De: Anderson Botero Arbeláez - Abogado experto en derecho laboral y seguridad social.

Para: Clínica Somer S.A

Fecha: 09 de octubre de 2021

Cordial saludo,

Conforme a la solicitud realizada por ustedes, procederé a emitir concepto, de acuerdo al

siguiente:

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Qué riesgos jurídicos tiene para la Clínica Somer S.A, la implementación del modelo de
remuneración flexible integral?

CONCEPTO JURÍDICO:

El salario es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo (artículo 23, código
sustantivo del trabajo); por lo cual es de gran importancia determinar los aspectos estructurales
del mismo, al momento de pactarse o de hacer alguna modificación del mismo. En ese sentido, al
analizar la juridicidad de los denominados “pactos de flexibilización salarial”, estos se enmarcan
en lo establecido en el artículo 128 del C.S.T, el cual indica que no constituye salario:

los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o

contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
 como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.

Con respecto al porcentaje de la remuneración que puede flexibilizarse, desde el sistema de

seguridad social, se debe indicar que, la ley 1393 en su artículo 30, establece un claro límite, al
establecer que: “los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no
podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”. Por lo cual la retribución que no sea
constitutiva de salario, deberá estar dentro de dicho porcentaje.

En ese mismo sentido, el Ministerio de Protección Social (ahora Ministerio de Trabajo), en

concepto 101294 del 12 de marzo de 2011, indicó que:

el alcance de la expresión “pagos laborales no constitutivos de salario de los

trabajadores particulares” contenida en el artículo 30 de la 1393 de 2010, debe
entenderse en el marco del artículo 127 y 128 del CST y de las Sentencias C- 710 de
1996 y C-510 de 1995 de la Corte Constitucional que declararon su exequibilidad, norma
ésta en virtud del cual el legislador autoriza a las partes celebrantes de un contrato
individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo,
para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su
carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras
prestaciones o indemnizaciones; sin embargo y para efectos del pago de aportes del
Sistema General de Seguridad Social por disposición expresa del legislador, éstos pagos
no podrán superar el 40% del total de la remuneración.

Ahora bien, con respecto a los asuntos de carácter tributario, el artículo 387-1 contempla la
disminución de la base de retención por pagos a terceros por concepto de alimentación,
determinando que:
 Los pagos que efectúen los patronos a favor de terceras personas, por concepto de la
alimentación del trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentación
para éstos en restaurantes propios o de terceros (…), siempre que el salario del trabajador
beneficiado no exceda de 310 UVT.

En referencia al control que realiza la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, dicha
Unidad definió en el Acuerdo 1035 de 2015 en la sección II los pagos no salariales como:

Pago en dinero o en especie otorgado al trabajador como beneficios o auxilios en busca

de su bienestar o, aquellos que son otorgados para que el trabajador pueda desarrollar a
cabalidad sus funciones y, en ningún caso retribuyen su servicio.

Conforme a dicha definición, si los pagos realizados en el marco de la flexibilización, se hacen

con la finalidad establecida por la UGPP en dicho acuerdo, no se estaría bajo la figura de
“evasión”, la cual es objeto de fiscalización, por medio de los denominados indicios de evasión,
que son definidos por dicha entidad como:

la presunta conducta de omisión, de mora y/o de inexactitud en la obligación de aportar al

Sistema de la Protección Social – SPS por las personas a cargo; información identificada
por La Unidad a través de diferentes fuentes.

Situación que de entrada no se avizora en la Remuneración Flexible Integral, pues como se ha

precisado a lo largo de este concepto, se encuadra dentro de los cánones de pagos no
constitutivos de salario, siempre que no excedan del 40% del total de la remuneración, lo cual
deberá pactarse de común acuerdo entre el empleador y los trabajadores.
Uno de los aspectos que puede suponer algún tipo de riesgo para los trabajadores, se relaciona
con la disminución en el Ingreso Base de Cotización “IBC”, el cual afecta el monto de la
pensión, en cualquiera de sus modalidades; ya que el artículo 18 de la ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, establece que: “El salario base de cotización
para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código
Sustantivo del Trabajo”. Al modificarse la base salarial, esto influirá directamente en la
cotización que se realice a los diferentes subsistemas de la seguridad social.

Lo anterior debe analizarse conforme a lo establecido en el literal e) del artículo 13 de la ley 100
de 1993, el cual dispone que: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado
no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad
para tener derecho a la pensión de vejez”. Teniendo en cuenta que en materia pensional existen
el Régimen de Prima Media “RPM” (administrado por Colpensiones), en el cual para la pensión
de vejez se requiere acreditar 1300 semanas de cotización y 57 años en caso de ser mujer o 62
años en caso de ser hombre ( artículo 33, ley 100 de 1993); así como el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad “RAIS”( administrado por los fondos privados), en el cual los
afiliados podrán pensionarse a la edad que escojan, siempre que el capital acumulado en su
cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del
salario mínimo legal mensual vigente ( artículo 64, ley 100 de 1993). Por ende, se deberá indicar
a los trabajadores que están próximos a cumplir 10 años de la edad de jubilación
( indistintamente al régimen pensional, al que se encuentren afiliados) que dicho modelo puede
afectar su expectativa pensional, para generar una adecuada toma de decisiones.

CONCLUSIONES:

Conforme a lo anterior, se puede afirmar que:

 1. La figura de remuneración flexible integral, es completamente legal y se encuentra
enmarcada en el ordenamiento jurídico colombiano, siendo viable su aplicación en los
contratos de trabajo, siempre y cuando esta no exceda del 40% del pago total a los
trabajadores.

2. si los empleados de manera voluntaria y con la suficiente información se acogen a

dicha figura y realizan un otrosí para convenir los beneficios de su elección, es
completamente viable y no supone mayores riesgos parala clínica Somer S.A.

3. Para los trabajadores afiliados al RPM que les falte 10 años o menos para cumplir la
edad de jubilación o estén interesados en trasladarse a dicho régimen, no es recomendable
que se acojan a la remuneración flexible, pues se verían afectadas sus expectativas
pensionales, por la disminución en el ingreso base de cotización.

El presente concepto no será de obligatorio cumplimiento o ejecución, por lo cual simplemente

es un criterio orientador para el área jurídica y de talento humano de la Clínica Somer S.A

Cordialmente,

Anderson Botero Arbeláez

Abogado
Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo
Maestrando en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social