BOLILLA 1: INTRODUCCIÒN AL DERECHO CONSTITUCIONAL:

1 - PODER, POLÍTICA Y DERECHO

PODER CONCEPTO :

El poder es la voluntad política subjetiva que realiza ideas que se convierten en

instituciones, en derecho. Es decir, hay un orden trascedente de ideas morales y políticas,
paralelo a él, un orden concreto social de instituciones que encarnan aquellas ideas. Así,
el poder como voluntad política subjetiva, en cuanto actúa, realiza esas ideas morales y
políticas, que al descender al medio social se convierte en derecho.
Pero una vez creado el derecho, es ya una institución que escapa a la voluntad de su
fundador, el poder, y se convierte en una fuerza objetiva que frena el poder.

Ahora bien la fuerza con que el derecho limita el poder tiene también su límite:
El poder cesa cuando ya no es justo o necesario. En ese momento es cuando el poder
político recobra su fuerza creadora y objetiva un nuevo derecho.
Así, esta tensión entre poder político y derecho, se traduce en una sucesión de momentos
en que recíprocamente se dominan. Cuando un orden social se refleja y se regula por un
orden jurídico que responde a sus necesidades ideales y reales, el poder está sometido a
ese Derecho; cuando por el contrario existe una inadecuación entre un orden jurídico y las
necesidades sociales, el poder extrae de los ideales morales y políticos, la energía
necesaria para dominar al Derecho. Lo que quiere decir que la verdadera energía
creadora o mantenedora de un orden social está más allá del poder o de ese Derecho que
contienden.
Ahora bien, esa energía de ideas morales y políticas que mantienen el orden social, no
sólo se fundan en la aptitud del hombre para discernir lo que es justo de lo injusto, lo
bueno de lo malo, sino que también se apoya en las necesidades, siempre cambiantes, de
un orden social concreto. En esta energía que gravita alternativamente entre el Derecho y
el poder político, está el secreto que preside el curso de la historia.

2 - INDIVIDUO Y SOCIEDAD:

SOCIEDAD: es una población o colectividad perfectamente organizada, asentada en un

territorio, preciso y determinado. Un pueblo capaz de autogobernarse libre y
soberanamente; capaz de darse una constitución.
INDIVIDUO: El mismo constituye el elemento de la sociedad como grupo familiar, son su
interacción dentro de la sociedad. Recordemos que el ser humano es un ser sociable, que
no puede vivir aislado sin la ayuda de otros seres humanos.
Por sociedad entendemos entonces al pueblo soberano, asentado dentro del territorio
patrio, como también al conjunto de habitantes asentados en ese mismo espacio
territorial, así como las comunidades. El componente de la sociedad es el individuo

1
3 - EL DERECHO CONSTITUCIONAL : ORIGEN :

El derecho constitucional surgió como disciplina científica a consecuencia del triunfo del
constitucionalismo producido en los siglos XVII y XVIII, que originara la sanción de
constituciones escritas.

Algunos señalan como la primera catedra en materia constitucional LA UNIVERSIDAD DE

OXFORD en 1758 titulada “SOBRE EL ESTUDIO DEL DERECHO”, donde el célebre jurista
ingles sostuvo que ello comprendía el estudio de las leyes y la constitución.

Fue en Italia en 1797 en la UNIVERSIDAD de FERRARA, que se creó la primera catedra de

derecho constitucional – así denominada – a cargo del PROFESOR GIUSEPPE
COMPAGNONI DI LUZO. Esta creación, dirigida a la enseñanza de las normas
constitucionales y de las teorías sobre los derechos naturales de los hombres y la
organización política de la sociedad, fue una consecuencia de la ocupación de esa región
por las tropas napoleónicas. EL EJEMPLO FUE SEGUIDO EN 1798 por las UNIVERSIDADES
DE PAVIA Y BOLOGNA.

Aquella influencia francesa, tuvo su origen en una resolución de la ASAMBLEA

CONSTITUYENTE de 1791 que había dispuesto la enseñanza de la constitución en las
facultades de derecho. Y por ello, la primera catedra en ese país fue inaugurada en 1819
bajo la denominación DERECHO PUBLICO por el profesor DECAZES, mientras que la
primera catedra denominada de derecho constitucional fue creada en 1834 en la
UNIVERSIDAD DE PARIS, siendo asignada al PROFESOR PELEGRINO ROSSI de la
universidad de BOLOGNA, por decisión del ministro de instrucción pública GUIZOT.

Mientras que en nuestro país, la primera catedra de derecho público surgió en la

UNIVERSIDAD DE CORDOBA 1834 y correspondió a SANTIAGO DERQUI, que luego sería
presidente de la REPUBLICA. EN LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, el primer profesor
fue domingo FAUSTINO SARMIENTO EN 1854, con sus “LECCIONES DE DERECHO
CONSTITUCIONAL”, basadas en sus “COMENTARIOS DE LA CONSTITUCION”. Seguía el
método comparado con la constitución norteamericana principalmente, según los
comentarios de JOSEPH Story.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL -> Se estudia actualmente en casi todos los países y existe
además, una asociación internacional de derecho constitucional, que reúne especialistas
de los diversos continente y que ya ha organizado varios congresos mundiales.

CONCEPTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL : Veremos que hay muchas definiciones en la

doctrina sobre el DERECHO CONSTITUCIONAL. Sin desconocer que esta cuestión merece el
análisis amplio, a los efectos docentes perseguidos por esta obra estimamos suficiente
consignar la de LINARES QUINTANA :

Lo define como “EL SISTEMA DE NORMAS POSITIVAS Y DE PRINCIPIOS QUE RIGEN EL

ORDENAMIENTO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL O DE DERECO Y CUYA FINALIDAD
SUPREMA ES EL AMPARO Y LA GARANTIA DE LA LIBERTAD Y LA DIGNIDAD DEL HOMBRE”

Según ese autor dice que la definición más simple es la que lo considera como “El derecho
del estado constitucional o de derecho; vale decir que el derecho constitucional es el
derecho de la constitución”.

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Se comprenden en la definición los dos sentidos del constitucionalismo: El mínimo y el
pleno, según lo indicara CARLOS SANIAGO NINO.

1 – El primero, referido solo a la exigencia de que un estado tenga constitución en el

vértice de su sistema jurídico, se opone al sentido pleno, que requiere además las
exigencias de una democracia liberal o constitucional, tal como lo decía el ART 16 DE LA
DECLARACION DE LOS DERECHOSDEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO “Una sociedad en la que
la garantía de los derecho no esté asegurada, ni la separación de poderes está
determinada, no tiene constitución.
Para niño estas exigencias son las que definen el concepto de democracia liberal o
constitucional, que parece emerger de una combinación dificultosa entre dos ideales que
muchos pensadores perciben en permanente tensión : EL IDEAL de un proceso político
participativo en el que toda la gente afectada por ese proceso tiene intervención en esa
decisión, y el ideal liberal de un gobierno limitado, según el cual la mayoría debe
detenerse frente a intereses protegidos. El constitucionalismo en ese sentido pleno
aparece como resultado de una simbiosis entre las ideas de Rousseau y de Locke.

4 - CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL :

Es parte del Es fundamental, Contempla tanto la Esta imbuido de

derecho publico porque constituye organización de los politicidad, porque
la base del diversos poderes implicaunasimbiosisentre
ordenamiento del estado como lo jurídico y lo político.
jurídico de un los derechos y Sagues sostiene que dada
estado garantías de las la coincidencia sustancia
personas entre el mundo jurídico y
el político, va de suyo que
los hechosque estudia el
derecho constitucional
son conductas políticas;
que las normas
constitucionales son
igualmente preceptos
políticos y que los valores
del derecho
constitucional resultan
asimismo, valores
políticos, ya que en
definitiva, esas normas,
conductas y valores
aluden a la problemática
política del poder.

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5 - RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (LINARES QUINTANA) :

A – El derecho constitucional general o teoría

constitucional: Que, sobre la base del estudio de las
constituciones particulares, sistematiza sus Por su parte Sagúes :
principios para construir una teoría general. Agrega como punto “D”
el derecho
constitucional
internacional, que
B – El derecho constitucional particular: estudia no solo la
Que estudia el ordenamiento constitucional organización
De cada estado fundamental del estado
sino también de las
organizaciones
internacionales como
las naciones unidas y de
las organizaciones
C – El derecho constitucional comparado: regionales.
Este refiere a aquel que estudia las constitu-
Ciones, estableciendo analogías y diferencias.

6 - CONTENIDO O OBJETO: EL objeto de nuestra materia no es otro que el estudio de la

constitución, tanto en su concepto formal como materia. BIDART CAMPOS DICE QUE
“Cualquiera que desea conocer como es el régimen político de un estado, no se conforma
con leer su constitución escrita o formal (Si es que la tiene) Ambiciona saber si esa
constitución funciona o si, al contrario, esta deformada en la práctica, o es
sistemáticamente violada en todo o en parte, se preocupa por indagar que otros
contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica. Así mismo, el
renombrado constitucionalista sostuvo que el contenido del derecho constitucional
formal era más estrecho porque se vinculaba a la constitución escrita o codificada,
mientras que era más amplio desde la perspectiva del derecho constitucional material,
porque consideraba la constitución real o material, que equivalía al régimen político.

Cuando nos referimos al método, que en el concepto actual de constitución se comprende

no solo el análisis de las normas jurídicas sino también de aspectos históricos y políticos,
hechos sociológicos y valores filosóficos que hacen de la normativa suprema una creación
histórica y cultural de una sociedad, con pretensión de futuridad.

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EL ESTUDIO DE NUESTRA CONSTITUCION NACIONAL COMPRENDE ESTOS CONTENIDOS :

1 – LAS DECLARACIONES, LOS DERECHOS, DEBERES Y GARANTIAS DE LOS HABITANTES, que

conforman lo que podemos designar como el “Derecho constitucional de la libertad”,
siguiendo a BIDART CAMPOS
2 – Las instituciones POLITICAS Y JURIDICAS FUNDAMENTALES DE NUESTRO ESTADO, que
conforman el “DERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER”, como lo decía BIDART CAMPOS
3 – El derecho electoral, el derecho parlamentario y el derecho constitucional económico,
pues son ramas que integran nuestra materia.
4 – El federalismo y el deslinde de competencias e interrelaciones entre los diversos ordenes
gubernamentales dentro de la federación argentina, son una temática de singular
importancia para nuestro derecho constitucional, compartida con el derecho constitucional
de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENO AIRES. Pero aclaramos que para
nosotros tiene autonomía científica y didáctica el estudio de esta última disciplina, de la
misma manera que el derecho municipal
5 – Los notables cambios impulsados por la reforma constitucional de 1994 en torno a la
recepción del derecho internacional de los derechos humanos y la posibilidad de la
integración supranacional. Se trata en definitiva de una modernización profunda de
nuestro derecho público en todas sus disciplinas.

7 - METODO DE LA DISCIPLINA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL :

Es el procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarlo. En el

derecho constitucional y a lo largo del tiempo, muchos métodos se han conocido, como los
menciona LINARES QUINTANA (Iusnaturalista, historico, juridico, sociologico, politico,
teleologico e integral)

SIGUIENDO AL DR. HERNANDEZ MENCIONAMOS ESTOS 3 METODOS :

 1. MÉTODO UNIDIMENSIONAL: Donde solamente se estudió lo estrictamente

normativo. Ésta metodología se corresponde con el constitucionalismo liberal o
clásico.

 2. MÉTODO BIDIMENSIONAL: Con aportes de los sociológico y político

especialmente, que marcó el tránsito hacia un enfoque realista e interdisciplinario
para el estudio del derecho público en cualquiera de sus ramas. No se puede
entender al derecho como un aislado de la sociedad.

3. MÉTODO TRIDIMENSIONAL: Se considera que el derecho está integrado por normas,

hechos o conductas en relación a la constitución del estado y valor que deben inspirar a
esas normas y hechos. Sostiene Sagüés que se debe aplicar una metodología integrada
por métodos, técnicas y enfoques para conocer cada uno de los aspectos del derecho
constitucional. El investigador tendrá, entonces, que estar dispuesto a visualizar la
problemática constitucionalista desde esas tres perspectivas y acopiar material para
cada una de ellas.
Estos métodos, técnicas y enfoques interdisciplinarios son de aplicación para el estudio
de nuestra disciplina, en la que debe primar una visión realista que pretenda alcanzar el
más pleno conocimiento de la verdad de la constitución tanto formal como real y de sus
instituciones.

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RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS:

 CON EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL: íntimamente vinculada con el derecho

constitucional general y en consecuencia, toda la Teoría General de la Constitución le es
aplicable, empezando por el trípode liminar: poder constituyente, supremacía y control
de constitucionalidad, además de la interpretación constitucional y las tipologías de las
constituciones.
 CON EL DERECHO MUNICIPAL: estrechamente vinculado al derecho constitucional
ya que el derecho fundamental de organización sienta las bases de los gobiernos locales
y de la descentralización del poder en el Estado.
 CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO: porque éste está encabezado por normas
constitucionales y además, que los rasgos y fisonomía de cada derecho administrativo
están fijados por su respectiva constitución.
 CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: importante relación con el derecho
constitucional, que debe establecer los principios respectivos en la Constitución. Estas
relaciones se han profundizado a partir de la tercera etapa del constitucionalismo de la
internalización de Derechos Humanos.
 CON EL DERECHO POLÍTICO Y LAS CIENCIAS POLÍTICAS: debemos estudiar los
institutos y regímenes políticos a través de los cristales combinados del derecho
constitucional y de la ciencia política. El derecho constitucional es una de las disciplinas
que integran la ciencia política.
 CON LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL: la historia
constitucional se ocupa del análisis histórico tanto del constitucionalismo en general
como de las constituciones particulares de cada Estado y para nosotros constituye un
elemento imprescindible para un conocimiento profundo de nuestra materia y de las
instituciones políticas.

PUNTO 2 DEL PROGRAMA :

ESTADO Y GOBIERNO:

CONCEPTOS Y FORMAS:

El art. 1 de la CN establece que: ‘‘La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución".

En esta declaración encontramos enunciada tanto la forma de gobierno como la forma de

estado argentinas.
La primera de ellas, alude a los principios de organización y funcionamiento de las
instituciones y competencias supremas del Estado, asignándose la clasificación de la
organización del poder como uno de los elementos del Estado (republicano-monárquico;
presidencialista-parlamentario; democrático-autocrático; etc.).
Mientras que la segunda hace referencia a las diversas configuraciones que aquel adopta
en relación a sus elementos integrativos, esto es, a su particular estructura, hace
referencia a la clasificación de los Estados en base a la relación entre todos sus elementos:
territorio, población y poder.

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Por tanto, como el federalismo surgió como una división del poder en relación al
territorio, ha sido considerado más recientemente como forma de Estado. Y en particular,
como especialmente contrapuesto a la forma unitaria.

LOEWENSTEIN -> Analizó la división entre los controles horizontales y los verticales del
poder, incluyendo entre éstos al federalismo, por "el enfrentamiento entre dos
soberanías diferentes estatales separadas territorialmente y que se equilibran
mutuamente. La existencia de fronteras federales limita el poder del Estado central sobre
el estado miembro, y a la inversa".

LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE DE 1853: Adoptó una forma de gobierno, de las ya

existentes el modelo norteamericano y le imprimió características propias, de allí la
expresión “...SEGÚN LO ESTABLECE LA PRESENTE CONSTITUCIÓN”.

LA FORMA DE GOBIERNO ADOPTADA POR NUESTRO PAÍS ES LA REPRESENTATIVA Y LA

REPUBLICANA. Somos una democracia representativa ya que el pueblo no gobierna ni
delibera en forma directa, sino por medio de sus representantes (Art. 22 CN).

-> Además, en 1994 se incorporaron al texto constitucional -> DOS INSTITUTOS DE

DEMOCRACIA semidirecta

LA INICIATIVA POPULAR (art. 39) y LA CONSULTA POPULAR (art. 40), con el fin de ampliar
y profundizar la participación del cuerpo electoral en otros casos que se suman a la
emisión del sufragio para la elección de las autoridades públicas.

Por otro lado, SOMOS UNA REPÚBLICA (del latín res y publica, es decir, cosa pública),
entendiéndose por tal, como nos enseña Aristóbulo Del Valle, a la “...comunidad política
organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple
agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el
pueblo de su administración"

SUS REQUISITOS ESENCIALES SON:

La igualdad ante la ley de todos los habitantes.
La elección popular de las autoridades.
La división y el equilibrio de poderes.
La periodicidad de los mandatos.
La responsabilidad de los funcionarios públicos .
La publicidad de los actos de gobierno.

Asimismo, se trata de una república presidencialista en la que el Poder Ejecutivo es

ejercido por una persona con el título de “Presidente de la Nación Argentina" (art. 87,
C.N.), que es elegido directamente por el pueblo (art. 94, C.N.) por un período fijo de
cuatro años (art. 90, C.N.) y que es el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno (3) (art. 99, inc.
1º, C.N,). Los miembros del Poder Legislativo también son elegidos por el voto directo del
cuerpo electoral (arts. 45 y 54, C.N.), por un período fijo que es de cuatro años en el caso
de los diputados (art. 50, C.N.) y de seis en el de los senadores (art. 56, C.N.).

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DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN

 CONCEPTOS Y RELACIÓN

Cuando hablamos de Constitución, no podemos hacerlo independientemente del

momento y del régimen, ya que, no es lo mismo unas que otras (libertades, democráticas,
autocráticas, autoritarias).
Para hablar de constitución, necesariamente tenemos que hablar de democracia. Pero
primero hay que precisar qué es la Democracia.
Diremos que es el sistema de gobierno en el que el poder lo ejerce el pueblo, ya sea de
forma directa, o bien a través de representantes. Esto plantea una dificultad: el pueblo
carece de existencia sociológica y jurídica, no hay una voluntad del pueblo. El pueblo es
una entidad metafísica, un ente de razón, lo que existe es el número de individuos, cada
uno con una opinión divergente a la de los demás. Son personas con situaciones sociales,
culturales y económicas diferentes. Nadie está de acuerdo con nadie en todo.
Desde esta premisa de lo que se trata no es de trasladar una voluntad política
preexistente sino de crear una voluntad política, lo cual sólo puede hacerse mediante la
reducción de complejidad.

HAY DOS MECANISMOS BÁSICOS PARA LOGRARLO:

1. La Regla de la Mayoría: Se da en la democracia directa.

2. La Elección de los Gobernantes: Conduce a la democracia representativa.
En la democracia directa la regla de la mayoría se convierte en principio legitimador del
sistema, en el fundamento ético y político. Por el contrario, en la democracia
representativa la regla de la mayoría, regla que no principio, es el último mecanismo de
reducción de la complejidad (parlamento).
Si elevamos a principio la regla de la mayoría, el contenido de las decisiones es
irrelevante. La democracia directa no es un improbable técnico, sino un imposible lógico.
No obstante, la democracia directa sólo fue posible en sociedades muy primitivas,
escasas y poco complejas en relaciones sociales. Pero en sociedades como la nuestra es
técnicamente inviable porque son sociedades más complicadas.
La regla de la mayoría tiene que tener límites. Por eso, si entendemos que el fundamento
de la legitimidad democrática se encuentra no en la decisión de los más sino en la libertad
y participación de todos; si se sostiene que lo que dota de legitimidad a la decisión de los
más es que la voluntad se haya firmado a partir de la libertad de todos, automáticamente
el fundamento de la democracia pasa a ser el sistema de derechos y libertades que
permiten la participación política.
La decisión de la mayoría no es mejor ni más verdadera por ser la de la mayoría, es una
dictadura igual porque es ilimitada, arbitraria porque su único límite es lo que esta
establezca, independientemente de lo que implique.

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EN LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA No se respetan las decisiones sólo porque sea de la
mayoría, sino porque todos han participado en la decisión.
No hay democracia sin el aseguramiento jurídico de los derechos fundamentales que
constituyen el núcleo duro de las reglas del juego y que son indisponibles para la minoría
como para la mayoría.
Lo que hemos afirmado, en definitiva, es que el poder en una democracia es
necesariamente limitado, un poder sometido a derecho, limitado por los derechos
fundamentales que garantizan la libertad de todos, pero si se le atribuye el poder al
soberano que es por hipótesis un poder omnímodo (absoluto) no hay posibilidad alguna
de garantizar su limitación.

Para concebir un poder limitado es necesario que la titularidad de la soberanía sea ajena
a quien ejerce el poder. Que el fundamento de legitimidad de los poderes se encuentre
fuera de sí mismo. En definitiva, es necesaria la diferenciación entre el titular del poder y
el gobernante que lo ejerce.
Si la legitimidad está dentro del sistema no hay límites. El sujeto colectivo de la
democracia directa es el titular del poder y quien lo ejerce. Otra cosa es que luego sean
capaces de auto limitarse.
En la democracia representativa el titular es el pueblo y quien lo ejerce es el gobierno. Por
ello no hay más democracia que la representativa. El poder del pueblo es ilimitado, pero
a ser dirigido por unos representantes para que no se caiga en la regla de la mayoría.

EL DERECHO ES UNA NECESIDAD LÓGICA: Se trata de una limitación de la conducta, limita

la esfera de derecho y deber, es limitativa y atributiva. La limitación, para ser jurídica, ha
de estar asegurada y, por tanto, controlada. No hay más limitación ni más control que el
externo. La idea de autolimitación de la conducta es posible en un universo moral, pero es
absurda en el universo jurídico.
Esto es así porque el objeto ontológico del derecho no es ni la virtud ni la justicia sino la
certeza, la seguridad. En consecuencia, la limitación que comporta el derecho
constitucional como toda limitación jurídica ha de ser una limitación externa al
destinatario de la norma y un control también externo y resulta que el destinatario de las
normas constitucionales es el estado, el poder político y fuera del estado lo único que
existe es la sociedad, el pueblo.
Sólo se puede limitar al control del estado desde fuera. La fuente de la limitación no
puede estar en el propio estado; sólo atribuyéndole al pueblo la soberanía y, por tanto, el
poder constituyente, se puede pensar en un estado de derecho configurado
constitucionalmente y sólo asegurando la libertad del gobernador y su participación en el
proceso político cabe pensar en la eficacia de la limitación jurídica de los gobernantes. El
control de los gobernantes descansa en la libertad de los gobernados.

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PUNTO 3 DEL PROGRAMA: CONSTITUCIONALISMO – SURGIMIENTO – POSTULADOS,
ETAPAS, INFLUENCIA Y DESARROLLO EN ARGENTINA:

I. EL CONSTITUCIONALISMO: Los clásicos romanos esgrimían, que donde hay

sociedad existe derecho, porque cuando se llega a una etapa en la convivencia
humana de esa complejidad es necesaria la existencia del derecho para
regularla.
Aristóteles, dice que el hombre siendo un animal y político, busca vivir bien,
tomando decisiones que suponen ejercicio del poder, porque algunos mandan y
otros obedecen. Para evitar que rija la ley del más fuerte, surge la idea del
estado de derecho, con el objetivo de regular y limitar el poder.

 VEAMOS EL SIGUIENTE CUADRO (Como se fue a lo largo del tiempo)

 VEASE QUE: todavía no se tenía un concepto moderno sobre las constituciones,

que recién surgirá como consecuencia del “CONSTITUCIONALISMO”

¿QUÉ FUE EL CONSTITUCIONALISMO? Este fue un movimiento que se origina en INGLATERRA,

EN EE. UU Y EN FRANCIA, en los siglos XVII Y XVII, luego se terminara expandiendo
especialmente por EUROPA y en AMERICA, luego llegando a otros continentes.

“EL CONSTITUCIONALISMOS ES EL TRIUNFO DE 3 GRANDES REVOLUCIONES: LA INGLESA

1688, LA NORTEAMERICANA DE 1776 Y LA FRANCESA DE 1789.

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Es allí que se gesta el concepto clásico y liberal del constitucionalismo, a través de las
constituciones, cuyos objetivos fueron asegurar los derechos del hombre y limitar el poder
mediante su división. ESTE PROCESO extraordinario fue una expresión de la historia del
hombre como lucha por la libertad.

 ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO: (VER CUADRO)

I.1. – LOS ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO EN INGLATERRA :

INGLATERRA, con su especialísima idiosincrasia y tradiciones, ha sido la cuna del

constitucionalismo moderno y de muchas de sus instituciones. (Veamos los antecedentes)

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I.2 – EL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO EN LOS ESTADOS UNIDOS:

12
I.3. – EL CONSTITUCIONALISMO FRANCES Y LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
Y DEL CIUDADANO:

1.4 LAS ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO

1.4.1 EL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO O LIBERAL:

Este constitucionalismo, concede a la Constitución, en forma exclusiva y primordial, la

tutela de la libertad, afirmando dos postulados fundamentales: La Dignidad (de la
persona humana, con derechos y garantías individuales), y La Limitación del Poder (con la
división y equilibrio de los poderes).

RESUMIENDO – EL CONSTITUCIONALISMO CLASICO ES LA:

Primera versión del proceso constitucionalista que originara el Estado democrático y

liberal de Derecho, consolidado a partir del siglo XVIII con el triunfo de las revoluciones
norteamericana y francesa, aunque también debe incluirse lo acontecido en Inglaterra
con la Revolución de 1688, y que se caracterizada por los siguientes dos objetivos
fundamentales:

- El poder no puede ser absoluto como en las monarquías de derecho divino, sino
limitado y controlado a través de la clásica tripartición en legislativo, ejecutivo y judicial

- Se deben asegurar los derechos del hombre, considerados anteriores y superiores

al Estado, conforme a un derecho natural emanado de la propia condición humana.

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/////// - LOS ORÍGENES DE ESTE CONSTITUCIONALISMO ESTÁN EN EL SIGLO XVIII, Cuando
surgen diversas manifestaciones jurídicas, como la Carta Magna de 1215 (con principios
como el reconocimiento del poder parlamentario, el juicio previo antes de encarcelar a un
súbdito, etc.), Los Fueros Españoles (que protegían derechos individuales, estableciendo
un procedimiento similar al habeas corpus; Fuero de Aragón, superior a la voluntad del
rey), Las Leyes Fundamentales (que establecieron la organización de los Estados y
originaron las leyes constitucionales de Francia e Inglaterra), El Agreement of The
People (declaraciones elaboradas por el Consejo de Guerra de Cronwell, y distinguian
entre derechos fundamentales y no fundamentales), y El Instrument of Goverment
(primera constitución escrita de Inglaterra, con PE y PL).
En Inglaterra este constitucionalismo se manifiesta a través de la Monarquía
Constitucional de 1688 (donde el rey estaba limitado por los comunes y tribunales
independientes);

En EEUU, este constitucionalismo se manifestó con los Convenant (acuerdos de los

peregrinos para agruparse socialmente bajo un gobierno), La Constitución de Virginia
(que era escrita y declaro la soberanía popular del gobierno, la división de poderes, el
bien común, etc.), y La Constitución Americana de 1787 (que junto a la de Francia, fueron
modelos para los países de América)

LOS POSTULADOS DE ESTE CONSTITUCIONALISMO CLASICO O LIBERAL SON:

1.-El poder no puede ser absoluto como en las monarquías. Sino limitado y controlado a
través de la clásica tripartición del poder el órgano legislativo, ejecutivos y judiciales
2 – El poder no viene de arriba sino de abajo, de acuerdo con el principio de la soberanía
popular.
3 – El voto de los cuerpos deliberativos debe ser individual por cada representante, en
lugar de los estamentos del antiguo régimen
4 – Debe incluirse la defensa y garantía de los derechos individuales
5 – Las decisiones jurisdiccionales deben ser fundamentadas
6 – Garantizar la libertad, la seguridad y la propiedad privada de cada uno de los
habitantes.
7 – Establecer como principio la igualdad entre los ciudadanos
8 – Otorgarles a sus constituciones el carácter de suprema o elevarlas a la máxima
jerarquía normativa
9 – Prever el sistema representativo
10 – Se deben asegurar los derechos del hombre, considerados anteriores y superiores al
estado, conforme a un derecho natural emanada de la propia condición humana

Reconoció los derechos civiles y políticos de los hombres, denominados por algunos como
derechos humanos de primera generación. Pero se caracterizó por su abstención o no
intervención en materia económica y social

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-CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO CLASICO:

Este constitucionalismo se expandió por Europa y América, y la Constitución escrita se

transformó en una necesidad del Estado Moderno. Pero como consecuencia de la
ampliación del ámbito de poder del Estado (generada por la industrialización), surgieron
procesos de socialización, y el Estado idealizado empezó a dejar necesidades
insatisfechas, quedando sin concretar las libertades y armonías proclamadas.

1.4.2: “LA DESCONSTITUCIONALIZACION” Y LOS ESTADOS TOTALITARIOS Y AUTOCRÁTICOS :

LINARES QUINTANA designo “Desconstitucionalizacion al proceso iniciado por los

sistemas totalitarios del fascismo italiano de Mussolini, del nacionalsocialismo de Hitler y
del comunismo soviético de Lennin y Stalin, esto significaran la negación de los principios
del constitucionalismo y de la democracia liberal.
-> Totalitarismo: Las personas presenta solo un medio y un engranaje para el estado”
Todo en el estado, todo por el estado, nada fuera del estado, nada contra del estado”
En consecuencia se trata del rechazo de los valores esenciales del constitucionalismo y de
la democracia, que se basan en la libertad y dignidad humana.
LOS ESTADOS TOTALITARIOS SON IDENTIFICADO POR LOS SIGUIENTES ELEMENTOS:
Función exclusiva de la Unicidad de partido Confusión e Concentración del
ideología oficial identificación de la poder en el órgano que
organización de los encabeza el partido
partidos con lo estatal

Búsqueda de una Negación de los Negación del principio

legitimación masiva derechos de libertad de legalidad y de
del poder de los individuales y cualquier garantía
gobernantes colectivos mediante el preestablecida
uso de propaganda,
de la policía secreta y
del recurso del terror

1.4.3 - EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

A raíz del proceso de industrialización, aparecen las grandes masas de trabajadores,

cuyos intereses se contraponían a los propietarios, surgiendo la "cuestión social" (que
empieza a reclamar las libertades proclamadas por el constitucionalismo clásico, y el
aseguramiento y promoción de la justicia social)

En este constitucionalismo social, la libertad sigue siendo el valor supremo, pero frente al
enfoque individualista del constitucionalismo clásico, surge la Concepción Socialista (que
proclamaba la intervención del Estado como algo esencial, y que ve que, en la relación del
capital con el trabajo, la lucha de clases concluye con el poder del proletariado).

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RESUMIENDO, DIREMOS ENTONCES:

El individualismo impuesto por la primera versión del constitucionalismo, sumado a la

actitud abstencionista del Estado, no pudieron evitar los excesos cometidos por el
capitalismo, reflejados en una verdadera explotación de los sectores trabajadores,
incluso mujeres y niños. Se fue gestando la necesidad de reconocer los derechos sociales
de los trabajadores, de las mujeres y niños y de los sindicatos y de promover una justicia
social y distributiva, donde el Estado debía garantizar nuevos derechos denominados de
segunda generación que se sumaran a los anteriores civiles y políticos.

Frente a esta realidad, el aspecto social comenzó a receptarse en las constituciones

posteriores a la primera guerra mundial, a través de normas sociales, políticas y
económicas, que colocan a la justicia social como el valor que asegura la libertad; la
racionalización del poder mediante el derecho y la revalorización de la libertad y la
democracia (EJ: CONSTITUCIÓN DE MÉXICO, POLONIA, ESPAÑA, BRASIL, ETC.).
/////// - POSTULADOS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

1 - Imagen positiva del valor liberad: el estado social consideró la libertad personal
como un poder hacer concreto del individuo
2 - Revalorización del valor igualdad: auspicia la igualdad real y de oportunidades y
cita por ej. Los arts. 37 y 75 incs. 19 y 23 C.N.
3 - La solidaridad como deber jurídico
4 - La dignidad de vida como meta gubernativa. Promueve la dignidad humana a
través del llamado estado de bienestar que pretende garantizar nuevos derechos
económicos, sociales y culturales.
5 - Exaltación del trabajo: especialmente con los derechos de los trabajadores y
elevando el trabajo como un valor jurídico-político
6 - El trabajador y el sindicato como sujetos políticos: reconocimiento de los derechos
de los trabajadores y de los sindicatos, art 14 bis C.N.
7 - Rol económico activo del Estado para su regulación y planificación
8 - Función social de la propiedad
9 - Justicia social art.75 inc 19. Nueva idea de justica en aras de resolver la cuestión
social
10 - Democracia participativa: reconocen nuevos derechos que extienden la
participación como por ejemplo los institutos de democracia semidirecta (iniciativa
popular, referéndum) o la creación de Consejos económicos y sociales.
11.- Antec.: México (1917), Weimar (1919); Austria (1920 – Kelsen)

16
EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL, DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN,
INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Frente a aquellas ideologías sociales, aparecieron movimientos totalitarios (Comunismo

soviético, fascismo italiano, nacismo alemán), y luego de concluía la segunda guerra
mundial se clama por la paz social, fundada en la justicia social y acentuada en las normas
sociales y económicas (surgiendo textos como la Carta del Atlántico, Declaración de
Derechos del Hombre de la ONU, Constitución de Francia, Italia, etc.).

RESUMIENDO, ENTONCES DIREMOS QUE:

CONSTITUCIONALISMO DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:
Finalizada la segunda Guerra Mundial en 1945, se crearon las Naciones Unidas, como
organización mundial destinada a reemplazar a la anterior Sociedad de las Naciones. La carta se
estableció como uno de los principios y objetivos más trascendentes de la organización, el de la
promoción y defensa de los derechos humano. En cumplimiento de ello, las Naciones Unidas han
aprobado decenas de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, lo que originara la tercera
etapa del constitucionalismo, denominada de la internacionalización de los derechos humanos.

Esta tercera etapa liga estrechamente al derecho constitucional con el derecho Internacional
Público. Implicó el reconocimiento de los llamados Derechos Humanos de Tercera Generación,
como el derecho a la paz, al desarrollo humano, al medio ambiente, a los consumidores y
usuarios, entre otros.
La provincia de Córdoba en 1987 incluyó entre sus disposiciones complementarias a algunos
tratados internacionales de Derechos Humanos, mientras que dicha recepción a nivel federal
recién se produjo en el año 1994, a través del art. 75 inc 22.

Actualmente se habla de derechos de tercera generación (los de la primera fueron los

derecho civiles y políticos; los de la segunda fueron derecho sociales, económicos y
culturales); estos derechos de 3ra, incluyen el derecho a la paz, a la cultura, al medio
ambiente sano, a la comunicación e información.

Estos derechos humanos (como es más útil denominarlos), imponen la exigencia de su

plasmación y vigencia en el derecho constitucional; nuestro derecho ha acogido el
proceso de internacionalización, surgido de las numerosas convenciones y tratados de
derechos humanos, a través del art. 75 inc. 22 (que les otorga jerarquía constitucional).

Estos tratados se distinguen del derecho internacional común, porque obligan a los
estados a cumplirlos en sus jurisdicciones internas, y porque sus normas son
inderogables, imperativas e indispensables.

POSTULADOS CONSTITUCIONALISMO DE TERCERA GENERACION:

1.-Post II Guerra Mundial. Creación de las Naciones Unidas.

2.- Aprobación de Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
3.-Carta de Naciones Unidas (Ley Fundamental de las naciones) aprobada en San
Francisco (EEUU). Creación de la Corte Internacional de Justicia con sede en la Haya
(Holanda).
4.-Promoción y defensa de los derechos humanos.
5.- Recepción constitucional: Art. 75 inc. 22 de la C.N.

17
ESTOS SON LOS POSTULADOS POST MODERNOS ->

- PROTECCION UNIVERSAL
- PROTECCION A LOS
CONSUMIDORES
- PROTECCION DE LOS DERECHOS
POSTULADOS POSMODERNOS
COLECTIVOS
- INTERNAZACIONALIZACION DE
LOS DERECHOS HUMANOS
- PROTECCION DEL MEDIO
AMBIENTE

 INFLUENCIA Y DESARROLLO EN ARGENTINA:

No es muy feliz la experiencia argentina en la recepción del constitucionalismo social, ya

que llega a través de dos reformas al texto de 1853-1860, que por motivos diversos
merecen ser consideradas inconstitucionales.

La primera reforma es la de 1949, a la cual dejando de lado su carácter demagógico,

populista y político, la principal crítica que le podemos realizar radica en su
inconstitucionalidad manifiesta. El art. 30 de la Const. Nacional establece que ella puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros, por lo
menos, pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto. Por su
procedimiento de reforma, la Const. Nacional es rígida por lo que, de acuerdo con Linares
Quintana y González Calderón, el art. 30 debe ser interpretado restrictivamente. Esto
quiere decir que cuando la Constitución dice dos terceras partes de sus miembros, ella se
refiere a dos terceras partes del total de diputados y senadores.
La declaración de necesidad de reforma en 1949 consideró las dos terceras partes de los
miembros presentes, desvirtuando así el espíritu de la Constitución. Obviando el aspecto
técnico-jurídico, no debemos olvidar que esta reforma fue impulsada por el partido
gobernante, que con una evidente intención de perpetuarse en el poder como lo
demuestra la modificación de la cláusula de reelección del Presidente para posibilitar la
continuación en el poder del entonces presidente Perón.

18
La segunda reforma es la de 1957 que también merece el calificativo de inconstitucional,
ya que proviene de un gobierno de facto (“la Revolución Libertadora") que aun cuando
justifiquemos su actuación como gobierno de emergencia, sus facultades jamás podrían
extenderse a la derogación de un ordenamiento jurídico vigente (la Constitución de
1949) y como si eso fuera poco a la modificación de la Constitución de 1853-1860
mediante la inclusión de los llamados "derechos sociales" en el art. 14 bis.

Art. 14 bis. C.N. "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada: descanso y vacaciones pagos; retribución justa; salario mínimo vital móvil;
igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de la empresa, con
control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los
gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al
arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes, jubilaciones y pensiones móviles; la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna".

Como vemos esta reforma quiso cargar el acento en la solidaridad social, no porque el
texto original no la acogiera implícitamente, ni mucho menos porque fuera incompatible
con su primitiva redacción, sino para disipar toda duda en la letra expresa de la nueva
norma.

19
EL CONSTITUCIONALISMOS DE TERCERA GENERACIÓN O DE LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS, SE RECEPTA EN NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL CON
LA REFORMA DE 1994. Esta reforma se ejecutó de acuerdo al procedimiento que la propia
Carta Magna establece para su reforma, dándose cumplimiento a todos y cada uno de los
requisitos, por lo cual la incorporación de este constitucionalismo no sufre de la tacha de
inconstitucionalidad que analizamos precedentemente.
La convención constituyente reunida en Santa Fe, decide la reforma del art. 75 de la
Const. Nacional incluyéndose en su inc. 22 un conjunto de tratados que reconocen a nivel
internacional los derechos humanos, estos a partir de ese momento pasan a formar parte
del bloque constitucional, es decir rigen en el país con el mismo rango dentro del
ordenamiento jurídico que la Constitución.
Además, se establece un procedimiento específico para que el Congreso pueda incluir
posteriormente nuevos tratados con este rango, y de esta manera otorgar protección
internacional a la persona humana.

PROGRAMA DE LA MATERIA: “DERECHO CONSTITUCIONAL – CATEDRA “B”

BOLILLA N° 1: “INTRODUCCION AL DERECHO CONSTITUCIONAL”

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20
BOLILLA 2: TEORÍA CONSTITUCIONAL (I), CON ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL ARGENTINO.:

-> PUNTO 4 DEL PROGRAMA: CONSTITUCIÓN: CONCEPTOS Y CLASES:

SIGUIENDO A NINO DICE QUE : La expresión constitución tiene la misma ambigüedad y

vaguedad que la expresión derecho y la caracterización de su significado está sometida a
las mismas controversias

-> CARLOS NINO PROPONE UN CONCEPTO MÍNIMO Y OTRO PLENO DE CONSTITUCIÓN:

1) Mínimo: se refiere al conjunto de normas que dispone la organización básica del

poder político y la relación con el Estado y los individuos, que implican determinadas
restricciones sobre la actividad legislativa normal. La constitución no necesita ser escrita,
puede ser consuetudinaria como en el caso de Gran Bretaña.
2) Pleno: exigía que la constitución asegurara los derechos de los hombres y la
separación de los poderes.
La Constitución Argentina pertenece al grupo de las constituciones escritas y codificadas,
es decir, aquellas caracterizadas por reunir sus normas en un documento único.

-GUISEPPE DE VERGOTTINI DICE: “El concepto de constitución es uno de los más difícil y
discutidos, abarca múltiples aspectos, no solo jurídicos, de todo ordenamiento estatal. A
título indicativo reconoce que se ha desarrollado una noción deontológica de la
constitución (En cuanto modelo ideal de organización estatal), una noción sociológica –
fenomenológica (En cuanto modo de ser del estado) una noción política (En cuanto
organización basada sobre determinados principios de orientación política).

CONCEPTO DE CONSTITUCION:

CORRIENTE GARANTISTA: “La constitución es una opción ordenada y coherente de los

principios fundamentales basados en la razón que ofrecen una justa posición a la función
del individuo y al poder organizado que se le subordina. La misma forma escrita asegura
una garantía de racionalidad y certeza, que por el contrario no poseen las constituciones
consuetudinarias (Basadas en la costumbre) tradicionales”
CORRIENTE TRADICIONALISTA: “La constitución es un conjunto de reglas transmitidas o
derivadas, mas no producidas de manera específica y contingente por la propia
naturaleza humana. Y el origen de esas normas proviene de la divinidad o de usos y
tradiciones “Esta corriente es la antítesis de la corriente garantista
CORRIENTE POSITIVISTA : “La constitución es un acto de voluntad a través del cual se
establecen reglas obligatorias de organización y comportamiento”

1
NUESTRA CONSTITUCIÓN ES RÍGIDA, puesto que sólo puede ser modificada mediante un
procedimiento especial regulado en su art. 30, que es diferente al establecida para la
sanción de la legislación común.
Sin embargo, desde 1994 tiene cierta atenuación de dicho carácter por la posibilidad que
el art. 75 inc 22 le confiere al Congreso de la Nación, mediante un procedimiento de
mayorías agravadas, para darle jerarquía constitucional a nuevos tratados de Derechos
Humanos.
Desde el punto de vista de sus contenidos ideológicos, nuestra Ley Suprema también
tiene una composición mixta, que se refleja en las diversas etapas que recorrió el
constitucionalismo. Así, en una primera etapa, sus normas respondieron al
constitucionalismo clásico o liberal, que reconoció los derechos civiles y políticos. Más
adelante, la Constitución Argentina consagró los principios del constitucionalismo social.
Finalmente, la reforma constitucional de 1994 amplió el plexo de derechos y valores del
constitucionalismo social y, además, nos introdujo en la tercera etapa de la
internacionalización de los derechos humanos.
En nuestros días se habla del estado constitucional, así definido por Peter Háberle: “El
estado constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad
humana como premisa antropológica-cultural, por la soberanía popular y la división de
poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de partidos y
la independencia de los tribunales…”.

- CLASES DE CONSTITUCIONES:
Entre las diversas clasificaciones de las constituciones existentes, mencionaremos las más
conocidas:

III.2.1. - CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL :

El derecho constitucional formal se maneja con una constitución también formal. Escrita o
codificada, y tiene las siguientes características:
a) la constitución es una ley.
b) por ser la ley suprema, es super ley.
c) es escrita,
d) la formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en texto único y sistematizado.
e) por su origen, se diferencia del resto de las leyes ordinarias o comunes por cuanto es
producto de poder constituyente.
CONSTITUCIÓN MATERIAL: Remite a dimensión sociológica y ostente constitución material o
real. Es la vigente y eficaz, de un estado, aquí y ahora.
Nuestra constitución participa de un carácter mixto: RACIONAL NORMATIVO Y
TRADICIONAL HISTORICO (ART. 29 DE LA CN).

2
El concepto de constitución material es mucho más amplio que el de constitución formal, ya
que se tiene presente el estudio de la realidad, cómo está organizado el Estado, cómo se
ejercita el poder, los hechos y las conductas que se desarrollan en el mundo real
Todo estado tiene una Constitución material, pero en cambio no todo Estado tiene una
Constitución formal. La constitución material se relaciona fundamentalmente con el
problema de la VIGENCIA, a diferencia de la Constitución formal que pone el énfasis en la
NORMATIVIDAD.
III.2.2 – CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS:
Todos los países tienen constituciones escritas consistentes en documentos formales, a
partir de las experiencias de los constitucionalismos norteamericanos y francés de los
SIGLOS XVII y XVIII. La primera constitución nacional escrita y vigente fue la de FILADELFIA
EN LOS ESTADOS UNIDOS, de 1787, por nuestra parte, es decir en nuestro país tenemos una
de las más antiguas, que es aquella que se sancionara en el año 1853. Los ingleses
sostienen que tienen una constitución no escrita, de acuerdo con sus antecedentes y
tradiciones, aunque algunas de sus leyes fundamentales, como la magna carta de 1215,
fueron escritas y mantienen su vigencia en algunas de sus cláusulas. Otro país que carece
de constitución escrita es ISRAEL.

III .2.3 – CONSTITUCIONES FLEXIBLES Y RIGIDAS: (Esta clasificación fue creada por James
Bryce.

LAS FLEXIBLES: Son aquellas que -> Pueden ser modificadas por el mismo procedimiento
de modificación de las leyes.

LAS RIGIDAS: Para su modificación se requiere procedimientos especiales. En nuestro

caso seguimos el sistema de la convención constituyente de acuerdo con el art 30 CN. A
diferencia de las constituciones provinciales, que admiten otros procedimientos como las
enmiendas realizadas por las legislaturas, ad referendum del pueblo. Pero de todas
maneras nuestras constituciones son rígidas.

III.2.4 – CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMANTICAS:

NORMATIVAS: Se cumplen por parte de los individuos y los gobernantes

NOMINALES: Los procesos políticos no se adaptan a ellas. Es decir que carecen de

“Realidad existencial”

SEMANTICAS: El texto constitucional perdió sentido ante la imposibilidad de

controlar los detentadores políticos.

CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES:

->DOGMATICAS: Esta se relaciona con las partes de la ley suprema, es decir que se
refieren a declaraciones, derechos y deberes de las personas.
->ORGANICAS: Organizan las competencias de los órganos de gobierno.
->OPERATIVAS: Ofrecen funcionamiento y aplicación directa sin la necesidad de ser
reglamentadas por otras normas.
->PROGRAMATICAS: Proponen un programa y, por ende, sin incompletas, es decir
que requieren de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar de
manera plena.

3
.3 - SISTEMATICA :
La mayoría de las constituciones, con lógicos matices, se estructuran sobre la base de una
primera parte denominada dogmática que reúne, junto con el preámbulo que la precede,
las declaraciones de fe política, los derechos y las garantías y de una segunda llamada
orgánica, que establece la organización y función de los distintos poderes del estado.

1.4 – TIPOLOGIA, CLASE Y SISTEMATICA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA:

-> TIPOLOGIA:
La constitución argentina recibe la influencia tanto del os tipos racional – normativo como
del historicista.
Bidart campos dice que el primero vislumbra en “La pretensión de planificar hacia el
futuro nuestro régimen político”, y porque “Los hombres que la postulan, que la realiza,
que la comparten y que la discuten, razonan o responden a razones”, mientras que el
segundo, advierte, se refleja en el hecho que el constituyente no elabora la constitución
“Con puras abstracciones mentales, ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo
contrario” agrega, “Un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la
estructura social de su época : Cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores
geográficos y mesologicos, etc., entre otros.

CLASE:
LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA ES:

1 – Formal: Es escrita y codificada.

2 – Nueva u originaria: Surgió del proceso constituyente originario abierto comprendido
entre los años 1853 y 1860, aunque, como dijimos, con una importante influencia de las
tradiciones y de los antecedentes históricos que condicionan su contenido.

 SISTEMATICA:

La constitución argentina se estructura sobre la base de un preámbulo y dos partes.

1° PARTE -> DOGMATICA
2° PARTE -> ORGANICA
------ y 17 DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

4
 PRIMERA PARTE : -> PARTE DOGMATICA

1° CAPITULO
SE DIVIDE EN 2 CAPITULOS “DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS.

Art 1 al 35 CN

2° CAPITULO “NUEVOS DERECHOS Y

Art 36 al 43 CN
GARANTIAS

Respectivamente, cuya importancia se aprecia apenas uno indaga su contenido, pues

regula entre otros temas, las características del régimen político argentino, los derechos
fundamentales individuales y colectivos, las garantías del debido proceso, los institutos
de democracia indirecta, el amparo, individual y colectivo, el habeas data, el habeas
corpus, el secreto de las fuentes de información periodística, etc.

SEGUNDA PARTE : -> ORGANICA:

ESTA INTEGRADA POR DOS TITULOS -> 1° TITULO DEDICADO A

AL GOBIERNO FEDERAL
Art 44 a 120.
2° TITULO: DEDICADO AL GOBIERNO DE LAS PROVINCIAS. (ART 121 A 129 CN).
establece entre sus principales disposiciones la organización y funciones de cada uno de
los poderes del estado federal, legislativo, ejecutivo y judicial, y de los organismos a ellos
vinculados, como la -> AUDITORIA GENERAL DE LA NACION – EL DEFENSOR DEL PUEBLO
MINISTERIO PUBLICO – CONSEJO DE LA MAGISTRATURA y por ultimo LAS COMPETENCIAS
PROVINCIALES Y MUNICIPALES, RESPECTIVAMENTE, entre tantas otras a estos temas referidos.

CLAUSULAS TRANSITORIAS:
Gozan de jerarquía constitucional, constituyen normas instrumentales de las
restantes, aunque también pueden significar importantes declaraciones como la
contemplada en la primera de ellas en relación al problema de la soberanía argentina
sobre las islas Malvinas, georgias del sur y sándwich del sur.

5
IDEOLOGÍA Y CONSTITUCIÓN:

La evolución del derecho constitucional nos ha permitido comprobar que desbordando

los rígidos formalismos positivistas convergen en torno a sus instituciones realidades
históricas, política, sociales, económicas y culturales que condicionando necesaria y
notablemente el sentido y alcance de sus normas terminaron por definir su fisonomía
realista.
Precisamente, el estudio de las “Creencias” y de la “Ideología” constitucionales se
enmarca en la posición esgrimida hace ya algún tiempo por CESAR ENRIQUE ROMERO en
relación a que su objeto “Debía ir más allá que el mero texto legal” a los fines de contar,
en primer término, con una visión integral acerca de su contenido y, en segundo lugar,
con la posibilidad de apreciar la vigencia practica de sus disposiciones.

// CREENCIAS: Pueden definirse como el “CREDITO QUE SE PRESTA, a un hecho o noticia

como seguros o ciertos”, referimos a esto, a que se aceptan como verdaderos sin
necesidad de demostrar si realmente lo son, adquiriendo entonces la condición de
dogmas.
GIOVANNI SARTORI -> Afirma que las creencias “Son ideas enraizadas en el
subconsciente, por la cual su función es la de economizar el pensar”.

/// - LA IDEOLOGIA -> Definida como el “CONJUNTO DE IDEAS fundamentales que

caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento
cultural, religioso o político, etc.”, que al igual que aquellas, escapa a toda posibilidad de
comprobación teórica en cuanto a su veracidad admitiendo como único criterio para ser
juzgadas su eficacia para arribar a los objetivos trazados por la sociedad política sobre la
que irradia su contenido.

¿QUE RELACION TIENE LA CREENCIA Y LA IDEOLOGIA? Hay una relación de genero a

especie, abstrayéndose ambas de las reglas del análisis lógico característico en el terreno
del as ideas, en razón de estar conformadas por elementos que le son ajenos, tales como
valores, emociones, mitos, sentimientos o utopías.
En una primera aproximación, decimos que todas las constituciones cuentan con una
ideología que será la encargada de establecer los principales objetivos y los necesarios
medios dispuestos para materializarlos en el régimen político que aquellas estructuran.
LA CONSTITUCION NACIONAL -> Lleva adelante un programa político para nuestro país
sobre la base de una ideología particular que forma parte de su núcleo duro,
plasmándose en sus normas, contextualizando su interpretación, determinando los
parámetros acerca de la naturaleza, organización, alcance y fines del sistema de
gobierno y dinamizando sus instituciones tras el logro de estos últimos.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- PRINCIPIOS IDEOLOGICOS DE NUESTRA CONSTITUCION:
………………………………………………………………………………………………………………….

6
Entre los principios ideológicos más relevantes de nuestra constitución, encontramos la
LIBERTAD, LA JUSTICIA, LA DEMOCRACIA, EL FEDERALISMO Y EL TEISMO.

Libertad de los hombres queda resguardada

cuando establecido un catálogo meramente
enunciativo de derechos y garantías
fundamentales que los tienen como
beneficiarios, se conjuga armoniosamente con
la limitación y división de los poderes estatales
que son condiciones ineludibles para su
respeto.

La justicia: Esta adquiere dos significaciones,

en primer lugar, como máximo valor del
ordenamiento jurídico argentino y, en
segundo término, como la organización y
funcionamiento de los distintos tribunales a lo
largo y ancho del territorio del país que
asegura el acceso a la jurisdicción de todos
aquellos que hubieron requerido la
intervención de los jueces para el
reconocimiento o restablecimiento de sus
derechos

PRINCIPIOS La democracia: Además de constituir un

IDEOLOGICOS DE mecanismo político de selección de los
NUESTRA CN: gobernantes por medio de la participación del
pueblo, se erige como un estilo de vida que
hunde sus raíces en el respeto irrestricto de las
libertades, garantías y dignidad de los
hombres, pilares de nuestra organización
social.

El federalismo, que, como técnica de

distribución del poder sobre la base del
territorio, estableció el reparto de
competencias entre los distintos niveles de
gobierno de nuestro país recurriendo a los
principios de concertación y colaboración
asegurando el reconocimiento y respeto de
las autonomías e idiosincrasias locales.

El teísmo, como una convocatoria a un dios

creador y protector, se afirma en la
confesionalidad del estado argentino que
brinda un especial tratamiento institucional a
la Iglesia Católica Apostólica Romana cuya
prédica influyó significativamente en las
concepciones políticas predominantes desde
los tiempos que precedieron a su nacimiento.

7
  PUNTO 5 DEL PROGRAMA: PODER CONSTITUYENTE:

1 - PODER CONSTITUYENTE

1.1 – CONCEPTO:
El poder constituyente es la potestad que tiene el pueblo para darse su propio
ordenamiento jurídico – político fundamental originario, por medio de una constitución y
revisarla total o parcialmente cuando sea necesario. (LINARES QUINTANA)

1.2 - CLASIFICACIONES DEL P. CONSTITUYENTE:

En la clasificación podemos encontrar dos clases de poder constituyente, la cual los
podemos mencionar como:

ORIGINARIO
Es aquel que se ejerció en el primer
momento de la sanción de la constitución,
es decir el que aparece en el primer
momento en que se sanciona la
constitución = Ejemplo : Constitución de
1853
DERIVADO
Mientras tanto el derivado es aquel cuyo
ejercicio se manifiesta con la reforma de la
constitución, podemos decir de manera
más clara que es la que se lleva a cabo con
las reformas. Ejemplo con las reformas
constitucionales de 1860, 1949,
1957,1994.

TAMBIEN PUEDE SER:

ABIERTO CERRADO
Cuando se ejercita a lo largo del tiempo Cuando en un solo acto constituyente se
desde 1810 a 1860, abarcando el dictado ejercita todo el poder constituyente
de reglamentos, estatutos, las originario.
constituciones unitarias de 1819 y 1826.
Bidart campos expresa que en nuestro país
existió un poder constituyente originario
abierto que como nombramos
anteriormente inicio en 1810 con los actos
de la revolución de mayo, estos sentaron
las bases de nuestro constitucionalismo,
continuando con la asamblea del año 13,
estatutos y reglamentos, constituciones de
1819 y 1826 y también los pactos
interprovinciales motivo que nos llevaran a
la constitución del 53 y finalmente al final
del ciclo, con la incorporación de la
provincia de BS.AS y finalmente la reforma
constitucional de 1860.

8
RECORDEMOS OTRA CLASIFICACION DEL PODER CONSTITUYENTE QUE PUEDE SER UTIL E
IMPORTANTE PARA NUESTRO DERECHO FEDERAL.

VINCULADA A LOS GRADOS PUEDEN SER:

PRIMER GRADO SEGUNDO GRADO TERCER GRADO

Corresponde al estado El ejercicio es de las Este correspondiente a la
federal con la constitución provincias que sancionan ciudad de buenos aires,
nacional. sus propias constituciones luego de la reforma de 1994
provinciales con la incorporación del art
ESTADO FEDERAL = PROVINCIAS = 129
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCIONES
PROVINCIALES
CUARTO GRADO:
Son las propias de
competencia de los
municipios en el ejercicio
del aspecto institucional de
sus autonomías
consagradas en el art 123
de la ley suprema de la
nación y regladas en la
Constituciones provinciales.
MUNICIPIO= CARTAS
ORGANICAS MUNICIPALES

1.3 - LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE:

Las dos clases de poder constituyente tienen la misma sustancia, pero se distingue al
originario del derivado también por sus límites:

ORIGINARIO
En un principio es ilimitado, pero hay
ciertos límites a reconocer que están dados
por el valor de la justicia o del derecho
natural, también por el derecho
internacional con los (Pactos y tratados) y
por ultimo por la realidad social. La
comunidad política está obligada a
respetar ciertos valores naturales y
absolutos como la libertad, la dignidad del
hombre y la justicia, etc.)
DERIVADO
En cuanto al derivado la constitución le
impone ciertas prescripciones a seguir que
están estipulados en el artículo 30 de la CN.
Es decir, es esencialmente limitado,
nuestra ley suprema impone ciertos límites
para llevar a cabo la reforma, la cual debe
respetarlos. La constitución fija los órganos
destinados a la reforma, los plazos y
procedimientos para reformarla.

ENTONCES DEBEMOS DECIR QUE LOS LIMITES QUE LA CONSTITUCION EN SU ARTICULO 30 IMPONE AL
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO SON LOS SIGUIENTES:

1 – DECLARACION DE LA NECESIDAD DE REFORMA

2 – QUORUM (VOTO DE LAS 2/3 PARTES) miembros de la totalidad de cada camara
3 – CONVENCION CONVOCADA AL EFECTO.

9
DEBATE RESPECTO A UNA PARTE DEL ART 30 CN EN SU PRIMERA FRASE “La constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, produjo un debate o no de la
existencia de las llamadas clausulas “Pétreas”, ósea aquellas que no pueden ser objeto
de modificación alguna. (A los alumnos de Valcarce Ojeda) -> Cuidado con este tema no
mencionarlo.

///// - CONSTITUCIONES PROVINCIALES: Aparte de los límites fijados para sus respectivas
reformas constitucionales por los propios textos supremos deben respetar los
establecidos por la constitución nacional, ya que se trata de un poder constituyente de
segundo grado, como anteriormente en el cuadro pudimos observar.

Deben respetar lo establecido por la CN en el art 5 y 123 que expresan lo siguiente:

ART 5 CN: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria.

ART 123 CN: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el
artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Entonces son 5 los requisitos exigidos por el art 5 de la cn para la sanción de las
constituciones provinciales :

1 – SISTEMA REPRESENTATIVO, REPUBLICANO

2 – DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS, DECLARACIONES Y GARANTIAS DE LA CN
3 – QUE ASEGURE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
4 – QUE ASEGURE EL REGIMEN MUNICIPAL.
5 – Y LA EDUCACION PRIMARIA.
Además de estas normas específicas, debe respetarse todo el contenido de la
constitución nacional y el llamado bloque de constitucionalidad federal, ya que nuestra
constitución también ha consignado el principio de supremacía del art 31 CN, según el
cual ->“Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el
congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación: y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales”.

10
////// - CASO IRIBARREN CASIANO RAFEL C/SANTA FE :

Antecedente inmediato del caso fayt, sentencia por la corte el 22 de junio de +1999, el más
alto tribunal, con el voto mayoritario de los ministros Nazareno, Moline oconnor,
Boggiano, Petracchi, Bossert y Vazquez y la disidencia de Belluscio, declaro la
inconstitucionalidad del art 88 de la Constitución de Santa fe, ya que esta disponía el cese
de la inamovilidad de los magistrados a partir de los 65 años de edad, si están en
condiciones de obtener la jubilación ordinaria.

La trascendencia de los efectos del art 88 de la CN de la provincia de santa fe, exceden el

marco del derecho público local y se proyectan al ámbito de vigencia de la CN, si bien la
constitución de la nación garantiza a las provincias establecer sus instituciones, el ejercicio
de ellas y la elección de sus autoridades, les impone expresamente el deber de asegurar la
administración de justicia, proclama su supremacía sobre las constituciones y leyes locales
y encomienda a la csjn su mantenimiento.

1.4 – EL TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE:

El titular es el pueblo, ya que una pluralidad de individuos concurre a formar una misma
nación. Esto le da la base de legitimidad democrática y del estado de derecho. Es decir,
solo el pueblo puede sancionar una constitución, y solo el pueblo o sus representantes
pueden reformarla (Vincula a la constitución con legitimidad) pues se requiere la
determinación de una voluntad mayoritaria para legitimar el acto. Aquí reside el
principio de la soberanía popular.

1.5 – EL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS:

- ¿Qué SON LOS PODERES CONSTITUIDOS?

La distinción entre el poder constituido y poder constituyente surge en la revolución

francesa. Debe tenerse en cuenta que siempre el poder constituyente opera en un nivel
superior y sienta las bases de la ley superior dándole origen a los poderes constituidos.
Estos poderes constituidos los conocemos como el Poder ejecutivo, Poder legislativo y
Poder Judicial. Indiscutiblemente los poderes constituidos deben cumplir la constitución
en su letra y espíritu.
El producto de una Convención Constituyente Federal sólo puede ser revisado por otra
Convención Constituyente, o sea, por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la
soberanía popular. Pero en el caso de una convención constituyente provincial, al ser
poder constituyente de segundo grado, es posible la revisión por parte de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que es un poder constituido, pero creación del poder
constituyente de primer grado, con competencia asignada en dicha materia, para
asegurar la supremacía de la constitución federal.

11
- REFORMA CONSTITUCIONAL:

Dentro de los diversos procedimientos para las reformas constitucionales existentes en el

derecho constitucional comparado, nuestro país ha adoptado en el art. 30 uno que se
divide en dos etapas: una “pre-constituyente", a cargo del Congreso y otra propiamente
"constituyente”, a cargo de la Convención Nacional Constituyente. La norma citada
prescribe:

-> ART 30 CN :

“La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad

de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto".

Con respecto a la primera frase, y tal como se expresa, la reforma puede ser "total” o
“parcial”. En el primer caso, debemos recordar el debate sobre la existencia o no de
contenidos "pétreos". Asimismo, se ha distinguido la "reforma” de la Constitución, de
los supuestos de "destrucción" o "supresión" de la misma.

II.1. LA FUNCION PRECONSTITUYENTE DEL CONGRESO:

- ETAPA PRECONSTITUYENTE -> Respecto a la declaración de la necesidad de la reforma

por el congreso se tornó en base a discusión si debía hacerse por ley o si se trata de una
declaración de naturaleza política y preconstituyente.

En el primer caso el poder ejecutivo podría ejercer el derecho de veto, lo que esto no
ocurriría si fuese una declaración.

Otra cuestión que fue muy debatida fue respecto al quorum -> El art 30 de la CN no es
muy claro cuando se refiere al voto de las “dos terceras partes al menos de sus
miembros” aunque acá no establece si de la -> totalidad de los miembros de cada
cámara.
-> Los miembros presentes o
-> Los miembros en ejercicio
La doctrina se inclina que para requerir el mayor grado de consenso para una reforma
constitucional ya que es de suma importancia dicho acto por lo que representa se
necesita el voto de 2/3 de la totalidad de cada cámara, debe declarar la necesidad de
reforma. Las leyes que declaran la necesidad de la reforma constitucional también
pueden establecer límites formales y materiales a la actividad de la convención que la
vamos a abordar un poco más adelante en la misma bolilla.

12
- ETAPA CONSTITUYENTE: La reforma solo puede llevarse a cabo por una convención
constituyente, reunida al efecto, se compone por representantes electos por el pueblo,
de conformidad con lo dispuesto por la ley de declaración de reforma.
Las convenciones reformadoras tienen límites materiales y temporales para el ejercicio
de sus competencias. Los límites materiales están vinculados a los aspectos
relacionados con la ley declaratoria de la necesidad de reforma, dándole la pauta de la
competencia de la convención en los temas fijados, salvo que se trate de una reforma
total. Los límites temporales la convención no tiene que exceder el límite temporal
fijado por la ley declaratoria de la necesidad de reforma.

EN SINTESIS:

¿Cuál ES EL PROCEDIMIENTO QUE ESTABLECE EL ART 30? Primero que nada debe declararse
la necesidad de reforma, elección de convencionales constituyentes, luego debe
instalarse la convención reformadora y por ultima la sanción de la reforma.
Es decir serían los siguientes procedimientos:

DECLARACION DE NECESIDAD DE REFORMA.

ELECCION DE CONVENCIONALES CONSTITUYENTES.
INSTALACION DE CONVENCION REFORMADORA.
SANCION DE LA REFORMA.

B) DECLARACION DE LA NECESIDAD DE REFORMA: El proceso de reforma comienza con la

sanción de necesidad de reforma en el congreso, esta puede iniciarse en cualquiera de las
cámaras ya sea de diputados o senadores o por un proyecto del poder ejecutivo. (BIDART
CAMPOS dice que esta declaración no es una ley, ya que tiene esencia y naturaleza
política, aparte siendo una declaración se evita el veto presidencial).
- QUORUM: Se requiere el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada cámara, ya
que la naturaleza de esta reforma exige el mayor consenso posible.

La doctrina se encuentra dividida ya que la ley no es muy clara al respecto, encontramos a

quienes consideran que los 2/3 deben computarse sobre la totalidad de los miembros
que integran cada cámara y la cual se considera la correcta y la aceptada por la catedra.
(REMITIMOS UN POCO MAS ARRIBA)

Por otro lado quienes sostienen que basta los 2/3 de los presentes de la cámara,
basándose en que las reformas de 1860, 1866, y 1949 fueron realizadas en base al voto
de los 2/3 de los presentes.
- ARTICULOS A REFORMAR: Es necesario que esta declaración establezca, en forma expresa
e inexcusable la mención de los artículos que se quiere formar, no bastando la sola
mención genérica de los temas que se quieren reformar.
- ELECCION DE CONVENCIONALES CONSTITUYENTES : Esta ley también debe declarar la
forma como se elegirán los convencionales constituyentes y el sistema electoral por el
cual serán elegidos, también el número de constituyentes que lo fija la ley que puede
exceder el número de diputados que cada provincia lleva al congreso.
- CONVENCION: La ley debe establecer la sede donde se llevara a cabo la convención y el
plazo en el cual debe cumplir con su cometido. Pero la convención al ser un órgano
soberano se dictara su propio reglamento.
- FONDOS: Por último se debe establecer de donde se proveerá de fondos para el
funcionamiento de la convención.

13
* REPASO: Entonces podemos decir que la necesidad de reforma para algunos autores
tiene forma de ley para otros no.
Se exige el voto de 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. A su vez
se debe indicar cuál va a ser el objeto de la reforma, elegir los convencionales,
determinar el lugar, plazo y fondos para que la convención funcione correctamente.

C) CONVENCION REFORMADORA: COMPETENCIA MATERIAL Y TEMPORAL:

COMPETENCIA MATERIAL: Una vez conformada la convención, esta se dictara su propio

reglamento, establecerá su funcionamiento y forma de deliberación. La convención es
plenamente soberana por ende dicta su propio reglamento, aparte es soberana de
reformar la constitución como lo establece la declaración, de no modificarla, de
modificarla en algún sentido distinto o modificarla en sentido que la ley de declaración de
necesidad lo establece. Pero lo que no puede hacer la convención, es reformar o decidir
sobre otros artículos que no sean los que la ley ha fijado.
La convención dispone de los poderes implícitos necesarios para cumplir sus cometidos,
hacemos referencia a aquellos poderes que se le atributen y son convenientes para que
puedan cumplir con sus fines. Al ser un órgano colegiado goza de los privilegios
colectivos e individuales, como inmunidad de opinión, de arresto, etc.
COMPETENCIA TEMPORAL: Debido a los conflictos de competencia difícil de solucionar, no
es conveniente que funcione al mismo tiempo por un lado la convención representando al
poder constituyente y por el otro de los poderes constituidos. Para evitar estos
inconvenientes, la ley fija un plazo de duración de la convención constituyente que sea
razonable para su buen funcionamiento y desempeño de la misma, oscilando el plazo
alrededor de los 120 días. Una vez vencido ese plazo sin que la convención haya cumplido
con su cometido, esta queda disuelta de pleno derecho sin necesidad de declaración
alguna y carece de facultades para auto prorrogarse, y el cumplimiento del plazo es de
vital importancia. Si la convención no fijo plazo esta puede prorrogarse de manera
ilimitada o indefinidamente.

14
PUNTO 6 DEL PROGRAMA:
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA GRADACIÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS:

LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL: Es un principio destinado a custodiar que las

declaraciones, derechos y garantías establecidos en la Constitución, no sean
desconocidos por los órganos y actos de gobierno ni por la conducta de los particulares.
La supremacía constitucional garantiza la prelación de las normas supremas y superiores
respecto al restante ordenamiento normativo inferior, custodia y asegura el sistema
republicano y federal de gobierno y el respeto de los derechos fundamentales de los
individuos.

La supremacía constitucional implica una limitación y regulación de los poderes de

gobierno, nacionales, provinciales y locales, quienes deben conformar sus leyes, normas
y resoluciones de toda clase, a los imperativos constitucionales según el orden de
prelación normativo establecido.

EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL ARGENTINO, LA SUPREMACÍA HA QUEDADO

ASEGURADA MEDIANTE EL ARTÍCULO 31, EL CUAL ESTABLECE: “

ART 31 CN : Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación;
y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de noviembre de 1859”.

Ese precepto, integra la Constitución Nacional con los tratados internacionales y las leyes
federales y nacionales que el Congreso dicta y conforma lo que en doctrina se denomina,
“bloque de constitucionalidad federal".

Los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional de 1994, han quedado

incorporados a través del artículo 75, norma que prescribe que le corresponde al
Congreso de la Nación:

ART 75 Inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".

15
75 Inc. 24: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de
Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la
mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia
de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

La cúspide de la pirámide normativa se construye pues con la Constitución Nacional y los

tratados internacionales según la jerarquía asegurada por el art. 75, incs. 22 y 24,
instrumentos que reglan en forma conjunta el funcionamiento de las instituciones
republicanas y la prelación de los derechos individuales. Esto ha llevado a una renovada
comprensión del principio de la supremacía constitucional preceptuado por el art. 31 de
la Ley Fundamental.

El trípode de la supremacía se completa con las leyes nacionales y federales que dicta el
Congreso de la Nación, en función de las atribuciones y facultades que le confieren los
numerosos incisos del art. 75 de la Carta Magna.
Esto indica que la demás normativa inferior de orden nacional, reglamentaria de las leyes
federales y nacionales en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional —decretos,
decretos de necesidad y urgencia, resoluciones, disposiciones, etc.—, como asimismo, las
contenidas en los ordenamientos locales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires —constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones, etc.— se
encuentran obligadas a subordinarse y respetar la supremacía constitucional

CONSTITUCION NACIONAL
TRATADOS INTERNACIONALES
LEYES DE LA NACION
DECRETOS PRESIDENCIALES
LEYES PROVINCIALES Y CONSTI PROV
SENTENCIAS JUDICIALES
CONTRATOS ENTRE PARTICULARES

LA CN Y LOS TRATADOS SE ENCUENTRAN EN LO ALTO DE LA CUSPIDE:

16
C) – ORDEN JERARQUICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LAS LEYES:
EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO “EKMEKDJIAN”

El articulo 75 inc. 22 y 24 establecen distintos tipos de tratados:

Las clausulas insertas en los tratados internacionales integran el derecho federal de la

republica argentina y constituyen la ley suprema de la nación, según la primacía
establecida por los art 27, 3,75 inc. 22, 24 CN.
El reconocimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno
y la responsabilidad internacional que general los tratados, fue afirmado con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994 en un decisivo criterio sostenido en la
causa “EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL C/SOFOVICH, GERARDO Y OTROS” del 7 de abril de
1992, en la que se invocó la citada convención de Viena sobre los derechos de los
tratados.

En ese pronunciamiento se señaló “La convención es un tratado internacional,

constitucionalmente valido, que asigna prioridad a los derechos internacionales frente a
una ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es un reconocimiento de la primacía
del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado la
situación que el ordenamiento jurídico argentino contempla en los precedentes, pues ya
no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe un fundamento normativo
para acordar prioridad al tratado frente a la ley”
En dicha causa se reconoció el predominio del derecho internacional sobre el interno por
aplicación del citado art 27 de la convención de viena.
De tal modo, se consideró que la norma interna o domestica (Legal administrativa o
judicial) contraria al derecho internacional crea en diversa medida, una responsabilidad
internacional del país.

La doctrina actual de la CSJN respecto a los tratados internacionales encuentra anclaje

jurídico en dos fundamentos principales:

- La responsabilidad internacional que generan los acuerdos internacionales para la

república Argentina.
- La naturaleza federal de los tratados que se extiende a todo su contenido sin
distinciones.
La responsabilidad internacional de los países contratantes, es una derivación jurídica
reconocida y admitida por la comunidad mundial.
La variación del criterio del alto tribunal sostenido primero en “EKMEKDJIAN, MIGUEL
ANGEL C/SOFOVICH, GERARDO y otros” y luego incorporada al texto constitucional, se
asemeja a la postura sostenida por la corte estadounidense desde el siglo pasado.

17
EL CASO EKMEKDJIAN Y SOFOVICH: EL FALLO EKMEKDJIAN MIGUEL ANGEL C/SOFOVICH
GERARDO Y OTROS EN POCAS PALABRAS:

En dicho fallo la corte suprema resolvió de manera contraria como lo había resuelto en la
causa Ekmekdjian. Sucedió el 11 de junio de 1988 Dalmiro Saenz, en el programa de
televisión de Gerardo Sofovich, mediante su discurso expreso de forma ofensiva y con
palabras irrespetuosas sobre Jesucristo y la virgen. Miguel Ekmekdjian se sintió
profundamente lesionado en sus sentimientos respecto a su religión por las frases
emitidas por Saenz, interpuso una acción de amparo dirigida al conductor televisivo para
que en el programa en vivo pronuncie una carta documento que contestaba a los
supuestos agravios vertidos por Saenz. Ante la respuesta negativa del conductor de
televisión para leer la carta documento. EKMEKDJIAN inició un juicio de amparo fundado
en el derecho a réplica fundamentándose en el art 33 de la CN y en el art 14 del pacto de
san José de costa rica. El juez de primera instancia rechazo la demanda con los mismos
argumentos empleados por la corte suprema al resolver en la causa “EKMEKDJIAN C/
NESTAUD” expresando que “No tiene derecho a réplica por no haber mediado una
afectación a la personalidad” Esgrimiendo que el derecho a réplica no puede
considerarse derecho positivo interno porque aún no ha sido reglamentado. Mientras
tanto la cámara de apelaciones resolvió en este mismo sentido. Como consecuencia el
actor dedujo recurso extraordinario ante la cámara el cual no fue concedido, motivando
la queja por denegación del recurso ante la Corte Suprema. La corte hace lugar al pedido
declarando procedente el recurso extraordinario, entendiendo que debía pronunciarse
por tratarse de una cuestión federal en cuanto se cuestionaban cláusulas de la
constitución nacional y del pacto de “SAN JOSE DE COSTA RICA”.
Deja establecido que el derecho a réplica integra nuestro ordenamiento jurídico, sobre
este punto la corte resuelve de manera contraria a como lo había hecho años atrás en la
causa Ekmekdjian c/Nestau, interpretando que al expresar el pacto de SJ de costa Rica, en
su art 14 “En las condiciones que estable la ley” Hace referencia a cuestiones como el
espacio en que se debe responder o en que lapso de tiempo puede ejercerse el derecho, y
no como se consideró en el caso antes mencionado, en el que al que interpreto que esa
frase se refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho
de réplica fuera considerado derecho positivo interno.
Por ende el derecho a réplica existe e integra nuestro ordenamiento sin necesidad que se
dicte otra ley.

La corte se fundamentó en el art 31 de la CN, y en lo establecido por la convención de

Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno. En consecuencia, la corte resolvió hacer lugar al
derecho a réplica ordenando la aclaración inmediata y gratuita en el mismo medio, y fue
así que SOFOVICH debió dar lectura a la carta documento en la primera de las audiciones
que conduzca. Se reconoció prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno.
Se establece que las garantías individuales existen y protegen a los individuos.

18
II. 5. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:

Siguiendo a -> LINARES QUINTANA Podemos decir que las FUENTES ->“Son los modos o
formas por los que se crean o establecen las normas constitucionales”
Se pueden clasificar en inmediatas o directas y mediatas o indirectas.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES:

DIRECTAS O INMEDIATAS
FUENTES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
SE CLASIFICAN EN:
INDIRECTAS O MEDIATAS

II.5.1 – FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS:

II.5.1.1 – LA CONSTITUCION NACIONAL:

FUENTES DIRECTAS:

A - LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: Constituye la primera fuente del derecho constitucional

es decir que es la más importante porque es la base fundamental de nuestra organización
política y jurídica. ESTABLECE: La república como forma de gobierno, el federalismo como
forma de estado, la democracia como régimen político y forma de vida y régimen político,
constituyen los principios esenciales de la argentinidad, como claramente emerge de la
ley suprema.

LA CONSTITUCION COMO UN TODO: -> Acorde a una interpretación sistemática, armónica

y finalista.

ESTÁ COMPUESTA POR: el Preámbulo, por dos partes :

La primera con 2 capítulo sobre declaraciones, derechos y garantías y nuevos derechos y
garantías (Derecho constitucional de la libertad) y la segunda sobre autoridades de la
nación, dividida en 2 títulos, el primero para el gobierno federal y el segundo para los
gobierno de las provincias (Derecho constitucional del poder), además de las
disposiciones transitorias.

II.5.1.2. – LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

La reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios en la gradación

jerárquica normativa del art 31 de la CN, que impactaron de manera profunda en nuestra
disciplina, ya que se ha ampliado el llamado “Bloque de constitucionalidad federal” que
debe ser respetado por las provincias y la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES.

Es importante saber que se han reconocidos jerarquía constitucional a 11 instrumentos

internacionales de DERECHOS HUMANOS indicados por el art 75 inc. 22 y a los que el
congreso otorgue tal categoría, significando esto un gran salto o progreso cualitativo en
nuestro derecho constitucional.

19
El nuevo plexo de derechos y garantías de dichos instrumentos internacionales
constituye ahora la fuente “Externa” de los derechos humanos, que se suma y
complementa con la fuente “Interna” de los mismos, reconocidos en nuestras
constituciones federal, provinciales y de la ciudad autónoma de buenos aires. Por
disposición del art 5 de la CN, dichos derechos y garantías también deben ser asegurados
por todos los órdenes gubernamentales de la federación.
Así mismo, y como consecuencia de ello, se ha otorgado rango constitucional a nuestra
integración en el sistema regional y mundial de protección internacional de derechos
humanos
Tengamos en cuenta que el art 75 inc. 22 modifico la jerarquía de los otros tratados
internacionales al colocarlos por encima de las leyes, lo que también integra el bloque de
constitucionalidad federal que deben respetar las provincias según el art 31.
Y por último se encuentran en esta misma categoría los tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, según lo
prescribe el art 75 inc. 24.
Todo esto INDICA LA ESPECIAL TRASCENDENCIA de los TRATADOS INTERNACIONALES COMO
FUENTE DIRECTA DE NUESTRA DISCIPLINA.

II.5.1.3. – LAS LEYES DEL CONGRESO DICTADAS EN CONSECUENCIA DE LA CONSTITUCION:

Debe subrayarse que para que su supremacía tenga validez, cuando nos referimos a las
leyes del congreso, el art 31 de la CN, requiere que sean dictadas en consecuencia de la
ley fundamental, es decir de la CONSTITUCION NACIONAL.

Especialmente al referirnos a las leyes reglamentarias de la constitución, y que tienen un

alto contenido constitucional e institucional, como las de : PARTIDOS POLITICOS,
ELECTORALES, DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA, ECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA,
DE AMPARO, DE HABEAS CORPUES, DE HABEAS DATA, DE CIUDADANIA, DE
COPARTICIPACION IMPOSITIVA, ETC. Dichas leyes reglamentarias deben respetar
estrictamente la letra y espíritu de las normas constitucionales, lo que no siempre ocurre,
como se verá más adelante.

II.5.1.4. – LA COSTUMBRE:

En la teoría del derecho constitucional, se considera a la COSTUMBRE como fuente de la

materia y como un derecho no escrito, que se ha formado espontáneamente y que es
aceptado colectivamente como obligatorio.

20
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE SEGÚN LOS ROMANOS :

1 – SECUNDUM LEGEM O INTERPRETATIVA : Aquella fundada en una clausula expresa de la

constitución, la precisaba y aclaraba, complementándola, como valioso elemento de la
interpretación

2 – PRAETER LEGEM O MODIFICATORIA : En el caso de silencio u omisión de la constitución,

cubre la laguna constitucional, creando nuevas normas supletorias, lo que puede
admitirse con prudencia según linares quintana

3 – CONTRA LEGEM O MODIFICATORIA : pretendía modificar una disposición

constitucional expresa, para linares quintana es inadmisible en un siste de constitucion
escrita y rígida.

II.5.2 - FUENTES INDIRECTAS:

II.5.2.1 – LA JURISPRUDENCIA:
Es otra fuente de significativa importancia, pues los jueces en nuestro sistema tienen la
importante función de ejercer el control de constitucionalidad y por lo tanto la
interpretación y aplicación que realizan de la ley suprema asume especial trascendencia.

Siguiendo a GREGORIO BADENI La jurisprudencia como fuente indirecta del derecho

constitucional -> Esta representada por las decisiones uniformes y constantes emanadas
de los tribunales y en particular, de la CSJN, sobre materias de naturaleza constitucional.

BIDART CAMPOS -> Nos indica diversas normas originadas en el derecho judicial,
poniendo el énfasis en 3 contenidos fundamentales de nuestro derecho constitucional
material, provenientes de la jurisprudencia de la corte suprema de justicia:
a) La creación jurisprudencia del amparo, desde 1957 hasta su legislación en 1966 y
1967
b) La elaboración de los contenidos del derecho de propiedad en sentido constitucional
c) La doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias.

Según la catedra, es indiscutible la importancia de la interpretación judicial, ello no

impide que los otros poderes del estado, la doctrina y en definitiva, hasta la ciudadanía,
puedan realizar la interpretación constitucional.

Además, a creación y la modificación de la constitución son solo obra de una

convención nacional constituyente, con la participación popular y democrática
exigida por el art 30 de la CN

La jurisprudencia, es importante, como la PRINCIPAL FUENTE INDIRECTA O MEDIATA DE

NUESTRA MATERIA.

21
 II.5.2.2: LA DOCTRINA: -> Fuente indirecta o mediata

La doctrina reviste el carácter de fuente de los autores, ya que no puede desconocerse el

aporte que los mismos realizan para el estudio de la disciplina desde los libros y
publicaciones, las cátedras o los medios de comunicación social, a lo que debe sumarse su
influencia, basada en el prestigio y jerarquía intelectual, en los operadores de la
CONSTITUCION tanto en la legislación como en la jurisprudencia.

II.5.2.3: EL DERECHO COMPARADO -> Fuente indirecta o mediata

El derecho comparado, como fuente mediata o indirecta del derecho constitucional,

consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos fundamentales de los
países extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propósito de
determinar sus bondades y defectos, y de establecer las concordancias o divergencias
que presenten en su análisis comparativo con el derecho local” EL derecho comparado es
muy importante como método para adquirir nuevos conocimientos en esta materia,
además de defender su autonomía científica

PROGRAMA DE LA MATERIA: “DERECHO CONSTITUCIONAL – CATEDRA “B”

BOLILLA N° 2: “TEORÍA CONSTITUCIONAL (I), CON ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL ARGENTINO”
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22
BOLILLA 3: TEORÍA CONSTITUCIONAL (II), CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINO.:

-> PUNTO 7 DEL PROGRAMA: LA GLOBALIZACIÓN, EL DERECHO INTERNACIONAL Y

DERECHO INTERNO:

LA GLOBALIZACIÓN, EL DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO:

El término globalización es uno de los más utilizados, menos conocidos y de mayor

impacto político, social y cultural en el tiempo que transitamos.
Por ello es preciso distinguir los conceptos de globalismo, globalidad y globalización.

-> BECK ULRICH, Profesor de Sociología de la Universidad de Munich, expresa al respecto

que globalismo “es la concepción según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye
el quehacer político, es decir, la ideología del dominio del mercado mundial o la ideología
del liberalismo”; globalidad significa que "hace bastante tiempo que vivimos en una
sociedad mundial, de manera que la tesis de los espacios cerrados es ficticia. No hay
ningún país ni grupo que pueda vivir al margen de los demás" y la globalización "son los
procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e
imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder,
orientaciones, identidades y entramados varios".
EL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN ACTUAL ES LA DE MAYOR PENETRACIÓN Y PROFUNDIDAD
POR LAS SIGUIENTES RAZONES QUE ENUMERA BECK:

1. El ensanchamiento del campo geográfico y la creciente densidad del intercambio

internacional, así como el carácter global de la red de mercados financieros y del poder
cada vez mayor de las multinacionales.
2. La revolución permanente en el terreno de la información y las tec¬nologías de la
comunicación.
3. La exigencia, universalmente aceptada, de respetar los derechos humanos.
4. Las corrientes icónicas de las industrias globales de la cultura.
5. La política mundial posinternacional y policéntrica: junto a los go¬biernos hay cada
vez más actores transnacionales con cada vez mayor poder (multinacionales,
organizaciones no gubernamentales, Naciones Unidas).
6. El problema de la pobreza global.
7. El problema de los daños y atentados ecológicos globales.
8. El problema de los conflictos transculturales en un lugar concreto.

1
ADEMÁS, TIENE LAS SIGUIENTES DIMENSIONES:

INFORMATIVA: Caracterizada por la trascendencia de una red de comunicación global,

simbolizada por los satélites.
ECOLÓGICA: Que se manifestó con motivo de la crisis ecológica global denunciada por la
Cumbre sobre medio ambiente realizada en Río de Janeiro en 1992, con la exigencia de un
desarrollo sostenido ("sustainable development") como política mundial.
ECONÓMICA: Pues existe una nueva economía virtual de corrientes monetarias
transnacionales manejada por los sistemas informáticos, que escapan a los controles de
los Estados nacionales.
De la cooperación del trabajo: con respecto a la producción, porque ya no es necesario
que los operarios trabajen juntos en un lugar concreto para producir determinados
bienes o servicios como ya ocurre por las telecomunicaciones.
CULTURAL: Porque la globalización no debe ser una vía de sentido único, sino que puede
dotar a distintas culturas regionales de una significación planetaria.

 ULRICH BECK destaca que la globalización, en una especie de efecto pendular, ha

dado origen a regionalismos supranacionales y subnacionales.
Y pone como ejemplo la Unión Europea, que intenta consolidarse frente a Estados
Unidos y el Japón en el dominio del mercado mundial, y por ello, naciones y culturas
bastante cerradas las unas respecto de las otras como Francia, Alemania, España,
etc.— se abren de adentro hacia afuera y se unen, demostrando que no hay una
sino varias Europas: La de las naciones, la de las regiones, la de las civilizaciones y
así sucesivamente.

 LA INTEGRACIÓN:

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 tuvo como otra de sus ideas fuerza la integración
regional, tanto en su faz supranacional como nacional. En concordancia con ello, en el art.
75, inc. 24 constitucionalizó la primera al otorgar al Congreso la facultad de aprobar
tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos; y en el art. 124 hizo lo propio con la integración
regional en el orden nacional, al consagrar dicha posibilidad como parte de las
competencias provinciales y a los fines del desarrollo económico y social.
Integración —según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia— es una
voz que proviene del latín "integratio” y que significa "acción o efecto de integrar o
integrarse” y su vez, “integrar”, que también deriva del latín "integrare", presenta una
serie de acepciones que son coincidentes:

1. Constituir las partes un todo.

2. Completar un todo con las partes que faltaban...
3. Incorporarse, unirse a un grupo para formar parte de él”.
O sea que la integración se puede producir en un nivel supranacional o nacional o incluso
provincial mediante la creación de las regiones respectivas, que importarán la reunión de
determinados estados nacionales, o de varias provincias, o incluso de ciertos gobiernos
locales.

2
Existe una lógica correlación entre ambas integraciones regionales, porque no se pueden
dar las mejores condiciones para la integración en el orden supranacional, si al mismo
tiempo no existe la pertinente integración en el orden nacional. Y esto también es
aplicable en el orden provincial, por lo que las provincias integradas en regiones, a su vez
deben hacer lo propio en su territorio, mediante el desarrollo de las relaciones
intermunicipales y conforme a una planificación estratégica del desarrollo.

 TRATADOS INTERNACIONALES
¿Qué es un tratado internacional?

Un Tratado Internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados, o entre

Estados y otros sujetos de derecho internacional, como las organizaciones
internacionales, y regido por el Derecho Internacional. Lo más común es que tales
acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Estados y
organizaciones internacionales. Los primeros están regulados por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los segundos, por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y REGIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA

ARGENTINO
La Convención Americana sobre Derechos Humanos es uno de los documentos básicos en
materia de Derechos Humanos del sistema interamericano.
Fue suscrita el 21 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica y entró en vigor el 18 de
julio de 1978, cuando se depositó el undécimo instrumento de ratificación conforme lo
exigía su art. 74.2.
En nuestro país, fue aprobada por ley 23.054 del 1o de marzo de 1984 y el
correspondiente instrumento de ratificación fue firmado el 14 de agosto de dicho año.
Luego de la reforma constitucional de 1994 la Convención cuenta con jerarquía
constitucional, en las condiciones de su vigencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 75,
inc. 22 de la Ley Fundamental.
En cuanto a su estructura, está precedida de un Preámbulo y dividida en tres partes.
En el Preámbulo, entre otras cuestiones, se reconoce que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de un Estado determinado, sino que se fundan
en los atributos de la naturaleza humana, lo que justifica su protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. En la Primera Parte se enumeran los deberes de los
Estados y los derechos protegidos; en la Segunda, los medios de protección de dichos
derechos y en la Tercera se ubican las disposiciones generales y transitorias.

3
II.2.1 - LOS DEBERES DE LOS ESTADOS Y LOS DERECHOS PROTEGIDOS:
Su enumeración como deberes de los estados el de respetar y garantizar el libro y pleno
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella a toda persona sujeta a su
jurisdicción sin discriminaciones Art 1 y el de adoptar las disposiciones del derecho
interno para hacerlos efectivos Art 2. En relación a este último deber, es necesario señalar
que no es contradictorio con el carácter operativo de la convención, sino que fue incluido
a iniciativa de la delegación chilena para aludir expresamente a la obligación de los
estados de adoptar las medidas legislativas que fueran indispensables para hacer
efectivos “Algunos” derechos en particular, como por ejemplo el derecho al nombre
contenido en el art 18 de la convención que señala que “La ley reglamentara la forma de
asegurar este derecho.
En el segundo capítulo se encuentran los derechos civiles y políticos reconocidos en el
pacto art 3 a 25 y en el tercero los derechos económicos sociales y culturales (Art 26)
En el cuarto capítulo de la convención se contemplan los casos en que los estados partes
pueden adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la
convención y bajo qué condiciones pueden hacerlo art 27, la forma en la que deben
cumplir con el pacto los estados federales clausula federal art 28, las normas de
interpretación y aplicación art 27 a 30 y la posibilidad de incluir nuevos derechos a través
de procedimientos especiales art 31.
Finalmente, el quinto capítulo contiene la correlación entre los deberes y derechos, y
establece en forma genérica que toda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad, y que los “Derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática “Art 32.
Los medios de protección: Conforme lo establece el art 33 del PSJCR, los órganos
competentes para conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los estados partes de la convención son: La comisión y la
corte interamericana de derechos humanos.

II.2.2 - LOS MEDIOS DE PROTECCIÓN CONTEMPLADOS EN LA CONVENCIÓN

Conforme establece el art. 33 del P.S.J.C.R., los órganos competentes para conocer los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados
Partes de la Convención son: LA COMISIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS.

- PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA: Es el tratado internacional más importante, ya que
establece una serie de disposiciones novedosas para nuestro derecho. El mismo así
establece que los estados tienen que respetar los derechos y las libertades reconocidas y
deben garantizar su libre ejercicio sin discriminación, reconoce a todas las personas como
seres humanos, y obliga a los estados a garantizar su desarrollo. Enumera el derecho a la
vida, a la integridad de la persona, a la religión, al pensamiento libre, a transitar,
residencia, conciencia, derechos políticos, etc.
Tiene establecido dos órganos:

4
 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

->LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

Es un órgano permanente de la Organización de los Estados Americanos (O.E. A.) que

tiene como función principal la de promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con
los Estados Partes y de los derechos consagrados en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, respecto a los demás Estados miembros. Asimismo,
actúa como órgano consultivo de la Organización en la materia.
->FUE CREADA EN EL AÑO 1959, con anterioridad a la aprobación de la Convención.
Desde que inició sus actividades en 1960, tiene su sede permanente en Washington, D.C.,
aunque puede sesionar en cualquier Estado Americano por decisión de la mayoría
absoluta de votos y con la anuencia o a invitación del país en cuyo territorio decida
reunirse.
->COMPOSICION DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DH:
Está compuesta POR SIETE MIEMBROS, que deben ser personas de alta autoridad moral y
reconocida versación en la materia de Derechos Humanos y que SON ELEGIDOS a título
personal por la ASAMBLEA GENERAL de una lista de candidatos propuestos por los
gobiernos de los Estados miembros de la O.E.A., sin que pueda haber más de un nacional
de un mismo Estado.
->ELECCION DE CANDIDATOS:
Cada gobierno puede proponer hasta TRES CANDIDATOS que pueden ser nacionales del
Estado que los proponga o de otro Estado miembro de la Organización, pero si propone
una terna, al menos uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del
proponente. No se requiere ser abogado para acceder al cargo, que dura cuatro años con
la posibilidad de una reelección.
->NATURALEZA JURIDICA: (Controvertida, es decir discutida)
La naturaleza jurídica de la Comisión es discutida. Mientras que algunos autores la
consideran un órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, otros, en cambio, consideran
que se trata de un organismo de carácter administrativo.
->FUNCIONES Y ATRIBUCCIONES :

El art. 41 de la Convención enumera entre sus funciones y atribuciones las de:

1 - Formular recomendaciones y solicitar informes a los Estados miembros en materia de

Derechos Humanos, atender las consultas que estos últimos le formulen por medio de la
Secretaría General de la O.E.A.
2 - Preparar estudios e informes que considere convenientes.
3 - Rendir un informe anual a la Asamblea General y actuar respecto de peticiones y
comunicaciones que le formulen.

->ESTATUTO : (Asigna otra funciones):

Su Estatuto le asigna también otras funciones, no sólo respecto a los Estados miembros
del Pacto sino también en relación a aquellos que no lo son.
- Las peticiones que contengan denuncias de violación del Pacto por un Estado parte
pueden ser presentadas por cualquier persona, grupo de personas o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la O.E.A.
- Las comunicaciones, en cambio, son presentadas por un Estado que alega que otro ha
incurrido en violaciones a los derechos humanos de la Convención.

5
Es indispensable para que la Comisión pueda examinarlas y admitirlas que ambos
Estados hayan efectuado una declaración reconociendo su competencia, lo que no se
exige en el caso de las peticiones. La República Argentina, al ratificar el Pacto, reconoció
la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
tiempo indefinido y bajo condiciones de estricta reciprocidad.

- Si se verifican y subsisten los motivos de la petición o comunicación, este órgano

procurará que las partes lleguen a una solución amistosa del asunto con el fin de evitar
recurrir a la instancia jurisdiccional ante la Corte Interamericana. Esta fase conciliatoria,
sin embargo, no tiene carácter obligatorio ni para la Comisión ni para las partes,
pudiendo aquella fundadamente omitirla si resultara innecesaria o inconveniente.
- Si se lleva a cabo y se logra una solución compatible con el respeto de los derechos
humanos, la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los
Estados Partes del acto y comunicado para su publicación al Secretario General de la
O.E.A. Si no se logra, elaborará un informe preliminar en el que se expondrán los hechos y
las conclusiones, y que será transmitido a los Estados interesados quienes no pueden
publicarlo.
- En cambio, si la situación persiste, la Comisión o el Estado pueden someter el caso a la
decisión de la Corte Interamericana o, en caso de que ninguno lo haga dentro de los tres
meses contados a partir de la remisión del informe a los Estados interesados, la Comisión
podrá emitir un informe final con su opinión, conclusiones y recomendaciones sobre la
cuestión y fijar un plazo dentro del cual deberán tomarse las medidas para remediar la
situación, transcurrido el cual, decidirá si se tomaron las medidas adecuadas y si publica
o no su informe. Este informe final sólo puede modificarse en circunstancias
excepcionales y no puede dictarse bajo ninguna circunstancia uno nuevo.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

 POR OTRO LADO, LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ES UN

ÓRGANO JUDICIAL - ->creado por la Convención con funciones contenciosas y
consultivas, que comenzó a reunirse en 1979. Su actual sede es la ciudad de San
José de Costa Rica, aunque puede sesionar en otro Estado miembro de la O.E.A. por
decisión de la mayoría de sus miembros y con el consentimiento del Estado en cuyo
territorio pretenda reunirse.
 COMPOSICION DE LA CORTE INTERAMERICANA DDH:
Está formada por SIETE JUECES nacionales de los Estados miembros de la O.E.A., elegidos
a título personal, que deben ser juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de Derechos Humanos y reunir las condiciones requeridas para el
ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean
nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
->DURACION EN EL CARGO: Duran en su cargo seis años y pueden ser reelegidos sólo
una vez.
La Asamblea General es el órgano encargado de elegirlos, en votación secreta y por
mayoría absoluta de votos de una lista de candidatos propuesta por los Estados, quienes
pueden proponer hasta tres candidatos nacionales del Estado que los proponga o de otro
Estado miembro de la Organización. Pero, al igual que acontece en la elección de los
miembros de la Comisión, si un Estado propone una terna, al menos uno de los candidatos
para ser integrante de la Corte debe ser nacional de un Estado distinto del proponente.
No puede haber dos Jueces de la misma nacionalidad.

6
  ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DDH:
En cuanto a su organización y funcionamiento, la Corte elige a un Presidente y un
Vicepresidente de su seno y designa a un Secretario que es un funcionario de su
confianza, con dedicación exclusiva, que reside en su sede y asiste a las reuniones que
realice. El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces, tomándose sus
decisiones por la mayoría de los jueces presentes. En caso de empate, el Presidente
decidirá la votación.

Sus funciones se dividen en CONTENCIOSAS Y CONSULTIVAS.

CONTENCIOSAS:
En virtud de las primeras, este órgano puede conocer los casos que le sometan a estudio
los Estados Partes o la Comisión, una vez finalizado el procedimiento ante esta última,
para determinar la existencia o no de violaciones a la Convención.
Es importante tener en cuenta que sólo puede analizar los casos que involucren a Estados
Partes de la Convención que hayan reconocido su competencia.
El fallo de la Corte debe ser siempre motivado y es de carácter definitivo e inapelable.
Una vez dictado, las partes sólo podrán formular una solicitud de interpretación en caso
de desacuerdo en relación a su sentido o alcance, dentro de los nueve días de su
notificación.
Al reconocer la competencia de la Corte, los Estados se comprometen a cumplir sus
decisiones en todos los casos en que sean partes y, si el fallo dispone el pago de una
indemnización compensatoria, la Convención prevé que esta se podrá ejecutar en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias en
contra del Estado.
Asimismo, el art. 65 de la Convención dispone que los casos en que los Estados no hayan
dado cumplimiento a los fallos de la Corte, se incluirán de manera especial y con las
recomendaciones pertinentes en el informe que debe presentar este órgano ante la
Asamblea General de la O.E.A. en cada período ordinario de sesiones.

CONSULTIVAS: En relación a la función consultiva de la Corte, el Pacto prevé, en primer

lugar, que los Estados Miembros de la O.E.A. pueden consultarle acerca de su
interpretación o de la de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos. Igualmente, que los órganos de la Asamblea
General, la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico
Internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General,
las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados pueden consultarla en lo
que les compete.
En segundo lugar, el Pacto faculta a los Estados miembros de la Organización a solicitar
opiniones a la Corte acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y
los mencionados instrumentos internacionales (art. 64.2). La expresión “leyes internas"
alude a todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo a las disposiciones
constitucionales e incluso a los proyectos de ley

7
II.2.3 - LAS DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS:

En la Tercera Parte del Pacto encontramos las normas relativas a su ratificación (art. 74), a
la posibilidad de formular reservas (art. 75), de proponer enmiendas (art. 76), de
aprobar Protocolos adicionales (art. 77) y de denunciar la Convención (art. 78). Además,
contiene una serie de disposiciones transitorias (arts. 79/82).
En relación a las reservas, se entienden por tales a las declaraciones unilaterales,
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hechas por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado.
LA ARGENTINA, al ratificar la Convención, efectuó la siguiente reserva vinculada al
derecho a la propiedad privada: “El art. 21 queda sometido a la siguiente reserva: “El
Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal
internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco
considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de
‘utilidad pública' e ‘interés social’, ni lo que éstos entiendan por 'indemnización justa"’.
También realizó la siguiente declaración interpretativa: “El art. 5° inc. 3o, debe
interpretarse en el sentido que la pena no puede trascender directamente de la persona
del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes.
El art. 7o, inc. 7o, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la "detención por
deudas" no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a
la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por
el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho penalmente ilícito anterior
independiente.
El art. 10 debe interpretarse en el sentido de que el “error judicial" sea establecido por un
Tribunal Nacional".
Asimismo, dejó constancia de que las obligaciones contraídas en virtud del Pacto sólo
tendrían efectos con relación a los hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación y
que la Convención se interpretaría en concordancia con los principios y cláusulas de la
Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de
ellas.
Para finalizar, cabe agregar que hasta el momento: la Convención no ha sufrido
enmiendas, se han aprobado dos Protocolos Adicionales que han sido ratificados por
nuestro país (Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” de 1988 y Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de
la Pena de Muerte de 1990) y un solo Estado a denunciado la Convención (República de
Trinidad y Tobago).

II.3. - TRATADOS DE INTEGRACION. EL MERCOSUR:

El tratado para la constitución de un mercado común (Mercosur) fue firmado por

Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991 en asunción del Paraguay.
Tal como lo señala uriondo de martinoli, este tratado estableció el procedimiento para
llegar a un mercado común, pero no lo creo. Por el contrario, desde el 1 de enero de 1995
el Mercosur es una zona de libre comercio y se ha conformado como una unión aduanera
incompleta.

8
Actualmente, está integrado por 4 estados partes mencionados, por chile, Bolivia, Perú,
Colombia, ecuador como estados asociados y por México como estado observador.
Además, Bolivia y Venezuela están en proceso de ser incorporados como miembros
plenos.
En cumplimiento del art 18 del tratado de asunción según el cual “Antes del
establecimiento del mercado común, el 31 de diciembre de 1994, los estados partes
convocaran a una reunión extraordinaria con el objeto de determinar la estructura
institucional definitiva de los órganos de administración del mercado común, así como las
atribuciones específicas de cada una de ellos y su sistema de adopción de decisiones” El
17 de diciembre 1994 se adoptó el protocolo de Ouro preto que estableció la estructura
institucional del MERCOSUR y lo doto de personalidad jurídica internacional.

LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR, CONFORME LO DISPUESTO POR EL TRATADO DE ASUNCIÓN Y

EL MENCIONADO PROTOCOLO, SON:

->EL CONSEJO MERCADO COMUN: Es el órgano superior de la entidad, encargado de su

conducción política y de la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los
objetivos y de los plazos establecidos para la constitución definitiva del mercado común.
Está integrado por los ministros de relaciones exteriores y los ministros de economía de
los estados partes. Su presidencia se ejerce por rotación y en el orden alfabético por
periodos de 6 meses. Se pronuncia a través de decisiones que son tomadas por consenso
y obligatorias para los estados partes.
->EL GRUPO MERCADO COMUN: Es el órgano ejecutivo del mercado común y está
coordinado por los ministerios de relaciones exteriores.
Está formado por 4 miembros titulare y 4 miembros alternos elegidos por los gobiernos
de cada país, que representan al ministerio de relaciones exteriores, al ministerio de
economía o sus equivalentes y al banco central. Se pronuncia a través de resoluciones,
adoptadas por consenso y de carácter obligatorias para los estados partes.
->LA COMISION DE COMERCIO DEL MERCOSUR: Es la encargada de asistir al grupo
mercado común, de velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial
común acordados para el funcionamiento de la unión aduanera y de efectuar el
seguimiento y revisar los temas relacionados con las políticas comerciales comunes, con
el comercio intra –regional y con terceros países.
Está integrada por 4 miembros titulares y 4 miembros alternos por estado parte y su
coordinación está en manos de los ministerios de relaciones exteriores. Se pronuncia
mediante directivas o propuestas que también son obligatorias.

->EL FORO CONSULTIVO SOCIAL: Es el órgano que representa los sectores económicos y
sociales. Tiene una función consultiva y se compone de igual número de representantes
de cada estado parte. Se manifiesta mediante recomendaciones al grupo mercado
común.
->LA SECRETARIA ADMINSITRATIVA DEL MERCOSUR: Brinda apoyo operativo y es la
responsable de la prestación de servicios a los demás órganos. Está a cargo de un
director, que dura 2 años en su cargo sin posibilidad de reelección y es electo por el grupo
mercado común de forma rotativa, previa consulta a los estados partes, y designado por
el consejo mercado común. La secretaria tiene su sede permanente en Montevideo
(Uruguay).

9
///// ≥LUEGO SE CREARON NUEVOS ÓRGANOS:

// EL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION: Fue creado por el protocolo de olivos

aprobado el 18 de febrero de 2002 e inaugurado el 13 de agosto de 2004, con sede en la
ciudad de asunción.
Está compuesto por 5 árbitros, uno por cada estado parte y uno elegido por unanimidad
por todos ellos y una secretaria.
Este tribunal resuelve los recursos de revisión interpuestos en contra de los laudos
emitidos por el tribunal arbitral ad. Hoc, entiende directa y en única instancia cuando los
estados partes de una controversia expresamente lo acuerdan, dicta medidas
provisionales y urgentes en supuestos especiales y emite opiniones consultivas.
Sus laudos se adoptan por mayoría, son inapelables y de carácter obligatorio para los
estados partes de la controversia desde su notificación, teniendo en relación a esta fuerza
de cosa juzgada.
->LA COMISION DE REPRESENTANTES PERMANENTES:
Órgano permanente, que está integrado por los representantes permanentes de cada
estado parte y por 1 presidente que debe ser una personalidad política destacada,
designada por el consejo a propuesta de los presidentes de los estados partes.
Entre sus competencias se encuentran las de : Asistir al consejo del mercado común y a la
presidencia pro tempore del MERCOSUR en todas las actividades que le sean requeridas
por cualquiera de estos; presentar iniciativas al consejo sobre materias relativas al
proceso de integración, las negociaciones externas y la conformación del mercado común
y afianzar las relaciones económicas, sociales y parlamentarias, mediante el
establecimiento de vínculos con la comisión parlamentaria conjunta y el foro consultivo
económico y social, así como con las reuniones especialización del MERCOSUR.
Funciona de modo permanente en Montevideo y cuenta con el apoyo y la colaboración de
la secretaria del MERCOSUR.
->PARLAMENTO DEL MERCOSUR: Es el órgano de representación parlamentaria que
sustituyo a la comisión parlamentaria conjunta incorporada institucionalmente por el
protocolo de Ouro preto.
Los parlamentarios del MERCOSUR son elegidos por los ciudadanos de los estados partes
a través del sufragio directo, universal y secreto, conforme lo establece la legislación de
cada país, la que debe procurar asegurar una adecuada representación por género,
etnias y regiones según su realidad.
Los actos del parlamento pueden ser dictámenes, proyectos de normas, anteproyectos de
normas, declaraciones, recomendaciones, informes y disposiciones. Tiene su sede en
Montevideo (Uruguay).

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El MERCOSUR -> es una organización de carácter intergubernamental, con vocación de
integración, pero aun de naturaleza cooperativa dado que no ha delegado ninguna de
sus competencias soberanas en instituciones centrales y que debe lograrse el acuerdo de
todos los representantes de los estados partes para adoptar disposiciones normativas en
los órganos del sistema, las cuales, además, deben mayormente ser internalizadas en el
derecho interno de los estados partes. A pesar de ello, es el motor de desarrollo de sus
integrantes” Habiendo generado la convicción de que aun con todos sus defectos sin el
todo sería peor.

PUNTO 8 DEL PROGRAMA – CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: (SURGIMIENTO Y

MODELOS)

II.1 – PRINCIPIOS Y DESARROLLO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. EL CASO DE LA

CORTE SUPREMA DE USA “MARBURY C/MADISON” DE 1803

La doctrina de la supremacía constitucional exige para su eficacia que exista un sistema

garantista, que defienda la constitución y al control amplio de constitucionalidad, es por
ello que esta doctrina pasa a forjar el control o revisión de la constitucionalidad. Pueden
quedar sometido a este control Las constituciones provinciales, leyes, tratados
internacionales, los decretos, reglamentos y los actos administrativos, las sentencias, la
actividad de los particulares, aunque sin embargo hay otra materia que esta fuera de este
control y son las causas políticas, las denominaos como aquellas acciones que dependen
de un criterio de conveniencia y oportunidad no sometido a decisión de los magistrados.
Un claro ejemplo es la declaración de guerra, la constitución nada dice cuando es
conveniente declararla o no aunque si establece quien la declara y como.

Nos referimos a la facultad que tiene el órgano judicial para revisar la actividad de los
otros poderes del estado (P. LEGISLATIVO Y EJECUTIVO), que tiene como destino a
resguardar que las leyes, decretos y resoluciones normativas en general y demás actos
de gobierno ya sean nacionales, provinciales y locales, se añadan al marco de la
constitución nacional y de los tratos internacionales dotados de jerarquía constitucional y
supra legal.

El contralor de constitucionalidad es una garantía para los justiciables y para el correcto

funcionamiento del estado constitucional de derecho.

El control de constitucionalidad es advertido como un recurso técnico especifico que sirve

para garantizar el predominio del contenido constitucional y que se realiza conforme lo
siguiente:

Constituida por patrones o máximas Constituida por procedimientos judiciales

interpretativas estimativo – liberales,
como el principio de que “ Todo lo que no
está expresamente permitido esta negado
al órgano estatal”
tales como el derecho de no declarar contra
sí mismo, el de no ser arrestado sin una
orden escrita del juez, habeas corpus,
amparo, acción y excepción de
inconstitucionalidad, etc.

11
Con la reforma de 1994, se evidencio la influencia de los llamados derechos de tercera
generación y se doto de jerarquía a los tratados internaciones respecto a los derechos
humanos. De allí diremos, que los convenios internacionales constituyen nuevos
parámetros de valoración y adecuación normativa para el control de constitucionalidad.

El control de constitucionalidad se desarrolló a través del ejercicio realizado por una

jurisprudencia centenaria, que luego queda plasmada en nuestro art 43 de la CN que
expresa lo siguiente : “ Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por la CN, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”

Se fijaron las facultades, atribuciones y los límites al PJ en su labor de preservar las

garantías y los derechos emergentes de la CN.

Puede verificarse un enfoque complementario entre lo sostenido por linares y

loewenstein respecto de la finalidad del control de constitucionalidad, pues mientras que
aquella la ubica principalmente en la defensa de los derechos y garantías individuales,
este la establece en la vigilancia del federalismo a partir del contralor de las relaciones
entre el estado central y los estados miembros.

Siguiendo el esquema norteamericano, la garantía de la supremacía constitucional en el

estado de derecho argentino se halla en cabeza de la magistratura sin distinción de
jerarquías ni fueros, calificándose al control de constitucionalidad como difuso, por ser
común a jueces federales, nacionales, provinciales y locales, conforme lo señalara la CSJ
en los casos “Strada” y “Di mascio”.
Esta actividad es denominada control de constitucionalidad difuso, por oposición a otros
tipos o acciones de control de constitucionalidad concentrado que ejecutan solo
determinados tribunales, en la forma establecida por algunas constituciones provinciales
o leyes reglamentarias locales.
Esta actividad culminara en la CSJN, interprete final y garante del a constitución como
máximo tribunal de la república y dicha misión es considerada como la más delicada que
toca al poder judicial, por lo que su ejercicio debe arbitrarse prudente y razonablemente.

12
CASO MARBURY C/MADISON DE 1803:

La corte suprema de estados unidos, junto a otros jueces donde se encontraba Marbury.
Luego se designa como secretario de estado a MADISON.
La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la
notificación en la que constaba que tenían acceso a sus cargo de jueces. No obstante,
otros, entre los que se encontraba MARBURY, no recibió la notificación y decidió solicitar
a madison que el nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Al no
obtener respuesta de MADISON, MARBURY, pide a la corte que emitiera un “Mandamus”
por la cual se le ordenara a MADISON que cumpliera con la notificación, basándose en la
sección 13 del acta judicial que acordaba a la corte
suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”.
MARBURY tenía el derecho al nombramiento que demandaba, la negativa constituyo una
clara violación a su derecho frente al cual las leyes de su país le brindaban remedio, emitir
un mandamiento.
La Constitución de las EE. UU estable en su art III, la competencia de la corte suprema sopo
por apelación, salvo en determinados casos en la que es originaria, no encontrándose el “
mandamus” dentro de estas excepciones, por lo que se rechazó la petición del
demandante, ya que la corte suprema no poseía competencia para emitir mandamientos
en competencia originaria.

Esto trajo aparejado un conflicto entre la constitución y el acta judicial, sección 13 (De
rango jerárquico inferior) Marshall resolvió en su sentencia declarar la
inconstitucionalidad del acta judicial, por considerar que ampliaba la competencia de la
corte y contrariaba la constitución.
Se afirmó el principio de supremacía constitucional, y se consagro el principio que el
poder judicial ejerce el control de constitucionalidad.

EN RESUMEN EL CASO MARBURY VS MADISON es el Leading case del año 1803 antecedente
inmediato en EE.UU. de la doctrina de la supremacía constitucional.
Al no resolver la constitución de un modo expreso, la facultad que tienen los jueces para
resolver la inconstitucionalidad de una ley, en USA se fundó la resolución del caso
“MARBURY C/MADISON” donde Marshall (Juez) establecía que:

La constitución es una ley suprema

Todo acto legislativo contrario a ella no es

ley

Es función natural de los jueces decidir entre

leyes en conflicto (Es decir una ley ordinaria
y la CN.

En caso de que el juez advierte una contradicción debe resolver aplicando directamente la
C.N y no declarándola inconstitucional, ya que esta declaración deviene indirectamente al
resolver el juez un juicio aplicando la CN y no la ley que declara inconstitucional.

13
- SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO: Encontramos dos sistemas para resolver la
inconstitucionalidad de las leyes en el mundo:

// - CONTROL POR ORGANO POLITICO: Es aquel donde el mismo órgano que sanciono la
ley, el congreso o la legislatura se encarga a través de una comisión encargada de su
propio seno de resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley.
/// - CONTROL POR ORGANO JURISDICCIONAL: El control está a cargo de los
jueces y presenta dos alternativas, las cuales pueden ser por:

Control difuso: Es el control realizado por los jueces comunes u ordinarios a través del
recurso extraordinario de inconstitucionalidad de la ley 48 art 14. (Sistema argentino)
Control Concentrado: Existen tribunales especiales que resuelven exclusivamente sobre
causas sobre inconstitucionalidad

PROCESOS EN LOS QUE SE EFECTUA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EFECTOS DE LA

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS :

El control de constitucionalidad puede ser solicitado por las partes debidamente

legitimadas en los procesos constitucionales – acciones de amparo, habeas data y habeas
corpus promovidos en los términos del art 43 de la CN y leyes reglamentarias. Asimismo,
quedan comprendidas dentro de dicha categoría, las acciones declarativas de
inconstitucionalidad, gestadas por la jurisprudencia reiterada, unánime y uniforme de la
CSJN con base en el art 322 del código civil y comercial de la nación que alude a la acción
declarativa de certeza. Pese a no existir en forma normada una acción declarativa de
inconstitucionalidad en el orden nacional, la jurisprudencia de la corte la reconoció
dándole un tratamiento análogo a la de una acción declarativa de certeza del art 322 del
CPCN.
En los procesos constitucionales, cabe incluir aquellas acciones de inconstitucionalidad
previstas por las legislaciones locales, destinadas generalmente en forma concentrada y
exclusiva, no difusa, a cuestionar y lograr la declaración de inconstitucionalidad de las
normas provinciales o locales.

El control de constitucionalidad puede ser declarado de oficio por los magistrados

actuantes en las causas judiciales, siempre que se den las circunstancias debidas que
hagan procedente tal declaración al constatarse debidamente o surgir con contundencia
y claridad que las normas invalidadas causan un perjuicio cierto, grave y concreto a la
partes que intervienen en el juicio.

14
EL CRITERIO DE LA CSJN ES EL SIGUIENTE:

1 – Solo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones
jurídicas que la motivaron y no tiene efecto derogatorio genérico.
2 – La declaración de invalidez constitucional no supone la derogación de la ley sino tan
solo la imposibilidad de aplicarla al caso que ha sido materia de juzgamiento.
3 – Cuando una norma ha sido declarada inconstitucional, las cuestiones planteadas en el
juicio respectivo deben ser resueltas como si ella no existiera.
4 – La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada produce efectos solamente respecto
de quienes han revestido
5 – Teniendo en cuenta la gravedad que encierra la declaración de inconstitucionalidad, su
tratamiento por parte del juzgador debe ser claro y expreso ya que, de otra forma, el acto
carecería de la fundamentación mínima necesaria para ser considerado
jurisdiccionalmente valido.
6 –La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos hacia el futuro, no retroactivos.

EL EFECTO ERGA OMNNES DE LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD:

El efecto erga omnes consiste en otorgar efectos generales al fallo que declara la
inconstitucionalidad de una norma, los que pueden ser considerados derogatorios de la
regla jurídica violatoria de la ley suprema.
//// - PRINCIPALES CONSECUENCIAS DEL EFECTO ERGA OMNES:
* El alcance general de la sentencia o resolución que invalida una norma o acto, que no se
limita a las partes actuantes en el juicio, sino que se extiende a personas indeterminadas.
* Las facultades derogatorias que posee una sentencia o resolución de dichas
características, respecto a la norma o acto vulneratorio de declaraciones, derecho y
garantías constitucionales.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – TRATADOS INTERNACIONALES:

El control de constitucionalidad respecto a los tratados internacionales, exige realizar

además otra operación intelectual denominada control de convencionalidad. Los
controles de constitucionalidad y convencionalidad son métodos complementarios,
concordantes y concurrentes para interpretar y aplicar en el orden interno argentino la
norma constitucional y el derecho internacional que surgen los tratados internacionales.
La directa emanación de la influencia de los tratados internacionales en la interpretación
constitucional y por consiguiente en la interpretación normativa en general, requiere del
control de convencionalidad para establecer la adecuación constitucional de la
legislación interna del país.
El control de convencionalidad, consiste fundamentalmente en desentrañar y fijar el
sentido, espíritu y contenido de la norma internacional vigente, conforme a:
ANTECEDENTES, ELEMENTOS TENIDOS EN CUENTA AL MOMENTO DE SU SANCION EN EL
PLANO INTERNACIONAL, APLICACIÓN DE OTROS CONVENIOS ITERNACIONALES
CONCORDANTES EN ESPECIAL DE DERECHOS HUMANOS.

15
/// - EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRESENTA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS:

1 – Proceso de hermenéutica constitucional e internacional (ART 75 INC 22 Y 24, CN) que

al fijar el sentido de la norma internacional colabora con la adecuación y ajuste de la
norma interna “EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH.
2 – Provee pautas de interpretaciones “Internacionalistas “, que se extiende a los demás
pactos internaciones, según su orden de prelación normativo
(ART 75 INC 22 Y 24 CN)
3- Cualquier regla doméstica, ley, decreto, reglamento, puede ser sometida al control de
convencionalidad, pues el radio normativo se extiende a postulados incluidos en los
convenios internaciones, por la modificación del sistema de fuentes comprensiva de
normas convencionales internacionales. Ellas conforman el bloque de constitucionalidad
federal.
4 – Al existir un sistema mixto de fuentes normativas, comprensivo de valores y
preceptos nacionales e internacionales, se impone la necesidad de una integración
incluyente y es formula eficaz para la realización de una exegesis armonizadora y
sistemática que habilita la concordancia y adecuación convencional.
5 – Proceso de completitud e interacción a fin de compatibilizar los ordenamientos
interno e internacional y dotar de razonabilidad a la aplicación de la norma supra
nacional.
Los magistrados en ejercicio de su jurisdicción constitucional, están obligados a controlar
que los actos y hechos del estado y de particulares se ajusten al derecho internacional,
considerándolo con idéntica jerarquía que el derecho interno, en la medida en que aquel se
halla incorporado a este.

Para ello los jueces al realizar los controles de convencionalidad y de constitucionalidad,

deben apreciar la función de garantía de la norma internacional, y en esa línea abstenerse
de aplicar e invalidad una norma interna que se oponga a aquella.

16
CUADRO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:
- Con la reforma de 1994 se incorporan al texto constitucional, formando
O el denominado “Bloque de constitucionalidad”, determinados tratados
R en materia de derechos humanos conforme al art 75 inc 22.
I - Por otra parte en consecuencia de estos nuevos tratados de derechos
G humanos con jerarquía constitucional subordinan al estado nacional a
E un órgano internacional el cual dirimirá en cuestiones litigiosas como
N ocurre en el caso de la corte interamericana sobre derechos humanos
con sede en costa rica, instituida por la convención americana de los
derechos humanos (Pacto de san José de costa Rica)
- Dicha corte interamericana fue la encargada de controlar la vigencia
de la convención en los territorios de los estados partes. En 2006 la corte
interamericana sobre derechos humanos, en determinados fallos,
solicita a los estados partes que sean sus jueces los que deban controlar,
en primera fase, el control de convencionalidad y excepcionalmente la
corte interamericana. Por ello, el caso “La cantula” 2006, en el
considerando 173, da origen al denominado “Control de
convencionalidad nacional”
-----------------------------------------------------------------

17
 // - DICHO ESTO PASEMOS AL CONCEPTO DEL CONTROL DE
C CONVENCIONALIDAD:
O
N - El control de convencionalidad es un mecanismo que se aplica para
C verificar que una ley, reglamento o acto de una autoridad de un estado,
E se adecua a los principios, normas y obligaciones establecidas en la
P convención americana de los derechos humanos, como asi también en
T los demás tratados.
O - Podemos decir entonces, que esta herramienta busca el respeto y la
garantía de los derechos descriptos en las convenciones o tratados en el
cual Argentina sea parte.

- TENEMOS DOS TIPOS DE CONTROLES DE CONVENCIONALIDAD:

/////// - DIFUSO: Que lo llevan a cabo los jueces de la republica

argentina, cualquiera sea su competencia.
////////// - CONCENTRADO: Se encuentra a cargo de la corte
interamericana sobre derechos humanos.

PUNTO 9 DEL PROGRAMA :

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL:

 ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

-> INTERPRETAR: Significa desentrañar el sentido de una norma y ello ha sido una
actividad fundamental en la ciencia jurídica, desde la antigüedad clásica hasta la
actualidad. Algunos distinguen entre la hermenéutica jurídica, como la disciplina
científica cuyo objeto es el estudio y la sistematización de los principios y métodos
interpretativos, y la interpretación, que es la aplicación de aquella.

A LO LARGO DE LA HISTORIA SE HA PRODUCIDO UNA PROFUNDA EVOLUCIÓN EN TORNO A

LA INTERPRETACIÓN Y SUS ESCUELAS Y MÉTODOS:

1.LOS CLÁSICOS LATINOS, como Ulpiano, sostuvieron que lo primero es el sentido de las
palabras, poniendo el énfasis en una interpretación gramatical.
2. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS, partió de una concepción racionalista, que pensaba en
leyes perfectas, que reducían en consecuencia a los jueces a ser simplemente “la boca
que pronuncia las palabras de la ley”. Los principios de dicha escuela se pueden resumir
en los siguientes:
a. Culto al texto de la ley, lo que creó una identidad entre el Derecho y la ley.
b. El predominio de la búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del
texto de la ley.
c. Carácter profundamente estatal de la doctrina de la exégesis en tanto el principio
de la omnipotencia del legislador exigía de glosadores de sus leyes.
d. Inversión de las relaciones tradicionales entre el derecho natural y el derecho
positivo, devaluando la importancia del primero.
e. Argumento de la autoridad del legislador, que puso la mentalidad y
comportamiento jurídico al servicio del poder.

18
3.LA ESCUELA HISTÓRICA: cuyo máximo representante fue Savigny, defendió la relación
entre el derecho y el espíritu de cada pueblo.

POSTULÓ UN MÉTODO JURÍDICO QUE ESTABLECIÓ LOS SIGUIENTES PASOS PARA LA

INTERPRETACIÓN, QUE TODAVÍA SE APLICAN:

a. Gramatical: para realizar un análisis literal del texto de la norma.

b. Lógico: para buscar los elementos lógico-racionales y las relaciones establecidas
entre ellas
c. Histórico: para incorporar las situaciones dadas en el tiempo de aprobación de la
ley.
d. Sistemático: para considerar la unidad racional de los distintos elementos de la
norma legal.
4. A estos conocidos métodos de interpretación VON IHERING agregó el teleológico,
que tuvo en cuenta la noción de fin, finalidad o tesis y que alcanzaría notable importancia
para el derecho público, especialmente.

¿QUIÉNES INTERPRETAN LA CONSTITUCIÓN?

En principio, en una sociedad democrática, abierta y republicana todos los sectores y
ciudadanos pueden interpretar la Constitución, ya que ésta es un documento jurídico y
político originado por el poder constituyente ejercido por el pueblo.

-> POR ELLO SE DISTINGUEN LA INTERPRETACIÓN:

- AUTÉNTICA: correspondiente a quienes participaron en el proceso de sanción de la

Constitución por medio de los debatas de la Convención Constituyente o del poder
Legislativo, en el caso de las leyes
- DEL PODER EJECUTIVO: ya que también al ejercitar sus funciones debe respetar el
principio de legalidad, comenzando por la Ley Suprema.
- DEL PODER JUDICIAL: ya que es su función principal la aplicación de las leyes y
asegurar la supremacía de la Constitución.
- DOCTRINARIA: realizada por los autores de derecho constitucional
Efectuada por partidos políticos, grupos sociales, profesionales o ciudadanos

19
II.2. - EL PREÁMBULO

II.2.1 - NOCIÓN E IMPORTANCIA:

Se denomina preámbulo, a la parte del derecho expositiva que antecede a la normativa

de una constitución, puede denominarse exposición de motivos o considerados.
Pese a haber comprobado que los distintos contenidos que conforman la ideología de la
Constitución Nacional se encuentran dispersos en la totalidad de su articulado, esto es,
tanto en su parte dogmática como orgánica, ellos se reúnen con mayor claridad y
expresividad normativa en su preámbulo, que según Germán Bidart Campos, "contiene y
condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y
objetivos, los valores y principios propugnados, en el esquema del plan o programa
propuesto por el constituyente", que deberá concretarse en la realidad de la sociedad
política bajo su influencia. El preámbulo conforma "la columna vertebral de todo el orden
normativo constitucional". María Angélica Gelli, refiere a su valor jurídico diciendo que
"debe tenerse en cuenta que su parte final contiene una disposición que expresa:
'ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución'. La frase indica el valor
jurídico del Preámbulo y de la Constitución, ésta también con fuerza normativa".

II.2.2 – FUNCIONES -> El preámbulo tiene dos funciones:

II.2.2.1 - FUNCIÓN INTERPRETADORA

Consiste en ofrecer pautas claras y precisas de interpretación frente a la incertidumbre
que pudiera surgir acerca del alcance de los preceptos legales que integran el
ordenamiento jurídico de nuestro país.
Además, y al igual que el resto de los tribunales argentinos, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en reiteradas ocasiones ha sostenido la operatividad de sus cláusulas
especialmente en relación al mandato de "afianzar la justicia" que, precisamente, torna
inexcusable toda posibilidad de que aquellas controversias o dudas sobre la extensión de
las normas obstaculicen su vigencia.
De esta forma, en autos "Valdéz, José R. c/Gobierno Nacional s/reincorporación" del 23
de septiembre de 1976, en donde un empleado público reclamaba la actualización de su
indemnización por despido ilegítimo, sostuvo al concederla que “en situaciones regidas
por los principios de la justicia conmutativa...ha de estarse la igualdad estricta de las
prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso" porque “el principio de
'afianzar la justicia’ y la garantía de una retribución justa (Preámbulo y art. 14 bis, Const.
Nacional) exigen la referida equivalencia’’ (5o Considerando).
Igual postura asumió al sentenciar el caso caratulado “Santa Coloma, Luis Federico y
otros c/E.F.A." , del 5 de agosto de 1986, originado en una demanda de daños y
perjuicios iniciada por un matrimonio contra Ferrocarriles Argentinos reclamando una
indemnización a causa de la muerte de tres de sus hijos y las graves lesiones sufridas por
otro. El reclamo fue admitido en primera instancia, pero la Cámara Nacional de
Apelaciones redujo el monto de las indemnizaciones, al limitar la suma otorgada por
daño material y moral. Ante tal circunstancia, los actores presentaron recurso
extraordinario que, al ser denegado, justificó la interposición de la queja por la que la
causa llegó a resolución al Tribunal Cimero.

20
 En esta última instancia se hizo lugar a la demanda, en razón a que "fijar una suma cuyo
alegado carácter sancionatorio es —por su menguado monto— meramente nominal y al
renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera por
imperfecta que sea el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el
principio del alterum nom laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad cuya vigencia debe ser
afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna" (consid. 7o).
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad de
expedirse en relación a los otros fines establecidos por el preámbulo de nuestra Ley
Fundamental. Así, por ejemplo, en el caso
Fernández, Virgilio s/infracción ley 4847" (42), decidió la inconstitucionalidad de dicha
ley, acudiendo a la noción de *constituir la unión nacional”, al igual que en “Y.P.F.
c/Provincia de Mendoza y Otro”, en donde además, el Procurador General justificó la
competencia del gobierno federal para legislar en materia de hidrocarburos en otros dos
principios como son los de "proveer a la defensa común y promover el bienestar general"
y en base a éste último fundó su sentencia en los autos "Harta, José c/ Harguindeguy”
negando que sea fuente de nuevas atribuciones del gobierno federal .

II.2.2.2 - FUNCIÓN HISTÓRICA:

El preámbulo de la Constitución Argentina sintetiza magistralmente los valores, medios y
objetivos mediante los cuales los convencionales, en primer lugar, pretendían dejar atrás
las nefastas consecuencias de tres décadas de luchas y de fallidos ensayos institucionales
y, en segundo término, pensaban y soñaban construir un nuevo estado en el contexto de
las naciones libres del mundo.
Puede apreciarse, entonces, que el preámbulo desempeña una importante función
histórica, al simbolizar al mismo tiempo tanto un punto de arribo como de partida, una
zona de ineludible conexión histórica entre el pasado que se buscaba superar y el
presente que se quería construir bajo la vocación e ilusión de un futuro promisorio.
Tales circunstancias exigen una interpretación dinámica del preámbulo de nuestra Ley
Fundamental, orientada a desterrar las concepciones rígidas que se conforman con
otorgarle la condición de corolario de acontecimientos pasados, actualizar cada uno de
sus fines en el presente legitimándolo desde el punto de vista sociológico y garantizar su
permanencia en el futuro, que intentaremos reflejar en el siguiente punto.

21
II.2.2 – FINES:

Antes de enunciar sus fines, la primera parte del preámbulo expresa, “Nos los
representantes del pueblo" y luego, "por voluntad y elección de las provincias", frases
que si son analizadas en conjunto permiten concluir que la titularidad del poder
constituyente originario recayó en el pueblo de las provincias, a las que se reconoció la
preexistencia histórica al estado federal surgido con la sanción de la Constitución
Nacional en 1853/1860.

22
// - LOS FINES PROPUESTOS EN EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:

1. "CONSTITUIR LA UNIÓN NACIONAL”: Se pretendía la formación de un único estado

federal que reconociera y respetara la autonomía y la idiosincrasia de cada una de las
catorce provincias que concurrieron y colaboraron en su nacimiento. Actualizando este
principio, quizás uno de los mayores desafíos que enfrenta nuestro país sea lograr un
mayor índice de cohesión o unión social en respuestas a los altos grados de
fragmentación que presenta en algunos sectores de su organización humana.
2. “AFIANZAR LA JUSTICIA”: Es el primer valor de la organización político-jurídica del país
que exige que las conductas de los gobernantes y gobernados se ajuste a derecho para
ser justa. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enriquecido
esta postura axiológica de nuestro preámbulo primero, actualizándola y, también,
asociando a ella la regla de la racionalidad que deberá observar la actuación de los
poderes del estado. Además, comprende la organización del poder judicial en cada
rincón del país con el objeto de asegurar el acceso a la jurisdicción de todos sus
habitantes.
3. “CONSOLIDAR LA PAZ INTERIOR": Principio que simbolizaba la intención de poner fin a
los largos, sangrientos y estériles enfrentamientos armados entre argentinos que
precedieron a la sanción de la Constitución Nacional. Su mandato se proyecta hasta
nuestros días con la finalidad de orientar la búsqueda de una convivencia pacífica y
ordenada en una sociedad inmersa en un contexto muchas veces con importantes niveles
de violencia.

4. "PROVEER A LA DEFENSA COMÚN": Objetivo que implica tomar todas las medidas
necesarias para repeler cualquier agresión armada extranjera y asegurar el orden social
interno ante posibles disturbios, siempre bajo el cumplimiento absoluto de las
disposiciones legales vigentes en la materia. Actualizando su contenido, la defensa
puede recaer sobre otros valores que son comunes al pueblo argentino, como su
constitución, los derechos personales, el federalismo, el estado democrático, etcétera.

5. "PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL”: La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

identificado este postulado a la idea del bien común sostenida por los clásicos. Su amplio
contenido se vincula a muchos de los conceptos y objetivos plasmados en el art. 75, inc.
19 de la Constitución Nacional, como el desarrollo humano, el progreso económico con
justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, entre
otros.
6. “ASEGURAR LOS BENEFICIOS DE LA LIBERTAD": Por estar vinculada de forma
inseparable a la dignidad humana y por ser un bien necesario para el ejercicio de los
demás derechos fundamentales, resulta lógico y acertado que se disponga la mayor
tutela judicial a la libertad. En el derecho constitucional, la libertad tiene un doble
significado, uno negativo y otro, positivo. El primero, de acuerdo a la concepción
proveniente del constitucionalismo clásico, presupone y exige la abstención del estado
respecto de la vida de la sociedad civil por temor a que lesione los derechos individuales.
El segundo, en cambio, proveniente del constitucionalismo social, reclama la necesaria
intervención del estado en la vida de la comunidad para lograr que cada uno de sus
integrantes tenga la posibilidad de gozar efectivamente de sus derechos.
Este listado que reúne los fines del preámbulo de nuestra Constitución, no desconoce la
existencia de otros que surgen implícitamente de su texto, como el orden, la cooperación
o la solidaridad, entre otros o, inclusive, fuera de él y que se han integrado en algunas de
sus disposiciones fundamentalmente a partir de la reforma de la que fue objeto en 1994.

23
Tras señalar sus objetivos, el preámbulo manifiesta lo que entendemos una "cláusula de
vigencia sustentable y universal humanismo", ya que proyecta su contenido no sólo a la
sociedad coetánea a su sanción (“para nosotros"), sino también para las generaciones
venideras (“para nuestra posteridad”), extendiéndolo a "todos los hombres del mundo
que quieran habitar el suelo argentino”.

Finalmente, el preámbulo invoca a Dios, reafirmando el carácter teísta del régimen

político argentino, y que ha generado discrepancias en la doctrina en cuanto a su
significado. "Algunos—señala Lemon— piensan que el Dios mentado es el de la religión
Católica Apostólica Romana, así por ejemplo son contundentes en ese sentido Romero,
Bidegain o Valiente Noailles. Este último es muy estricto al afirmar: 'la Constitución no
quiere invocar a un dios del Olimpo, ni a un fetiche indígena, sino al Dios de la Teología
cristiana'", agregando, en criterio que compartimos, que en este tema tan sensible al
alma humana “debe imperar un criterio amplio y universal, que esté referido a la idea
trascendente de un Dios". Seguramente en base a la tolerancia y el respeto por las ideas y
convicciones disímiles podremos comprender, como lo hacía el célebre historiador
británico, Arnold Toynbee que toda religión es ante todo, “una actitud frente a la vida"
que suministra respuestas a “las cuestiones fundamentales sobre el misterio del universo
y sobre el puesto del hombre en éste", y no una herramienta de confrontación con
quienes sostienen una cosmovisión distinta a la nuestra

 EL ROL DE LOS OPERADORES JURÍDICOS EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL

DERECHO:

LA PALABRA OPERADOR procede de la voz latina “operator operatoris”, que significa

«el que hace», desde el punto de vista jurídico, operador jurídico aparece como un
genérico que identifica a todos los que, con una habitualidad profesional, se dedican a
actuar en el ámbito del derecho, sea como creadores, como intérpretes, como consultores
o como aplicadores del derecho, y que se diferencian precisamente por ese papel, que
caracteriza su actividad del común de los ciudadanos.

-> CABE DISTINGUIR DOS SENTIDOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA, EL AMPLIO Y EL

ESTRICTO.

 EN EL PRIMERO DE ELLOS, interpretar consiste en asignar significado a expresiones

del lenguaje jurídico, y así la tarea del intérprete es la de establecer que es lo que
dice una expresión jurídica cualquiera.

-> EN EL SEGUNDO, interpretar consiste en determinar el sentido de una expresión

jurídica dudosa, y así la tarea del intérprete consiste en aclarar lo que dice dicha
expresión o escoger entre significados enfrentados.
Tradicionalmente, tanto la interpretación como la aplicación son tareas que suelen
presentarse en relación con la actuación de los jueces. Sin embargo, se trata de
fenómenos que se desenvuelven en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico y que
están presentes tanto en la labor legislativa, como en la judicial y, en definitiva, en la que
lleva a cabo cualquier operador jurídico.

24
Todo aquel que utiliza las normas del ordenamiento lleva a cabo una tarea interpretativa
e, incluso en ocasiones, aplicativa, si bien, la relevancia de ambas tareas en el derecho
depende precisamente del órgano o de la persona que las efectúa. En este sentido, en la
tradición jurídica se ha diferenciado entre interpretación oficial e interpretación
doctrinal, según ésta sea llevada a cabo por un poder público o por un privado. Incluso
dentro de la primera se ha diferenciado, de forma poco pacífica y muy cuestionada, la
interpretación auténtica (la que emana del mismo órgano que crea la norma), de la
jurisprudencial (la que lleva a cabo el juez).
Es posible diferenciar la aplicación de las normas de su interpretación estos momentos
están estrechamente conectados.
LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO, cuando es llevada a cabo por determinados
operadores jurídicos, posee una función normativa, y siempre cabe predicar de ella un
cierto sentido creativo.
La norma constitucional es criterio, guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Su
carácter de norma básica hace que toda interpretación que transgrede su significado sea
inválida, esta incidencia de la Constitución en la interpretación jurídica posee unas
proyecciones negativas y positivas. La proyección negativa implica que el significado que
se atribuya a una determinada disposición no puede transgredir el de una norma
constitucional; la positiva que el significado de una disposición debe ser aquel que más
favorezca a las normas constitucionales.
 LOS OPERADORES JURÍDICOS: En general están sujetos a esta exigencia para que su
interpretación pueda considerarse como válida, si bien puede pensarse que
aquellos que están dotados de "autoridad normativa", son los únicos obligados en
ambos sentidos, mientras que en relación con el resto de operadores la exigencia
posee sólo el sentido negativo.

LA APLICACIÓN POR SU PARTE:

Sería aquella actividad que consiste en la utilización de una norma para la resolución de
un problema jurídico. En este sentido su relación con la interpretación es clara ya que la
norma para su utilización deberá ser previamente interpretada. Así, en un sentido más
correcto, podríamos decir que la aplicación es la utilización de la interpretación dada a
una norma para la resolución de un problema jurídico. En todo caso, conviene advertir
como la aplicación, desde una visión del Derecho como Ordenamiento, puede ser tratada
junto con la creación normativa. En efecto, la tarea creadora de los órganos legislativos
puede ser entendida como resultado de la aplicación de la Constitución en la resolución
de un problema jurídico, y así sucesivamente.

Ahora bien, lo anterior no significa que aplicación implique la creación de normas válidas.
Para ello habrá que estar a los criterios de validez normativa del sistema.
Dicho de otro modo, acabamos de señalar como la actividad creadora de normas por
parte de los órganos legislativos puede ser descrita como aplicación de la Constitución;
pues bien, también cabe considerar que la aplicación de la Constitución por parte de un
tribunal constitucional, por parte de un tribunal ordinario o por parte de un abogado,
puede ser descrita desde el punto de vista de la creación normativa. Sin embargo, a
diferencia del órgano legislativo, las normas creadas por éstos últimos, puede que no sea
considerada como válida, al no tener reconocida precisamente la competencia para
producir normas válidas.

25
En cualquier caso, y dejando a un lado esta relación entre aplicación y creación, el estudio
de la aplicación del derecho suele estar centrado en el análisis de la actividad de aquellos
operadores jurídicos que en la tradición del Derecho ha sido considerados como
competentes para, precisamente, aplicarlo, es decir, en el análisis de la actuación
judicial.

PROGRAMA DE LA MATERIA: “DERECHO CONSTITUCIONAL – CATEDRA “B”

BOLILLA N° 3: “TEORÍA CONSTITUCIONAL (I), CON ESPECIAL REFERENCIA SISTEMA CONSTITUCIONAL

ARGENTINO”
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26
BOLILLA 4: LAS BASES Y ESTRUCTURA DEL PODER (I), CON ESPECIAL REFERENCIA AL
SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

PUNTO 10 DEL PROGRAMA : EL ESTADO: POBLACIÓN, TERRITORIO Y GOBIERNO :

 EL ESTADO es un concepto político que se refiere a una forma de organización social

soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que
tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado.
El concepto de Estado difiere según los autores, Max Weber, en 1919, define el Estado
como una unidad de carácter institucional que en el interior de un territorio monopoliza
para sí el uso de la fuerza legal. Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales
como las fuerzas armadas, la administración pública, los tribunales y la policía,
asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y
otras como las relaciones exteriores.
Probablemente la definición más clásica fue la citada por el jurista alemán

-> HERMANN HELLER QUE DEFINE AL ESTADO COMO:

una "unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior, que actua de modo

continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo personal y
territorial".
Asimismo, como evolución del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el
que se incluyen dentro de la organización estatal aquellas resultantes del imperio de la
ley y la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras funciones más sutiles,
pero propias del Estado, como la emisión de moneda propia.

-> TODO ESTADO POSEE TRES ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

- POBLACIÓN: Conjunto de individuos que se encuentran en el territorio de un Estado.

Jurídicamente, se define a la población como el elemento personal del Estado, y de
conformidad con Rafael de Pina, la población de un Estado vale sobre todo como
pueblo, constituyendo étnica y políticamente el núcleo de energías convergentes,
mantenedor de aquél en el espacio y en el tiempo.
Políticamente, se identifica a la población como el trasfondo sobre el que se entretejen
todos los procesos de la vida económica, social, cultural y política.
- TERRITORIO: Espacio sobre el que se encuentra instalada la comunidad nacional.
Segundo elemento del Estado, situado en la doctrina clásica detrás de la población y
antes del gobierno u organización política.
La noción de territorio, al decir de ROUSSEAU, es compleja, abarcando su contenido
tanto lo que indica la aceptación etimológica y ordinaria del término, como el espacio
aéreo situado sobre la superficie del Estado, noción que siguiendo al autor citado,
jurídicamente ofrece el inconveniente de confundir las de espacio y territorio, lo que
puede conducir a calcar los regímenes jurídicos del mar territorial y espacio aéreo sobre
el del territorio propiamente dicho. La moderna doctrina reconoce la importancia de
este elemento para la construcción jurídica del concepto de Estado, puesto que sobre él
se instala el primero de los elementos citados, la población, constituida en comunidad
nacional.

1
EN EL ESTADO MODERNO EL TERRITORIO PRESENTA DOS CARACTERES:
a) Estabilidad, en el sentido de que la colectividad nacional se instala en él de
manera permanente,
b) Limitación, entendido como que viene especialmente determinado
por límites señalados de manera precisa y difícilmente variables, las fronteras, en
cuyo interior ejercen su actividad la población y el gobierno.

- GOBIERNO: El término gobierno refiere a la conducción política de un determinado

estado o a quien ejerce la misma, que puede tratarse de un presidente, un primer
ministro, como es el caso de algunas monarquías, o estar encarnado en un número
variable de ministros, a quienes la Constitución Nacional, confiere la función de
ejercer el poder político de una determinada sociedad.

El gobierno será quien ejerza las diversas actividades estatales del Estado, siendo la
política la principal actividad que este desplegará.
Aunque en muchas circunstancias y contextos se suele usar indistintamente, casi como
sinónimos, los términos Estado y Gobierno, de ninguna manera refieren a lo mismo.
Porque el Estado es lo que permanece, lo estructural, en cambio, el gobierno, pasa, se
transforma, cambia de color político, de nombre, entre otras cuestiones.
La misión prioritaria que deberá tener cualquier gobierno del mundo,
independientemente de su intención política, que por supuesto cuenta, es importante y
determinará el cómo, es la de crear un sistema que le garantice a largo plazo a quienes
viven en el estado una buena calidad de vida, en el cual se les asegure a estos el acceso a
la salud, a la educación, al crédito, a una propiedad, a la vivienda y a una pensión cuando
ya hayan culminado el lapso de actividad laboral.

 EL RÉGIMEN POLÍTICO EN ARGENTINA

El Gobierno de la República Argentina adopta constitucionalmente la forma de gobierno
representativa, republicana y federal. Debido a su carácter federal, la Argentina posee
dos estructuras de gobierno: El Gobierno Nacional o Federal y 23
gobiernos provinciales más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada una de las cuales
son consideradas preexistentes a la Nación y ejercen todos los poderes no delegados
expresamente al gobierno federal.
Cada provincia y la ciudad de Buenos Aires elige por sufragio directo a sus gobernantes y
legisladores; asimismo, los estados provinciales organizan y sostienen su administración
de Justicia.

2
PUNTO 11 DEL PROGRAMA :

-> FEDERALISMO: CARACTERES

Alexander Hamilton definió al federalismo como “una asociación de uno o más estados en
un único estado, en el cual la autoridad de la Unión se extiende a todos los ciudadanos".
Karl Loewenstein sostuvo que “en oposición al Estado unitario monolítico, el Estado
federal presenta un sistema de pluralismo territorial. Las diferentes actividades estatales
están distribuidas entre el Estado central y el Estado miembro".
Y señaló como sus características esenciales:

a) El Estado central o "federación" tiene una propia soberanía estrictamente

separada de la soberanía de los Estados miembros,
b) El Estado central ejerce un dominio directo sobre los ciudadanos de todo el
territorio nacional,
c) La distribución de competencias entre los diversos órdenes es la clave de la
estructura federal y
d) Los fundamentos esenciales de las relaciones federales están fijados en un
documento constitucional formal.

DANIEL J. ELAZAR EXPRESÓ QUE: “Federalismo es esencialmente un sistema de propio

gobierno y de gobierno compartido establecido voluntariamente".
Segundo V. Linares Quintana dice que "en el Estado Federal, las atribuciones políticas
esenciales están distribuidas o repartidas en dos órdenes gubernativos diferentes: el
gobierno central y los gobiernos locales, que coexisten armónica y coordinadamente
dentro del mismo territorio; o sea que las tendencias centrípeta y centrífuga se
mantienen en un equilibrio más o menos perfecto”.

Con respecto a las características esenciales de los estados federales, los autores señalan
las siguientes:
1. La división del poder en el territorio en 2 o más órdenes de gobierno que actúan
directamente sobre sus ciudadanos.
2. La existencia de una Constitución en la cual participan en su reforma los entes
territoriales constitutivos de la Federación.
3. El reconocimiento de una genuina autonomía a los distintos órdenes de gobierno
de la federación, asegurada mediante la distribución constitucional de las respectivas
competencias en materia legislativa, ejecutiva, financiera, etcétera.
4. La participación de los estados miembros en los órganos de gobierno de la
federación, a través de una Segunda Cámara, que usualmente es el Senado.
5. La existencia de un órgano, normalmente judicial, para dirimir los conflictos entre
los integrantes de la federación y asegurar la supremacía de la Constitución.
6. La existencia de procesos e instituciones que facilitan la colaboración
intergubernamental.

3
  SUJETOS DE LA RELACIÓN FEDERAL:

La reforma constitucional de 1994 tuvo como una de sus ideas fuerza la acentuación de la
descentralización del poder en nuestro país.
- LUEGO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EXISTEN CUATRO ÓRDENES DE
GOBIERNO EN LA FEDERACIÓN ARGENTINA:
1) el gobierno federal, al que la Ley Suprema destina el título primero, "Gobierno
federal", arts. 44 a 120, de la segunda parte;
2) los gobiernos de provincia, regulados en el título segundo, "Gobiernos de
provincia", arts. 121 a 128, de la segunda parte;
3) el gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, art. 129, en el título segundo
de la segunda parte, que tiene naturaleza de ciudad-Estado, distinta de las provincias
y municipios; y
4) los gobiernos municipales autónomos, según lo dispuesto por los arts. 5o y 123.
En consecuencia, la reforma ha profundizado la descentralización para el Estado
argentino, como fraccionamiento del poder en relación al territorio.
La consagración constitucional de las autonomías de la ciudad de Buenos Aires y de los
municipios significa incuestionablemente la afirmación del federalismo, por la íntima
relación entre estas instituciones.
Asimismo, en la misma línea de fortalecimiento del federalismo, se debe inscribir la
posibilidad del nivel regional, para el desarrollo económico y social, pero no como
gobierno político de un conjunto de provincias, según lo prescrito por el art. 124 de la Ley
Suprema.
La sociedad federal argentina está integrada por el gobierno federal, 23 provincias, y la
ciudad-Estado de Buenos Aires, que tienen entre sí relaciones federales directas; pues si
bien en la reforma se ha consagrado la autonomía municipal, por el art. 123, las que
deben asegurar dicho régimen siguen siendo las provincias.

- LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS:

En el fundamental tema de la distribución de competencias en el Estado federal, la

reforma constitucional de 1994 no modificó la regla máxima en la materia, que es el
antiguo art. 104 —actual 121—.
La circunstancia de que no se debatiesen estas cuestiones, no implica que la Convención
haya negado importancia y trascendencia a estos problemas, sino que implica que los
constituyentes dieron por inconmovibles los grandes principios fijados por la Ley
Suprema de 1853/1860. Tienen plena vigencia los conceptos en el sentido de que las
provincias tienen poderes conservados e ilimitados, y el gobierno federal ejercita los
delegados en forma expresa o implícita, y, por tanto, son poderes limitados.
Es cierto que esta regla sufrió modificaciones, a medida que se fue produciendo el
proceso de centralización del país; e incluso la propia jurisprudencia de la Corte Suprema
fue admitiendo los avances del gobierno central.
En consecuencia, las clasificaciones efectuadas por la doctrina sobre las relaciones de
nuestra estructura federal, también mantienen su vigencia. En tal sentido las relaciones
de subordinación (arts. 5 y 31, que establecen la supremacía de la Constitución Nacional),
participación (de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires en el gobierno federal,
específicamente en el Senado) y coordinación (que es la delimitación de competencias de
los gobiernos federal, provinciales y de la ciudad de Buenos Aires).

4
  IGUALMENTE TIENEN ACTUALIDAD DISTINTAS CLASIFICACIONES DE COMPETENCIAS
ENTRE GOBIERNO FEDERAL Y PROVINCIAS:

1. Conservadas por las provincias (art. 121);

2. Delegadas al gobierno federal (fundamentalmente las expresas de los distintos
órganos del gobierno federal, v. gr., arts. 75, 85, 86, 99, 100, 114, 115 y 116, y las
implícitas del Congreso, art. 75, inc. 32);
3. Concurrentes entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs. 2,17, 18,19,
primer párrafo, y art. 125);
4. Compartidas (que requieren la voluntad de los órdenes gubernamentales como la
ley-convenio de coparticipación y el órgano fiscal federal, y las trasferencias de
competencias, servicios y funciones, art. 75, inc. 2o)
5. Excepcionales (para el gobierno federal en los impuestos directos, art. 75, inc. 2 o, y
para los gobiernos de provincia en el dictado de los códigos de fondo hasta tanto
los dicte el Congreso, y en armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, art. 126).

Además, existen competencias prohibidas a las provincias (porque fueron delegadas al

gobierno federal); prohibidas al gobierno federal (porque fueron conservadas por las
provincias) y prohibidas a todo orden gubernamental (como la concesión de las
facultades extraordinarias, de la suma del poder público o sumisiones o supremacías a
gobierno o persona alguna, art. 29, o la violación de las declaraciones, derechos y
garantías de la parte dogmática de la Ley Suprema).

- LA REFORMA CONSTITUCIONAL AGREGÓ LAS SIGUIENTES COMPETENCIAS AL GO-

BIERNO FEDERAL:

- "1) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por

tiempo determinado y por ley especial (art. 75, inc. 3o);
- 2) Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones (art. 75, inc. 19);
- 3) Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales, bajo el cumplimiento
de determinados requisitos (art. 75, inc. 19);
- 4) Aprobar o desechar los nuevos tratados internacionales incorporados por la
reforma, esto es, tratados sobre Derechos Humanos con futura jerarquía
constitucional, tratados de integración, normas dictadas por organismos
supranacionales y tomar conocimiento de los tratados internacionales celebrados por
las provincias (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 124);
- 5) Legislar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre los derechos
humanos (art. 75, inc. 23);
- 6) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo y de la madre durante el embarazo y el período de lactancia
(art. 75, inc. 23);

5
- 7) Disponer o decretar la intervención federal (art. 75, inc. 31, y art. 99, inc. 20);
- 8) Ejercer la función gubernativa cuya jefatura se reconoce en la persona del
presidente de la Nación (art. 99, inc. Io);
- 9) Ejercer la administración general del país, por parte del jefe de gabinete, siendo su
responsable político el presidente de la Nación y su órgano de control, la Auditoría
General de la Nación (arts. 85, inc. Io, y 100, inc. Io);
- 10) dictar bajo determinadas condiciones decretos de necesidad y urgencia,
quedando excluidos de dicha normativa lo referido a la materia penal, tributaria,
electoral y de partidos políticos (art. 99, inc. 3o);
- 11) hacer recaudar la renta de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto nacional,
facultad del jefe de Gabinete, quien la ejercerá bajo la supervisión del presidente de la
Nación (arts. 99, inc. 10, y 100, inc. 7o);
- 12) la organización y administración de la Justicia. En cuanto a la selección de
magistrados se realiza ahora por un órgano especial, el Consejo de la Magistratura,
que no cuenta con representación provincial. La designación siempre la realiza el
Presidente con acuerdo del Senado (arts. 99, inc. 4o, y 114)”.

- LA REFORMA CONSTITUCIONAL TAMBIÉN AUMENTÓ LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS

DE LAS PROVINCIAS:
“1) Dictar las constituciones provinciales conforme con el art. 5o, asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero (art. 123). Esta disposición perfila el tercer nivel
de descentralización política, y recoge así la tendencia cada vez más sólida, del derecho
público provincial, en el sentido de reconocer la autonomía municipal;
2) Crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos para el
cumplimiento de sus fines (art. 124);
3) Celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones (art. 124);
4) Ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el concepto de dominio
originario provincial, de los recursos existentes en sus territorios (art. 124);
5) Ejercer los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la República (art. 75, inc. 30)”.

 EN CUANTO A LAS FACULTADES CONCURRENTES, LA REFORMA INCORPORÓ:

-> Los impuestos indirectos internos (art. 75, inc. 2o); las atribuciones vinculadas
con los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17) y lo estatuido en la nueva
cláusula del progreso o del desarrollo humano (arts. 75, inc. 19, primer párrafo, y
125).
Aunque no exista una exacta correlación en el texto de estas dos últimas normas,
interpretamos, en forma coincidente con Castorina de Tarquini, que todas las
materias mencionadas en el art. 75, inc. 19, primer párrafo, requieren la gestión
concurrente de las provincias, y además pensamos que la enunciación genérica del
art. 125 comprende la más específica de aquella norma. Asimismo, en el art. 41 se
reconoce la facultad de la Nación para dictar “las normas que contengan los
presupuestos mínimos” sobre ambiente, y en el art. 75, inc. 19, las leyes de
organización y de base" de la educación, pero para nosotros no se ha modificado la
doctrina constitucional anterior sobre el complejo tema de la concurrencia de
facultades 39.

6
- TAMBIÉN EL ART. 125 PRESCRIBE QUE "Las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los
profesionales", lo que debe interpretarse como una ratificación de los conceptos ya
determinados por el art. 14 bis, en una defensa especial de las facultades provinciales
y de la ciudad de Buenos Aires, frente a los embates del gobierno central, que por
medio de los pactos fiscales y otras presiones, pretendía el traspaso de las cajas de ju-
bilaciones.
Finalmente, respecto al art. 42 que prevé "la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control", en la "prevención y solución de conflictos” y los “marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional”,

 EN RELACIÓN A LAS NUEVAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS CONSAGRADAS POR LA

REFORMA, LA ESTUDIOSA MENDOCINA INDICÓ:

"1) el establecimiento del régimen de coparticipación de las contribuciones, el que

se realizará por medio de una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la
Nación y las provincias. [...]
2) En la misma disposición constitucional [se refiere al art. 75, inc. 2] se establece
otra facultad de ejercicio compartido, cuando establece que no habrá trasferencias
de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos,
aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia
interesada o la ciudad de Buenos Aires, en su caso. Es decir que dicha transferencia
se operará toda vez que exista acuerdo de voluntades entre los diferentes órdenes
de poder político. [...]
3) Finalmente, el control y la fiscalización de la coparticipación y de la posible
transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal federal, con repre-
sentación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con lo que dicha
función también se ejercerá en forma compartida (art. 75, inc. 2 o)".

LA COPARTICIPACIÓN Y SU RELACIÓN CON EL RÉGIMEN TRIBUTARIO:

 LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA ANTES DE LA REFORMA DE 1994:

La distribución de competencias efectuada por la Constitución había establecido una
separación de fuentes tributarias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales,
con tesoros distintos formados con los tributos respectivos.
Dicho sistema rigió entre 1853/1860 hasta 1890, en que se originó una nueva etapa que
duró hasta 1935, caracterizada por la concurrencia de hecho de fuentes tributarias, dado
que se crearon los impuestos al consumo por parte del gobierno federal, que se
superponían a los que cobraban las provincias. Esta segunda etapa fue originada en las
necesidades del tesoro federal, que no podía afrontar los crecientes gastos con el pro-
ducido de los derechos de importación y exportación. Esta cuestión, a la que se sumó en
1932 el establecimiento de impuestos directos por el gobierno federal, según la
excepción admitida por el art. 67, inc. 2o, produjo en 1935 el nacimiento de la tercera
etapa y última, de coparticipación impositiva entre Nación y provincias.
La constitucionalidad de dicho sistema originó dudas, manifestadas por Jarach, Villegas y
Frías, por cuanto la coparticipación no se basaba en la delegación de recaudar que hacían
las provincias en la Nación, sino en la facultad de legislar en materia impositiva, ya que
dicho orden gubernamental fijaba todos los elementos de las obligaciones tributarias.

7
Más allá de la lesión a la Constitución y al federalismo, se fue afirmando este sistema por
la fuerza política y económica de los hechos.

Los primeros antecedentes legislativos de distribución de impuestos nacionales fueron

las leyes 12.139, de unificación de impuestos internos, de 1934; la 12.143, de impuesto a
las ventas, de 1935; y la 12.147, de prórroga del impuesto a los réditos, de 1935. Sucesiva
normativa se dictó al respecto modificando los porcentajes coparticipables con el correr
del tiempo, siendo de extraordinaria incidencia en la coparticipación impositiva federal
en las finanzas provinciales. La base de recursos había alcanzado un promedio del 50 %
en las provincias más avanzadas, como Buenos Aires, Santa Fe o Córdoba; mientras que,
en las más rezagadas, la cifra llegó aproximadamente al 90 %, como muestra acabada de
la dependencia con respecto al gobierno central.
En esta situación se llegó a la Convención Constituyente de Santa Fe y Paraná de 1994.

 LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL:

La reforma al constitucionalizar la coparticipación impositiva bajo estrictas condiciones,

también cumplió su objetivo de fortalecer el federalismo.
Primeramente, la reforma define con claridad la distribución de competencias entre el
gobierno federal y provincias, en relación a los tributos indirectos externos, como
nacionales —en el inc. Io del art. 75—; a los tributos indirectos internos, con carácter de
concurrentes —en el inc. 2o, primer párrafo, del art. 75—, y a los tributos directos, como
correspondientes sólo en forma excepcional al gobierno federal —en el inc. 2o, segundo
párrafo, del art. 75—, tal como lo había señalado la doctrina.
Inmediatamente después, el inc. 2o del art. 75 prescribe como coparticipables a los
tributos indirectos internos y a los directos que en forma excepcional recaude el gobierno
nacional, salvo la parte o el total de ellos que tengan asignación específica.
Seguidamente el inc. 2o dice: "Una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la
Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos”.

DICHA LEY-CONVENIO DEBE CUMPLIR ADEMÁS LAS SIGUIENTES CONDICIONES SEGÚN LA

LEY SUPREMA:

1) El Senado es la Cámara de origen.

2) La sanción debe ser con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
3) No puede ser modificada unilateralmente.
4) Tampoco puede ser reglamentada.
5) Debe ser aprobada por las provincias.
6) La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre
éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto.
7) Estos criterios deben ser: la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.

8
La Ley Fundamental, en un notable avance, obliga a la concertación: 1) En primer lugar,
del Presidente y de los Gobernadores, y también del jefe de Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, pues no se puede soslayar su participación, tanto en el debate sobre la
distribución primaria, como luego en la distribución secundaria —como expresamente lo
menciona el inc. 2o del art. 75—, para formular la base de acuerdos sobre la copar-
ticipación. 2) En segundo lugar, el proyecto de ley-convenio debe recibir aprobación por
mayoría calificada, específicamente mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, lo que obliga entonces a un alto grado de consenso entre los
representantes del pueblo y de las provincias, pues el funcionamiento legislativo indica
las dificultades para alcanzar dicho quorum agravado. 3) En tercer lugar, para culminar
este trabajoso trámite de la ley-convenio, signada por el consenso y la concertación,
debe lograrse la aprobación por parte de cada una de las legislaturas provinciales.

La Constitución ha prescrito la integración de la masa coparticipable con los impuestos

indirectos internos y los directos que correspondan a la Nación en forma excepcional,
según el inc. 2o del art. 75; admitiendo la posibilidad de detracción de una parte o de la
totalidad de ellos mediante asignaciones específicas.
La reforma ha impuesto criterios de reparto, tanto para la distribución primaria como para
la secundaria. En relación a la distribución primaria, o sea, entre la Nación por un lado y
las provincias y la Ciudad de Buenos Aires por el otro, debemos señalar: a) las leyes que
establezcan o modifiquen asignaciones específicas de recursos coparticipables tengan
tiempo determinado y que sean sancionadas por un quórum especial de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara y b) "la relación directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto", como dice el inc. 2° del art. 75: "No habrá transferencia de
competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada
por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de
Buenos Aires, en su caso".
Los criterios de reparto para la distribución secundaria, o sea, entre las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires, deben ser: a) objetivos: es decir, claramente determinados,
razonables y exentos de parcialidad; b) equitativos: o sea, con justicia en el caso
concreto, v. gr., a mayor capacidad contributiva o poblacional sería equitativa una mayor
participación; c) solidarios: con ayuda mutua entre las provincias, v. gr., con redis-
tribución que beneficie a las más rezagadas; y d) prioritarios para el logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional: de tal manera que estos propósitos obligan a un gran esfuerzo para
corregir los desequilibrios, desigualdades e injusticias de la sociedad argentina.
La ley-convenio de coparticipación impositiva no fue sancionada antes del año 1996 como
lo establece la disposición transitoria sexta, con lo que se verificó una nueva violación a la
Constitución.
.

9
INTERVENCIÓN FEDERAL :

 La intervención federal: Es el lamento clásico del federalismo argentino, no pudo

ser reglamentada por el Congreso, lo que revela debilidad en el comportamiento
federal.
Está regulada en el art. 6o de la Constitución Nacional, en correlación con el art. 5o, donde
se establecen las bases para el ejercicio del poder constituyente por parte de las provincias
de nuestra Federación.
La intervención federal fue prevista para situaciones extraordinarias, de verdadera
emergencia institucional, cuando se afectaren los principios esenciales de esta forma de
estado, que comporta la coexistencia de diversos órdenes gubernamentales, en una
"unión indestructible de estados indestructibles”.
Este remedio extremo, faculta excepcionalmente al Gobierno Federal a suspender o limitar
la autonomía provincial, garantizada por el artículo constitucional antes indicado. Dicha
autonomía es la naturaleza jurídica por antonomasia de los estados locales en un régimen
federal, por lo que cualquier afectación de la misma, debe ser de carácter excepcional,
temporario y de alcances restrictivos.
Mientras en otras federaciones sobran los dedos de las manos para contar las
intervenciones federales, en nuestro país se han producido más de 170, que en sus 2/3
veces fueron dispuestas por simple Decreto del Presidente de la República, sin la
intervención del Congreso. Por ello esta práctica hizo que este instituto sirviera a la
centralización del país.
Por esta razón, la reforma constitucional de 1994, estableció que la misma es competencia
del Congreso en el art. 75, inc. 31, pues, aunque el Poder Ejecutivo en virtud del art. 99,
inc. 20 pueda decretar la intervención a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en
receso de aquel, en el mismo acto debe convocarlo a sesiones extraordinarias para su
aprobación o revocación.
Asimismo, la norma constitucional expresa que el Gobierno Federal "interviene en el
territorio de las Provincias", lo que en su primer momento originó una práctica acorde a la
misma, consistente en el envío de representantes que tenían la misión de resolver el
problema planteado, ejercitando una mediación, pero en modo alguno reemplazando a las
autoridades locales, elegidas en razón de la autonomía provincial.
Esta práctica también fue modificada al cabo de unas pocas décadas, por el criterio
completamente distinto que avasalló la autonomía local, pues se hizo común la remoción
de las autoridades electas por el pueblo.
Uno de los aspectos en que más se observa la distancia entre la “norma” constitucional y la
"realidad” sociológica se observa en cuanto a nuestra forma federal de estado, y una de las
causas más notorias en el proceso de centralización producido, se debe
incuestionablemente a la práctica de las intervenciones federales.

10
PUNTO 12 DEL PROGRAMA: RÉGIMEN REPRESENTATIVO:

No existen dudas acerca de la imposibilidad de sostener en la actualidad un régimen de

democracia directa basado en el autogobierno del pueblo. Las democracias
contemporáneas se basan en la ficción jurídica de la representación política que se
convierte así en el fundamento de los denominados sistemas democráticos
representativos. Y esta ficción es la que posibilita el traspaso simbólico de la soberanía
popular a los encargados de ejercerla en nombre de sus titulares.
Haciendo referencia a nuestro sistema democrático representativo la Corte Suprema ha
señalado: "La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el
sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del
poder político, pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en
los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del
principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son
esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras".
Por un lado, con la noción de democracia como forma de gobierno podemos hacer
referencia a diversas variantes o tipologías de los regímenes políticos; ya sea a un
régimen de democracia directa, o a un régimen de democracia representativa, o bien a un
régimen de democracia participativa, entre otras concepciones que ha brindado la
doctrina.

- LA DEMOCRACIA DIRECTA: Ha sido definida como la forma de gobierno en la cual el

pueblo, titular exclusivo de la soberanía, participa de manera continua e inmediata en
el ejercicio directo del poder. Es decir, se trata de un sistema político en el que el
pueblo reunido en asamblea delibera y toma decisiones en torno a los asuntos
públicos sin ningún tipo de mediación. Sólo podemos hablar de este modelo al
referirnos a los institutos de participación de la ciudadanía que suelen incorporar los
regímenes democráticos representativos denominados formas semidirectas de
democracia.
- LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: Hace referencia al sistema político en el que el
pueblo elige a sus mandatarios invistiéndolos de las facultades y prerrogativas
necesarias para ocuparse del gobierno y tomar decisiones en su nombre, delegando
temporalmente en ellos el ejercicio del poder que emana de la soberanía popular que
continúa residiendo en el pueblo.
- LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: Conlleva una implicación más directa de la
ciudadanía en la cosa pública, invitándole a involucrarse en la toma de decisiones
políticas e incrementando así su interés por participar en el manejo de los asuntos
públicos, por entender no sólo que el pueblo es efectivamente el titular del poder,
sino también que es quien lo ejerce, de modo que la participación del pueblo en el go-
bierno consiste en un ejercicio directo del poder. El objetivo final de este tipo de
democracia consiste en la promoción de alguna forma de intervención directa de los
ciudadanos en el gobierno, sin intermediarios, favoreciendo así el autogobierno.

11
Por último, O'Donnell señala una nueva tipología de gobierno democrático al que
denomina democracia delegativa, caracterizado por tratarse de democracias jóvenes,
recientemente instaladas, no consolidadas, es decir, institucionalizadas, pero que
pueden ser duraderas. Las democracias delegativas generalmente se presentan en
gobiernos en etapas de transición y consolidación democrática y los factores de su
generación no se relacionan tanto con las características del régimen autoritario
precedente ni con el proceso de transición, sino más bien con factores históricos y
socioeconómicos que heredan los gobiernos democráticos recién instalados.
Estas democracias se basan en la premisa de quien sea que gane una elección presidencial
tendrá el derecho a gobernar como él o ella considere apropiado, restringido sólo por la
dura realidad de las relaciones de poder existentes y por un período en funciones
limitado constitucionalmente. El presidente es considerado tomo la encarnación del país,
principal custodio e intérprete de sus intereses, por lo que, las políticas de su gobierno no
necesitan corresponderse con las promesas de su campaña electoral. De ello se sigue que
en las democracias delegativas la rendición de cuentas a dichas instituciones aparece
como un mero obstáculo a la plena autoridad que le ha sido delegada al presidente.
Precisamente esta nota es lo que las diferencia de las democracias representativas; pues
si bien es cierto que la representación necesariamente conlleva un elemento de
delegación, la representación trae consigo la rendición de cuentas, tanto vertical como
horizontal; y, asimismo, a través de una red de poderes relativamente autónomos, es
decir, otras instituciones que pueden cuestionar y finalmente castigar las formas
incorrectas de liberar de responsabilidades a un funcionario determinado. Si bien la
rendición de cuentas vertical existe en ambos tipos de democracias, la rendición de
cuentas horizontal, característica tipificante de las democracias representativas, es
extremadamente débil, o no existe en las democracias delegativas.

En cuanto a la caracterización constitucional de nuestro sistema democrático, debemos

señalar que en el texto de la Constitución de 1853/60 no se hace referencia alguna a la
adopción de la democracia como forma de gobierno. Recién con la reforma de 1957 se
introduce la noción en el art. 14 bis al asegurar la protección constitucional y legal de la
organización sindical libre y democrática.
A pesar de la omisión, no quedan dudas acerca de la preferencia del constituyente por
este régimen político basado en el pleno reconocimiento del principio de la soberanía
popular consagrado expresamente en el art. 33 que fuera incorporado en 1860 al texto
de la Constitución histórica.
Con la reforma operada en 1994 se incorpora el término democracia al lenguaje
constitucional en los arts. 36, 38, y 75 incisos 19 y 24, plasmando así en la Constitución
formal lo que se proyectaba en la Constitución real.
Por el otro lado, y en lo que hace al sistema representativo, es necesario precisar que la
noción de representación puede ser entendida en tres direcciones opuestas, de acuerdo
con lo que la misma sea asociada. Así, puede serlo con la idea de mandato o delegación;
con la idea de representatividad, esto es, vista como una similitud entre representado y
representante; o bien con la idea de responsabilidad.

12
El primer sentido: En el que podemos entender la noción de representación es el jurídico,
que asocia el fenómeno a la figura del mandato. Así, desde la óptica jurídica de la
representación, representante es el sujeto cuyos actos son imputables a la comunidad
que vive bajo su jurisdicción efectiva, es decir, a la comunidad que representada y en
virtud de esa representación, obedece las órdenes emanadas de quien le representa. A
tenor de los postulados de esta concepción la representación cesa cuando se interrumpe
la obediencia al mandato de la autoridad, mientras que para existir le basta que esa
obediencia sea efectiva.
El segundo sentido: Al que hicimos mención es el sociológico, que refiere a la noción de
identidad. Desde la perspectiva sociológica de la representación, el representante está
situado en un rol de igualdad respecto del representado; es el sujeto encargado de
defender los intereses del votante, por pertenecer a la misma clase social, al mismo
territorio o practicar una ideología similar.
De este modo, frente a la representación jurídica; apoyada en la idea de obediencia, la
representación sociológica introduce la idea de consentimiento.
El tercer sentido: Apuntado para la noción de representación es el político, que se
relaciona con las ideas de control y de responsabilidad. De ello resulta que el
representante está sometido a la fiscalización y escrutinio permanente de sus
representados, quedando obligado a actuar con diligencia por cuanto es responsable
frente al electorado que lo sostiene con su voto de confianza, confianza que, en caso de
incumplimiento del mandato, puede serle retirada en las siguientes elecciones.
LA CONFIGURACIÓN DE LOS SISTEMAS REPRESENTATIVOS ACTUALES MUESTRA
CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE ESTAS TRES DIRECCIONES EN LAS QUE SE PUEDE ENTENDER
LA NOCIÓN DE REPRESENTACIÓN:

La representación jurídica existe en tanto y en cuanto los actos emanados de los poderes
del Estado son de cumplimiento obligatorio para la ciudadanía; existe la representación
sociológica por cuanto los electores tienen la posibilidad de elegir y apoyar a sus
representantes basando su preferencia en los paralelismos que establecen con éstos; y
existe la representación política porque el sistema de elecciones periódicas permite al
ciudadano, en caso de haber sido defraudado en sus expectativas por el representante
electo, retirar su voto de confianza en las siguientes elecciones.
En lo que respecta a nuestro régimen político representativo, esbozado por el
constituyente de 1853 en el art. Io y complementado con las prescripciones del art. 22,
para su cabal comprensión debemos integrarlo con las nuevas disposiciones de los arts.
37 y 38, referidas a los derechos políticos y a los partidos políticos respectivamente, y
con las previsiones de los arts. 39 y 40, que expresamente introducen dos formas de
democracia semidirecta, la iniciativa popular para proyectar leyes y la consulta popular,
en sus modalidades vinculante y no vinculante.
La inclusión de estos dos últimos institutos en el texto constitucional, operada con la
reforma de 1994, obedeció al objetivo de hacer más participativo nuestro régimen
democrático representativo. Estas formas de democracia semidirecta son consideradas
verdaderos instrumentos complementarios, no sustitutos, de las instituciones de los
regímenes democráticos representativos y la finalidad de su incorporación en las
constituciones modernas es promover un mayor protagonismo cívico y facilitar una
activa intervención de la ciudadanía en la vida política.

13
- PARTIDOS POLÍTICOS:

LOS "PARTIDOS POLÍTICOS", empezaron a desarrollarse con la extensión de la

democracia representativa, el reconocimiento de derechos civiles (de asociación, de
petición y de reunión); la expansión de los derechos políticos (especialmente el sufragio
popular), y en algunos casos, por prerrogativas parlamentarias.
Son organizaciones que surgen cuando el pueblo tiene el derecho de participar en la
gestión del poder, y consecuentemente sectores más amplios de la sociedad civil se
insertan en el sistema político, puesto que con este fin se articulan y actúan.
Los partidos dejaron de ser concebidos como "facciones”, para convertirse poco a poco,
en la Argentina y en el mundo, en "instituciones" fundamentales del régimen
democrático.
De tal modo, un partido político es, en términos contemporáneos, toda asociación
voluntaria de personas nucleadas en torno a ideas, doctrinas y propósitos en común,
estable o perdurable en el tiempo, formada internamente en torno a estructuras
orgánicas institucionalizadas, que cuentan con una plataforma o programa de gobierno,
a fin de canalizar y representar intereses sectoriales de diverso tipo, con la aspiración de
conquistar y ejercer el gobierno, o participar e influir en el poder político mediante su
presentación reiterada a los procesos electorales.
La Constitución Argentina, a partir de la Reforma de 1994, define en su art. 38 a los
partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático. A su vez, el
artículo 2 de la Ley Orgánica de Partidos (LOPP) los caracteriza como instrumentos
necesarios para la formulación y realización de la política nacional.
La legislación sobre partidos políticos está estrechamente ligada al sistema electoral. Ello
así, porque éste último opera como variable para explicar las características de la
organización y funcionamiento de los sistemas de partidos.
Entre las funciones de los partidos se puede mencionar la de legitimar el régimen político
de que se trate. En el caso de la democracia representativa, los partidos median entre
Estado y sociedad, al presentarse a procesos electorales facilitan la elección de
gobernantes, con lo cual cumplen una múltiple función. Tan es así, que desde hace
décadas la democracia contemporánea no se concibe si no es a través de estas
instituciones, al punto que Kelsen acuñó la noción "democracia de partidos".
Es correlativo que se eligen opositores a los gobernantes, de manera que esa es otra de
las funciones de los partidos también.
Asimismo, expresan opiniones y canalizan institucionalmente intereses sociales. Por eso
también cumplen una función movilizadora, de distintos sectores que conforman la
sociedad, a los cuales representan. Unido a ello, desarrollan una función social docente o
educadora.
Tiene por función, por otra parte, proponer programas y formular o proyectar políticas
que integrarán planes de gobierno. De la mano de ello, preparan dirigentes y forman
cuadros para desempeñar funciones públicas. Desde que se eligen opositores en
democracias liberales, otra función es la de controlar básica pero no únicamente desde el
parlamento- la labor de gobierno.

La Constitución Argentina, desde su Reforma de 1994, reconoce a los partidos políticos en

el art. 38, donde regula los aspectos centrales de su organización y funcionamiento.
En materia legislativa, el art. 77 fija mayorías agravadas para los proyectos de ley que
modifiquen el régimen electoral y de los partidos políticos. En ese mismo orden de ideas,
se excluyó expresamente del art. 99, inc. 3o, que regula la atribución del Poder Ejecutivo
para dictar decretos de necesidad y urgencia, el régimen electoral y de los partidos
políticos.

14
La Ley Orgánica de los Partidos Políticos (LOPP) vigente es la N° 23.298, con sus
respectivas y sucesivas modificatorias. De ellas, sobresalen las leyes 26.571, que impuso
el sistema de elecciones internas, simultáneas y obligatorias para seleccionar candidatos
(PASO). Además, la ley 26.215, específica sobre financiamiento partidario. La LOPP es de
orden público, indisponible entre partes. Otras normas aplicables al régimen de partidos
políticos están contenidas en el Código Electoral Nacional (CEN), Ley 19.945 y sus
modificatorias, y en la ley 24.012, en relación al enfoque de género.
El artículo 38 de la C.N. expresa sobre los partidos políticos que: "Su creación y el
ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la Constitución, la que
garantiza su organización y funcionamiento democráticos y la representación de las
minorías", además del “el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas"
propio de un régimen republicano de gobierno.

- EN ESE LINEAMIENTO, EL ARTÍCULO 3O DE LA LOPP FIJA COMO CONDICIONES

SUSTANCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LOS PARTIDOS:

a) Grupo de ciudadanos, unidos por un vínculo político permanente;

b) Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de

conformidad con el método democrático interno, mediante elecciones periódicas
de autoridades y organismos partidarios, en la forma que establezca cada partido,
respetando el porcentaje mínimo por género establecido en la ley 24.012 y sus
decretos reglamentarios;

c) Reconocimiento judicial de su personería jurídico-política como partido, la que

comporta su inscripción en el registro público correspondiente.

Si bien LOPP no establece un control programático ni ideológico, fija entre las causas de
extinción de un partido, la de impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos
militarmente. El marco surge de la Constitución Nacional, en cuyo artículo 38 determina
que su creación es libre dentro del respeto a sus disposiciones.
También la Constitución garantiza a los partidos “la competencia para la postulación de
candidatos a cargos públicos electivos". Esa cláusula constitucional no supone el
monopolio de las candidaturas, que está, sin embargo, establecido en la ley.
En efecto, el artículo 2o, LOPP dispone que a los partidos les incumbe en forma exclusiva,
la nominación de candidatos para cargos públicos electivos. Las candidaturas de
ciudadanos no afiliados podrán ser presentadas por los partidos siempre que tal
posibilidad esté admitida en sus cartas orgánicas. Ese imperativo legal fue respaldado
por la jurisprudencia de la Corte en 1987 en la causa "Ríos", y en 2002 de la Cámara
Nacional Electoral, en el caso "Padilla".
ASIMISMO, LA CONSTITUCIÓN ESTABLECE QUE:
"El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación
de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de
sus fondos y patrimonio". Todo lo referido al financiamiento partidario está contenido en
la ley 26.215.

15
A pesar de las mayorías agravadas en el Congreso que la Constitución Nacional impone
para modificar el régimen electoral y de los partidos políticos en su artículo 77, se
sancionaron en los últimos años continuas y sucesivas reformas a la Ley Orgánica de
Partidos Políticos y al Código Electoral Nacional.
De tal modo, se ha quitado certeza y previsibilidad al sistema, en un aspecto central del
régimen político como el que establece las reglas de competencia electoral.

 SISTEMAS ELECTORALES:

UN SISTEMA ELECTORAL: Es el conjunto de normas y de prácticas que hacen a la

adjudicación y distribución de cargos y roles de origen electivo en función de los votos
obtenidos en una competencia electoral. Por contrario, la fórmula electoral es
simplemente la operación matemática para llevar a cabo dicha adjudicación, p. ej., el
D’Hondt. u otros, como el "Gallagher" (más complejo).
El presupuesto de partida es una democracia liberal competitiva, con elecciones limpias,
claras, transparentes, en la que esté vigente la Constitución. La importancia del sistema
electoral, desde que distribuye o adjudica bancas en función de los resultados
electorales, radica en los diversos asuntos en juego: la democracia misma, el tipo de
régimen político resultante, el tipo de sistema de partidos (en particular, la cantidad de
éstos). El sistema electoral es, en parte, una suerte de reflejo de la sociedad y del régimen
político de que se trate, en tanto son las expresiones políticas individuales traducidas en
votos y éstos, en puestos de origen electivo.
En la actualidad, el sistema electoral argentino vigente combina diversos tipos según la
categoría de cargos electivos en juego. Existe un sistema proporcional para la elección de
Diputados Nacionales (art. 45, C.N.), que permite un sistema pluripartidista. Los
senadores nacionales se eligen por un sistema mayoritario (art. 54, C.N.). Presidente y
vicepresidente se consagran por un sistema de doble vuelta electoral (arts. 94 y ss.,
C.N.).
Si bien existen diversas clasificaciones de los sistemas electorales, la más sencilla es la
que los divide en mayoritarios y proporcionales, por una parte, y además por
circunscripción uninominal o plurinominal (es decir, de acuerdo con la cantidad de cargos
a elegir, si uno solo o varios). También son comunes los llamados sistemas mixtos, que
combinan los anteriores.
HAY SISTEMA MAYORITARIO, cuando quien o quienes obtienen más votos, recibe todas o
la mayor cantidad de bancas en juego. Por ejemplo, el sistema de lista completa que
había en la Argentina hasta 1902 o el sistema de lista incompleta que hubo a partir de la
ley Sáenz Peña. Lista incompleta significa que el triunfador en las elecciones obtenía 2/3
de las bancas, mientras que el segundo recibía el tercio restante. Mayoritario es el
sistema de elección de senadores nacionales. Todas las provincias argentinas eligen tres
senadores cada una. Dos de esos senadores corresponden para la primera fuerza y un
senador para la segunda fuerza.
Se argumenta a favor de los sistemas mayoritarios, entre otras razones, que tienden a la
estabilidad política y a conformar coaliciones electorales, porque son escasos los cargos
en juego; reduce la fragmentación del arco político y eso garantiza (para los defensores
del sistema) una mayor gobernabilidad del régimen político. Pero puede darse el caso
que sea un sistema un poco más injusto porque no es del todo representativo de las
expresiones políticas existentes.
Por el contrario, los sistemas de representación proporcional distribuyen los cargos en
juego en directa relación y proporción con los votos obtenidos por cada fuerza política en
las elecciones de que se trate. Se utilizan para ello fórmulas matemáticas que permiten
acceder a dicha proporcionalidad.

16
Se dice por ello que son más justos, porque se expresan mayores intereses y opiniones
políticas. Pero, por contrario, fragmentan más el sistema de partidos, justamente porque
pueden ingresar a las instituciones del régimen político más agrupaciones.
Este sistema existe en la Cámara de Diputados de la Nación, en el que se utiliza la fórmula
D’Hondt, considerando a cada provincia un distrito diferente. Por ejemplo, Córdoba elije
18 diputados nacionales, 9 de estos cada dos años. Podría darse el caso que se
distribuyan 9 bancas entre tres partidos (por ejemplo, que el partido A obtenga 5 bancas,
el partido B tres, y el partido C una). O que los nueve lugares se distribuyan entre más
fuerzas políticas, incluso entre nueve distintas.

EL SISTEMA D'HONDT, o procedimiento del divisor común, se basa en lo siguiente: El

número de votos emitidos por cada partido o agrupación electoral se divide por un
número de cocientes cuya suma sea igual al número de representantes a elegir, y ese
divisor será la llamada “cifra repartidora", o sea, representará el número de votos
indispensables para la elección de cada candidato.
De tal manera que se divide el número de votos obtenido por cada fuerza política, por 1,
por 2, por 3, etc. hasta el número total de cargos a elegir. Esa operación permite obtener
los respectivos cocientes. El menor de esos cocientes será el utilizado como divisor común
o "cifra repartidora”, adjudicándose entonces a cada lista, tantas bancas o
representantes como su cifra electoral (la cantidad de votos obtenidos en el comido)
contenga la "cifra repartidora’’ o divisor común. A modo de ejemplo:
Los electores son 3.000, para elegir 3 representantes. Se presentan 3 partidos: el A, el B,
y el C.
El partido A, obtiene 1501 votos; el B, consigue 799; y el partido C, alcanza 700 votos.
Esas cifras de cada partido se dividen por 1, por 2 y por 3 que son las bancas en juego. Sin
contar fracciones, el resultado sería:

PARTIDO A PARTIDO B PARTIDO C

1501 / 1 = 1501 799 / 1 = 799 700 / 1 = 700
1501 / 2 = 750 799 / 2 = 399 700 / 2 = 350
1501 / 3 = 500 799 / 3 = 266 700 / 3 = 233
Ordenando los cocientes resultantes de mayor a menor, tenemos:
1. 1501 (A)
2. 799 (B)
3. 750 (A).

El común divisor o "cifra repartidora" es 750. En el ejemplo, le corresponden entonces al

partido A, 2 representantes o bancas, y al partido B, 1. Ello surge de dividir los tres
números por el divisor 750, donde los cocientes que se obtienen son proporcionales
entre sí. La crítica principal que se ha efectuado a este sistema es que la cifra repartidora
excluye a un grupo importante de electores.
En el ejemplo dado, sobre 3000 electores, 700 (que obtuvo el partido C) no consiguen
alcanzar una banca o consagrar un representante.

17
- FORMAS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:

LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA O INDIRECTA, significó al menos en términos teóricos,

la posibilidad que el pueblo intervenga en el poder político. Pero en el orden de la
realidad, una vez delegada la soberanía popular en los representantes, se agotó en esa
instancia la posibilidad concreta del pueblo de intervenir en los asuntos colectivos.
Asimismo, materialmente no resulta posible en la era contemporánea la democracia
directa, es decir un mecanismo en el cual cada uno de los miembros de la comunidad
política delibere, participe activamente y decida en todas las cuestiones públicas.
En ese contexto, no basta con la democracia representativa, asumida como la posibilidad
de actuar formalmente en el régimen político. La evolución de la democracia requiere
también un modelo social y participativo. Es decir, se amplía la democratización,
"entendida como institución y ejercicio de procedimientos que permiten la participación
de los interesados en las deliberaciones de un cuerpo colectivo".
Si se contempla la inclusión activa de la sociedad en ciertos ámbitos, no puede dejarse de
lado la participación popular en ciertas temáticas que por su trascendencia pueden
interesar al conjunto de los ciudadanos.
Se establecen entonces otros canales institucionales de expresión política, los institutos
de democracia semidirecta, como la iniciativa popular y la consulta popular,
incorporados a la Constitución Argentina por la Reforma de 1994.
Consisten en mecanismos o procedimientos a través de los cuales, en alguna medida, el
pueblo participa directamente en la elaboración de actos de gobierno. Propenden a
rescatar, siquiera parcialmente, las pautas éticas de la democracia, desdibujadas por el
modelo indirecto o representativo, que muchas veces limita el rol del ciudadano al de un
pasivo receptor de mensajes y cada tanto de sufragante. Se trata entonces de derechos,
dirigidos a ampliar la acción del pueblo en lo político, dándole los medios para que pueda
expresare, debatir ideas, opinar, proponer, y, en fin, actuar institucionalmente en
cuestiones de alcance político.

- INICIATIVA POPULAR:

El artículo 39 de la Constitución Nacional reconoce a los ciudadanos el derecho de

iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de la Nación. Una
vez superadas las formalidades exigidas para su viabilidad, la iniciativa debe ser
expresamente tratada por el Congreso dentro de los doce meses, lo que no
necesariamente significa que vaya a ser aprobada. No pueden ser objeto de iniciativa
popular proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.
Este dispositivo constitucional debe concordarse con otras normas del mismo texto
supremo, tales como los derechos políticos (art. 37, C.N.); el derecho de petición (art. 14,
C.N.); y los principios derivados de la soberanía del pueblo (art. 33, C.N.). También con el
art. 77, C.N., referido a iniciativa legislativa, que ya no es sólo de los poderes públicos
(Congreso y Poder Ejecutivo) como era en el texto antiguo de la Constitución.
El segundo párrafo del art. 39, C.N. ordena al Congreso sancionar una ley reglamentaria
de este instituto, fijando como requisitos marco que el mismo deberá contemplar una
adecuada distribución territorial, y no podrá exigir más del tres por ciento del padrón
electoral. La ley 24.747, sancionada en 1996, establece diversos recaudos para la
procedencia de la iniciativa. Entre ellos, que deberá estar rubricada por un porcentaje no
inferior al uno y medio por ciento (1,5%) de firmas de personas inscriptas en el padrón
electoral, recabadas en al menos seis distritos del país, respecto del total de veinticuatro
(contabilizando las veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

18
/// - CONSULTA POPULAR:

 LA CONSULTA POPULAR: Es la facultad del pueblo para expedirse mediante votación

acerca de proposiciones que le son presentadas por los órganos legislativos o
ejecutivos. Tiene como principal finalidad, dar a conocer la opinión del pueblo
sobre determinados problemas. Visto desde la perspectiva de los derechos, es un
instituto de democracia semidirecta derivado de los principios de soberanía
popular y forma republicana de gobierno. Consiste en la facultad de requerir una
respuesta de la ciudadanía, manifestada a través del sufragio, sobre una cuestión
política y/o jurídica de trascendencia, para obtener de este modo un mayor grado
de legitimidad de la decisión que se adopte.
Se trata de una de las formas semidirectas de democracia, se alude tanto al referéndum
como al plebiscito-

EL REFERÉNDUM: consiste en la consulta al cuerpo electoral para que exprese, con

carácter vinculante, su opinión sobre un acto normativo.
EL PLEBISCITO: consiste en la consulta que gira en torno a una cuestión de vital
importancia para el Estado, normalmente no es vinculante, pero históricamente ha sido
objeto de manipulación política (como en los casos de Napoleón, Juan Manuel de Rosas o
Pinochet).
Los límites de diferenciación entre uno y otro instituto son un tanto vagos, y buena parte
de la doctrina los trata en forma conjunta.
Entre los antecedentes en el orden federal, se encuentra el llamado formulado a la ciu-
dadanía por el Presidente Alfonsín en 1984 respecto de los términos del Tratado
Internacional con Chile para resolver el diferendo en la zona del Canal de Beagle. Otro
registro sobre la temática se produjo en nuestro país en 1993, cuando el Presidente
Menem convocó a Consulta "respecto de la necesidad de la modificación de la Constitución
Nacional", que luego se dejó sin efecto por la celebración del llamado Pacto de Olivos.

19
- DESDE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994, el actual artículo 40, C.N. recepta bajo
el nombre de este instituto, dos modalidades diferentes. En un caso la Consulta será
vinculante si es convocada por el Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados,
circunstancia en que el sufragio será obligatorio, la ley de convocatoria no podrá ser
vetada, y el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en
ley, siendo su promulgación automática. Se trata en consecuencia de lo que técnica-
mente es un "referéndum”.
Y en el otro caso, cuando la consulta popular es no vinculante, puede ser convocada tanto
por el Congreso como por el Poder Ejecutivo, dentro de sus respectivas competencias, y
sin que exista obligatoriedad de la emisión del voto. Aquí estamos en el caso específico
de la consulta popular.
La ley 25.432 reglamenta los aspectos procedimentales de este instituto, que, sin
embargo, no registra en el orden federal más que los antecedentes arriba mencionados.
Por contrario, en el ámbito provincial y municipal ha sido practicado con mayor
frecuencia.

PROGRAMA DE LA MATERIA: “DERECHO CONSTITUCIONAL – CATEDRA “B”

BOLILLA N° 4: “LAS BASES Y ESTRUCTURA DEL PODER (I), CON ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL ARGENTINO
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20
BOLILLA 5: LAS BASES Y ESTRUCTURA DEL PODER (II), CON ESPECIAL REFERENCIA AL
SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

PUNTO 13 DEL PROGRAMA: REGIMEN REPUBLICANO, DIVISIÓN DE PODERES Y DISEÑO

INSTITUCIONAL EN ARGENTINA.

 RÉGIMEN REPUBLICANO:

Si bien los antecedentes históricos más remotos del término república se remontan a la
polis griega, y al período de organización republicana de la antigua Roma, es en la última
etapa del Renacimiento donde se rescatan textos clásicos como La República de Platón y
se empiezan a gestar los primeros ensayos de sociedades organizadas políticamente en
base a principios e ideales republicanos.
Posteriormente, la Ilustración como movimiento cultural, político e ideológico traería
nuevas teorías y autores que acabarían con un modelo de organización social como el
Absolutismo, y sentaría las bases políticas de nuestras sociedades modernas.
Sin embargo, no sería pacífica la transición entre el Absolutismo Monárquico y el
nacimiento del Estado de Derecho, a fines del siglo XVIII. La independencia de los Estados
Unidos de América y la Revolución Francesa con el dictado de la Constitución de los
EE.UU. (1787) y el giro revolucionario francés (1789) dieron nacimiento a un Estado
sujeto a la ley y a un orden social conquistado, en donde se pusieron a resguardo los
derechos ciudadanos más fundamentales y cercanos tanto a los ideales del liberalismo
clásico como a los intereses de los sectores burgueses que promovieron y lideraron
dichos procesos históricos.
En nuestra historia constitucional la idea de organizar el país en base a un sistema
republicano emerge en la etapa inmediatamente anterior a la sanción de la C.N. de 1853.
En el Congreso de Tucumán de 1816 los debates giraban alrededor de la conveniencia de
establecer en nuestro territorio una monarquía constitucional. Los ensayos republicanos
de la época habían provocado enormes baños de sangre en Francia, mientras que en
EE.UU. habían empujado al país a una guerra con Gran Bretaña. Existía entonces un
fundado descreimiento en la propuesta republicana.
Con posterioridad, los primeros países americanos que dictaron sus constituciones lo
hicieron sobre modelos de repúblicas aristocráticas, que se basaban en el gobierno de
unos pocos ciudadanos cuyas virtudes cívicas y su compromiso ético permitirían hacer
prevalecer el interés general sobre el interés particular.
Este sería el camino tomado por el constituyente de 1853 al organizar a nuestro gobierno
bajo la forma de una república representativa, fórmula que logró el mayor grado de
consenso en el Congreso Constituyente de Santa Fe, y que se ve plasmada en el artículo
primero de la Constitución Nacional que señala que la Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente
constitución.
Para Gelli, la república clásica se define como un sistema político de división y control del
poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la
responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos y la igualdad
de todos ante la ley.

1
En igual sentido, Alfonsín sostiene que la república es el sistema de gobierno
representativo en el que existen la división entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial; o, si se quiere, entre las facultades o funciones de administrar, legislar y judiciar,
cuyos titulares en los dos primeros son elegidos periódicamente por el pueblo, que
mayoritariamente prioriza el interés general, en el marco de las instituciones creadas por
una Constitución.
Para Hernandez, la forma de gobierno republicana está asentada en los principios de
división y equilibrio de poderes, igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, soberanía
popular y elección también popular de los gobernantes, responsabilidad de los
funcionarios públicos, periodicidad o alternancia en el ejercicio de las funciones políticas
y publicidad de los actos de gobierno.

 DIVISIÓN DE PODERES:

La doctrina de la división o separación de poderes, aunque tiene remotos antecedentes

en Grecia y Roma, su exposición teórica inicial es atribuible a John Locke en su Ensayo
sobre el Gobierno Civil. Según Montesquieu en todo Estado hay tres clases de poderes que
se diferencian entre ellos según las funciones que las caracterizan. Esos tres poderes son:
el legislativo, el ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el ejecutivo de las
cosas que dependen del derecho civil. En primero consiste en hacer las leyes transitorias
o definitivas y derogar las existentes. El segundo, también llamado poder ejecutivo del
Estado, en la defensa, en mantener las relaciones exteriores y en establecer la seguridad
pública. Y el tercero, también llamado poder judicial, en castigar los delitos y juzgar las
diferencias entre particulares.
Para Elias Díaz, la separación de poderes constituye, el resultado histórico de la lucha
contra el absolutismo de los reyes y en nombre de los derechos del pueblo, el legislativo
popular, pues, intenta limitar el poder omnímodo del ejecutivo. El sentido histórico e
ideológico del principio de la separación de poderes es, así, evitar la concentración de
poder en manos, sobre todo, del titular del poder ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los
derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democráticamente,
constituyen ahora el poder legislativo.
Lo que significa es que el hecho de administrar, de legislar y de juzgar no puede recaer en
una sola persona o en un solo cuerpo. Y el hecho de que estas funciones estén divididas no
implica necesariamente que no se complementen en una acción cooperativa. Lo que sin
duda requiere es que dicha acción no sea subordinada.
Las constituciones estatales inmediatamente anteriores y la propia Constitución de
EE.UU. de 1787 nos trajeron una interpretación particular y novedosa de nuestra teoría
de división o separación de poderes. Según Gargarella la contribución original, tiene que
ver con el mecanismo de frenos y contrapesos. La idea básica, en este caso, era la de
diseñar un sistema de gobierno dividido en diferentes ramas del poder (ejecutiva,
legislativa y judicial), que se encontrarían parcialmente separadas entre sí, pero que al
mismo tiempo serían capaces de controlarse mutuamente. La vía más apta que se
encontró, para alcanzar esta finalidad, fue la de dotar a cada una de las ramas de poder
con los medios para restringir posibles excesos de las restantes. Así, por ejemplo, a
través del veto ejecutivo, la capacidad de cada Cámara legislativa (senado y diputados)
de bloquear las decisiones de la otra, o el control de constitucionalidad. (Cuyo
funcionamiento resultaría perfeccionado sustancialmente con el paso del tiempo).

2
El principio de división o separación de los poderes, a decir de Gelli, se expresa en la
Constitución Argentina de tres modos diversos. En primer lugar, mediante la clásica
división tripartita entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. En segundo lugar, a
través de los diversos órdenes de gobierno resultantes de la distribución de
competencias entre los gobiernos federales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y municipales. Y, en tercer lugar, proyectando la distinción entre el poder
constituyente y los poderes constituidos.
El control puede ejercerse a través de la regulación de los procedimientos en la toma de
decisiones, y de los mecanismos para sus impugnaciones, a través de la participación
ciudadana en tales procesos de formación de las decisiones, o incluso mediante la
descentralización cuyo alcance rebasa el ámbito meramente administrativo para llegar a
formular una autonomía de naturaleza netamente política.
Bajando a nuestro texto constitucional, la segunda parte o parte orgánica, reconoce el
principio de división de poderes en distintos órganos y en diferentes niveles. Con la
división entre el Título primero dedicado al Gobierno federal y el Título segundo a los
Gobiernos de Provincia, encontramos el esquema mencionado por Gelli de división
vertical y horizontal del poder.
Al primero lo determinan la convivencia en un diseño federal complejo de cuatro niveles
de gobierno; la Nación, las Provincias, La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los
Municipios autónomos; cada uno de ellos interactuando con el conjunto bajo un sistema
de competencias propias, delegadas, concurrentes y compartidas.
Al segundo (división horizontal del poder) lo marcan las cuatro Secciones del Título
Primero dedicadas al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo, al Poder Judicial y al
Ministerio Público, respectivamente.
Complica más este cuadro el hecho que señala Dalla Vía, que a partir de la reforma de
1994 la tríada clásica ya no es tal, porque a la sección primera —del Poder Legislativo—
(arts. 44 a 86), a la sección segunda —del Poder Ejecutivo— (arts. 87 a 107) y a la sección
tercera —del Poder Judicial— (arts. 108 a 119), se ha agregado una nueva sección cuarta
que trata del Ministerio Público (art. 120), acentuando que ha sido superada con el
devenir dinámico de la realidad política y la complejidad en las funciones estatales la
otrora rígida división entre los poderes, por una relación funcional o de colaboración de
un poder dividido en funciones.
Como cláusula límite o cerrojo para impedir el avasallamiento de esta división de poderes
esbozadas por la C.N., el importante e histórico art. 29 de manera expresa y clara
determina la prohibición al Congreso nacional y a las Legislaturas Provinciales de
conceder al Ejecutivo Nacional y a los Gobernadores Provinciales facultades
extraordinarias y la suma del poder público.

 DISEÑO INSTITUCIONAL EN ARGENTINA:

En nuestra C.N. el art. 16 consagra la fórmula de la igualdad formal (clásica o liberal) en

donde se determina que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. Recién con las reformas constitucionales de
1957 y 1994 se reformula dicho concepto de igualdad entendido ahora como igualdad
real de oportunidades y posibilidades (arts. 37 y 75, inc. 23) y promoviendo las medidas
de acciones positivas como instrumentos para mitigar o erradicar estas inequidades de
origen. Otras disposiciones constitucionales que hacen referencia a la igualdad son el art.
43 que promueve la garantía del amparo contra cualquier forma de discriminación y la
derogación del requisito de profesar la fe católica para aspirar a ser Presidente y Vice de
la Nación (art. 89).

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El principio de la soberanía popular se encuentra presente en el art. 33 de la C.N. cuando
se señala que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución (junto
con los derechos no enumerados) ... nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Según Sagüés, el pueblo es el titular no absoluto de la soberanía dentro del esquema
constitucional de 1853-1860, entendiendo a la misma a partir de la suma de los
siguientes atributos: a) residencia en él del poder constituyente, recibido de Dios según
el Preámbulo; b) derecho de adoptar y de cambiar la forma de gobierno que repute
mejor, en función del bien común; c) la obvia facultad de designar a parte de sus gober-
nantes, y d) la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado, pero sin
desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.

Complementando al art. 33 de la C.N., el art. 22 determina que el ejercicio de dicha

soberanía está mediado de manera necesaria por la representación política a través de la
elección por el voto popular de nuestros representantes, enunciando el principio
consecuente de la elección popular de los gobernantes. Los arts. 45, 54 y 94 establecen el
carácter electivo de las máximas autoridades de la Nación; Diputados, Senadores,
Presidente y Vicepresidente respectivamente. Finalmente, los mecanismos de
participación reconocidos en los arts 39 y 40 —la iniciativa y la consulta popular— son
también formas de expresión de la voluntad y de la soberanía del pueblo a través de
institutos definidos como de democracia semidirecta.
La periodicidad o alternancia en el ejercicio de las funciones políticas hace referencia al
carácter temporal y periódico del ejercicio de las funciones ejecutivas y legislativas en las
sociedades modernas. Si bien los diputados y senadores pueden ser reelectos de manera
indefinida, en el caso del Presidente y Vicepresidente de la Nación la limitación es mayor,
ya que sólo es admitida la reelección inmediata por un solo período consecutivo (art. 90).

En sentido contrario, la estabilidad en el cargo de los jueces mientras dura su buena

conducta y su carácter vitalicio, son opciones de organización de la función judicial que
han tomado la mayoría de las constituciones americanas.

Finalmente, la publicidad de los actos de gobierno es un atributo principal de los sistemas

republicanos originales, pero que cobra aún mayor sentido e importancia en el siglo XX
con la llegada a nuestra vida cotidiana de los modernos medios de comunicación
audiovisual.
Sin embargo, la Constitución Nacional no se expresa en su texto acerca de la publicidad
de los actos de gobierno. Recién en la reforma de 1994 aparece en el art. 42 el derecho
ciudadano a una información adecuada y veraz en la relación de consumo. Existe en
nuestra sociedad un creciente reclamo acerca de la transparencia y la accesibilidad a la
información de carácter público, motorizada principalmente por organizaciones del
tercer sector (ONGs) y con un fuerte acompañamiento de la academia y de diferentes
sectores políticos. En la era de la información y del conocimiento el secretismo de la
actividad estatal es un pecado que debilita la credibilidad de las democracias modernas.

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Otras normas que hacen referencia indirecta a la publicidad de los actos de gobierno son
el art. 83 de la Constitución Nacional que impone, en el caso en que un proyecto de ley
haya sido desechado total o parcialmente por el Ejecutivo y fuese luego confirmado por
ambas Cámaras, de origen y revisora, la obligación de publicar por la prensa el nombre
de los sufragantes, el sentido en el que votaron y los fundamentos de sus votos, así como
las objeciones del Poder Ejecutivo.
También debemos señalar dentro de las atribuciones del Presidente de la Nación la
facultad para promulgar y hacer publicar las leyes (art. 99, inc. 3o), la referencia del art.
78 relativa a la aprobación y promulgación de las leyes, y finalmente a los arts. 100 inciso
10,101 y 104 que establecen las obligaciones del Jefe de Gabinete y de los Ministros de
informar al Congreso el estado de los negocios de la Nación y las políticas de Gobierno

PUNTO 14 DEL PROGRAMA: LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LAS SITUACIONES

EXCEPCIONALES:

En los últimos 100 años hemos vivido de emergencia en emergencia, con violación
profunda del orden constitucional y de su sistema republicano y federal y de los derechos
y garantías individuales.
El análisis de los procesos de emergencia y el orden constitucional, puede demostrar,
cómo y por qué se produjo la decadencia de nuestro Estado de Derecho a lo largo de
nuestra historia institucional y cómo podemos efectuar modificaciones en la actualidad y
en el futuro, con la finalidad de afirmar definitivamente los valores del Estado
Constitucional y Democrático de Derecho.
Germán Bidart Campos sostuvo que las emergencias son "...situaciones anormales o
casos críticos, que previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este
carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o
episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro
del orden previsto por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura
frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del
estado de necesidad".
Seguidamente, el autor distingue las "emergencias" como "acontecimientos reales o
fácticos que perturban el orden constitucional", de los "institutos de emergencia” que en
su pensamiento son "creaciones del derecho que importan medidas de prevención,
seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias”.
Asimismo, agrupa a las emergencias en tres categorías: a) la guerra; b) los desórdenes
domésticos o internos y c) la crisis económica.
ENTRE LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA CONOCIDOS EN LA DOCTRINA Y DERECHO
COMPARADOS MENCIONA:
a) el estado de guerra;
b) la ley marcial;
c) el estado de asamblea;
d) el estado de sitio;
e) las facultades extraordinarias;
f) la suspensión de garantías;
g) la suspensión del hábeas corpus;
h) los remedios innominados.
Indica como características, el producir un acrecentamiento de ciertas competencias del
poder en la parte orgánica de la Constitución, mientras que por otro lado se origina una
restricción en los derechos y garantías individuales en la parte dogmática de las leyes
supremas.

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Se pueden clasificarlos institutos de emergencia en previstos, prohibidos y no previstos
por la Constitución.
 ESTADO DE SITIO:
Este instituto está previsto en el art. 23 de la Ley Suprema para dos gravísimas
emergencias: la guerra y el desorden doméstico, al hacer referencia a las dos causales de
“conmoción interior" o "ataque exterior”, que además debían cumplir con estos dos
requisitos: a) poner en peligro conjuntamente tanto a la Constitución como a las
autoridades creadas por ella y b) producir la perturbación del orden.
De manera similar a lo acontecido con la intervención federal, señala Adolfo Gabino Ziulu
que en los 52 casos declarados entre 1853 y el 2000, en el 61 por ciento de ellos, fue por
Decreto del Poder Ejecutivo, mientras que el Congreso actuó sólo en el 31 por ciento de las
oportunidades. A su vez, en un 2 por ciento lo hizo el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado
(por el único caso de ataque exterior ya mencionado) y el 6 por ciento restante, a la
declaración efectuada por otras autoridades.
O sea que se produjo también aquí un nuevo desborde institucional, que significó el
ejercicio de atribuciones exorbitantes por parte del Poder Ejecutivo, con evidente
declinación de las funciones congresionales, —como en el caso de la intervención
federal—, a lo que se sumó como veremos más adelante, un notable descaecimiento de
los derechos y garantías individuales.
En este aspecto, las penurias institucionales vividas arrojan un estado de sitio cada dos
años y nueve meses, con un récord de extensión de 8 años, 11 meses y 22 días para el
declarado por Decreto 1368 del 6 de noviembre de 1974 por la Presidente Martínez de
Perón que rigió luego durante el posterior período de facto hasta el 28 de octubre de
1983.
Este uso y abuso de tan extraordinaria institución produjo una lesión gravísima al sistema
republicano, al Estado de Derecho y a la democracia argentina, pues este ejercicio
autoritario del poder conllevó severas y profundas violaciones a los derechos
individuales.
Los lineamientos básicos en esta materia, emergentes en particular del caso "Alem",
fallado por la Corte Suprema en 1893, consistentes en que el estado de sitio no implica
suspender la vigencia de la Constitución, ya que se declara para preservar y asegurar la
Ley Suprema, fueron desconocidos a lo largo de nuestra historia.
Se comprueba entonces que también este instituto sirvió en alto grado a la decadencia
del Estado de Derecho.
Con posterioridad al restablecimiento de las instituciones democráticas en 1983, se
produjeron cuatro circunstancias que indican un avance sustancial en torno a las
limitaciones que debe tener este instituto en su interpretación constitucional y vigencia:
El dictado de la ley 23.098 de Hábeas corpus, en 1984, que además de impedir el ejercicio
de esta garantía durante el estado de sitio, posibilita en el art. 4o, inc. 1º que los jueces
puedan controlar hasta la legitimidad de su declaración.
La consolidación de la jurisprudencia que extiende el control de constitucionalidad sobre
la medida y que abarca no sólo los actos de ejecución concreta en relación a las personas
sino también lo relativo a la declaración del acto en sus modalidades extrínsecas de la ley
o decreto respectivo y en sus requisitos como el plazo expreso y la determinación del
lugar. Obsérvese en tal sentido, los fallos de la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los casos "Granada Jorge Horacio” y "Rodríguez Jorge Horacio” de 1985.
La fijación de nuevos límites en la materia provenientes de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, que, a partir de la reforma de 1994, tienen jerarquía
constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22.
La efectiva reducción de los estados de sitio declarados en estos años.

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LA DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL (ART. 36):

Con la reforma constitucional de 1994 se introduce en el Capítulo Segundo de Nuevos

Derechos y Garantías el art. 36 de defensa del orden constitucional y el sistema
democrático o, más simplemente, de defensa de la Constitución a decir de Gelli.
Esta incorporación tiene idéntica significación histórica y política que la expresa
prohibición introducida en 1853 mediante el art. 29 que veda la concesión de facultades
extraordinarias o la suma del poder público procurando de este modo la vigencia y
defensa del sistema republicano y el rechazo de las dictaduras. Si en 1853 se procuró
evitar la nefasta experiencia de la dictadura rosista, en 1994 lo que se pretendió es
contener mediante normas jurídicas los hechos de fuerza directa o indirecta contra el
orden institucional, así como la dinámica de la violencia política y la necesidad de
componer con reglas normativas los conflictos ideológicos.
El art. 36, busca erigir a la Constitución en un freno o límite frente a los actos de fuerza
que atenten contra el orden constitucional y el sistema democrático recogiendo los
objetivos que originaron, en su momento, el dictado de la ley 23.077 de Defensa de la
democracia.
Resulta innovador ya que califica como insanablemente nulos, privándolos así de toda
eficacia jurídica, a los actos de fuerza contra el orden institucional y democrático, siendo
imprescriptible la acción respectiva. La interrupción constitucional queda configurada
entonces por actos de fuerza que importen una ruptura en el normal desenvolvimiento de
los poderes caracterizados constitucionalmente. Asimismo, brinda una expresa
tipificación de la usurpación de funciones que está dada por la propia usurpación o
detentación por parte de personas que no poseen título jurídico constitucional que los
habilite para ocupar cargos públicos federales o locales.
La penalidad prevista para ambas hipótesis de interrupción del orden constitucional es la
prevista en el art. 29 para los infames traidores a la patria, amén de la inhabilitación a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y la exclusión de los beneficios del indulto o
conmutación de penas. De este modo, las sanciones a los autores serán tanto políticas y
administrativas como civiles y penales.
Además, el artículo consagra el derecho de resistencia que implica la facultad de
desobedecer a quienes se alcen con el poder sin haberlo obtenido a través de
procedimientos electorales democráticos o por los mecanismos institucionales
establecidos.

7
Por último, el artículo tipifica la comisión de grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento ilícito como atentado contra el orden democrático, conducta
sancionada con la inhabilitación para ocupar cargos públicos que las respectivas leyes
determinen. Se trata de una previsión incorporada en defensa del patrimonio público en
consonancia con el mandamiento al legislador efectuado por el constituyente referente a
la sanción de una ley de ética pública. Emplazamiento que fue cumplimentado con la
sanción de la ley 25.188 de Ética en el ejercicio de la función pública.

PROGRAMA DE LA MATERIA: “DERECHO CONSTITUCIONAL – CATEDRA “B”

BOLILLA N° 5: “LAS BASES Y ESTRUCTURA DEL PODER (II), CON ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL ARGENTINO
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