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NFTs, el impacto de cara a los creadores y su regulación en el ordenamiento jurídico

colombiano

Jacqueline Alzamora Armella

RESUMEN
Los NFTs, como sus siglas lo indican, son “non-fungible tokens” o monedas virtuales no
fungibles, que representan obras digitales. Así, suelen exhibir imágenes, videos, juegos, entre
otras formas de expresión artística digital; pero más allá de ello, encarnan un tipo de
propiedad distinta, cuya naturaleza se debe analizar a la luz del marco jurídico colombiano.
Por tanto, el presente escrito hace un acercamiento al NFT como concepto, para
posteriormente estudiar las implicaciones legales de cara a las partes, y los efectos
relacionados a su comercialización. En esta misma línea, se hace especial énfasis en los
derechos vinculados en el intercambio de estos activos, principalmente aquellos en cabeza
de los creadores y artistas de las obras digitales. Ello con el fin de discutir si las actuales
normas dispuestas por el legislador colombiano regulan con precisión, o no, el fenómeno
objeto de estudio.

Palabras clave: NFTs, blockchain, derechos de propiedad intelectual, derechos de autor.

ABSTRACT
NFTs, as their acronym indicates, are "non-fungible tokens" or non-fungible virtual
currencies, which represent digital artworks. Thus, they usually display images, videos,
games, among other forms of digital artistic expression; but beyond that, they embody a
different type of property, whose nature must be analyzed in the light of the Colombian legal
framework. Therefore, this paper makes an approach to the NFT as a concept, to later study
the legal implications for the parties involved, and the effects related to its commercialization.
In this sense, special emphasis is made on the rights linked to the exchange of these assets,
mainly those held by the creators and artists of the digital works represented by NFTs. The
latter in order to discuss whether the current regulations provided by the Colombian legislator
accurately regulate, or not, the phenomenon under study.

Keywords: NFTs, blockchain, intellectual property rights, copyright.

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1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, la era cibernética ha supuesto incontables cambios a nivel económico,
social y cultural; ha traído enormes beneficios en términos de desarrollo, conectividad,
información, gestión, entre muchos otros. Así las cosas, el hombre moderno se ha visto en la
tarea de adaptarse a los cambios generados por el acelerado progreso tecnológico, al punto
de adquirir nuevos conocimientos y ejercer modalidades distintas de trabajo para
acondicionarse a la nueva cultura del Internet. Adicionalmente, el mercado internacional de
la especulación ha popularizado el intercambio de criptoactivos y monedas virtuales, entre
las cuales se resalta el uso de los NFTs. A través de las tecnologías como la red Blockchain,
la industria de los criptoactivos estalló, toda vez la trazabilidad de las operaciones registradas
en la red posibilitó que entre los usuarios se realice un intercambio comercial seguro, como
si se tratara de objetos tangibles. No obstante, la novedad de estos activos digitales como los
NFTs, genera incertidumbre, por el desconocimiento acerca de las particularidades del
negocio, así como ausencia de regulación jurídica en la materia.
Los NFTs, como lo indican sus siglas, son “non-fungible tokens” o monedas virtuales no
fungibles, que acuñan en su archivo, obras digitales, sean estas fotografías, imágenes, videos,
juegos, canciones; entre otras formas de expresión artística digital. Por su naturaleza, y por
el hecho de representar objetos únicos, no pueden sustituirse ni intercambiarse, aspecto que
los diferencia del resto de criptomonedas. Ahora, concretamente, las criptomonedas son “una
divisa digital o virtual en la cual se emplea técnicas de encriptación para regular la generación
o creación de unidades de la moneda y verificar la transferencia de fondos, operando de
manera independiente a un banco central” 1. Estas monedas digitales representan un
determinado valor, más su carácter fungible las hace fácilmente sustituibles por otras
monedas digitales dentro de un sistema Blockchain, sin necesariamente ser consideradas por
los Estados como una moneda de curso legal. 2 Las criptomonedas o tokens pueden
representar bienes y valores distintos; pueden acuñar bienes fungibles y otros equivalentes
como lo pueden ser las acciones en una empresa o puntos comerciales. En caso de tratarse de
objetos específicos, irremplazables, no fungibles, como lo son las obras artísticas, los
criptoactivos designados para este tipo de transacciones serán NFTs.

1.1 Contexto de los Non-Fungible Tokens (NFTs)

Actualmente, el prestigio de los NFTs ha sido extensamente divulgado por parte del sector
mediático, el cual se ha empeñado en publicar historias sobre las millonarias transacciones
que ha generado la comercialización de estos activos. En Fórmula 1 el equipo de Red Bull
Racing Honda aprovechó su victoria y obtención del Gran Premio de Abu Dhabi 2021 para
lanzar 33 NFTs coleccionables de edición limitada, por un precio al público de 399 USD
cada uno; estos se agotaron casi que instantáneamente. Otro ejemplo a resaltar es la venta del
NFT titulado “Everydays - The First 5000 Days” del artista Beeple, la cual es, de momento,
1 Aaron Wright y Primavera De Filipi. Blockchain and the Law: The Rule of Code (Cambridge, USA 2018: Harvard
University Press)
2
Diego Guzmán. Aspectos legales de los NFTs en Colombia. (Departamento de Propiedad Intelectual Universidad
Externado de Colombia, 2022)
 3

la transacción más alta registrada en el sector, con un costo de 69 millones de dólares. Siendo
así, los medios de comunicación se han encargado de popularizar ante los ojos del mundo, el
intercambio con NFTs y otros activos digitales, narrando eventos en los cuales inversionistas
han logrado obtener enormes beneficios económicos tras incursionar en este mercado. Otro
caso famoso es el del equipo de Houston Astros en el Mayor League Baseball, 3 o el NFT del
equipo de fútbol Manchester City cuyo volumen comercial en 24 horas se calculó en
$17,253,652 USD4 tras su lanzamiento.
En lo sucesivo, a propósito del fuerte impacto que han tenido los NFTs en el sector deportivo,
enormes corporaciones como Galaxy Digital y Candy Digital han conformado alianzas con
agencias de publicidad, como Vayner Media, para explotar el potencial económico de estos
criptoactivos5. Así las cosas, cada vez son más las personas, naturales o jurídicas, que
acuden a estas nuevas dinámicas del mercado digital, sea en el papel de inversionistas o
coleccionistas de arte. No obstante, en muchos casos se ingresa a estas transacciones con una
idea utópica o con vista única al posible lucro económico a generar, sin tener total claridad
del negocio en el cual se inmiscuye, o de los derechos, tanto propios como de terceros, que
pueden verse involucrados en este asunto. Es importante que el público interesado advierta
los riesgos incipientes que suponen las transacciones con NFTs, así como los medios idóneos
para prevenirlos, en aras de adoptar decisiones económicas racionales dentro de un modelo
de negocio fuera de lo convencional.
Si bien para algunos puede resultar confuso que se transen enormes sumas de dinero por una
imagen u obra que, en principio, puede apreciarse gratuitamente, el valor atribuido del NFT
se basa en su prueba de propiedad exclusiva, infinitamente distinta a todas los demás
existentes y fácilmente reproducibles en la red global. En pocas palabras el atractivo de un
NFT se funda en la idea de comprar una propiedad inaccesible para el resto del mundo. Por
consiguiente, la cotización de estos activos se basa precisamente en su naturaleza única y en
el sello de autenticidad de cada “token” o moneda virtual. Adicionalmente, estos activos
tienen un estándar que emplea dos elementos que los caracterizan y diferencian de otras
monedas: “El primer elemento central de un NFT es un número conocido como Token ID,
que se genera tras la creación del token; el segundo es la dirección del contrato, una dirección
de cadena de bloques que se puede apreciar en cualquier parte del mundo utilizando un
escáner. La combinación de elementos contenidos en el token lo hacen único; solo existe un
token en el mundo con esa combinación de Token ID y dirección de contrato” 6.
En línea con lo anterior, el archivo encriptado tendrá un número de identificación y metadatos
que lo convierten en el único de su tipo, irrepetible, así existan otras copias semejantes en
circulación. Así el panorama, la inmutabilidad de cada token permite que sobre el mismo se
pueda asociar un contenido digital legítimo, cuya pertenencia también se encuentra
certificada. Este atributo es de considerable importancia, ya que le garantiza al comprador
estar adquiriendo un bien único y genera confianza para futuras transacciones; a su vez,
permite que se genere una trazabilidad de cara a las operaciones realizadas mediante el

3 Charles Kramer. NFTs, IP and the mysteries of History. (USA, 2022).

4
CoinMarketCap, 2022. Consultado en https://coinmarketcap.com/es/currencies/manchester-city-fan-token/
5
Nickolas Plaza, Nuevos NFT coleccionables de la MLB ya tienen fecha de lanzamiento. (Criptonoticias, 2021).
6 Andrés Guadamuz. Non-fungible tokens (NFTs) and copyright. En: WIPO Magazine. Diciembre 2022.
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registro y encriptaciones de cada actividad, lo cual simboliza una especie de “Smart

contracts” entre las partes. Los NFTs representan entonces, una inversión en criptomoneda
y/o un activo financiero que evita, en principio, las fluctuaciones propias del mercado
tradicional.
Ahora bien, pese su carácter inmutable, los NFTs sí pueden ser transferidos, obsequiados o
vendidos como productos; en este sentido, los usuarios cotizan sobre la posibilidad de
presumir la tenencia de un bien inmaterial que nadie más puede poseer, sin perjuicio de que
el rendimiento de las obras artísticas suele ser altamente volátil. En vista de lo anterior, y
considerando el enorme impacto económico y artístico derivado de la comercialización
electrónica de los NFTs, el Derecho se ha visto en la tarea de esclarecer cuáles lineamientos
extraídos de la regulación existente podrían aplicarse a estas nuevas modalidades de
comercio digital, en donde colindan los derechos de autor y Propiedad Intelectual. Para ello,
resulta pertinente definir cuáles son los derechos que se ven directamente relacionados con
el tema objeto de estudio y posteriormente, adentrarse en el Estado del Arte normativo para
concluir si existe suficiente protección frente a estos mismos. En este punto se indica que, en
apariencia, el régimen colombiano sí ofrece garantías ante posibles infracciones que puedan
surgir del intercambio de NFTs en contravía de los derechos de autor, además teniendo en
cuenta las normas internacionales a las cuales se ha obligado 7.
Con todo y lo anterior, si bien existe protección legal frente los derechos de P.I en la actual
regulación jurídica, también se detectan posibles vacíos en torno a la misma, lo cual es apenas
lógico si se considera la novedad y especificidad que caracteriza este fenómeno cibernético.
Más aún, se manifiestan varias dudas que al momento no se han podido responder con el
marco jurídico ya existente. Por ejemplo, todavía no hay claridad respecto las siguientes
cuestiones: ¿Qué acciones, en el marco de comercialización con NFTs, constituirían una
infracción directa al derecho de autor y P.I? ¿Qué sucede si un NFT utiliza derechos de autor
de terceros? Adicionalmente, es factible preguntarse ¿Es posible realmente imponer una
regulación a este mercado trasnacional de activos teniendo en cuenta que este se destaca por
carecer de intermediación? Más aún, ¿es realmente necesario que el Estado entre a imponer
parámetros obligatorios en estas transacciones? Los anteriores planteamientos serán puntos
clave para guiar la discusión que se desarrollará a lo largo del presente escrito.
Más aún, los anteriores puntos servirán de guía para determinar si en efecto, el actual Estado
de Arte Normativo abarca, o no, con suficiencia algunos escenarios que pueden resultar ser
problemáticos de cara a los derechos intelectuales de autores y artistas. Por tanto, en razón
de lo anteriormente abordado es factible preguntarse ¿existe actualmente una protección
omnicomprensiva a nivel nacional frente los derechos de autor y Propiedad Intelectual en el
proceso de comercialización de NFTs como activos digitales? En primer término, resulta
pertinente aclarar que por protección omnicomprensiva se entenderá, aquella que abarca y
comprende todos los aspectos sustanciales en conexión con los derechos antes relacionados.
Además, se indica que el presente estudio parte de la relevancia y estimación social que en
la actualidad se le está dando a los criptoactivos, dentro de los cuales los NFTs resultan ser

7 Ley 545 de 2000. Normatividad por la cual se adhiere al Tratado de la OMPI sobre derechos de autor.
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“monedas” de intercambio populares, ya que no requieren costos de intermediación y

suponen libre comercialización.
A pesar de las ventajas descritas, “(…) de cada tres (3) NFTs, fracasan dos (2)”8, ya que de
por sí existen riesgos intrínsecos dada la naturaleza del negocio. En este punto, es factible
discutir sobre el riesgo que sobrellevan los artistas y creadores originales, que en mi forma
de ver es infinitamente más alto. Los creadores, como se verá más adelante, son los mayores
afectados cuando surgen contrariedades en estos negocios jurídicos, ya que aparte de sufrir
perjuicios económicos, también pueden ver sus derechos de Propiedad Intelectual
vulnerados. Aunado a lo anterior, la novedad de este fenómeno supone un reto para quien lo
investiga; sin embargo, es viable recopilar la información necesaria a partir de las críticas y
opiniones de abogados especializados en Derecho de las Tecnologías, derechos de autor y
Propiedad Intelectual, quienes se han visto obligados a estudiar este tema toda vez que va
estrictamente ligado a su ejercicio profesional. Aunado a lo anterior, en este trabajo se
tuvieron en cuenta también, otros proyectos de investigación de estudiantes de Derecho que
se desarrollaron entorno a la presente materia.
En esta línea, fue posible apreciar las posturas distintas de los autores que se han pronunciado
acerca de los NFTs en relación con los derechos de autor y Propiedad Intelectual. Un primer
grupo, conformado por Almudena de La Mata, Diego Alejandro Oñate y Felipe Riffo, tras
estudiar el concepto de NFTs y el proceso de intercambio, se inclina más por los riesgos
inherentes a esta actividad económica, no en exclusiva para los artistas sino también para los
compradores y otros involucrados en la gestión. Se consideró, por este lado, que la
indeterminación que gobierna el mundo de criptoactivos supone contingencias para las partes
porque no existen leyes específicas que generen obligaciones de cara a las mismas y tampoco
se exige formalidad en estos negocios. En paralelo, María José Arancibia 9, fue enfática
puntualizando que el universo de los tokens se construye desde la descentralización y
desregularización, por lo cual introducir normas exclusivas en esta materia podría implicar
una desnaturalización de estos activos digitales. Así las cosas, este primer grupo de autores
no considera eficiente una eventual regulación jurídica de los NFTs; este argumento se basa
en la naturaleza volátil e inmutable de los criptoactivos, sumado al hecho que quienes acuden
a estas dinámicas del mercado, normalmente lo hacen pensando, precisamente, en que hay
libertad en las reglas de juego y que pueden transar libremente sin intermediarios.
Por otro parte, el segundo grupo de estudiosos en el tema, como Laura Olarte y Juan Manuel
Pacheco; Charles Kramer; Birgit Clark; y Ed Mantilla sostienen que los artistas y creadores
de obras acuñadas como NFTs tienen mecanismos de defensa legales para enfrentar posibles
vulneraciones que atenten contra sus derechos de autor y Propiedad Intelectual. Este segundo
grupo, si bien reconoce la carencia de normativa respecto la materia, indica que en ausencia
de regulación es pertinente acudir a las leyes establecidas en cada país, referentes a los
derechos que se pretenden salvaguardar, y aplicarlas por analogía al mundo de los NFTs. Con
base en lo anterior, se dialogará con esta postura, reconociendo que, si bien existen
herramientas que otorga la ley colombiana para los artistas que vendan sus obras a través de

8
Carles Plannas Blou. Dos tercios de NFTs son un fracaso ¿es el fin de la burbuja? El Periódico, Economía (2022)
9 Felipe Riffo, NFTs y sus roces con la Ley (Perú, 2022).
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NFTs, se conjetura que estas provisiones cubren únicamente a quienes detenten un derecho
exclusivo de propiedad intelectual reconocido. Así las cosas, se sostiene la hipótesis que el
derecho colombiano debe incorporar en sus actuales normas, disposiciones específicas de
cara a las transacciones con NFTs de forma integral. Para ello, una de las exigencias debiera
estar encaminada a fijar claras obligaciones para las partes, las cuales deben reconocer
preliminarmente el derecho de autoría, en aras de ofrecer garantías reales a los artistas y
creadores de contenido digital.

1.2 Objetivos y metodología de investigación

Como se expuso brevemente en la introducción, el objetivo principal de la esta investigación
es observar las implicaciones de los NFTs en materia de derechos de autor, con el fin de
establecer si el derecho colombiano provee una protección omnicomprensiva que
efectivamente salvaguarde los derechos de Propiedad Intelectual de los artistas y creadores
digitales. Aunado a lo anterior, se analizarán a profundidad las posiciones contrapuestas
derivadas del Estado del Arte consultado y se plantearán posibles alternativas temporales que
pueden emplear los artistas y creadores para proteger sus intereses; esto último mientras
Colombia adopte una normativa que imponga lineamientos en la comercialización con estas
monedas digitales. Por último, se hará un breve acercamiento a la propuesta MICA de la
Comisión Europea, la cual surgió con la necesidad de regular estos nuevos mercados y
prevenir el fraude, propuesta que actualmente se encuentra en desarrollo.
En lo sucesivo, se aclara que para efectos del presente análisis se escogió la metodología
cualitativa con base en un tipo de investigación exploratoria, teniendo en cuenta lo poco que
se ha desarrollado, a nivel legal y jurisprudencial, sobre los NFTs. En concreto,
“(…) la investigación cualitativa estudia la realidad en su contexto natural, tal y como
sucede, intentando sacar sentido de, o interpretar fenómenos de acuerdo con los significados
que tienen las personas implicadas (…) implica la utilización y recogida de una gran
variedad de materiales-entrevista, historias de vida, observaciones, textos documentales- que
describen la rutina y las situaciones problemáticas en la vida de las personas (…) así, el
investigador puede fundir sus observaciones con las observaciones aportados por los
otros.”10
Por otro lado, el método dogmático deberá utilizarse para estudiar el tipo de reglamentación
aplicable para los NFTs, especialmente en cuanto conocer lo que hay en el marco normativo,
pero al tiempo de buscar optimizarlo y mejorarlo. En esta misma línea, no se optaría por el
método dogmático heurístico observando que este se limita a describir normas del derecho
positivo, cuyo contenido es presentado como no problemático; mientras que este texto
pretende evidenciar, precisamente, la falta de protección que puede existir en el actual marco
jurídico de los NFTs y activos digitales. Por el contrario, se seleccionó el método dogmático
jurídico, lege ferenda que se refiere a la propuesta de modificaciones o creación de normas
en determinada materia, en este caso, frente el marco normativo aplicable a los NFTs y la
protección de los derechos vinculados a la celebración de dichos negocios. En este sentido,

10 Gregorio Rodríguez Gómez. Metodología de la Investigación Cualitativa, Capítulo III. (España, 1996)
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considerando que la investigación lege ferenda se dirige a criticar la solución normativa

vigente y a propugnar su reemplazo o complementación por otra norma aún no adoptada, la
presente metodología servirá para plantear vacíos legales entorno de la actual reglamentación
de NFTs de cara a los derechos de autor y Propiedad Intelectual.
2. Implicaciones legales en el proceso de comercialización y transacción con NFTs
frente derechos de autor y de Propiedad Intelectual
Ahora, una vez entendiendo el concepto de NFT, resulta clave diferenciar los momentos
principales en las transacciones con estos activos. Ello por cuanto en cada etapa del proceso
se desprenden dos tipos de derechos frente las partes del negocio jurídico: el derecho a la
tenencia del archivo digital vs el derecho de autor de la obra inmaterial. Ahora bien, antes de
hacer un acercamiento a los derechos involucrados en estos intercambios, resulta
imprescindible tener clara la estructura y panorama digital en el cual se transan estos
archivos. Como se mencionó brevemente antes, el mercado de los NFTs es posible gracias a
la tecnología de la red Blockchain, la cual puede ser utilizada para realizar y almacenar
transacciones en un libro digital que, por sus características técnicas, ofrece una gran
seguridad respecto de la integridad de las mismas.
Blockchain conceptualmente se concibe como “bases de datos descentralizadas, mantenidas
por una red distribuida de computadoras”11. Realmente funciona como una red digital,
distribuida, descentralizada, segura y transparente, y es utilizada para el registro y
almacenamiento de información o inscripción de transacciones desarrolladas en la red, a
partir de bloques encadenados entre sí; de esta forma, brinda una certeza y seguridad a los
registros con base en su encriptación. En términos más sencillos, Blockchain se configura
como una base de datos; cada vez una de estas se actualiza con información nueva, los datos
introducidos se añaden como un bloque adicional de información sin eliminar la ya existente.
Es de esta manera que las actualizaciones realizadas se comparten con el conglomerado de
equipos conectados a dicha red, que a su turno les permite comprobar la veracidad de los
datos adicionales, comparando la anterior base de datos. Es más, si un número mayor al 50%
de los equipos conectados a la red advierten un error, se rechaza automáticamente la
actualización. Por tanto, la trazabilidad en cada registro sumado al hecho de que esta
comercialización pueda ejecutarse mediante token únicos y no fungibles otorga un mayor
grado seguridad en las transacciones porque las propias características técnicas de los NFT
no permiten que de un archivo se creen réplicas o plagios a partir de bloques de información
encriptados. De cara los artistas y creadores de NFTs, la tecnología de Blockchain les ha
permitido acceder a un registro distribuido, descentralizado e inmutable, significando una
gran oportunidad para competir en un mercado digital de arte, cuya naturaleza es auténtica y
exclusiva.
Ahora bien, ha de advertirse que no es equiparable ser titular del valor vinculado a un NFT,
que ser el artista o creador de la obra original representada en el mismo. 12 Con lo anterior en

11 Aaron Wright y Primavera De Filipi. Blockchain and the Law: The Rule of Code (Cambridge, USA 2018: Harvard
University Press)
12
Laura Olarte y Juan Manuel Pacheco, Los Non-fungible tokens (NFTs) en Colombia: perspectivas jurídicas (Bogotá,
Colombia: Universidad Pontificia Javeriana, 2022).
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mente, la compraventa de un NFT no supone la cesión de derechos de propiedad intelectual

sobre la obra subyacente. En efecto, cuando se obtiene un NFT se adquiere únicamente un
derecho sobre el token en la cadena de bloques, manteniendo el autor los derechos morales
y patrimoniales sobre el arte producido a través de su intelecto; ello porque toda “creación
intelectual, original y de naturaleza artística, científica o literaria será protegida por derechos
de autor”13. La obra se protegerá siempre, por el simple hecho de su creación, sin perjuicio
de su mérito, nacionalidad, finalidad e incluso, hay quienes sostienen que su protección debe
garantizarse más allá de una formalidad o registro posterior. 14 En este aspecto pues, es claro
que el derecho de propiedad varía dependiendo de las partes del negocio toda vez la
titularidad sobre el archivo digital es a todas luces distinta al derecho del creador sobre su
obra.
Así las cosas, hasta este momento, el autor seguirá ostentando su titularidad sobre el arte
acuñado como NFT, caso en el cual el comprador no recibirá el traspaso del derecho de
propiedad sobre la obra de arte vinculada al token. En consecuencia, el comprador no podrá
ni transformar este contenido, ni reproducirlo a su antojo con fines de enajenarlo, porque de
lo contrario estaría vulnerando los derechos de los autores conforme lo dispuesto por el
legislador colombiano15. Por el contrario, si lo que el comprador persigue es la propiedad del
token, en conjunto con el contenido artístico del archivo, es necesario que exista una
autorización expresa del creador original por medio de un “smart contract”. Conviene
distinguir entonces esta segunda instancia en la venta del NFT, como aquella en la cual el
comprador efectivamente adquiere la propiedad, tanto del token, como del arte representado
en el mismo, caso en el cual el derecho admitiría la facultad de explotar la obra digital.
Empero, antes de continuar, conviene aclarar que, durante las distintas modalidades de
compraventa de los NFTs, el derecho moral de autor se mantiene en cabeza de los artistas
originales de las obras, sin perjuicio que haya una posterior negociación y/o cesión sus
derechos patrimoniales. 16
Ha de enfatizarse entonces que la transferencia de la propiedad del NFT se perfecciona a
través del permiso expreso del artista, el cual puede tener dos modalidades: sea vía una
licencia de uso, o por medio de una cesión de derechos patrimoniales del autor 17. En este
orden de ideas, se recalca que la adquisición del NFT no implica su libre disposición a manos
del comprador si se opta por la licencia de uso; este mecanismo delimita la capacidad de
utilizar la obra de acuerdo a lo pactado con su autor. Por lo general, las licencias de NFTs
sólo permiten que el tercero use, copie o exhiba el arte para fines personales, por lo que
coleccionistas suelen suscribirse a esta modalidad transacción.
Ahora bien, en ocasiones donde el tercero prefiere tener mayor libertad en el manejo del
NFT, se podría pactar una licencia que consienta un uso más amplio, o, en efecto, acordar
una cesión de los derechos patrimoniales con el autor. Empero en ambas circunstancias debe

13 Comunidad Andina de Naciones, Decisión 351 de 1993, artículo 3º.

14 Diego Alejandro Oñate, Implicaciones jurídicas del algoritmo: derechos intelectuales y privacidad. (Pelileo, Ecuador:
Estudio Jurídico Foss Lawyers, 2021)
15
Ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 de 1993 y Ley 1032 de 2006.
16
Congreso de Colombia. Ley 23 de 1982 artículo 30
17 Comunidad Andina de Naciones, Decisión 351 de 1993, arts. 30-32; Ley 23 de 1982, arts. 182 y 183
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mediar consentimiento del artista y las condiciones deben ser acotados expresamente en el
“smart contract” firmado por las partes involucradas. Siendo así, es un beneficio útil para el
artista el hecho que se le faculte tomar un rol protagónico en el “smart contract” y establecer
los términos que crea convenientes; empero, esta posibilidad debe agotarse previo al traspaso
de derecho de propiedad sobre la obra en aras de adelantar una acción penal o civil en contra
de quien atente contra un derecho de autor o propiedad intelectual declarado. De esta forma,
si un artista subasta su obra como NFT, recibirá el pago directamente, teniendo en cuenta que
parte de aquel se destinará a la plataforma que propició la venta 18. Si luego el primer
comprador decide enajenar nuevamente la obra digital a otro tercero, al creador original
también se le deberá reconocer un porcentaje por esta transacción con base en sus derechos
de autor, y así sucesivamente. Basándose en lo anterior, existiría una vigilancia cierta sobre
las obras exhibidas, así como el uso que se le esté otorgando a las mismas y atendiendo que
se ajuste a lo prestablecido contractualmente.
Adicionalmente se replantea la cuestión de cara a los casos donde usuarios sustraigan una
imagen de un tercero, ya sea en formato físico o digital, y sobre ella realicen modificaciones
para una posterior enajenación convirtiendo la nueva ilustración a un NFT. Ahora bien,
remitiendo a la norma general colombiana se prevé que, en estos casos, y con base en los
derechos morales, el autor titular de ellos podrá i) reivindicar la paternidad de la obra en
cualquier momento, ii) oponerse a toda modificación o cambio que atente contra el mérito de
la obra original y hasta iii) solicitar se retire la obra del mercado, e iv) incluso suspender
cualquier forma de utilización, aunque ella hubiese sido previamente autorizada 19.
Con base en lo anterior, el artista titular de una obra, convertida a un formato NFT y exhibida
para fines comerciales, puede solicitar directamente a la plataforma el retiro de la imagen,
aun cuando esta haya sido alterada por un tercero. En observancia de lo anterior, algunas
plataformas han puesto en marcha políticas y lineamientos para que cuando exista evidencia
de un plagio, el contenido ilegítimo pueda ser eliminado 20. Internacionalmente también se
ha afirmado que el titular de los derechos de autor también tendrá bases para autorizar o
denunciar el hecho que un tercero cree una nueva versión de la ilustración original. En este
orden de ideas, ante la negativa del creador original 21, sin importar cuantos cambios
sustanciales se realicen sobre la obra, un uso comercial no autorizado de un NFT sería
sancionable bajo el marco jurídico colombiano, ya sea mediante una multa o incluso,
aplicando una pena privativa de la libertad del infractor.22
2.1 Alternativas jurídicas para los artistas y creadores originales en Colombia
En línea con lo anteriormente planteado, es importante recalcar que para que el legislador
colombiano considere una conducta como usurpatoria de un derecho de autor, esta debe:

18 Tonya Evans, Cryptokitties, Cryptography, and Copyright (American Intellectual Property Law Association Quaterly
Journal, 2019).
19 Ley 23 de 1982, art 30.
20 Obsérvese, por ejemplo, el proceso que implementan las páginas Nifty Gateway y Mintable respectivamente, encontrado

en https://niftygateway.com/termsofuse y https://d3luz8cn6n4wh0.cloudfront.net/terms_of_use_04_15_2019.pdf
21 U.S Copyright Office
22 Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, art. 270. (Bogotá, Colombia: 2000).
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a. Cometerse de forma culposa o dolosa

b. Que atente contra una obra registrada y protegida por el derecho de autor
c. Que afecte derechos patrimoniales o morales del autor, es decir, que la obra no sea
un bien catalogado como de dominio público
d. Que la conducta no se encuentre amparada por alguna de las excepciones o
limitaciones al derecho de autor 23
Así las cosas, si se configura una infracción en contra de un creador original de NFTs, por
ejemplo, en el evento donde un comprador exceda los límites comerciales del bien fungible
y modifique la obra inicial para enajenarla como suya, el legislador colombiano provee 3
tipos de acciones que pueden invocarse para proteger el derecho de autor vulnerado. La
primera de ellas sería la acción penal, cuya protección se dividen en los siguientes frentes:
La protección al derecho moral del autor, determinada en el art. 270 del Código Penal;
protección al derecho patrimonial del autor (art. 271, Ibidem); y la protección a las medidas
técnicas e información esencial para la gestión de los derechos (art. 272, Ibidem). Sin
perjuicio de lo anterior, debe hacerse énfasis que estos tipos penales dedicados a la protección
del derecho de autor han de ser interpretados armónicamente con las normas que regulan la
materia, entendiendo que las conductas previamente descritas carecen de una descripción
expresa.
Seguidamente, la segunda acción prevista por el legislador es la Civil. En este punto es
necesario distinguir los criterios de protección contenidos en el Código Civil: uno abierto24,
el cual faculta al juez civil determinar si se produjo, o no, un daño, así como una eventual
indemnización. El otro criterio que se observa es lo dispuesto en la Ley 23 de 1982 y Ley 44
de 1993, Capítulo II, el cual dispone sanciones concretas para castigar las infracciones a los
derechos de autores en materia administrativa 25. Se observa que los autores tienen entonces,
diversidad de medidas civiles y deben escoger el criterio más idóneo para optar por uno u
otro mecanismo judicial. Sin embargo, a modo enunciativo pueden señalarse:
• Los procedimientos cautelares: existen dos clases de procesos cautelares aplicables
para la defensa de derechos de autor. Por una parte, las medidas solicitadas
anunciando la demanda (arts. 244 y 246, Ley 23 de 1982). Por otro lado, puede
presentarse el proceso cautelar sin demanda cuando se solicita la interdicción o
suspensión de la obra protegida (art. 245, Ley 23 de 1982).
• Procesos ejecutivos: se adelantan para el cumplimiento de una prestación
relacionada con un negocio o un hecho vinculado al derecho de autor o los derechos
conexos.

23Pedro Munar Huertas. Las infracciones al Derecho de Autor en Colombia y la responsabilidad patrimonial, “Análisis
Jurisprudencial y posibles soluciones”. (Bogotá, Colombia, Universidad Católica de Colombia, 2015)
24Código Civil Colombiano, Ley 57 de 1887: Art. 670. DERECHO SOBRE LAS COSAS INCORPORALES. Sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo. (Bogotá, Colombia, 1890)

25 Ibidem.
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• Procesos declarativos: pueden adelantarse, si lo que se persigue es la imposición de

una condena, la declaración de un derecho existente pero incierto; o la conformación
de una nueva situación jurídica al adoptarse tal declaración judicial. 26
Adicionalmente, y en esta misma línea, cabe recordar que las normas antes mencionadas se
encuentran asociadas al sistema de Normas Internacionales en materia de Protección a los
Derechos de Autor, el cual se erige como un sumario de reglamentos que complementan el
sistema de Propiedad Intelectual en Colombia, el cual también se lista a continuación en
conjunto al sistema normativo de leyes nacionales.
a. Instrumentos Internacionales
- El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Ley 33
de 1987)
- La Convención de Roma, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Ley 48 de 1975)
- El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) (Ley 170 de 1994)
- El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre
derecho de autor (WCT) (Ley 565 de 2000)
- El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre
interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT) (Ley 545 de 1999)

b. Normas internas
- Constitución Política de Colombia
- Decisión Andina 351 de 1991, Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos.
- Ley 23 de 1982, Sobre derechos de autor
- Ley 44 de 1993, Por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la
ley 29 de 1944
- Ley 232 de 1995, Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de
los establecimientos comerciales
- Ley 599 de 2000 (Código Penal), artículos 270, 271 y 272
- Decreto 460 de 1995, Por el cual se reglamenta el Registro Nacional del Derecho de
Autor y se regula el Depósito Legal
- Decreto 1070 de 2008, Por el cual se reglamenta el artículo 26 de la Ley 98 de 1993.
- Decreto 1879 de 2008, Por el cual se reglamentan la Ley 232 de 1995, el artículo 27
de la Ley 962 de 2005, los artículos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se
dictan otras disposiciones.

3. Riesgos de los NFTs para artistas y posibles alternativas para contrarrestarlos

Con lo anterior a todas luces resulta evidente que en efecto el legislador colombiano aporta
una estructura de normas robusta para la protección de Derechos de autor y de Propiedad
26 Ibidem
 12

Intelectual. En este aspecto, el legislador colombiano sanciona el manejo irregular de las

obras artísticas que se utilicen arbitrariamente en provecho propio o para realizar una
explotación económica de las mismas. En este aspecto, la modificación de una obra original
para enajenarla; la usurpación de una obra de tercero acuñada a un NFT sin autorización
expresa con ánimo de lucro; la utilización de un derecho inmaterial de un tercero; son
conductas sancionables con el actual régimen normativo colombiano en materia de derechos
de autor y P.I. Sin perjuicio de reconocer que existen varios mecanismos de defensa, estos
dejan de ser aplicables en algunas transacciones de NFTs; por ejemplo, casos en donde no ha
sido posible tener un registro previo de autor o de propiedad intelectual de parte del creador
y este accede vender su obra sin estipular los términos que corresponden en el “smart
contract”. Como si fuera poco, más allá del hurto de obras ajenas para convertirlas en tokens
no fungibles, también se han evidenciado casos en donde fallos de seguridad han permitido
que hackers desvíen NFTs de cuentas legítimas hacia cuentas anónimas para poder transar
estos activos, como sucedió en la plataforma de Nifty Gateway 27.
En este sentido, también debe advertirse que entre los riesgos inherentes a la
comercialización del arte mediante estos activos no fungibles es el anonimato de la gran
mayoría de usuarios que acceden a las plataformas, así como la falta de intermediación de
autoridades o entes administrativos en el desarrollo de estos negocios. Para varios autores,
en la misma línea de María José Arancibia y Felipe Riffo la falta de intermediación estatal
supone una ventaja de cara a los artistas, siendo que pueden negociar con el comprador
directamente sin incurrir en costos de intermediación. No obstante, al mismo tiempo ello
implica que la indeterminación y el anonimato garantizado a través de Blockchain dificulte
la tarea del artista a la hora de adelantar una acción por infracción a los derechos de autor y
propiedad intelectual. De este tipo de contingencias surge la duda sobre una posible
fiscalización de los NFTs y una regulación más precisa entorno a este fenómeno. Sin
embargo, al mismo tiempo se reconoce que dicho planteamiento puede ser problemático dada
la naturaleza misma de estos activos, caracterizados por almacenarse en plataformas
descentralizadas e inmutables. Más aún, debe admitirse que las vulneraciones a los derechos
intelectuales de los artistas siguen ocurriendo y correspondería al derecho tomar un rol más
dinámico que se ajuste a las nuevas modalidades del mercado cibernético, empezando por
imponer requisitos de identificación al interior de transacciones con NFTs
Considerando lo anterior, especialistas de P.I reiteran la importancia de que los creadores
originales registren sus derechos de Propiedad Intelectual previa a la negociación y
compraventa de los NFTs 28. Con base en esta inscripción es que el artista puede participar
activamente en el manejo que se le dé a su activo, facultad que desafortunadamente es
desapercibida e ignorada por muchos. Idealmente sería oportuno que existiese un registro
internacional de obras protegidas por el derecho de autor que pudiera consultarse; empero,
en algunos países se provee a los artistas la posibilidad de adelantar un depositario voluntario
de su derecho y se les aconseja dejar en evidencia la autoría sobre sus obras, pues ello puede
ser tremendamente útil ante infracciones como las anteriormente descritas.

27
Felipe Riffo, NFTs y sus roces con la Ley (Perú, 2022).
28 Ed Mantilla, The Interplay of NFTs in Intellectual Property Law (Caldwell Intellectual Property, 2022)
 13

Inclusive, sin repercusión de cara a la protección de los derechos de autor, hay países que
van más allá y exige el depósito y muestras del material impreso publicado originariamente.
En Colombia no se han adoptado estas prerrogativas de momento, aspecto que personalmente
considero convendría incluir en la Ley 23 de 1982 a futuro. En paralelo, sería oportuno que
el legislador colombiano observe lo que jurídicamente se está planteando entorno al marco
regulador de los NFTs en otras legislaciones, como lo sería la Propuesta MICA de la Unión
Europea. Lo anterior con el fin de extraer algunas de las prerrogativas e incluirlas en el
ordenamiento nacional en defensa de los artistas digitales que comercien digitalmente su arte
por medio de NFTs.

3.1 Propuesta MICA de la Unión Europea entorno a criptoactivos y los NFTs

Por otra parte, y en atención a las enormes (por no decir escandalosas) sumas de dinero que
se desembolsan en la negociación de estos activos, se ha planteado la duda si ello obedece a
una nueva dinámica del mercado que facilite la inobservancia de las normas que regulan el
lavado de activos. Coincidencia o no, se resalta que, al tiempo en que se torna más estricta la
regulación contra el lavado de capitales, la popularidad de los NFTs y criptoactivos fue
incrementándose hasta lograr su actual apogeo. Desde el 2018, la Unión Europea introdujo
la 5 Directiva contra el Blanqueo de Capitales (5MLD)29, obligando a todos los implicados
en el mercado del arte, expresamente quienes hagan parte en la compraventa de obras cuyo
valor supere los 10.000 euros a un reparto de nuevas exigencias. Entre los requisitos exigibles
se resalta el que apunta a la debida diligencia, debiendo las partes comprobar su identidad y
para el comprador, el origen de sus fondos previa a cualquier transacción. Ahora bien, sin
perjuicio que la norma abarca “los intercambios de monedas virtuales”, no definió
expresamente si por ello también se incluyen la enajenación de NFTs.
Sucesivamente, en el 2020 la Comisión Europea ha contemplado una iniciativa que incluye
la regulación de los criptoactivos, conocido como la propuesta MICA. Esta, define los
criptoactivos como una representación digital del valor o derechos dentro del universo
electrónico y que pueden ser transferidos, enajenados o almacenados por usuarios. Aunado a
lo anterior, el artículo 4.2 C del Reglamento referencia expresamente los tokens no fungibles,
estableciendo relación con las fichas de servicios digitales que deben observar lineamientos
entorno i) derechos de desistimiento del comprador, ii) una publicidad transparente, clara y
no engañosa y iii) trazabilidad en las operaciones e identificación clara de las partes. Vemos
entonces, como el Derecho en este caso se esfuerza en proponer una legislación más
pertinente y ajustada a las nuevas realidades sociales derivadas de los cambios tecnológicos
de la modernidad. Si bien la propuesta MICA no determina con exactitud la regulación frente
los NFTs, se están planteando soluciones entorno a la creación, distribución y propiedad en
el comercio de estas obras digitales como criptoactivos.

29 Diario Oficial de la Unión Europea. Directiva (UE) del 20 de mayo de 2015.

 14

4. Conclusiones
El comercio de los NFTs en la actualidad tiene diversidad de implicaciones jurídicas que
trascienden el mundo artístico y económico, aspecto frecuentemente ignorado por los
involucrados en este tipo de negocios vía web. En este aspecto, con el objetivo de
aproximarse al concepto y contexto de estos “non-fungible tokens”, el presente artículo
académico sostiene varias perspectivas que deben estudiarse a la luz del derecho colombiano,
y que responden a las contingencias derivadas de las transacciones con NFTs que atenten
contra los derechos de autor y P.I de autores y artistas digitales.
Con base al actual marco normativo colombiano, se pudo establecer que en materia de
derechos de autor y P.I, el contenido artístico asociado a los NFTs se encuentra protegido si
existe un registro que acredite la titularidad del creador. Por tanto, el comprador de un NFT
no adquiere ningún derecho sobre el contenido protegido, con la excepción de que el artista
autorice una licencia de uso o se realice una cesión de los derechos patrimoniales asociados
a la obra.
Por otra parte, se indicaron algunos de los beneficios más importantes de los NFTs y del uso
de la red Blockain. El primero de ellos radica en la posibilidad de crear “smart contracts”
encriptados, cuyos términos pueden plantearse de forma que el artista reciba una
contraprestación por cada NFT revendido con su arte. Así, las negociaciones que se realicen
a través de los “smart contracts”, constituyen un punto a favor de los creadores, ya que los
términos del acuerdo se encuentran encriptados y no son susceptibles de ser modificados;
además, permiten que se automaticen los pagos a los creadores en cada venta de su arte
aportando en gran manera su actividad económica. La programación automática derivada de
la tecnología Blockchain trae confianza en cuanto las transacciones que por este medio se
desarrollen, ya que las obligaciones contractuales se ejecutan en automático. Asimismo, el
hecho de carecer de intermediación posibilita que los artistas y creadores difundan sus obras
de forma más orgánica y directa, determinando que valor le atribuyen a su arte y como lo
integran en el mundo de los NFTs.
A la par de los beneficios relatados, el artículo también enfatiza los riesgos principales en el
comercio de NFTs, como lo sería el plagio de una obra no registrada previamente, o la
dificultad para definir la persona contra la cual puede dirigirse una acción judicial en caso de
una infracción. Además, jurídicamente hablando no existe total certeza sobre la fuerza
vinculante que puedan significar los “smart contracts” en el marco legal colombiano, además
observando que las condiciones en este tipo de contratos se fundan en la narrativa y texto del
mercado digital.
Adicionalmente, desde este punto de vista se considera necesario establecer como una
formalidad legal, la inclusión de los términos del autor en la negociación de sus derechos,
aspecto que actualmente no es un requisito para adelantar las transacciones con NFTs. A mi
modo de ver, los autores tienen mucho que perder si no hacen uso de tal facultad, toda vez
quedarían totalmente desprotegidos en circunstancias de copia, modificación y
comercialización a partir de las imágenes que se han producido con su propio esfuerzo. Por
el contrario, los términos pactados en un “smart contract” deben quedar registrados en la
cadena de bloques, en paralelo a las transacciones que a futuro se ejecuten sobre el NFT. De
 15

esta suerte, cuando no se hayan cedido los derechos patrimoniales del autor, a este se le debe
reconocer una remuneración frente cada adjudicación generada a partir del NFT que
represente su arte. De esta manera, podrían los artistas recibir una remuneración con la
reventa de su arte, en paralelo de ser reconocidos como los creadores del mismo por parte
del comprador e interponer una acción legal en contra de este si incumple con lo estipulado.
Así, basado en lo anterior, más que una mera liberalidad de las partes debería existir un
requisito formal de cara al negocio jurídico que se desarrolle atinente a verificar i) la
existencia de un “smart contract” suscrito entre artista y comprador, el cual ii) especifique,
mediante determinadas cláusulas, la naturaleza de los derechos cedidos, así como el alcance
de los mismos. En paralelo, debería requerirse la acreditación del vendedor como el
verdadero artista de la obra original, probando su titularidad o presentando el permiso de un
tercero cuya P.I esté siendo exhibida por medio del NFT. Adicionalmente, sin que deba ser
incluido como formalidad, sería recomendable verificar las condiciones de la plataforma y
que esta también haga acopio de ciertos procedimientos a seguirse en caso de existir alguna
reclamación o infracción que vulnere los derechos de las partes.
Estas propuestas plantean con el objetivo de preservar los intereses de los artistas y aminorar
los evidentes riesgos que permean este tipo de negocios; por ejemplo, cuando hay hurto de
imágenes de terceros que, aprovechando carecen de una firma de autor o estampa que acredite
su proveniencia, son acuñadas como NFTs para ser luego comercializadas en las distintas
plataformas de Internet. En estos casos, se afirma existiría una apropiación arbitraria de obras
digitales, configurándose entonces, una infracción a los derechos de autor. Como se pudo
apreciar en el escrito, bajo el marco jurídico colombiano, transgresiones de esta naturaleza
podrían sancionarse, ya sea por la vía penal (art. 271, Código Penal), Civil, o por la aplicación
de tratados suscritos por Colombia en el marco internacional30.
Finalmente, y como se ha mantenido a lo largo del presente texto, los NFTs y criptoactivos
son un fenómeno tan novedoso que plantea una variedad de discusiones jurídicas, en su
mayoría resueltas por analogía, o lo que es peor, temas aún no abordados por la ley. Así, sin
perjuicio que a este proyecto aún le falta trayectoria para ser publicado, resulta interesante
continuar observando cómo será el desarrollo de las nuevas normas para la emisión de
criptoactivos y los NFTs. Se le debe prestar especial atención a las disposiciones que puedan
sustraerse de la Propuesta MICA de la Unión Europea y ser implementadas en nuestro actual
ordenamiento jurídico colombiano. Si bien por la naturaleza del mercado de NFTs el Estado
no puede entrar a regular las particularidades del negocio de principio a fin, hay aspectos que
conviene introducir en la actual normativa con fines de otorgar una protección más garantista
de cara a los artistas. Además, sin perjuicio de que nuestro legislador proporciona una
regulación compacta y robusta en materia de Propiedad Intelectual y Derechos de autor, a mi
parecer se queda corto al definir y sancionar algunas conductas en el intercambio de NFTs
que vulneran los derechos de los creadores digitales, en especial cuando no hay un registro

30
Decisión Andina 486 de 2000 y Decisión Andina 351 de1993. Son respectivamente los regímenes comunes sobre los
derechos de propiedad intelectual y sobre los derechos de autor y conexos, cuya finalidad principal es la protección de
derechos de P.I en la región y la colaboración entre los suscritos a la norma.
 16

previo que corrobore la titularidad de un creador original y se usurpe con fines de

enajenación; y cuando no se pueda determinar con exactitud la identidad del infractor.

Bibliografía General
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✓ U.S Copyright Office. ¿Puedo usar la obra de un tercero? ¿Un tercero puede usar mi
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