TRABAJO PRÁCTICO N° 2 – NATIELLO, MARÍA FLORENCIA – 44448996 –

COMISIÓN 7804
El “caso premonitorio”: “La hostería del sur”.

<<La hostería del sur: la ley 50.000>>. El general Malaparte resulta

imputado en 1984, por haber cometido graves violaciones a los
derechos humanos durante los años de la dictadura militar. Entre otros
hechos, sería responsable, concretamente, de diversos homicidios
calificados, torturas, violaciones, secuestros y robos, ocurridos entre
abril de 1976 y mayo de 1977. El mismo día en que había prestado
<<declaración indagatoria>>, el 15/8/1984, logra huir del instituto
donde se hallaba detenido durante el trámite de la causa penal y se
refugia en una localidad montañosa del sur argentino. Allí vive
pacíficamente con su familia en una modesta cabaña, ocupándose del
cuidado y atención de una hostería. Al día siguiente de su fuga, se
había librado <<orden de captura>> contra él, mas no había sido
hallado.
“Ha cambiado su aspecto exterior y no es fácilmente reconocible. Su
mujer y su único hijo ayudan en la atención de la hostería, por la que
el grupo familiar recibe una retribución suficiente para el sustento.
Malaparte destina buena parte de sus ingresos a emitir giros anónimos
en favor de instituciones defensoras de derechos humanos, como
modo de reparar la carga que siente por aquellos hechos horrorosos.
Al poco tiempo, su hijo se suicida. Ninguno de sus colegas militares,
ni sus amigos civiles, saben acerca de su paradero actual; sólo su
esposa. Su búsqueda resulta infructuosa. En la causa penal que se
seguía contra él no se ha realizado ningún trámite desde la orden de
captura.
“Tras las elecciones de 1999, ganadas por la coalición denominada
<<Frente Grande>>, el poder ejecutivo manda un proyecto al
Congreso Nacional, aprobado como ley nº 50.000, con apretada
mayoría, que establece la imprescriptibilidad de las acciones
emergentes de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, califica
especialmente de crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante
la dictadura militar con la finalidad alegada de combatir facciones
subversivas, y declara insanablemente nulas las leyes de punto final y
obediencia debida sancionadas durante el gobierno del ex – presidente
Alfonsín y los decretos de indulto dictados por el ex – presidente
Menem; también anula los autos de sobreseimiento o sentencias
absolutorias que se hubieran fundado en aquellas leyes. Ambos ex –
presidentes, en una declaración conjunta suscripta en Olivos, apoyada
en su reconocida solvencia jurídica, manifiestan que la ley 50.000
afecta derechos adquiridos a la impunidad, ora por vía de aquellas

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 leyes, ora por vía de los decretos de indulto para quienes no habían
sido beneficiados por aquéllas. La opinión pública está muy dividida.
“Entretanto, el 1 de enero del año 2000, Malaparte, profundamente
apesadumbrado por su pasado, se presenta ante el juez de instrucción a
cargo del juzgado en que había tramitado antiguamente su causa —la
cual, en razón de su rebeldía, había quedado traspapelada en algún
archivo— y solicita que continúe su procedimiento. Malaparte tiene
ya 82 años. El defensor oficial, Juan de Estacalle, plantea la
inconstitucionalidad de la ley 50.000 y solicita el sobreseimiento en
virtud de la ley de punto final y, subsidiariamente, por la de
obediencia debida; en un plano aún más subsidiario, por prescripción
de la acción penal.
“Como ejercitación, se pregunta:
“a) ¿tiene razón el defensor oficial?
Considero que el defensor oficial tiene razón sobre la
inconstitucionalidad de la ley 50.000 ya que no es facultad del
congreso declarar la nulidad de leyes ni ejercer el control de
constitucionalidad, sino que es una atribución del Poder Judicial. Tal
como se explica en el fallo de la Cámara Federal de San Martín 1 son
los jueces quienes pueden declarar inconstitucional una norma y
decidir no aplicarla en un caso concreto. Por lo tanto, en este punto
tiene razón el defensor porque la ley 50.000 va en contra de los arts. 1,
31 y 116 de la Constitución Nacional, en relación al sistema de
división de poderes.
En relación al sobreseimiento por la ley de obediencia debida, como
en el caso no hubo una ley previa a la 50.000 que derogara las leyes de
obediencia debida como sí pasó en la realidad, creo que el defensor
puede pedir el sobreseimiento de Malaparte fundándose en ella ya que
la inconstitucionalidad de la ley 50.000 implicaría que no se aplica en
el caso y por lo tanto, seguiría rigiendo la ley de obediencia debida.
Debería intentar demostrar que efectivamente Malaparte al cometer
esos delitos actuó en función de órdenes de un superior que no podía
desobedecer.
Y finalmente en relación con la prescripción, el defensor tendría razón
en pedir el sobreseimiento porque la acción penal prescribió ya que al
pedir la inconstitucionalidad de la ley 50.000, no aplicaría la parte que
declara la imprescriptibilidad de los delitos cometidos. Si se aplicara
retroactivamente la ley y se declarara imprescriptibles a estos delitos,
se lesionaría el derecho a seguridad jurídica (considerado derecho
humano para algunas convenciones), ya que personas que se

1
SANCINETTI, M. (2005) Casos de Derecho penal, Tomos I. Bs. As. Hammurabi, 3º edición, pp. 158-161.
1

2
 consideraban sobreseídas por la prescripción ahora volverían a ser
juzgadas, tal como argumenta la Cámara Federal de San Martín2.
“b) ¿cómo resolvería Ud. la petición?
Sobre la inconstitucionalidad de la ley 50.000 como juez no podría
dejar de lado la violación a la división de poderes y a los artículos 1,
31 y 116 de la Constitución Nacional, por lo tanto resolvería que es
inconstitucional.
De todas formas podría argumentar al igual que Sancinetti 3 que la ley
50.000 es comparable con la ley que anuló el decreto-ley de auto-
amnistía de los militares y que era la única forma por la cual se podía
volver al Estado de Derecho. Justificar que como no hay ningún
procedimiento específico para restablecer el Estado de Derecho
después de una situación tal como la dictadura, la única manera de
lograrlo sería con un acto inconstitucional (como la ley 50.000) para
que el Estado empiece desde cero. Y que también sería realizar un
acto inconstitucional (ley 50.000) pero para dejar sin efecto otros actos
inconstitucionales (leyes de obediencia debida y de punto final).
Pero igualmente, ateniendo solamente al análisis normativo y dejando
de lado todo argumento valorativo como el anterior, repito que como
juez tendría que declarar la inconstitucionalidad de la ley 50.000.
En relación al pedido de sobreseimiento por ley de obediencia debida,
como juez podría alegar, al igual que lo hizo el Procurador General de
la Nación en el caso “Simón”, la inconstitucionalidad de la ley de
obediencia debida en relación con el art. 29 de la Constitución
Nacional (porque no es deber del Congreso determinar la inocencia de
personas por su rango militar) y con el deber de investigar y sancionar
contenido del art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (ratificada antes de la sanción de la ley en cuestión).
Y otro argumento para rechazar el pedido, suponiendo que la ley de
obediencia debida fuera válida y aplicable, sería que el rango de
general no está incluido en la misma como exento de punición.
Ateniéndose exclusivamente al texto de la ley, tal como indica el
requisito de lex stricta del principio de legalidad del art. 18 de la
Constitución Nacional, el juez no debería alejarse del texto de la ley ni
hacer analogías para incluir un rango que esta no indica. Citando al
artículo 1 de la ley 23521:
“Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de
comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas,
2
SANCINETTI, M. (2005) Casos de Derecho penal, Tomos I. Bs. As. Hammurabi, 3º edición, p. 166.
3
SANCINETTI, M. (2005) Casos de Derecho penal, Tomos I. Bs. As. Hammurabi, 3º edición, p. 170.
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2
 de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los
delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley Nº 23.049 por
haber obrado en virtud de obediencia debida.
La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no
hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se
resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de
esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la
elaboración de las órdenes.”
Y en tanto al pedido de sobreseimiento por la prescripción de la
acción, argumentaría que los delitos cometidos ya eran considerados
imprescriptibles al momento de cometerlos. No me fundaría en la
declaración de imprescriptibilidad que hace la ley 50.000 por
considerarla inconstitucional y porque no sería coherente con el
principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional (en
especial la dimensión de lex praevia) aplicarla retroactivamente, sino
que citaría a Becerra y Righi en el caso “Simón”. Coincido en que la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad ya era conocida
desde la segunda guerra mundial para el Derecho Internacional de
Derechos Humanos, siendo una norma del ius cogens. Al momento de
los hechos ya existían normas del derecho internacional sobre la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad que por integrar
el orden jurídico nacional eran vinculantes y jerárquicamente
superiores a las normas del derecho interno (por el artículo 31 de la
Constitución Nacional), modificando las reglas de prescripción del
Código Penal. Por lo tanto, no considero que se lesione el principio de
legalidad en su dimensión de lex scripta porque el principio de
imprescriptibilidad ya estaba contemplado en el conjunto de
resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que
conforman el corpus del derecho internacional de los derechos
humanos4.
Y finalmente otro argumento en el que me pondría fundar para
rechazar el sobreseimiento por prescripción es que existe un derecho
consuetudinario internacional que sostiene que el principio de
legalidad no alcanza a los delitos de lesa humanidad y crímenes de
guerra, tal como expusieron los diputados Quinzio y Britos en el
proyecto de la ley “restablecimiento de la vigencia de los derechos
fundamentales del hombre”5. Y tal principio ya había sido aplicado en
Argentina al extraditar a criminales nazis por delitos cometidos hace
más de 50 años, cuando eran prescriptibles por el ordenamiento
vigente en el momento.

4
CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. (Poblete) -causa N° 17.768-”,
14/06/2005, considerando 7.
5
SANCINETTI, M. (2005) Casos de Derecho penal, Tomos I. Bs. As. Hammurabi, 3º edición, p. 184.
1

2
 “Variante: A las circunstancias del caso-base, agregue ahora la
existencia de un sobreseimiento anterior en virtud de la llamada
ley de “Obediencia debida”
Si Malaparte hubiese sido sobreseído previamente por la ley de
obediencia debida, el defensor debería argumentar que a raíz de la
inconstitucionalidad de la ley 50.000, no corresponde que se vuelva a
juzgar al general porque afectaría un derecho adquirido. Si queda
acordado que la ley 50.000 es inconstitucional entonces esta no
debería ser aplicada en el caso y por lo tanto debería seguir rigiendo la
ley de obediencia debida (porque no sería anulada) y su
sobreseimiento debería ser respetado.
Si bien el juez podría argumentar que la ley de obediencia debida es
inconstitucional por haber sido sancionada por el poder legislativo
cuando en realidad reglaba una materia que es propia de poder judicial
(contraria a art. 29 de la Constitución Nacional), no puede desconocer
que la ley fue vigente y aplicada por muchos años y en virtud de eso
Malaparte adquirió un derecho del que ahora no puede ser despojado.
El defensor debería fundarse en el principio de que no se puede ir en
contra de derechos adquiridos y considerarlo como parte de su
derecho a la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional, como
explica la Cámara Federal de San Martín 6. Argumentar que una
sentencia que desconozca o elimine ese derecho sería inconstitucional,
al igual que lo sería la aplicación de la ley 50.000. Y otro argumento
sería que un nuevo juzgamiento lesionaría a la seguridad jurídica,
porque implicaría que un juez desoiga lo que otro juez sentenció.

6
SANCINETTI, M. (2005) Casos de Derecho penal, Tomos I. Bs. As. Hammurabi, 3º edición, p. 160.
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