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2023
Curso
PRIMER CICLO
MAESTRÍA EN
ANTROPOLOGÍA JURÍDICA
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN LA
ALMA MÁTER Vol 2, N°3:43-56 (UNMSM, Lima 2015)
EL DERECHO CONSUETUDINARIO
EN LA REALIDAD PERUANA
THE LAW IN THE PERUVIAN CUSTOMARY REALITY
RESUMEN
El Derecho Consuetudinario, basado en prácticas sociales, es decir, la costumbre se encuentra en muchas disci-
plinas, como en el Derecho Comercial, desde hace varios siglos. Muchos juristas reconocen la importancia de la
“costumbre” en la sociedad, particularmente en la influencia que tiene frente a las reformas legislativas referidas a
la conducción de predios, sistemas de tenencia de tierras y varias formas de acceso a la propiedad, por citar algunos
ejemplos de la vida de las poblaciones. La familia ancestral peruana tiene también una institución que ha llamado
la atención de los científicos sociales del mundo entero, denominada en el idioma quechua imperial “servinacuy”.
Es así que la sociedad peruana, con tantas diversidades culturales, conserva instituciones del “derecho consuetu-
dinario”, muchas de las cuales no han sido tomadas en cuenta por la legislación nacional. Además, debe tenerse
presente que en la fecha se habla 47 idiomas en el Perú, en comunidades que no todas tienen vinculación con las
ciudades y centros de estudios. Esa es la situación general que ha originado el presente estudio.
ABSTRACT
The Common Law, based on social practices, that is, the custom in many disciplines, such as commercial law, for
several centuries. Many jurists recognize the importance of the “custom” in society, particularly in the influence it
has over the legislative reforms relating to the conduct of land, land tenure systems and various forms of access to
the property, to name a few of life of populations. Peruvian ancestral family also has an institution that has attract-
ed the attention of social scientists from around the world, denominated in the imperial Quechua “servinacuy”.
So that Peruvian society, with many cultural diversities, retains institutions “common law”, many of which have
not been taken into account by national legislation. Also, please note that on the day 47 languages spoken
in Peru,
in communities that do not all have links with the cities and study centers. That’s the general situation in which
the present study.
43
CARMEN MEZA INGAR
L
altoandinas y en zonas ribereñas de la selva; ade-
a ley de leyes en el Perú es la Constitución más, gran parte de la población nacional es joven,
de 1993, en vigor hace 22 años, aun cuan- y, como signo de contradicción, en el Perú, como
do parte de su texto ha sido objetado por en América Latina, el desempleo juvenil está es-
numerosos representantes de la población trechamente ligado a la pobreza, con lo cual todo
ilustrada, especialmente lo referido a los “contratos análisis sobre educación, transición o mercado de
leyes” que en su art. 62 limita situaciones econó- trabajo nos obliga a señalar los fuertes vínculos
micas, presentes y futuras, con empresas transna- entre graves problemas económicos, educativos y
cionales que han pactado exoneraciones tributarias ocupacionales. Se dice que los jóvenes pobres al
con algunos gobiernos de fines del siglo xx. ingresar aceleradamente a modelos de trabajo pre-
Estudiando la Constitución en vigor, hay va- cario, informal, temporal o parcial, reproducen la
rios preceptos que garantizan la libertad e igual- pobreza.
dad de los ciudadanos y que también promueven Además, el ejercicio de derechos viene a ser
el desarrollo de los pueblos y reconocen la realidad un ideal cuando constatamos que, también en las
pluriétnica y pluricultural del Perú. grandes ciudades del país, muchos hombres y mu-
Quien lee la Constitución peruana podría jeres adultos desconocen sus derechos y carecen de
imaginar una nación cuyos ciudadanos cuentan oportuna defensa legal.
con los medios e instrumentos para garantizar el
ejercicio efectivo de sus derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales. II. LAS COMUNIDADES CAMPESINAS
Además, el Perú ha ratificado importan-
tes tratados internacionales como la Carta de La denominación moderna de las comunidades
Naciones Unidas, la Declaración Americana de nos obliga a pensar en la situación del indigenis-
los Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos mo en el Perú que fue estudiado por ilustres pe-
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ruanistas como Castro Pozo, Porras Barrenechea,
y de Derechos Civiles y Políticos, así como los Arguedas o Matos Mar.
Tratados o Pactos Interamericanos de Derechos El historiador Raúl Porras Barrenechea tiene
Humanos, son muy importantes la Convención una opinión hispanista sobre la población perua-
para eliminar todas las formas de Discriminación na durante la colonia, que él denominaba la Edad
de la Mujer y la Convención sobre los Derechos Media peruana. “En el caso del Perú —escri-
del Niño. Igualmente —en la década del noven- bió— el desnivel humano y cultural entre indios
ta— ha ratificado la Convención de Belém do y españoles fue mucho menos intenso que en las
Pará para prevenir, sancionar y erradicar la vio- Antillas y las costas del Caribe. El indio peruano,
lencia contra la mujer y el Convenio 169 de la como el mexicano, había alcanzado las formas de
Organización Internacional de Trabajo, OIT, una alta cultura, y por su capacidad política y so-
sobre pueblos indígenas y tribales en países cial, por su sentido de la equidad y la justicia, el
independientes. decoro de sus maneras, su sobriedad clásica y su
Tanto la Constitución peruana como los trata- sensibilidad artística, podía equipararse desde el
dos internacionales, garantizan (en forma escrita) punto de vista humano con el hombre occidental
a cada ciudadano el respeto de la plenitud de sus con mucho más derecho que el indio flechero y
derechos y, por tanto, el reconocimiento general antropófago del Caribe. La convivencia humana
de tener derecho a vivir en igualdad con los demás era mucho más fácil y realizable entre conquis-
y en ejercicio pleno de la libertad. tadores y conquistados y ello significó desde el
En esta investigación tomamos nota que existe primer momento una mayor humanidad en la
guerra fatalmente cruel y destructora y en el trato ría de comuneros, precisamente, que acuden a la
posterior de la colonización”1. Defensoría del Pueblo.
Distinta opinión fue la de José María Arguedas, Hay que diferenciar a los campesinos con tie-
ilustre escritor, antropólogo y conocedor de la sie- rras familiares y a los que pertenecen a antiguas co-
rra central peruana y de las comunidades altoan- munidades. Nótese que la consulta previa, consa-
dinas. Arguedas fue lector del Mercurio Peruano, grada —junto a otros derechos— por el Convenio
publicado en 1792, donde puede leerse: “La le- 169 de la OIT, dirigida a pueblos indígenas y tri-
gislación conoció la cortedad, no solo de las ideas bales (poblaciones originarias), ha motivado que
sino de espíritu del indio y su genio imbécil y para la oficialidad en el Perú examine la nomenclatura
igualar de algún modo esta cortedad le concedió o términos si son o no originarios o ancestrales,
sabiamente las exenciones y protección de que se señalando que los campesinos ya son de otro nivel
trata”. Analizando este párrafo y los textos com- en la conducción de la tierra y del agua. Quiere de-
pletos referidos, los encontró muy próximos a los cir que se debe identificar a la población y además
conceptos de Jinés de Sepúlveda, que en los prime- los defensores deberían considerar que “consulta
ros días del descubrimiento de América, sostuvo previa” es anterior a los proyectos o instalaciones,
que los indios carecían de alma y que por tanto mientras que otras situaciones, post, son objeto
podrían ser calificados como bestias y tratados de responsabilidad civil o penal, si fuera el caso.
como tales. Arguedas reconoce que los temas del La realidad nacional actual presenta varios casos
indigenismo y del mestizaje continúan en debate y de futuros contratos, en los que procede la con-
en puridad, son problemas nacionales irresueltos2. sulta previa, otros que deben ser señalados como
Casi todas las comunidades nativas y campesi- entidades o personas jurídicas que van a renovar
nas sufren el olvido de las autoridades nacionales. contratos y que podrían ser demandados como res-
A menudo se ve en las puertas de los Ministerios a ponsables por daños ambientales o de otra natura-
los delegados comuneros esperando ser recibidos, leza, no solo por los habitantes del lugar sino por
muchas veces no se les entiende en su propio idio- las poblaciones contiguas3.
ma, pues hablan los 47 idiomas ancestrales del país, En general, se trata de hechos que deberían ser
todavía vivos para orgullo cultural de la nación. materia de estudio por los defensores de los de-
Sin embargo, hablar un idioma propio es muchas rechos humanos, ya que el acceso a la propiedad
veces causa de exclusión en su propia patria. de la tierra y el trato frente a intereses comunita-
En conferencia de prensa, el 10 de octubre de rios es un derecho universal y no debe ser negado,
2014, la Defensoría del Pueblo informó que tiene máxime si se trata de casuística originada en con-
varias defensas de predios de las comunidades, por tratos del Estado y/o en leyes promulgadas por el
cuanto sus representantes legales han pedido la in- Congreso, pero siempre dirigidas a los peruanos
tervención de la Defensoría por carecer de recursos del ámbito rural, sea de la costa, sierra o selva.
para sostener una defensa privada y especializada.
La ley 30230 establece procedimientos especia-
les para facilitar el saneamiento físico legal de los III. LAS POBLACIONES NATIVAS
predios vinculados con proyectos de inversión.
Es decir, la ley canaliza los esfuerzos de quienes Muchas comunidades, desde la Constitución de
desean conseguir la “titulación” de sus tierras en 1920 se denominan comunidades indígenas. Se
posesión antigua para que sus inversiones tengan hablaba entonces del problema del “indio”.
buenos frutos, aunque no es el caso de la mayo- La variada legislación consideró a dichas co-
munidades indígenas como comunidades campe-
1 Porras Barrenechea, Raúl: La Colonia, Edad Media
peruana, en Revista Fanal, Volumen X, 1955.
2 En Visión del Perú, N° 5, Lima, junio 1970. 3 Del debate en los medios sobre el Convenio 169 OIT.
sinas y, también, comunidades nativas. La Ley de de Cultura como el órgano técnico especializado en
Reforma Agraria en 1968 se dirigió especialmen- materia indígena del Poder Ejecutivo. Asimismo,
te a las comunidades campesinas, pero las pobla- dicha ley cuenta con un Reglamento, el Decreto
ciones de origen nativo u originario, es decir, los Supremo N° 001-2012-MC del Ministerio de
machiguengas, witotos, shipibos, awajún, wam- Cultura.
bisas, ashánincas y muchos más, tienen otra de- Con dicha normatividad de orden legal se cla-
nominación. Precisamente el Convenio 169 de la rifica uno de los objetivos del Convenio 169 men-
OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países cionado, sobre consulta a los pueblos nativos, que
Independientes, desarrolla normas sobre todos los había sido interpretada como que se dirigía o se apli-
campos de acción incluyendo salud, educación, caba únicamente a las poblaciones originarias, con
actividades de artesanía y comercio, y el caso de una sola denominación, causando esa información
consulta previa ante proyectos de compañías que dificultades en seleccionar quiénes son los ciudada-
lleguen a su hábitat. nos “originarios” que deben ser consultados sobre
La Ley N° 29785, de fecha 7 de setiembre de contratos, adjudicaciones o instalaciones de distin-
2011, en su art. 7 define lo que es población indí- tas empresas en el hábitat de dichas comunidades.
gena, puntualizando los criterios de identificación: Al estudiar las comunidades campesinas vimos
el mismo problema, el que se agudiza tratándose
Para identificar a los pueblos indígenas u origina- de comunidades nativas, pues nadie podría negar
rios como sujetos colectivos, se toman en cuenta que son poblaciones originarias.
criterios objetivos y subjetivos. También existe el problema de trato en cuanto
Los criterios objetivos son los siguientes: se hace propaganda a que el Perú es país minero,
a) Descendencia directa de las poblaciones origi- cuando el Perú en realidad es un país agrario. La
narias del territorio nacional. historia habla del hombre, la tierra y el agua. El
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históri- mineral ha estado presente pero no era la princi-
cos con el territorio que tradicionalmente usan pal ocupación de los peruanos. Además, desde la
u ocupan. llegada de los españoles lo que ha salido en barcos
c) Instituciones sociales y costumbres propias. y goletas es el oro de las minas a Europa. Y hoy
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a son compañías extranjeras o algunas transnaciona-
los de otros sectores de la población nacional. les que tienen socios peruanos las que extraen los
principales minerales del Perú, sin cumplir debi-
El criterio subjetivo se encuentra relacionado con damente los requisitos y normatividad dispuesta
la conciencia del grupo colectivo de poseer una en el Código del Medio Ambiente, contaminan-
identidad indígena u originaria. do muchos ríos, como sucedió en Moquegua y en
Las comunidades campesinas o andinas y las co- otras importantes zonas de la sierra y de la selva.
munidades nativas o pueblos amazónicos pueden Para facilitar la aplicación de los tratados in-
ser identificados también como pueblos indígenas ternacionales, como los Convenios de la OIT, en
u originarios, conforme a los criterios señalados en especial el Convenio 169, debería difundirse en
el presente artículo. forma adecuada su contenido y proyecciones entre
Las denominaciones empleadas para designar a los las poblaciones que viven en las diversas comuni-
pueblos indígenas u originarios no alteran su natu- dades, que —efectivamente— tienen derecho a
raleza ni sus derechos colectivos. ser consultados sobre la procedencia o no de las
concesiones de exploraciones o explotaciones mi-
La ley precitada, que ha dado importancia al dere- neras y similares, cuyas solicitudes y proyectos de-
cho a la consulta previa, dispone que se considera al ben ser presentados a los Ministerios del ramo, es
Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio decir, de Energía y Minas y del Ambiente, con sus
de todo ser humano son elementos sine qua non de 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discri-
la ciudadanía. Ser ciudadano de nuestros días quiere minado por motivo de origen, raza, sexo, idio-
decir que se trata de cada una de las personas (ma- ma, religión, opinión, condición económica o
yores de edad), que vive en una provincia, en un de cualquier otra índole.5
departamento, en una región, en todo el territorio 3. A la libertad de conciencia y de religión, en
de la República o en cualquier punto de las latitudes forma individual o asociada. No hay persecu-
del mundo, ejerciendo sus derechos a plenitud, solo ción por razón de ideas o creencias. No hay
teniendo el límite que la libertad o las libertades de delito de opinión. El ejercicio público de todas
otros impone. Todo ciudadano debería distinguir las confesiones es libre, siempre que no ofenda
los conceptos de derechos y libertades, pues los la moral ni altere el orden público.
derechos están escritos, pero las libertades cada ser 4. A las libertades de información, opinión, ex-
humano las vive. Por ejemplo, los padres tienen de- presión y difusión del pensamiento mediante
rechos como personas, pero también tienen libertad la palabra oral o escrita o la imagen, por cual-
de opinión o libertad de tránsito. Es evidente que quier medio de comunicación social, sin previa
el hecho de ser padre o madre exige el cumplimien- autorización ni censura ni impedimento algu-
to de deberes y derechos para con sus hijos. Puede nos, bajo las responsabilidades de ley.
haber casos de “conflictos de interés frente a los hi- 5. A solicitar sin expresión de causa la informa-
jos”. El caso de los padres y madres de familia está ción que requiera y a recibirla de cualquier
regulado por el Código Civil y la casuística de las entidad pública, en el plazo legal, con el costo
madres está solucionado por la Convención sobre la que supone el pedido. Se exceptúan las infor-
eliminación de todas las formas de discriminación maciones que afectan la intimidad personal y
contra la mujer ( art.16, inc.f). las que expresamente se excluyan por ley o por
En efecto, el art. 16 inc. f de la Convención razones de seguridad nacional.
sobre la eliminación de todas las formas de discri- 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado re-
minación contra la mujer preceptúa que en caso de conoce y protege la pluralidad étnica y cultural
conflictos de interés con los hijos, tienen prioridad de la Nación.6
los derechos de los hijos. 21. A su nacionalidad.
Y la igualdad tiene base legal en el art. 2° inci- 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiem-
sos 1, 2, 3, 4, 5, así como en los incisos números po libre y al descanso así como a gozar de un
22 hasta el 24 del referido artículo segundo de la ambiente…
Constitución Política en vigor. 23. A la legítima defensa.
En efecto, el art. 1° de la Constitución de 1993, 24. A la libertad y a la seguridad personales. En
a la letra dice: “La defensa de la persona humana y consecuencia:
el respeto de su dignidad, son el fin supremo de la b. ... Están prohibidas la esclavitud, la ser-
sociedad y del Estado”. vidumbre y la trata de seres humanos en
El art. 2 de la Constitución peruana protege cualquiera de sus formas.
los derechos fundamentales de la persona, enume-
rando cada uno de ellos en los incisos en los que 5 La Constitución Política del Perú de 1979 consagró en el
desarrolla su contenido, declarando que: inciso 2 del art.2, en forma sistemática, el desarrollo de los
derechos individuales que fueron transcritos en la Carta de
1993. El concepto de igualdad ante la ley obliga a estudiar
Toda persona tiene derecho: la “no discriminación” contra la mujer, tema que debe
1. A la vida, a su identidad, a su integridad mo- ser estudiado en la Convención de Belém do Pará que se
ral, psíquica y física y a su libre desarrollo y propone prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra
la mujer. Igualmente Se debe estudiar la Ley 28983 sobre
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
todo cuanto le favorece. 6 El Perú es pluriétnico y pluricultural.
e. ... toda persona es considerada inocente encuentran impunes. Se sospecha de los informan-
mientras no se haya declarado judicial- tes, pero no se les denuncia.
mente su responsabilidad. Igualmente, debe preocupar que el jefe del
h. ... nadie puede ser víctima de violencia Registro Nacional de Identidad y de Estado Civil
moral, psíquica o física… (Reniec), cada año, en su informe o Memoria da
a conocer a la oficialidad y a la opinión pública
En este estudio tratamos de puntualizar los pre- que el Registro no cuenta con recursos suficientes
ceptos constitucionales que se refieren a la vida y para establecer sus servicios en todo el territorio
desarrollo de cada persona, de cada ciudadano o de la República. Con esa ausencia notable, ¿cuán-
nacional, tratándose de niños o de jóvenes meno- tos niños y peruanos mayores de edad estarán sin
res de edad. Nótese que algunos de estos derechos documentos de identidad? ¿pueden las autoridades
se encuentran desarrollados en el Código Civil, el fronterizas, defender los derechos de niños o niñas
que expresamente protege a los peruanos o extran- sin Documento Nacional de Identidad, DNI?
jeros por los daños a la persona en su art. 17. Sin Son interrogantes dirigidas a los intelectuales,
embargo, hay una diferencia entre la Constitución a los gobernantes y especialmente al Ministerio de
que tiene números apertus en cuanto a derechos y Economía y Finanzas, que lejos de aplicar las reco-
la ley de desarrollo —o Código Civil— que solo mendaciones del Fondo Monetario Internacional,
tiene números clausus, es decir, cierra la posibili- FMI, debería actuar con independencia y trabajar
dad de invocar otros derechos en similares situa- de acuerdo a la realidad nacional.
ciones de postergación o de discriminación que Además tendríamos que tomar nota del inciso
puede sufrir cada uno de los justiciables. 9, del art. 2° de la Constitución en vigor, en cuanto
Cobra especial importancia el parágrafo b del se refiere a la “inviolabilidad de domicilio”, situa-
inciso 24 del art. 2° de la Carta, referido a la escla- ción que no podrían invocar las personas sin hogar
vitud, servidumbre y trata de seres humanos. En o los sin techo.
efecto, dicho precepto es de singular importancia Algo que también llama la atención de los ju-
en la vida de toda la población; sin embargo, ante ristas es el segundo parágrafo del inciso 19 del art.
la desidia del Ministerio de Trabajo, existen casos 2° varias veces citado, y que preceptúa que “Todo
de trabajo esclavo o inhumano, como se ha men- peruano tiene derecho a usar su propio idioma,
cionado. También existe la servidumbre, señalada ante cualquier autoridad, mediante intérprete.
en la gran obra del amauta José Carlos Mariátegui, Los extranjeros tienen este mismo derecho”. Los
quien denunció a los padrinos o gente que recoge ciudadanos, conscientes de la realidad, ven en las
niños para darles educación, pero que los explota puertas de los Ministerios y diferentes dependen-
con el trabajo doméstico, en sus propios hogares, cias públicas a las que no se permite ingresar a con-
donde no ingresa la inspección laboral. Esa situa- nacionales que llegan desde provincias lejanas, con
ción denunciada por el ideólogo peruano, subsiste distintas reclamaciones, alegando que en Mesa de
en el siglo xxi. Y lo más grave, existe trata de seres Partes o en la portería no los entienden. Para esa
humanos en los ámbitos nacional e internacional. urgente atención deberían contar con los intérpre-
Cada día los diarios de circulación nacional tes necesarios.
informan del cierre de discotecas o de hoteles don- Igualmente, merece una reflexión el inciso 21
de se explota sexualmente a menores de edad. Los del art. 2° constitucional que declara que cada pe-
actuales jueces de familia, como antes los jueces ruano tiene derecho “a su nacionalidad”. Lo men-
de menores, frecuentemente informan a la opinión cionamos por haber conocido un estudio de una
pública que alguien comunica a los proxenetas de diplomática, que cursa en Postgrado, referido a la
las batidas que organizan los juzgados, por eso es investigación de la situación jurídica de una pe-
que los delincuentes de esa actividad delictiva se ruana, nacida en Puno, que en el Reino Unido ha
niño tiene dificultad para caminar, por ejemplo, en Sin embargo, no se ha mencionado la institu-
su colegio se le maltrata e insulta. A veces se le hu- ción del “servinacuy” que se admite en 19 vocablos
milla, llegando a darse en los colegios el denomina- de los idiomas nativos y que constituyen uniones es-
do fenómeno del “bulling” causando graves daños tables, similares al matrimonio ancestral. El servina-
psicológicos y físicos a niños que, como todos los cuy pertenece al Derecho Consuetudinario, derecho
educandos del Perú, van a estudiar, y si tuvieren al- que tiene vigor en diferentes países del sistema del
guna diferencia de cualquier índole, deben ser com- Common Law, pero no en nuestra realidad nacio-
prendidos y —como todos— deben vivir en paz8. nal, donde tiene vigor la legislación latina, es decir,
Pareciera que las proclamas de los preceptos formal y escrita. La situación de la nación y la exten-
constitucionales son solo eso, proclamas incumpli- sión geográfica de las poblaciones que practican el
das, no solo en el área de los derechos de la perso- derecho consuetudinario, nos obliga a estudiar el sig-
na, como es el campo de los derechos individuales, nificado y consecuencias de la “costumbre” en gran
sino en el campo de los derechos sociales referidos parte de la población, especialmente los que viven en
a la familia y a la comunidad. las comunidades nativas, comunidades campesinas y
La Constitución de 1993 “promueve” el matri- poblaciones originarias. La extensión geográfica de
monio y protege la familia. Nótese que a diferencia dichas comunidades nos lleva a comprobar que exis-
de la Carta de 1979 que protege el matrimonio, la te un Derecho Consuetudinario peruano.
Constitución de 1993 solo promueve el matrimonio, La costumbre es una práctica general, unifor-
abandonando el propósito de los legisladores de dar me y constantemente repetida de una determinada
facilidades para que los padres de familia sean casados conducta, por los miembros de una comunidad,
y las familias tengan mayor fortaleza en la sociedad. con la convicción de que se trata de una regla obli-
Reconoce la Carta de 1993 que existe la “unión gatoria. En la costumbre jurídica se distinguen dos
estable” en armonía con la Carta de 1979 que re- elementos, uno externo o material y el otro, inter-
conoció la unión de hecho y dio lugar a la redac- no o espiritual, o psicológico, es decir, opinio iuris.
ción del art. 326 del Código Civil de 1984, sobre Parte de la población rural vive las costumbres
la unión de hecho o convivencia, con derechos ancestrales de sus antepasados, y, cuando se trasla-
económicos, como la sociedad de gananciales. dan a las ciudades, conservan esas “costumbres”,
Posteriormente se facilitó el registro de dichas que son admitidas, siempre que respeten los dere-
uniones de hecho en las Notarías, mediante Ley chos humanos.
N° 29590 que modifica la Ley N° 26662 sobre De ahí la urgencia de estudiar el desarrollo del
Competencia Notarial en asuntos no contencio- Derecho Consuetudinario, para perfeccionar el re-
sos, para facilitar la prueba de la existencia de la conocimiento de derechos y para hacer posible la
unión referida. Igualmente se reconoció por Ley regulación de muy importantes y valiosos aspectos
N° 30007 el derecho hereditario a los convivien- de la vida en las comunidades nativas y ancestrales
tes, constituidos al amparo del numeral 326 del del país, particularmente las ubicadas en las zonas
Código Civil precitado9. altoandinas y ribereñas de la Amazonía.
Se podría estudiar la evolución de la familia en pidió el precepto mencionado por cuanto la mu-
la Constitución peruana, a la luz de las Cartas de jer casada debe inscribir como hijo matrimonial al
1979 y de 1993. recién nacido. Solo si el padre que señala la ley, el
Desde 1979 la “unión de hecho” está presente casado con la madre, niega la paternidad y vence
en la legislación peruana, siempre que se trate de en juicio puede registrarse al niño, de acuerdo a su
personas sin impedimento para contraer matrimo- propio origen.
nio, porque se respeta la institución matrimonial y Muchos casos similares viven un imposible
no podría ampararse legalmente las uniones adul- jurídico, si se tiene presente que el “denomina-
terinas, en casos en los que una de las partes, él o do” padre matrimonial nunca iniciará tal acción
ella, fueren casados. judicial ni sabrá de la existencia del hijo que la
Más aun, tanto la Constitución de 1979 en su ley le otorga. Casos en los que debido a diferentes
art. 5, como la Constitución de 1993 en su art. 4, razones ha abandonado, efectivamente, el hogar
reconocen que el origen de la familia es el matri- matrimonial.
monio, pero también la unión estable, desarrollada Procesalmente hay otros recursos para los que
por el art. 326 del Código Civil peruano de 1984. tienen defensa debida. Pero las madres sin sufi-
Sin embargo, ni la Constitución de 1979, ni la de cientes recursos ni información adecuada sufren
1993, ni el Código Civil referido, mencionan al las consecuencias de un numeral que debe ser
“servinacuy”, institución de la familia ancestral declarado obsoleto, si se considera que el institu-
peruana, que en varias regiones altoandinas tiene to de la impugnación de la paternidad —si fuera
19 denominaciones en lenguaje vernacular. Nótese procedente— está debidamente protegido por los
que en Bolivia la institución del “servinacuy” ha arts. 364, 367 y 369 del Código Civil. Además, en
merecido el título de “matrimonio de hecho” y en concordancia con el inciso 1 del numeral 606, del
casos de separación o abandono se procede legal- mismo cuerpo de leyes, que se refiere al “curador
mente conforme a la ley matrimonial, con el pro- especial” en los casos en los que los intereses de
pósito de proteger a los niños10. los hijos están en oposición al de sus padres, que
Se protege los derechos de los miembros de la ejercen la patria potestad, se protege debidamente
familia, y se podría estudiar la diferencia de los tex- los derechos económicos de los hijos.
tos primigenios del Libro III, del Código Civil so- Como vemos, ningún padre matrimonial, al
bre Derecho de Familia, que es totalmente distinto que otorga especial protección el art. 396 referido,
al texto modificado y actualizado, que incluye la podría quedar sin la debida protección de todos
investigación científica de la paternidad y de la sus derechos, si se derogara tal precepto legal. En
maternidad, por citar dos ejemplos, que prueban realidad dicho art. 396, del Código Civil se pre-
avances en la normatividad, que estuvieron ausen- senta como instrumento de discriminación ante
tes en 1984. No obstante ello, si leemos el art. 396 los derechos humanos de otras personas, como el
del Código Civil pareciera que la sociedad peruana que sufre el “padre biológico”, o el propio infante
es paternalista o que todos dependen solamente sobre su derecho a la identidad y a la debida pro-
del padre, como en el Derecho Romano, de hace tección de su progenitor, si fuere el caso.
dos mil años. Es verdad, que el art. 396 del Código Civil,
De conformidad con dicho numeral, el padre ideado para asegurar un hogar al niño o niña, ante
que abandona a su hogar sigue como si estuviera algunos conflictos familiares, solo ha causado pro-
presente. Por su honor la madre solo tendrá hijos blemas a los miembros de las familias más pobres
que lleven su apellido. Hubo casos en los que el en el Perú. A las madres, que siendo abandonadas
padre biológico quiso registrar a su hijo, y se lo im- por su cónyuge, no se divorcian por falta de me-
dios informativos y de asesoría legal, y que ante
10 Código de Familia de Bolivia, edición oficial, 1975. una nueva unión sufren discriminación al no con-
siderar la norma en vigor, referida, su derecho a la identidad. Si el Ministerio del Trabajo constata
expresión y a la defensa de su propio hijo. esta situación debería coordinar con otras depen-
Asimismo, debe tenerse presente diversas cos- dencias del Estado para dar solución a la injusta
tumbres o prácticas ancestrales y obligatorias entre situación de niños y jóvenes que tienen esta ocu-
los pobladores de varias comunidades originarias, pación inhumana.
como el hecho que los comuneros, ante el deber de Urge saber también por qué se decía en la dé-
dar un testamento, lo pronuncian en forma oral en cada del veinte el “problema del indio”, después se
presencia de toda la familia y vecinos, los que son estudió la situación de la “población campesina”
testigos de la expresión de voluntad del testador. Se y, finalmente, las poblaciones originarias o nativas
trata de un testamento oral, no escrito, pero que son las que sufren las consecuencias de las diversas
se cumple. El art. 695 del Código Civil peruano nominaciones legales, dado que se ratificó por el
de 1984 preceptúa que son formalidades de todo Perú el Convenio 169 de la OIT, que proclama
testamento la forma escrita, la fecha de su otorga- la consulta previa a los pueblos originarios, antes
miento, el nombre del testador y su firma… La de adjudicar o dar en concesión obras que pueden
legislación nacional ignora las expresiones orales afectar la vida sostenible de las comunidades res-
de voluntad de testadores de varias comunidades pectivas. Dichas modificaciones nominales — en
nativas. la legislación peruana— han servido de obstáculo
Los nombres de los pobladores machiguengas para que los encargados de organizar dichas con-
se inscriben en el registro cuando son infantes y sultas previas, consideren requisito sine qua non
en dichas comunidades se les da nombres en for- ser poblaciones originarias y no ostentar otras
ma de diminutivos y cambian según la edad, a los clases de denominaciones, como las comunidades
quince años y cuando son mayores. El problema campesinas.
surge cuando leen las partidas del registro y ya son
adultos, no coinciden con sus nombres de cuando
eran recién nacidos… y para la mayoría de machi- VIII. PROPUESTAS
guengas es difícil el cambio de los nombres por
proceso judicial. 1. La geografía del Perú es difícil, especialmente
Los nómades también tienen peculiaridades, las zonas altoandinas y las zonas ribereñas de
son poblaciones que se trasladan a diversos lugares la selva, donde los pobladores tienen una mí-
de acuerdo a los climas y oportunidades de con- nima economía de subsistencia, ya que prac-
seguir productos agrícolas. Las familias nómades tican el trueque como sistema de intercambio
considera que son propietarias de sus moradas, y en las ferias semanales de cada lugar. Para estos
cuando son encuestados por los censos oficiales de- habitantes debería existir consultorios jurídi-
claran ser propietarios, cuando los oficiales consta- cos gratuitos de la Defensoría del Pueblo o del
tan que allí viven poco tiempo, desean multarlos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
por no haber sido exactos en la elaboración de sus 2. El Poder Judicial ha informado contar en las
datos. No hay debida información sobre el dere- comunidades con 4000 jueces de Paz no letra-
cho de las familias nómades. dos, que son legos en Derecho, muchas veces
Los quimbaleteros de Río Seco, camino a no hablan el castellano, sino sus propios idio-
Canta, en el departamento de Lima, trabajan en mas. En dichos lugares apartados de las ciuda-
forma peligrosa con materiales de riesgo, sin em- des podría contarse con asesorías de los maes-
bargo se trata de jóvenes o niños indocumentados, tros que han cursado estudios de Derecho, o
cuyos padres se encuentran en otras provincias. también de los señores notarios de poblados
Los empresarios informan a los inspectores que cercanos, dado que son profesionales del
no los aseguran porque no tienen documentos de Derecho.
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