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//la ciudad de Buenos Aires, a los nueve (9) días del mes
de abril del año dos mil quince, se reúne la Sala IV de
la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el
doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente, los
doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como
Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los
efectos de resolver los recursos de casación de fs.
16.440/16.468, 16.469/16.578, 16.579/16.622vta.,
16.623/16.650, 16.651/16.679vta. y 16.680/16.739vta. de
la presente causa FMP 33004447/2004/118/2/CFC18 del
registro de esta Sala, caratulada: “MOSQUEDA, Juan
Eduardo y otros s/recurso de casación”; de la que
RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, en la causa
nº 2333 de su registro, por sentencia de fecha 15 de
febrero de 2013 –cuyos fundamentos fueron dados a conocer
el día 23 de abril de 2013–, resolvió –en lo que aquí
interesa– “I.— RECHAZANDO LOS PLANTEOS DE FALTA DE ACCIÓN
por prescripción e insubsistencia de la acción penal y el
de EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, introducidos por las
Defensas Oficiales y particulares de los imputados de
autos en la instancia prevista en el art.393 del CPPN.
II.— NO HACIENDO LUGAR A LA SOLICITUD DE
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART.1 DE LA LEY 25.779.
III.— NO HACIENDO LUGAR AL PEDIDO DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PENA DE PRISIÓN PERPETUA.
IV.— CONDENANDO a MARIO JOSÉ OSVALDO FORBICE,
de las demás condiciones personales obrantes en autos, a
la pena de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y AL PAGO DE LAS COSTAS, por
resultar coautor del delito de PRIVACIÓN ILEGAL DE LA
LIBERTAD AGRAVADA POR MEDIAR VIOLENCIA Y POR SU DURACIÓN
DE MÁS DE UN MES, cometido en forma reiterada —10
ocasiones—, en perjuicio de Alfredo Nicolás Battaglia,
Julio Víctor Lencina, Graciela Datto, Héctor Ferrecio,
Alberto Jorge Pellegrini, Carlos Alberto Mujica,
Alejandro Enrique Sánchez, Pablo José Galileo Mancini,
Enrique René Sánchez, Fernando Francisco Yudi, en
concurso material con el delito de IMPOSICIÓN DE
TORMENTOS AGRAVADOS POR TRATARSE DE PERSEGUIDOS
POLÍTICOS, cometido en forma reiterada —9 ocasiones—,
sucesos en los que resultaron damnificados Alfredo
Nicolás Battaglia, Julio Víctor Lencina, Graciela Datto,
Héctor Ferrecio, Alberto Jorge Pellegrini, Carlos Alberto
Mujica, Alejandro Enrique Sánchez, Pablo José Galileo
Mancini, Enrique René Sánchez, en concurso real con el
delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR EL CONCURSO
PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS, producido en perjuicio
de Fernando Francisco Yudi —1 hecho— (arts. 2, 12, 19, 29
inc. 3, 45, 55, 144 bis inc. 1° y último párrafo —ley
14.616— en función del 142 incs. 1° y 5° —ley 20.642— y
144 ter párrafos primero y segundo –ley 14.616—, 80 inc.
6°—texto conforme ley 23.077— todos del Código Penal).
V.— CONDENANDO a ALFREDO MANUEL ARRILLAGA, de
las demás condiciones personales obrantes en autos, a la
pena de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA y
PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y AL PAGO DE LAS COSTAS, por
resultar coautor del delito de PRIVACIÓN ILEGAL DE LA
LIBERTAD AGRAVADA POR MEDIAR VIOLENCIA Y POR SU DURACIÓN
DE MÁS DE UN MES, cometido en forma reiterada —4
ocasiones—, en perjuicio de Justo Alberto Álvarez, José
Adhemar Changazzo Riquiflor, Saturnino Vicente Ianni
Vázquez y Eduardo Caballero, en concurso real con el
delito de PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD AGRAVADA POR
MEDIAR VIOLENCIA, cometido en forma reiterada—2 hechos—,
sucesos en los que resultaron damnificados Juan Manuel
Barboza y Silvia Ibáñez de Barboza, en concurso material
con el delito de IMPOSICIÓN DE TORMENTOS AGRAVADOS POR
TRATARSE DE PERSEGUIDOS POLÍTICOS, cometido en forma
reiterada —2 hechos—, sucesos en los que resultaron
damnificados Justo Alberto Álvarez y Juan Manuel Barboza,
en concurso real con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO
POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS,
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16.579/16.622vta.)
El recurrente encausó su recurso en base a lo
preceptuado en ambos incisos del art. 456 C.P.P.N.
1) Prescripción de la acción penal
La defensa señaló que la acción penal en contra
de sus defendidos se encuentra prescripta y que el “a
quo” no dio debido tratamiento a la cuestión al
pronunciarse en el decisorio impugnado en esta instancia.
Propició una revisión de lo resuelto por la
CSJN en los precedentes “Arancibia Clavel”, “Simón” y
“Mazzeo”.
Señaló que la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad de 1968, la Declaración sobre la Protección de
Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
(aprobada en 1992) y la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (receptada por el
derecho local por medio de la ley 24.556), no impiden la
prescripción de la acción. La primera por no hacer
referencia a ilícitos previstos expresamente como tales
en el ordenamiento positivo vigente. La segunda, por ser
una “declaración”, no integra el ordenamiento positivo y
es posterior a los hechos juzgados. La tercera no puede
aplicarse a hechos pasados en violación a la regla ex
post facto.
Indicó que no resulta claro a qué delitos se
aplica el principio de imprescriptibilidad y que al
momento de los hechos, el principio de legalidad se
encontraba vigente.
Añadió que aun cuando se considere que el
reconocimiento de la imprescriptibilidad haya sido previo
a los hechos investigados en autos, ello no cubre las
exigencias de que la ley penal deba ser cierta y
estricta, ínsitas en el principio de legalidad, el cual
se encontraba vigente al momento de los hechos tanto en
el ámbito interno como en el internacional.
Puso de resalto que la costumbre –aun
internacional— no puede resultar fuente del derecho
penal, pues de lo contrario se verían vulnerados
principios básicos del Estado de Derecho.
Agregó que el derecho de gentes no puede tener
primacía por sobre la Constitución Nacional, pues, de
hecho, es esta última la que le otorga a aquélla tal
jerarquía.
Subsidiariamente, la defensa esgrimió que en
caso de no hacerse lugar al planteo de prescripción
efectuado se vulneraría el principio de igualdad. En tal
sentido, resultarían condenados cuadros inferiores al
considerarse imprescriptibles sus acciones, mientras que
al momento de condenarse a las Juntas, algunos imputados
se beneficiaron con la prescripción de la acción penal de
ciertos hechos y fueron condenados por la comisión de
delitos tipificados en la legislación interna, en
oposición a lo acaecido en la presente causa en que se
condenó en orden a delitos internacionales.
2) Violación a la garantía del plazo razonable
El impugnante propugnó la insubsistencia de la
acción penal por violación a la garantía de ser juzgado
en un plazo razonable y adujo que el tribunal de mérito
no dio correcto tratamiento a la cuestión.
Puso de resalto que en el caso de autos, los
hechos juzgados tuvieron lugar hace más de treinta y
cinco años.
3) Planteo de exclusión probatoria
El recurrente señaló que el principal medio
probatorio en que se sustentó la sentencia condenatoria
es la prueba testimonial, la que carece de precisión al
depender de la percepción subjetiva de los hechos y de la
forma en que esos datos son transmitidos.
En este sentido, el impugnante argumentó que
las declaraciones testimoniales se vieron afectadas por
diversos factores como el paso del tiempo, la edad, la
comunicación entre testigos, la lectura de otros
testimonios, en especial los del Juicio por la Verdad,
las condiciones en que se desarrollaba el cautiverio, la
influencia de los medios de comunicación y la evolución
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sus pronunciamientos.
La propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación estableció la doctrina del “leal acatamiento” que
ha aplicado ininterrumpidamente, diciendo: “Que tan
incuestionable como la libertad del juicio de los jueces
en ejercicio de su función propia es que la
interpretación de la Constitución Nacional por parte de
esta Corte Suprema tiene, por disposición de aquélla y de
la correspondiente ley reglamentaria, autoridad
definitiva para la justicia de toda la República (art.
100, Constitución Nacional, art. 14, ley 48). Que ello
impone ya que no el puro y simple acatamiento de su
jurisprudencia –susceptible siempre de ser controvertida
como todo juicio humano en aquellas materias en que sólo
caben certezas morales– el reconocimiento de la superior
autoridad de que está institucionalmente investida. Que
apartarse de esa jurisprudencia mencionándola pero sin
controvertir sus fundamentos … importa desconocimiento
deliberado de dicha autoridad” (Fallos: 212:51 del
6/10/1948).
Ello descarta la vigencia de las leyes 23.492
(punto final) y 23.521 (de obediencia debida).
Lo expuesto, resulta suficiente para rechazar
la invocada inconstitucionalidad de la ley 25.779, toda
vez que los recurrentes no han traído en sus
presentaciones nuevos argumentos que permitan apartarse
de las conclusiones del Alto Tribunal al declarar la
constitucionalidad de la ley 25.779 en el citado fallo
“Simón”.
c) Violación al principio ne bis in idem
(planteo incoado por las defensas de Guyot, Ortiz,
Pertusio, Lombardo, Silva, Racedo, Fórbice, Falcke y
Marino)
La defensa de Justo Alberto Ignacio Ortiz,
Roberto Luis Pertusio, Juan José Lombardo, Ariel
Macedonio Silva, Ángel Narciso Racedo, Mario José Osvaldo
Fórbice, Julio César Fulgencio Falcke y Raúl Alberto
Marino señaló que se encuentra violentada en el caso la
garantía del ne bis in ídem, pues ante la Cámara Federal
de Bahía Blanca tramitaron actuaciones en las que
parcialmente coinciden víctimas e imputados con las
presentes actuaciones en las que, a partir de los
indultos presidenciales dictados mediante el decreto
1002/89, se dictó el sobreseimiento de los acusados.
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse
en orden a la improcedencia de planteos por la presunta
violación a la garantía del ne bis in idem, como
consecuencia de la prosecución o reapertura de causas
seguidas por delitos de lesa humanidad, en las causas
“Reinhold”, “Greppi”, “Cejas” y “Zeolitti” –ya citadas–,
entre otras. En ellas, se recordó que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el precedente
"Almonacid" (sentencia del 26 de septiembre de 2006,
Serie C Nº 154, parágrafo 154), afirmó que “[e]n lo que
toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un
derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la
Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por
tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del
tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o
absolver al responsable de una violación a los derechos
humanos o al derecho internacional obedeció al propósito
de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii)
el procedimiento no fue instruido independiente o
imparcialmente de conformidad con las debidas garantías
procesales, o iii) no hubo la intención real de someter
al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia
pronunciada en las circunstancias indicadas produce una
cosa juzgada 'aparente' o 'fraudulenta'. Por otro lado,
dicha Corte considera que si aparecen nuevos hechos o
pruebas que puedan permitir la determinación de los
responsables de violaciones a los derechos humanos, y más
aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad,
pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si
existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa
juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los
derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la
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los iba a retirar. No sólo eso bastaba para que los actos
fuesen regulares, existían, en esa época también (sic),
organismos y procedimientos establecidos para privar de
libertad a una persona. Se exigía someramente: a)
requerir la pertinente autorización judicial para llevar
a cabo las detenciones y allanamientos; b) una vez
detenidos, debían ser alojados en unidades carcelarias –
tanto del Servicio Penitenciario Nacional como los
Provinciales— acorde a los requisitos de seguridad que se
estimaren pertinentes; y c) sometimientos a juicios
ordinarios por parte de los magistrados correspondientes;
todo ello conforme a las normativas de los arts. 18 de la
Constitucional Nacional, legislación vigente en la
materia en aquella época y acatamiento de las
disposiciones del Código Penal y del de Procedimientos en
Materia Penal” (fs. 16.340 y vta.).
Asimismo el argumento de la defensa en cuanto a
que la Prefectura Naval Argentina no constituyó un centro
clandestino de detención carece de virtualidad. Tal como
lo indicó el “a quo” –sin que la defensa introduzca
argumentos que lo logren rebatir— tal argumento no
exonera ni atenúa el actuar de Mosqueda “… dado que la
ilicitud de la maniobra radica en el modo en el que fue
llevada a cabo y no en el mayor o menor conocimiento
público que existiese acerca del lugar donde [las
víctimas] se mantuvieron detenidas. La clandestinidad del
lugar no constituye un requisito del tipo de la privación
de la libertad” (fs. 16.340vta.).
Tampoco cabe razón a la defensa en cuanto a que
el uso de centros clandestinos de detención —en el caso
la Prefectura Naval— represente un requisito a los fines
de catalogar un delito como de lesa humanidad.
En este sentido, no puede soslayarse que para
que las conductas imputadas puedan ser calificadas como
crímenes contra la humanidad, se requiere que aquéllas
formen parte de un “ataque generalizado o sistemático a
la población civil” (art. 7, apartado 2 del Estatuto de
Roma). Sobre este aspecto, este Tribunal tuvo oportunidad
de señalar que “para que un hecho configure un crimen de
lesa humanidad, resulta necesaria la concurrencia de los
elementos que pueden sistematizarse del siguiente modo:
(i) Debe existir un ataque; (ii) el ataque debe ser
generalizado o sistemático (no siendo necesario que ambos
requisitos se den conjuntamente); (iii) el ataque debe
estar dirigido, al menos, contra una porción de la
población; (iv) la porción de la población objeto del
ataque no debe haber sido seleccionada de modo aleatorio”
(C.F.C.P., Sala IV, causa Nº 12.821 “Molina, Gregorio
Rafael s/recurso de casación”, Reg. Nº 162/12, rta.
17/2/2012, voto del doctor Hornos que formó parte del
criterio unánime de la Sala sobre la cuestión y causa nº
14.534 “Liendo Roca, Arturo s/recurso de casación”, Reg.
Nº 1242/12, rta. 1/8/12; causa nº 14.116, “Bettolli, José
Tadeo Luis y otros s/ recurso de casación”, reg. nº
1649/13, rta. el 10/9/2013; y causa nº 225/13, “Estrella,
Luis Fernando y otros s/ recurso de casación”, reg. nº
2138/13, rta. el 5/11/2013).
Para determinar la relación entre el acto
individual –como conducta humana– y el ataque contra la
población civil, cabe recordar que el Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia puntualizó que dicho
vínculo puede identificarse sobre la base de los
siguientes parámetros: “(i) la comisión del acto, por su
naturaleza o consecuencias, resulta objetivamente parte
del ataque; junto con (ii) el conocimiento por parte del
acusado de que existe un ataque contra la población civil
y que su acto es parte de aquél” (Cfr. TPIY, “Prosecutor
v. Kunarac, loc. cit., párr. 99; en igual sentido, TPIR,
“Prosecutor v. Semanza”, ICTR—9720—T, del 15 de mayo de
2003, párr. 326).
En concordancia, el argumento introducido por
la defensa en cuanto a la determinación de si la
Prefectura Naval debe catalogarse como un centro
clandestino de detención, o no, tal como lo explicó el “a
quo”, carece de virtualidad a los fines de la
determinación de responsabilidad del imputado en los
Poder Judicial de la Nación
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