Segundo bloque Derecho Comercial: Clase 16 de octubre.

Hay razones operativas y administrativas que hacen que se forme un conglomerado de

acciones.
Analicemos el caso cascadas: En una sociedad anónima que tiene por capital 100 acciones.
por regla general el accionista controlador es quien tiene más del 50%. Debiese tener en
este caso 51% (la mitad más 1 de 100). Los otros accionistas pasan a ser accionistas
minoritarios con un 49%. El controlador controla la SA 1, elige a la mayoría del
directorio, toma la gran parte de las decisiones. La SA 1 debe tener 51% para controlar
la SA 2, es decir, tuvo que aportar en plata 51%. Ahora, si quiero que la SA 2 controle la SA
3, ¿quién controla la SA 3?, el accionista controlador. Al final, termina controlando a la 1; 2
y 3, y ¿cuánto porcentaje del capital tuvo que poner? Tomando en cuenta que 300 es el
capital de las 3 SA, el controlador puso un 51%.
Voy a constituir una sociedad, voy a suscribir acciones. La mayoría de las acciones siendo
51%. ¿El controlador en algún minuto puso más plata? No. Si yo sumo el capital de todas
estas sociedades suma 300, (SA 1: 100; SA 2; 100 y SA 3: 100) del cual este sujeto puso
solo un 51% puso un poquito más del 10% y aún así es controlador de las 3.
Este sujeto se hizo de 3 sociedades cascada aportando el 51. 13,2651%, comparativamente
se queda con el control de abajo. Esta es la figura de la propiedad piramidal. ¿Por qué le
sirve esto al controlador? Porque invierte menos, y se llena de accionistas minoritarios.
No hay nada de ilegal en esto, ya que es un mecanismo de financiamiento. Lo ilegal está
cuando el controlador dice que toma decisiones que benefician al grupo, pero al final
perjudican a este. El caso cascadas se explica así. Había decisiones que se tomaban a
partir del controlador que beneficiaban al grupo empresarial, pero que no beneficiaban a la
SA 1 en particular, ni a la SA 2 en particular ni mucho menos a la SA 3 de forma particular,
y el caso cascadas era muy interesante porque la defensa dijo “es que nosotros estábamos
haciendo primar el interés del grupo” y el regulador primero, CA después y finalmente la
CS le dijeron que les parecía maravilloso que hayan querido primar el interés de grupo,
pero el interés que prima en la SA es el interés social. ¿Y cuántos intereses sociales hay
en el interés de grupo? 3. Entonces en Chile no se puede decir que se hizo primar el interés
del grupo de sociedades.
¿Quién administra todas estas sociedades? El controlador, porque él elige a la mayoría
de los directorios. Existe aquí una figura de administrador de hecho, porque de derecho es
el directorio, pero de hecho el que manda es el controlador. No hay nada malo en eso en
principio, pero se presta para que yo haga primar el interés de mi grupo o de mis amigos en
perjuicio del interés social de los accionistas minoritarios.
El acuerdo de no distribuir utilidades requiere de la unanimidad de las acciones, y puede ser
que cualquiera de estos accionistas mayoritarios diga que no. Se puede, y esta es la otra
gran razón para que existan los conglomerados de acciones, hay razones operativas, pero
también hay razones de financiamiento que dicen “yo quiero estructurarme en distintas
sociedades que tienen vinculación de propiedad o de crédito o de relaciones de
administración etc”.
Definición de grupo de sociedades según el profesor Puga: Existe un grupo de sociedades
cuando un conjunto de ellas obedece a un controlador singular o plural que actúa como
dirección unitaria del actuar de todas ellas.
En este caso del controlador que vimos hay un controlador singular.
Y existen 2 tipos de grupos de sociedades:
 Grupos de subordinación: donde hay una que está arriba, -típicamente detrás hay
una persona natural. y la otras cuelgan una hacia abajo-, la pirámide o cascada es un
típico ejemplo de un grupo de sociedades por subordinación.
 Grupo de coordinación: no se construyen con un sujeto que está arriba, sino que se
construyen por el acuerdo de 2 o más sujetos.
La regulación de los grupos de sociedades esta tanto en la ley de sociedades anónimas
como la ley de mercado de valores. En la ley de SA se habla de filiales, matrices,
coligantes, coligadas, y en la ley de mercado de valores se habla de grupos empresariales. Y
esta dualidad normativa resulta interesante por dos razones:
1. Porque de lo que está preocupado la ley de SA es de relaciones de propiedad
que existen entre distintas entidades, porque eso puede significar que el gobierno
corporativo de unas esté vinculado con el gobierno corporativo de la otra, y que el
derecho de utilidades de una esté ligado con el derecho de utilidades de esta otra,
etc.
2. Pero en cuanto al mercado de valores eso le da lo mismo, le da lo mismo que a
alguien tenga derecho a utilidades o algo así. A la ley de mercado de valores lo
que le importa es que las empresas que parecen individuales y que no tengan
relación con otras que participan en el mercado sean efectivamente
individuales, y que si en cambio no son individuales y hay otras entidades con las
que participan y tienen ciertas relaciones que también actúan en el mercado, que
todo el mercado sepa que esos no son sujetos que actúan separados. Porque, por
ejemplo, yo sé que el grupo BICE tiene un banco, tiene una corredora de seguros,
bolsa, etc. Y que si a alguna de esas empresas le va mal puede que se esparza a las
otras sociedades que están arriba, y que quienes tomen decisiones sobre si comprar
acciones de tal entidad sepa que hay otras entidades que andan dando vuelta que se
relacionan con ella. El ejemplo de los bancos es muy ilustrativo, porque los bancos
son buenos para ponerle sus nombres a todo.
En materia de mercado de valores nos preocupan las relaciones, que el mercado sepa
que estos sujetos no están actuando individualmente, y en el ámbito de ley de sociedades
anónimas nos preocupan los problemas corporativos, derechos económicos, conflictos
de interés. La regulación es dual.
¿Por qué existen los grupos de sociedades? Vimos lo bueno, pero hay un lado malo. Yo
quiero tener un conglomerado financiero porque quiero estrujar a los consumidores
desde toda la perspectiva posible, eso parece un problema de libre competencia. Yo tengo
una sociedad que abarcaba todo, pero la quiero separar en distintas sociedades porque
quiero que todas ellas tengan menos de 25 trabajadores, porque no quiero que me hagan
sindicatos, o las quiero separar porque quiero ocultar que en una de ellas le presté servicios
a la otra.
Hay casos en donde empiezo a comprar y vender acciones y estoy inflando el precio de la
acción artificialmente, utilice figura de grupos empresariales para vulnerar al mercado. Este
caso ocurre en EE. UU con Herbalife. Esto no solo es una conducta que va en contra del
interés social, sino que va a en contra del interés del mercado.
Por ejemplo, si el legislador dice “solo las pymes van a evadir los impuestos”, y yo divido
mi empresa en puras pymes, eso el legislador evita que pase, pero podía pasar.
Eventualmente el riesgo cuando yo tengo un conglomerado financiero tan grande es que si
cae parte del conglomerado cae para distintas entidades del mercado.
¿Cómo se puede crear un grupo de sociedades por subordinación? Mediante series de
acciones, por ejemplo. Puedo poner que una acción no tiene derecho a voto y otra sí.
Imaginemos que tengo una sociedad que tiene 100 acciones, solo 50 de esas 100 tienen
derecho a voto, es decir las otras 50 (serie B) no tienen derecho a voto. ¿Cuántas necesito
para poder controlar? 26. Esto está regulado en la ley, tiene que crear la preferencia con
todos los requisitos, y lo que hace el legislador es que cuando tengo una SAA dice que las
preferencias que dan el control tienen que removerse por 5 años y que esos 5 años
pueden prorrogarse por un plazo extraordinario, pero dura poco tiempo (ahí votan todos
para la prórroga). Y, ¿por qué el legislador hizo eso? Porque existió un caso denominado
“chispas” en que las series preferentes duraban 100 años, y el legislador encontró que era
mucho. Así que el plazo es una forma de estructurar.
Sociedad A, B Y C y la sociedad operativa. A controla la B, la B controla la C, la C controla
la B y, ¿quién controla todas? la A, y detrás de la A está alguien.
La estructura de cascadas fue muy extraña, porque típicamente en el mundo real cuando
uno dice “voy a sacar una sociedad de la bolsa” es porque quiero que el mundo la conozca
y quiero que los inversionistas participen de ella. En este caso existían 3 sociedades: SQM;
Pampa Calichera y Oro Blanco, ¿cuál creen que salió a la bolsa? SQM no salió a la bolsa
al tiro, de hecho, esta fue la última. Entonces de una manera, el modelo de negocio de
cascada fue el siguiente: “yo señor le ofrezco ser accionista e inversionista de una sociedad
que controla a otra sociedad que a su vez controla a otra sociedad que es la minera
monetaria mas grande del mundo”. Eso es una rareza, porque la que debiese salir a la bolsa
es la que la gente conoce, que es la que hace cosas en el mundo real.
Entonces esta es la forma de control piramidal.
Holding se refiere a sostener, aguantar. Lo que se refiera es a una sociedad que se dedica
a mantener inversiones, las tiene, las administra y espera a que sus dueños obtengan
una rentabilidad del pago de dividendo de esa inversión. Entonces, en el ejemplo de
SQM ¿cuál de esas sociedades se dedica al mundo del litio? (el negocio de SQM no es
litio, sino más bien la sal), la sociedad arriba de SQM se dedica a ser dueña de una sociedad
que es dueña, no se dedica a algún negocio del mundo real, solo tiene acciones de otras
acciones. Y la que está arriba tiene acciones de otras sociedades, entonces por eso decimos
que es holding. Holding administra todas las inversiones, es la que está más arriba la
Pampa en este caso.
La lista principal es que SQM hicieron actos que tenían como efecto, buscaban ganar ellos
en perjuicio de los accionistas minoritarios, entonces como cada sociedad tenía un interés
social no podían suscitar este a un interés de grupo.
Este es le mundo de los grupos de coordinación, ahora veremos el mundo de los grupos
empresariales:
En principio, cada accionista tiene sus acciones, va a las juntas, vota por sus acciones y no
tiene que andarle preguntado qué hacen los otros, pero podría ocurrir que dos o más
accionistas de una sociedad digan “nosotros vamos a actuar de a dos”. A eso se llama
pacto de accionistas, y uno puede decir “vamos a votar igual. Sumamos fuerzas para
votar conjuntamente. ¿Por qué esto es un choque normativo?, porque la ley de sociedades
anónimas habla y regula los pactos de accionistas. Requiere un acuerdo expreso,
típicamente por escrito, etc. Entonces, para la ley de SA lo que importa es el pacto
porque me otorga el control. Lo que pasa, es que al mundo del estado de valores eso no
le basta, porque puede ser que con “X” no se me dé ningún acuerdo, pero yo antes de
tomar una decisión voy en el auto y lo llamo, eso no es un acuerdo ni un pacto, pero estoy
actuando conjuntamente, porque la ley de mercado de valores lo que regula es la otra
forma de controlar la sociedad, mediante un acuerdo de actuación conjunta. ¿Por qué
es importante la distinción? En ppio el acuerdo de actuación conjunta también es un pacto,
pero la ley de mercado de valores presume las ciertas cosas que son un pacto, cuando
yo digo que se presume que hay un pacto no hay un pacto, y hay otros casos en donde la
CMF puede decir “yo considero que aquí hay un pacto, no hay un pacto según el
legislador, según las potestades, pero voy a presumir que usted está actuando
conjuntamente”. En ese sentido, la ley de SA al hablar de pacto de accionistas habla de
pactos, y la ley de mercados de valores habla de algo que puede ser un pacto, o puede
presumirse un pacto o puede calificarse como un pacto, entonces, en ambos casos yo
podría llegar a tener una relación de control. Y de hecho la calificación de la CMF yo la
podría impugnar.
La CMF usualmente da argumentos buenos, pero los dice medio a la rápida: “aquí yo creo
que no se cumple el requisito”, pero las sanciones dicen “trata de construir un acuerdo de
actuación conjunta vinculándolo con la existencia de un efectivo pacto de accionistas”,
porque sabe que sino, tiene la pelea muy cuesta arriba y tendría que acreditar. Típicamente
lo que ocurre cuando la CMF va a sancionar a alguien diciendo que tiene el acuerdo de
actuación conjunta utiliza sus potestades para por ejemplo citar a declarar y que pisemos el
palito por nosotros mismos haciendo preguntas como: ¿por qué votó así?; ¿por qué se
llamaban? Etc.
¿Por qué es importante en los grupos por subordinación o control piramidal la distinción
de la normativa? (ley SA y ley mercado de valores)
 Porque cuando yo tengo una relación matriz filial, la matriz es la que tiene más del
50% por ciento de las acciones con derecho a voto, o elige la mayoría de la
administración. Hay una obligación legal de consolidar todas las sociedades que yo
tenga. Por ejemplo, si yo tengo una sociedad y soy la matriz y hay una filial,
¿cuántos balances hay? 2. Y lo que dice la ley SA es que si usted tiene una relación
matriz filial la matriz tiene que agarrar su balance y meterle el otro balance adentro.
Consolidar, y hay practicas contables de cómo se hace eso, tiene que meter en su
propio balance la información financiera de la filial. Mas allá de la simple, yo tengo
51% de las acciones de alguien, tiene que meter eso. La matriz cuando llega el
momento de distribuir utilidades (es decir, saber si tiene utilidades del ejercicio), las
utilidades se calculan sobre el balance consolidado). El balance solo dice “gané
100”, consolido con el balance que estaba abajo, y dice “utilidades del ejercicio
200”. Hay utilidades y el dividendo mínimo obligatorio del 30% se construye
sobre 200, no sobre 100. Y eso puede ser un dolor de cabeza, porque puede ser que
la sociedad que está arriba no tenga un peso que repartir, pero contable y
financieramente la línea va a decir “usted tiene utilidades del ejercicio de 200”. El
mínimo legal es del 30%. Usted está obligado a consolidar el balance con todas sus
filiales. Consolidar balance contablemente es un cacho, porque hay que hacer un
montón de operaciones adicionales, pero desde el punto de vista que nos interesa en
este curso consolidar balance es un cacho porque las utilidades se calculan
sobre balance consolidado no sobre balance individual. Lo que va a importar es
quién consolida, Si la matriz cuando consolida además es una sociedad fiscalizada
que tiene por obligación legal que auditar sus balances va a tener que auditar sus
balances consolidados. ¿Podría ocurrir que tenga que consolidar, pero que sus
balances no sean auditados? Sí.
En materia de pactos de accionistas, el legislador le dedica un artículo que habla en
general de los pactos de accionistas y que nos dice básicamente que aunque existan
pactos de accionistas las sociedades tiene que inscribir los traspasos igual. Va a haber
un problema contractual, no va a haber un problema estatuario, entonces si ustedes 2 tienen
un pacto de accionistas y usted lo incumple, la sociedad va a describir el traspaso sin más
trámite. Eso dice la ley. Hay pactos que tienen reglas especiales, los pactos de control,
podría ser un pacto de accionistas y también un acuerdo de actuación conjunta, y los
pactos sobre transferencia de acciones tienen ciertas obligaciones adicionales, en
particular tienen que ser depositados en la sociedad y hacerse referencia a ellos en el
registro de accionistas.
Si Uds. saben que sí hay una relación matriz filial bajo la ley de SA, la matriz tiene que
consolidar y repartir utilidades a partir del avance consolidado. Es decir, si tienen un
cliente que les dice “necesito constituir una filial”, lo primero que le van a decir es: va a
tener que consolidar y va a tener que repartir sobre balance consolidado. Los empresarios
sofisticados en general saben esto, porque la idea de consolidar es una práctica contable,
entonces, si tenemos un cliente extranjero, que le digamos “constituyámoslas con el 51%”
el cliente le va a decir “bajo ningún motivo, porque si la constituyo con mas del 50 por
ciento de mi propiedad, las otras legislaciones y las prácticas contables francesas
italianas, estadounidense etc. Me van a obligar a consolidar más, y yo para eso no estoy
porque me consume mucha energía”, entonces por eso vamos a ver que hay sociedades que
tienen 50 por ciento de alguien y otro 50 por ciento de alguien más. No hay ningún
controlador, no es filial de nadie. Porque lo que hice para ser filial es que tengan más del
50% de las acciones con derecho a voto, o que elija a la mayoría del directorio y no lo
hacen porque no quieren meterse en problemas contables. No querer ser matriz de nadie. Ya
que, si no tiene un peso, va tener que endeudarse para pagar, porque la ley dice que el
dividendo mínimo obligatorio se paga en dinero. Entonces si no tiene, endéudese o
venda bienes, pero va a tener que cumplir, porque además el dividendo mínimo obligatorio
se paga dentro de 30 días desde la junta. Mientras sean SA se aplica la normativa de
filiales y matrices.
Algunas entidades hacen que la Sociedad que tiene que consolidar el balance sea una
cerrada, así consolida el balance, pero nadie tiene derecho a verlo. Y la filial es la abierta
que solo le presenta al mundo su balance propio. ¿Se acuerdan de que SQM partió
cerrada? esa es una de las razones. No todo es malo para la matriz, ya que tiene unos
superpoderes medio extraños, por ejemplo, si yo soy director de la matriz yo puedo ir a
una sesión de directorio de la filial y sentarme en la mesa, y levantar la mano y hablar,
aunque no puedo votar. Una cuestión que para el derecho corporativo es super razonable, ya
que es si Ud. controla, obvio que los directories de arriba tienen que decir abajo, y dar una
visión.
Tunneling  hacer túneles. Hacer un túnel, por ejemplo, yo tengo un silo lleno de granos,
y le hago un tuvo, me permite hacer un acto siphoning que es como estar con un sifón. Me
permite extraer de forma ilícita los beneficios de la sociedad que deberían distribuirse
a los accionistas a partir de los resultados de la compañía. Por ejemplo, una forma de
tunneling es decir “yo soy gerente de la empresa, autocontrato y me subo el sueldo”. O en
el ejemplo de que soy director de una sociedad y digo “oye, ¿por qué no contratamos a
esta experta en sostenibilidad corporativa para que nos haga una asesoría por 50 mil
dólares?, y la razón por la cual ofrecí esto es porque necesitaba plata. No hay ninguna
razón que justifique ese gasto, lo que estoy haciendo es utilizar mi cargo para mi beneficio
personal (ya que la experta era mi señora). Ese efecto, además puede aparecer como una
empresa contaminante, hay un montón de conductas que dan para eso.
La visión que da el legislador en el año 1981 es que los directores podían utilizar su cargo
para darse preventas y para perjudicar a la compañía, hacer tunneling, obtener beneficios
ilícitos, aprovecharse de las oportunidades de la compañía, etc. El legislador creía que
quien se iba a portar mal era el director, y todo eso se reguló en el art 44 lo que hoy
denominamos operaciones con partes relacionales. Y lo reguló desde la perspectiva del
director con interés “hay un destacado centro de investigación que está dispuesto a
cobrarnos equis precio”, pero nunca digo que es mi señora. Es el director quien podía
actuar en interés ya que fue quien tomó las decisiones. El proceso legislativo era un proceso
ad hoc, y había gente técnica que redactaba y discutían. El texto original del borrador del
texto de ley también trataba de disciplinar al controlador, había una norma que se aplicaba
al legislador, y durante este proceso alguien levantó la mano y dijo que cómo iba a ser
posible, que eso era un problema de directorio y se borró. Que después igual se tuvo que
modificar. El gran punto de inflexión es la ley de gobiernos corporativos, que separó la
situación de las cerradas, las abiertas, las filiales de abiertas, y por aplicación, las
especiales. A una se le sigue aplicando el art 44, más el art 89 que regula situaciones de
matrices filiales, coligantes- coligadas. Y a la otra se le aplica el titulo 16 de la ley. Es decir,
unas siguen con el artículo piñufle y otro más y otros tienen el título completo, y el salto
que vamos a ver la próxima sesión es bien grande: La primera sigue metida en la idea del
director interesado, la segunda mete una chorrera de personas, entre ellas el director y más
importante: los grupos empresariales y el controlador, y establecen ambas un procedimiento
porque puede ser que de verdad mi esposa sea la mejor consultora, pero tengo que decirlo.