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BLOQUE TEMTICO III

EL ORDENAMIENTO JURIDICO

2.- LA CONSTITUCIN NACIONAL COMO FUNDAMENTO DE LA


CREACIN NORMATIVA:

MARIELA UBERTI

SUMARIO: Introduccin -1; La Constitucin como norma fundamental -3; Antecedentes -5; La supremaca de la
Constitucin -7; Supremaca del orden federal sobre el derecho local -8; Supremaca del orden federal sobre el
derecho local 8; Supremaca del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos -10; Control de
constitucionalidad: diversos sistemas -13; Control judicial argentino-16; Evolucin de los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin - 19.

Introduccin:
La moderna concepcin del derecho denomina como origen de la creacin normativa lo
que conocemos tradicionalmente como las fuentes del derecho.
Un breve anlisis semntico de los trminos que se utilizan en el presente trabajo nos
permitirn comprender con mayor elasticidad por qu se sostendr que la Constitucin
es el origen o la gnesis de la creacin normativa en el moderno Estado de Derecho o,
como corresponde en nuestros das denominarlo: Estado Constitucional, Social y
Democrtico de Derecho.(1)

As, abandonando la clsica distincin entre fuentes formales y materiales, coincidimos


que el trmino debe dar cuenta del origen de la creacin normativa con referencia a la
autoridad u rgano competente y el modo o la forma de su produccin.
Sin perjuicio de ello, la doctrina moderna ha interpretado de diferente manera el trmino
fuente. En tal sentido, puede aludirse al origen del Derecho, a sus causas; a la
manifestacin del derecho como la expresin visible y concreta del Derecho mismo; a la
autoridad de la que emana el Derecho; al fundamento de validez de las normas jurdicas.
Por lo tanto, las fuentes seran las normas jurdicas superiores en la que se subsumen
otras de menor jerarqua para ganar validez formal.
Son los criterios objetividad de que disponen, jueces, abogados y juristas para alcanzar
respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartido
por los integrantes del ncleo, facilitando el entendimiento colectivo. (2)
Todas las fuentes son hechos sociales, susceptibles de verificacin directa, en los que se
traduce un determinado criterio para la solucin de los conflictos de intereses.
En las leyes, sentencias y obras doctrinarias, se encuentran expresados, mediante
conceptos, los sentidos de conducta que legisladores, jueces y juristas (rganos los
primeros y voceros, los ltimos de la comunidad), han atribuido a determinadas
realidades de conducta, definidas de una manera ms o menos esquemtica. (3)
El trmino constitucin fue inicialmente un concepto emprico, que pas del lenguaje de
la naturaleza al del lenguaje jurdico poltico para referir a la situacin de un pas en
cuanto a su organizacin de acuerdo a los elementos que lo componen tales como el
territorio, la poblacin y el gobierno. (4)

A fines del Siglo XVIII, es la norma que define en un instrumento nico o codificado
desde ciertos supuestos y con especfico contenido, la estructura poltica superior de un
Estado con un determinado contenido que radican en su origen popular expresado en
la doctrina del pacto social y la autoorganizacin como fuente de legitimidad del poder
y del derecho consagrado en el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1879.(5)
La Constitucin como norma fundamental:
Es conteste la doctrina en sostener que la Constitucin configura y ordena los poderes
del Estado, que ella constituye y establece los lmites de su ejercicio en el mbito de las
libertades los derechos fundamentales, los objetivos positivos y las prestaciones que el
Estado debe cumplir en beneficio de la comunidad.
Todos estos contenidos configuran un sistema preceptivo que emana del pueblo como
titular de la soberana en su funcin constituyente.
La doctrina del Estado de Derecho (cuyo origen se remonta al S. XVIII) es definida por
IHERING como la fuerza vinculante bilateral de la norma, es decir que vincula a la
vez a las autoridades y a los habitantes del Estado (6).
Con acierto se ha dicho que el gran lema del Estado Constitucional ha sido la exigencia
de que el arbitrario gobierno del hombre debe disolverse en un jurdico gobierno de las
leyes.
La Constitucin no slo es una norma sino que es la primera de las normas del
ordenamiento, la norma fundamental, lex superior porque define el sistema de fuentes
formales del derecho. As las leyes dictadas por el rgano constituido por la

Constitucin y con arreglo a los procedimientos y disposiciones en ella contenidas son


vlidas, es la primera de las normas de produccin.
Por lo dems, como expresin de una intencin fundacional, tiene una pretensin de
permanencia o duracin que la diferencian del resto del ordenamiento jurdico que est
destinado a satisfacer objetivos ms concretos o singulares dentro del marco
globalizador y estructural que la Constitucin le ha establecido.
Ello se vincula, por ejemplo, con la clasificacin doctrinaria de las normas operativas y
programticas, estas ltimas constituyen el marco globalizador referido, son
atemporales, tienden a establecer programas o cursos de accin que posibiliten a las
autoridades constituidas fijar un plan de gobierno conforme las condiciones
sociolgicas, polticas, econmicas, etc. en un determinado momento histrico.
Es decir que no slo tiene las caractersticas de superlegalidad formal, sino tambin de
superlegalidad material que le asegura una preeminencia jerrquica sobre todas las
dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la
Constitucin misma, obra del superior poder constituyente.
En el anlisis de congruencia de la norma inferior deber, adems, tenerse en cuenta el
cumplimiento del sistema formal de produccin normativa como el plexo de valores y
limitaciones del poder que en la Constitucin se consagran.
La frmula de la fuerza normativa (7) menta que la constitucin es un derecho
(derecho de la constitucin); que sus normas son normas jurdicas; que estn investidas
de vigor y de fuerza; que resultan directa e inmediatamente aplicables por su propio
imperio, an cuando les falte el necesario desarrollo reglamentario por parte de la ley u

otras normas inferiores, porque en tal caso tambin poseen como mnimo un contenido
esencial que siempre debe hacerse efectivo.
El constitucionalismo moderno, caracterizado por la constitucin formal o escrita,
suprema y rgida tiene como presupuesto el ser esa constitucin la superley de garantas
para las personas y para todo el ordenamiento jurdico dotada del carcter de norma
jurdica con fuerza vinculante y exigible.
Al erigir a la constitucin suprema hasta el vrtice del orden nomolgico se le atribuye
valor superior, carcter de fuente y de normativa primaria, fuerza vinculante
aplicabilidad

directa e inmediata lo hacemos porque aspiramos a que alcance

encarnadura y fenomenizacin en el orden de conductas (dimensin sociolgica), a que


no se esterilice en el orden de normas escritas, a que funcione y acte como derecho
positivo, a que tenga eficaciala nocin de fuerza normativa de la constitucin escrita
tiende a que las normas que la integran adquieran tal vigencia sociolgica en la
constitucin material o real, para que sta no contenga contradicciones a su respecto. (8)
La fuerza normativa de la constitucin suprema responde al principio fundacional del
constitucionalismo moderno: la constitucin escrita, como superley de garantas, tiene
la finalidad de limitar al poder del estado y de asegurar la libertad y los derechos
personales.
En tal sentido sostiene HBERLE, con criterio que comparto, que el Estado
constitucional se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropolgicacultural, por la soberana popular y la divisin de funciones, por los derechos
fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de partidos y la independencia de los
tribunales lo que lo define como una democracia pluralista o como sociedad abierta. Su

constitucin, como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una
validez jurdica formal de naturaleza superior, es creadora de la estabilidad y de la
permanencia. Represe el caso de EEUU que, con ms de dos siglos de vigencia y muy
escasas enmiendas, conoce el procedimiento del cambio especialmente a travs de la
jurisprudencia constitucional.
Antecedentes:
La creacin del
constitucionalismo
americano

La justicia constitucional
en el sistema austracokelseniano

El caso espaol

El constituyente norteamericano
aporta al constitucionalismo
mundial, entre otros, la creacin
del concepto de control de
constitucionalidad: tcnica que
atribuye a la Constitucin el
valor normativo superior que
determina la validez de las leyes
ordinarias.
La idea de un derecho
fundamental era tributaria de la
concepcin del Derecho natural
como superior al Derecho
positivo e inderogable por ste,
argumento que es usado por los
colonos americanos contra la
Corona inglesa

En su orgenes la Constitucin se
ve relegada por la prevalencia
del principio monrquico
como fuente formal, que la
reduca a un simple cdigo
formal de articulacin de los
poderes del Estado

La Constitucin de 1931
consagra el sistema austriaco al
implementar el Tribunal de
Garantas Constitucionales. A
partir de la de 1978 es Tribunal
Constitucional no integral el
Poder Judicial

El poder monrquico, titular de


la burocracia y del Ejrcito, es
un
poder
preconstitucional
respecto del cual la Constitucin
podr ser un cuadro de
limitaciones a posteriori pero
nunca la fuente originaria de
competencias y del Derecho

El jucicio que este TC se


reserva de eliminar las leyes
inconstitucionales no llega a
expresar un relacin de jerarqua
normativa de la Const. Sobre la
ley, porque la Const. No es
aplicada como norma superior, la
eliminacin de la ley inconst. Es
una expresin de la relacin
entre Cosnt. y legislador

COKE y LOCKE influyen con


su concepcin de tradicin
iusnaturalista europea de un
parmetro normativo superior a
las leyes positivas: el Derecho
natural
Se convierte el abstracto D.
natural en los derechos del
hombre. El supremo poder de la
comunidad para preservar las
libertades y propiedades de los
ciudadanos frene a cualquiera,
an del legislador, por lo que el
D. natural pasa a ser el ltimo
test de validez de las leyes
positivas.
Tcnica jurdica concreta: el

La recepcin constitucional se
da en Europa luego de la
posguerra: 1919 constitucin
alemana de Weimar y el sistema
austriaco-kelseniano

La invalidez de la ley no es el
efecto de la Constitucin sino de
la decisin del legislador
negativo

La Constitucin de Weimar
monta un Tribunal al que se
confan los conflictos entre los
poderes constitucionales, en
especial, entre los distintos entes
territoriales del estado federal.

La Const. No es una norma


verdaderamente justiciable pues
el TC concentra toda relacin
posible de la Const. con las
normas, al hacerlo al margen del
proceso aplicativo de stas
pierde su naturaleza judicial

Constitucin austriaca de 1920

Los verdaderos rganos judicial

common law en su aspecto de


D. Nat. controla las leyes del
Parlamento y en ocasiones las
declara nulas. El juez controla el
Parlamento.
CONTROL
DIFUSO

reformada en 1929. CONTROL


CONCENTRADO
en
el
Tribunal Constitucional

El gran aporte ser plasmar en


una constitucin escrita ese
parmetro normativo superior
que decide la validez de las
Leyes del Parlamento.

Denominado por Kelsen de


legislacin negativa. porque el
TC no enjuicia un hecho singular
sino el problema abstracto de
compatibilidad lgica entre el
pronunciamiento abstracto de
una ley la norma abstracta de la
Constitucin
No es una actividad judicial, se
trata de la anulabilidad, las
sentencias tienen naturaleza
constitutiva, Kelsen quiso evitar
el gobierno de los jueces

Judicial review: facultad de los


jueces
de
declarar
la
inconstitucionalidad de las leyes.

Se forja la doctrina de la
supremaca normativa de la
Constitucin
y
la
instrumentacin en su favor del
principio de la judicial review
que reconoce el poder de los
tribunales de declara nulas las
leyes que contradigan la
Constitucin
Leading case: MARBURY vs.
MADISON 1803

quedan separados, con un vigor


formal mantenido sin debilidades
de la Const. y de su fuerza
normativa y vinculados slo por
las Leyes y Reglamentos que el
legislador
negativo
va
depurando.
La Const. es una norma jurdica
efectiva, aplicable por s misma,
a la vez que hace invlidas las
normas inferiores que se le
opongan desde su origen

Estn presentes en el sistema


constitucional elementos del
principio
americano
de
supremaca constitucional por
debajo de la apariencia formal de
un sistema de jurisdiccin const.
Concentrada

El TC es un complemento lgico
del Parlamento legislador
positivo -, actuando como
legislador negativo

La supremaca de la Constitucin:
Jerarqua de las normas y actos nacionales:
Kelsen ha descrito con acierto la gradacin jerrquica del orden jurdico positivo, en el
que la CN ocupa un lugar eminente, es la ley fundamental que organiza la competencia
de los rganos constituidos y les fija los procedimientos a que deben ceirse e incluso
limita el contenido de sus actos, subordinando a leyes, decretos, resoluciones,
ordenanzas, sentencias respecto a lo dispuesto en la constitucin escrita. Slo puede
ejercer el control cuando pueda basar su decisin en principios de largo plazo. (9)

Formalmente la CN, desde el prembulo hasta el art. 129 es normativa. No obstante,


algunas de esas normas proponen, consignan principios expresos: el art. 5, 27, 28, 33 y valores implcitos: los perseguidos por el prembulo.
Para Vanossi (10) todas las normas constitucionales son normas de competencia en
cuanto importan deberes y/o limitaciones por los rganos del Poder hacer, dar, omitir,
en relacin con los titulares de derechos y garantas lo que resulta obvio respecto de
las que instituyen los poderes y sus funciones.
La constitucin formal mantiene su vigencia nomolgica en tanto no es reformada por
el procedimiento establecido, una mutacin (11) por prolongada que sea, no significa
asimilarla a la prdida de se vigencia.
Tal el caso de las denominadas clusulas programticas: directivas a los poderes
constituidos arts. 118, art. 24, juicio por jurado; 75 inc. 18; clusula de la prosperidad,
inc. 19 y art. 125; clusula del desarrollo humano y progreso econmico, etc.
Otras imponen el deber de reglamentacin inmediata, es decir, tienen fuerza operativa
como la consagrada en el art. 14 bis (12) e inmediata ya consagrada por la CSJN a
partir del caso Siri. (13)
En nuestro ordenamiento, la jerarqua est dada por la regla contenida en el art. 31 de la
CN que trasunta dos principios sustantivos: la supremaca constitucional y la jerarqua
de las fuentes del derecho.
El derecho positivo de un Estado se articula en torno a normas nutridas de los valores de
esa comunidad y materializadas en los hechos sociales. Ese conjunto de normas se
estructuran en torno a un principio rector y, emanando de diversas fuentes, se
subordinan a la norma de base del sistema o constitucin. (14).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como cabeza del Poder Judicial, es la


intrprete final de la CN fundada en la aplicacin armoniosa de los arts. 28, 29,31 y 116.
Su rol ms importante es su responsabilidad como guardiana del proceso poltico, es el
ltimo forum de principios. Segn la doctrina, si es resorte del Poder Judicial conocer
en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN y sta es la ley suprema
de la Nacin, entonces, el Poder Judicial debe tener la facultad de declarar
inconstitucionales leyes del Congreso y actos del Poder Ejecutivo y de las Provincias
cuando entienda que han excedido el mbito de poder conferido por la Constitucin.
La autoridad del Poder Judicial ha sido un barmetro del Estado de Derecho en la
Argentina en el curso de su historia, dado que la jurisprudencia del Mximo Tribunal es
obligatoria para los tribunales inferiores cuando se encuentran ante casos similares (en
la medida que sus integrantes gocen del respeto por la autoridad de sus fallos), (15).
Uno de los vehculos que canalizan las convicciones morales, polticas, econmicas y
jurdicas es el control de constitucionalidad, por medio de l, los jueces hacen el test de
las leyes bajo lo que entienden es y debe ser la Constitucin. El control se convierte as
en la herramienta que ms modela el sistema poltico y los derechos de los individuos.

SUPREMACA

Es la doctrina por la cual la CN


prevalece sobre las dems normas

Supremaca del orden federal sobre el derecho local:


La Constitucin Argentina consagra la supremaca en un doble orden: 1 supremaca de
la CN sobre todo el ordenamiento jurdico (legal y provincial) y 2 supremaca del
orden jurdico

federal (tratados, leyes, reglamentos, decretos, sentencias y dems

manifestaciones lcitas de los rganos del gobierno federal sobre los ordenamientos
jurdicos provinciales). Esto se relaciona con la forma de Estado Federal adoptado, pues
las Provincias deben garantizar las instituciones al organizar sus propios estrados
judiciales.
Supremaca del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos:
* La Jurisprudencia internacional como fuente del derecho
La cita de los precedentes jurisprudenciales es habitual tanto en los tribunales
nacionales como los internacionales, especialmente en los fallos propios de cada rgano
judicial, dando as cohesin a la interpretacin, la que variar en la medida en la que el
tribunal cambie su enfoque. Esa concatenacin de fallos, opiniones, consultivas o
dictmenes hacen que en el Sistema el derecho sea predecible, porque forma parte de la
coherencia del mismo y de la interpretacin de los rganos que dicen que el derecho es
lo que es.
Si bien para el derecho internacional la jurisprudencia tiene un valor relativo como
fuente del derecho (16), ello est remarcado por la importancia que le ha dado al
precedente tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como su sucesora, la
Corte Internacional de Justicia, al decir que es el medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho (17).
En cambio, con relacin a la CIDH, algunos autores se refieren a ella destacando su
ultraactividad o extraterritorialidad al considerar que la jurisprudencia de la CI es
fuente o gua para la hermenutica de los convenios y tratados sobre Derechos Humanos
y al formar parte stos de la propia Carta Fundamental, es vlida tambin para
interpretar la Constitucin Nacional (18).

10

Se ha consolidado as el derecho judicial o usus fori, construido con las Opiniones


Consultivas (19) o dictmenes, los fallos de la CIDH y la jerarquizacin de los Tratados
Internacional a partir de 1994 (20).
As lo sostuvo la CSJN en autos Boico, Roberto JK. (12/12/2000), al considerar que
si bien no son vinculante para el Estado Argentino los informes de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, el principio de buena fe obliga a tener en cuenta
su contenido, razn por la cual es obligacin de los poderes pblicos tutelar y reparar
satisfactoriamente una lesin a un derecho fundamental en el caso a la doble
instancia en materia penal que sigue siendo actual (del voto en disidencia del Dr.
Petracchi).
En sntesis, el deber del Estado Argentino de tomar en consideracin las
recomendaciones adoptadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se
extiende a todos los jueces de cualquier

jerarqua y fuero quienes, an ante la

inexistencia de reglamentacin legislativa indicativa del curso judicial a seguir, estn


obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la proteccin de los derechos
humanos involucrados (Conf.: CSJN 22/12/1998, E.D. 185 340).
* Influencia de la jurisprudencia de la Corte interamericana de Ds. Hs. en nuestra
CSJN:
Nuestra CSJN ha dado una amplia recepcin a las decisiones de la CIDH que merecen
destacarse en tanto sta ha acompaado el progresivo desarrollo del Derecho
Internacional en general y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
particular.

11

As ha sostenido en Ekmekdjian c./ Sofovich (1992) y en Servini de Cubra (1992)


que la CIDH es la que tiene a su cargo la interpretacin de la Convencin Americana y
que se es uno de sus objetivos (21).
En tanto en Giroldi (1995) - al disponer la reforma de 1994 la jerarqua constitucional
del PSJCR en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22, prr. 2) alude
tambin a las opiniones consultivas como gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoci la competencia de la
CIDH para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la
Convencin Americana.
La importancia de la recepcin de la referida jurisprudencia internacional radica en que
la CIDH ha construido varios conceptos jurdicos por medio de la jurisprudencia
estructurndose un esquema de interpretacin que guarda coherencia en el conjunto,
consolidando la seguridad jurdica, an cuando su composicin vari.
Ello es as por cuanto tambin permite que sus criterios se apliquen, ms o menos
uniformemente, en todos los pases que han adherido a la CADH.
Los rganos supraestatales slo se limitan a comprobar si en verdad el Estado acusado
cometi o no la violacin que se le imputa y, por ende, si transgredi el tratado - de
modo tal que no se analiza si hubo o no una violacin al derecho interno del estado
aplicndose, en este nuevo e independiente proceso, el derecho internacional.
Recientemente, tras una segunda audiencia realizada en Brasilia el 30 de marzo prximo
pasado, la CIDH solicit al Estado Argentino ...adopte en forma inmediata e
inexcusable las medidas provisionales que sean necesarias y efectivas para proteger
eficazmente la vida y la integridad de las personas privadas de libertad, as como de

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todas las personas que se encuentran en el interior de stas (causa: Penitenciara de


Mendoza Salinas Ares).
La duplicidad de fuentes (interna, comenzando por la Constitucin, e internacional de
los derechos humanos) confieren completitud al Sistema posibilitando al operador, en
cada caso concreto, realizar una interpretacin aplicativa del derecho buscando lo que
cada fuente aporta respecto de la otra. 23
Control de constitucionalidad: diversos sistemas:
Del carcter supremo de la CN se deriva la ineficacia o invalidez de los actos contrarios
a ellos que se denominan inconstitucionales, dada la posibilidad de actos de grado
inferior contrarios a la norma positiva suprema, se requiere de un control de
constitucionalidad que por medio de un procedimiento analice la congruencia o no de la
norma inferior respecto de la CN para resolver en consecuencia.

sistemas

Sistema anglosajn
Sistema europeo continental

concentrado
difuso
mixto

El Sistema Anglosajn posee premisas bsicas y se denomina judicial review:


a) El rule of law o la supremaca o gobierno de la ley (que se explica en que nadie
puede ser penado sino en virtud de una disposicin legal regularmente
sancionada y aplicada por un tribunal de justicia ordinario; que todos estn
sometidos a los tribunales ordinarios y los principios generales de la constitucin

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son el resultado de las decisiones de los tribunales que han determinado los
derechos de las personas en casos particulares llevados ante la justicia);
b) El stare decisis es la regla jurdica segn la cual los jueces estn obligados a
seguir en sus decisiones lo resuelto en las sentencias anteriores dictadas por los
magistrados de su misma jurisdiccin de jerarqua igual o superior. Supone que
un tribunal al fallar un caso, debe seguir obligatoriamente lo decidido en aquel
en el cual se estableci la regla general de derecho aplicable en la medida que
entre el caso a decidir y el precedente exista una identidad sustancial de hechos.
c) Las sentencias se dividen en holding o ratio decidendi (es el conjunto de
principios jurdicos en los que se funda el fallo puede ser obligatorio binding
o persuasivo persuasive - ) y obiter dictum( comentarios de los que podra
prescindirse para la solucin del caso).
d) Las reglas de BRANDEIS (juez de la CSJ EEUU): a) la CSJ no puede declarar
la inconstitucionalidad en un procedimiento voluntario y no contencioso; b) no
se puede anticipar una decisin de inconstitucionalidad a la necesidad de
decidirla; c) no se puede formular una regla de constitucionalidad ms amplia
que la requerida por los hechos a los cuales ha de aplicarse, d) si el caso puede
ser resuelto de dos formas diferentes: la primera involucrando una cuestin
constitucional, y la segunda una meramente legal, debe optarse por la segunda
solucin; e) no se puede apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de
una parte que no ha podido probar que la aplicacin de sta le ocasionaba
perjuicio; f) la CSJ no puede declara la inconstitucionalidad de una ley a

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instancia de una parte que se ha beneficiado con sta y g) una ley siempre debe
ser interpretada de manera que se evite su declaracin de inconstitucionalidad.
Alexis de TOQUEVILLE ha dicho que los jueces norteamericanos estn revestidos de
un inmenso poder poltico, porque les han reconocido el derecho de fundar sus
decisiones sobre la constitucin ms bien que sobre las leyes.
Cuando MARSHALL elabor su voto en Marbury vs. Madison (24) primera
declaracin de inconstitucionalidad del PJ, no contaba con antecedentes de un texto
constitucional claro, tampoco haba sido debatido por la Convencin en 1789, el apoyo
histrico se lo dio El Federalista, su valor histrico est dado porque presenta todos
los problemas que rodean al control de constitucionalidad ejercido por el PJ, en especial
la relacin entre lo jurdico y lo poltico.
Formulacin de la doctrina del control judicial Marbury vs. Madison (1803):
1) La constitucin es suprema siendo limitadas las facultades de los rganos
gubernativos; no puede reformarla la legislatura por una ley ordinaria,
2) Es funcin de los jueces decidir s./ la aplicabilidad de la ley y si aplica la ley o la
constitucin;
3) Si la constitucin es superior a la ley ordinaria, la constitucin debe regir el
caso;
4) Una ley repugnante a la constitucin es invlida y los tribunales estn obligados
a aplicar la constitucin.
El Sistema europeo continental: los franceses fracasan en el intento de instalar un
sistema constitucional efectivo y duradero, se asla al Poder Judicial llevando a
Napolen a crear el Consejo de Estado para atender las necesidades de los particulares

15

frente a la Administracin, facultad que le es concedida en 1872, nace el llamado


contencioso administrativo.
Se trata de un poder concentrado en un tribunal constitucional, hay un control previo y
abstracto, asume un rol explcito y se torna en una funcin jurisdiccional autnoma en
cabeza de rganos especialmente dotados al efecto. El primero fue Suiza (1874) y luego
hay cuatro clasificaciones: a) Austria (1918-33, b) Repblica Alemana de Weimar; c)
Checoslovaquia (1918-38) y II Repblica Espaola (1931-39).
En Amrica: una gran mayora adopt el sistema de control concentrado: a) tribunal
constitucional (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador) b) Corte Suprema (Panam y
Urugay), c) Sala de la Corte Suprema (Costa Rica, El salvador, Paraguay), es mixto a)
Tribunal Constitucional (Per y Venezuela) sin tribunal constitucional (Brasil,
Guatemala, Honduras, Mxico) y difuso (Argentina. EU y Canad).
Control judicial argentino:
El derecho argentino es tributario de una gran diversidad de fuentes, as toma de la
Constitucin norteamericana todo lo relativo al control de constitucionalidad, pero
excepto en esta rama, todas las dems son tomadas del sistema administrativo francs,
procesal espaol, penal alemn y el comercial italiano.
La Constitucin adopta expresamente el principio de supremaca 31 y 116; ley 27
(organizacin de la Justicia Federal es obligacin sostener la observancia de la CN);
Ley 48 (Recurso Extraordinario, la Corte como intrprete final); la preeminencia de
los tratados internacionales sobre las leyes (Ekmekdjina c./ Sofovich, Fibraca;
Haguelin; Cafs La Virginia, Giroldi, constitucionalizado en el 75 inc. 22 etc.;
supremaca entre la nacin y las provincias (art. 121) sobre la base de los poderes no

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delegados; a lo que se agrega la ciudad de Bs. As. y los municipios autnomos


(Rivademar).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se instal el 15/1/1862 resolviendo la
inconstitucionalidad de actos del Poder Ejecutivo, de los tribunales inferiores y de los
gobiernos provinciales, recin en 1887 en el caso Sojo (25).
En 1988 en Municipalidad de la Capital c./ Elortondo analiz la conveniencia de la
utilidad pblica de una expropiacin para construir la Av. De mayo cuestin que
luego fue excluida del control judicial.
Caractersticas:
1) su ejercicio corresponde a todos los jueces, nacionales, provinciales, de
cualquier fuero y jurisdiccin, pero la CSJN es la intrprete final cuando ejerce
su competencia originaria o en grado de apelacin (ordinaria y extraordinaria);
2) el control se aplica a las leyes y actos de los poderes pblicos federales y
provinciales, tratados y actos particulares;
3) es una funcin judicial y no poltica, reclama que los jueces decidan cul es del
derecho aplicable al caso concreto sometido a su decisin
4) No es una funcin de control directo de los actos pblicos y particulares frente a
la CN, se ejerce:
a) por va de excepcin o de defensa en litigios comunes por quien se vera
perjudicado por la aplicacin en el caso de la norma impugnada
b) a pedido de parte interesada: los jueces no pueden de oficio declarar la
inconstitucionalidad, salvo cuando se trate de la tutela de la Corte u otro tribunal de

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su propia jurisdiccin o competencia o de otras cuestiones que comprometan la


autonoma funcional del PJ.
c) debe plantearse en una causa
d) debe ser judiciable
e) los efectos se limitan a la causa fallada
En tanto corresponde al intrprete verificar el grado de concordancia de la norma en
pugna con la Constitucin Nacional, la doctrina constitucional ha clasificado diferentes
criterios de interpretacin normativa:
1.-La interpretacin puede ser sistemtica u orgnica (ninguna norma de la CN puede
interpretarse en forma aislada, cuidando de no alterar el equilibrio de su conjunto).
La doctrina imperante de la interpretacin sistemtica propone entonces una exgesis
coordinada, anticonflictiva, equilibrada y til de la CN.
El intrprete debe tener en cuenta que una constitucin puede tener contradicciones
normativas, redundancias normativas (75 inc. 12 y 126) o contradicciones ideolgicas.
2.-La interpretacin literal, gramatical o la histrica (voluntad del constituyente), en
procura de las fuentes que orientaron la voluntad del legislador la Corte comienza por la
lectura de la norma, pero tambin ve la exposicin de motivos, los despachos de
comisiones parlamentarias, los debates en el Congreso, etc.
3.- La interpretacin extensiva y la restrictiva: la norma dice menos de lo que el
constituyente quiso decir, es obligacin del intrprete ampliar el texto para hacerlo
coincidir con el espritu de aqul, (por ej. El art. 33 derechos no enumerados o
importan negacin de otros emergentes de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno).

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4.- Interpretacin esttica o dinmica: la primera es la extrema la interpretacin


histrica resistindose a incorporar las normas de derecho consuetudinario. La segunda,
o evolutiva postula una adaptacin de la Constitucin a las realidades que les toca vivir
y resolver.
Evolucin de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
Hasta los aos '30 el mtodo interpretativo fue exegtico, haba que estarse a la
literalidad del texto de la norma, el juez haca un silogismo lgico, (vgr. en el Cdigo
Penal) frente a la norma la comisin de tal conducta, requiere de determinada sancin,
lo nico que tena un plexo sancionatorio donde moverse. Hoy la mayora de las normas
no se agotan en una interpretacin literal salvo, por ejemplo: las que fijan la duracin de
un mandato, la posibilidad de reeleccin, etc.
Si no bastaba con la literalidad se acuda a la voluntad del legislador que sancion la
norma. Esto presentaba el inconveniente de un desajuste entre la sociedad del legislador
y la sociedad actual en que deba regir la norma en cuestin objeto de interpretacin
(vgr. otorgar patentes de corso, facultades del presidente, la propiedad del subsuelo)
(26).
Este mtodo es demasiado estrecho atando a las generaciones futuras al sentir, actuar y
convicciones del que sancion la norma.
En el ao 1934, en el caso Avico c./ De la Pesa se modifica el criterio hacia la
interpretacin dinmica (27), adems de la literalidad, voluntad del legislador
constituyente sino que deba trasladarse a la realidad de nuestros das, interpretndose a
partir de normas programticas (como el derecho de propiedad, no hay derechos
absolutos sino conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el codificador -

19

convencional constituyente en el '60 - el Cdigo Civil posibilitaba a su dueo hasta la


degradacin) la Corte admite serias limitaciones al derecho de la propiedad y sin decirlo
e est dando contenido social, haciendo jugar ciertos valores - los generales - sobre los
individuales, leyes de locacin en materia rural y urbana y posteriormente slo la
urbana.
A mediados de los aos 80 la Corte no plasma una decisin que represente la opinin
general de la sociedad, an cuando en numerosos precedentes se ha referido al bienestar
general equiparndolo al bien comn de la doctrina social de la iglesia catlica. As, por
ejemplo: al decidirse los casos Bazterrica -1986- Montalvo -1990-, (28) el voto
del Dr. Petracchi (que adhera a la doctrina estructuralista americana), parece virar el
rumbo. Poco despus, por un cambio de composicin de la misma, opta por el peor
sistema: la mayora y la minora automtica. Resulta cuanto menos inapropiado porque
se resuelve no atendiendo al inters general sino a cuestiones partidarias.
Sin embargo dict pronunciamientos trascendentes, como a la incorporacin de los
derechos emergentes de los tratados internacionales con antelacin a su introduccin en
el art. 75 inc. 22 con reforma constitucional de 1994 (29). As lo hace expresamente en
el caso Ekmekdjian c./ Sofovich (30) plasmando que las normas emergentes de los
tratados son, en principio, directamente operativas, independientemente de que exista o
no una ley que reglamente el instituto, legitimacin activa cuando detrs de ese derecho
hay un inters colectivo, en este caso la titularidad corresponde a quien primero lo
ejerce.
Doctorado - Teora del Derecho - SANTA FE, 2007

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CITAS:
1.- UBERTI, Mariela. El Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Anexo
2.- CUETO RUA, Julio. Fuentes del Derecho, Edit. Abeledo Perrot. Pg. 18.
3.- Op. Cit. Pg. 22.
4.- GRIMM, Dieter. Constitucionalismo Derechos Fundamentales . Edit. Trotta. Pag. 27.
5.- Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Toda sociedad en la cual no
est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene
Constitucin.
6.- considero que corresponde emplear la expresin habitantes pues es comprensiva del universo de
personas que conforman el elemento humano del Estado en contraposicin a la de ciudadano que, en
nuestro derecho, se utiliza para una categora de habitantes, los mayores de 18 aos, que pueden ejercer
los derechos electorales.
7.- La frmula fue acuada por la doctrina espaola y por el Tribunal Constitucional para referirse a la
Constitucin de 1978.
8.- BIDART CAMPOS, Germn. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, pg. 58 y ss. Edit.
Ediar. 2004. En el mismo sentido CATENACCI Introduccin al Derecho, Ed. Astrea- cita a PECES
BARBA El concepto del derecho, p. 24 quien alude al derecho como norma, en su carcter normativo,
como expresin del deber ser por lo que se considera a ciertas conductas como obligatorias, prohibidas o
permitidas; el derecho es un hecho, refiere en su definicin al fenmeno jurdico existente en la sociedad
y el derecho tiene una dimensin valorativa como resultado de opciones axiolgicas de determinados
criterios de valoracin.
9.- un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura
jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el
hecho de que la creacin y en consecuencia la validez de una norma de una norma est determinada
por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este
modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su
conjunto. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia jurdica. Eudeba, Bs.As.
1960, pg. 147).
10.- VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teora Constitucional. Edit. Depalma.
11.- LOEWENSTEIN, Kart, Teora de la Constitucin, pg. 165, Edit. Ariel, Barcelona, 1976. Las
inevitables acomodaciones del Derecho Constitucional a la realidad constitucional son tenidas en cuenta
slo de dos maneras, a las que la Teora General del Estado denomina reforma constitucional y mutacin
constitucional (Conf.: JELLINEK). En la mutacin constitucional se produce una transformacin en la
realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses sin que
quede actualizada dicha transformacin en el documento constitucional.
12.- Badaro c. ANSES s. reajustes varios CSJN, 8/8/06; Madorran CSJN, 3/5/07
13.- Siri, ngel s./ Interpone Recurso de Hbeas Corpus F.: 239:459
14.- GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina. Pg. 366 La Ley 2005.
15.- Muestra que tal carcter no es un regla de cumplimiento obligatorio para los Tribunales Inferiores,
son los fallos relacionados con la constitucionalidad de las leyes de emergencia econmica tales como
Peralta, F.: 313:1513;Bustos, publicado en Suplemento Especial Revista Jurdica de La Ley, Bs.As.
28/10/04 o ms recientemente en Massa, etc.
16.- Art. 38, inc.1, d) y 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
17.- Viaa, Roberto s./ Hbeas Corpus. C.S. 23/11/95 La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos humanos y, en su caso, de la Corte Europea de Derechos Humanos, constituye una pauta
muy valiosa para interpretar las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla,
XLIV B, 1250. (disidencia parcial de los Dres. Fayt y Petracchi).
18.- HITTERS, Juan Carlos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana como gua para la
interpretacin de la Constitucin , E.D., T. 164, p. 1238.
19.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en la OC1/82 que a travs de las mismas
puede interpretar toda disposicin concerniente a la proteccin de los Derechos humanos, de cualquier
tratado internacional aplicable a los Estados Americanos, sea bilateral o multilateral con independencia de
cual sea su objeto principal o que sean o puedan ser parte del mismo, Estados ajenos al sistema
interamericano.

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20.- TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos Humanos y Jurisprudencia p. 21 y ss. Refiere que el
paradigma haba comenzado con el caso Cabrera Washington c./ Salto Grande (1983) extrayendo del
voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino las siguientes conclusiones: si la cuestin planteada ante los
estrados judiciales, queda resuelta por aplicacin exclusiva de normas jurdicas internacionales vigentes,
tanto consuetudinarias como convencionales, cabe prescindir del anlisis de constitucionalidad de las
normas invocadas.
21.- Entre otros fallos, en el sentido indicado, pueden citarse: Bramajo, Hernn s./ Incidente de
excarcelacin, F.: 318:1840; Arce, Jorge, s./ Rso. De Casacin, F.: 320.2145; Snchez Reise, Leandro
A; F.: 321:1328; Portal de Beln Asoc. Civil sin fines de Lucro c./ Minist. S y AS, F.: 325:292;
Acosta, Claudia B. y otros s./ H. Corpus, F.: 321:3555; Felicetti, Roberto y otros (La Tablada), F.:
323:4130, etc.
22.- Giroldi, Horacio s./ Recurso de Casacin (1995), Consid. 12 a esta Cortele corresponde en
la medida de su jurisdiccin - aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los
trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar la responsabilidad de la Nacin
frente a la Comunidad Internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1
de la Convencin, en cuanto a los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella, sino adems, garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdiccin. Segn dicha corte garantizar implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias
para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de lso derechos
que la Convencin reconocer. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones
que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos,
constituye una violacin del art. 1.1. de la Convencin (Opinin Consultiva n 11/90 del 10 de agosto de
1990 Excepciones del agotamiento de los recursos internos , prr. 34).
23.- La OC5/85 sent el principio que si a una situacin le son aplicables el PSJCR y otro tratado
internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana.
24.- Marbury vs. Madison, Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803), Traduccin y notas crticas en MILLER GELLI CAYUSO, Constitucin y Poder Poltico. Ed. Astrea, Bs.As. 1987, T. I, pg. 5 y ss.
25.- En este primer caso interpret que la norma legal no autorizaba la interposicin del hbeas corpus
ante ella a favor de un periodista detenido por orden de la Cmara de Diputados, estableciendo que para
ampliar su competencia originaria era necesaria una reforma de la Constitucin - se pronunci sobre una
ley del Congreso.
26.- Para el legislador constituyente no tena trascendencia desde el punto de vista jurdico porque no
generaba riqueza, que recin comienza a tener trascendencia con el descubrimiento del petrleo,
resolvindolo el constituyente del '94 en el art. 123. En realidad, en "Y.P.F. c./ Pcia. de Mendoza", F.:
301:357 1979 - el voto de la mayora sostiene la postura contraria, en cambio, en minora el Dr. Pedro J.
Fras, interpret que las Provincias son las propietarias del subsuelo
27.- En E.U., luego de la crisis econmica el viernes negro de Wall Street, Roosvelt, aplica la doctrina
Keynesiana -intervencin del estado acentuada principalmente en lo econmico-, las normas jurdicas
sancionadas se encontraban con una valla insuperable, la Corte Suprema se las declaraba inconstitucional
por 5 votos a 4, Roosevelt les puso al lado jueces adjuntos tratando que influyeran ante los venerables
juristas; a travs de un legislador presenta un proyecto de ley modificando la integracin del nmero de
ministros a 12 para poder nombrar 3 que le fueran adeptos, en el interregno, se produce su primera
reeleccin por una mayora muy amplia, el Juez Roberts, entonces decide modificar su voto respecto de
las clusulas constitucionales, frente a la decisin soberana del pueblo de los EU. dejando a salvo su
criterio en contra del intervencionista, cambia su voto, consagrando aqu el mtodo dinmico.
Se da un fenmeno de reinterpretacin de las normas en un amplio nivel consagrando las normas del
bienestar general, termina un gran debate en materia de derechos individuales, la igualdad
independientemente del color de la piel (enmienda VII); a principios de los aos '50 la presin social le
hace decir a la Corte que todos somos iguales pero diferentes , con el advenimiento de Kenedy se logra la
sancin de una ley de derechos civiles donde se consagra la igualdad, la poltica del gobierno es la de
intercomunicar a la poblacin para asimilar y no discriminar, esa Corte progresista dict una serie de
fallos por ej. declar inconstitucional la pena de muerte los que la admitan violaban la ley suprema - los
cdigos de fondo son dictados por los Estados de la Unin - ahora con un integracin mucho ms
conservadora producto de muchos aos de gobierno republicano a partir de Reagan, ha llegado a la
conclusin contraria, sosteniendo que los Estados que admiten la pena de muerte no violan la

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Constitucin Nacional, hoy examina distintos criterios vinculados con la organizacin social (en los '60 se
reconoci el derecho de la mujer a planificar su familia y se constitucionaliza el aborto, ahora se reedita,
la Corte de EU tiene dos virtudes, no se producen cambios traumticos por lo tanto la modificacin de la
jurisprudencia es paulatina, se pronuncia en los casos concretos sin variar su criterio, toma decisiones por
vas paralelas sin entrar al fondo de la cuestin., la Corte tiene consenso social.
28.- Bazterrica, Gustavo, F.: 308:1392 (1986) y Montalvo, Ernesto Alfredo, F.: 313:1333 (1990),
ambos vinculados con tenencia de estupefacientes para consumo personal y la relacin con el principio de
reserva consagrado en el art. 19 CN.
29.- Ekmekdjian c./ Neustadt el derecho de rplica - art. 14 P.S.J.C.Rica - no era directamente
operativo y por lo tanto no aplicable porque no se haba dictado una ley que lo reglamentara, lo falla la
Corte por 3 a 2 Belluscio, Caballero y Baqu, en disidencia Petracci y Fayt.
30.- Ekmekdjian c./ Sofovich, F.: 315:1492 (1992), LL. 1992 C- 543. Se vincula a los artculos 14,
libertad de expresin; art. 27 el gobierno federal y los tratados internacionales; art. 31, supremaca de la
CN; art. 42 defensa de consumidores yy usuarios; art. 43, garanta procesal del amparo; 65 inicio y
finalizacin simultnea de las sesiones de las cmaras; 75 inc. 22, tratados internacionales. En este caso la
Corte ampliada con Barra, Molin OConnor, Levene, Cabaa Martnez, Nazareno y Oyanarte Baqu
renuncia en disidencia con la ampliacin y Caballero se va de embajador; luego del pacto de Olivos
renuncian Barra y C. Martnez, ingresando Lpez y Bossert, luego Vzquez por Levene.

BILBIOGRAFA:
* ALBERDI, Juan Bautista. Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Nacional.
* BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa.
Edit. Ediar, 2004.
* CATENACCI, Imerio Jorge. Introduccin al Derecho. Edit. Astrea, 2001
* CUETO RUA, Julio. Fuentes del Derecho. Edit. Abeledo Perrot. 1994.
* DE VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Ed. Universidad.
2005.
* DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Edict. Ariel Derecho. Barcelona 2002.
* GARCIA DE ENTRERRIA, Eduardo. La constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Edit. Civitas S.A.
* GIL DOMINGUEZ, Andrs. La Regla de Reconocimiento Constitucional Argentina.
Ediar. 2007.

23

* GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Edit. Trotta. Madrid.


2006
* HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Edit. Astrea, 2007.
* HAMILTON - MADISON JAY. El Federalista. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico 1994.
* LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Edit. Ariel. Barcelona. 1976
* PECES BARBA, Gregorio. La constitucin y los derechos. Edit. Universidad
Externado de Colombia. 2006.
* RODRIGUEZ MOLINERO, Marcelino. Introduccin a la Ciencia del Derecho.
Librera Cervantes Salamanca.
* RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin.
Edit. Centro de Estudios Constitucionales.
* RUBIO LLORENTE, Francisco. Estudios sobre la Constitucin Espaola, Homenaje
al profesor Eduardo Garca de Entrerra. Edit. Civitas S.A. 1991.
* SUAREZ, Eloy Emiliano. Introduccin al Derecho. Centro de Publicaciones de la
Universidad Nacional del Litoral. Santa Fe. 2002.
* Teora del Derecho. Obra colectiva. Universidad Nacional de Educacin a Distancia.
Madrid. 2003.
* TERRILE, Ricardo Alejandro. Interpretacin constitucional y control de
constitucionalidad. Edi. Juris. 2001
* TORICELLI, Maximiliano. El sistema de Control Constitucional Argentino. Ed.
LexisNexis Desalma. 2003.

24

* VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora Constitucional. Tomo II, Edit. Depalma. Bs. As.
2000.

25