones obJetivas, y e~ e.
políticamente menos dominables, Lo que se ve afectado con ello, en
según conSIgnas en luoar p bién de endientes de meras IOclimedida las primer plano y de forma general, es la capacidad de decisi6n de las
eleccIOnes se hacen tam p naciones y simpatías. instancias del Estado. y en la democracia esta situación se agu-
diza de un modo especial.
2.2. 'E s posible aún delimitar 1/ '
<: I la
Con más intensidad que otras formas de Estado y de Gobierno, la
interd'é:pendencia de las decisiones po mcas, democracia está referida a la reducción de complejidad, pues de ello
depende que las decisiones sobre las distintas materias sean accesibles para

I
 los procesos de formación de la voluntad y de decisión democráticas. y
en tanto esta reducción ya no se logra, o solo se consigue de forma
insuficiente, los órganos democráticos pierden la capacidad de tomar
decisiones que marquen el futuro; se ocupan más bien de lo que «aún»
es perceptible y de lo que (en apariencia) es dominable; se atienen así a
detalles y a síntomas. El resultado es que las relaciones dadas,
por lo que se refiere a su racionalidad funcional y a su interrelación,
quedan abandonadas a un decurso autónomo. El control democrático,
que corresponde en primera línea al Parlamento,
pierde por entero su eficacia 138 y amenaza convertirse en una cás-
cara vacía que solo sirve de coartada.

2.3. ms posible dirigir los subsistemas sociales mediante

decisiones políricas?

La diferenciación de la sociedad moderna en numerosos subsistemas que

actúan autónomamente según su propia lógica funcional tiene urla
consecuencia más: disminuye la posibilidad de que sean
dirigidos mediante decisiones políticas CfJn carácter vinculante ge-
neral, que es precisamente la condición de que se realice la preten-
sión propia del ejercicio de! dominio del Estado. Cada UllO de estos
subsistemas relativamente autónomos -economía, Cultura, ciencia, •
comunicación, salud, etc.- trata de influir desde su propia lógica material
sobre e! sistema político, en este Laso sobre h formación
c!emocrática de la voluntad organizada y la búsqueda de decisiones,
"cm el fin de defender al propio sistema frente a limitaciones o Injerencias
que le amenazan y -de forma continuada_ para lograr

138, Sobre el significado hmdamenral del COntrol (parlamentario) para la demo.

'raeia ver K, U, Meyn, Kontrolfe als Verfassungsprinzip, 1982, pp, 183 ss,

111
 •
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO '( LA DEMUCRACIA
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

. 139
. ndiciones de funcionamIento • .
una estabilización de sus. propIas co í esa capacidad de direc- ,
1, . - qUIere mantener aqu por ejemplo, si se analiza el modo !e actuar de los órganos del
Si el sistema h po Jt¡eo 'bl establecer regu I aCl 'ones abarcan tes, buscar b . un Estado legitimados democráticamente frente ~~ ¡eto ecológico y sus ción que
ace pOSI e. .. cambios frente a los su slste- situaciones límite, o bien frente a la ineludible reorganización de la equilibrio o plantear hmltaclOl;es Yd un punto
de referencia que
. . duna autonomla y e financiación de las pensiones sobre la base de un COntrato que mas, necesIta e no o varios subsistemas. abarca a tres
generaciones, así como -en el ámbito europeo_ le permita no depender de. u f a de Estado y de Gobierno,
f' '1 b' nmguna orm frente al patente sinsentido de la política comunitaria en lo que se
Y esto I d no es -aCl -'a aJo plantea pro bl em as específicos. Pues la demo-l refiere al mercado agrario.
pero en a emocra~l. ue tiende a alcanzar, a ejercer y a ecracia, como
orgaOlzaClón qd 1 I ntad del pueblo, fácilmente
I d lítico des e a vo u gitimar e po er po . l d I I -ha por llegar al poder y man- 3. Presupuestos éticos
cae bajo la lógica bll~l?na
~e :o~, etencia, que se realiza perió~
tenerse en él en condl~lOne\acia la'~oluntad de los electores. En La pervivencia de la democracia como forma de Estado y de Godicamente y
que se on.enta 1" funcional _y está en la nala medida en que domma esta dogl~a el poder político de de-
bierno depende también de presupuestos éticos. y entre estos pre-
d I d racia que omme-, b supuestos pueden incluirse, por un lado, la efectividad de un ethos
tu raleza e a emoc ,. conviene en un mero su _
cisión organizado democrattcamente se sin una lógica objetiva democrático ent:-e los ciudadanos y en los cargos políticos, y, por
sistema entre otros y actúa en. consecdue ncia lI ' el otro, la disposición de estos últimos a tomar decisiones políticas
1
desde el interés común de todos.
.d e desv ncu l e e e os. '.
que los. transClen ,a. y s ' elaborar los efectos y las eXIgenCIas d
c

El SIstema pohtlco trata, e los que se mueven los pro- 3.1. La efectividad de un ethos democrático que surgen de los otros
subsl~t.em~ -e~s ciudadanos bajo sus co-
Pios dispensadores de su legltlm~clOn, . de tal 'modo que su
. I ~. trata aSI de reaccIOnar La democracia como forma de organizar la cooperación de los rrespondlentes ro es-, fu' 1 no se vean puestas en cues-
Propia estabilidad y su 10gICa dnclOna. poder de decisión que hombres en la legitimación y ejercicio del dominio político no se t no pue e surgIr un aplica
solo a aspectos orgánico-institucionales y de procedimiento,
tión. En este contex o I le y los mantenga dentrq
 I bsistemas que os regu d sino que afecta también a determinados modos de comportarse los abarque a os otros su " . I signo propio de un po er
' . s lo que constltuve e . hombres. Estos modos de comportamiento, en los que se incorpode sus lImItes, que e: , diE d Hl) El sistema político se
mantlCorganizado del doml11lO , e. ~a ~ 'daptación teniendo en cuenta
ran los principios y los criterios de ordenación de la democracia, ne Y se fija
a estrategIas !t~lta as e a las ~Iecciones. constituyen el ethas de la democracia. y este ethas no es otra Cosa
' I nCIas cercanas para l que la cultura política en la que aqueila vive y se apoya. Las piezas
únicamente as consecue s' dera-iones entendiéndo as despach~r, e~~~:le~~~ai alej~da sobre las que está construida la presuponen como
principio Susten-
Se podrían de la realidad. Pero
tador, y su observancia es lo único que hace posible internamente
que como son una algo mera real, construcclOn, y hasta que punto I o s on , puede hacerse parente, la existencia de esta ordenación del Estado J41 •

s
El contenido del etho democrático se desarrolla así a partir del reconocimiento de
los principios estructurales sobre los que se basa
'1" d la reandad " soc.a : I acma. ,1 que Luhmann ha , planteado ., repeti-1 que la democracia, especialmente la libertad democrática y la igualda<;i
damente 139 . El en an" termInes ,. lSlS e(1e I a teor! l'a de d os ' 1 I SlstenUS, 'e 'eflej'" desde r • ~ el así .. ue una se SmlaClOG propone. rea, Cf ., por ' política. y de acuerdo Con ello se
trata de un ethas de la interlono puede ignorarse por I a d'f 1 '~U I la d I e Theo~ie en'!ll.lj sozialer Systeme», .., en Id., , Sovo:-. t . cución (Partnerschaft).
fkl
ejemplo, N. Luhmann, «S~z'o ogle a s 'bJ 'os aludidos en la nota 137. Vid. ade s
" 21971 aSl como l os lra a ~1 35 ss
sche Au artmg, '.. Íd Poiitische Plant!1lg, 191 , pp., :'6
«Komplexirat und DemOKrdtle», en ¡:'. e expreso de la reciente lflvesUgao n 141. Vid. sobre ello E. W. Bockenforde, «Das Erhos der modernen Dcmokratie 140. Este es el resultado. más lmp !CIto q: .' 198'
Kirche
6 que para ser entendido 11l1d die Kírche» [1957J, en Íd., Schri(ten Zt, Staüt - Gese//schaft _ r, 1988, pp.
O .. k I I KOIn m o
correctamente de N. Luhmann en I en o que a. tiene O"ISC o' de lJe d esa '. f' 10 d U11I",1tIOIl, h a h. d, , ser sistemas), leido analíricümel1te , (y no com en 27 FS ss. (Sobre ür Fritz la Tillmann,
distinción 1949entre , pp. elIJo419s y Ethik ss,; M. uid. Honecker, W. Scholl«Demokrarisches gen, «Ethik lJnd Ethos Ethos», in
una construcción abstracu de a teona el' Dp. der Sichr 101 ss. chrisdicher Erhib, en Íd., Sozialethik zwischen TraditiOf/ Itl/d Verlllmft, cit.,

112
113
ESTUDIOS
DERECHO Y LA DEMOCRACIA SOBRE EL ESTADO DE
contenl o ,', e r a ' h pretensión II , :1 ea 1oglca /' d e previa para ello / es la lito
de renulnoa a as propIas ',.', c 'oncepcio nes y objetivos. ' 1 atribuir - E un I estar
específicos de este ethos pueden describirse '
Los componentes ' caracter bler a )so u 1, b' " 'queda o 'n y al de compromIso una deClslOn. , '/ en
S' a I
..:onlO sigue: ,
to a la argumentao
, 'nes políticas Y al derecho Igual a
alas convlCClO f'
a
_ E I respe to ', do se rechace con Irmeza, o la vida po 1/ \tIca ' confrontaclO , / n po lítica en , tornO a dere,'ho a us igual a partiCIpar , '
del otro "d aun cuan d sus concepciones, La con d' ICLOn '/ incluso se com, bata el en 1a
 , d 1 d mocraCla es un ~ , t n etho~ e a m el\..' d ti ' es necesananlen e u '1' ' no la hostilida po
lo proplO e a e lítica esto exige que se pregunt~ y se formación de la / voluntad Id" nca.
po, / n correcta para los problemas eXlstenbusque en comun a eClslO, 'ue es posible '" po ltlca pero 1
en la demo-
oposl~lOn
tes' el recurso final a la proplal~ayo:la~ qo sino solo al final. Pues, mite sin duda , 1, a n ca v I a 1uc h: 1 po I¡'u'ca se desenvuelven en '
, d lantearse a comlenz e
cracia, no pue e ~ / 'd la confrontación con los otros siendo la deliberaclOn co~rartl La confrontaclOn po I 1 , ' d le' "ara alcanzar el poder d e l ü ~ ¡'gualdad de
Y oportum al ~ i'
al d ho igual a la participación, d ha de reahzarse e erec . / ellugar d on e , d d 1
terreno
disposición a escucnarse reCl-
político, no a su costa,
, . que realizarse es e a ,
estas uencn llegar a compromisoS.
procamente y, en su caso, a d " le la mavoría que se toman _ La lealtad frente a ~as 114
,:ClSlO?eS l , se m~ntengan vigentes. LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

en el marco d e I a C o nstltuClOn mientras ., y de un modo espeCIa, , I

' t mbién que mantenerse, ' 1 Las desviaciones más clásicas en este terreno se presentan como
Esta lea l ta d tiene a h d 'a en sentido contrano a a manipulaciones del derecho electoral o de los reglamentos de trabajo de las
"/ ue se a toma o \ Cámaras: la mayoría intenta cambiar de forma unilateral las condiciones bajo
n l'tlca las cuales ha llegado al poder político y lo ha ejercido hasta ese momento. Y
cuando 1a d eClSlOn q , " de acuerdo con su conte~. propia concepclO , , po I tales manipulaciones afectan al núcleo mismo de la democracia 142•
y no se est.l 1 La única razón que puede justificar que no se reconozca al oponente
d ' v seguirse de forma lea en nido; tam blen ' / en t o nces ha , e ,
asunurse ' , 'todo momento 1a pOSI 'b' I~ político la igualdad de oportunidades para alcanzar el poder político es su
rechazo a reconocer esta igualdad de oportunidades: la interlocución
, ' / E ompcnsaclOn, eXiste en su e)ecUclOíl. ,n c _ alcance la mayoría.
presupone reciprocidad. Ahora bien, la decisión sobre si se da o no este caso
¡

lidad de camblarl~ e,uando: se p s de ias reglas de juego demo~ no puede, si" embargo, 'ser dejada en manos de los participantes en la
_ El reconOCImiento Sin r,~slervd al· aldad de oportunidades
L> confrontación política, y especialmente no en la del que tenga la mayoría en
cráticas, yen d n modo espeCia l' ' _ E's~e e a reconocimiento \: .. U constituye ' 1e oara ese momento, pues con ello el principio quedaría en la práctica sin ningún
valor. La decisión, si parece necesaria, tiene que ser tomada a través de un
o b tener e 1 Poder po "L ltleo, ' L ald' d de oportunl 'd a d es par a ~úcleo del ethús procedimiento formal y por una instancia que no participe en la lucha política
democ~atlco, a I~U , apuesta en cuestión a nin- actual y que sea, por lo tanto, independiente.
conseguir el poder polítICO no pue e ser 'Imponer «valores absolu~
, " . '~ra para asegurar o " i,2. Disposición a tomar decisiones políticas desde los
gun preclO, 11l Slquk I 1 ' '¡dad democrática, SIDO qu~ intereses comunes de todos
'11 010 se cance a a Igua '
tos». SID e a no S i l ' 'n )ría ha de respetar y seguU;
L La efectividad de este ethos democrático afecta a uno de los componentes de
'/1 zón por a que ,1 ml l • los presupuestos éticos de la democracia: se refiere a los fundamentos y al
I procedimiento de formación de la voluntad democrática. Pero junto a él hay
decae tam blen a ra , " I " la democracia queda en las decisiones d e a ma Yon'l' ' , 'd v que incluir además una determinada orientación ética que se refiere al
en tdJ \,.,1:,0 1 ethos de la democracIa • contenido mismo de las decisiones que han de tomarse a tf<lvés de la vía
'd s eVI ente que e. democrática.
el aire, En este senn o e di', t r\) 'ución' este soporta 'f per-
a) La r('ferencia normativa de las decisiones políticas
Fsta orientación no puede reducirse en un sentido primario al interés propio de uno
mismo o a L'l utilidad individual. Los ciudadanos ejercen sus derechos democráticos
con el fin de determinar conjuntamente las decisiones correctas y necesarias para la
ordenación de la vida en común de todos, esto es, lo hacen en un sentido racional.
Actúan, pues, no como meros titulares de intereses personales, sino como miembros
del pueblo (ciudadanos del Estado) con
142, También pueden ?éoducirse deformaciones por pane de los ciudadanos, l'or ejemplo cuando
a causa de la inscripción de varios domicilios se obtiene y se l.tiliza un doble derecho de sufragio en
las elecciones estatales o federales, Ahí se ¡-·roduce una clamorosa ruptura de la igualdad
democrátÍCa,
115
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
responsabilidad cara al todo social y político. Y si en estas decisiones de lo que se
trata es de establecer los ~res~puestos y el mar~o desde los que se pueden
perseguir los propIOs mter,eses y la p.ropla utilidad en tal caso no es posible tomar
como patron estos mismos interese~ o utilidad, como si pudiera suponerse que a
par~ir de ellos se establece el orden general de un modo autorregulatlvo. Antes
bien resulta necesaria la existencia de una orientación normativa sup;rior, cuyos
objetivos son precisamente la delimita~~ón y el equilibrio de intereses y
pretensiones divergentes, la soluclOn de los conflictos de intereses y sobre todo los
presupuestos comunes de una vida en común ordenada.
De uñ modo específico esta orientación se presenta como ineludible en las
circunstancias propias de la sociedad industrial actual. En una amplia proporción,
la sociedad actual no puede. caracterizarse como un sistema autorregulativo, sino
que necesita de una coordinación, de una integración y de una regulación del
equilibrio que viene de fuera; no se caracteriza tampoco por un equilibrio ~e
intereses, y por ello es necesaria la existencia de contrapesos sOCIales y de
regulaciones tendentes a la redistribución que no pueden surgir desde ella misma 143
• Durante mucho tiempo al aludir a esta orientación se ha utilizado el término de
bien común. Pero aunque en esencia designe algo correcto, este concepto ha caído
en descré~ dito después de que se utilizara de manera deformada en la etapa
nacionalsocialista y de que se hay;) abusado de él ideológicamente; Desde un
enfoque actual, y sin segundas, se podría hablar de «in,~ terés común de todos» o
de «demandas de la generalidad de los ciudadanos».
Esta orientación normativa no quiere decir simplemente que haya que
olvidar los propios intereses y necesidades. Solo significa que los intereses
tienen que implicarse en un proceso de mediación tendente a lo general, y
que este proceso tiene un punto de referencia más amplio, que va más allá
Je esos intereses y necesidades., En él tienen derecho a estar presentes los
intereses propios, pero incluye además el equilibrio necesario entre ellos y,
sobre todo, aquellos presupuestos y condiciones-marco comunes de tipo
jurídi~ co, político y socio-económico que preceden a la activi.dad libre, a
la persecucióll de intereses individuales, y la hacen pOSible. Representan el
interés común de todos los ciudadanos.
l43. Vid. M. Drath, voz ,.Staat 1», en Et.lI:g¿[íscbes Staatslexikol1, 31987, cols.
3306 ss.
116
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
b) La actualización de la referencia normativa
en los ciudadanos y en los dirigentes políticos
La actualización de esta referencia normativa se plantea de forma diferente
para los ciudadanos y para las personas que ejercen la dirección política
(representantes). Para los ciudadanos, se trata de que en las elecciones y
las votaciones orienten sus decisiones según la referencia normativa
indicada. Se trata, pues, de que participen en ellas ciertamente como
«ciudadanos interesados» (Drath), pero, además, de que vayan más lejos y
actúen con responsabilidad cara a las exigencias del todo, tal como ellos lo
vean, y que, de este modo, actualicen en sí mismos al citoyen y no solo al
homme l44•
Por el contrario, para los dirigentes políticos, en tanto representantes,
esta exigencia se plantea en el sentido de que se comporten y actúen como
dignos de confianza, es decir, como alguien que defiende y representa no
solo los dIferentes intereses y necesidades, sino también su mediación con
lo general, su mediación con las condiciones-marco necesarias para la
convivencia política de la comunidad 14s; y, si se hace así, esto provoca una
respuesta correspondiente en los ciudadanos.
 144. Las dificultades que plantea esto no pueden ser ignoradas. En la sociedad
moderna, como sociedad burguesa basada en la apropiación (y hoy bajo la forma de la sociedad
industrial), como lo planteó Marx correctamente, el punto de partida y la unidad básica es el
individuo no CQmo citoyel1 integr"do y vinculado políticamente, sino como bomme «natilrah,
libre pard la persecución autónoma de sus prl'plos intereses y equipado con derechos
fundamentales liberales (cL K. Marx, La cuestión judía). Esto determina su forma de pensar y
acufia la constnIcóón y los objetivos de la formación de la voluntad política, tanto más cuanto
que, como se pre,upone hoy de modo general, la legitimación del Estado solo se acepta como
bas;;da "en la voluntad de los hombres» (cí. el Preámbulo del proyecto constituc:onal de
Herrenchiemsee). La orientación hacia lo general tiene aquí que desarrollarse con dificultad,
pues no encuentra base y apoyo desde un principio en la conciencia [:eneral; se ve sometida
además al peligro de mantenerse como algo absrracto y meramente posrulado, porque apenas
puede plantearse institucionalmente de forma gradual y concreta, sino que se COilcentra casi
por entero en los actos electorales que le producen cada cuatro o cinco años y en las
confrontaciones políticas que prece- • Jen a estas. Supone un~) exigencia excesiva para el
ciudadano el que en el día electoral se vea elevado a la condicióa de ciudadano del Estado,
euaado en lo demás ruede y ha de actuar siempre como «ciudadano interesado», v
constantemente se le
,ran y se le evoca como tal. También la orientación hacia lo general, si es que puede \~r dIgo real,
necesita de ejercicio y experiencia, de una conformación gradual a rral'és del ejercicio concreto de
responsabilidades.
145. Sobre la necesidad y el contenido de una representación democrática de t,re tipo,
que es imprescindible para cualquier democracia, vid. «Democracia y representación», infra,
pp. l33 ss.
117
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
En este caso lo decisivo es que se presenten con claridad a los ciudadanos las
cuestiones que se plantean en su acción representativa. Pues forma parte de la
existencia política de la ciudadanía activa e! que, para que esta pueda dar a su
voluntad una expresión concreta y determinada, se le hayan hecho previamente
propuestas y que estas hayan calado 146. Si los dirigentes políticos no ofrecen estos
planteamientos, si no tienen el coraje suficiente y orientan sus propuestas solo y
primariamente de acuerdo con los intereses individuales de los electores o de los
grupos electorales, los ciudadanos no tienen la posibilidad de obrar de otra forma,
esto es, no tienen la posibilidad de orientarse según los intereses de la generalidad.
La responsabilidad de que se logre que la dem' cracia funCIOne desde sus
presupuestos éticos corresponde por tanto en primer término a los grupos que
ejercen la dirección política, a los representantes legitimados democráticamente
J47
•
IV. LA RELACIÓN DE LA DEMOCRACIA
CON EL ESTADO DE DERECHO, LA FORMA
REPUBLICANA Y EL ESTADO SOCIAL
La democracia como forma de Estado y de Gobierno no es el único
principio que configura el ordenamiento constitucional de la República
Federal de Alemania. Junto a él se encuentran -como principios
conformadores y determinantes- e! principio del Estado de Derecho (art.
20.3 en conexión con el arto 28.1 LF), la decisión en favor de la forma
republicana (2rt. 20.1 en relación con arto 28.1 LE) y e! principio dd
Estado soci21 (arts. 20,1 Y 28.1 LF).
Y, enlazando con ello, surge la pregunta de en qué relación se
encuentran estos principios entre sÍ. tanto desde un punto de vista material
como juríoico. ¿Apunta su contenido en la misma dirección o más bien en
sentidos contrafuestos? ¿Se condicionan o se equilibran recíprocamente?
¿Existe entre ellos una relación de jerarquía? Solo si se da una respuesta
dara a estas cuestiones es posible entender qué significa que se h3ble de la
República Federal y de su ordenamiento constitucional como de una
«Democracia con Estado de Derecho y Estado social,> () como de un
Estado de Derecho republicano, democrático y social (art. 28.1 LF).
146. E. Kanfmann, 2ur Problematik des L<kswillells, 1931, pp. 272, especial·
mente 2/5 ss.; C. Schmitt. \'erfasslil1gslchre. ,'¡[ .• pp. 277 s.
147. E. W. Bockenforde. "Demokr3tiscbe \\'illensbildung lIod Reprasentdtioo"
en HdbStR 11, 1987, apdo, 30. p, 42,
lIS
LA DEMOCRACIA COMO
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
D
1. Democracia y Estado de erec h o
.. De acuerdo con su contenido la d ' cho no operan ni en sentido
;oinci~:ocra~Ia y el Estado de Derente
responden a una finalidad dl'f ' d DI contrapuesto, sino que
" erenCla a Se en .
en una re I aClOn que se caracteriza t . cuentran por lo tanto como elementos
que se oponenl4R.anto por poseer rasgos comunes
 . núm 'h' ma rg. 3 ~ , ss. Sobre el desarrollo ' "er ec histórico tsstaat» el 1cit " apd o. 24 y
1.1 Los rasgos diferenciales de la d ' y e! Estado de Derecho
espeCIalmente ' e o, y específicamente sobre la sec' e concepto del Estado de Dere'.'oncepto
emocracJa referido a una «es ecie uenCla que Vd del Estado de Derecho como

La democracia responde a la '

:nateríal de! Estado de Defecto VI; n~va de Estado hasta el conceptoformal '
el titular de! poder que' prlegunta de qUIén es el portador y ;)erecho», sl/pra, pp, 17 ss.; ver' ade~l:i., ~g:n )" cambIO del concepto del EstadfJ d~
1
es su contenido' y por ejerce 1 e domini ? estata , no a la de cuál \echtsstaats lI1 Deutschland. [1960] en id c~(,lmef, "DIe nellcre Entwícklung des
" " o tanto se refler If Dr, 1SS ss, ' "taatstheone ulld Staatsrecht , 1978 ,
1egItlmación y al control dI; e a a ormación a la
. e os organos qu . '
gamzado del ESf-ado y II e ejercen el poder or-
d 'que evan a cabo I
119
DERECHO Y LA DEMOCRACIA OBRE El
as a este. Es así un principio f as tareas encomenda- ESTADO DE ESTUDIOS
S

y forma/1 49• con 19urador de carácter orgánico

. E d de Derecho exista una afinidad (li-
El Estado de Derecho por e! co ' del contenido, de! ámbito' y d 1 ~tr~no, que entre democraCla Y .sta o
responde a la cuestión estatal. Tiende a la limit . / e n~o o ~ proceder de la mít3d1). . r . " ón el Estado de Derecho no por lo que se
actividad reÍlere a su rea IZ,l~I. 1'. democracia' puede estar
~ l' aClOn y VlIlculaClón d 1 d
. I d d . forma necesana a a ' . • 1 está Vll1CU a o e una f :\ Estado
con e fm de garantizar la l"b 1 ' d' . e po er del Estado como ocurno en a
I ertau m IVldual y . 1 ' mente mediante el reconocim'
Presente también . en . otras 1 lennlH ormas l; ue 1 SIg '. lo x' IX ., y en
SOCIa -particular-
sentido in-
la legalidad de la Administr 1~~tO die los derechos fundamentales Monarquía conStltuClOn~ a ".. .. sma una democracia con verso, no toda
d e t~l 'b unales independientes aClon 150_ y a protec cI~n " Jun ' 'd' Ica a través ' democracIa es ya pOI s: ::titucional. La medida en d D ho una
confJgurador de naturaleza 'YI en esa medIda es un principio matena v proced; 1 democracIa co l' d
P ' ero solo de la cone XlOn " entre ambo / '" ,menta. Esta d o e erec .' d 1 es 'llgo que depende de upo y e que una
d o oe Derecho democráti s pnnClplOs surge el Estac0!'secuencia no se pued
y
cO~lq~, e prevé, la L,e Fundamental. En e exc wr que eXIsta democraCl~ p~e a ser f . ~" ones propias del Estado de la
que confluyen postulados de I d ' un vector común en el cantidad de oblIgaCIOnes Y Imlt;~~1
- h ' a emocraCla y de! E t d d Derecho que se incorporen en ell~ y' como se ha desarrollado en ta
c o, y en VIrtud del cual amb s a o e Dere- El concepto de democracdla'd . rl' ncipio hacia una forma
os se encuentran engranados; de ahí U.d orienta es e un p .. y
Estados ni os, se . d I d 'rechos de los indiVIduos. liberal de democraCla
148, Una perspectiva generalsobre el E d recoge en la Ley Fundamental ued sta o de Derecho en el o en último
sentído en ue se Rechtstaat», en HdbStR 1 1987 p d e encontrarse en E, Schmidr-Allmann q D l ' " ap basa a en os e de las condiciones especíesto d epen de, y n
Vtd extremo, •
o, 24, ' " erl~~' E . supra, pp. 55 ss. y 76-81 ss, " americana' esta se construyo
. ,Schmldt-AEmann D Rh
t le la democraua .
1 naClmlen .' o (. b' d I " bíerno de la madre patna
ficas de
 de los a usos e go E tal, y que está siempre imbricada con la cuestión de la soberanía, y aún lo está
.d1 h
hoy.
a partir e rec ~o . ro iedad" de los habitantes de los singlesa sobre la "hbertad Y pp.
" d luchas políticas dentro 1.2. Rasgos comunes a la democracia y el Estado de Derecho
(ados d e Nueva I n gl al, te'Ta y d no a tr,l\es 1\ -yen e estrecha coneXlOn '.
d De acuer o con eo Existe un campo en e! que la democracia y el Estado de Derecho se solapan y
de estoS E .sta os. k l' lente operantes entoncescon las ideas
de John Loc e amp ,lan la función de garantizar y bl .• n government con al cubren e! mismo contenido: es el de! grado en e! que ambos se refieren a la
libertad de los ciudadanos -aunque lo hagan con fines diferentes-o En la
solo se esta eclO u . d b" mo derechos natur es ya aspgurar aquello. q.ue se conSI
democracia esto se pone de manifiesto en lo que atañe a los derechos de la
era a co
libertad democrática (libertad de opinión, prensa, información, reunión y
dados de los indIViduos. . • poder del Estado do- asociación), c: le constituyen un soporte imprescindible de la libertad de
Tampoco se llegó a mstaura:a~~UI ~:e encima de la tradición participación democrática 153. Ahora bien, estos derechos de libertad son
P también fin y contenido del Estado de Derecho, aunque no lo sean desde
tado de carácter soberano,. y ~Itl I opa En realidad esto no h
luego como referidos específicamente a la formación democrática de la
pomenüo en ur . voluntad política, sino desde el punto de vista general del status de libertad de
jvridica, que se le lm ' " d lo aup ocurrió en las demofue necesano, .' pues a dI
L
los cíudadanos154• Los derechos de libertad democrática constituyen así un
f erenCla , e hubo ane imponer ro asecracias burguesas de Europa, aqu!.,?o.
i - , •
vector común entre democracia y Estado de Derecho, son un nexo de unión
'n~o P
olític~ contra la resístengurar nmgun . • tIpO . de reforma . . ,
SOUdl decisivo entre ambos. Y al mismo tiempo ponen de relieve en qué se
privilegiados, Y IampoCO cía de los estratos hasta ese mOIDe: l' _,' es que distinguen democracia y dictadura (de la mayoría), y cómo la democracia
derivan de las tenían que h acer f r ente a las Lcomp E ' i lCaclOn ,152 Así pues, misma se revela como vinculada a la libertad, incluso y precisamente como
con ocros st.h os . principio formal de organización.
este conceprelaciones ex t en . ores . l' d 'n más a la idea y
No obstante, a pesar de representar un nexo de unión entre democracia y
•
prac- Estado de Derecho, los derechos democráticos de libertad han de entenderse
. puede tras a arse SI . como dtrechos fundamentales de carácter unitario, No les corresponde, en
to de democraCla no I d" • de la Europa contmenrica del Estado que surge en a ese sentido, un doble contenido, divergente según sea la dirección en la que
tra 1I. .. lon se apliquen, sino más bien una doble función. Y esta se desarrolla sobre la
base del contenido (unitario) que tiené'n como derechos de libertad!55.

.. ' D~' ,'" Hie U:1 d R ee h tsstaa. . t Antinomie und

151. Fundamental aquí W. Kagl, "9~~'L:~ ... 107 ss. _.
L
Synthese.·, en FG für Z. GI.lcomettl,G .... ,t ner Staat in der kominentaleuropa¡'
152. Vid. supra, P\?· 48. 'S., ' )' D d'''':'c nmrn." e 0úrgerliclJell < Gesellscha, ft 1987 ,"
pp schen Tradition», en Id., Recht un jtd~ . . " ' 5." especialmente 66 s.
120
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
153, Vid. supra, pp. 78 ss.
154. Chr. Starck, "Grundrechtliche llnd demokratische FreiheitsiJee», cit., apdo~
2.9, núm. margo 2 ss.; E. Schmidt-Assma'1n, "Der Rechtssta?t», cit., apdo. 24, núm. margo 31 s.
1:15. El que se ddínan de un modo diferenciado los Hmir"s de los derechos de libertad según
los fines a los que responde el uso de la libertad es algo problemático v que afecta
negativamente a la identidad de estos derechos. Cf. BtterfGE 7, 198 (112) (Lüth-Urteil) y 34,
269 (283) (Caso Soraya); U. Diederichsen y P. Marburger,
"Die Haftung für Demonstrationsschaden'>, en NJW, 1970, pp. 777, especialmente 781; A.
Dietel y K. Gintzel, Dononstratiolls' Itnd Versmmnlul1gsfreiheit. Kammen' tar, 81985, apdo. 15,
núm. margo 50. Vid. especialmente el análisis del problema de H. H. Klein, "Offentliche llnd
private Frciheit»: Der Staat lO (1971), pp. 164 ss.
 121 158. R. Herzog, señala acertadamente '.e:: Comentario II al arto 20, núm. margo 52, en Maunz y
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEM-OCRACIA 1.3. La conexión entre Dürig, op. cit.) que el .1C:;C: :,) 20.2 LF es una «regulación pkna., que vale sin la posibilidad de excepci,,::t,
Jdem:is la constitución lo establece

democracia y Estado de Derecho

122
LA DEMOCRACIA COMO
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
a) La vinculación de la división de los poderes
al principio democrático do y planteado aquÍ, pues, como una . .,
en consecuencia. 110 existe nin ú ,art~cu!a~IOn de funciones y,
La relativización del poder del Estado, a la que tiende el Estado de Derecho a al~unos ámbitos del ejercicio d~1 n t~tul~JUfldICO que permita
través de la forma en que articula los poderes '56, encuentra sus límites en la que
vigencia del principio democrático: este exige una legitimación democrática para eXIgencia de la legitimacJ'o'n d po ,e.r el Estado se liberen de la
todo ejercicio del poder del Estado, esto es, exige que proceda del pueblo y que . , emoCratICa y . d
pueda retrotraerse J él (art. 20.2.1 LF). En consecuencia la articulación de los sonancla también C0n la tr d' ," ... esta 1 ea está en conmocráticol\9. a
poderes ha perdido el fin que tuvo en su origen, tal y como apareCÍa en ICIOn constItUCIOnal del principio de-
Montesquieu e incluso todavía en el siglo XIX1S7, es decir, el de establecer una
distribución política del poder entre las distintas fuerzas político-sociales, y en Estas afirmaciones no t aClOn " y moderación qu . . suponen que se
consecuencia ha de replantearse como una articulación de funciones. o l'd VI e e I e f ecto de limi-
El principio de la división de poderes no aparece como algo opuesto al po deres. Solo quiere d e . corresponde al pnnclplO . " . d e la dIVISIón ...
principio democrático, como un criterio de legitimación propio e independiente de
para el ejercicio del poder del Estado, de tal modo que fuera necesario llegar a un 1 eClr que este p' ," .
equilibrio entre ambos. Antes bien sus efectos solo se despliegan dentro del en a estructura de la constitució~ d nncIp'I~ tIene que imbricarse valer COntra
principio democrático y en su (erreno. ella. El objetivo de la a;~lOCrat~ca, en vez de hacerse
En caso contrario, el !(;gislador constitucional tendría que haber previsto
esta concurrencia de criterios de legitimación, y la forma en que está redactado el
como se establece en la Ley Fund tIC~laclOn de los poderes, tal
artículo 20.2 LF no lo refleja así: en él se expresa precisamente que el principio de una determinada ma amenta , no consiste en organizar
de la división de poderes no puede hacerse valer en opOSICión y en competencia . 1 nera o en estable
con el principio democrático, sino precisamente tomando a este como marco y tIpO cua quiera de poder del Estad . cer Contrapesos para un
como base. Es solo el pueblo el que ejerce el poder del Estado a través de los lTIO
o
en hacerlo para un poder del
denominados "órganos específicos» que actúan como órganos suyos158. La Estado legitimado y c . 'd , sd
división de poderes se ha concebi- f onstltul o emocr'f
orma conseguir establecer u . a Icamente, y de esta
156. Vid. también E. Schmidt-Assmann, . Dcr Rechtsstaat», cit., apdo. 24, núm. margo 46 ss. la b dI' ~ pnncipio democráticon sIstema 160 de checks an d b a 1ances
157. Sobre l\10ntesquíeu en este senti.:!" C. Lange, «Teilung und Trenllung der sobre ase
Gewalt~n beíMontesquíe¡;»: Der Staat l':¡ (1 qé~O), pp. 213 ss. Sobre la teoría del La onentación funcional dI' e ~ . .
(derecho del) Estado del siglo XIX H. Fens¡;;c. \-0Z "Gewaltenteilung», en O. Brunner, W. Conze y R. relación con el principio demo .artIc.ulacIón de los poderes y su
Koselleck (eds.), Geschich!tJ, Gnmdbegritle Il, 1975, pp. 923 ss., especialmente 945 ss., así como H.
Boldr. D,·:¡tsche Staútslehre im Von:1drz, 1975, pp. 91 ss.
co d ' CratICO tIenen un . 'f' d
e especIal relevancia La' . , sIgm ICa o práctiocupación por pers0nac' d
°dnentaclOn funcional excluye que la
 d ~ e ca a uno de los d asociaciones económicas, funcionarios, etc., se conviertan por sí mismos
erarse como una tarea q 1 po eres pueda consi- en partícipes del poder de decisión del Estado. Con ello se perdería la
e11 d d . ue tes corresponde v . unidad del poder del Estado que se establece y constituye
os e mo o autónomo d' , que se ejerce por la responsabilidad democ;á~: e~r, democráticamente en favor de un neocorporativismo político162•
No obstante, de esta forma queda sin resolver en su asp~cto esencial el
al ~argen de la legitimación y problema de la influencia dominante de los partIdos políticos en las
Cla en la cuestión de la inc ca. e~t? tIene una especial importanci 1161 p funciones del Estado 163 • Esta influencia no es como tal algo contrario al
orporaclOn de per '1 . principio democrático, pues los partidos políticos se presentan por su parte
a . ues de Olra forma 1 . sonas a poder IUdi- como mediadores de la voluntad del pueblo y logran su capacidad de
1 f as competenCIas d d '. , ' influir solo según el apoyo .que encuentren en los electores. Pero tiene el
en as uncbnes separadas . d .' e eCiSIOn que residen se 10 ependllaríal1 como efecto de socavar la Idea fundamental de la división de poderes, esto es, la
ámbitos de de una separación y equilibrio entre los diferentes poderes.
Ahora bien, si hay voluntad para ello, este efecto negativo puede
ciertamente ser evitado con el mismo principio democrático. Baste aquí
expresan:cn~e), sin que sea solo una re I '. ' .. señalar el significado que para la división de poderes tienen las consultas y
concreclon (v:d. especialmente núm gu aCI~~ de principio abierta y necesitada de decisiones directas del pueblo como instrumento para equilibrar y
159. Esta tradición tiene ' ... marg., ). . D h d su IUlCIO en el, ' I controlar el poder de los partidos, o bien la elección popular directa de
,erec. os el Hombre y del Ciud d 'd artIcu o 3 de la Declaración de I
cargos de la Administración, tal como se ha practicado con buenos
~:slde eS,sentiellemenr dans la ~at~~~. e 1789: "Le principe de tOute souveraine~: resultados (en Baviera y Baden-Württemberg). Otro ejemplo que podría
1
_ alltonte qUI n:el1 émane expressémen't. nu corps, nul 111dlvldu ne peut excrcer
ciEarse sería el de hacer efectivas las prescripciones jurídicas, muchas
Ij III de la Constitución francesa de 1791 . Y sf m:ntlene en el Título I1I, artículos< le 1831, Y en los veces no respetadas, a las que está sometida la política de personal en
artículos 18 y 19 d '1 en ~ ar~lClIl~ 25 de la Constitución belga materia de funcionarios y jueces a tenor del artículo 33.2 LF, mediante la
expresa es su plasmación en 1 'le d ConstltuclOn francesa de 1848 M admisión de las correspondientes reclamaciones contra la ilegalidad de la
160 N os artlCu os 1 2 5di' . enos concurrencia con los que solicitan el traslado.
" . o es, pues, incon'ecuente . ' y e a ConstItución de Weimar
"rtlndgesetz 1 219~6 I que en H. V. Mangoidt v F Kle,'n (D B .
162. En ei ordenamiento constitucional de L,. República Federal de Alemania se plantea sin
, " nota a arto 20, . 598 . '.. as O/1uer en
embargo un problema de impofldI1cia que tiene su base en la identificación par~ial entre Estado y
el marco y como concreción de la d pp . s.) se trate a la diVisión de poderes lo del Estado de Derecho.
econolT'Ía, y qUe es consecuencia de las tareas derivadas de la garanría del Estado social que se plar:r~an
Roman Herzemocracla, n.o separada de ella como elemen. '¡lJ~ :~r~ ?drte del principio del Esta~~ al Estado actual. Cf. E. W.
(:;l~~:~;~ ;)taatslehre, cit.) lo aualiza sin Bockenfórde, "Die politische Funktion wimchdfrlich-sozialer Verbiinde und Interessentriiger in
. . as detallad:lnJente E W B" k" (. der sozialstaatlichen Demokratie •. en Staat, Verf:¡sslmg und Demokratie, cÍt.
CIt., pp. 65 s., 68 S. ' . oc enforde, Verfassrmgslmgen der Richterwah!, 163. CE. W. Weber, Spalllllmgen Imd KrJfte im westdeutschell Verfasslmgssystem, .!970, pp.
36 ss., así como las ponenCÍa5 de M. Stolleis, H. Schaffer y R. A. Rhin¿w, "Parteienstaatlichkeit -
Krisens] mpro:ne des demokratischen Verfassungs' staates?», en VVDStRL 44 (1986), pp. 7 ss .. ';6 ss.,
83 ss.

123
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
124
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
poder político a~tónomos en manos de determinados grupos, estratos, etc. ;
Su relación con el principio democrático excluye que, desde el punto de vista b) Limitación de la democracia por las garantías
de la distribución política de los poderes, las fuer-o zas sociales y los grupos de del Estado de Derecho
poder políticamente relevantes, como sindicatos, empresarios, iglesias, prensa,
Las garantías del Estado de Derecho, tales como el reconocimiento de derechos
fundamentales de tipo material y procesaP64, la garantía de terminadas formas de
organización y tipos de procedimiento, la separación de la legislación y la
ejecución de la ley, o la prohibición de la retroactividad, entre otras, no solo
configuran de un modo más preciso el poder de decisión del Estado legitimado
democráticamente, es decir, no solo lo ajustan a un orden y le dan form~, sino que
además lo vinculiln y limitan en cuanto a su contenido y alcance. La ley
Fundamental ha reforzado expresamente estas vinculaciones y limitaciones al
hacerlas valer también para el legislador (art. 1.3 LF), y al hacer que puedan ser
exigidas judicialmente a través del control constitucional de normas (arts. 93.1.2 y
100 LF) y del recurso de amparo constitucional (art. 93.1.4 a LF). La democracia
se convierte así en una democracia «moderada», limitada y equilibrada a través del
Estado de Derecho.
Las vinculaciones y limitaciones del poder del Estado procedentes del Estado
de Derecho están ya contenidas en parte en el principio democrático, en la medida
en que los derechos de libertad e igualdad democráticos son condiciones
constitutivas de la democracia misma165• Pero, más allá de esto, estos derechos
representan auténticas limitaóones para el poder político que ejerce el dominio
constituido democráticamente. Esto resulta particularmente evidente en el supuesto
de los derechos fundamentales que afectan a los ámbitos de la libertad personal y
social (como por ejemplo los arts. 4 y 6.2-4 LF), a la ordenación de la vida
económica y social, así como a los supuestos regulados en los artículos 14 y 12 Y
---con algunos límites- el artículo 9 LF, e incluso a las garantías institucionales,
como por ejemplo la del funcionariado (art. 33.5 LF). La voluntad de
configuración política, a pesar de su legitimación democrática, encuentra en ellos
límites y mesura. Y esto vale en todo caso en tanto los derechos fundamentales y
las garantías análogas a estos se entienden y se aplican primariamente, o inclusO'
C0ll10 mandatos del Estado de Derecho, con el significado de detecbos de defensa
que cumplen una función delimitadora frente a las injerencias del poder del
Estado.
164. E. W·. BOckenféirde, ,Grundrechtstheorie und Grundrechtsinrerpretation>, 11974], en Stúat,
VerfassUllg und Demokratie, cit., pp. 117 ss.
165. Vid. supra, pp. 121 ss.
125
DERECHO Y LA DEMOCRACIA OBRE EL
S
ESTADO DE ESTUDIOS
'd 1 poder político de decisión legitima?o
E.: la medl a en que I~ . d esta vinculaci ón de! ámbito
" ,'o te se ve Imita o por .dd
democratlC.arr. 1, d Derecho la libertad de los cm a anos competenClal al
Estado e. 1 '.loble dirección l66 • Por una
se ve a flanza · d a, por así . deor o ' en una puede utomar de! Esta 'o
ne- parte todas las deClswnes qU~at~~~:t:d de participación
democránen que poder retrotraerse \udadanos como miembros de la
cotica que corresponde a los c 1 'timarse a partir de ella. Y, por
munidad estatal, y uene~ qu.e, e~1 1 E tado como tal tiene limitaotra
parte, e! poder de ec~sdwn e.• sr de la libertad de los indiciones a
1as que e stá someU o en f a\ o . _. ~ democrátlca-. . S' I
. d dencia de su orgamzacwn viduos -con m epen. .
nes a e!ando al carácter democrático no se respetan
estas~lmlltaclOtado' p ue implica en sí mismo la codel poder de
n
deCISlO de! Es 1 'r~ tad se reduce entonces a la operación de los
ClU~a?an?~, a I ecrrática y en tal caso ya solo l1'b erta d d ~ P
aruClpaClon 1 d emo _ democrático, . pero no como mera
. ., libertad en e proceso ,
eXlsuna como l' d' 'dtlo se convertina por entef te proceso'b; e
m IVI , liberta d rente a es , d 1 omunidad político-democraro y
únicamente en un esta on ~ a c nca . o b' len del colectivo
democranco.
2. Democracia Y República
. . el principio de la forma
republiLa relación de la democraCladcon d' do de si el concepto
de Recana d e 1 F ~sta d o es diferente epen . J for;nal len o
material. pública se entiende en un sentl o '
El concepto formal de República Y la democracia
2.1.
. 1 l· Re ública se define por su oposición a
Como concept~ torma, a _ p Re ública se caracteriza por el la
Monarquía 10. E! Estado c~m~nte ~rente a la Monarquía.
Y.est2 hecho de que se detme negatl\ aro . . I 'uando al introdUCir
el oposición tiene su origen en ;'o,laqGlave o Cl~t'co del Derecho
del
 ~ br amo concepto po l I d según los intereses de los ináividllos o de un determinado grupo, sino en razón
término de Repu lca c'l . ,1 1 t'tular del poder de! Esta o de lo que es mejor para la comunidad l7l ; ¿demás la constitución del Estado se
Estadoll;X, se refiere con e por Igua a , comprende' como una ordenación de los cargos públicos a través de la ley -sobre
la base de la libertad e igualdad de los ciudadanos-, con tareas y competencias
. .' to de vista de la distinción entre Estado específicamente circunscritas, y en la que no se ejerce un dom{nio personal sino
166 . \lid. con mas detalle, , Y baJO ',' d el ' F pun <rado d e D cree h o, E .W ' B6ckenfOrde, que se persiguen objetivos en interés del orden y la libertad en la vida en común;
, DI/' d y sociedad vinculado .¡ las garannJt el .. \t t tll1d G2sellschaft als BedmgUltg er finalmente, implica una forma corres-
;,erlassullgst/;eoretisc!.'c Unterscheli .I/!'S '011 ~ aa
indil'iduelleJl Freilleit. 1973, pp . .J.' ': bl'b> n HdbStR 1, 1987, apdo. 2!. 167. \'ici. tambi¿L \\'.
Henkc. "DIe Rwu I e 169. R. Herzog, Allgemeine Staatslebre, cit., comentario llI, núm. margo 5 ss.
170. W. Henke, "Die Republíb>, cit., apdo. 21, núm. margo 8 ss. 171. Vid. entre otros J. Isensee,
nún1. Dl~H[> N. i\iachi,nclli. 7. I '[ prll1CI . . I "~O . l' 1.;1. caps. 1 \'-. ) «Republik - Sinnporential eines Begríffs", en JZ 1981, pp. 249 ss.
168.

126 127
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

y al jefe del Estado. En la historia política de la época el monarca era al mismo tiempo pondiente de enten d er e 1 Estado como res pu bltea ' por parte de los
titular del poder de! Estado y del Gobierno así como jefe de! Estado. Pero e! contenido
de este concepto se ha restringido con el desarrollo hacia la democracia, en el que se ciudadanos. , o iamente no como forma de
hizo posible la existencia de configuraciones distintas de la Monarquía como forma La República aparece aq~1 pr p de Estado (como régimen
externa del Estado. El concepto de República se vincula hoy solo al de la Jefatura del . una espeCIe nueva . 1d
Estado y a la forma exterior del Estado que aquella condiciona169• Estado SIllO como la Monarquía SIllO e es-
De acuerdo con esta definición, entre democracia y principio republicano no se da P '1 t opuesto no es ya
una relación de competencia ni son algo idéntico; afectan a cosas distintas, sin que sus olítico); e concep d .. o d 19un , grupo. S e refl'ere ,
, ,
contenidos se entremezclen. La decisión en favor de la forma republicana del Estado pues , a la razon potismo .0 el o mlll 10.. e ~ 1 Estado, al principio que
que se recoge en el artículo 20.1 LF prescribe para la República Federal de Alemania conforma.su
(y a través del arto 28.1 LF) una Jefatura del
Estado no monárquica. El principio democrático no se ve afectado ni reforzado con de ser mIsma del domllllO ~, ta de acuerdo con este prm-
ello, pues la República en este sentido podría configurarse también como una 'd nfiguraClon concre 1 ..
aristocracia o como una democracia popular balo la forma de una dictadura del contem o y a su co Re ública están incluidos -re atlvlzancipio. En este
proletariado. Por e! contrario, sí se excluye con él la posibilidad de una democracia con concepto de p d 1 Estado de Derecho, pero, f d E t do- elementos e " ,
«un vértice monárquico», como existe hoy por ejemplo en Gran Bretaña o en los ,
do la orma e s a ft· n d establecer una onentaclOn más allá de esto, tiene
Estados escandinavos. la lOdclOl e. , del Estado. Y en este
. , finalidad e a aCClOn J

2.2. El cOilcepto material de República y la democracia sentido normatIva la democraCIa para Id. pue d e y debería . ser
republicana, pero no
En la discusión jurídico pública de los últimos años, sin embargo, el concepto de 1 ra que sea democraCIa. .
República se utiliza y se define en un sentido materia1l 70• La clave de esta definición
tiene que ser o pa . 1 d Re ública no es un concepto propIO
-defendida por Cicerón, y más tanle acentuada sobre todo por Kant- es la idea de que el
Estado es una comunidad pública (res publica): en ella el dominio no debe ejercerse
 II como expreslOn de as é on eC'SlOnc 'bl :le una concreción ulterior, y, en su ca:: ' yente y

Este concepto matena e .t t do sino más bien un concepto de la

que por tanto sl dsusceptl 'Ier~u'ns[lncias político sociab, vid. E. W. Boc.
" • '1 as Iversas e c " 44 diferente en atennon , 'd Gel ",Jit '1981, p. 388,

dogmática del Derecho de a .' se establece como tal en la de la teoría del Estado. nota . kenféirde, Gesetz It;td gesetzgeuen e <,: l. Hdb5tR 1, 1987, apdo. 25.

No d ut! l~'f~~o este contenido no puede 173. H. F. Zacher, «Das sozlale St.u!>z¡e " en 128
se
d t I y de mo o espeCl I ,1 LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

Ley Fun amen a , 1a h :m de interpretarse los artIcu os situarse como la base

la sociedad, así cnmo a asegurar para todos los supuestos sociales
desde lI que ino republicano se entiende
imprescindibles para la re:1li7.aciÓn de la libertad. Forman parte de
28 1 LF porque en e os e l term d
él, pues, el equilibrio social y la redistribución social, así como la garantía
20.1 y T . , n sentIdo . f orma. 1 P or lo tanto no cabrá extraer e y se ut! Iza en. u. de un mínimo en la participación en los bienes necesarios
" d' ionales a no ser que estén ya normaél consecu:nClas jundlCas a ~~ la para la vida 174. La relación de la democracia con el Estado social se
determina desde este contenido.
Co~stitución. Jurídicamente solo
das en algun otro precepto t que sistematiza ex post aquese puede utilizar
3.1. La democracia como impulsora de la realización y
C~.IllO ul~~~sn~~fa~lecidos en otro lugar 172•
llos elementos ampliación del mandato de acción Contenido
con.lgura en el Estado social

Entre la democracia y el Estado social no existe una relación de equilibrio o

3. Democracia y Estado social
de limitación recíproca, sino una relación unilateral de
impulso y apoyo que parte de la democracia. En la medida en que
. . ~ . 1 no se refiere a elementos estr~cturaEl prinCIpIO del estado socIa.. d en la democracia la formación de la voluntad política se basa en la
ni tampoco a garantlas deles de tipo institucional o leg1tl~nal ~rd' en el igualdad política de todos los ciudadanos y, con ello, en el derecho de
principio del Estado sufragio general e igual así como en una competencia continua
l e están me U1 as y abierta por el liderazgo político 175, está dada la posibilidad de que los
limitadoras, como as qu. f'n del Estado y como problemas e intereses sociales se conviertan en cuestiones polí-
1 ná' bIen como un I . ticas y sean así Jos temas sobre los que se centra la confrontación
de Derecho. Se p antea 1 ~, d 1 Estado!73 que se onen- política. Esta posibilidad se vuelve políticamente ineludible allí donde la
desigualdad social existe en una medida relevante, donde los
., a los organos e ,
afectados por ella no cOGstituyen solo una pequeña parte de la población y
un mandato de acclOn par . , la desigualdad social en ta hacia la desaparición del
sin relevancia para la lucha por la mayoría. El Estado
antagomsmo y
social aparece de esta forma COmo lIna consecuencia política que deriva de
la lógica objetiva de la democracia 176.
172 d· . ,• ntre concepto, capaces "' de una sistematización , • ex . La afinidad entre la democracia y el Estado social tiene como
pnst ma
consecuencia un aumento de las tareas del Estado en las que se pone de
Sobre la IstmclOn e , la ConstituclOn mIs Y ' . d I s que aparecen en . conceptos
normatlvos fun amenta e,., '1' damentales del legislador constltu. manifiesto Id efectividad del empuje de lo social. El contenido de los
'. I 1," 's normanYd> un o mandatos de acción del Estado social se amplía más
 allá de ia defensa frente a situaciones sociales de necesidad y segu-
ridad eara a los riesgos sociales existenciales, que fue su fin originario, y abarca
también, impulsado por expectativas crecientes, la defensa y protección frente a
riesgos sociales normalc; así COmo la
condiciones, los bienes materiales y espirituales como presupuesto de la autodeterminación»
(L. von Stein, Geschíchte der sozialen Bewegung ... , cit., p. 104). j 7S. Vid. supra, pp. 82 s. y
89 ss.
i
176. También esto fue ant cip'1do en el siglo XIX por L. von Stein, Cf. su ide::
Je la «democracia social" en Geschíchte der sozía/en Bewer;/Ing ... , cit., pp. 206 s.

17 4. Esta idea básica del Estado social se formuló y justificó ya tempranamente en el movimiento
social del siglo XIX: ',La libertad solo es una libertad real en la medida en que incluye sus propias 129
SOBRE EL ESTA DO DE DERECHO y LA DEMOCRACIA

U1UDIOS , 1 ' 1 de vida. Esto lleva LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

'lUmente e mve d

J~, • lIC se mantenga aC¡IV,I,~ o,', 'd d del Estado, que pasa e ser
q de signo en la a la defensa frente a pertur Para resolver la cuestión de los límites y el equilibrio de las a un Cllll J(l res¡'\,¡ es(O es, wngl a , esto es a
g.¡lr.lnfí.l
orientarse actividades y fines del Estado social solo se puede COntar con la ente rep . " , 't preventIvo, , . .
'1
I Illcr.tlll 1 .,) as, , . m1ir 1111 carac er lleva en SI a necesidad de suprurur d eficacia de las garantías del Estado de Derecho, y ello porque, y en
',leIOI ' tilles l " po. siti\"(IS, cosa .. que l ue es d esea ble . Al término e este al la medida en que, estas delimitan el poder político de decisión
,l, E
"q,!lI/l IlIll¡{C' \ le oriel1urse segun t arse o q un « ,s t a do cuantitativamente , tot legitimado democráticamente. En este terreno, jUnto al criterio de la
'11 f
proporcionalidad en relación con las limitaciones de las libertalc,.lfro o () puede '1' Cl1con I I r que asun1e (:l> e o rma creciente mas tareas I'n'ca des
jurídico-fundamentales, es decisiva sobre todo la garantía de la
' al",
qlrgllI ll' ela debl . n'\ le de ellas porque ( ya ) no tiene fuerza po I I

'0(.1.1 " 1l., .. . v se encart>' 'eas dIE e stado. l77 , 'd d propiedad tal y como se recoge en el Estado de Derecho, El con ,','

1
l' lr.l ru.
. 'Inzarlas ,.. 1 como tal se plantea en a ampliación de la dIE actlvl d a tiempo tenido y las los posibilidades límites que establece y los límites esta garantía de
esa acción determinan del Estado al mismo so-
. ()rro prob em;! que.. nsi uiente dependencia e, sta o
cial,
">el,¡ " I del Estado es el de " expansIva la co ,g cu 'ya aportación (creCIente) , se la sociedad. que se orienta hacia el equilibrio social y la
redistribución en rC'I1CCto de una economl.l . de ¿btener los recursos nec~san?s I ¡ce imprescindible con el f1l1 d garantía del Estado SOCIal, sm El
modo, y también el alcance, de la coexistencia entre el Esp;¡ra 1, , la , realización 'la de las tare~s aSlgnacIOn e., de bienes vigente. Y , esto tado de
Derecho y el Est3do social dependen esencialmente de la
medida en que el Estado de Derecho deje abierta la puerta a una (Cller l que
inte~vdem~f~n 'o'n parcial int1uen~la entre Estado y econo~alla, y,a intervención apropiadora sobre el producto social con cargo a
conl uce 1 a 1una Y I las entl pOSICIOn ICaCI 'es de " . economlC " 'o l't'ca_ SOCI es se prestaciones económicas públicas incluso Con fines de redistribu_ transformen
que e poe er en un po d er (indirecto) de deCIsIOn po I I I78 . . ción 179, Si OCurre así, el Estado social puede realizarse bajo la forma
 del Estado fiscal y puede asumir el incremento de su presupuesto
, 'ites ara el mandato de acción como instrumento para la redistribución Social. En relación con
3,2, La ausencIa de. hlm p rte de la democracia
del Estado SOCIa por pa esta cuestión, resulta significativo que el Tribunal Constitucional, a
lo largo de una jurisprudencia constante, tome como punto de
, , " b olítical11ente la puerta a la re~El principIO deI?ocratlco a reo~ial yen el fondo la hace necesan~ partida que el objeto de la
protección que se establece en el artículo
ción del principIO del Est~do s . " :lisposición legitimadora DI 14 LF no es el patrimonio como tal, sino derechos singulares vin-
P . í mIsmo mnguna ( l' . " culados al patrimonio; y que, por lo tanto, el que se impongan instituciona ero no contIene 1 que en apun s. te J a su • pOSI d 'bl
de e el l'mitación, Ipunto de dUna vista lI1utaaon emocra-' obligaciones de aportación económica que no limiten o supriman semejante solo pue de pro( I u
clrse l' ' es ecesario al que están sornen .. das tales derechos no afecta de modo fundamental a la garantía de la

las ~ico decisiones a partir del que consenso }lan u 'e legItImarse , p~ ~tlCO
' n , d em " oc:áticamente. embargo una Ahora ten d ena bien, 'a
fiscaPSl. las propiedad opiniones ISO. y en se contra ha mantenido de la doctrina en esta posición jurídica incluso constitucional a pesar de y
1"
demacratlco tIene S1I1 1E d
el consenso po ItIco l ' .. rl'entada hacia e sta o
. J f de a aCClon o II
no solo a amphar os mes \ s n1edios necesarios para e o
. b' / rocurarse 10 'al
social, S1l10 tam len a p . tel<7otador al producto SOCl ,
rso progreslvamen
o mediante mediante un intervencIOnes recu, , re d"b
,b isten
Istn U1 'Joras en la aSlgnaclOn . , , ex te de los hienes.

179, Fundamental aquí E, Farsthoff, «Begriff und Weser¡ des sazialen Rechts-

177, La fórmula «quantltanv " tor aler eutschland" Sta.u 3US Schwache», (1933) .. , en ~n Id., e ", h1assungsr~ s e hmitt 'dt-.Wei HdbStR S¡.lars» [1954]1, 1987, en , apdo. Íd., Rechtsstaatim 27,
núm, m2rg. V::ande!, 69 ss. 21976, pp, 65 ss., esp. 85 s.; K. Vogel,

terentwicklung de~ tatalen ?~.,~rs In ~Cialmenre 361 s.; uid. también P. ~~~o 108180 (154). BuerfGE , 4, 7 (17); 30, 250 (271 s,); 65, 196 (209); 72, 175 (193 ss,); 75,

tUlrtSC Ph fiche . 178KAufsdtze, reuzer e

Sobre le v , R. ello 19)8..... Luw más .. , pp. (d e d') era 3)s. l' ,a " sS'h' d a mente mzcen esp _' E un .. n-J ". 46Gr""ell ,)..-+68. S" c., c~ 'kenforde, des Sozralstaates, Die
'1" po ¡Use he 1 FUII 'kt' 10n [1l1l1»: 181\'VDStSL . Vid. entre 39 (1981)otros , p, p, Kirchhofy 213, especialmente H. H. van 193Arnim, ss" 287,299«Besteuerung ss,; P. und Kirchhot, Eigen-

' ¡ Ja (tI' ¡J-so-ialer Verbande ... , LIt., pp, margo "11 p, Kirchhof 153 ss. sobre v H, el S6hn apdo, (eds.), 2. Einkommensteuergesetz. Kommel1tar, 1987, núm.
130
 DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN.
CRÍTICA A LA DISCUSIÓN ACTUAL
SOBRE LA DEMOCRACIA

En la actual discusión científica sobre la democracia hace falta

menos discurso enfático sobre los derechos humanos, menos inten
to:; de subsumirlo todo bajo su temática, y más observación pura
y simple, más ajustarse a la realidad analizándola receptivamente
en la teoría. Las consideraciones que siguen intentan responder
a esta exigencia. Enlazan con una de las «dificultades» tradicio
nales de la teoría de la democracia: con la cuestión de en qué
relación se encuentran la democracia y la representación. Cuando
la representación aparece como una necesidad de la democracia,
¿significa en realidad un déficit de esta?, ¿o bien constituye por el
contrario la representación un momento ineludible e irrenunciable
de la democracia real y, en consecuencia, esta solo puede obtener
su kgitimidad a través de la práctica de la representación?
En una primera parte (1) quisiera hacer referencia a la esencia
\ al concepto de la democracia, en la parte segunda (JI) a la repre
,entación en la democracia, y, a modo de conclusi6n, en la tercera
parte (IlI) ofrecer algunas consideraciones sobre las dificultades
actuales de la representación democrática.

1. EL CONCEPTO DE DEMOCRACIA

l. La cuestión de la esencia de la democracia

La pregunta por la esencia de la democracia tiene una respuesta

Jmpliamente extendida: en esencia la democracia significa autogo
hierno del pueblo, decisión autónoma sobre sus propios asuntos.

133
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEI10CRACIA
No decide nadie que se contraponga al pueblo, revestido de
alguna autoridad propia frente a él, sino que es el pueblo
mismo, los ciu- . dadanos, los que han de decidir. Y en
consecuencia la democracia en sentido auténtico, pleno, es la
democracia directa, la unidad (identidad) de gobernantes y
gobernados. Kurt Eichenberger ha constatado que esta
concepción de la democracia es también la más extendida y
dominante en Suiza:
Lo que era y sigue siendo aún hoy la forma de Estado
verdadera, auténtica, eficaz, la que hay que esforzarse por
alcanzar, para el "hombre de calle» ... , pero también para
muchos miembros de la Administración e incluso para
algunas "rientaciones doctrinales, es la democracia
directa. La ,:efinicíón de la democracia que propone C.
Schmitt como «identidad de gobernantes y gobernados»
es la expresión de lo que siente en su corazón el
ciudadano medio suizo tanto del s;glo XIX como del XXI.
Con independencia del grado efectivo de aceptación de
que goza esta idea hay una serie de razones que prestan
también plausibilidad teórica y legitimidad a esta
concepción de la democracia directa o inmediata como la
forma auténtica de la democracia. Tres de estas razones
han de destacarse:
a) La tradición que deriva de la naturaleza de la
democracia ateniense en la época clásica, esto es, en los
siglos v y IV antes de Cristo. De acuerdo con esta tradición,
la decisión sobre todas las cuestiones esenciales
correspondía en Atenas a la Asamblea del puebla, formada
por todos los ciudadanos de pleno derecho. El dominio
político estaba en sus manos bajo la forma de una
democracia directa2•
b) La tesis de Rousseau, uno de los padres de la
democra¡.;ia moderna, de que la soberanía no es
susceptible de transmisión, de que reside de forma
inalienable en el pueblo. Rousseau define la soberanía del
pueblo como algo inalienable y en consecuencia también
como algo no susceptible de ser representad03•
1. K. Eichenberger, Der Staat der Gege"wart, Basel-Frankfurt a. M.,
1980,
p. 96.
2. Ver, por ejemplo, la descripción de la democracia
ateniense que ofrece H. Kurz, \'olkssouveral1itdt :md
Volksreprasellt.ltiofi. K6In-Berlin-Bonn-Miinchéfl, 1965, pp. 28 ss.
Sobre la composición de la rabi leiÓI¡ del Ática, de la cual un tercio o
incluso un cuarto a lo sumo eran ciudadanos atenienses, vid. V.
Ehrenberg, Der St<l<lt der Griechen, Ziirich-Stuttgan. '1965, rr. 37 ss.;
T. Tarkiainen, Die athenische Demokratie, München, 1972, pp. 43 s.,
51 s.
3. J.-J. Rousseau, Contrat Sociül, libro I1L cap. 15.
134
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
e) El desafío de la Comuna de París en 1871 según la des-
cripción de Marx, la cual aparece como ejemplo de un sistema de
dominio democrático y autónomo que se realiza de forma directa.
En Marx la Comuna no se entiende como un proceso de
transformación revolucionaria del poder del Estado existente, que
habría de mantenerse en cuanto tal; aparece más bien como una
revolución contra el Estado mismo, orientada a la destruccción
de «esta máquina abominable del dominio de clase» y a su
sustitución por el dominio autónomo y directo del pueblo -la
identidad entre gobernantes y gobernados4•
Estas claves promueven y ofrecen legitimación para un
concepto de la democracia según el cual su esencia reside en el
ejercicio autónomo y directo del dominio por parte del pueblo y
sin salir de él, y no en la constitución de órganos de dirección del
pueblo que actúan por sí mismos, esto es, que actúan para el
pueblo y como pueblo, aunque sigan siendo responsables frente a
él.
Desde este concepto de democracia, la democracia indirecta
o representativa sole> se justifica a base de argumentos
puramente técnicos o de hecho: porque es inevitable dadas la
amplitud del territorio de las comunidades políticas modernas y la
elevada cifra de su población. Pero en este sentido, y en relación
con la idea misma de la democracia, aparece como una forma
inferior, como una «segunda vía» que no puede ocultar su déficit
de verdadera democracia. Esta idea mantiene su vigencia dentro
de la democracia indirecta representativa cuando se entiende que
cualquier elemento de democracia directa que se incorpora a la
articulación de sus órganos tiene una legitimidad mayor,
representa «un plus de democracia». En este contexto, y en 10
que se refiere a la configuración de los órganos, la tendencia es, si
no a prescindir por entero de los elementos de representación y
mediación, sí desde luego a restringirlos y minimizarlos.
Este concepto de la democracia constituye también en
nuestros días el fundamento del movimiento en favor de una
democracia de base. Para este movimiento la democracia
significa participación desde abajo, participación de los
individuos (como la base de los afectados) en todas las decisiones
que les concÍernf'T1. Y se ve en ello también una vía para la
solución dd problema del dominio: de lo que se trata es de su
autosuperación, de una cancelación, en
4. K. Marx, "Erster Entwurf zum Bíirgerkrieg in Frankreich», en K. Marx y F.
Engels, Werke XVII, Berlin (Este), 1962, pp. 541 s.; Íd., Der Bürgerkrieg in
Frallkreich, ibid., pp. 338 s.
135
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
último extremo, del dominio. Está aquí en juego la
«participación de todos los ciudadanos (afectados) en un
proceso de decisión que se aclara a través de la discusión,,-\
y que por ello pierde su carácter de ejercicio del dominio.
2. Crítica al concepto de la democracia directa y de la
identidad
En lo que sigue quisiera a someter a discusión crítica este
concepto de la democracia que se ha expuesto aquí
brevemente. La crítica se dirige contra la idea de que la
democracia directa sea la forma auténtica de la democracia,
y sostiene que dicha idea se basa en un concepto irreal de la
democracia; irreal, por cierto, no solo en un sentido
pragmático, porque no pueda realizarse en la práctica
política, sino también en un sentido teórico. Esta tesis puede
parecer demasiado exigente, y en consecuencia requiere una
justificación más detallada.
a) Una primera razón para justificarla puede tomar pie en el
análisis de las condiciones que afectan a la expresión y a la
realización de la voluntad del pueblo. Cuando hablamos de la
voluntad del pueblo, surge siempre la pregunta de si esta es
algo que realmente existe, o si no se tratará más bien de una
ficción. ¿Se puede hablar de la voluntad del pueblo como
otra cosa que como una designación de un conjunto
puramente ideal, que engloba a un gran número de
voluntades individuales que son las únicas a las que se puede
atribuir realidad? La experiencia confirma que algo así como
la voluntad del pueblo existe, y e~ capaz de expresarse, come
una magnitud real, y como una magnin;d política real; pero
confirma también que, en cuanto tal, no puede existir como
algo separado e independiente de las voluntades individuales.
Esta voluntad del pur:blo es perceptible, por ejemplo, en la
volllntad común de ser un pueblo, y de serlo en una "oluntad
que vin dentro de una pluralidad indeterminada; en la
yoluntad de pertenecer a un Estado común; en la voluntad de
configurar y ordenar las condiciones sociales y políticas de la
viJa en común6•
Ahora bien, esta volunttid del pueblo tiene una
naturaleza singular. Su pecllliaridad consiste en que por sí
mi,ma es algo inrorme, difuso, necesitado siempre de que se
le dé forma. Contiene en sr
5. W Euchner, "Demokratietheorcri;.,:hé :\spekte der politischen
Ideengeschkh· te», en G. Kress y D. Senghaas, Politiklci..'S<'I:,·,·ha{t,
Frankíurt a. M., 1969, p. 45.
6. E. Kaufmann, Zur Problematik de'-' \c1Ikswi/lens, Berlin, 1921,
ahora en U. Matz (eú.), Gnll1dprobleme der Demo/.:. r .:::,,·. Jarmstadt, 1973,
pp. 22 ss.
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
~osibilidades, pero son solo o 'bTd
sltan actualizarse. El que ~ SI. I I ades de concreción que
necese conVIerta en al f '
que se 1e pregUnte. La dir ., 1 go e ectlvo
depende de
 · eCClOn y a maner y~ sean .personas individuales a re asunto e nnos pocos,
su actua lIzación están determ' d a en que
se concreta modo se pregunta. o form l Idna das por quién dlÍerencla Con la consult '1 y se~ un grupo determinado. La
a popu ar reSIde sol
pregunta y de qué d e como ' se le haga ,hablar ' uL a o 1 e popu lar el derecho a plante o en que en
I •

modo m' as expresIvo: . depende la petición ó afia ya no se lImita

1 • a vo untad del p bl . rganos estatales sino que I'b a uno o a algunos peticiones
a go ya acabado en sí y que solo . ue o no eXIste como del pu~blo se re es I re. y, en este sentido, al admitir las l' .
su determinación concreta se rod:~:stta ser ~vocado; antes conoce una pos' " . po ItlCO de importancia par ' IClOn
e

bien, modos de recabar informa " p y actualIza con potenCIal de poder

preguntas y ClOn que en algu d'd ya su contenido. Esta volunt a un numero determinado . de cI'ud a d an(}s
d d 1 na me I a prefiguran
d ' a e pueblo qu h d . 7. [bid., p. 26.
Y etermrnarse, tiene, pues .' e a e artIcularse
r :spuesta7• ' necesarramente, el carácter de una
8. W. Weber, Mittelbare l/nd l/ . lb

El ejemplo más claro de lo u contrarse en la figura de 1 :~~:~cf;~{t;C;~lal;'e:std~l/etschef1

q le acabamos de señalar puede enuna d eCISlOn '. , Verfas~::~~S~;:I~~;~:~t;~'9~ ~ 5
popular se apela as consu 1 tas bl popular es. E n e 1 p 1
9;pÍd·, gSSpaf1:mtlugen mpre una respuest , . s .. " na redspue~ta
supuesto de
depende de forma decisiva d b a a u~a pregunta. El Contenido de esta
Pue vinculante, pero este \ e como se f II e aJo que Clrcu nstanc', b '
deCI'd ab o para que tome una decisión l. ormu e a pregunta al pueblo P 11 I .. las, so re que materia
ddf e so re una c ., ~( ll'I~ consulta popular, sobre el momento' ~r~. o a deCISión sobre la realización
es e uera, esto es, desde otra inst . UestlOn que se ¡'arte e las más relev:mtes funciones co t" e. o JPI,to y el modo de hacerlo
forma ns ItUClona es».
le planrea sobre el contenido ni sobre 1 f ancI~. El pueblo no e

puede influir
puede responder Con un s' a ormu ación de la pregunta· solo
« 1» o un «no» El bl ..' 117
y
Á
LA
e~ por lo tanto el del derech 1 • pro ema DEMOCRACIA ESTADO DE DERECHO
ESTUDIOS SOBRE EL
deCISIVO aquí el d h o a p antear la pregu t .
., I
er:c o a plantear una consulta al uebl n, a:. équren tiene práctica de la . de lo que es buena muestra a 9 o para
en que momento y con qu' f 1 ~, o, en que cIrcunstancias gn~pOS soc~al~~ consultas populares en Suiza •
E e ormu aClOn 8;> , sta .d.ependencia respecto de la clase d mocraCla a traves
e t( s en favor de la tesis
d~ propuesta
a las declSlones populares s' 1 e e pregun,a no afecta solo
b) a pie El en segundo la dlSCUSlO . de . los , n Y argumen en los d resu ), l
. , IDO que va e tambié f 1
ta d liado os de esta la teoría de mot pluralista :l o espel.1a " de I
que SostIene una amplia m _ , n, rente a a opinión pueblo.
tO m I mo se ha esarro . , la democracia, ta y co / l ralista de la
Toda petición del ~or~r' ~ara el derecho de petición del la dCl110craCla tomo
pone eu marcha Es esta 1 e o epende de una iniciativa que U' d s 10 La teona p U l nto
petición popular Yest : .. a .que est.ablece el planteamiento de la
. a InICIatIva es slemp d
en los Esta d os m o . " de los intereses genera es COm? 1 1 teamlento e oS h radora:
pu la participación y la relcva~C!a ara el proceso de la tampoco e p an ¿ encuentran implicados, se ace
formaClon de la de partida Y como mode o P 'ltimo fundamental, en. los que to ~s se n cualquier caso de
extremo se corresponde con voluntad política --cosa que órganos de por sí mismo, S100 que necesita e
en u . directa-o No obstante, la
. 1"" v,¡nol-n¡'
. 1d la democraCia t , . dh t I'lebi<7Jt lmd p ¡¡ralltare (; d
u n enfoque vmcu 1 a T' o a mpmco, . s 11 evaro n ya 9. V¡'d . sobre ello por ejemplo L L. 'C ¡-';Cl, ulll'l ,.l[ '. pupu l~'l'rt' ~ .
entonces a consta . d ar observación y e ana lSIS e b~sada dms ' la révision total . p e tíe Bern, 1970; J. F. Aubert,~, ~r~ er~:r"e~
Der Stuat der Gegenwart, Clt., p .
en elites: solo determma as la existencia de una
19'72/74»: ZSR 93¡i (1974); . \C en ,,'
estructurad . . ación dadas y articulan de elites agotan las .I Ut pie ¡¡Hd Anpassllng.
posibílidadesell~ ;l~r:~~~n una posición de 103 s,. Sh f Demokratiet!Jeone ~WISC lel1 o
primacía e sa forma sus intereses. 1/ . Con proceso que se 10 Vid. R. W. e arp, '1 . I
desarrolla en el mvel en el proceso po mco, un el estata 111 . '7 - 29 ss Y epIlogO. '1 "ía plurahsta de a
Kronberg, -19 ), pp. ,., resultado, en el Hlarco ue ateo, nd power
. I . municipal no menos que en b a que la realización Y a 11 Este era el lmporta~te D hl \\'170 Gouemsr Democracy
uU- a
. ,'tígaclOn de R. A. .1 '
Otro de sus resultados apunta a ., ión política basada
democracia, d e 1a 1m es 1961
en ización del marco general de esa . C't New Haven, .
parutlnCalpaseCgmentación de la for- in an Arnencal1 t y, . 48 s;-..
l 12 Vid. F. W. Scharpf, op. Cit., pp.
. s provoca dd
un pluralismo de mterese r' J2 Si los grupOS de intereses a
os mación de la volunt~d ~o ltlCa : constitutivos de la us
DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN
formación ~e

son los factores determmantes ?'so político le falta el dirección que los propongan como preguntas y los formulen
como problemas susceptibles de discusión y decisión. Ahora
espacIo ce bien, esto plantea sus dificultades en un marco político de
la voluntad política, entonces aflP,ro "arácter participación que se realiza sobre la base del pluralismo de
fundamental. Es- intereses. La confrontación sobre y con cont1ictos de tipo
de
1 los con lct05 '- d' necesario para fundamental no se enfrenta a uno u otro interés
fesO ver ue solo pueden articularse me la~r.e q toS quedan específicamente, sino que se entremezcla con estos intereses, y
desplazados, p.or . d' 1 ciudadanos, Y esta movt!l- el resultado es que el potencial de disposición para articular
•' •/ .1
I conjunto e os .I./ la estos conflictos políticamente se ve poco a poco absorbido y
ahogado por aquellos.
una movlhzaclOn ue d" 'o/n con la artlCU aClon Y
zación conjunta entrar~a , en contra _ ICC! -'hca en cada
>
La pregunta por la razón última a la que se debe esta
es situación conducía a la idea, documentada empíricamente, de
caso, h aClen . d o confrontación de los mteres \:specl que el interés en la participación política no tiene para los
saltar su sistema. . :\ )treccrse una explic;;¡ción aela- ciudadanos un carácter fundamental, en el sentido de que se
También para esta teslS Pl~C( e '-"¿ I ' conflictos de carácter
o superponga a y domine sobre todos los demás intereses. Más
bien se da en competencia con otros intereses de los individuos,
y esta situaciól1 de concurrencia es precisamente algo
fundamentaP3. La vida de los individuos no se agota en la
participación política, y tampoco tiene en ella su centro de
~anr",d", de a",?n .r dec~~~~~~
14

el pwblema de la demomc~a
gravedad -en oposición quizá a la dem0cracia ateniense, cuyos
ciudadanos disponían, como señores, de esclavos y
servidumbre-o La actividad política y la movilización que ller . En su d anahsls 1 to se de vista , d e 1a ciencia social y
prende en ella es, de modo casi natural, asunto de minorías. Y de la teona directa de la organIZaClOn, des ' e e " pun yeseal d
esto es así especialmente en materia de asuntos políticos d h' se replantea la pregunta por su
cotidianos, ilun cuando hoy haya aumentado la transcendencia
de los efectos y el significado de estos. A todo ello se añade fundamento. " de la génesis y la existencia de las Heller se
además la cantidad y la complejidad reciente de las decisiones plantea la ~uestlOnl 'd común de los hombres.
que han de tomarse; ambas cosas contribuyen a
«profesionalizar» aún más la participación . '1 líticas en a VI a en 'd d
También de esto se desprende una importante consecuencia. unidades SOCIa es y po 'mantienen como UnI a es
Es cierto que el postulado de la posibilidad general de la Para él estas unidades no surg~n n~ se basadas
participación polftica para los individuos (y de un marco meramente en
jurídico-constitucional que se configure de modo ' propia nI como f dotadas de una
correspondiente) remite, visto desde fuera y ell un sentido sustancia " 'dades de acción y e ec-
normativo, a una democracia directa, pero en la realidad ' b'etivas smo como UnI "
política, sin embargo, con ello sólo se está justificando una representacIOnes su J , . de organizaclOn, esto es, tividad.
legitimación y un campo de jllego apropiado para el desarroilo Aparecen a través dedJ?roc~~ons articulada de un modo
de las posiciones de poder y de influencia políticos de' las
1 'fi 'ón la IreCCIO - 1
minorías activas. El manto de la democracia dir("cta vela la
estructura oculta de la representación que se desarrolla en a través de a UnI caCI , ndiente actualización de una p
estilo ,ituación. uradeterminado- y la correspo, humanos!5, El resultado es
. comportamientos .ti
lidad de accIOnes y d' 'dad de acciones se UnI ca
e) La tercera de las razones puede encontrarse al analizar la
' , el que una IverSI 1 un nexo de acclOn
forma bajo la que existe la realidad social, así como la naturaleza
en , , es a artir de ella como surge a en una estructura de
acc,lOn, y de s~s efectos. Si no se produce
13. Sobre ello, ibid., pp. 57 ss.
unidad más o menos ~rtlculada 'entación dentro de una es-
·ti ., se unpone una on . d' 'd
110
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO'CRACIA
esta Ulll d caclOn ' , nI 010 que d a 1a mera coexistencia de III
IVI , uos J d tructura e aCClOn, s , d" , El grupo como una
uruua
, 1e~:a ~dea olíticas como unidades or- ' sm coor maclOn. , f
ro ia de las formaciones, S?CIa que debemos a H. He- 'd que ac.túan para SI y , . teracción dirigida y re en
a
.d 1 da medIante una m 11 b
delimIta a, so o se, , de ella como se eva a ca o, a los individuos
entre SI: es ~ trav: 'dad del gfllpO (como una
 s
modo determinado mediante aquella. ~T Heller añade
•
como se establece y se ~a?tlene a UnI
Con razón!? que la voluntad de unión que existe entre
d ., efectlVldad). _, d todú:. los participantes (la llamada voluntad de
unidad e acclOn y . d f' b 1 o de una comparua e d n aqUlpo e asociación) tampoco es suficiente para dar lugar a una
ut o . 1 unidad de acción y de efectividad de este tipo. Para
El supuesto e u \.. h . nstituye un buen eJemp c. soldados que llegue a formarse una unidad de acción es preciso
que se encue
ntra
~ en . , marc ., a co que orienta y re. fi ere e I además que se haya tomado una decisión conforme a un
'd dlrecC'on UnItana, .d plan sobre el tipo y
el fin de la ordenación común, sobre la orientación material de la
Solo a traves e una ~ d 'hos individuos haCIa actualización que ha de realizarse y mantenerse en común (y de
eter- ese modo también sobre la exclusión de otras pOSibilidades),
comportamiento de algunos o e muc a unl'dad de así como
acción que sobre los medios que han de utilizarse para ello.
f m~ntlene un
Ahora bien, en esta acción necesaria de los órganos
minados fi.nes, se orma y se u: opera como tal.
" de dirección estos proceden actuando por sí mismos, con
es perceptible desde fuera y q 'd d de acción lleguen a produ- autonomía. Su actuación puede verse estimulada, o
Ahora bien, el que estas U~I a .es 'e uno o varios órganos incluso puede considerarse
de d z de la eXIstenCIa u . ., como inducida de modo evidente por la situación dada y por sus
cirse depen e a su ve fu ,., d unificación v de desafíos, por la existencia de una determinada voluntad o por un
organIzaclOD elenco de expectativas. Pero en cualquier caso tiene que producir-
. , man esa nllon e . fi . 16 Eso direcclOn que asu l"d d la se como una iniciativa concreta y determinada en sus contenidos,
unidad de su e caCla . pues solo así da lugar a, y desarrolla, la unificación de la
a través de la cual cobra rea fl a,., no es ya expresión de que voluntad y la unidad de sus efectos; ella misma es algo
. . o de esta unClOn d ce creativo, no mera
sí el mero e¡erCICI . ' . 1 de que esta se pro u ejecución o aplicación de lo ya establecido!8. Esto explíca Una de
' . UnIdad SIDO so o d las peculiaridades que afectan necesariamente al modo en que
exista previamente una . l d d'" dos \. acuñados e un como un operan y como se cúnforman en la realidad las unidades
nex O de efectos umnCa os. Irlgl '. < sociales y políticas de acción: por su propia naturaleza, en
ellas se da de
modo contmuo y con carácter necesario una relación
H. Heller, Staatslehre, Lerden.' 19-1. pp. 8 ~3s;:, 228 ss. entre pregunta y respuesta, entre la acción de unos pocos
.
1514 . ¡b'i 1 (pp " , 83 ss. , y , refendo dI Luje. en p. y la aprobación o reprobación de muchos.
16, ¡bid" pp, 88 s" 230.
El mismo Heller ha oplicado estas ideas a la democracia
como forma de Estado y de Gobierno. En su teoría del Estado
se incluye
140 la siguiente afirmación:
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN i'
 También en la democracia con igualdad de Oportunidades el
pueblo sólo puede ejercer su dominio por medio de una
organización del
mismo, Toda organización necesita de una autoridad, y todo ejer-
cicio del poder está sometido a la ley de su uso por un número
reducido; aquellos que ejercen el poder unificado en la
organización'
tienen siempre que disponer de un cit>rto grado de libert<ld
de decisión, y con ello de un poJer no vinculado
democráricamente •
l9
17,
[bid.,
pp.
89.90,
18.
[bid.,
p. 233.
19, H, HelIer, op, cito, p, 247; cE, además H, HelIer, "Polítische Demokratie
Darmstadt, lInd sOZÍale 19Homogeneitat», /3, p, lO, en U, Matz (ed.), Grundproblcme der
Demo/;:ratie,
141
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
y destaca que esto vale tanto para la configuración del
Estado
como para la estructura del poder en los partidos políticos.
3. El concepto y la construcción de la democracia
como forma de Estado
¿Qué consecuencias tiene esta argumentación para el concepto
y para la realidad de la democracia?
a) El resultado podría resumirse en que la democracia
como concepto propio de una forma de Estado no puede ser
entendido en el sentido de la democracia directa. El plébiscite
de tous les jours no es una forma de Estado (c. Schmitt). Si se
hiciera así, se tomaría como punto de partida para la
construcción del concepto algo que es demostrablemente
irreal, y consecuentemente se formaría un concepto de la
democracia cuyo contenido nuclear (y cuyo auténtico telas)
carecería por principio de la posibilidad de su realiZdciÓn.
Cara a este concepto, cualquier forma real de la democracia se
convertiría en una mala realidad, en algo deficitario o incluso
ilegítimo; y esa democracia permanentemente incumplida
aparecería como un componente ineludible del concepto de
democracia. No veo que esto pueda tener sentido para la
construcción científica de un concepto.
Si la democracia, como forma de Estado, representa una
forma de dominio político y un modo de organizar el
dominio, entonces bajo cualquier circunstancia tiene que
constituirse una unidad de decisión y de acción, y tiene que
surgir UD sistema para lograr una unificación relativa de la
voluntad20• Para ello res'llt3 necesaria, e incluso ineludible , la
existencia de órganos de dirección que actúen por sí mismos .
y que, en esa medida, habrán de tener un carácter represe~tatl:o.
Estos órganos son condición de la posibilidad de una
organIzaCIón democrática del dominio. Y, desde luego, no
como una «segunda vía» o como una concesión a condiciones
meramente técnicas, basadas en ei número o en el territorio,
sino como una necesidad en sentido originario. .
La tarea de una organización democrática de la
comUnIdad política no consiste por lo tanto en desmontar ese
poder de dirección independiente de instrucciones, así como a
los representantes que actúan por sí, ni siquiera reducirlo al
mínimo imprescindible -como aproximación a la democracia
auténtica-o La tarea consIste
20. H. Heller, "Polítische Demokrarie ... '" cit., p. 10.
142
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
más bien en admitir la existencia de ese poder de dirección y
de esos representantes, en conferirles estabilidad en lo
posible, pero, al mismo tiempo, en someterlos a la
legitimación democrática en un proceso abierto de formación
de la voluntad democrática, así como en vincularlos a la
responsabilidad y a los controles democráticos, para que su 23. R. Herzog, Comentario al artículo 20 LF, en Maunz, Diirig,
acción pueda valer como una acción autorizada por el pueblo Herzog y Scholz, Grundgesetz Kommentar, núm. margo 48 ss., habla
atinadamente del principio de una "cadena de legitimación democrática».
y en nombre del pueblo, e incluso simplemente para que esa
acción pueda darse21 • Es este concepto realizable de la
organización y del ejercicio democrático del dominio, que
implica a la representación como elemento constitutivo de la
143
ESTUDIO S SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
democracia, el que tiene que incorporarse y expresarse en el
concepto d~ la democracia, y no un modelo utópico basado en
la ilusión y pensado a la contra de la realidad y de las den~mlll~do~ . c~r:f . onentes
condiciones de realización de la democracia.
e~ plebiscitarios de la, ~eel pueblo -los la
organización democratlCa mocracia- desempena aSI u p p
b) Los elementos específicos de una organizaclOn
democrática principio fundamental de su d 1 E ~sta d· no
realizable del poder del Estado se pueden resumir en tres como un
condiciones básicas22• del poder . ,e . o. un elemento corr ector o de
1) En ella, en primer lugar, tiene que ser posible una contrapeso . construcClOn, SIllO como d omo
permanente remisión al pueblo del poder de decisión y de deben incorporarse estos t"do como pue en y c ,. 24
dirección de los órganos representativos que actúan por sí; componentes Es en este sen en I la orgamzaclOn .. d ,
esto es, tiene que incorporar la existencia de una estructura de co nstitucional una organizaclOn democratlca . 'd
jurídico-legitimadora del poder del Estado y de los cargos emocra. . 'tl'ca
públicos que opere de abajo ¿Cuál es, pues, el resulta o d ., del Estado y el eJer-
arriba"3• Y . ara la or enaClO11
realizable de este tipO p _ encia es que
2) En segundo lugar, ha de excluir que los
11
representantes que actúan por sí mismos se deslicen hacia una con e a se d d I Estado;l La consecu . 'd'
posición de soberanía, por lo que su poder de dirección no cicio del po er . e . , democratlca . " que s 'e configura ¡un
debe configurarse sino como una competencia adecuada al
cargo y limitada jurídicamente. lCamente , crea una autonzaclOn . reiterada para los organos
3) y, en tercer lugar, tiene que incluir también la de manera contlllua y 'tS
posibilidad de que el poder de decisión y dirección Y que se otorga d d dirección siendo aSI que es o de
representativo se pueda corregir y contrapesar dirección y para su po er e 'mismos si es que ha de tienen
democráticamente, ya sea mediante la posibilidad de retirar a que actuar ineludible~entdel p °ErstSaldo En l~
los representantes, ya sea mediante la decisión directa sobre medida en que
ciertos asuntos por el pueblo mismo. Esta decisión directa por 'd dd cClOn e .
ser posible la Ulll a ea b d na sola vez y al
d d
mo o e
21. En este "entido la conclusión fin,,: del informe de la . ., lleva a ca o eu l'
Enquettekommis<ion Verfassungsre(orm del Bundestag. BT-Drs, VIV5914:
«Beratungen llnd Empfehlungen zur Verfassungsreform (I), Parlament llnd
esta autoflzaCl0n no se Th H bbes25 sino que se rea Iza
Regierung». Sobre el asunto tratado aquí 3/76, p. 49. . , ocurre en . o, d
22. Vid. sobre ello también H. HeIler, "Polirischc Demokratie ... », d' una enajenaclOn, como . . oncreta
cit., pp. 1011, Y M. Kriele, Ein(ühr/111g in die Staatslehre, 1975, pp. 244- en formas e ren Ir d . ado la misma se c
246.
bl
 de un mo o COntlllU , ., d esta forma se ,:sta ecen cuentas h h a. t beares l' reir 'n ,; 'ión de H. Hottmann,
L.O , .. R" eprasL 'l/tallOn,
Y 4uthor 01 whatsoever e, t
y exigir resp?nsablhdades'd '~putación. Los órganos
de e"lsta un nexo e I f ' (cursiva del autor; ) u/{. 'i nmblen , la e . ara I eX, ' [" ,',.c ,'6 ss
BerLn, ' 1974, ,pp. 382-392, Y espeCIa men , ,e
las bases para que", " autorizados de esta orma, dirección
•

que actúan por SI mismos; bb lo representan como actúan

en nombre del pueblo ylpara de p~ecI' o' n' En este 144
sentido son DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN

'd d po Itlca e ac. .d

organizado en una Un! a 1 oJer del Estado así organiza o es estén representados en la acción de los órganos de
representantes del pueblo, y e p .. un po d er democrático- dirección del Estado. Sería difícil discutir que la relación de
representam o. responsabilidad, que se establece con los mencionados
actos de legitimación y con ese nexo de imputación, puede
derivar hacia una mera delegación de voluntad en cierto
II. loA REPRESENTACIÓN POLÍTICA modo en blanco, sin que en ella se pueda rastrear
pretensión alguna de hacer valer y representar la voluntad real
. . embarao la pregunta sobre del
si, al es- pueblo tanto en su diversidad como en las decisiones comunes vin-
Con ello queda abierta SIn '" b'l'd d de este tipo, se culantes. Por eso resulta fundamental la pregUnta por el
hace significado de la representación para la democracia, siempre
bl que se entienda
1" de respon'a 1 I a
esta como un dominio que ejerce realmente el pueblo.
tablecerse una re aClOn "d de la voluntad del pue o tamblen . ,
e f ectlvo . el que los conter;¡ os 1. Los diferentes conceptos de representación

Pero para aclarar esta cuestión hay que preguntarse

24. y esto vale tam b len · . par~ el acto cnn,ntu ,', . ' yen h' te criticado y la reforma del Informe primero por el concepto de la representación. En la
constirucional. Ji na l de discusión actual de la teoría del Estado y de la Constitución
d
En este sentido uno e I, os asp ectos . que de' ma, J3undestag, se a el término «representación» se
señalado a d emas . p or uno la Enq uettekommissioll Ve.rfasslmgsretlolrm utiliza generalmente en dos sentidos26•
.. 'o 'n de la '1articipación del pueblo en
Id é
de sus miembros, es e, ", ~ue en " a CU6n m;Jc' en consideración, , a
' de ü) En un sentido formal se habla de representación para referirse
di .~renCla f ' . lo la reforma de la ConstItuClon no. se na ~~ ¡' a la autorización que los órganos de dirección, que actúan por sí,
micipación ¡,ara la legislaclOn ordIna~~ b que ocurre con las formas obtienen del pueblo, esto es, de los ciudadanos. Representación
pIe ISCitanas _ "1-' el núcleo dFI contrato de su¡eo designa, pues, el nexo de legítlmación y de imputación que existe o
2
' Ct' Th Hobbes, Leuzathan. Uf'. '. '1, or
se establece entre la acción de los órganos de dirección y el
Assembly oí man, q .'. " ·d· ) annolnt one 1; an, pueblo: los órganos de dirección actúan de forma
be th( ue fundamenta el Estado resl e en. ,re 'n'.md acknowledge representativa en nombre del pueblo 27 y como pueblo; su
himself to acción tiene la fuerza de obligar al pueblo • Es en este
to beare their Person; am :! e\ 'en: .¡ one to h' 0\\ P"'on '-, ' shall act or
cause ro b e acred . ...•
 sentido como hemos estado hablando aquí de P rse en esa aCClOn,
ueblo) pueden reconoce . n y que
representación (como representación formal).
mantienen como q concepciones como en a uello que b"
qUIere 1 que los indivl 'd uos --en
26. No es posible entrar aquí a analizar la diversidad de variantes ; Incluye tam len e 1
del signific"do del concepto de la representación, que surgen sobre todo correcto en comun. tl'do meramente forma _ concuanto
en la discusión de la teoría del Estado de los &ig10s XIX y xx. Una representa d o , S Y no en , un sen n resuelven todas las
confrontación crítica cun las teorías
de la representación de comienzos del siglo XX puede verse en H. ]. Wo1ff, Theorie cues t' IOnes sideren que sus represe~tant~" trata. Yt
der Vertretung, Berlin, 1934, pp. 16-91; esta discusión sobre la mente que lo hacen de un que afectan a su.
representación se recoge y se prosigue en ]. H. Kaiser, voz
«Reprasentation» en Staats/exíkol/ der Gorres-Gesellschaft VI, 61961, convlv~ncl~~ YdeCl~:s adifere~cias de
especialmente pp. 865 ss., yen P. Badura, comentaric:' a artículo 38 LF, en opinión y de
ner
BOl/ Kommentar, !'eed. 1966, núm. marg. 23-34. modo que, con Indepen en. . dentificación con esta
27. En este sentido ia Constitución francesa de 17)11, en su Título forma
nI, arts. 2-4, habla del Cuerpo Legislativo y del Rey como représentants ., .t ha 'e surgir una I . d 1
de la Nación francesa, en los que se ha -delegado» el Pouuoir législatíf y
el POlttloír exéCl/tlf y también para j. C. Bluntschli, Allgemeíl/es concepClOn, perml e y .... J nto a la competenCIa e
Staatsrecht r, '1962, pp. 478 ss., en la representación Se trata os
primariamente de una relación de autorización e imputación entre la d 'd' tales cuestIOnes. u d )
acción
Je indi\'iduos (como órganos) y el pueblo como unidad y conj1lflto,
de tratar y eCl Ir bl' . nes externas (para or enar,
rechazando así el denominado principio estamental de la representación representantes para imooner ~ o IgaclO tación y una d'
particular; en el mismo IspOSlClOn . '; aparece asl ' la capacidad de generar acep
,,:mido, y vinculado a la idea de la pelsona1idad del Estado, los relevantes trabajos
.. tU m~
Je o. von Gierke,]. Althusíus l!IId die Geschichte deT n/lturrechtliL'hen Staatstheorien al segUlmlen o . '; ntido material es un proceso, o
La representaclOn en este ;s~ . 'tu 1. no se da simplemente
14~
ESTUDIOS SO BRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA - pr~ceso polwco-esplrI al, ; .
exactamente, un '; de un ser que existe por SI nusmo,
como reflejo o mamfestaclOn d . puede
. nce to material de representación se descomponerse
b) Por el contrarIo,. ,el fa iti!ada y autorizada siempre
. . 'bl 29 • no que pue e surgIr,
aunque sea InVISl e , SI ' d vista J'urídico y con me-
por el "d Desde un punto e ,
refiere a que en. la acclO:ae!fiestan los contenidos de la o incluso esaparecer. 'ble pero lo que no se pueae
voluntad pueblo se actualIzan y se . d 1 representación dios jurídicos se lo puede hacer Pfosl "y a oartir de
consiste en que, y de este. Conforme a est~, I ~a, 1 a , la acción es garantizar lo: tIene · qu e cobrar orma en
anos de dirección se configura g está dada cuando, la • de los representantes.
acclO~ e os lor 'udadanos en su conjunto (el c) Ambar. formas de representaclOn '; son necesarias
1 . divIduos y os CI d'f para . una en
de tal forma que os In ", tanto en sus 1 erentes
democracia real. ~. E n 1~ representación fIla orma
democraCIa -
.' [1880] Berlin, 41929, pp. 211 SS., Y Das deutsche e resentación Genossenschaftsrecht se cipación política de los individuos. En este sentido,
presenta como 1, 186Jun-~, pp. 822 ss. En G. JelEnek este también en la democracia y a través de la representación
IconcdeptoA1t:e:n~ine ó Staatslehre, '1914, p. (formal) se constituye un dominio, pero la
566 (en dI'camente f orma 1, Iza do . v de 'po !tIza o, p "82 ss. representación (material) sirve para limitar y
') 'adelante en p . . • ta vincular ese dominio a los Contenidos de la voluntad del
12 definición introductoria y mas ath «Die Entwicklung der pueblo. Toda democracia se encuentra abocada a este
Volksrep~asen _ proceso de mediaidentidad. ción, ya que no es realizable
28 como democracia directa o de la
Q Rásico en este contexto M. Dr " i G ¡'I'chte der
Reprasel1tatlOn umi tlon» ' [1. "54] en ,H. Rausch (e d) ., Z ta ur dt
Theone 1968 /l!1( pp. 275esc , SS., 29_", 1 s,' vid. a d emas 'S . deT
Repdsentatiuverfassung, Darfmsd R' eDr"s;ntation» [1964), en ibl':., pp. 2. Contenido y realización de la representación democrática
491 SS.,
tandohut, «Der po r Itlo '-che Begn f er «!)as a repriisemative Pnnzlp ,
, lil , d er mo ernen W. d y las indicaciones de U.
Pero ¿cómo se realiza y se estabiliza esta representación material?
Schellner en 1961 pp. 140 s. Debo a mI colega .
Demokratie», en FS (ür Halls Huber, ~ern'pacidad de obligar a a) W. Hennis ha ilamado la atención sobre la importancia del
otros como comH . de Friburgo, la referenCIa a a ca concepto del «cargo» para la democracia representativa 30. Cr~o que
ennlS, nte '. de de la representaclOn. "» 'b ' e Schmitt el con él se obtiene un punto de partida adecuado. Si la posición de
concepto J H los órganos de dirección que actúan por sí y corno
pone " omo conCl e aun . '. I
representantes en un sentido formal se concibe como UD
29. En este sentIdo 1 "estatlco es e, '1970 . 209 s.), y
sigUIendo e • . cargo, entonces se tiene
la represemaclOn ' '. (Ver 1aSSlll1gslehre, ', "01. Berlm, 865. , pp la clave para que esa posición de libertad respecto de vinculaciones
Kaiser, voz «Repriisenratlon», op. CIt., e particulares y de imperativos de las bases -necesaria como presu-
puesto de la acción representativa __ no derive hacia la arbitrarie-
dad, hacia la voluntad «desnuda» de los titulares individuales del
146 dominio. Al concepto de cargo le corresponde la idea de su
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN utilidad
para otros, de su orientación según tareas y
cuentra la forma jurídica apropiada para e.'>l<lolecer la relación de responsabilidades que son distintas de los propios
autorización, de legitimación y de imputación. La intereses31, le corresponde la idea de •
representación formal, desde luego, confiere a la estructura un fideicomiso (Ti'usteeship).
democrática del Es-
tado su forma exterior, pero nada más que esta forma. Solo la
existencia añadida de la representación material hace que 30. W. Hennis, «Amtsgedanke und Demokratíebegriff», en
se den las condiciones para que la democracia, a pesar de Staatsverfassullg Imd Xirchenordmmg. Festgabe (ÚT R. Smend,
su estructura Tübingen, 1962, pp. 51 SS., passim. En el pp. mismo 242sentido, s. y
; enlazando Con ello, M. Kriele, Eínfülmmg il1 die Staatslehre, cit.,
representativa formal, no degenere en un dominio individual o de ,') grupos
',

ejercido por delegación, o en un absolutismo cambiante I'! "

31. Vid. H.]. Wolff yO. Bachhof, Vertvultungsreeht 1I,
Míinchen, 41976, apdo. pp. 73, 1258, pp. 's. 28-32; vid. también H.
de la mayoría; solo esta representación material hace que la de-
,1
Kriiger, Staatslehre, Stuttgart, 21966, especialmente
mocracia sea la realización del dominio del pueblo y de la parti-
 147 ' . E to de re erenCla m democratlCo. ,se pun n de una
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
referencia al pue~lo, y, por
pues, buscarse. al marge bl 'Jeal o hipotético, SIllO al
Trasla d a d o este co?ce. Pto a l a acclOn l . d , terminante de los órganos no es puecierto, no a la Idea de un pue o 1 '0' n m8te-ial será también
de la direc-mera 1 S 1 tonces la representdcl ., d
. slglllfica que o e . blo rea. o o . , d en ocratlca ,. 32 A' h0D 'b'en l , ¿cómo se podría'
ción representatIvos, l ' d' id uos que actúan, silla d . atural de d eterrepresentaclOn em ". '. "e por su parte se te uzca minar
os m IV 1 . volunta propIa o n . d 'go que está orientada laCIa este punto de referencl~,. Slo q.- rl esto es a la voluntad
d 'bl' propIa e un car , bl l' tad emplflco-namra" ,
una vol unta pu Ica, . d h . l s demandas del pue o en de nuevo a una vo un h b' 'n sin que la representaempírico-
. . d1 eneralIda aCJa a . natural de los muc ,os, y um le _
las eXIgenCIas e a g 'b' t' ada La acción se orIenta
liza una tarea o Je IV . 1 su conjunto,
3 .• . la re reseot:lción democrárica, se pas~ por
y que rea. es igual a la voluntad natura y desde un punto de 7 Esta coneXlOn, necesarIa para p. ". Se toman
referenchla que nlo ; l sentido de obligación y de a los vnlores, Ideas
intereses natura les, y ace rea aSI e deber que está contenido _. d' .• b e h repre,entaclOn.
en él. alto no pocas veces en la ISCUSlOn so r: oto de referencia de la
represen-
O
°1 bien común de una forma mmedIata lome'¡ pu 's o menos del proceso político
Pero ¿en qué consiste ese punto ~e referencia más e desnn ·u a ma
••

amplio b) ., d mocrática? AqUl se p l antea un problema de 'ación y con ello la representaclOn Lsebh 1- 'D _' der Reprásentatioll ulIter
democrático. Cf. por o . " tatil",.<tems Berlin, 1929, pp. 32 ss.; y e besonderer
una representaclOn e 1 Por una parte para que se Beriicksichtigung des Reprasen '. ';" d' anke und Demokratiebegriff., iorma
'h iste a ser resue too , . que aun oy se res " t ial es semejante . en su en f oque. W '.. Hennb. '.-..ntsge ,_ lunt'ld «empírica» y la ~ h'
necesario elevarse por encIrealice la representaclOn ma e; . t é.
Ipot ¡¡
¡ral y de las vinculaciones
1 luntad emplflca na 1 .
" ~Jemp . lG el o L. ~, TV~esel1 W ¡1

ma de a mera va esta orientación y esta vm11 . pero por otra

parte, ' 'fi
dadas . , con e a, eden enten ' derse como un título que juStI
que que .
culaclOn no pu, d d' .. n y su contenido se sllstralla acción de
los organ~s. e d~r~~c~~rontación y formación de la
gan al proceso democratICO . . de la representación materiaJ
l voluntad. Si fuera aSÍ, a.
eXlgencdla, 'c'o' n de los intereses públi-
., ncubnr una e hIII l d
solo servma para e 1 r dad del bien común, etc., e cos, de las
de~a~das de a ge;ees~~ ~da 'del pueblo y del
proceso carácter autontano, esto es, f g " a's amplio no puede,
o , 1 b' ' .. e
b·• 1 d t1nclOn entré :.1 \ cit., pp. 54 ss. Tam I::n
a lS _, 'u "Die reprasentativc und pe ISZl,ar ca" del pueblo, que E. Fraenkel senala
en " ~, H Rausch (ed.), Zur Theone :md
Kemponente im modernen, Verfass~Ing'tadt : ~ ',,1 _ . lleva en sí la
tendencia a :Jna Geschichte der Reprasentat/On ... , el,t., pp .. '. l ,5.,
desvinculación del proceso democratlco.
148
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
ción acabe en demoscopia33? La discusión sobre la
representación de los últimos decenios permite aquí, a mi
juicio, dar un paso
 más y ofrecer quizá una solución al problema. En esta
discusión ha quedado en claro que ese punto de referencia
más amplio de la representación democrática material
contiene y tiene que contener necesariamente un momento
normativo, es decir, un mo-
mento que remite más allá de la esfera de la voluntad empírica
natural y de las correspondientes delegaciones de voluntad.
Vale la pena seguir con detalle los dos desarrollos que
se han producido a lo largo de esta discusión: el de
Alemauia, planteado de forma preferente en el terreno
teórico, y el de Norteaménca,
más centrado en la investigación empírica. El desarrollo de la dis-
cusión alemana tiene su punto de partida en la idea de que
resulta problemático comprender la representación como
manifestación o incorporación de ide<ls o valores
intemporales, tal y como se defiende aún en G. Leibholz 34 ;
y, por otra parte, en la consideración
de que la representación no debe reducirse a una mera
«defensa» de voluntades empíricas individuales.
Así, para C. Schmitt, la representación no está referida a la
voluntad empírica de todos los individuos, ni siquiera a la vo-
luntad empírica del puehlo, sino al pueblo Como unidad
política, que es algo diferente del pueblo en su existencia
naturaps. En E. Kaufmann la representación tiene su punto
de referencia en una voluntad del pueblo que está acuñada
por el espíritu del pueblo, entendiendo este como la fuerza
espiritual real que determina
a los individuos y a la que el representante da forma y articula
36
en sí misma • Para S. Landshut, en la representación no se hace
presente y efectiva una VOluntad empírica psicológica del pueblo,
sino el principio regulativo, la idea directriz de la vida
(políticopública), a partir de la cual la vida de una
pluralidad se entiende como algo común: lo general y lo
común donde un pueblo en sus muchos individuos se ve y
se encuentra a sí mismo como comunidad3?
33. Cf. sobre ello W. Hen'lis, Meimmgsfurschung und repriisentative Demokraúe, Tiibingen,
1957.
34. G. Leibholz, op. cit.
35. C. Sehmitt, Verfassrmgs/ehre, '1970, cit., pp. 212 Y 210.
36. E. Kaufmann, 2ur Problen?atik des \1olkswillens, cít., pp. 22 s.
37. S. Landshut, Der ór¡/itische Begriff der Reprasentation, cit., pp. 492 ss. J. Kaiser actualiza el
concepto de la representación en otra dirección, refiriéndose a la representación de las fuerzas e intereses
sociales en y frente al Estado. Después de que se modificara la posición de los partidos políticos mediante
su elevación al ámbito
149
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DE110CRACIA
El desarrollo de la discusión norteamericana trata de
superar la antinomia que se plantea entre la representación
meramente formal, en la que se atribuye a los legitimados
por su elección una plena libertad de acción, en el sentido de
una acción fiduciaria individual y autónoma, y la
representación vinculada a instrucciones, que se corresponde
con la idea del mandato imperativo y de la participación
política general. Su concepto fundamental es el de la
responsiveness o «receptividad»38. Resumiendo y
simplificando un tanto, «receptividad» significa una
sensibilidad y una disposición por parte de los representantes
a asumir los deseos e intereses de los representados, unidas
ambas a la correspondiente capacidad 'de percibirlos. Ahora
bien, esto no se traduce en una mera relación de dependencia
y en que el representante se limite simplemente a la
ejecución de tales intereses, sino que este conserva iniciativa
y capacidad para anticipar las necesidades e intereses, así
como la disposición, en caso de intereses y exigencias
divergentes o incompatibles, a llegar a decisiones objetivas
que se oriefiten según la idea de un equilibrio justo o de un
interés superior común a todos.
Considerado con más detalle, este concepto ocupa una
posición intermedia, determinaJa normativamente, entre las
posiciones extremas de la representación formal del mandato
libre y la posición del mandatario vinculado a instrucciones.
Si se reflexiona sobre este concepto de «receptividad» se
llega a una vieja idea presente en la discusión sobre la
representación, y que se debe a Hegel. Según él la
representación presupone la existencia de una relación
extrajurídica específica, que se funda y se manifiesta en la
confianza. «Se confía en un hombre desde la suposición de
que tratará mis asuntos como si fueran ios suyos propios, y
 de que lo hará~ con su mejor saber y su mejor conciencia».
Representar no tiene entonces el significado de que «uno está
en lugar del otro», sino el de que
de 10 estatal, la representación de la soc;edad S~ polariza sobre las
asociaciones y los grupos: no puede realizarse en una institución estatal, sin
solo fácticamente C0mo représentatioll de (ait. (J. ]. Kaiser, \'oz
«Rerrásentation», cir., col. 867, y tambIén su Die Reprdsentatiol1 der
orgallisierter Intere..'sen, 21979, pp. 338 ss. Prosigui~ndo la tradición de la
problemática ~onstin:ciona1 del siglo XIX, tampoco aquí ocupa u:-: lugar central
el problema de la representación democrática. . .
38. Vid. H. Eulau et al., "The Role oí the Represenrati\'e: Sorne
Empmcal Observations 0n the Theorv of Edmund Burlze»; Am. PoI.
SciellCe Review 53 (1959), pp. 742 ss.; Íd., "Changing Views of
Reptesentation», en De Sola Pool (ed.), COlltemporary Politica! Sciellce:
toward empine.;! :heory, New York, 1967, pp. 53 SS.; H. Eulau y Paul D.
Karps, "The Puzzle of Representation Specifying Compor.ents of
Responsiveness»: Legisl,ltit.·e Studies QIIJrt<'rly 2 (1977), pp. 233 ss.
150
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
el interés, el asunto que nos importa, está «realmente
actualizado» en el representante39•
Ambos desarrollos de la discusión remiten a un concepto
de la representación que incorpora en sí un momento normativo
superior. Ahora bien, se trata de un momento normativo que no
reposa en sí mismo, que no hay que buscar en ideas en sí o en
valores basados en un deber abstracto, sino que se retrotrae al
pueblo ya los ciudadanos mismos y que establece de esa forma
una mediación entre sus necesidades e intereses y las ideas que
los vinculan entre sí. Y al mismo tiempo, la representación
aparece como un proceso (dialéctico), esto es, no se reduce a
una mera manifestación y actualización de algo ya dad0 40• Es
algo que se produce a través de una determinada acción de los
representantes y que debe responder a exigencias específicas en
lo que se refiere a su contenido: ha de implicar los (diferentes)
intereses y necesidades en su actuación y en su toma de
decisiones, y, al mismo tiempo, ha de hacer que se manifieste y
actualice aquello que los ciudadanos consideran y sienten como
vinculante para todos en la ordenación de su viJa en común (y
no es ajeno a todo clio también un determinado tipo de
equilibrio y negociación entre los intereses y necesidades).
Precisamente así se logra que los individuos se reconozcan en la
acción de los representantes, se vean representados y se sientan
obligados en su interior.
e) El proceso de la repcesentación democrática y su estructura
pueden describirse con claridad a partir de este planteamiento.
Representación democrática significa la actualización y la
manifestación de la identidad misma del pueblo, sita en los
ciudadanos, y significa asimismo la actualización y la
manifestación de UDQ cierta idea, viva en la conciencia de los
ciudadanos, sobre cómo deben tratarse las cllestiones generales
y cómo debe llevarse a cabu la mediación entre l8.s necesidades
e intereses y lo general. Está presente cuando, en la acción de
los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus
consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo
como ciudadanos (citayen en sí) y el pueblo reconoce su propia
identidad (valanté générale)41. Aparece, pues, como el proceso
'Cle
39. G. W. F. Hegel, Grzmdziige der Philosophie des Rechts, ed. Gans,
31951, par. 309 Zus., par. 311 Anm.
40. M. Drath desarrolla sistemiticamente este carácter de la
representación en su «Die Entwicklung der Volksrepriisentation», cit., pp. 273
ss., 292-296.
41. Vid. M. Dcath, op. cit., pp. 295-296. Que est~ análisis)' explicación de
la representación no solo son apoyados sino que son realmente fundamentados
pGr los resultados de la moderna psicología social, ha sido señalado
recientemente con
151
DERECHO Y LA
SO
DEMUCRACIA BRE EL ESTADO DE ESTUDIOS
. 1 e sustentan los ciudadanos, Y S~ namediación
haCla lo genera, qu 1 te' générale a diferenCIa de
'fi t aqUl como va on , ,.
turaleza se mam es a 'd 1 representación democratlca
'd t En este sentl o a d d'l .
la volante e ous. l' d pero también pue e I Ulrse y puede
lograrse, pued~ conso I arse, desintegrarse.
 't' el problema de la
disociación 3. La representación democra Ica y
1 ,0lítlCO' h
a actua lZ
interior de proceso p oosibles institucional y procela
.. uliaridades Y de la forma en que se :ea- identidad del pueblo se acen. bierto de la representación,
El conoCimiento de las pec " . 1) proporciona una Idea t
través de l proceso a
., d mocratlca (matena . dimenta 1mente a d cirse y realizarse en es e
liza la representaclOn e d i ' herente a la democraCIa , t' po tiene que pro u
. 'fi ., fun am~nta m , pero al mismo lem al' d' "d o en su vida como tarea proceso.
clave sobre la slgm caClon , tatíva La d mocraCla, que bajo su I u l'b d
Lo que se le plantea' , m ser 1\ rpsue'to por él en I erta
forma de democrac~~ ~;~:~:~senta~ión e incluso que, , y como pro ble, ' ma lo que uene . que 1 ~. roceso organiza ,
~e d o d e la
se construye sobre formas '. 1 disociación Y asume tamblen reaparece de modo correl:~t1v4~ ~n :~: medida la
remite a ellas, acepta que eXls.a fa 'o' n rle la voluntad representación vida de la comumdad po Itlca . '
política b' t 42 La ormaCI u
que esta se .' mantenga d I d a ¡nio ler a en . e 11 a estan , ' St" ','lphre und
ie D
'configurados de tal d' forma y el ejercIcIO e om· 'toyen Y Sozialpsycholog .: Der Suhr «Reprasentanon In. -,>. agu d eza por, '.
la correspon lente me .. ' '.
que la disociación entre, hdom Y ellont/générale en el Staat 20 (1981), pp. ,')17 s>. ",¡ ] Rit'er «Ent7Wenmg", en Hls
Sobre el concepto de la bntzwe/l/tlg,¡ .,", . t l' 9~2 cok 566-571.
pueblo, 42 . PI '1 h' II Base .'-.cuttgar , " '
. ', t volante e tOHS Y VO , torisches Wórterbllch der JI osop le l' - : sentido de la afirmación, en
., . prldn-
disoClaclOn en r~ 'd' d lado en la orgaOlzaClOn, SIllO no solo d e maOl 'fiesta e protuD~O ' f ,de una comunl 'd a d
e 43 Aquí se pone
no se megan, ni s~ CJan ,e
, , ,Stein de que el Est;,,,:.:' como orma a atecen cipio amblgua, de L.
que son plename~te asuml~as. tidad considera que la "on , 'de 1, nersonalidad», en la que re p
disociación hombres representa «una torma superior -e

La democraCIa de la :. ~~ ue se toma estando presente

el on está resuelta ya en la deosl q . toritarias de lo político 152
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN
sus-
f ormas au
pueblo, y, por, ~u pa, rte las roblema al proceso
, democrática puede concebirse como un proceso dialéctico del grupo
polítICO, Y en su traen la soluclOn de este p po reducido de
personas consigo mism044•
" persona o a un gru . Con ello está dada la posibilidad real de llegar a una
lugar lO remiten a una, , Uo la democracia represen- solución positiva y productiva del problema de la disociación.
Pues el otro polo de la disociación no existe sólo como
(los órganos de dl~ecclOn). ~rer:~e ~: esta cuestión y la exigencia de los individuos a sí mismos, sino que está también
remite al presente en la autonomía institucional de los órganos
tativa mantiene abierta la ,so uCllOn ,1' ación y la representativos de dirección, y precisamente en los integrantes
efectividad de de estos órganos accede a una existencia personal. Estos
aparecen como persona pública frente al yo y a la identidad
naturales45• Y esto facilita en cierto modo la articulación del bajo la forma del «ma también representantes del pueblo,
propio yo y de su identidad: sus pretensiones pueden alcanzar (~? ellos tienen que, quer~r ~ler . mos no hacen efectiva esta
expresión pública a través de los representantes, y pueden ser poslblll-
formuladas por ellos como una pregunta a los muchos, que el sentido matenal). SI e OS,~IS (material) no se realiza y el pueblo
solo necesita de su aprobación. No se plantea la necesidad y la :l 1 entonces la representaoon " 47
dificultad de producir y de alcanzar lo general a partir de la l al , 'b'!' d d de articularse a SI mismo ' pierde la
inmediatez de esos muchos. pOSI 11 a
La cuestión que se plantea aquí podría también
formularse en dirt"cción inve:sa: una vez que ha entrado en
juego y se asume la disociación -y una vez que, con ello, han ACTUALES DE LA REPRESENTACIÓN
DEMOCRÁTICA IIl. PROBLE MAS
de resolverse los conflictos sociales, económicos y políticos-,
el que el dominio polítíco se ori~nte de acuerdo con las " 'n democrática no está dada ya en
concepciones que vinculan comunitariamentc a los firm.e Puesto que la r~pres~nt~Cl~ roccdimientos democráti~os
ciudadanos y con los principios de la dirección de la vida de legl-
pública no es algo que se establezca por sí mismo, esto es, a con la mera eXistenCIa e os p 1 d de dec'lsión slllO
partir de la identidad y de la inmediatez del pueblo. Antes que ha
bien, es algo que siempre tendrá que lograrse, que siempre ,• .• :1 la vo unta Y ,•
tendrá que producirse conscientemente. Y para que pueda timaClon, de f~rmaclOn ~ eh' reguntarse cuales son las
lograrse el presupuesto es una autonomía relativa de la toma de ser estableCida y realIzada, .a) qfil~e p 'Ias y su
de decisiones poiíticas frente a la inmediatez democrática, y descomposición.
consiguientemente su conn¡;uración representativa 46• Esta
. , rrean sus msu nenc
posibilidad tiene que ser asumida, y debe ser asumida de un
modo especial, por los órganos de dirección llamados a actuar consecuenCIas que aca 1 dificultades que se plantean
por sí mismos y liberados para ello Con ello llegamos a los problen.l~s y as el momento actual.
. , democratlca en , . para la
representae~on déficit de la representación democratlca
los momentos y las manifestaciones vitales de la personalidad individual. CL L. von Las consecuenCIas de un . 'd des y formas diversas. Hoy "
Stein, Die Verwaltungslehre 1. Stuttgarr, '1869, cap. 1. ¡ cada caso llltenSI a . .
44. H, Kruger, StaatslefJre, '1966, p. 241. Por supuesto que ~n él este P 1
proceso se ve primariamente como un proceso de «autorresarl.ilPienlO» de ueden presenta. en ifiesto espeCia . men te en la creCIente ,
los individuos y del pueblo, con lo que el problema se desplaza ampliamente
al terreno de la moral y la educación, presen-. en día se ponen d e man b' 'n en el distanCIamiento
45. Vid. sobre ello H. Krüger, op, cit, . ,.' 'udadanas Y tam le 4S S' tación de mlCtatlVaS
46. Así el propio Rousseau, a quien no se puede atribuir una oposición
sin más a la democracia indirel.ra, aduce en contra de la democracia como
1 t" dos po
CI l'" j la política en general . 1 respecto d e os par I .
forma de gobierno que la misma presupone una gran sencillez de costumbres, ltlCOS o ue .
cosa que no se compagina con negociaciones difíciles, y una casi plena . 'd los ciud:tdanos en su conJunto
igualdad en cuanto a posición y patrimonio. CE. Contrat social, Libro IlI,
cap, 4.
. los mdlVl uos o ' ,
DERECHO '( LA DEMOCRACIA las expectativas que , . . defraudadas por la aCClOn proyectan
ESTUDIOS
SOBRE EL ESTADO DE so b re 1a repre sentaciOn se ven d 'n reconocerse en la
acclOn '. de los representantes, cnt~nce~ nb~ po rtae dudas
ndato libre» en el Parlamento Y el
Gobierno: sobre el sentido o de estos, Y el 1o susc.ltar~ ," d nevlta d
 :

dd temen rocedimiento democráticO . de la incluso sobre la disposición a someterse a los procedimientos existentes y a las
leg\tlml a ,p J " decisiones tomadas. La responsabilidad sobre el destino de la
.• 1 I d y de sus democracia, sobre su éxito o su ruina, reposa por tanto el. primera
eCiSiOnes. . . línea sobre los órganos representativos de dirección, sobre los
forrnaclOn de a vo nnta d': ' el que cons:gulented zea esta representantes parlamentarios elegidos y responsables, sobre el
e\..eOClon y , d Gobierno y -en una democracia basada en el Estado de partidos-
sobre los partidos políticos50•
Pero el q:le se pro u,'; idad d identificación, no depende e
Ahora bien, estas consideraciones pueden suscitar la
p

mente, se dificulte la poslb'll d' - co'lnc'I'denc'a plena impresión de que los problemas teóricos y político-prácticos di': la
sobre el democracia se desplazan sin más al ámbito de la moral; de que se
. d' . d se e una ' que en cada caso In IVl elude un análisis en profundidad del déficit de la democracia
ua '1' Jo, por los representames y so- representativa y se sustituye por una apelación moral. E incluso
conteI1l 'd o d e 1os arg umentos , utl ' lzaú ~' , .. el puede plantearse otra objeción: si la realización efectiva de la
mito de la concor d' la representación democrática (material) forma parte de las
.' o esta aqul en \..llestlOn d .. condiciones de funcionamiento y de legitimación de la
bre sus d eClslOnes; n . 49 1 ' '~ d una vez más, lo eC1SIVO o democracia representativa, ¿tiene e&ta en principio más
lDC . 1uso d~ ... c- la conformldad . DSlsncD o posibilidades reales de realización que el concepto de la
democracia directa y de la identidad que ha sido descartado
previamente? Y planteado así, ¿no se construye también ella sobre
47. Vid. E. W. Bockenforde, Da StJ.:.t .ds ,ittliche; Staat, Berlin, 1978, pp. premisas y supuestos ilusorios?
Este tipo de objeciones no deben tomarse a la ligera: ponen de
38 ss. .. ' l" ba'o Id que se discute generalmente este relieve una vez más el problema de la democracia como forma de
48 La expreslQn «techo estata , ,1 d _. _ '. No se nata de tedIO res·
Estado y de Gobierno. La crític~ al concepto de la democracia
, . l \ l il a de tor-nJ. J. en'Joa. . b' d al
fenómeno, no deSIgna e pro em. .. Je dominio de los partidos, de I
directa como forma auténtica de la democracia se basabaS! en que
o está en contradicción con las condicioneS de formación y
pecto del Estado, sino respecto de.l sl~tema .. ti -a material en la manifest8ción de la voluntad del pueblo y de la forma de
actuación de los constatado déficit de rep~esentac[On emc>..:r,l ~ existencia de las unidades políticas de ac-:ión, tal como resulta
partidos políticos. . . 1 \, e 'e'idad de evitar malentendidos ro'
comprobable desde
49 En este terreno Í1ayquc sena ~ ·~o~ ~ '1\1 Drath, "Die Enrwicklung cec mánticos o
también tOtal"ttJ.(lOs. Acerta 3D.d.re, j
,'
Volksreprasentation», <.:it., pp, 292-296. Vid. también K, Eichenberger, Der Staat der
Gegenwart, cit" p, 510,
50. U. Scheuner señala de forma enérgica la responsabilidad de los
154 Parlarllcn' tos: "Es algo plenamente accrtado mantener que el destino del
DEMOCRACIA '( REPRESENTACIÓN Estado moderno basado en la libertad está inextricablemente unido con el de
su~ Parlamentos» (<<Das reprasentative Prin7ip in der modernen
Demokratie», cit., p. 246),
es que las cuestiones que hay que tratar se elaboren y se resuelvan 51. Vid., supra, apdo. l, 2 sobre la critica al concepto de la democracia
de un modo que, incluso persistiendo diferencias de opinión, sea directa
viable y se refuerce la idea de que se trata de asuntos que afectan \" de la identidad,
al común y que se deciden desde este punto de vista; se trata en
suma de que se dé una mediación hacia lo general.
y en este sentido la representación democrática no puede 1\\
sustituirse por nada; sus fallos o su descomposicíón afectan de un
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
modo absoluto a la legitimidad de la democracia y, con ello, a la
 d i cienCIa . y 1a teona 'social. Pero los
1 como . 'd puen que es la onentaclOll . . , e'tl'co-normativa se
problemas . . ,la perspectiva e a. . 'n de la quede , en d un d slmp 1 e
democracia representatIva tIenen . que afectan a la postuladO Impl en. abstracto y f aCI Tt I an " ru
~e~hzac~ se mueven en el ámbito de los hechos una realización 13 práctICa, es e uego
naturaleza dIstinta. Je la estructura social, sino en el . h I die el esfuerzo de esta' .
plano y pOSt 'b'l'dades ti . efectiVOS . SIn a orrar e a na . . . dible orientación ético-norma-
En la democraCia esta Impresclll . 'd ' "
ético-normatIvo. 'b'lidades ético-normativas formen L
El que tales hechos y pOd~I.1 ,de realización de una forma . , . en la representaclOn emocratlCa. o peculiar de
P esta forma consiste en qu b' 1 está 1iJ.u<.:ho Por un
arte en todo caso d parecer de las con en pnnclp ! procedimiento (formal), pero pn cam 1.0 o nte la tarea 1
ClOnes . . io paradójico. . .No .o b stante,
de Estado pue. e I aparece la vieja expenenCla,
m~t~uc7a~:da '" 1 ya que esenCia 1me
Clertamenen esta afirmaCión so ~ rde 1 E t do y de las formas [iva adqUIere forma etectlv~, e ciertamente está
de Estado a soportada
. d la teona e sa 1 d 1 'd
te olvIda a . en I Xlv52 d e que una ordenación aceptab e e
a 1VI a
partir del slg o " , b ede crearse y articularse so o a
~~i~:t~a~:~: menos en el

' de los hom res no pu . ... , 1 en COl11un 'd ctos re f

eren tes a la organizaCión 'la dpart!ClpaclOn, ' d' a (raves . e . ,
~~~i:a~s~;en:s:n plano al interior del
propio proceso
aspe la eXIstenCIa . . d econtroles , esto es, me lante ISpO-.
1 1 él la oportunidad de realizarse, pero
le"itlmaclon . b. d. y rácter racIOna . - f unclOna . . Más allá .
de esto " necesita .
Slclones e c~. ncepciones y realizacIOnes de tipO 52. Un b uen eJemp . 1o de ello .' puede ".; "eEe en 1a expOSllIon

etlCotambién de onentaclOnes, ~o . i~portancia crucial 669.736.' .' • . Je las formas de Estado en G. Jellinek, A¡¡g~meme
en la vida Staat~J:~:;, t.~ ~~cisamente por ello establec.e
53. Aristóteles pernbío este nexo e , ,.' "buenas» y liegeneradas de la
. Aquello que tiene una 1f pollS desde este criterio la diferenCia entre las torm . .>. lo rerog' refiriéndose al
normatIVO. II d cide sobre el éxito o e racaso
Estado (Política, Libro lIJ, cap: 7 . [1179 ~ al) 1 .. L i \'Or. .'.' )'óm 1 des'ribir
Je los individuos, aque ~ qule e ni quedar olvidado '" el concepto del cargo y Je la monarquía constItUCional de slg o. ~L,:_.ll'
en la vida ide~a verd.1Jera y pura del Estado de su natura 1eza d es d e su Prca '. de
J .d no puede ser Irre evan te , «repre>emdJ. . a [J quieren explotar e 1 po d er y dentro del Estado frente a
1
e 1~u , . VI a" mun de os h om b res. En la vida aquellos elemento, ,:¡tl.e. ·~~reses,. (Die Verwaltlmgslehre.
el derecho de los cargos en tavor de sus pDp:O> In
organizada 1en 1comun 1po , ltica ,figuracIOnes co. , . cit., p. 208).
1
.lllstltuclOna . . es, desempeñan . , un papel re l'" evante . as
con t que con d ucen d e la orienta"IOD. ~ , a la rea IzaclOn, ,
 156 a corto plazo, en lugar de la apelación a la identidad
DEMOCRACIA Y REPRESENTACiÓN auténtica de ia volonté ;;énérale, Sé' ofrecé' una y otra vez
como un escape, y la democracia no conoce prescripción
también, el riesgo de que esto no Ocurra. En realidad, para institucional alguna que pueda
que se logre esta posibilidad tienen que Superarse dos
dificultades que no
54. También aquí hay que remitirse a G. W. F. Hegel (Grundziige
deben ser infravaloradas . der Phi. losophie des Rechts, cit., pars. 254-256), a una parte de su
Filosofía del Derecho aún no estudiada a fondo. La corporación es para "1
Una de ella consiste en la falta de formas previas de el eslabón ineludible de la. mediación entre sociedad civil y Estado, en la
la representación como mediación hacia lo general, algo
que sí se daba, al menos como idea, en las antiguas
medida en q~Ie en ella la actividad
orientada a la ganancia se desvía de los objetivos meramente rrivados y sc
corporaciones'4. La sociedad eleva ;! la actividad consciente er. favor de un objetiva común. Con ello no
actual está organizada y estructurada de forma trata Hegel, en modo alguno, de mantener el orden prerrevolucionario, sino
individualista y desde un pluralismo de intereses. Las de atribuir a las formas antiguas que continúan existiendo un nuevo sentido,
ganado a partir de 1:1 disociación aparecida entre SocIcdad y Estado, y de
asociaciones o grupos consideran que su propia tarea, o atribuirles una nueva tarea, la del «desarrollo de la eticidad inmediata a través
incluso su obligación, no es otra que la de de la disociación de la sociedad
hacer valer sus propios intereses, de luchar para que se civil" (par. 256, nota).
reconozcan Y para imponerlos. Abandonan así la 55. Vid. sobre ello el análisis fundamental, aún no superado, de ]. A.
consideración de lo general a las instancias estatales, y Schum. perer. Kapitalismlls. Sozialisl11l1s, Demokratie, '1972, pp. 427 ss,
ciertamente aceptan sus decisiones en el
marco del orden democrático. Pero esto significa que la
mediación hacia lo general solo queda concentrada en, y ha de
ser llevada a
cabo por, los órganos estataíes de dirección y en el
ámbito de la política; no puede realizarse de forma
escalollada y paso a paso. y Con ello resulta evidente que
los órganos representativos se v~n a menudo, o quizá
continuamente, sobrecargados; la tarea y las exigencias
propias de la acción representativa, que se les impone
casi en exclusiva a ello,>, se vuelven demasiado pesadas.
La otra dificultad resulta de que los órganos
representativos de dirección en la ff~presentación
del pueblo y en el Gobierno se encuentran en 11l1a
competencia abierta sobre su posición, y de
que el mantenimiento de esta posición depende de los votos de los
electores,5. y el empeño que requiere la acción
repres~ntativa no
se ve facilitado con ello. La apelación a la identidad natural de la
volonté de tous, que promtte un éxito en apariencia más cómodo
y
lS7
 E S T U DIO S S O B R E E L E S T A D O D E D E R E H O Y LA
C D E M-Ó CR ACI A

impedirlo. La cuestión de que se logre la rep~esentación ~emocrática

queda por tanto abierta y, de modo espeCIal, ~e. convIerte en un
problema peliagudo cuando hay que tomar deCISIOnes que .afectan
de un modo incisivo a los individuos o a los grupos.
Si en una democracia faltan personas o grupos con el valor su- EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO.
ficiente para estar a la altura del desafío de la acción representativa UN CONCEPTO LÍMITE
y de las correspondientes consultas al pueblo; si no las hay en el DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Parlamento, en el Gobierno y en los partidos políticos, entonces
la democracia degenera rápidamente en formas de autoservicio
político, o - en el supuesto de decisiones difíciles- entra en una
situación agónica, y no habrá modo de detener o enderezar esto
institucionalmente. Esta labilidad de la democracia pertenece a su
propia naturaleza; es algo que nunca se podrá eliminar ni por de
bates ni por medidas organizatorias mientras sigamos pisando suelo
democrático. Un pueblo que organiza y establece su vida política de
mocráticamente tiene que tener la fuerza y la disposición adecuadas Me interesa analizar el tema a lo largo de cuatro pasos sucesivos.
para perseverar. La democracia, vista así, es una forma de Estado El primero se refiere al problema y al concepto del poder consti
ambiciosa, incluso probablemente difícil; su condición de existencia tuyente; el segundo, al del titular (el sujeto) del poder constituyen
es que existan unos amplios cimientos de rultura política. te; el tercero se centra en el análisis de la actuación y las formas de
acción del poder constituyente del pueblo, y finalmente el cuarto
paso plantea la pregunta por las posibles limitaciones jurídICas oe
este poder constituyente.

1. EL PROBLEMA Y EL CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE

1. La Constitución - entendida aquí y en lo sucesivo como Cons

titución jurídica- se concibe hoy como el orden jurídico funda
mental del Estado o, más aun, como el orden jurídico fundamental
de la comunidad, al que se atribuye un rango especial, frente a las
leyes y al resto de las fuentes del derecho, y un efecto de irradia
l
ción sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico . Ahora bien,
¿de dónde le viene a la Constitución (jurídica) esa mayor validez y
esa eficacia? Pues desde luego ella no está simplemente ahí, por
sí misma, como un fenómeno originario que no se remite ya nada
más.

1. Entre otros, vid. W. Kagi, Die VerfassulIg als rechtliche Gnmdordmmg des
Staates, 1945; Íd., Die Vprfassl/ng als rechtliche Gnmdordmmg des Gemeillwesens;
K. Hesse, Grtmdzüge des Verfasstlllgsrechts der Bundesrepubl¡k Deutschland, 1S1985,
p. 10.
En este punto y en los siguientes solo se aportarán ;lotas para las indicaciones
que resulten necesarias.

158 159
 ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
La Constitución --como se pone de manifiesto echando un simple vistazo a
la historia constitucional- surge más bien dentro de un proceso llÍstórico
político determinado, se ve sostenida y configurada por determinadas fuerzas, y
en su caso puede ser también invalidada 2 por ellas. Tanto su pretensión de
validez como su cualidad jurídica especial no derivan del mero factum de su
nacimiento, sino de una magnitud que la precede y que aparece como un poder
o autoridad especial. Desde la Revolución francesa a esa magnitud se la
denomina poder constituyente (pouvoir constituant)3. La pregunta por el poder
constituyente, que es la que ha de ocuparnos ahora, contiene, pues, en sí misma
la cuestión del origen y la razón de la validez de la Constitución jurídica.
Es esta una cuestión de naturaleza jurídico-constitucional, puesto que
deriva de la misma Constitución; pero al mismo tiempo es algo más. En la
medida en que se remite al fundamento, a la fuerza y a la legitimación de las
que deriva la Constitución, rebasa el ámbito del derecho positivo vigente (aquí
por lo tanto de la Constitución jurídica existente) elel que ella parte. Ahora
bien, y pese a todo: esta cuestión mantiene su significado jurídico-
constitucional. También el fundamento del derecho pertenece al derecho, como
ha señalado acertadamente W. Henke4•
Ningún ordenamiento jurídico vigente se sustrae a la necesidad de
fundamentarse y legitimarse a partir de datos prejurídicos; de otra forma
perdería su fuerza y su pretensión de vigencia. La remisión del derecho al
derecho puede hacerse, sin duda, dentro del ordenamiento jurídico, por ejemplo
entre reglamento y ley, o entre ley y Constitución; pero esta remisión no cabe
ya para el escalón superior del ordenamiento jurídico'. La vinculación del
derecho a
2. Vid. sobre este aspecto H. von \"\edeL Das Verfahrcli der demokratischen
Verfassl/ngsgpbllng, 1976, pp. 85 ss., referido d los momentos constituyentes de 1848/1849,
1918/1919, J948/1949.
3. Sobre el desarrollo de la teoría del pOlll'oir constitllallt antes y durante la
Revolución francesa, uid. la obra fundamental de Egon Zweig, Die LeiJre uom POltvoir COlIstituant.
Eill Beitrag ZIIII1 Sta,ltsr,"c;,t der Frallzósíschell RevolulÍon, 1905.
4. W. Henke, én Der Staat 7 (1968), r. 1'"'1; pero ¡¡'-,l., también, W. Henke, en Der Staat
19 (1 nO), p. 181.
5. Esta afirmación ni siquiera ha ,ide) dis<:utida por H. Kelsen, precisamente porque este
mantiene de forma consecuente su normativismo orientado desde una per,pccriva positivista. Cf. H.
Kelsen, Hallptprobleme der Staatsrechtslehre, 21923, PP'. 9·10: "Es extraordinariamente significatin'
ql¡e la pregunta por el comienzo y el tinal. por la génesis y la des:rucción del deber ser solo puede
responderse en la medida en ljllt: se sale del mundo del deber ,er v se entra en d del ser; y que la
160
ÉL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
datos prejurídicos, el problema del missing link entre normatividad y facticidad,
se da en el caso de la Constitución de forma ineludible. Tiene en ella, y
justamente en ella, su posición sistemática.
2. Como cuestión límite del Derecho constitucional, la pregunta por el
poder constituyente puede plantearse desde distintas perspectivas. Si se atiende
a un punto de vista genético, la cuestión gira en torno al origen histórico-
político de la Constitución, a su aparición ya las fuerzas que participaron en
ella. Desde el punto de vista de la teoría del derecho lo que se plantea es la
pregunta por el fundamento normativo de la validez de la Constitución, de! que
deriva la pretensión de tal validez. Si esta pregunta va más allá del terreno
form:!, entonces se pasa a una perspectiva propia de la filosofía del derecho, la
cual se interesa por el fundamento de la validez normativa de la Constitución. y
si la Constitución se entiende, como ocurre hoy día, como el orden jurídico
fundamental de la comunidad, la pregunta se amplía hasta cuestionar el
fundamento jurídico (material) del derecho en general.
En una dirección semejante, aunque no igual, la teoría de la Constitución se
ocupa del tema de la instancia y de la fuerza subyacente que presta a la
Constitución su legitimación (democrática) y su legitimidad. Pero, finalmente,
la pregunta puede ser planteada también desde el punto de vista de la
dogmática constitucional, y entonces lo que interesa es la posibilidad de
diferenciar entre una reforma ordinaria de la Constitución, que se realiza a
través del poder de reforma previsto en la propia Constitución, y una reforma
fundamental que altera el núcleo esencial de la Constitución o que incluso la
deroga. Aquí se indagará esta posibilidad de diferenciar entre ambas desde el
punto de vista de que este último supuesto ya no corresponde al poder de
reforma, sino que está reservado solo al legislador constituyente (al pouvoir
constituant).
Para un análisis que se oriente desde la perspectiva del Derecho del Estado,
que es el que me interesa ahora, tienen relevancia las cuestiones que se
plantean la (eoría de la Constitución y la dogmática constitucional sobre el
poder cOl1stituyente. En el terreQO del Derecho del Estado el concepto del
poder con:;tituyente se presenta, por un lado, como referido a la legitimdción, a
la justificación
misma pregunta planteada en relación con el ser obliga a entrar en el mundo del deber ser. De ello
resulta claramente que la cuestión [... ] de la génesis y la destrucción del deber ser no se asienta
únicamente en el pbno de la observación dirigida ya solo al campo del deber ser, dentro del método 161
de conocimiento normativo».
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
' 'd' supenor a e a d dora de una norma Jun Ica 'bl sino de
r

una idea de or en ci I que no entra dentro ~e lo pOSI e, és de una decisión de la a ,

norr.n~~Iva ' de la ConstltUClOn , ,,- más allá de 'la f' atlvamente a trav
dexpli-' que se hace Irme norm I eblo o por los grupos y voluntad política, sustentada p,or e
pu
de la validez r el otro, como un concepto ogmaC ación de su apanClOn- y?
P,o , te en estabilizar esa valIdez. f , tes en la SaCIe d a d . ,, '
' objetivo conSlS b uerzas determman I " a la ConstituclOn tIene h gir y quc' egltIma
tico constructlv,O, cuyo d ática constitucionales 110 asta una Para la teona y para la La fuerza que ace sur - ,1 S también como una
ogm l. norma fundamental pre- I to o 'u meno ,
(lue representarse por ~ tan d' ,', ,'a y de lo recto, las ideas
1 d 'nstituyente como a l' 1,' 7 1 as Ideas e JU5tIU 'd
definición de po er ea, , , de hipótesis para exp Icar h a~ mlr con caraeter , , , magnitud po Itlca. , I b n fuerza confIgura ora y
supuesta, que que asu , de la Constitución, como se Inslnua Propias de un or d en p olítico , . so o , ca 1ra los hombres cuan d o son
el hecho de la validez normatI~a 1) lIa solo se formula la pre- ', ,1 vida en comun ce _ ,_
" d Kelsen ues en e l ' en el normatIvIsmo e . , 'eda sin embargo en e legltlmadora para a 'd hombres como una conVlC mantenidas por hombres o
' n una tuerza o e
aIre. grup?S e n una magnitud política ción viva, y se mtegran e '. te
I ., "'n y la respuesta qu '1 d I
--como concepto e a
gunta por la egItlmaelO , 1 der constituyente so o un Tampoco es suficiente ver en e,
po I de tipo iusnaturalista, que las sostIene. ' El po der , constltu\ ' al' en _ no puede así ser d e f' Inl
'd o
' 'd I por eJemp o I fundamento normatIvo 1 ea: 'que presta o
Id 't'ca constltuClOll' es "nte
retira a a
q d s necesano asumir, y , teoría y a ogma I I h' "a ni tampoco uOlcame f ndamenta ~I 1

¡potetlL, .' n
ue en ' ca , , a caso " e I tividad normatIva. , El poder constituyente I C como una norma u de Derecho natural. flene que e _ como una norma
se
ConstltuclOn su vmeu a l ' 'deal normativo para a ons- fundamenta, ' d lítica real que fundam~nta tenderse también como una
', , punto de anc aje I ,, magmt~, , po Como tal no puede eXIstIr la validez normativa de la
reducma aqUl a un 'un lado por principio la coneXlOn titución, y con ello Constltuuon,
que~~na ~ ,~ normativa que es de lo que se entre lo fáctico y la leglt:lmaelO
rt~ía de la esfera de lo 203
t El concepto se apa , L trata en este concep o. e de forma , H Kelsen Reine Rechtslehre" '1%0. pp, d ,St' del poder constituyente
necesana. a 6' Así "10 \'e .dcertadamente k ' Das Gnllldrec - b' dJ o 1,'[ , el .n '> punto r
I obstante pertenec I Ktiegsdiellstvenueigenmg e VIS a aus G e U/I$' del pt:cblo- R, El' 'crtz, I , 19S6 pp, 222-224,
político, a a ql!e n? f normativa y su fuerza regu a- 5CllsgrúJlden a I s G ren:.:.. 'p ro blem des RecrJ[" ,
C
Irme~a
onstitución no obtiene su '11 o de una sanción espe-
162
EL PODER CONSTITUYENTE OH PUEBLO
 dentro o sobre la base de la Constitución, por ejemplo, Como un «órgano»
creado por la Constitución, sino que tiene que preceder a la Constitución y a
los Pouvoirs COllstitués normados y limitados
por ella. Es precisamente esta posición previa y superior frente a los pouvoirs
constitués lo que constituye el carácter específico del
poder constituyente.
3. Una vez realizadas estas necesarias delimitaciones y estas aclaraciones
previas, se puede intentar ofrecer una definición del
poder constituyente: el poder constituyente es aquella fuerza y
autoridad (política) capaz de crear, de Sustentar y de cancelar la Constitución
en su pretensión normativa de validez8. No es idéntico al poder establecido del
Estado, sino que 10 precede. Pero, cuando se manifiesta, influye sobre él y
opera también dentro de
él según la forma qUe le corresponda para actuar.
Il. EL TITULAR (SUJETO) DEL PODER CONSTITUYENTE
1. La mera pregunta por el titular o el sujeto del poder constituyente implica
que puede h;-¡ber Una diversidad de titulares. Y, no obstante, esto plantea ya
aquí un problema. El concepto de poder
o y LA DEM-oCRACIA
SOs
oE EL ESTADO DE DERECH ESTUDIOS "
.. d l ouvoir constituant, el abate Sieyes
constituyente es, por su origen y contenido, un concepto democrático y
revolucionario, que solo tiene su lugar en conexión con una
teoría de la Constitución democrática. Fue desarrollado por prime-
ra vez en 1788-1789 por el abate Sieyes. Su intención era la de oponer al dominio
del monarca y de las instituciones de la monar-
quía, basadas en el derecho y la tradición, el poder político de decisión
originario y no vinculado de la nación como la fuerza que crea la Constitución9•
8, Esta definición se diferencia de la que ofrece C. Schmitt, Ve;fassUllg /ehre, 51970, p, 7.1',
en la medida en que no se limita ai aspecto de la toma de decisiones s políticas, sino "!"e atiende
también a los aspectos de la producción, el malltenimien_ • ro o la superación de la pretensión
normativa de validez. El poder constituyente se concibe así como un concepto referido a ia
legitimación. Otra;; definiciones, en U. Steiner, ~'erfassunggeb/lng ;md
verfassunggebende Gewalt des Volkes, 1 66, pp.
82 s" 91; D. Murswiek, Die ve.'fassrmggebende Gewalt nach dem Gm:ldgesetz
9
für die
Bltlldesr¿pub/ik Deutsch/alld, 1978, pp. 163 s, Cf. también K. Stern, Das Staatsrecht der
BlIlldesrepublik Deutschlalld 1, 1977, apdo, .1'12, pp. 120 ss., así como
rechts, --escéptico .. , cit.. fn·nte pp. 16al s. concepto en gencral- K. Hesse, Grulldzüge des Verfasst/Ilgs_
9. K. Loewensttin, Volk ulld Parlament lIach der Staatstheorie der franzasischen
Nationaluersammlung l/Oll 1789, 1922, pp. 49 ss.
1hi
P
, 1 d b nsiderárse e corno su d
rico y SOCia, e e ,co ,' no se determina de acuer o con tollo El
orden social y pohtlco ya, del mando sino que los , , d" de la

f
contemd~ "e ueblo determinados atrib~t~s de (él mismo
Al definir, el
naturaleza y ,
una ordenaclOn lvma d ." soberana toman en s·:s hombres, desde su
teologo) trans~mo: ~rrol1ado en la teología cnstl~a: voluntadlY su, eClslOdnenación d~1 mundo.
1
Dios, tal y corno se hablan es creatio ex nihilo. El sentido potestas constz 't uen s , , d t' Y a misma or a~í entendido era a go
norma normans, l' icos a categonas , po l' lucas ' manos su propiO es 100 't
," de conceptos teo og I 1 Un concepto d e Poder constituyen ndía e ' a los monarcas, ya que
de esta transposlclOn , excelencia 10_ es c aro: a 'bl I poder que correspo ,h ' I
or incompatl e con e " '1 1 tener su sobe rama aCla e
-un casO de «teología polítlC,a» Ph se le debe reconocer , '/ d d mmlO mc uso a sos 1
'd un sUjeto umano, l' su pOSlCIOn e o , df damentación comp
P ueblo, enten dI o ' como "'n sobre I a con fl'guraóón del orden po ' Ileno poder d e etamente
dISpOS1CiO l creador en sentido estnc- , ' n un nexo e un ~ f
 -
=
exterIOr, se moVla e , e a 1815 en la con rondistinto. N o o b s t an, te en la b familia podían aparecer como legitimados de forma sacral, es decir, como
época 'd que I slgu puehlo como , dos pnnclplOS " . representantes o delegados de la voluntad omnipotente de Dios. Para una
, , quía y so eraOla e , I ordenación secular del Estado esto ya no es posible. En su Teoría del Estado
taClOn entre manar "1 . s pretendieron asumir e políticos formales, tamblénb,os Hermann Heller habla de la «dificultad insuperable que se plantea, en el marco
monarhL~ho sólo da fe de hasta qué de una concepción inmanente de lo universal, al querer atribuir el poder
' t Ahora len este eL I po d er constltuyen e. " d' d 'ión que surgieron constituyente por la gracia de Dios a una familia» n.
en a
rinCipiOS e or enaL , 'bl 2. De acuerdo con todo ello, a la hora de señalar quién es el titular (sujeto)
del poder constituyente, solo puede entrar en consideración el pueblo. El poder
Punto I os " nuevos f P e habían convertl 'd o ya en algo indlscun l e. constituyente es conceptualmente poder constituyente del pueblo. Pero ¿qué
RevoluclOn rancesa s dí defender de forma p au- significa pueblo en este contexto?
, " d 1 onarca ya no se po a , 'd' La pOslClon e m las posiciones Jun ICas El concepto de pueblo no se agota en el de la ciudadanía activa
sible más que adoptan.dodlos conc~p~:1 ~rincipio de la soberanía (de los legitimados para participar en las elecciones), por mucho que esta
fundamentales desarrolla as a pafnr a el monarca]2. y objetivadel pueblo e mantenga su relevancia. Tampoco se identifica con el significado de pueblo en
intenta..'1do reclamar as par mente esto no podía res~I,t~r. . saba sobre una un sentido natural o étnico: como un grupo de hombres vinculados por un
instauración con- lenguaje, ur,a procedencia o una cultura comunes. Con el término de pueblo se
asocia más bien ia idea del pueblo en sentido político, de la nación, esto es, de
El monarca, cuya pOSICiOn repo una institución monárquica
un grupo de hombres que se delimita y se reúne políticamente, que es
"d' ote esto es so b re .. figura d a ¡un !Carne 'd .' , no puede ser 1 , ,
consciente de sí mismo como magnitud política y que entra en la historia
conced d lOado e sth .. eSlOn, actuando como tal. Este pueblo en sentido político puede, pero no tiene que ser
basada en un or en eter~1 I fwnte coillO aquello que no bido también ~omo el al mismo tiempo un pueblo en sentido natural. Suiza es el ejemplo más claro de
on~e~ Y a I ~rd~n jurídico y político, tal ello14•
También puede ser titular del poder constituyente un determinado grupo o
tiene forma y sm embargo c a orn~,a, d fu a damentar T n poder en constitutivo T un estrato social que exista en el pueblo. Pero esto solo puede ocurrir cuando al
el marco d e de! un mismo le es posible presentarse con éxito como representante del pueblo
. n la onstltuuon, u político y, con ello, obtener reconocimiento. En tal caso está en lugar del
Pue puehlo, el cual se mantiene como auténtico titular del pouvoir constituant.
y como ocurre co monarca como este ~~ se d e D n en el aue el monarca y su Esta era la posición del T crcer Estado (la burguesía) en la Revolución fran-
orden del mundo legmma o por lOS, ~
cesaJ5 •
En la teoría política del marxismo-leninismo el poder constitu-' yente
. ¡ .. h Th logie :19.'>4. pp, 49 ss, lO, C. Schmltt, Po Itlse e e~ ~' 142 S,~ E, W, corresponde al proletariado. El proletariado, que ha pasado por la alienación
Bockenforde, "Org3n,
extrema, encarna la voluntad real y verdadera de
11, C. Sehmitt, Die D¡ktatur, 19~8: P:' \li.IX" en Geschichtliche Grundbe· Organlsmus,
Organisation, pohnscher Korp,r ,
13. H, HeHer, Staatslehre, 31971, p, 273,
griffe IV, ~p, 567-569. d ll:le 10_ -:onsideraciones que expone C.
14. A ello corresponde la distinción entre nación-estado y nación-rultural, tan usual en la
12, Dicho sea esto como esarro o e,,,: " 8 . l' 1 30 S de su obra citada bibliografía,
5¡¡pr~ ,n nota ' 15. Así fue políticamente postulado y al mismo tiempo desarrollado en el panfleto de E.
Se 1mltt ef' as pp, ' Sieyes, Qu'est-ce que le tiers état?, que apareció a comienzos de 1789 (al principio de forma
anónima) y que actuó como detonante de la situación,
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
164
EL PODER CONSTITUYENTE DEl PUEBLO
I h b es Ya no enajena . d a por un condicionamiento . clasista, 16 P su y os om r ' . ' allá-día del pro ctanauv, " '1 de nlarzo v ;-4 de a n, como
del ueblo en su conjunto . or "" l' d 1 Parlamento Dé .' ; , l
17. Tanto las reso UClOnes e 845 h ¡"I de la «asamblea naCIOnal (a e-
es en esa medida. repre~enta~~eunid;d de acción en el Partido Co- ', fd I d l 7 de abnl de 1 a_, an . .(
parte el proletarIado tiene j' por lo tanto en el mo- la resoluclOJl e era. e . b (d) Dokllme,¡te zur dell/5chen '\e,¡assungsmana) constituyente»: d. E. R. Hu er
e .. , _" de la Con;tiitlción del Deutg 171 174 Y la proillU¡i:aclOn , l eschichte 1, 1961, pp. '9 . , _ -n e'r
. tituye su vanguart la y, ' d mUnIsta, que cons 1a acclOn . , ~ olítico-práctica, , 1 frase: "La asamblea naclOna sches Reich de 28 d e marzo 184, , comlenZd ('b'd _0, '(4) "
le correspon e a mento de consumar este e I eJerCICIO . .. del poder constituyente.
p.
alemana constltuyente , ' bId II ha deCIdIdo , -e' ... ,,[ ,> J I e I l .. pu_ "\-"0 ~1 ~, -, ~ ,Iemán " de ¡os . Esta d
' [ en
os d "", 1 '
constituyen~ d ~o~~t~tu¿onal I blo como concepto del De- 18. En el pream o se IL, ... l' . 'lblceer und nueva or
3. El poder desempeña su papel recho del Estado y del Derec °b" I (ies:rrollo enaclOn
constitucional
F . smo tam len en e .
\'ir;ud ce su potestad constltuyen.e ' 'v J : e 'on ha e dddo 1m ut d e,r, sí mismo esta Ley

no solo en ranCla, . , I movimiento constltuS I él por prImera vez en e . Fu;~dan1enta l del ESláuo en esta etapa tranSIto na, » [N del T: El Preámbulo h,l sido mod¡flCado
alemán. e ape a a " , la convocatoria de eleccIOnes cional del año de la República Federal de AlemamUa " . d "1 J~ 1-"O'tO de 1 91, amphand0 la l T t' do de nlon e., ""~
9
, , od l
1848'dLalex~:~~~~!che se realiza para elegir una eh - '" "

posteriormente por e ra a dI" 'ia de la ConstitllClon a.t o e referencia del poder constltuyente YE e La .'
P
ara el Parlamento e a , , te v la Asamblea Na- lF~~~'~ '~'ental deJ'ará de regir el día en Pueblo alemán»]. E l artlcu '1 o 146,'" '" sta e\ 'h', ~>,~~L.
. 1(1 na) constituyen ",} "" libremen~e aproba d a por el
«Asamblea NaclOna a ema . ' te de la nación que asume cional elegida apela al que en¡re en vIgor ' una C ons -ntllClOn que j "~'" d\ ~ >cue ',d 1 " este ['rec:epto d e l a L e Y
poder cWon~tItuyenoclama en su P~eámbulo el l7 . ,., d elmar pr ' "d l T· La nueva reU,l_",." u- u .~"~ u.. ",e ,• , te
para sí • La ConstltuclOn e 1 ' 'omo su auténtico funda- pueblo aleman» [l>. e.. dlT j '" ¡ es 1,1 siguiente: "La presen
Fund'lmental en base al artículo 4 e ral3, ü
. te del pue bl o a eman c , , )
poder constituyen , ha Jado esta ConstituclOn» .
mento (<<El pueblo alemfn ["i~ se ste poder constituyente de un La Ley 166
Fundamenta ape " da e a expresa en el Preámbulo El PODER CONSTITUYENTE DEl PUEBLO

d ' '1 ro' lo aduce e f orm d

mo o aun mas ca. . t d mentación v legitimación, y e un refiriéndose a su pro~la .un tos de poder constituyente y de pueblo, en cuanto titular necesario del
al '_ 1 146 cuando se refiere al poder constituyente, como magnitudes propias del Derecho del Estado. y
. d' t mblén en e arncu o , bl I si echamos un vistazo a las constituciones de los Estados, la referencia al
modo . 111 d Irecto . a -i por me d' 10 d e una decisión del pue o a etérmmo mán en su poder constituyente del pueblo aparece bajo formas
distintas. Algunas Constituciones, como la de Baden-Württemberg,
e conjunto su :lgen~8 . a Con e 11 o se están reconociendo los concep- apelan a él de forma expresa, otras, de acuerdo Con su objeto, se
remiten al pueblo del Estado correspondiente 19• Es digno de mención aquí
el Preámbulo de la Constitución de Hessen, en el que se
16 , i en 'onrnrse en K, '\larx, La ideología habla de que «Hessen» se ha dado la siguiente Constitución. Aquellas
' Una J'ustificaclón pala ello pue( eL, ' , ment" 'n fl Manifiesto de/ constituciones que contienen solo un estatuto orgánico se conSideran a sí
. 1 '.. . roc--rdfllJ.tlCa ..... ..... lA
1/emilnil, La Parte', se tormu a POdlltICI a y r,:' del Partl'do Comunista como van-
mismas como una ley ordinaria y renuncian a señalar una fundamentación
. Pilr(do Comunistil. La 10'd' lCaClOn , , e 2 pOSILlon . '. ,ora más amplia de su legitimación.
' l ' ~, también en esta ITIbm3 e, . , ,b '1
 IlI. LA ACCIÓN Y LAS FORMAS DE ACTUACIÓN DEL PODER
CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
Al prestar atención al tercero de los temas que planteábamos, el de la acción y las
formas de actu:'lción del poder constituyente del pueblo, se pone en seguida de
manifiesto un problema fundamental del concepto del poder constituyente: el de
que su naturaleza lo hace aparecer como un concepto límite del Derecho
constitucionapo.
1. Como pouvoir constituant que precede a la Constitución jurídica, el poder
constituyente del pueblo no puede ser regulado
jurídicamente por la Constitución misma ni, en consecuencia, pueden
establecerse de un modo fijo sus formas de manifestación. Tiene y mantiene
siempre un carácter originario, inmediato e incluso elemental; y de acuerdo con
ello, es él mismo quien es capaz de buscar y crear sus propias formas de
manifestarse -precisamente
corno magnitud política-o Pero, entonces, ¿es posible utilizar en general el poder
constituyente del pueblo como UDa magnitud y un
Ley Fundamental, que se aplicará a todo el pueblo a1pmán una vez consumadas la unidad y la libertad de
Alemania, dejará de regir el día en que entre en vigor una Constitución que haya sido aprobada
libremente per el pueblo alemán»].
19. Constitución del Lmrd Baden-Württemberg dé II.II.53, Preámbulo; Constitución del Estado
libre de Bayern, Preámbulo ("el pueblo bávaro se ha dado [... ] la siguiente Consriwción Gemocrática»);
Constitución del Estado Nordrhein-Westfa_ len, Preámbulo ("los hombre y mujeres del Estado Nordrhein-
Westfalen se han dado
esta Constitución»); Constitución de Rheinlanu-Pfalz, Declaración inicial ("el pueblo de Rheinland-Pfalz se
ha dado a sí mismo esta Constitución»).
20. Así la Constitución de la ciudad libre y hanseática de Hamburgo, la Consstein. titución
prm'isiooal de Niedersachsen y el Estatuto del Estado de Schleswig-Hol_
Uí7
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
concepto del Derecho del Estado? ¿Puede haber una magnitud en el Derecho de!
Estado que se sustraiga a toda vinculación 'a una forma y a un procedimiento, a una
limitación y encauzamiento dados? Y, una vez que ha legitimado y otorgado
validez a la Constitución, para que pueda asegurarse la validez y la persistencia de
la Constitución cara a las acciones de las fuerzas políticas no limitadas
normativamente y por lo tanto no previsibles, ¿no tendrá entonces que silenciarse al
poder constituyente?
Esta solución puede ofrecerse como un modo de proteger la Constitución
jurídica frente a los imponderables de lo político -y así lo sostiene
expresamente M. Krie!e21::-. Pero, desde el pun:~ ~e vista del Derecho de!
Estadc; esta solución reposa sobre un artifiCIO y una ficción jurídica. Si, para
que la Constitución y sus pretensiones de validez puedan legitimarse, es
necesario (también) que el poder constituyente del pueblo actúe como una
magnitud y una fuerza política reales, entonces no puede ser reducido
jurídicamente a la nada una vez que ha actuado; es y sigue estando presente
como esa magnitud y esa fuerza.
Es una idea sorprendente la de pensar que la legitimación necesaria de la
Constitución -reconociendo expresamente que es necesaria- pueda reducirse a
un único momento, di de su génesis (revolucionaria), y que a partir de ahí la
Constitución pueda valer en cierto modo como algo autónomo, con
independencia de la persistencia de esta legitimación 22• Si a la Constitución le
faltara el que sus decisiones fundamentales se vieran sostenidas de forma
permanente y renovada por las convicciones jurídicas y políticas vivas en una
comunidad concreta unificada como Estado, la Constitución misma entraría
inevitablemente en un proceso de erosión: su normatividad se desvanecería
entre convicciones políticas constitucionales contradictorias que desean un
orden distinto, o bien se vería abandonada a una apatía general.
¿Cuál es realmente el problema que está planteado aquí? Ei problema
reside hásicamente en que el poder constituyente del pueblo como magnitud y
como fuerza política elemental persevere, en lo posible, e11 lo que manifestó
y decidió en un determinado momento, y que esto ocurra sin que pierda con
ello su condición de magnitud y fuerza política. Formulada en el contexto del
Derecho del Estado, la cuestión que se plantea es la de cómo es posible
21. M. Krie1e, EinfiihruJ1g iJ1 die Staatslehre. -i981, apdo. 66, pp. 260 ss.
22. Críticamente sobre ello, l/id. también H. Quaritsch, "Der
forschreitende \'erfassungsstaat»: Der Staat 17 (1978), pp, 42- '.
168
El PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
que la Constitución jurídi,ca, sin desvincularse de su legitimación por el poder
constituyente, pueda no obstante proteger el fundamento y la persistencia de su
validez frente a las oscilaciones de un poder no vinculado normativamente, de
un poder que puede manifestarse y se manifiesta en acciones y emociones
políticas elementales, o incluso simplemente en una «vida» que fluye sin cesar.
 Si no se quiere rehuir el problema, hay que asumir que este objetivo no puede
alcanzarse nunca de forma absoluta. Si el poder constituyente del pueblo tiene por sí
mismo la fuerza de legitimar la Constitución jurídica -y se puede apelar a él para
ello-, entonces hay que reconocer que tiene también la fuerza de cancelar esta
legitimación, ya sea por completo y de forma abrupta (eliminación de la
Constitución), ya sea por partes y sucesivamente (vaciamiento de la Constitución).
En este sentido hay que reconocer que la política es el destino de todos nosotros 23, y
de un modo especial en una época democrática.
No es posible, por principio, romper la imbricación de un concepto límite y
fundamental del Derecho del Es(ado con lo político. Lo que sí se puede lograr, y lo
que representa un cometido importante del Derecho del Estado, es lo siguiente: que
las acciones del poder constituyente del pueblo, que no cabe excluir nunca, puedan
ser limitadas de algún modo y, mediante disposiciones adecuadas, se logre que sus
manifestaciones, cuando aparecen, desemboquen en procedimientos preparados a tal
efecto, que sean encauzadas a través de ellos y que, haciéndose valer a través de
estos cauces, tengan también abierta de este modo la posibilidad de su actualización.
Interesa, pues, ahora prestar una atención más detallada a esta cuestión.
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
2. Para lograr el objetivo de limitar y canalizar el poder constituyente, pero
sin pretender desconectarlo, hay diferentes vías y posibilidades:
a) Una de estas vías es la de distinguir y delimitar el pouvoir constituant de
los pouvoirs constitués. Esta distinción representa una pieza clásica del trabajo
jurídico conceptual sobre el Derecho del Estado democrátic024• Desde el
momento en que ¡os poderes regulados, y en esa medida limitados, por la
Constitución indu-
23. En este sentido también W. Henke, en Der Staat 19 (1980), pp. 208 ss. 24. C. Schmitt, "Die
legale WeltrevolurÍon'>: Der Staat 17 (1978), pp. 321 ss. (p. 337); K. Stern Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, cit., apdo. 513 b, pp, 125 ss.; y desde un punto de vis,,, histórÍco para
la época de la Revoluc¡ón francesa, K. Loewenstein, Volk IInd Parlamel/t ... , cit., pp. 278 ss.
169

EL PODER yendo aquÍ al poder legislativo y al poder de

reforma de la Cons- CONSTITUYEN titución- son delimitados por el poder constituyente del pueblo y 1: Pri11¡er pro d' . TE DEL PUEBLO por la soberanía del pueblo
incorporada en él, y en la medida en cOnStItuyente qu Ce I1nrento: A tra '
qUe d' , e se c f Ves d que con ello se excluye su acceso al núcleo y al conjunto de la n
eCIde POr sí . On Igura medO e una Asambl Constitución, se consiguen tres cosas: fI o~ma conStituci misma, e incluso Iante elecciones d ea Nacional
1) se refuerza la validez normativa de la Constitución, puesto c unHamentales ya o;a -en ejecuci' prO~ulga, la re erO~;áticas y que todos los poderes constituidos,
esto es, los portadores concre- 1 On ~rmación O u O;adas_. En eon mas detallada ~u aCIon de la tos del poder político condensado en las funciones del Estado, se os
te
~udadanos leg~;' ecisión Por el Supuesto no s : decisiones ven sometidos a la Constitución; 1919 e esta formal Ima<!?S para VOt pueblo, entendi; InclUye Una
2) se reconoce la necesidad y la existencia de un poder legiti- W .. Fue acordad Surglo la COns(;r .. , o este como mador supremo (como magnitud política real);
m ar I
y sut . , elegida d a Y PUesta en vigO UCIOn de Weim

3) finalmente, se restringe la capacidad de esta magnitud polí- b :~?I? ¡,eneral e i e a~uerdo Con lo r P~r l~ Asamblea a:v
e~ el año tica para intervenir en
cualquier momento sobre la Constitución d re ICIembre de 1~~a. En la etapa : PfInc~pios de Un d aCIonal de jurídica legitimada por él, por ejemplo, bajo el ropaje de la
reforma t amen tales: se hab' 8) se habían yeVOIUCIOnaria pre . erecho de I ega I d e I a C onstltucIOn . . , o d e 1 que brantalmento ' constltuclOna .. 1. fo orma de una R.ep'
la bt exclu'd 1 o la 1\10 a tomad o las de VIa . . (no VIem_ .
Las acciones que afectan de modo sustancial a la Constitución se to r~a del Estado u u . IC~ democráti:.:~rquÍa y se había CI~Iones fUnven de esta forma
reducidas a situaciones extraordinarias, y necesi- za~Ia te l~s eleccion nItafIO, e igualme ' se había dejad a~ordado la tan de una especial energía para hacerse valer frente
~ a formula deles para la ASambl nt~ ~on la mis~ e lado la titucional organizada, vinculada al derecho y a los procedimientos. Co a emocracia
a la vida COllS- Un par]
SIStema de COns e~ - ~CIonal_ Se h ~~onvoca_
 As
n~reto estas decis.amCntaria. La eJ~~, Inclinándose a ;a recha_
b) Una segunda vía consiste en el desarrollo y en la práctica de
aquellos procedimientos democráticos que sirven para una más pre- me' Segundo pror:~~le~. am ea Nacional d a avor dE
te Un U111¡¡ent S esarrolJ '
Clsa . artlcu . I aClOn, . , preparaclOn . , orea l'" IzaClOn d e 1as d eCISlOnes ., dI' e tltu- ca !) ' a asamble ~ o: e COn o en lar del poder
constituyente. Las manifestaciones del pouvoir cons- ti~o: para elaborar a, una Convenció voca, o Se elige d tiruant, especialmente cuando se plantean en conexión con
una mi clonal se SOmete Un proYecto de C n cO~o se denom~mocráticatrans f ormaclOn . , pro f un d a d e 1a C onstltuclOn . . , o con una derogaclOn ' , smo L,
sob re Su ado como . , pr opuesta al onStItu Clon, -' , Y el t Ina en e ste de la Constitución vigente hasta el momento, tienen un carácter ele- W as COnstitueion Pc~on ()
rechazo pueblo, quien de e~to cons_ ü mental. Normalmente solo tienen un significado unívoco cuando se Bre rttemberg-Baden e~ e los Estados'd 1 CI e Por sí
plantean de modo negativo, pero cuando, por el contrario, asumen Die;~n y Nordrheid_w essen, Rheinl e SUr de AJemani B .
~ada e/;c¡~n d una formulación positiva, su sentido queda, más allá de
la mera indi- Con a e. Estado estfalen, se -Pfalz), así ca a ( a VIera, cación de UIJa determinada dirección, como algo difuso y dependien- de ¿enel?
n a la qUe ' qUe tenía al mis or~ron y decidie mo las de te de planteamientos previos. Por ello la clave está en sacar lo antes Dul o~St¡tución. y lu correspondía la
m
ta o tIempo el carác;on par la posible estas manifestaciones de su indeterminación yen traducirlas 195~r. ua~do se fon::f!° fueron aprob r~a de redactar Un er de
Una
a formulaciones dEterminadas y a un orden realizable. Y esto puede ~ad ,reunIendo a io o el Estado de B a as mediante Vot P~?Yecto
11 b d' " . d' en y 'W" s anter' a d en-W" aCIOn p
evarse a ca o me lante aCCIOnes prenas y preparatorias, o me lan· 'clci' Urttember -l-[ lOres Estad d Urttemberg _0-
te una acción posterior, en su fa~e de ejecución. Pero en anlbos casm Job on ~el Pueblo L g ohenzolJern "os e Baden, Württen el ano
h ace f a I ta e 1 proce d·· umento a d ecua d o. Dns( ~ oraCIón d e la Con' . a repr . :sentación ' J d a 1no s e SOmetió 1emb e rg-
La praxis de los Estados democráticos, orientada según el 3 Iiente. stltucIOn aSumió 1 e P.u~blo elegida a apromodelo de la época d" la RevolUCIón
francesa. ha contigurado7a • ercer Procedi . a POSICIÓn de una a para la diferentes procedimientos para ello. Y C. Schm;tt los ha descrito laP~opue.sta para la

lJu;mo: VOtación asamblea

con deralle en su teoría de la COllStltlIción21• 'tad onstltución jurÍ~~ _ arma fundarnen~elneral del Puebl
o o de U ' Ica, qUe a o la n o sobre
)n elEctoral n nUmero determparte de alguno d Ueva elaboración ),
25. C. Schnmt, Ver{assllngslehre, Cit .. ;er· S4-87.
Este (!a denOminad . I~ado de ciud d e los órganos d .le
procedImiento SE _a InICiativa po la anos Con legit' el
recoge en las pu ar). Ima-
1- (1 prescfIpcio
nes qUe la C
Ons-
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
contenidos, sino solo a reglas de procedimiento, y por lo tanto abierta a la
actuación del poulIoir constituant a través del referéndum constitucional.
titución federal suiza dedica a su revisión total (arts. 119 ss.). La revisión Cosa distinta es la posibilidad de las iniciativas populares de reforma
total no está sometida a ninguna limitación en cuanto a las materias o constitucional, con la consiguiente votación popular, que conocen algunas
 Constituciones de los Estados de la República Federal, como ocurre por
ejemplo en las de Baviera (arts. 74, 75.1) Y Baden-Württemberg (arts. 60.1
y 64 III). Estas iniciativas populares se refieren siempre y únicamente a
reformas de la ley constitucional, y se mantienen por lo tanto en el marco
de un pouvoir constítué sometido a la Constitución26•
4. Cuarto procedimiento: Votación general del pueblo sobre un nuevo
orden y una regulación de la Constitución que se plantea de modo
unilateral y que, propuesta por regla general por los ocupantes del poder
del Gobierno, es al menos dudosa en cuanto a su legalidad.
Este procedimiento, que se aproxima;) equipara a la legitimación
plebiscitaria de un Estado imperial,se utilizó especialmente en los
plebiscitos napoleónicos de los años 1799, 1802, 1804, 1815, así como en
los plebiscitos de Napoleón III de 1851 y 1852. Suele plantearse
especialmente en el caso de gobiernos o regímenes revolucionarios, que
quieren que el pueblo legitime los hechos llevados a cabo, o incluso para
los actos revolucionarios de gobiernos legales, cuando se quiere superar así
la ilegalidad inicial de estos. En la Francia de la V República el general De
Gaulle, como jefe del Estado, sometió a confirmación mediante un
plebiscito la renuncia a la provincia de Argelia como parte de Francia,
acordada por él en el Tratado de
Evian, y que era inadmi~ible según la Ccnstitución27•
c) Junto a estos diversos modos de preparar las manifestaciones
del poulloir constituant o de reconducirlas a una ordenación realizable,
existe aún una tercera vía para mantener abierta la capacidad de acción del
pouuoir constitui.lllt sin renunciar, al mismo tiempo, a limitarlo y
canalizarlo. Esta rosibiiidad consiste en asu-
26. Así ,esul ta ~xpresamente del artículo 75, L 2 dé la Constitllción de Ba"iera y
del artículo 64, r, 2 de la Constitución de BaJen-Württembérg, según los cuale, las reformas
constiQlcionales, incluso las que pr<xeJen de una iniciativa popular, no pueden ir en CONra
de la «concepción fundamer.tJ1 democráticd» o, en otras palabras, en contra de "los
principios del Estado J"mocrático y social de derecho-o
27. Referéndum de 8 de abril 1962, d. P. G,,-xotte, Histoíre des fram;ais, Paris,
1972, p. 80L Según el artículo 69.4 de la Con,:'~ución francesa de 1958 no cabe iniciar ni llevar
a cabo un procedimiento de ret(,:ma de la Constitución (lue afecte a la «integridad dd territorio
del Estado". '
172
EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
mir que el pueblo no organizado pueda ejercer su influencia en el marco de la
Constitución. En la medida en que ejerce las posibilidades que se le hayan
abierto de este modo, el pueblo «vive» la Constitución y renueva su
legitimación en un consen,so actualizado.
Tales posibilidades están dadas, por un lado, a través de la garantía de la
libertad de opinión (pública), de prensa y de reunión: con ellas el pueblo no
organizado se puede articular, aunque lo haga de un modo difuso. Se realizan
también, por otro lado, a través de las elecciones, consultas y decisiones
populares en las que se dan para la ciudadanía activa, esto es, para el pueblo
organizado, posibiiidades jurídicas de influir e intervenir. Siempre que el
pueblo se pone en acción como una magnitud organizada bajo la forma de la
ciudadanía activa, en esa acción participa de algún modo y está presente el
pueblo no organizado del pouvoir constituant. Es evidente que en la realidad
política del Estado se puede establecer jurídicamente una diferencia entre el
pueblo como órgano y el pueblo como soberano; pero ambos no pueden
separarse como si fueran dos magnitudes reales distintas. Los dos son en
último extremo el mismo «pueblo»2B.
3. Volvamos ahora nuestra atención a la Ley Fundamental y a las
Constituciones de los Estados, en lo que se refiere a la acción y las formas de
actuación del poder constituyente del pueblo.
a) La Ley Fundamental ha acogido conscientemente la distin-
ción entre pouvoir constituant y pouvoir constitué. Ha configurado el poder de
reforma de la Constitución en el artículo 79.3 como una competencia limitada,
en el sentido de \1n pouvoir constitué que está sometido a la Constitución, y
ha abierto un campo de acción expreso para el pouvoir constituant, aunque
solo para el supuesto del artículo 146, esto es, par:=¡ el caso de la elaboración
de un:=¡ Constitución para el conjunto de Alemania.
De esta forma, y tomando pie en la experiencia de cómo se eliminó por
vía legal la Constitución de Weimar, la Ley Fundamental ha opt<!do con toda
claridad por limitar y canahzar el poder constituyente del pueblo. Si se
considera a la Ley Fundameqtal mism<l como legitimada por el poder
consütuyente del pueblo alemán, como lo hace el Preámbulo, entonces se
puede argumentar que el pouvoir constituant ha dado con ello su asentimiento
a su
28. K. Stern, en Das Staatsrecht der BUl1desrepublík Deutschland, cit., apdo. 5, r, 3b,
considera que en todo caso opera "el mismo pueblo", pero piensa que puede aclarar y resolver el
problema en un sentido consrrtlctivisra.
173
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
 permanente limitación29• Pero, sin duda, esta limitación mantiene la
naturaleza de una auto vinculación y por lo tanto, dado que el pouvoir
constituant no está sometido a la Constitución sino que antes bien la
legitima y le presta su fundamento, no puede considerarse como una
vinculación jurídica que se le impone. Ahora bien, y pese a todo, esta
limitación no carece por entero de significación. Pues con ella la
Constitución pone a disposición de los poderes constituidos una serie de
argumentos efectivos cara a su confrontación con las manifestaciones del
pouvoir constituant. El listón que tienen que superar las acciones del
pouvoir constituant se ha elevado claramente más que nunca30•
La Ley Fundamental no ha hecho más que abrir apenas la puerta a las
posibilidades indirectas de manifestación del pueblo no organizado, ha
hecho apenas efectiva la posibilidad jurídica de influir para la ciudadanía
activa, por ejemplo, a través de la legislación popular o el referéndum
constitucional, entre otras, para así vincularlo a la Constitución en una
dirección legitimadora. En esa medida, y como consecuencia de la decidida
configuración representativa de la democracia, solo le queda su participación
en las elecciones qne se celebran cada cuatro años. Además, en la
articulación de su volunrad política el pueblo como magnitud y como fuerza
política no organizada está referido al instrumento de la opinión pública
-ciertamente difusa-, cuyas posibilidades de formación y de aCCIón se
encuentr<:n garantizauas expresamente en la Constitución. Pero si pensamos
en otras formas de manifestación, en formas más elementales que el pouvoir
constituant tantea cuando se vuelve activo y se hace presente políticamente,
entonces hay que reconocer que no existen procedimientos que lo canalicen.
Y para la Ley Fundamental esto !1uede representar un serio pwblema.
b) Las Constituciones de los Estados son menos tímidas en lo que se
refiere a las posibilidades jurídicas de acción del pueblo organizado,
admitiendo también que se incorpore a ellas el pueblo no organizado.
Algunas prescriben que toda reforma constitucional tiene que ser aceptada a
través de una decisión popular) I y, más allá
29. CrítiC:lmente sobre ello D. Murswiek, Die uerfassunggebel/de Gewalt ilach den;
Gnmdgesetz ... , cit., pp. 180 ss.
:~o. Vid. D. Murswiek, op. cit., pp. 226 ss.; Th. Maunz y G. Dürig, Comentario ,,1 ar;ículo
79, núm. margo 30, en Maunz y Diírig, Gnwdgesetz.
31. En este sentido la Constitución del Estado libre de Baviera (art. 75.2), la Constitución
de la ciudad h:lnseátic<l y libre de Bremen (art. 125.3, excepto en el édSO de que la ciudadanía
b.l\' a .lsentido de forma un.ínime a la reforma constitucional). L1 Constitución del Estado de
Hessen (art. 123.2).
174
EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
de esto, la mayoría de las Constituciones de los Estados conoce la iniciativa
popular legislativa y,' en parte también, la iniciativa para retormas
constitucionales32•
En estos procedimientos de legislación popular aparece con extrema
claridad la conexión entre las acciones del pueblo organizado, que es un órgano
constitucional (pouvoir constitué) y está sujeto a la Constitución, y las
manifestaciones del (pueblo) no organizado que es el titular del pouvoir
constituant y soberano. En cuanto órgano jurídico constitucional, el pueblo sólo
puede moverse en el marco y dentro de los límites de la Constitución. Y, de
acuerdo con ello, sus iniciativas están sujetas a la verificación y al control de su
constitucionalidad. Ahora bien, el que una decisión tomada de modo vinculante
por el pueblo pudiera ser luego declarada nula e inconstitucional por un tribunal
que juzga en nombre del pueblo, es algo que plantea problemas teóricos y
político-prácticos de difícil solución33• Estos problemas surgen precisamente
porque, en una decisión o manifestación de la voluntad en la que se apela al
pueblo (organizado) como ciu~~adanía activa, siempre --como hemos señalado-
entra en juego y está presente el pueblo como soberano.
La solución jurídica a este problema pasa por verificar la constitucionalidad
de la legislación popular y de la iniciativa popular antes de que se llegue a la
decisión del pueblo, tal y como prevén con profusión las regulaciones de los
Uindeyl4. Esta verificación no afecta a la decisión del pueblo mismo, sino solo
al planteamimto de la cuestión al pueblo. Y este planteamiento no procede del
pueblo mismo, sino de los órganos constitucionales competentes
32. Así las Comtilllciones citadas en la nota 31 (Baviera, art. 74; Bremen, art. 123; Hessen, art.
124) así como las Constituciones de Baden-Wiirttemberg (art.
59.2), de Nordrhein-Westfalen (art. 68), de Rheinla!ld-pfalz (art. 109) y del Sarre (art. 99).
33. En su famosa decisi6n de 16 de noviembre 1962 el COl/seil Constit¡;tionnel francés se
ha declarado incompente para entrar a juzgar sobre leyes que son expresión directa de la voluntad
soberana del pueblo (<<expression di recte de la souveraíneté nationale,,). Cf. L. Favoreu y L.
Philip, Les grandes décisions du COllsei! Constitutionnel, Paris, '1979, pp. 176-185. La cuestión
que dio píe para esta declaración fue la inrroducción, por De Gaulle y mediante un plebiscito
directo, de la elección dd Jefe del Estado por el pueblo, ignoraado las prescripciones sobre la
reforma constitucional (art. 59.1-3). Sobre ello, vid. H. W. Ehrmann, «Verfassungsgerichtsbarkeit
im Frankreich der Fünften Republib: Der Staat 20 (1981), p. 373 (376 ss.).
34. Vid., por ejemplo, artículo 71.1 de la Ley electoral de Baviera de 6 de marzo 1974
(GVBI, p. 133); apdo. 3, 2 de la Ley sobre iniciativa y decisión popular de Hessen de 16 de mayo
1950 (GVBL, p. 103); ¡¡pdo. 1 de la Ley sobre el procedimiento de las decisiones e iniciativas
populares de Nordrhein-Wesfalen de 3 de agosto 1951 (GSN\V, p. 60).
 175
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
para ello o bien, en el caso de las iniciativas populares, de. un determinado
número de ciudadanos o de grupos de ciudadanos. Vincular su acción a la
Constitución y controlarla desde esta no arroja ningún problema que afecte al
pueblo como soberano. De este modo se puede lograr que solo se planteen al
pueblo como órgano del Estado (y como soberano presente también en él)
propuestas constitucionales para que responda y decida. Pero para ello es
imprescindible una verificación y un enjuiciamiento previos, y no a posteriori,
de la propuesta que vaya a formularse al pueblo.
IV. LA 'LIMITACIÓN JURÍDICA DEL PODER CONSTITUYENTE
1. Si se toma como punto de partida el sentido originario que tiene el concepto
del pouvoir constituant en una Constitución democrática y para una teoría de la
Constitución democrática, entonces no puede señalarse para él ningún límite
jurídico previo. La Constitución jurídica surge y se legitima por un acto
originario del poder constituyente, no es algo previo a este. También la idea de
la soberanía del titular del poder constituyente y la traslación de atributos
divinos a él, a las que hemos aludido, excluyen toda vinculaci6n jurídica previa
para el pouvoir constituant.
No obstante, en esta teoría del pouvoir constituant no hay cabida para algo
así como una magnitud o una fuerza arbitraria, incluso caprichosa. Y ello por
dos razones. Una de ellas, porque el pouvoir constituant, como su propio
nombre indica, está determinado por una voluntad de Constitución. Y
"Constitución» significa ordenación y organización jurídica del poder político
del Estado. Significa también, con ello, su articulación. y limitación, pues
ambas son algo inmanente a toda ordenación jurídica, con independencia de la
forma o el modo en que se configure esta ordenación. Un poder absoluto, y que
quiera seguir siendo absoluto, no cabe en una Constitución 35• De esta forma, en
el concepto mismo del poder constituyente está ya incluida y presupuesta una
cierta medida de constitucionalidad, y esta representa una delimitacirín frente al
ejercicio arbitrario del poder o frente al dominio puro y duro de la arbitrariedad.
La otra razón puede salir a la luz evocando la referencia de
Yl. Significativamente en la Alemania que siguió a 1933 no se intentó, ni era posible,
incorporar el poder del Fii/;rer que Hitler asumió en una Constitución, ni se intentó elaborar una
"Constitución» para este Fiihrerstaat. E. R. Huber, en su "erfassungsrecht des Grof3deutschell
Reiches, '1939, p. 230, describe el poder del Fiihrer como «abarcante y total; [ ... ] libre e
independiente, exclusivo e ilimitado».
176
EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
Sieyes a la Nación como titular del poder constituyente. Con este concepto no
se pensaba en la voluntad natural de una población empírica, sino en la
conciencia conjunta del pueblo que se ha vuelto consciente de sí mismo como
sujeto político. La Nación en este sentido se configura como voluntad política
desde concepciones y convicciones culturales, éticas y espirituales. La
«voluntad de la Nación» no se entendía como la mera adición de voluntades
particulares de muchos (volonté de tous), sino como una voluntad común
(volonté générale) en el sentido de Rousseau, en la que se expresaban los
principios reconocidos para la configuración y la dirección de la vida pública36•
2. Ahora bien, la experiencia, entre tanto, de situaciones de degeneración
de la soberanía, o incluso de casos de degradación de los soberanos
democráticos, y, junto a ello, la disminución de la confianza en unas
concepciones fundamentales comunes e indubitables, han hecho que en el
momento presente -sobre todo a partir de 1945- se plantee el interrogante de si
no habrá que trazar límites e imponer vinculaciones al pouvoir constituant
recurriendo a principios elementales de justicia o a un Derecho natural. Las
vinculaciones y límites que se postulan así para el poder constituyente se
entienden, bien como obligaciones jurídicas impuestas desde fuera, pn virtud
de un derecho suprapositivo, bien como limitación imema de esa libertad del
pouvoir constituant en sí mismo omniabarcante. Hoyes sobre todo el
reconocimiento de los derechos humanos lo que se postula como vinculación
jurídica impuesta o como limitación interna del pouvoir constituant,,7. Pero
no cabe entrar aquí a discutir la cuestión de una vinculación del pouvoir
constituant al Derecho internacional, que representa un problema especial.
En una de sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional
Federal afirma que no es posible imponer limitaclones desde fuera a una
asamblea constihlyente que está en posesión del pouvoir constituant; pero
señala también que este se encuentra vinculado a «los principios jurídicos
suprapositivos que prc:ceden a todo derecho escrito» (BverfGE, 1, 14 [61]).
Yen una sentencia algo po~terior (BverfGE 3, 225 [232 s.}), al ;:¡ludir a este
nexo de fllndamen-
 36. Sobre el significadu normativo de la volonté générale de Rousseau, vid. 1. Fetscher,
Rousseaus politische Philosophie, 1960, pp. 111 ss.
37. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts ... , cit., pp. 262 S.; Th. Maunz y G. Dürig,
Grundgesetz, cit., ilúm. margo 26; en sentido crítico B.-O. Bryde, Comentario al artículo 79, núm.
margo 24-27, en I. V. Miinch (ed.), Gnmdgesetz-Kommentar 1Il, 31983.
177
ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
CaD su tesis de que el titular del pouvoir constituant no está sometido a
ninguna vinculación externa, sino únicamente a «principios jurídicos
suprapositivos», el Tribunal Constitucional Federalha ofrecido quizá una
formulación del problema y de su solución más clara de lo que él mismo
pretendía. Los principios jurídicos sllprapositivos, si se los toma en serio, no
son (aún) parte del derecho positivo, sino precisamente pre-positivos;
preceden al derecho positivo y le prestan la legitimación necesaria.
Hcrmal1n

tación, se dice que por el hecho de «que el legislador de la Ley Fundamental

haya introducido en sus decisiones fundamentales normas que se 178
EL PODER
caracterizan como supralegales», ello no quiere decir que pierdan su
carácter específico, esto es, su naturaleza supralegal. y esto quiere decir que CONSTITUYENTE DEL PUEBLO r:e!ler ?
estarían a disposición del legislador constituyente sólo en su configuración
específica, esto es, solo en tanto en cuanto este no rebasara los «límites ~bla acertadamente d . '
últimos de la justicia». En otra sentencia del año 1959 (BverfGE 10, 59 [81]) ~IPIOS etlCOS del derecho y e estos pnncipios jurídj('n~ ca .
el Tribunal asume una posición de confirmación y de reserva al mismo on ellos los como normativid d mo pnnfuerza de una ;~~ P~~~ta~ .a
tiempo, pues rechaza que la verificación jurídico-constitucional pueda
orientarse por concepciones iusnaturalistas, debido a que tal comprobación los principios j~rí~~' extraju~Í?iCas18. de ellos tiene para f:~l~~~
se excluye ya «por la pluralidad de teorías del Derecho natural que aparece etlCa, o se la niegan. Un~ose POs~tIVOS la poseen un carácter vi
tan pronto como se abandona el ámbito de los principios jurídicos 1una naturaleza apriorista p quena parte
fundamentales». son algo que pued ncu ado ~l Contexto cultur 1 ' pero en general
En estas tesis queda poco claro qué tipo de derecho y qué tipo de
validez jurídica se mienta al referirse a esos principios jurídicos conciencia ét' e cambIar hIstóricamente r a , y en esa medida
suprapositivos y al carácter vinculante que se postula para ellos. En realidad, partir de ahí ~~~ / moral de la sociedad (d~ 1 len~n;u lugar en la
aquí se mantiene oculto lo que constituye ei verdadero problema. Pues una
validez jurídica, entendida en el sentido de una obligación existente que
positivo, pero Si~a~~op~~ !uentes y Como orie~~a~:~n
pueda exigirse jurídica y procedimentalmente, presupone ya que forma parte a~:t~s). Y a
dd ordenamiento jurídico positivo, en este caso de la Constitución vigente. so parte de él. erec h o
Y, por su parte, esta solo surge y se legitima por el titular del poder 3. Desde estas cO'd .
constituyente.
Si, por el contrario, la validez jurídica se entiende solo en el sentido de
cuestió di' nSI eraclOnes se i 1
una apelación al titular del poder constituyente y, consiguientemente, su ha de i: e ~ vlncul~ción SUstantiva d~pone a Sospe~ha de que la
exigibilidad jurídica depende de que este haya respondido a ella, entonces !a
validez jurídica concreta depende de nuevo de su reconocimiento y de su
~~~~d~ s~r~ltrari~dad del POUV
planteada
plasmación positiva por el titular del poder constituyente mismo. Si falta %i~dce~n~~i~stJtuyente} que
este reconocimiento y su positivación, el resultado puede traducirse en un necesaria a un d ormu a como una pre Unta uant: esta mal
defecto de legitimidad del acto del poder constituyente, e incluso t'n que se sería quizá 'blerecho preexistente39 Un g por la vlllculación
ponga en cuestión también la vinculatividad de la Constitución que ha POSI e en el . a pregunta d .
surgido de este modo, pero ello no contribuye ni a dar "alidez ni a convertir
pretación del mundo mar~o de una concepción e est~ tIpo
en derecho exigible los principios jurídicos corrt'spondientes.
 U~1a Illter~ea de
que concibiera a D' que tuviera pretensiones de y d~ 7
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

forma inme~~:t~omo fun~amento y fuente v~;~~atlvl:,ad, y

El, ya sea de forma m d

porque na sido otorgado y e~ec, 10, ya por Dios .:,;tán vacías de ética y moral; antes bien, se encuentran determinadas
tambiér: ;'or ideas espirituales sobre el orden, por concepciones y principios
y dotada e lata, a través de una «na reve aüo por
éticos y morales, por impulsos políticos que están presentes y vivos en el
abandonado 1 . d~ u.n .telos racional prop' U turaleza>, creada pueblo o en la Naci6n40•
del mundo _ a Vtncu atlvldad de esta con ce 10:, na VeZ que se ha Ningún derecho suprapositivo, ninguna concepción política sobre el
cama ~ Y este es el caso siem r PClOn ~ Interpretación tituyen~;rte de orden, se convierte en algo concreto y operativo mientras alguna fuerza
política e histórica no la hace suya, la defiende y la mantiene como
su condición sobera~ae ~te se le atnbuye al pueblo concepción y convicción propias, y la traslada así a la realidad política e
, ya no puede h ,concepto del pod ' histórica. Lo que importa pues es que, cuando el pueblo entra en acción como
poder constituvente 1 ac~rse valer un derecho er cons- poder constituyente, haya en él una conciencia jurídica viva, existan ideas
Pero la - ,que o Vlllcule con e' que preceda al e 11 ct:se presup operativas sobre el orden y una voluntad ético-política de configuración, o,
pregunta está illal pi, a.ltea d a tambi' aracter previo. dicho más brevemente, que sea portador de un «espíritu» que pueda
articularse en instituciones, reglas y procedimientos y que se configure de
es en principi~:e ¿ue la volu~tad del titular def; p~r otra r~zón: en
hecho así. Si no ocurre esto, entonces ningún postulado, por muy bien
así decirlo está n~r~a~ente ltbre y no tiene atadu~a e~ cOnstituyente fundado que esté, podrá establecer la validez o la vigencia de algo que no está
n.ar normativamente :tlvamente.vada, que solo se la a ~~na, que por en el pueblo o en la nación como espíritu propio.
vlllcnlar a un d b ? un sentIdo material y p -de deternlI_ tea miento le Cómo consegUIr que un «espíritu» así se haga actual en un pueblo y se
mantenga vivo en él, eso es ya una cuestión diferente y que desborda los
sueb er se]r Jurídico aportándolo desdquefusolo se la puede 1ISillo -
límites de un análisis realizado desde la perspectiva del Derecho del Estado.
metodol' yace . aescis" IOn entre ser y deb e era . Ae s e p t 1an
Para lograr que exista ese «espíritu» ha sido sin duda un factor esencial, junto

i:: Do
Co~~~~e~~i~:~r~:~:~i~:
a otros, el reconocimiento de la idea de un orden divino del mundo, del que no
se puede disponer y en el que el derecho tiene su fundamento. Pero entretanto
en el mundo moderno esta concepción se ha abandonado, y ha sido sustituida
por un pluralismo de concepciones diversas dentro del cual ninguna puede
hrOstubd~r:;~f:~~~~~~_1 pretender ur:a vinculatividad exclusiva. En una situación semejante resulta
ol r decisi\'o el recurso 2. la herencia cultural y espiritual incorporada en la Nación.
atinda pd:: unta y las . lImana y de l'd ' Y, ciertamente, esta herencia puede mantenerse a lo largo de las generaciones
., concepCIOnes d i . a VI a en COm un' y puede convertirse en un suelo firme, pero también puede disolverse y
C10n concreta no tienen en mod e Plouvolr COllstituant en una sl·tu . desaparecer. El recurso a valores, o a valoraciones fundamentales, que hoyes
o a guno m.' aelO caracter fáctico no tan frecuente, no contribuye en nada a la estabilización. Pues los «valores» son
una catl'goría propia de aquello que vale; señalan, en forma muy abstracta, la
er ' existencia de un consenso previo o postulado, pero no pueden fundar;,entarlo
338 . H . Hell , Staatslehre cir
9. Las slgui~ntes .' .. , pp. 255 ss., p. 22?
desde sí mismo$41.
~ la visión del problem~o~s:de;aclones pueden entender:~ tamb" _

~11. Cf. también H H li p opone W. Henke en Der St len lOmo respuesta

40. Por lo que se refiere a la voluntad ['Üpl::.,r en general, vid. E. Kaufmann, "Zur Problematik
des Volkswillens» [1931], en ÍJ" Gesammelte Schriften III, 1960, p. 272.
. e er, op. cit., pp. 277 s. aat 19 (1980), pp. 204- 41. E. W. Bockenforde, «Bemerkungen Zl:n: \';crhiiltnis \'on Staat und Religi0n bei Hegel», en
Der Staat 21 (1982), p. 481 15(13'. ~hora en Íd., Recht, Staat, Freí· !Jeit, 1991, p, 115 (1241 s,),
 180 menta d o vanaclOnes o :n ~I b' ~ a SltuaclOn ha expcrire t-erencia de este
NOTAS SOBRE EL CONCEPTO uso d"l , c uso cam lOS pr ? f un d os. El pUnto de
DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL> - concepto de camb '.
concepto científico-social de e _. '_ 10 constltuclOnal es un. C. SchmItt
habb d ' , . ~nStltuClun, en el sentido en que uDldad , política»2. ' Para e «la

esta sltuaclOn situa ,. , gl f bId ~ 11 e un orden o de una

Clan g o a a Constitución jurídica

., _~1. P. Lerche, "Stiller Verfassun s ' d'l. ,

(tlr 1 h. Mal/uz 70. Gebllrtstag, 1971 g wa~ L, als aktue!,es Polirikum», en Festgabe
I. PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS de un \'olumen de homena,'e " pp. _8) ss. [El presente artículo forma '
Y CONCEPTO DO . ) C S h' ,a este autor. N. d T] parte
GMA TICO-CONSTITUCIONAL -. . e mm, VerjasslIl1gslelm' 1928 ("1 ';0")'
, . 000 , p, 4.
Nor~~lmente, cuando se habla de cambio '.
se un]¡za con significad d' constitucIOnal el término
/. os Iversos lo qu 18l
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCr<.ACIA
estan en Juego diferentes c ' e en general supone que
Ah b" onceptos del camb' . ora len, SI se pretende ex lic . 10
constitucional. la dogmática del Derecho ca p( aro este concepto en el es solo un momento más, no el criterio determinante. Y en este sentido, por
marco de ejemplo, la recuperación de la unidad estatal de Alemania ha supuesto un
cambio constitucional profundo donde los haya, con independencia de que la
trariamente alguno de estos .ns ~ftucldonal, no es posible elegir arbi- Ley Fundamental, que está vigente desde el 3 de octubre de 1990 también en
d d Slglli Ica os pues 1 los nuevos Estados, se mantenga en lo esencial sin modificaciones.
entro e un marco de r f . d' e concepto se mueve La pregunta por la naturaleza del cambio constitucional puede referirse
e erenCla ' eterminado. también a la relación entre el Derecho constitucional y la realidad
constitucional, en cuyo caso de lo que se tratará es de intentar aprehender la
. 1. En Ía discusión científica en la .. modificación de los efectos de la propia Constitución jurídica, o de alguna de
el homenajeadol el t6r' d' . qlle h.a participado también sus garantías individuales, cara a la aparición de nuevas circunstancias
d erse, en primer ' luoar le millo c e ~ cambIO I cons~ItuClOnal ~
,l . . políticas, socioculturales o incluso referentes al ámbito de la conciencia o del
puede enten- espíritu. El cambio constitucional no afecta aquí a la Constitución jurídica
en la que se encuentra b , tIna amo cam )10'd de d la SItu aL:I0n ~. / misma, a su contenido normativo, sino a la realidad (conformada
d comurJl a poI t' S constitucionalmente) que resulta de la aplicación o la realiZ1ción de la
constitucional . e que con el tiempo -a t / ~ d' I lea. e trata
correspondiente norma constitucional. Aquí está en cuestión la relación entre
entonces norma y realidad, entre ser y deber ser, que existe pese a los postulados
1¡tICOS, , ' Jurídicos . o ec / raves . ~. e ClrCUnsta' nClas o d neokantianos de la falta de vinculación o de un estricto dualismo entré
esarrollos po- amoos<'.
" onomlco-soCiales_ e~t . ." El término de camoio constitucional puede utilizarse también para
designar una modificación del significado de una norma consritucional 4• Esta
modificación del significado no es lo mismo que un cambio del contenido de E nstltuclOna miSmo
la norma. Este eS una condición posible, pero no necesaria, de aquel. La " "n un ordenamiento constitucional . , ,,
modificación del significado puede producirse por un cambio de las d/CclOn constItucional t l 9~e no dIsponga de ¡uns-
circ~lI1srancias en el ámbito real y de la vida al que se refiere la norma 1871 ' a y como ocurno en el R 'h 1
constitucional, y en tal caso lo que OCUfre es que aparece una función nueva
y más adelante también ba 'o I '" etc a emán de
o distinta para la norma. El concepto de cambio constituciullal que se vincula
a la mera modificaCIón del significado de la norma es entonces un concepto concepto de camb;o con t't " ¡ 1 a ConstltuclOn de Weimar7 el
de trama gruesa que necesita de una ulterior precisión. "/ d ! S I UClOna solo puede t '
Finalmente se habla de cambio constirucional cuando se modifica el Clon e constatación Al Derech " ener una mera funvínculo entre derecho' y
comenido de las normas constitucionales sin que se produzca una ¡'. o const~tuClonal le falta aquÍ el
transformación del texto consrirucionaP. Cambio constitucional sigl1ifica , 'd' uez, que es esenCIal p d
entonces una reforma "L1cita» de la Constitución, que se produce de form;: ¡un ICO con validez J' 'd' ,, ara un or enamiento
¡ paralela u en hgar de la reforma de la < / un lCO-posJtJYa garanti d S
normatIvo se realiza por lo t i z a a. u COntenido r ' , anto, so o en y a tr '
3, h.L '<ntre otros H, Heller, Staats!ehrc
< i" .;-l, pp, 7.50, 252 " dI
4, En "':,, sentido, por ejemplo, BuerfGE 2, .'SO (401), S, K, H~sse, "Grenzen der po ItICO, Y consecuentemente en '1 ,aves e proceso auténtica de la
Verfassun,::,w,:-:Jlllng», en Fesischritt für U, Sc/¡ellller, 1"-.', p, 128, En un sentido semej.l~:c, Consrl'tu" , , 'de, no es POSIble una interpretación
.,.,bre la modificación del sentido de la norm,l ," _'nstitucional en lugar de cambie' Ce <:
contenido, /lid, K< Stern, Das , ClOn ¡un /Ca p 1
Stüatsrecht .1," BUlldesrepublik Deutschlülld L .; ~'';, pp, 160 5< traves de decisione~ que tengan f " ues esra so o puede darse a
criterio que resulta d " ' ~erza Jurídica. En esta situación el eClSIVO es s'mpl
1d
182 alcanzado una fuerza determ' . emente e e que algo haya
NOTAS SOBRE EL CONCEPTO 1
DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL» rre 1aClOn ' , o confrontación de las lOante f y se haya im ?~esto en a
coconstitucional. uerzas que partICIpan en la vida
Cow~itución que está regulada formalment
Esta nución de cambio constituci ' 1 ' tuall1lente todo 10 que r ona,
mental y se e"~uentra vI'nc l d e en la norma fundau a a a un pr d' ,
puede aSI englobar concepen e l ámbIto constitucional' epresenta pu d u
específicas: se produce en tal ' oce lO1lento y a mayorías _' oca~lOna 'lJ, alg una trans f ormación
, 'd' caso una reforma d l C '
, e CInc Ulr el que se haya llevado a
¡un Ica que afecta a su Cont 'd ,ea onstltución
enl o normatIvo n t '1 , 6, COl'! ello nu Sé decide alÍn sob "'
pro d uzca una reforma formal h, la ena , SIO que se
¡utídica solo es admisible clIando se m;~i~~'~!~~ reforma formal de la Constitución
les, como se ésrablece en el artículo 79,1 LF ' teAto ~e los valor"s cOnstitlKiona_
" 2. Cuál de estos contenido del conce t < clOnal pueda utilizarse con s· sl te Una ley que se acuerde con la
t'd d p o del cambIO constitu- mayorl' ' °d tamblen puede producirse median-
o y e forma d ' Esta úk .. , a eXlgl a n' '3 la de r f
COntexto de las discusiones en 'd 1 pro Uctlva en el ' lIna PoslOdidad regía bajo la C '," '" ,<" ,e onna constitucional. de las denominadas n,pturas
, , - . propIaS e la dogm" t' ' 'd' COI¡stihl~~0~~;~~CI::2 de Wemlar y /levó a la práctica"
tltuclOna1 es algo que de d J " a Ica ¡un ICO-consd 1 d pen e sUIZ¡;'iS es c!J1ehte seit 1789 VI 19S 1 « d, E, R. Hubcr, Detttsche Ver/a'.
(leCISlvamente de l 1" 7 L " pp, 421 ss '
e or enamiento jurídico co ' " l' as pecu landades : as competencias del Staatsgerich I f' dI'
ConstJtllción de Weimar) erdn ,1"' d ts lO e Relch alemán (<irt, 108 de 1.1
l·· muv ¡mIta as' en m t ' d < < t, sus competencias solo se extendían a 10 ': fI' a ena e conflictos .genchtsbarke¡¡", ~ 98 en Anchütz ' , y Th oma H an db I'eh ' des eyes, 1) Cf. tic E, Fnesenhahn '
constítucior,a. Estados y a los de los Est d . , s ;:0,] lCtos federativos entre d Reich y l "Staats dpuO, , pp, 529 s, ' . etl se lelZ ,Jtaatsrechts JI, 1931,
it d' a os entre SI, as! eomo a I ir os
( eu ro ,e 1m Esttldu, pero no ;ncluÍan los " <"' os con Ktos COllétitucionales Re/e:! ni el control de
la cOnstitllciollalidad:;e ~~¡;~el~n prOdl1CI~SC entre órgancs del
IR,1
!!
¡;,;Íi ir
-;'.;IOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOcffACIA NOTAS SOBRE El CONCEPTO DE "CAMBIO CONSTITUCIONAL» I

1''' .c< n:Jnterpretación del contenido de una norma constitucional, titucional que prevé y regula expresamente un procedimiento de,. . . " ," norma tenga (solo)
efectos diferentes en una realidad trans terminado para la reforma (de! contenido) de la Constitución, es
1-"/ ~,,'"
; /.,,~,~" d que se colmen lagunas existentes en el Derecho constitu posible admitir un cambio de contenido al margen de este proce-
I'J¿" ,
lDcIuso también la no observancia de hecho, pero con éxito; dimiento, sin que la Constitución pierda con ello su pretensión de f '"2ndatos
constitucionales existentes, En este contexto el con validez normativa y su vigencia positiva.
·f
~ambio constitucional no contiene elementos que permitan Planteado así dentro de este marco de referencia, el concepto
, ,:ínciones jurídicas; tiene ciertamente un significado heurís de cambio constitucional tiene que ser precisado para que sea
1, '
',":' ' , '>010 como
teoría constitucional. posible operar dogmáticamente con él. Y, de acuerdo con las con-
'.', :Jlanteamiento pone el cambio constitucional en pie de sideraciones anteriores, se lo ha de entender y delimitar en e! úl , ' " "<,~ 'con la reforma
expresa de la Constitución, sin hacerse timo de los sentidos indicados: el cambio constitucional se refiere
" ,,' ",2., ni sobre su constitucionalidad (quis iudicabit?) ni sobre a ia modificación de! contenid.o de normas constitucionales sin que : ' '::o:s de un cambio lícito
de la Constitución. Esto explica se produzca una .dorma del texto constitucional (en el procedi-
1"
(", ... - ::¡ue en la fase del constitucionalísmo tardíoS la teoría del miento prescrito para ello). Los otros significados vinculados al
/1' r del Estado haya ofrecido un tratamiento sólo «fáctico», término de «cambio constitucional» no quedan por ello privados de
¡ r" ' ,,-,slderado insuficiente, del concepto del cambio constitucio sentido; pero persiguen otros intereses de conocimiento, y debe-
(,' ' ::1:'JY a menudo se pasa por alto también que las considera rían por lo tanto expresarse mediante fórmulas diferentes. , ",,' J: R. Smend y de su discípulo
Hsü Dau-Lin sobre el cambio "';" -:::,'::JOnal~ -publicadas en 1928 y 1932- se refieren a un
1, i' ',~::;'l1ento constitucional en el que no se ha ir.stituido ni desa 11. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DOGMÁTICO, u' n, ,,: U:la jurisdicción constitucional.
¡,

CONSTITUCIONAL
, . ~ :2:; ordenamicnto constitucional que dispone de jurisdicción
, '" ".:¡':lClna!, esto es. que atribuye a la Constitución los atributos Si se toma este concepto de cambio constitucional como punto de
1, ",. t:.'\' ,. V que se ..:onvierte así plenamente en un ordenamiento partida de un análisis propio de la dogmática jurídico-constitucio 1',1 ,'" ~()mtitucional. el concepto de
cambio constitucional alean nal, conviene hacer una serie de precisiones para que el concepto ;.: ' ,/ _ contr3rio los perfiles de un concepto dogmático. Ya no se
defina y se delimite de un modo más riguroso. Pues comproba-
 ." él aprchcr.Jcr. como una mera constatación, las transfor mos que en el uso de la terminología científica se designan como ir ' ,'~l::" dd

ordenam1ento constitucional (incluidas las de la rea cambio constitucional algunos fenómenos que no tienen nada que II .. ,. ' ,rh(jtllcional), sin atender a sus
causas y a la forma en que ver con este concepto en su sentido jurídico-dogmático.
. ::;Iccn, sino que se plantea la cuestión de su admisibilidad 'y
,mccuencias juádicas. Se ve, pues, inmerso en el campo de L En primer término no estamos ante un cambio constitucional !, '11' :le la interpretación
constitucional y la reforma formal de cuando se modifican los supuestos de hecho incluidos en la figura i, l."" ;:ltllciún. La Lllestión dogmática qee se plantea
aquí en e! que tipifica una norma constitucional o bien una garantía jurídicola de en qué medida, en un ordenamiento jurídico cons fundamental. Aquí no se
modifica e! contenido de la norma constitucionai, su programa normativo, sino e! contenido de aquello que se toma como referencia para la norma por
considerarlo j~rí
W, r'iedler, S:,~i,ller \Valldel, 'verfassung51l',lIIdel, Rer:htsprechllllg, 1972, ciicamente relevante, esto es, el ámbito de la realidad o de la vida
<, !-((-sse, "Gr¡cnzen der Verfa511I1gs\\',wdlung", cit., pp. 128-131. A su que abarca la reguiación de la normal l. Esto puede dar lugar a que
_'JO un ordenamiento COJls'itucional sin jurisdicción constinlCional alude .:Ir.
lomuschar. \ 'f'rfílsslIlIgsgewolmheit:raht i, 1972, pp. 148 s.
'. Sn,enJ, l'er¡:15s:mg lllld i'erfasSl/JIgsr,'cI.'t, 1 )28, pp. 78 ss.; Hsü Dau,Lin, 1 L Sobre la expresién "programa normativo» (Normprogram) y su función en
"óungswandlzmg. 1932, el marco de una teoría de la interpretación vid, F. Müller, jurístische Methodik,
¡'orstboff, Di,' [rmbildllllg des Vert:¡55;1I:~5gesetzes, 1959; también en "1990, pp, 142 ss.; K. Hesse, 0{J, IIlt. cit., p. 138, En un sentido coincidente, D.
i! un WClIuld, '19-b, pp. 130 s.; K. Schldich, "Die Verfassungsgerichtsbar' Murswiek, Die verfi./5slIl/gs,'<',ebende Gewalt lIach dem Gnllldgeset~ (tir die BlIlldesre-
"'clge Jer Staars".JDktionel1»: VI'DStL 3'1 '¡'iS1), pp. 106,
¡i/lb/ik Deutschland, 1978, pp. 118 s,

184 18S
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA
la norm~, constitucional tenga otros efectos en la realidad social, puede dar
lugar a una «realidad constitucional» diferente y provocar un cambio de
significado y de función de la norma constitucional. Pero, en todo caso, este
cambio no deriva de una modificación del contenido de la norma, sino que
surge de la misma norma cara a una realidad social que ha cambiado.
Un ejemplo claro de este supuesto puede verse en la modificación de!
supuesto «radiodifusión», que se toma como referencia en la garantía del
artículo 5.1 Y 2 de la Ley Fundamental (LF). El frenético desarrollo
tecnológico que está teniendo lugar en el ámbito de los medios de
comunicación ha dado lugar aquÍ a la aparición de numerosas y nuevas formas
de comunicación mediática, y ha modificado las condiciones de la difusión de
los medios existentes. Si se pretende definir ahora el contenido de la garantía
de esa «Iibertad de comunicación radiofónica» 12, habría que aclarar la
cuestión de si los nuevos medios de comunicación caen aún bajo el concepto
de «radiodifusión», que aparece en e! artículo 5.1 Y 2 LF, Y de qué
consecuencias jurídicas han de extraerse del contenido normativo de la libertad
en cuestión fn::nte a este cambio bajo las nuevas condiciones de la difusión 13 •
Esto afecta a una modificación de los efectos que provoca la norma, y con ello
a una configuración distinta de la realidad ordenada por la norma, pero no está implicado
aquí un cambio del contenido mismo de la norma.
Otro ejemplo que puede aduClrse es e! de la garantía del derecho de asilo recogida en el
artículo 16.2 LF. La promesa de protección para los persegllidos por mori\'os políticos
contenida en este precepto aicanza y corresponde ho\', en una época de tráfico aéreo mundial
y de una movilidad liberalizada, a los perseguidos de todo el mundo, y asume así la
función .le un derecho de entrad,.
12. No es necesario entrar aquí en la di"c5:,in en torno al contenido de la ,libertad de radiodifusi0n» --dececho de
liberu.:' ![,dividual, garantía institucional marco--. En esta discusión controvertida, llevJ.c2 2 término medúnte informes,
ha participado también P. Lerche. Ci., por ejempk. :' Lerche, RUlldtímkmollopol, 21/1 ZIIL¡sSlIl1g privater
Femsehverallstallllngen, 19-,:,: "Die Kircher, und die nC\lclO
Elllwicklllngen im Ründfunkbereich - vcrLb5',:r;scechtlich :;csehen», en Ess('tl< r Gesprdche zum Thema Slaal /lid
Kirche 13, 1'''-8. ~", 8'1; Íd., "T\etci¡;gUI~g Priv<ltcr im Rllndfllnkbereich Ltnd VielfaltstandardH, e,; .\--,,'1:' 82, pp.
1976 ss. Sobre C,Li
,Ji,cllsión bajo el aspecto del mtwdo de la imé~?:'é:,lCión ver el recitnte trabajo ,1,
\". Brugger, «Rundfllnkfreiheit llnJ Verfas'lln;5:~:é[pretation»: Forum RechtsU'l' 5i'l1sc/¡aft 25 (1991).
NOTAS SOBRE El
CONCEPTO
]" DE «CAM
Imitado B lOCO N sr I TU
 la Política~o~ in,dependencia de C/ONAL. dice almi~"1lüPlt~dad Se garantiz;cda en el artículo 14 c1laLndad en la
en Una am . Inmlgración_ J~s decisiones . orno un .
s' 'lempo . F C·
eran estable 'd qUe el Cont'd Instituto ju 'd' . lCrta_
mism~l~a medida. Pero ~oC~mblan así
de la SUs lador, de a CI Os mediante le em o y los límites d n lCO, pero se
efe~~~s eXlst~n sobre los perseguido~rma, de la la configur~Cc~eo,rdo Con ello, ti:~ees decir, Por el legis/a,t propiedad
la

ata ' si empre qUe «n -Ca m b' lante_ d Un 1 d111p]" 10 campo , d 'or .' El 1egls- .
misma /r de Una norma d~' ~ln duda,
obtiene Una n ' Por motivos polit. omesa de protecc" IstInta, sino COmo tal recore;:ete el reconoci;:' a regulación de 1 e Juego P<lra social
tos se reE1 . UeVa función I)r . lCOS, que actual' IOn para COnkT]i:~ ú en el artículo l~e~t~ Lde la pr()Pie~:SoPledad,
todos t eXIOn . eClsam IZa Su e mantenga ambos en el apartado 2 d' J' ,F, así C01110 el pnvada Dentro d en Una
ormal del a ' a y se diSCUte s b ente Por ello en ' s electos propor'" e artIculo 11 . mandato
y rtlculo o re la . estos m n' amIento d 1e este ",arco, el l~ CIon . 1 ad ecuada14. ' y sJemp re que I11
th j

que regula el d neceSIdad de omen_ aYor atenci' e a Pl"Op' le d ad en un ~glS ado. r Puede cOIlfi
2 . T ampoco erecho de as'l 1 o Una reforma Cuando las bienes po Ol} a SI] «vincu! " sentIdo «liberal gb urar el orde_ rentero d 1 -aclon s .
n se trata de Un . tes, la POSibil~~mas 1 » o len
crear fOrm e derech d OCIa ". Pued con llna nados ob' as específicas y d' e O e
cOnstitucional/erda~ero cambio c . la realidad y d ~d
U. \lid. E. Renda, "Die \"c:rfasslll1g H': _o: Herallsforderllngen ll10dernrr . . ,na '1 conclusi6n' n dment;:¡l para la ir¡tcrp. . e ¡II/le n d as Techllologien (arll Beispiel der Rllndfllnkfreihe~: .01: H. P. Schneidcr
y R. 1 einbcfI: c'peciain • Sistemática . d . ttacl6n de J.

! nk), \'crt;¡ssllIlgsrccht ~láschc¡1 \Vissensc!w{t ;, ';.: ,'Jc:hterklll1st, 1990, pp. ".1 1. , J ~r J' lente 336e:·I. 3 j ademá~~ ogmári - J a a garantía T~F d J a propi~dad a
,e !cher Sichr,,: 38). ef. sentencia cid y l/e
.l. Bue:1GE - . F. Baur (ed) r' . Bohmer ,,[... , BuerGl:. 'i8 ,g
)8, 3UU (39) . , ,).lS Ei"f'I¡f ' ·Jgelltum allS ' -' ",00
1!-l6 '. ,lttn, 1989, P p. ,9, 3 . 46\ c;Ic¡SSUllg,s. s_

!/
prooiedad. e excluir ciertos
d.e Configurar d s admIten, dentro d O~stJtucional ' ' Jetos de 11erenciad d- pnvada 1c
la prOpia ca ~. esta, según la . a.s e P;:opiedad ,o Puede Dara 1. . ?a~ldad de d' .
mOdificació~l ~evlda, y e~ legisla~::;~do,s mtensldad dI, . para determ'
diferentes ~nc~~~~ lími_ , .a proplCdad de b' ISpO~IClón Por " e a UtIlIdad pr; 1 llenes raíces; p ?emplo
lOS considerabl Su COn[¡gUració ace uso de esta .. I~O de de llJOd . vac a y
n d
COnstitucionales es .e la realidad ju~,~~ga1, que Puede 14. Es fu d. ara a propiedad ~. general
DE DERECH O Y LA DE 110 C R A C I A
llPOslbI1ldad.
qUe se mantl' mISmas, sino SIl lca, no modJ'f' eVar a camene b . d'
ESTADO te
1 o o el d lea la O S S O B R E EL 'orrespon len
qUe permanecen . ~J,o ~ cobertura d Or enamiento jur'd~ ESTUDI do con la e b'o en la
normas Esta situ . IUentlcas e unas normas 1 leo legal garantía de acuer un cam
16e esta forma, y uede operarse < constituclOn 1 . ,
cló
d' la l1 Se Pon~ d . cOnstitucionales e a pr' e manlfi~ mente la de alquiler . Dü' del legislador, Pilo también en la < no implica d la pwpi,da , y d
ro' °Pledad reco i ~sto Con toda' . meotal. p,," to a<!, pm la Ley
 o,',otae~~n " po tlca d con e do esto f m ma indeter-. seno b ~I~ oa úoica
so
qU:o~'te,mioaeión,
1
ordenaClO? de n a p. rople ded» a la de garantIa. la Ley 'e Fdunl a a
propiedad nte abIerta . asegur a esas posibles mod¡u cambIO d en l que es
ode vloeu a ~~ . oentizano.
tá preClsame en él. nOd" pu,d" y sólo P':t:"li;eo dlfeeem" tanto estas tcen"na Zas posihilldad de y
P7,:1. m,nada. encia d, su lnado) de aq
menta, _ 1 uan- nes es. la consecu 1 contem .d o (indeterm no modifican e
Fun a . osotucwoa e
¡Icanon". d, eambw eo 6tucionalcs bl
tampoco ptos cons . 1 S ~ Zlllblndung des Elgentums, lente l~tituClonal 322Enteignung ,,' • 127 s.
3. pr~ducen No se po ede cambios ha ar al ap 1Kac 6 E W. Boekenfo rde. I ft «Elgentum, Fret/:ert, 19/6, , p . 318el Tribunal , especa m COI. lIá de la tome mera

de los uoa conee nmma e onstituclOna Hes d, ona . do se que

forw1n parte solo son susceptI concreción nados . dos no . '~;':~;'"''''
l. n;"~-:,:'~:,b ~ . "Ge"lI" "'.
n Esta indet",,,, onceptus 'ndet"mma :1 sino que h < "qu"". •
s y es tará siempre .
E"os c.. ás detalla< a,. tes dl"eewne, . ma iodet"''''. cooenewn w"""""":,;';;,~I",
bkm''',o < < "'" TVT "' '""

Ibae~: ~':;ma wo"itue;~~~!

m abo
wm~ '~:':~' m" "« d" J de 1" ,

¡o;'al ,n t~~'::6tucional
Mmo u, " dla m" I >972), p.im"i,
l. 01"",00 n d, n" """"'<0,,,1 ,,,,,,. q h Com"",,"'", Di, Methu. COl11u fun , El Tnbunal COd ga"
° tieno la d partir de Boekenfórde, "taal im"p". 'taClon. ocqo' , ",lo p'" e lUZ idieo [",1. Ct ... E ". "d K,,,," [1976] 'h en
pu,d, y, como 1. "",o
cubieeta pOt. tlen, caogo con al" El conctpto I oúcl,o del nada; d'''o,
perodnOmateria eonstituclOn.fl 00,." .
o ;ecortado 1R a Plor me ("dI'da ConstltllClOn, PI denamlento ¡ur dSdutn.lhme u 'n entre Bae o, d" J V,,,,,,,,,,,, 1991, pp. ~9 llU 79 ,." . , In
valora- 18,. ",b" '" d,hm
con KW. d sólo pe; ,a u d f odlblcs eo 'gu S. lo toma 'n ind"",mna ,ob , .. b l· " Y e or "''',p'''''''''". Bestan ,,¡ 'omo" I dl>CUSIO .. . , f 'D\ ,t J . 'cleo (1981)\' , ámb,w • p. del d

;"""0 d, él soo ';a~ioo" dl"im"'I' '~~, y

concepto E messen m ree -htstheore,,,-

VerfasslIng, den Demokratle, S -hlalCh en V\,

lingül"'ca,
concepto, y . ciones o conhgu matlvo y de la og¡ cepto indeaprpCla d' sta k,,, "n" Y e ,h""""", 'ntre , R "'m"',n. tt un r 163. b" "
nor e mo con ciones, . desde -un • nunto e VI luewn . , c orreeta ¡Y, I o ,de
udrd'\'erfaSsun~srechtllehe,sr D j,,,h , ,
 4. Flna/"'en" tampoco esta",os aote un ea",blo COnstitucional euaodo
e~~;ra~las S h',· .. " una "'>C"'a COnstituc1,ocal eC"tlte en -,"s cooceptos a ,iCeuns. taocias
eXJeajueldlca" po, ejemplo a coneepciooes 'oel'/es, étic", °
rnll~dn~ost~rd b "'" 'm l~~tl~, d, Ideofogfa po litlea , y las Ineoepota eoo su ,"Ot,nldo cambiant,.
Cienam'Ote, Con esta ló'mu/a" admite qOe de,"ecolEos ext"ju'idi. cO.'
¡mCnr, ,"', .. , poedao loflule sobce el Contenido de la Ooema eonstituclooaf, y
18, Sobre la U1besnmmter e 4. R S2 (19)7), p. d nlstranvos so taclón 9 r de 1"" qUe el eOnteOldo "'ateelal conceeto de la Ooe"" se modifi ,; peco
C1ertdn qu es
esto" algo qUe 'stá dlspu,sto y establ'cido po, la Ooema mis"'a,
1" "" . ,,, ,,,a, d" .. " 'Id,. w> • _/ ' algo qu, constituy" poe deddo asi, 'u peoplo lin. ae
" d denomma a P 1or . cues L, d o tlopo",·", ''''''''1'''' "Unbeswnm nes de ". competel1ua, I,m te, . J "" Se pued, habl aqui de "lO"ptos «esdusa,,", '" el "Olido de que a t'avés de
,. cElos ciceoostanda, y concePdoo camblant"
zu . n1 '" det pcm un em''''" b e 'Stlmmrc'Cl ob"", '''''[{ ",,,,, ce b,_,,,,,,,f", p",,,,,, ,,, i adqulceen ecEevanc/a jUddle. en la Constituelóo. Estos es Conceptos
eOntelbuyen a qu, se nUOt'oga la oecesaria 'cEacióo 'ntee Deeteho
I
"",el" '1' " eo
y eea[¡dad o sociaf; i"'Pld 'loe cE DCce"ho " "'ueva en ef vado,
E. Franssen, 1987 pp. 429 ".
\1'. Zeidler 1, ,
opeeaod al rnaegen de /a cea[¡dad "'dal qne él ha de "guf , y
gacantlzao d, este modo Su COOtlouldad Inef"so aote ef cambio de ne
ciceuOstandas. Es peedsameote esta "cePelóo del ca",blo en d
188 oedeoa""'Oto COOstitociona/, estab/telda de modo cOO"',ote, fo
A est, cao,po "''Cteneeeo poe eje"'plo el COOcepto de los e
qUe COOstituye el Conteo ido noemarivo y fa ¡¡oafidad de tales "gu.
"asun. to, Noplos de lo, emes locales", qUe apaeece eo el
/acloo " si a tcavés de "ta efa Se peoduce 00 "",blo et, el COOl .
actku/o 28.2 LF Y qUe peelila el "mblto de autogobleeno
garaotizado paca fo eore, eSc oido de fa oonna COO"itoeiooa/, 00 ""0.0_' ante Uo ,amblo caos. titoclonal, o 'ioo ante
e
locales Como Uoa N e1peión 0,,,,,,,,,,, di,igid allegi,lados
una nte", 'ea/;,aclóo d, fa COOstltución.
qUe U sOPU,sto dáslco d, eoocepto "esdusa" lueea <Id Derecho 'Onstltuc;ooaJ es el dcE
"oedeo público" 'o b cegu/acióo de la ac.
actieub,,, el autogobi"no de eMos"'. 1,oobiéo las a <>eXlgenel" e del
equ¡¡ibóo económico geocea/" del atticu10 109.2 LF cepce"ntao Un 20. V1d. Bl/erjGE 79, 127 (151 s.). caso RaS:ede.
concepto Coo"i""'ooal indetcc""oado, qUe tiende a coocebles
COmo uo meco (In eoostituclooa/". De "ucedo COn fo cambios 2>. U v
B"e'iCE 79, 11 I (.1l5, 338 ".J, "<>"Ii"''''''''''/d""

qu, " peodozcan eo la emUetuea ecoOÓotlca eo Alemania, s

e
'ct, 221i¡¡d .Sgesetb" z g""
ebe
l1de tiN Ce1valt, J, ,,,,,,,p,,,, ' 1981, , '" ""'"'_K;"", 388 s.
pp.

en la Intecaccióo d, la ecoOo"'ia muodlal y eo las eelaeio de ""d. H W. """'''/ó,,[,, Cv.

Intcede. peodencla ta "pte¡¡¡cas, podeáo "Kaese cOodu,ioo" ESTADO DE DERECHO y LA DEMOCf("A'CIA
bl,o nes dl!eeeote,
a la ho d, ocieoc,,, la '''clóo ",bee la eOYUOtoea, y estas TUDIOS SOBRE EL e n él se incorp~ran
aleetarán
de modo di ""o a la cea/idad ecooómico'social.
 ES d~ s
. dad de l E tado. o ::~rollo ritas y ca mblanlas fuerzas
,iáodol.~ ~"iquedéndolo edewo""e e diante
SegUflnormas sociales, no de la vida eióo de . 'nto jurid"o las . dihb pa" el de f
e tados" , Una alonleuam" 'id",n impmnu, 'n los dis""os a e" al con. tes, que se
colnys como se concIben le Derecho constltucol se refiere a
'n ta ie en e r F que n onal
,,~oonconiento; ¡' uua m e "ficee tam.

en comu l 'loga corrcspom 1 ~r tículo 2.1 /'" sldn~ a las normas

r~~ '.0~as
eomple", y "': que hay uo
hl

y ;áetieas que obtengan a uellos casos en ,;s s datos p".

función fe anas a « c"ostumbres» , d" de arIa cleterminada, d P na aludirse a plícaclOn Pb r que se realIza en se one:1ta por 't se ejerce
adecepto e a coo""n, m l. wóeda, o social, (an. ninguna norm (reconocidas) en a
"O - a b a o la ciecis,"n' - " , bta '" " . esppo " .,
l democrático y: olíticas e esentes d fe d era IOnes ~ p margenlPaCraonstitución y de sus
I
P
"sedpeioo". aplicaCIón del derec ho n 'desarrollo se ocupa
éticas pr to del «Esta o , sivas concepc saríamente de a . -n y a d 'e en u . o de el perfeccionanllen r sltuac aveS 'iones e nuevas, . t026• y AqUl de .
' 1 concep l las suce "1 ue nece .
ideológIcas
20"'" . a ,
I I /"' F) a SI e""" o bre 1 las Estado
del
tareas"
eua
. se de
eSa e 1 objetl\ forma . o se no ua '-
0 ~s
uc mo d'L" IdC ar la Const¡-
_ q . eid"o \ lOS t , d la interpretaclO
JOtro gatao"a ducen '<KU en un concepeo lU d
ump Ir e b"' OS24

ha e e. 1 de sus o Jd,. , . .
nal
i~a auoque constituclOna d cambio
g Z:~cher,,, G ,' ,rrellabut ,1 )r , '1985, I 198np. en ~ 2lsenset 4 J - 55 ,
constltuclO «desa- !JI.. c/u

) 4') \ ' /[ i , Drew,. \X'acke, nte V °d el H y F. Marren, i s -n"', D "'¡,'k , oZlale Delltschlal1d S raa rSZle J, ". /, ap d

- -ximo al cone epto ~;ucional. '1" e 1o quese denom

o

.o""",,,,,
; ",h ó, m",:d ;" ~. ¡,,, d" "m" e,. . d""" """ "'"
al~a ho hajo 1a - ,; , H""dh",.· , " .
5. Mads pyrodeba distinglllr de Se lleva República lo pue a D 'ho enns ho y , ,. ","'" p ,,,., , '''>< .,,,,,,
eo . 1 ' 1" h,,, nIÍm. ", mar. g 19II "., del ,,8. Derec ',""""'''W"."". 10 • pecto c< 1 """',, l'
" . -dico, del ec" .. '. 1 del d"" .' 1 Con"itunona , oollolun d"",,ollo lud,na es del
Tnhuoa 'os pcopios
"'"""''' 1'J72, pp. , II "
-,. o - El desarro o, del1ll1ltaclOn res _ ?, ,,/ "i'e¡tsrec 't" i E \Xl BOl kcn
- a de un f te a trav t os proce"
Fedeeal torm d e m_ odo . pce ede "en eeahza"e a través '" de su o difmona ',i ,,,crudmano'"''1''' . ' . '" b, ,,,,,,,. ~ 'd I :¡ eh dehrmraclon S,,'''' ,. T""":,, ", ""
e .'. con el cam. tamblen PÜ 'E qué conSIS . d ""'que .
del Estado, , o i " h tatea e respe~men" " VU,"" . ", , d, . ,m"" b , [1'. 'I'1l' . "",, " . , ,~ _,"'",,,,,. ,
de la pemus . oal? ho eonseinmooa do diEeceo. hio eoos"tuew . ddieo del D"ee S"",. t 'N','''''''. . , ' ',,, .. """" 'm
o"iMiooal da .: ooa ) 6, So re , al, Grnndsarzno
El de",eollo lU . 1 Deeeeho eo. . teep"'anon y
 - Grn ndrechte , rurde, " lR6 \ jueidieo del Deceeho eonstitueiooal. En el curso de la intecPtetación de
nou 8). ::i', 1991, p. , "
los decechos fundamentales se

190
tueión, aunque, advenida o ioadvectidaenente, el/o pUede
Nodocie. se en Una ciena n<editEa, Peco es una
' n'n'., 27. d, 1'1 ", %1","" d'd" """ con""""" '''''d",,,,,,,,,, o,k
"OC >t"" >t' "'"

,nnn,o"" ye, y " d " ce,' eO""''''''n 'm'", d, "' "d" y 'loo r'" '>ti" "n,
aplic~áón, medida eoosideeable",eote '""'''id." ", b C",n",,,,ió,, I"'idh b b c"">t'md6,, " 0''''0 Me"."" de ,,,,
,e"C;ngida, po'que inteep'·etación y si <e'ponden a su
peopia denominación, se maotieoen vinculad" al Contenido ce,,,,,,,,,,,, '''d''''d"", d, b I,y '''''''''''''"''"!. CE. C. S'hm'", V"f"""''''!oh",
nOe-
'''., "'"",eI"'/i "pdo. 8 3, fiá ,,' 'om" U. S'h",,,,,, 1'. R,do", !973'''ce""" , p. 19, ""d Y
mativo de los P""pto, Con"itucionales esPecificos y a las decisio.
"pec'"'meme Miig'''''e''", pp. 'le< 32Rid""'''h"" "
sistema nes fUnd"ne"'al" COlJstituciolJaJ27. de la COO"itueión en su en
COnjunto -<n suma al
nOta 2anterior. . B','e"'o b" '>" d"", "Bo
'm
"1",, o,
dd d""." q", hoy '1m "eo ,,,h,,
'od" "",,, d'''''oB" i",l'd" dd do,n/"" e., el '''b.,io de P. 8,d,,,,, e'''do '" 1"
El de'''''ol/o ema jueidico de) Deced,o eon"itueional es
asi Un as. pecto del p'obl general del de"'"ollo ex<talegal
2.9. E"" ey ,<>, "" lo 'oc " "lb, " 1", d'''cho. '''''d'm", "l,e, ""Oda y d"d, el ""''''''''" ",
del deeedlO deOteo de un oedenamiento 'u'idieo legal", h

,Oc "'''' dc i,,, de c""ce"",, .01" ",'''o "bi,,',~

cieno qUe en e"e
teteeno se da uoa situación peculi", que dteiva de la dUCeI"" de lib"bd
indeteemina. eión de no pocas noemas de la Con"itodóo, y qUe
invita a pas" lo"", "' 1',,,,,,,, " " """""", "mb¡¡" cO"''' d"",,,,,,, 'obre "'0''', ,
de Una int"peetaci6n aplicadoea a Una eonccetiY.aci6n m"S o "Grllndrechte en",,, "" "'''<>"'s ,,,; GrlJndS3rznormen", """" ""'"'' d, l' cit., ,10",1" pp. oc. 185J.'id.
meuos ss. <ob" "," E. W. /lile k e", Ó'd"

eceativa, en la qUe se puede decidie asi °

de Otea manera", Peco,
lO. 1'. H '''m'" ,.
Ze;, ""d e "" t",,,,,
g, 1197q 1, lO id" V, if"""g ó II'",!¡ o"
peeSCindiendo de ello, sigue en pie una diletencia tipica en edación
COn e) cambio eoostitucional Como eategOña dogmática, eXclusivamente ,¡,,, Pmce" 197como R, pp. un 82problema ,E' de rm""", interpretilcióll".
d,,¡
""'''1"
Una dile. eeneia que, sio embargo, se caneda cuando, '0""""'10"" " ""eI,
COmo hace p, Hábee. le"', la inte'Netaeión y el cambio
eOnstioecionales deian de Con.
sidetane COmo campos ddimitables y dile"nciado dogmática y
¡;"""¡"""'"O'''''''I' 31. A,"I,,, ''''''''''b" ",,1, 10)' N', },¡""" 1" c,,,,,,!,,,,,,, '1'"
objetivamente, y qUe deben mantenerse difereoeiados. s "g"" E 1990lJ7. Mekeo"'d" . z,,, Idge '4',
ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

P"a ael",,,, esta CUestión Puede teeu";,,, al desateoUo

de la s dio un paso en dirección al cambio constitucional, esto es; hacia una modificación de!
vlgeocia de los deeecho fundamentales bajo la l.ey contenido so capa de interpretación, con la doble cualificación de los derechos
Fundamental", PUes eo este des",oUo se han V'sto fundamentales postulada en la sentencia del caso Lüth32, en la cual se los entiende no solo
intceconectados d ,"mbio eonst'tueional y el desa"ollo
como derechos de libertad frente al Estado sino también como decisiones
objetivas de valor o normas de principio, con validez para todos los ámbitos
del Derecho.
Esta doble cualificación de los derechos fundamentales podía encontrar
un apoyo expreso en la Ley Fundamental solo para e! artículo 6.1, que según
su formulación literal garantiza algo más que un derecho de libertad; pero, por
lo demás, no podía considerarse fundado ni en e! artículo 1.3 LF ni en e!
reconocimiento de los derechos humanos del artículo 1.2 LF. Sobre la base de
esta llueva interpretación (material) de los derechos fundamentales, que
implicaba un cambio constitucional, y por la vía de! desarrollo ju·· rídico del
Derecho constitucional, se ha acabado por llegar a una ampliación
interpretativa de esta (nueva) cualidad de los derechos fundamentales como
normas objetivas de principio: se formularon el efecto de irradiación, el
denominado efecto frente a terceros de los derechos fundamentales y los
mandatos de acción y las obligaciones de protección en el ámbito jurídico
fundamental33• No obstante, este desarrollo no era (ya) un c.ambio innovador
del conte1lido, sino una aplicación y un desarrollo de lo ya establecido, y
condujo ciertamente a una diferenciación y enriquecimiento más amplio de
esta materia.
6. Pero lo que importa aquí, desde el punto de vista de la dogmática
jurídica, es diferenciar y delimitar los fenómenos expuestos respecto del
cambio constitucional. Si se incluyeran dentro Je este concepto solo porque se
trata de modificaciones en el ámbito constitucional, e! concepto se cargaría de
sentidos múltiples y perdería con ello toda su daridad 14• Incluiría también
fenómenos cuya necesidad y admisibilidad en modo alguno pueden entrar en
cuestión en el marC0 del ordenamiento constitucional vigente. La conse-
32. BverfGE 7, 198 (205 ss.).
33. E. W. Bóckenfórde, Zlfr Lage da Gnllldrechtsdogmatik ... , cit., pp. 30-41.
34. Muy claramente así en Maunz y Zirrelílls. Deutsches Staatsrecht, 2'1990, apdo. 6 N, pp.
49 s. Bajo el término «cambio constitucional» se engloban en esta f'osición la interpretación
jurídica de los supuesros cuando queda un margen para ;a decisión la analogía el desarrollo del
derecho mediante decisiones de la jurisdicción c'.msritucional, 'la ~oncretización de la Haberle, en «Zeit und Verfassu'lg», c:t., p. 83, en ,,verfassungsinterpretation als óffenrlicher Prozep», en ibid., pp.
Constitución por el legislador, así C0'110 ,.; Derecho constitucional consueflldinario.
192
" :-',<,~'''''''' " ",\e~,~,/,
NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL~
cuencia sería que este tipo de cambio constitucional tendría que admitirse, por principio,
como ajustado al Derecho constitucional, y solo quedaría en pie el problema de trazar para
él ciertos límites. Ahora bien, de esta forma queda oculto el auténtico problema que la
dogmática plantea cara al concepto del cambio constitucional: e! de la admisión, y no solo
el de la mera limitación, de la modificación del contenido de las normas constitucionales
sin que se reforme formalmente la Constitución.
1lI. CAMBIO CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
Prescindiendo de la delimitación que se ha propuesto para el concepto de cambio
constitucional, sigue en pie la necesidad de aclarar la relación er.tre este (como concepto de
la dogmática constitucional) y la interpretación de la Constitución.
1. Para ello hay que partir de que la interpretación de la Constitución tiene que ver COG
la elucidación, el desarrollo y, en su caw. el perfeccionamiento de algo que está dado
(normativamente) con anterioridad, y no solo de algo meramente propuesto. En ocasiones,
y dependiendo de la mayor o menor determinación o indeterminación material de la norma
constitucional, esto puede convertirse en un proceso difícil, en e! que la interpretación se
ve llevada a su límite. Ahora bien, aun en este supuesto, sigue siendo algo diferente de la
reforma o de un desarrollo nuevo de lo dado con .1ntcríoridad. Y si se declara que esta
diferenciación ha quedado superaua, o que es irrealizable 35, entonces se está cancelando
también la posibilidad de distinguir entre interpretación y reforma constitucional: la
competencia para la interpretación de la Constitución, que en la República Federal reside
en e! Tribunal Constitucional como intérprete último y auténtico, se va transformando sin
solución de continuidad en una compé'tencia para modificar la Constitución. Esto no solo
implica
3:;. Esta es la tendenc;a subyacente, y en parte también explícita, de las afirmaciones al respecto de P.
121 Y especialmente 122 ss., o en "Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpceten», en ¡bid., pp. 155-181.
En un sentido crítico, E. W. Bockenféirde, «Die Methoden der Verfassung"interpretarían ... », cit., pp. 66 s,. Una
posición más atenuada, pero en todo caso Favorable a una estrecha conexión entre interpretación y cambio
constiwcional, en W. Héifling, Offene Gnmdrechtsillterpretatioll, 1987, pp. 187 s.
193
 ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

de Weimar su orientación fue proseguida por Hsü Da-Lin" y en

la actualidad ha sido sobre todo Peter Haberle el que ha inten
tado desarrollar las consecuencias de su pensamiento en e! mar
co de la teoría democrática.
Pero en este intento se diluye la diferencia entre interpretación
41
v reforma de la Constitución • Pues, de esta forma, se convierte en FUENTES
punto de partida de la interpretación constitucional - consciente
mente entendida como algo en movimiento- e! principio funcio
nal de! efecto más integrador posible de la Constitución, el cual,
interpretado normativamente, puede acabar por hacer necesarias
reformas constitucionales. El cambio constitucional a través de la
interpretación será el camino llldicado si la reforma formal de la
Constitución no contribuye a la integración sino que se opone a
ella. Pero entonces e! Derecho constitucional, antes entendido como
una fuerza configuradora y acuñadora tanto de la organización
como de las instituciones, se transforma en un proceso político que Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho.
se mueve por sí mismo. Queda a disposición de! intérprete y en sus [ «Entstehung und Wandel des Rechtsstaatbegriffs» (1969) , en Staat, Ver
manos. ¿Es esto lo correcto? fassung, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991 , con añadidos de
la voz «Rechtsstaat» del Hístorisches Worterbuch der Philosophie].

Democracia como principio constitucional.

[«Demokratie als Verfassungsprimip» (1987) , en Staat, Verfassung und
Demokratie, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991] .

Democracia y representación. Crítica a ía discusión actual sobre la demo

craCia.
[«Demokratie und Reprasentation ( Zur Kritik der heutigen Demokratie
diskussion)>> (1983) , en Staat, Verfassung und Demokr(1tie. Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1991] .

El poder constituyente del pueblo. Un concepto límite del Derecho cons

titucional.
[«Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des Ver
fassungsrechts)' (1986) , en Staat, Verfassung l/'Id Demo/;¡ratie, Suhr
kamp, Frankfart a. M., 1991J.

Notas sobre el concepto de '<cambio constitucionab.

[«Anmerkungen zum Begriff "Verfassungswandel"», en W1e . ? und Ver
b
fahren des verfassungslebe11 ( Festschrift für P. Lerche) ed. : pOFP. Ba
dura y R. Schulz, München, 1993] .
rCc-ht", era el Reichsprasident el que podía ap:1reéc~en todo caso como intérprete,
rrc,unJiendo aquí de los conllicros entre Esud", del Reích.
-1 l. Petcr Haberle defiende más allá de esto :::-:Iuso una cierta identidad entre
la interpretación constitucional v la acción cons¡::-.:'.cnte entendida de modo plura
¡hU, IÚf. "Verfa"lIngsintcrpreu[ion llnd \'erLlSs~::~sgebung,,:
ZSR NF 97 (1978) ,
,', l. \ l·'pcci .. lll1t'nte pp. 31 ss.

196
197
 ÍNDICE

Prólogo: Rafael de Agapito Serrano ............................................. .

9
ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
17
...........................................................................................
18
II .......................................................................................... .
24
III .......................................................................................... .
34
IV .......................................................................................... .
44

LA DEMOCRACIA COMO PRINCIPIO CONSTIruCIONAL ............. .

47
I. Su conexión con el principio de la soberanía popular .... ..
48
1. El contenido del principio de la soberanía popular .... ..
48
2. Soberanía popular y poder constituyente del pueblo .. ..
50
3. El desarrollo de la soberanía popular en la democracia
como forma de Estado y de Gobierno ....................... ..
52
II. La democracia como forma de Estado y de Gobierno ... ..
53
1. El pueblo como titular del poder del Estado .............. ..
53
1.1. Su delimitación frente a otros titulares del poder
del Estado .............................................................. .
54
1.2 . La necesidad de una legitimación democrática
efectiva para el ejercicio del poder del Estado ......
55
1.3 . El pueblo como titular y como punto de referencia
de la legitimación democrática ............................. .
66
2. Democracia como autogobierno y autodeterminación ..
76
2.1. La relación positiva entre la democracia y el
concepto moderno de libertad .............................. .
76

199
 ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCR'ACIA tNDICE

2.2. La metamorfosis de la libertad indíyidual en libertad 3. Democracia y Estado social........................................... 128

democrática ............................................................ 78
2.3. Las condiciones procedimentales de la formación
democrática de la voluntad política ............ , ....... ... 81
3. La igualdad de los derechos políticos de participación. 82
3.1. El objeto de la igualdad democrática: los derechos
políticos de participación ....................................... 83
3.2. La singularidad de la igualdad democrática........... 84
3.3. Consecuencias sobre el ejercicio del dominio y
sobre el principio de gobierno de la democracia ., 89
4. La democracia como sistema de decisión mayoritaria .. 92
4.1 . La justificación de la decisión mayoritaria ............ 92
4.2 . Los límites de la decisión mayoritaria ................... 95
4.3. Democracia y cuestiones no susceptibles de decisión 97
IIl. Los presupuestos de la democracia como forma de Estado
y de Gobierno .................................................................... 98
i 1. Presupuestos socioculturales ........................................... 99
1.1. Presupuestos sociales .............................................. 1:J0
3.1. La democracia como impulsora de la realización
y ampliación del mandato de acción contenido en
el Estado social...................................................... 129
3.2. La ausencia de límites para el mandato de acción
del Estado social por parte de la democracia ....... 130
DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN. CRÍTICA A LA
DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE LA DEMOCRACIA...................... 133
1. El concepto de democracia ................................................ 133
1. La cuestión de la esencia de la democracia .................. 133
2. Crítica al concepto de la democracia directa y de la
identidad ........................................................................ 136
3. El concepto y la construcción de la democracia como
forma de Estado ............................................................ 142
II. La representación política .................................................. 144
1. Los diferentes conceptos de representación .................. 145

I
2. Contenido y realización de la representación
1.2. Presupuestos espi~ituales y de la formación cutural 105
democrática.................................................................... 147
2. Presupuestos político-estructurales ................................. 107
3. La representación democrática y el pwblema de la
2.1. ¿Es posible un juicio propio sODre las cuestiones
disociación ...................................................................... 157.
que se someten a la decisión política? ................... 108
lII. Problemas actuales de ia representación democrática ........ 154
2.2 . ¿Es posible aún delimitar la interdependencia de las
decisiones políticas? .......................... ".................... 110
EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO. UN CONCEPTO
2.3. ¿Es posible dirigir los subsisten13.ssociales
LÍMITE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ............................ 159
mediante decisiones políticas? ................................ 111
3. Presupuestos éticos ............... .... ....... ..... ......... ........ ..... .... 113 1. El problema y el concepto del poJer constituyente .......... 159
3.1. l.a efectividad de un ethos democrático ................ 113 1 . ~l tihtlar (suje;:o) del poder constituyente ......................... 163
3.2. Disposición a tomar decisiones políticas desde los IlI.
1 L3 acción y las formas de actuación del poder
intereses comunes de todos ..... .... ......................... 115 constituyente del pueblo ........ ............... ............................. 167
IV. La relación de la democracia con el E ';¡clc!O de Derecho, IV. La limitación jurídica del poder constituyente................... 176
la forma republicana y el Estado social.. ...................... ..... 118
1. Democracia y Estado de Derecho ........ ................... ...... 119 NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE "CAMBIO CONSTITUCIONAL·, 181
1.1. Los rasgos diferenciales de la democracia y el
1. Pluralidad de significados y concepto dogmático
Estado de Derecho ....... .............. ............................ 119
constihlcional........................... ........ ............ ........................ 181
1.2. íZasgos comunes a la democraéi.1 .,' al Estado de
II Delimitación del concepto dogmático-constitucional......... 185
Derecho ...................................... ............................ 121
Uf. Cambio constitucional e interpretación constitucional...... 193
1.3 . La conexión entre democracia \. Estado de
Derecho .................................................................. 122
Fuentes .......................................... .............................................. 197
1 Democracia \' República ................................................ 126
Índice ........................................................................................... 199
2. l. El concepto formal de RepúblicJ y la democracia 126
)) El cOllcepto material de RepúHlc.l v la democracia 127

200 201