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16 de enero de 2011

ACUERDO PLENARIO N 04: AUDIENCIA DE TUTELA.

Anbal Abel Paredes Matheus(*)

Una de las mayores crticas que ha venido soportando el Poder Judicial en los
ltimos tiempos ha sido la diversidad de interpretaciones que han venido
dando sus magistrados a una misma norma legal y para ello los ms acrrimos
crticos precisan que si se presenta una misma demanda en diferentes
Juzgados, la respuesta de la justicia no siempre va a ser la misma. As en
algunos casos ser admitida la demanda, en otros se optar por declararla
inadmisible, hacindose reparos formales y habr tambin pronunciamientos
sobre la improcedencia de la postulacin de parte.

La Ley Orgnica del Poder Judicial data del ao 1991, en cuyo artculo 116 al
hacer referencia a los Plenos Jurisdiccionales textualmente dice: Los
integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos
jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar
jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del
Poder Judicial. A la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no se ha dado la atencin del caso a la norma transcrita; sin embargo,
en los ltimos aos la Corte Suprema ha entendido que su aplicacin prctica
incide directamente en la buena marcha de la administracin de justicia y
permite de esta manera la unificacin de criterios de los Operadores Jurdicos
de todas las instancias.

Con ese preludio debe precisarse que el ao 2010 se llev adelante el VI Pleno
Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal comprendiendo tres fases: La
primera relativa a la discusin y definicin de la agenda a tratar; la segunda
denominada participacin ciudadana tendiente a promover la intervencin y el
aporte de la comunidad jurdica del pas a travs de las respectivas ponencias
para la solucin de cada uno de los problemas planteados y la tercera fase
relativa a la discusin y formulacin de los acuerdos plenarios, concluyendo
con la deliberacin y votacin llevada adelante el 16 de Noviembre del 2010.

Uno de los temas tratados con ocasin del plenario fue la Audiencia de Tutela
y al concluir las tres fases mencionadas se elabor el Acuerdo Plenario Nro.
04-2010/CJ-116, cuyos alcances contenidos en los fundamentos jurdicos 10
al 19- han sido establecidos como doctrina legal y por contener principios
jurisprudenciales se ha dispuesto que los jueces de todas las instancias
judiciales invoquen sus alcances, slo con la limitacin de poder apartarse de
aquellos invocando los fundamentos correspondientes al caso en particular,
haciendo uso de lo previsto por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.

Si ello es as, mientras no se diga lo contrario por la mxima instancia del


Poder Judicial, el contenido del Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116 debe
cumplirse en toda su extensin por los operadores judiciales; motivo por el
cual, luego de haber analizado su contenido me permito escribir estas lneas y
ponerlo en conocimiento de la comunidad jurdica.

As ya no queda duda que la Audiencia de Tutela no solamente constituye una


innovacin que nos trae el Cdigo Procesal Penal del 2004, sino uno de los
principales aportes del nuevo sistema procesal. Del mismo modo los derechos
protegidos a travs de la Audiencia de Tutela son los que se encuentran
taxativados en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal. Si ello es as, slo
puede recurrir en va de tutela el investigado, mas no as los dems sujetos
procesales; consiguientemente a partir de la publicacin del Acuerdo Plenario
materia de anlisis, el pedido de tutela postulado por el sujeto pasivo del
delito o agraviado, el tercero civilmente responsable o actor civil o un tercero,
debe ser rechazado liminarmente; esto es, no debe generar la realizacin de
audiencia alguna.

La tutela de derechos postulada por el investigado nicamente puede tener


como escenario la primera etapa del proceso; esto es, puede plantearse slo
cuando la investigacin transita por las sub fases de diligencias preliminares o
investigacin preparatoria propiamente dicha; consiguientemente no puede
plantearse en la etapa intermedia o en todo caso con motivo del juzgamiento,
siendo el competente de su conocimiento el Juez de Investigacin Preparatoria
quien hace las veces de Juez de Garantas. As las causales que pueden ser
alegadas por el imputado va tutela y deben generar la respectiva audiencia
son: que en la primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los
cargos incriminados, no se le comunic las causas de su detencin, no se le
entreg la orden de detencin girada, no se le permiti designar a la persona o
institucin a quien se comunique su detencin, no se le permiti efectuar una
llamada telefnica al haber sido detenido, no se le permiti contar con un
abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma
privada, no se le permiti abstenerse de declarar o slo hacerlo de manera
voluntaria; no se permiti al abogado defensor estar presente en su declaracin
y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a
tcnicas o mtodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido
restricciones ilegales y no se le permiti ser examinado por un mdico legista
o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiri.
Cualquiera de aquellos supuestos que sean tratados con ocasin de la
Audiencia de Tutela, de ser amparada, motivar que el Juez de Garantas
ponga fin al agravio (tutela correctiva), que subsane la omisin (tutela
reparadora) o proteja directamente al investigado (tutela protectora), todo en
atencin a que la Tutela de Derechos es un instrumento idneo para
salvaguardar las garantas del imputado y a su vez regular las posibles
desigualdades entre perseguidor y perseguido.

En esa lnea de pensamiento se dice que la Constitucin Poltica del Estado en


su artculo 139 reconoce un conjunto de derechos y principios del que se
derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y
garantas de los justiciables, cuanto a los lmites de los poderes pblicos. La
Constitucin contiene un cmulo de garantas tanto genricas como
especficas, siendo las primeras aquellas normas generales que guan el
desenvolvimiento de la actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para
reforzar el contenido de las garantas especficas y adquieren mayor valor
cuando se amparan en ellas garantas concretas que especficamente no
quedaron incluidas en el texto constitucional. En lneas generales puede
precisarse que la Constitucin reconoce en su artculo 139 las siguientes
garantas genricas: El debido proceso (inc. 3), el derecho a la tutela
jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de defensa (inc. 14) y a todo ello debe
agregarse tambin el derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el
artculo 2 inc. 24, pargrafo e).

Sin embargo de lo dicho, si bien el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal


precisa que el imputado puede hacer valer por si mismo o a travs de su
abogado los derechos que la Constitucin o las Leyes le conceden desde el
inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del
proceso; tambin lo es, que las puertas de la Audiencia de Tutela deber
abrirse slo cuando al caso en particular haya concurrido cualquiera de las
causales mencionadas en dos tems anteriores (art. 71.2); esto es, cuando al
imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le
comunic las causas de su detencin, no se le entreg la orden de detencin
girada, no se le permiti designar a la persona o institucin a quien se
comunique su detencin, no se le permiti efectuar una llamada telefnica al
haber sido detenido, no se le permiti contar con un abogado defensor en
forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le
permiti abstenerse de declarar o slo hacerlo de manera voluntaria; no se
permiti al abogado defensor estar presente en su declaracin y en todas las
diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a tcnicas o
mtodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones
ilegales y no se le permiti ser examinado por un mdico legista o por un
profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiri. Por lo visto
queda claro que se solicitar la intervencin del Juez de Investigacin
Preparatoria va tutela slo cuando la causal haya quedado consumada; esto
es, que no puede ser invocada en abstracto.

Ahora bien puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el
representante del Ministerio Pblico en sus actuaciones, requerimientos o
disposiciones vulnere otros derechos fundamentales distintos a los analizados
pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo. En estos
supuestos no podr recurrirse a la Tutela de Derechos ya que esta institucin
tiene carcter residual y lo que corresponder es poner de manifiesto el trmite
particular reconocido en el Cdigo Procesal Penal. As por ejemplo si el
imputado considera que el plazo de la investigacin preparatoria ya ha
vencido deber solicitar al Juez de Investigacin Preparatoria una Audiencia
de Control de Plazo regulado por el art. 343.2 del Cdigo Procesal Penal, mas
no una Audiencia de Tutela; igualmente quien considera que han variado los
presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin o la
persona que se considera propietario de buena fe de los bienes incautados y
que no ha intervenido en el delito investigado, de ninguna manera pueden
solicitar el verificativo de una Audiencia de Tutela, sino una de Variacin o de
Reexamen de la Incautacin.

En el Acuerdo Plenario materia de anlisis se faculta al Juez de Investigacin


Preparatoria a calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas, puede
disponer llevar adelante la audiencia y luego de escuchar a los sujetos
procesales resolver inmediatamente; igualmente puede rechazar liminarmente
el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del Fiscal e inclusive
cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente atencin y
convocar a audiencia importa retraso, puede acceder a lo solicitado sin
convocar a la respectiva audiencia. Sobre el particular debe mencionarse que
si bien la intencin que persigue el Acuerdo analizado es la primaca de los
derechos fundamentales del imputado, no debe perderse de vista que la
investigacin se lleva adelante en despacho fiscal y es ah donde se produce el
disloque, de tal suerte que al postularse la Tutela de Derechos por el imputado,
el Juez de Investigacin Preparatoria carece de los antecedentes necesarios
que le permita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe
preferir convocar en el da a la respectiva audiencia ya que quien alega el
disloque conoce plenamente de los fundamentos en que lo sustenta y el fiscal
sabe perfectamente de su proceder en el marco de la investigacin, de tal
suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre al efecto a
la notificacin por telfono o correo electrnico la audiencia se llevar
adelante inmediatamente y ello permite que los principios de oralidad,
publicidad y contradictoriedad regulados en el artculo I.2 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal se ponga de manifiesto.

En el acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a travs de la


Audiencia de Tutela se puede excluir el material probatorio obtenido
ilcitamente. Sobre el particular debo precisar que usar el trmino material
probatorio resulta siendo inapropiado en atencin a que las nicas pruebas en
un proceso penal son las del juicio y an nos encontramos transitando por la
primera etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigacin
preparatoria propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar acto
investigatorio obtenido ilcitamente. Si es loable que los Jueces Penales
Supremos en la pieza jurdica analizada hayan dejado sentada la posicin de
que haciendo uso de la Audiencia de Tutela se puede lograr que el Juez de
Investigacin Preparatoria cuando se cuestionen actos de investigacin
obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, comprobada su ilicitud
en audiencia determine su exclusin como medida correctiva o de proteccin.
As por ejemplo si al investigado no slo se le ha obligado a declarar, por no
habrsele puesto en conocimiento que es su derecho el guardar silencio y no
slo ello, sino que tambin se le ha recibido aquella declaracin sin la
presencia de abogado, planteada la tutela, el Operador Judicial no tendr otra
alternativa que excluir aquella declaracin como parte de la investigacin
fiscal.

En la praxis se vena advirtiendo que la defensa del investigado va Tutela de


Derechos cuestionaba la disposicin de formalizacin de investigacin
preparatoria del Fiscal. El Acuerdo Plenario analizado, a tono con la
diferenciacin de roles que pregona el principio acusatorio ha reconocido que
la Tutela de Derechos no es la va expedida del imputado para cuestionar la
disposicin de formalizacin y lo que corresponde es que el sujeto activo del
delito se haga uso de los obstculos procesales (cuestiones previas, pre
judiciales y excepciones) reconocidos en el Cdigo Adjetivo.

Estando a lo expresado en lneas anteriores, a partir de la publicacin del


Acuerdo Plenario Nro. 04, contamos con una herramienta mas que nos
permite uniformizar criterios respecto a la aplicacin prctica de la Audiencia
de Tutela, por lo que el conocimiento de sus alcances por todos los Operadores
del Derecho es mas que trascendente.

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria -Cusco.


LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL.

Xavier Castillo Espeza - Abogado. Asistente en funcin fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal
de El Collao-Ilave. Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Puno.
Actual Fiscal Adjunto Superior Provisional de la Cuarta Fiscalia Superior
Transitoria Penal.

EXP. N. 9081-2006-PHC/TC
LIMA
JOS ENRIQUE CROUSILLAT
LPEZ TORRES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 1 de junio de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada


por los seores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Mesa Ramrez, pronuncia la
siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Antonio Castro Castro, a
favor de don Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, contra la Resolucin de la Cuarta Sala
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
567, su fecha 13 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 5 de agosto de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Procurador Pblico para
los asuntos judiciales del Poder Judicial,alegando que se han vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la libertad personal.
Manifiesta que al momento de la expedicin de la sentencia condenatoria por la comisin
del delito de peculado, la accin penal haba prescrito, puesto que, en su opinin, el poder
coercitivo y sancionatorio del Estado prescribi el 31 de julio del 2006, y la sentencia
condenatoria fue expedida en el mes de agosto del 2006.

Asimismo, manifiesta que se ha vulnerado su derecho a la defensa y se ha puesto en peligro


la salud e integridad fsica del beneficiario en el proceso penal que se le sigui, al haberse
dado lectura de la sentencia en su lecho de enfermo, cuando se encontraba internado en la
Clnica Angloamericana. Ms an si, segn afirma, se encontraba en la imposibilidad
material de escuchar la sentencia, toda vez que padeca de graves afecciones a ambos odos.
En consecuencia, solicita que se ordene su inmediata liberacin y el retiro de la custodia
policial y del personal del INPE de la Clnica en la que se encontraba internado al momento
de la interposicin de la demanda.

2. Investigacin sumaria de hbeas corpus

Los demandados convergen en sostener que la resolucin de fecha 25 de mayo de 2006,


que dispuso la suspensin de la prescripcin de la accin penal por el periodo que dur el
trmite de extradicin activa ante las autoridades de la Repblica Argentina (que
comprende desde el 24 de abril del 2002 hasta el 10 de mayo del 2006), se dict en
aplicacin del artculo 84 del Cdigo Penal. No obstante ello, dan cuenta de que dicha
Resolucin ha sido impugnada, estando pendiente de pronunciamiento por la instancia
superior pertinente. En consecuencia, al no cumplirse el requisito establecido por el Cdigo
Procesal Constitucional, que exige que, para que procedan demandas en procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales, estas deben tener la calidad de firmes; la
demanda debe ser declarada improcedente.

Por su parte, el demandante manifiesta que la suspensin de la prescripcin es distinta de la


prescripcin de la accin penal. En esa lgica, manifiesta que en la STC 7451-2005-
PHC/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el juez que declarase la contumacia
debera disponer tambin la suspensin de la prescripcin; hecho que no se habra
producido en el caso del beneficiario, ya que se declar la contumacia de este, mas no se
suspendi la prescripcin de la accin penal.

3. Resolucin de primer grado

Con fecha 14 de agosto de 2006, el Trigsimo Segundo Juzgado Penal de Justicia de Lima
declar improcedente la demanda, argumentando que la resolucin que declar
improcedente la prescripcin de la accin penal atendiendo a que se haba suspendido el
plazo por encontrarse el procesado respondiendo ante un proceso de extradicin; haba sido
impugnada, y que al estar dicho recurso pendiente de resolucin por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica; dicha sentencia careca de firmeza, incumpliendo por ello el
requisito exigido en el segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.

4. Resolucin de segundo grado

Con fecha 13 de setiembre de 2006, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la resolucin de
primera instancia, al considerar que careca de objeto pronunciarse respecto de la
pretensin de que se retirara a los efectivos de la Polica Nacional del Per y del Instituto
Nacional Penitenciario de las instalaciones de la Clnica donde se encontraba internado el
beneficiario de la demanda de hbeas corpus y se produjo la lectura de sentencia; toda vez
que posteriormente fue trasladado al Establecimiento Penitenciario de San Jorge.

Asimismo, la resolucin de segunda instancia consider que, encontrndose pendientes de


resolucin un recurso de nulidad que se elevara a la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, y tambin el incidente de apelacin a la improcedencia de la excepcin de
prescripcin de la accin penal que dedujera la defensa del sentenciado en dicho proceso,
no exista resolucin firme.

III. FUNDAMENTOS

Precisin del petitorio de la demanda

1 1. De lo actuado se desprende que la presente demanda de hbeas corpus tiene por


objeto que el Tribunal Constitucional ordene: (1) la inmediata libertad del favorecido,
toda vez que, segn el demandante, la accin penal y la pena han prescrito el 31 de julio
de 2006; y (2) se disponga el inmediato retiro de la vigilancia del personal del INPE de
la Clnica Angloamericana en la cual se encuentra actualmente el favorecido.

2 2. Con respecto a este segundo extremo del petitorio, es del caso sealar que carece de
objeto que este Colegiado se pronuncie sobre ello, por cuanto, de acuerdo con el escrito,
de fecha 28 marzo de 2007 (fojas 5 del cuaderno del TC) presentado por el abogado del
favorecido, ste actualmente se encuentra internado en el Establecimiento Penitenciario
para Reos Primarios de San Jorge.

3 3. Ahora bien, en relacin con el primer extremo del petitorio, cabe indicar que en el
escrito de fecha 16 de agosto de 2006 (fojas 443) luego de que con fecha 14 de agosto
de 2006, el juez de primer grado resolvi declarar improcedente la presente demanda de
hbeas corpus, el abogado del favorecido seala textualmente lo siguiente:

Vista la sentencia que me ha notificado el juez de la causa se ha dedicado a


colocar en su sentencia citas de magistrados y autores de libros que se refieren a
la prescripcin de la accin penal, ello no es materia de discusin porque al
respecto la Corte Suprema de Justicia ha sentenciado, lo que se tiene que
hacer, es cumplir lo que la Corte Suprema ha expresado en este caso concreto,
no es materia de discusin nuevamente sobre la prescripcin de la accin
penal como equvocamente lo ha hecho el magistrado que ha resuelto esta
causa. (nfasis agregado).

4 4. Siendo ello as, el Tribunal aviene con el demandante en que se debe tener presente
que el proceso constitucional de hbeas corpus es un proceso constitucional autnomo (
vid STC 8696-2006-PHC/TC, FJ 2) y no una continuacin del proceso penal. Mucho
menos puede pretenderse trasladar al interior de un proceso constitucional de hbeas
corpus como pretende el abogado defensor en su escrito de fecha 17 de mayo de 2007
las controversias jurdicas resueltas por los jueces ordinarios competentes dentro del
proceso penal en el cual ha sido sentenciado por la comisin del delito de peculado.

5 5. Por lo que en el presente caso, y siendo que la prescripcin de la accin penal,


como seala el propio demandante, no es una cuestin que est ahora en controversia,
no cabe pronunciarse al respecto, ms an si existe un recurso de queja de derecho
pendiente de resolucin, segn da cuenta el propio recurrente a fojas 586.

Sobre la supuesta afectacin del derecho a la vida y a la integridad personal


11 11. No obstante ello, con fecha 9 de agosto de 2006, el defensor del favorecido afirma
que se ha vulnerado su derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica al haberse
dado lectura a la sentencia (fojas 271) que condena al favorecido a ocho aos de pena
privativa de libertad efectiva, inhabilitacin y al pago de ochenta millones de nuevos
soles a favor del Estado, por la comisin del delito contra la Administracin pblica en
la modalidad de peculado por apropiacin en circunstancias en que se encontraba
dormido y mareado, bajo los efectos de medicamentos; ms an s, segn refiere, no
haba escuchado nada.

12 12. Sostiene, adems, que

...los magistrados demandados concurrieron a dicho centro de salud y


procedieron a dar lectura a la sentencia teniendo a mi patrocinado acostado en su
lecho de enfermo, poniendo en riesgo su vida, debido a que en su habitacin
ingresaron dieciocho personas que momentos antes haban estado en la Sala de
Audiencias de Penal de Lurigancho, local altamente contaminado y sin contar
con las asepsias del (sic) caso ingresaron a su lecho de enfermo, estas
situaciones consideramos son una vulneracin al derecho a la vida de una
persona y es la violacin flagrante de los derechos humanos (...).

13 13. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar dos cuestiones.


En primer lugar, no existe prohibicin legal alguna que impida a los jueces dar lectura
de sentencia a un procesado en un lugar distinto a la sede del Poder Judicial; por cuanto
el artculo 215 del Cdigo de Procedimientos Penales admite la posibilidad de que las
audiencias, excepcionalmente, puedan ser realizadas en privado.

14 14. En segundo lugar, de la resolucin expedida por la Segunda Sala Especial de la


Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 8 de agosto de 2006 (fojas 320) se aprecia
que dicha Sala adopt las medidas preventivas necesarias a fin de no poner en riesgo la
vida y la integridad fsica del favorecido, al momento de la lectura de sentencia. En
efecto, en la mencionada resolucin la Sala dispuso
(...) adoptar las medidas que el caso amerita a efectos de, por un lado, cautelar la
salud e integridad fsica del acusado Jos Enrique Crousillat Lpez Torres y, de
otro lado, asegurar la consecucin de los fines del proceso penal y determinar la
situacin jurdica de los sujetos procesales al interior de la presente causa.

15 15. De ah que la Sala solicit, previamente a la lectura de sentencia, sendos


certificados mdicos legales N. 036936-V, de 4 de agosto de 2006, y N. 037370V, de
6 de agosto de 2006, los cuales concluyeron que el favorecido se encontraba
clnicamente estable. As, dice la referida resolucin:

...los mdicos que suscriben dichas certificaciones sealan que Jos Enrique
Crousillat Lpez Torres se encuentra clnicamente estable, estando monitorizado
en sus funciones vitales (...).

16 16. Los jueces, al igual que los funcionarios pblicos y los particulares, estn
vinculados de manera directa e inmediata a los derechos fundamentales. Esto implica
un deber de proteccin de los mismos durante todo el desarrollo del proceso penal, lo
que alcanza tambin, como es obvio, a aquella etapa del proceso en la cual se dicta la
sentencia. Sin embargo, ese deber de proteccin de los derechos fundamentales no
puede significar la omisin de tutelar otros bienes o valores jurdicos
constitucionalmente valiosos; porque los derechos fundamentales son relativos y no
absolutos. Se debe tener en consideracin que el respeto de los derechos fundamentales
de los procesados no es incompatible con el deber de los jueces de determinar, dentro
de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del procesado.

17 17. Siendo ello as, este Colegiado entiende que, si bien el favorecido se encontraba en
una situacin especial en lo que se refiere a su estado de salud, los magistrados de la
Sala emplazada han cautelado adecuadamente sus derechos fundamentales a la vida y a
la integridad personal, al disponer, de un lado, las evaluaciones mdicas previas a la
lectura de sentencia y la presencia de mdicos del Instituto de Medicina Legal durante
la audiencia. De otro lado, la Sala ha justificado su decisin de dar lectura a la sentencia
en la clnica en la cual se encontraba internado el beneficiario, considerando que el
traslado del acusado Jos Enrique Crousillat Lpez Torres a la Sala de Juzgamiento
podra agravar su salud.

18 18. Por lo sealado no puede concluirse que, al habrsele ledo la sentencia


condenatoria al favorecido en las instalaciones de la clnica donde se hallaba internado
en ese momento, se haya afectado su derecho fundamental a la vida y a la integridad
personal; por cuanto lo que ha justificado que la diligencia no se haya realizado en los
ambientes del Poder Judicial, ha sido precisamente el hecho de evitar que el traslado del
favorecido del lugar donde se encontraba, agrave su estado de salud. En consecuencia,
este extremo de la demanda debe ser declarado infundado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que se alega afectacin del


derecho a la vida y a la integridad personal del beneficiario con el presente proceso
de hbeas corpus.

2 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus, en el extremo que


solicita a este Colegiado que se pronuncie sobre la prescripcin de la accin
penal.

Publquese y notifquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
MESA RAMREZ
Expediente N. J-2011-00429

Lima, nueve de agosto de dos mil once

VISTO, en audiencia pblica de fecha 9 de agosto de 2011, el recurso extraordinario


por afectacin al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Walter
Enrique Chvez Altamirano contra la Resolucin N. 0622-2011-JNE, de fecha 11 de
julio de 2011, que revoc el acuerdo contenido en el acta de sesin extraordinaria, de
fecha 20 de abril de 2011, y reformndola, declar fundada la vacancia contra este
como alcalde del Concejo Distrital de Bellavista, provincia de Jan y departamento de
Cajamarca, y odo el informe oral.

ANTECEDENTES

Referencia sumaria de la resolucin de segunda instancia

Mediante la Resolucin N. 0622-2011-JNE, de fecha 11 de julio de 2011, el Pleno del


Jurado Nacional de Elecciones declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por
Wilian Llanos Snchez, revoc el acuerdo asumido en la sesin extraordinaria, de fecha
20 de abril de 2011, y declar fundada la solicitud de vacancia contra Walter Enrique
Chvez Altamirano, alcalde del Concejo Distrital de Bellavista, provincia de Jan y
departamento de Cajamarca.

La decisin del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se sustent, principalmente, en


los siguientes dos argumentos:

a. Respecto de la aplicacin de la causal contemplada en el artculo 22, numeral 6, de


la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante, LOM), que la
rehabilitacin penal en el mbito electoral no conlleva la extincin de la causal de
vacancia, pues esta se fundamenta, no en el cumplimiento de la condena, sino en el
acto mismo de imposicin de la sancin penal durante el ejercicio del cargo, por parte
de un alcalde o regidor.

b. Walter Enrique Chvez Altamirano, en el ejercicio del cargo de alcalde del Concejo
Distrital de Bellavista, ha tenido una condena consentida o ejecutoriada con pena
privativa de la libertad, por la comisin del delito doloso de omisin a la asistencia
familiar, en su figura de incumplimiento de obligacin alimentaria.

Argumentos del recurso extraordinario

Con fecha 22 de julio de 2011, Walter Enrique Chvez Altamirano interpuso recurso
extraordinario por afectacin al debido proceso y a la tutela procesal efectiva contra la
Resolucin N. 0622-2011-JNE, sobre la base de los siguientes fundamentos:

a. La condena dictada en el proceso penal iniciado en su contra tuvo vigencia en un


periodo distinto al que corresponde a su mandato edil, no obstante que se est
anulando el mencionado proceso penal y se est ordenando la emisin de otra
resolucin a travs de un proceso de amparo.

b. Cuando Wilian Llanos Snchez solicit la vacancia del alcalde del Concejo Distrital de
Bellavista, el 14 de marzo de 2011, la autoridad edil no contaba con condena alguna,
toda vez que desde el 25 de noviembre de 2010 haba sido totalmente rehabilitado en
virtud de lo sealado en el artculo 69 concordado con el artculo 67 del Cdigo Penal.

c. Se ha realizado una incorrecta interpretacin de lo dispuesto en los artculos 67 y 69,


inciso 1 del Cdigo Penal, puesto que tales supuestos no se aplican a su caso, dado que
fue condenado antes de noviembre de 2009, fecha en que se llevaron a cabo las
elecciones municipales en las que sali electo. Por lo tanto, no pudo recuperar el cargo
de alcalde por efectos de la rehabilitacin, toda vez que en ese momento recin estaba
postulando. Asimismo, se seala que se ha hecho una interpretacin errnea del
artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional.

d. Finalmente, seala que el Jurado Nacional de Elecciones se ha contradicho al conocer


un recurso de apelacin que fue rechazado por el Concejo Distrital de Bellavista, en
tanto este no contaba, entre otros, con el comprobante de pago de la tasa
correspondiente.
CUESTIN EN DISCUSIN

En el recurso extraordinario por afectacin al debido proceso y a la tutela procesal


efectiva, la cuestin discutida es la posible violacin de los mencionados principios por
parte de una decisin del Jurado Nacional de Elecciones, en este caso, la Resolucin N.
0622-2011-JNE.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIN

Cuestiones generales

1. La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 139, numeral 3, reconoce que son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en reiterada
jurisprudencia, ha definido el debido proceso como un derecho fundamental de
naturaleza procesal con alcances genricos, tanto en lo que respecta a los mbitos
sobre los que se aplica como en lo que atae a las dimensiones sobre las que se
extiende.

2. En ese sentido, a pesar de que el artculo 181 de nuestra Ley Fundamental seala
que las resoluciones en materia electoral del Jurado Nacional de Elecciones son
dictadas en instancia final y definitiva, y son de carcter irrevisable e inimpugnable,
este rgano colegiado, mediante la Resolucin N. 306-2005-JNE, instituy el recurso
extraordinario en mencin, con el objeto de cautelar que las decisiones de este
Supremo Tribunal Electoral sean emitidas con pleno respeto de los principios, derechos
y garantas que se agrupan dentro del debido proceso y de la tutela procesal efectiva,
a efectos de que dicha decisin pueda ser tenida por justa.

3. El recurso extraordinario constituye un instrumento excepcional para la revisin de


las resoluciones de instancia que emite el Jurado Nacional de Elecciones. Aun cuando
no se trata de un mecanismo de impugnacin previsto en la legislacin electoral,
constituye una creacin jurisprudencial de este rgano electoral que atiende al hecho
de que, como toda obra humana, sus resoluciones pueden haber sido emitidas como
consecuencia de algn vicio en la tramitacin del procedimiento o en el razonamiento
jurdico.
4. En el presente caso, los argumentos esbozados en el recurso extraordinario pueden
sintetizarse en tres interrogantes que deben ser resueltas por este Tribunal. La primera
de ellas est referida a si proceda un pronunciamiento sobre el fondo, considerando
que el escrito de apelacin haba sido rechazado por el concejo municipal; la segunda,
sobre una supuesta afectacin del debido proceso, por una incorrecta aplicacin de la
causal de vacancia prevista en el artculo 22, numeral 6, de la LOM; y finalmente, que
este rgano electoral ha transgredido los principios de legalidad y analoga vinculante.

Respecto de la procedencia del recurso de apelacin contra el acuerdo de


concejo

5. El recurrente cuestiona que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones haya emitido
la Resolucin N. 0622-2011-JNE, a pesar de que el Concejo Distrital de Bellavista haba
dispuesto la improcedencia del recurso de apelacin formulado por Wilian Llanos
Snchez, contra el acuerdo de concejo asumido en la sesin extraordinaria, del 20 de
abril de 2011, que rechaz el pedido de vacancia del alcalde distrital.

6. A juicio de este rgano colegiado existe la obligacin de tramitar en forma


preferente los recursos de apelacin interpuestos contra aquellas decisiones de los
concejos municipales que resuelvan los pedidos de vacancia o suspensin de
autoridades ediles, conforme a lo dispuesto en los artculos 23 y 25 de la LOM. Esta
tramitacin preferente impone la inmediata elevacin de lo actuado en sede
administrativa a este Supremo Tribunal Electoral y, por ende, la asuncin inmediata de
competencia por parte de este para evaluar su procedencia o no y, de ser el caso,
emitir resolucin sobre el fondo de la controversia.

De esta forma, en el caso concreto no es posible alegar la aplicacin de la Resolucin


N. 0094-2011-JNE, de fecha 1 de marzo de 2011, que prev el rechazo liminar de
todos aquellos escritos de apelacin que no adjunten la tasa y la boleta de habilidad
del abogado que la suscribe, por cuanto su aplicacin solo se circunscribe de forma
especialsima para los actos que buscan impugnar una decisin nacida en el marco del
proceso electoral (entre otros, los pedidos de nulidad de eleccin).

7. Finalmente, no est de ms recordar que mediante el Auto N. 1, de fecha 28 de


junio de 2011, recado en el Expediente N. J-2011-0457, se declar fundada la queja
por defecto de tramitacin del recurso de apelacin presentado por Wilian Llanos
Snchez, toda vez que se verific que el concejo municipal no haba cumplido con
elevar los actuados dentro de los tres das hbiles siguientes desde su formulacin, tal
como exige el artculo 23 de la LOM. Esta decisin no fue objeto de impugnacin por el
recurrente.
Respecto de la constatacin de la causal de vacancia en el caso de Walter
Enrique Chvez Altamirano

8. La vacancia de Walter Enrique Chvez Altamirano al cargo de alcalde se ha


sustentado, segn la resolucin recurrida, en la constatacin del acaecimiento de la
situacin prevista en el artculo 22, numeral 6, de la LOM. Segn esta disposicin, el
cargo de alcalde o regidor se declara vacante por [] condena consentida o
ejecutoriada por delito doloso con pena privativa a la libertad. Entonces, para que se
configure la causal de vacancia solo basta que se verifique la existencia de una
condena con pena privativa de la libertad durante la vigencia del mandato de la
autoridad edil.

Conforme a lo expuesto, este rgano electoral no realiza una interpretacin compleja


de la causal de vacancia en referencia, sino que simplemente cumple con su rol
declarativo ante la presencia del elemento que la configura, que es la existencia de
una condena con pena privativa de la libertad durante la vigencia del mandato de la
autoridad edil.

9. De esa manera, al haberse verificado que Walter Enrique Altamirano Chvez,


alcalde del Concejo Distrital de Bellavista, en el ejercicio de su mandato tuvo una
condena consentida o ejecutoriada, al margen de que, mediante resolucin, de fecha
22 de marzo de 2011, haya sido rehabilitado en sus derechos suspendidos y se
cancelaran sus antecedentes penales, y de que, en un proceso constitucional de
amparo, se haya restado eficacia a lo actuado en el proceso penal, dado que la
apelacin interpuesta en contra del ltimo ha sido concedida con efecto suspensivo,
corresponda declarar la vacancia del cargo de alcalde.

10. Ahora bien, cuando el recurrente refiere que ha sido rehabilitado se est
reafirmando que ha existido una condena. Sin embargo, en el mbito electoral la
rehabilitacin penal no conlleva la extincin de la causal de vacancia, pues esta se
fundamenta, no en el cumplimiento de la condena, sino en el acto mismo de su
imposicin durante el mandato de una autoridad edil. As, la decisin del concejo
municipal o del Jurado Nacional de Elecciones, de ser el caso, solo debe sustentarse en
la constatacin de este hecho y no exigir, por no estar previsto en el ordenamiento,
que la condena se deba encontrar vigente al momento de resolver.

11. La adopcin de tal criterio interpretativo obedece, adems de lo expuesto, a la


necesidad de garantizar la idoneidad de los funcionarios que integran las instituciones
del Estado, ms an de aquellos que provienen de eleccin popular; de tal modo que,
en concordancia con lo dispuesto en la LOM, no se permita la permanencia en el cargo
de quienes han infringido las nomas ms bsicas de nuestro ordenamiento y han
perpetrado la comisin dolosa de un ilcito penal.

12. Por lo tanto, los argumentos de Walter Enrique Chvez Altamirano sobre la fecha en
que fue condenado, anterior al inicio de su mandato edil, y los alcances de la
rehabilitacin penal no tuvieron mayor relevancia en la tramitacin del proceso de
vacancia.

Sobre los cuestionamientos adicionales a la Resolucin N. 0622-2011-JNE

13. De manera adicional, el recurrente cuestiona que la interpretacin de la causal de


vacancia establecida en el artculo 22, numeral 6, de la LOM expuesto en la resolucin
impugnada, y ratificada en los prrafos precedentes, atentara contra los principios de
legalidad y analoga vinculante.

14. Es claro que la Resolucin N. 0622-2011-JNE se ha sustentado en un supuesto de


hecho previsto de manera clara e indubitable, el cual est referido a la constatacin de
la existencia de una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito
doloso durante el ejercicio del cargo pblico representativo. Por tal razn, no se ha
afectado el principio de legalidad.

15. Por otra parte, en cuanto a la inaplicacin del principio de analoga vinculante
obligatoria, es conveniente realizar la siguiente aclaracin, el fundamento de la
analoga es que los casos iguales deben ser tratados de la misma manera. As, para
recurrir a la analoga se presupone que una controversia no pueda resolverse de otro
modo, debido a la falta de aplicaciones al caso concreto que se somete al juez. Sin
embargo, este rgano electoral considera que los hechos del caso se encuentran
plenamente regulados en nuestro ordenamiento jurdico, especficamente en el
numeral 6 del artculo 22 de la LOM.

16. Por ltimo, este Supremo Tribunal Electoral, para emitir la Resolucin N. 0622-
2011-JNE, realiz una interpretacin integral y armnica que se centr en el respeto
irrestricto de lo dispuesto por el juez constitucional, que concedi apelacin con
efecto suspensivo de la resolucin que va accin de amparo rest eficacia a lo
actuado en el proceso penal que conden a Walter Enrique Chvez Altamirano.
17. En suma, al no haberse acreditado la alegada afectacin del debido proceso y de la
tutela procesal efectiva, el recurso extraordinario no puede ser estimado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artculo nico.- Declarar INFUNDADO el recurso extraordinario por afectacin al


debido proceso y a la tutela procesal efectiva, interpuesto por Walter Enrique Chvez
Altamirano contra la Resolucin N. 0622-2011-JNE, de fecha 11 de julio de 2011.

Regstrese, comunquese y publquese.

A la par en que la Constitucin Poltica de un pas reconoce derechos constitucionales, tambin


establece una serie de mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos, pues los derechos sin
garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo.

Las Garantas Procesales son las seguridades que se otorgan para impedir que el goce efectivo de
los derechos fundamentales sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya sea limitando
ese poder o repeliendo el abuso.[2]

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[2] Derecho Procesal Penal Argentino. Autor: Julio Maier. Ed. Hammurabi. Buenos Aires
Argentina. 1989.
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As tenemos que, hablar de garantas es hablar de mecanismos jurdicos que impiden un uso
arbitario o desmedido de la coercin penal. [3]

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[3] Justicia Penal y Democracia en el contexto extraprocesal. Autor: Luigi Ferrajoli. Captulo
Criminolgico N 16. Instituto de Criminologa de la Universidad de Zulia. Maracaibo Venezuela.
1990.
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La mayora de las Constituciones de Latinoamrica han incorporado un conjunto de garantas


genericas y una extensa relacin de garantas especficas.

Como Garantas Genricas se consideran: //el derecho a la tutela jurisdiccional, la presuncin de


inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso//. Estas garantas refuerzan e, incluso, dan
origen a las Garantas Especficas como: la del //Juez Natural, publicidad, pluralidad de
instancia, cosa juzgada, etc//. Existiendo, adems, una marcada interrelacin entre ellas. [4]
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[4] Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal, en APECC Revista de Derecho. Ao I, N 1.
Autor: Vctor Cubas Villanueva. Lima Per. 2004.
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A continuacin procedemos a tratar cada una de ellas...

1. PRESUNCIN DE INOCENCIA

La presuncin de inocencia constituye la mxima garanta del imputado y uno de los pilares del
proceso penal acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de //no autor// en
tanto no se expida una resolucin judicial firme. La afirmacin que toda persona es inocente
mientras no se declare judicialmente su respondabilidad es una de las ms importantes
conquistas de los ltimos tiempos.

La presuncin de inocencia significa:

1) Que nadie tiene que construir su inocencia;

2) Que slo una sentencia declarar esa culpabilidad jurdicamente construida que implica la
adquisicin de un grado de certeza;

3) Que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista esa declaracin judicial; y

4) Que no puede haber ficciones de culpabilidad: la sentencia absolver o condenar, no existe


otra posibilidad. [5]

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[5] Introduccin al Derecho Procesal Penal. Autor: Alberto Binder. Buenos Aires Argentina. 1993.
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La presuncin de inocencia exige que el procesado sea tratado como inocente, hasta que el Juez,
con todo lo acontecido en el proceso penal adquiera certeza sobre su responsabilidad.

Efectos de la presuncin de inocencia:

a) A nivel extraprocesal: Es un derecho subjetivo por el cual al sindicado se le debe dar un trato
de //no autor//. Es decir, que nadie, ni la polica, ni los medios de comunicacin, pueden
sealar a alguien como culpable hasta que una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su
derecho al honor e imagen.

b) A nivel procesal: El mismo trato de no autor hasta que un rgimen de pruebas(*) obtenidas
debidamente produzca condena.

(*) Este rgimen de pruebas, a fin de condenar, exige para destruir la presuncin de inocencia:

- La inversin de la carga de la prueba. O sea, que quien acusa tiene que probar la culpabilidad y
que nadie est obligado a probar su inocencia, pues sta se encuentra presupuesta. El Ministerio
Pblico, titular del ejercicio de la accin penal y de la carga de la prueba, debe demostrar la
responsabilidad del imputado en la comisin de un delito, con las pruebas pertinentes logradas en
una investigacin apoyada en la ciencia, debiendo producir certeza en el juzgador; pues cuando
existe duda el juzgador resolver la situacin absolviendo al imputado, en aplicacin del principio
universla del //in dubio pro reo//.

- El despliegue de una actividad probatoria mnima. Esta mnima actividad probatoria est
referida a que las pruebas actuadas sean de cargo y que hayan sido practicadas en juicio. Salvo
los casos de prueba preconstituida o anticipada.

- Las pruebas deben haber sido producidas con las debidas garantas procesales.

- Las pruebas deben haber sido valoradas libremente con criterio de conciencia por jueces
ordinarios, independientes e imparciales.

- La excepcionalidad de las medidas coercitivas. La presuncin de inocencia es un lmite a la


imposicin de estas medidas, pues al exigirse el trato de //no autor//, slo ser aplicable una
medida coercitiva en casos excepcionales, cuando sea estrictamente necesario.

Existe estrecha relacin entre este derecho y la limitacin de la detencin preventiva, que est
reservada para casos excepcionales, en delitos graves y cuando exista peligro de entorpecimiento
o peligro de fuga y esto es coherente y lgico, pues para realizar una investigacin no es
necesario que una persona est detenida.

El derecho a la libertad encuentra sus restricciones en dos supuestos:

a. Por mandato expreso y motivado de Juez competente, o

b. En caso de flagrancia(*) de delito.

(*)Flagrancia: cuando la comisin del delito es actual y en esa circunstancia su autor es


descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el
hecho delictuoso, o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que viene de
ejecutarlo.

Cuando se produce una detencin en cualquiera de estas 2 hiptesis, el detendido debe ser
puesto dentro de las 24 horas a disposicin de la autoridad competente. Cualquier restriccin de
la libertad fuera de estos supuestos, constituye un acto arbitrario que acarrea responsabilidad
penal. [6]

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[6] Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal, en APECC Revista de Derecho. Ao I, N 1.
Autor: Vctor Cubas Villanueva. Lima Per. 2004.
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2. DERECHO DE DEFENSA

Es la facultad que toda persona tiene para contar con el tiempo y los medios necesarios para
ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado. Todo justiciable tiene derecho a
ejercer una defensa adecuada de sus intereses en cualquier tipo de proceso, sin embargo, este
derecho adquiere significativa relevancia cuando se trata de un procedimiento penal, en el que
est en juego la libertad y el patrimonio del imputado.
El derecho de defensa es la facultad de las partes de sostener sus posiciones y de contradecir los
fundamentos del contrario. Es un derecho pblico constitucional que asiste a toda persona fsica
a quien se le pueda atribuir la comisin de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se
garantiza al imputado la asistencia tcnica de un abogado defensor y se le concede a ambos la
capacidad de postulacin necesaria para oponerse eficazmente a la pretensin punitiva y poder
hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano. [7]

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[7] Constitucin y Proceso. Autor: Vicente Gimeno Sendra. Ed. Tecnos. Madrid Espaa. 1998.
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Efectos del derecho de defensa, como garanta constitucional:

a) Disponer de medios para exigir el respeto y efectividad de la defensa.

b) La obligacin de su respeto por parte de los poderes estatales y de los dems sujetos del
ordenamiento.

c) El derecho de defensa hace posible que el denunciado, inculpado o acusado puedan acceder a
los dems derechos y garantas procesales. [8]

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[8] Garanta Constitucional de la Defensa Procesal. Autor: Alex Carocca Prez. Ed. Bosch.
Barcelona Espaa. 1998.
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Contenido bsico del derecho de defensa:

1. Asistencia de un traductor o intrprete.


A fin de posibilitar el conocimiento y comprensin del hecho que se incrimina en casos en que el
imputado habla un idioma diferente al del Tribunal. Este servicio debe ser proporcionado de
forma gratuita por el Estado.

2. Informacin del hecho.


De esta manera se garantiza el conocimiento efectivo que debe tener el imputado del hecho que
se le atribuye, el cual debe comprender la calificacin jurdica y la relacin histrica del hecho,
con indicacin de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Posibilitndose as el ejercicio del
derecho de defensa. Esta informacin debe ser previa o sin demora, es decir, realizarse antes de
cualquier acto procesal.

3. Inmunidad de la declaracin.
El imputado es libre para decidir si declara o no durante el proceso penal. Esta garanta se
encuentra consagrada por los tratados internacionales que establecen el derecho de toda persona
a no ser obligado a declarara contra s mismo, ni a declararase culpable. En virtud de esta
garantia mnima, el silencio del imputado, es decir, su abstencin a declarar e incluso su
mendacidad en caso de que declare, no crean una presuncin de culpabilidad en su contra.

4. Derecho de defensa.
Constituye una actividad esencial del proceso penal y admite 2 modalidades:

a. La Defensa Material, que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad


policial o judicial. Consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente
hacindose or, declarando en descargo o aclarando los hechos que se le atribuyen, proponiendo y
examinando pruebas y participando en los actos probatorios y conclusivos, o bien abstenindose
de realizar cualquiera de estas actividades.

b. La Defensa Tcnica, que est confiada a un letrado que elabora la estrategia defensiva y
propone pruebas, que asiste y asesora jurdicamente al imputado y lo representa en todos los
actos procesales no personales. Los pactos internacionales tambin regulan la defensa oficial,
como el derecho irrenunciable del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor
proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor.

5. Autodefensa.
El imputado tiene derecho a defenderse personalmente.

6. Comunicacin entre imputado y defensor.


Esta comunicacin previa a la realizacin de cualquier acto procesal tiene por finalidad que el
defensor asesore jurdicamente y se extiende aun a los perodos de incomunicacin. La
incomunicacin no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor, sin embargo el Juez
competente las podr denegar de considerarlas inconvenientes.

7. Preparacin de la defensa.
El imputado tiene el derecho de preparar adecuadamente su defensa, para lo que debe de
disponer de los medios y tiempo necesarios.

8. Produccin de pruebas.
Para los fines de la defensa del imputado, sta puede interrogar a los testigos ante el tribunal,
as como obtener la comparencia de los testigos o peritos que puedan aportar al proceso.

9. Recursos.
El imputado tiene la posibilidad de recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior. [9]

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[9] Garantas Constitucionales en Materia Penal. Autor: Carlos Enrique Edwards. Ed. Astrea.
Buenos Aires Argentina.
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El derecho de defensa se vulnera cuando:

- Se niega la asistencia de un abogado al imputado.

- Se impide al abogado comunicarse con su defendido.

- Se hacen las notificaciones con retraso.

- Se niega el acceso al expediente o a las diligencias vinculadas al proceso.

- Se obstaculizan los esfuerzos de la defensa para identificar, ubicar y obtener la comparencia de


testigos. [10]

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[10] Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal, en APECC Revista de Derecho. Ao I, N 1.
Autor: Vctor Cubas Villanueva. Lima Per. 2004.
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3. DERECHO AL DEBIDO PROCESO

El Debido Proceso Legal es la institucin del Derecho Constitucional procesal que identifica los
principios y presupuestos procesales mnimos que debe reunir todo proceso jurisdiccional para
asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado. [11]

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[11] Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. Autor: Anbal Quiroga Len.
La Constitucin: Diez aos despus. Fundacin Friedrich Naumann. Lima Per. 1989.
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El concepto de Debido Proceso que se usa en la mayor parte de los pases latinoamericanos es una
importacin limitada del concepto del Debido Proceso Legal anglosajn.

En la Carta Magna inglesa se sealaba que //ningn hombre sera detenido ni puesto en prisin o
fuera de la ley excepto por el juicio legal de sus pares o conforme a la Ley de la Tierra// (Art.
39). Segn la doctrina inglesa, la expresin //juicio legal de sus pares y Ley de la Tierra//
equivale al actual concepto ingls de Debido Proceso Legal o //due process legal//.

El //due process legal// actual del sistema jurdico de los Estados Unidos es mucho ms
complejo, ya que es el fruto de siete siglos de evolucin del ordenamiento anglosajn y hoy
reconoce derechos procesales fundamentales que se originan de los enunciados generales
conocidos como //Bill of Rigths//.

Debe entenderse siempre el due process legal como la vlvula reguladora de los derechos vida,
libertad y propiedad; y ms aun, se considera actualmente como el principio informador de todo
su ordenamiento jurdico y consiste en 2 garantas:

i) El due process procesal, por el cual nadie puede ser privado de la vida, la libertad o propiedad
sin un proceso ajustado al fair trail o juicio limpio; y

ii) El due process sustantivo, por el cual no se pueden delimitar estos derechos sin un motivo
justificable. [12]

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[12] El Principio del Proceso Debido. Autor: Iaki Esparza Leibar. Ed. Bosch. Barcelona Espaa.
1995.
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En nuestro sistema, por el contrario, el concepto de Debido Proceso se limita al mbito del //fair
trail// y con este fin comprende a todas las garantas que estn en concordancia con el fin de
dotar a una causa penal de los mecanismos que protejan a la persona sometida a ella. Comprende
incluso a derechos que no se encuentran expresamente positivizados, pero que en virtud de esta
garanta se pueden invocar por responder a sus fines.

En suma, se entiende por Debido Proceso aqul que se realiza en observancia estricta de los
principios y garantas constitucionales reflejadas en las previsiones normativas de la ley procesal:
inicio del proceso, actos de investigacin, actividad probatoria, las distintas diligencias
judiciales, los mecanismos de impugnacin, el respeto de los trminos procesales, etc. [13]

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[13] Comentarios al Cdigo Procesal Penal. Autor: Pablo Snchez Velarde. Ed. Idemsa. Lima
Per. 1994.
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Requisitos del Proceso Legal, Debido y Justo:

A. Juez Natural.
El Principio de Juez Natural, funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad y como
una garanta frente a la posible arbitarriedad de la actuacin del poder penal del Estado en
perjuicio del acusado que podra facilitarse mediante la asignacin posterior al momento del
acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para juzgarlo
imparcialmente (es decir, libre de mandatos polticos, de prejuicios o de presiones sobre el caso),
sino para perjudicarlo.

El rgano Judicial debe presentar 4 caracteres indispensables:

a) Competencia o la aptitud que la ley le confiere para ejercer su jurisdiccin en un caso


concreto.

b) Independencia, implica que no se encuentre subordinado a ninguna de las partes del porceso.

c) Imparcialidad, el Juez es un tercero neutral para decidir el proceso con objetividad; y

d) Estar establecido con anterioridad por la Ley, debe haber sido designado previamente al hecho
que motiva el proceso, de acuerdo al mecanismo constitucional para su nombramiento. [14]

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[14] Proceso Penal y Derechos Humanos. Autor: Jos Cafferata Nores. Buenos Aires Argentina.
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B. Derecho a ser odo.


Facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el rgano competente (autoridad judicial,
fiscal, polica).

El derecho a ser odo se canaliza principalmente a travs de la llamada declaracin del


imputado (indagatoria) acto predispuesto por las leyes procesales para que aqul decida
libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio o a travs de
manifestaciones verbales en descargo o aclaracin del hecho que se le atribuye y que se le ha
hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, en forma detallada, y
con el encuadramiento legal recado, porque slo as podr defenderse ntegramente. Si el
imputado ejerce su defensa guardando silencio esta actitud no podr ser utilizada como
presuncin en su contra (manifestacin del derecho al comportamiento procesal pasivo), aspecto
del que deber ser informado debidamente por la autoridad judicial responsable del acto.

C. Duracin razonable del proceso.


El proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin de que se resuelva la
situacin procesal del imputado, quien tiene derecho a obtener un pronunciamiento que ponga
trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin a
la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.

D. Publicidad del proceso.


Con ello se asegura la transparencia de las decisiones judiciales, pues as estarn sometidas a un
control popular. Adems, con ella se concreta uno de los principios del sistema republicano: la
publicidad de los actos del gobierno. La publicidad tiende a asegurar la defensa en su sentido ms
amplio.

Los juicios deben ser pblicos porque no puede existir credibilidad en la justicia si el trmite de
los expedientes es realizado a puertas cerradas.

E. Prohibicin de doble juzgamiento.


Consiste en que nadie puede ser perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho.

La Triple Identidad:

i) Persona;

ii) Objeto; y

iii) Causa de persecucin.

El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismo
hechos.

Nadie podr ser juzgado ni sancionado por delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el pronunciamiento penal de cada pas.

4. DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Es un derecho de todas la personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una
resolucin fundada en derecho y por tanto, motivada que pueda ser de inadmisin cuando
concurre una causa legalmente prevista. A ello se aade el derecho a no sufrir indefensin, esto
es, a poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia posicin, todas las facultades legalmente
reconocidas. [15]

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[15] El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Autor: Jess Gonzlez Prez. 2da. Edicin.
Madrid Espaa. 1989.
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Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva:

a. Derecho de Acceso a los Tribunales.

b. Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho.

c. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

d. Derecho a un recurso legalmente efectivo.

Si bien el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido equiparado por algunos autores con el
//due process of law// del derecho anglosajn, lo cierto es que para los pases latinos, su
configuracin como derecho fundametal, que rige no slo el proceso sino que incluso lo
fundamenta como mecanismo legtimo para la solucin de los conflictos, es ya indiscutible. [16]
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
[16] Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal, en APECC Revista de Derecho. Ao I, N 1.
Autor: Vctor Cubas Villanueva. Lima Per. 2004.

EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIN DE LA MEDIDA DE


INCAUTACIN EN EL CODIGO PROCESAL PENAL Y LA
EFICACIA DE LA PRUEBA OBTENIDA POR MEDIO DE
INCAUTACIN CONFIRMADA EXTEMPORANEAMENTE, A
PROPOSITO DEL FUNDAMENTO 13 DEL ACUERDO
PLENARIO 5-2010/CJ-116 DEL VI PLENO
JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTES Y TRANSITORIAS DE LA CORTE
SUPREMA DE LA REPUBLICA
Publicado el 31 diciembre, 2010 por Miguel Angel Vsquez Rodrguez

Miguel Angel Vsquez Rodrguez


Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Iapari, con funciones de Juzgado de
Investigacin Preparatoria.

NOTA: Todas las referencias normativas hechas en el presente artculo se deben


entender referidas al Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) salvo que se
especifique lo contrario.
El mes de noviembre pasado se llev a cabo el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica,
consecuencia de este pleno se produjeron seis acuerdos plenarios, los que fueron
publicados el quince de diciembre del dos mil diez. El acuerdo plenario 5-2010/CJ-
116 sobre incautacin, en adelante el acuerdo plenario pretenda aclarar una serie
de discusiones acerca de las incautaciones realizadas dentro del proceso penal
como parte de los actos de investigacin cuya finalidad principal es la obtencin de
pruebas para el proceso y adicionalmente impedir o detener la comisin de un
determinado delito.

Entre las discusiones aparentemente zanjadas se encuentra la de si la solicitud de


confirmacin extempornea genera la inadmisibilidad de la prueba obtenida. Los
autores del acuerdo plenario han considerado que la extemporaneidad o excesiva
demora no afecta la eficacia de la prueba, ello sin perjuicio de las sanciones
administrativas aplicables al fiscal que haya incurrido en esta.

Si bien es cierto que se define claramente lo que debe entenderse por inmediatez,
(prrafo segundo del fundamento 13), tambin se admite que cualquier solicitud de
confirmacin que no se haga manteniendo la continuidad en el tiempo, salvo vlida
justificacin, ser extempornea; sin embargo se ha liberado de sancin procesal
dicha extemporaneidad como se ha sealado en el prrafo precedente.

Esta posicin es la misma que en su momento tom la Sala de Apelaciones de la


Corte Superior de Justicia de Arequipa en el expediente N 2009-03890-25-0401-
JR-PE-3, resolucin que ha sido esgrimida por diversas fiscalas para justificar su
demora en los casos de incautacin cuya confirmacin fue solicitada de manera
extempornea. En la referida, el Juez de la Investigacin Preparatoria declar
improcedente el requerimiento de confirmacin de mercadera de contrabando y
vehculo instrumento del delito, por haberse solicitado veinte das despus de los
hechos; la fiscala interpone recurso impugnatorio, siendo elevados los actuados a
la Sala, la que declar fundada la apelacin y revoc la recurrida bajo el argumento
de que la demora en la peticin de confirmacin puede dar lugar a alguna
responsabilidad administrativa en sede fiscal, pero que la extemporaneidad de esta
no est sujeta al efecto de la cancelacin de la incautacin, dado que los artculos
219 y 316 del Cdigo no sealan plazo de caducidad ni efecto preclusivo expreso.
Posiciones contrarias fueron las del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Trujillo en el expediente 2091-2008 que declar inadmisible la confirmacin de
incautacin de armas por extempornea, al no haberse solicitado inmediatamente;
de igual manera la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Moquegua en el expediente 2009-00256-25-2001-JR.PE.1 desaprob la
incautacin de billetes falsificados al haberse presentado el requerimiento cinco
das despus de haberse producido la incautacin.

Anlisis

El acuerdo plenario, en su tercera seccin, en el punto 13, tercer prrafo refiere lo


siguiente:

La confirmacin judicial constituye un requisito ms de la incautacin como


actividad compleja que, sin embargo, slo persigue dotarla de estabilidad
instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y
que de uno u otro modo dependan o partan de l. Por tanto, la tardanza u
omisin de la solicitud de confirmacin judicial al no importar la infraccin de
un precepto que determine la procedencia legtima de la incautacin no
determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su
insubsanabilidad. El Plazo para requerir la respectiva resolucin jurisdiccional,
en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautacin sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso -. Su
incumplimiento no est asociada[1], como consecuencia legalmente prevista, a
especficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad
requisito indispensable para anudar[2] los efectos jurdicos correspondientes .

Al respecto el inciso 1 del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal establece que:

1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al


proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.

Es decir que se establecen dos circunstancias claras respecto a la valoracin de la


prueba, que haya sido obtenida mediante un proceso constitucionalmente legtimo
y adicionalmente que se haya incorporado al proceso de la misma manera.
No entraremos en discusin acerca de la obtencin de la prueba, en tanto queda
claro que los mecanismos deben ser constitucionales es decir, sin afectar el ncleo
duro de derechos fundamentales en el acto de su consecucin. Ello implica por
supuesto la orden judicial previa, tema sobre el cual volveremos luego.

En la segunda condicin, se exige que la prueba se incorpore al proceso mediante


un procedimiento constitucionalmente legtimo, lo que implica a su vez que al igual
que el caso anterior no se vulneren derechos fundamentales en este trmite.

Al indicar el acuerdo plenario que la confirmacin es un simple requisito que slo


persigue dotarla de estabilidad instrumental omite la segunda condicin
establecida en el artculo VIII del Ttulo Preliminar, puesto que la confirmacin
tiene como finalidad la incorporacin legtima y constitucional de la prueba
obtenida al proceso adems de controlar la legitimidad de su obtencin. As mismo,
establece el acuerdo plenario que la tardanza u omisin de la solicitud de
confirmacin no importa la infraccin de un precepto que determine la
procedencia legtima de la incautacin. Reitero: La incautacin respecto a su
procedencia puede haber sido legtima, pero el mandato del Ttulo Preliminar
contempla tambin la validez de su incorporacin al proceso. Por ello es necesario
determinar si la demora, como incumplimiento de un requisito de incorporacin,
vulnera derechos fundamentales.

Previamente cabe resaltar que el fundamento en anlisis es contradictorio cuando


seala que la omisin de la confirmacin judicial de incautacin no es un requisito
de validez o eficacia de la incautacin y ms adelante en el fundamento 14 seala
que la intervencin judicial es indispensable (reiterando los sealado en la primera
parte del fundamento 12) y que no es posible usar como evidencia lo obtenido a
travs de la incautacin mientras no se haya cumplido con el correspondiente
control jurisdiccional, en otras palabras la confirmacin. Se debe distinguir entre
demora y omisin. Al parecer existe una confusin en ese sentido. Si bien la
demora se entiende como subsanable a criterio del acuerdo plenario, no queda
claro si finalmente la omisin (es decir el haber prescindido por completo de la
confirmacin judicial) acarrea o no la ineficacia de la prueba obtenida por medio de
la incautacin. Debe entenderse finalmente, tomando en cuenta lo expuesto por el
propio acuerdo plenario en sus fundamentos 12 y 14, y de la interpretacin
sistemtica del Cdigo, que la omisin acarrea la definitiva ineficacia de la prueba
al no contar con orden judicial ex ante ni ex post.

Retomando, se aprecia que en ningn fundamento del acuerdo plenario se toma en


cuenta el plazo especial de apelacin que tienen las medidas restrictivas de
derechos, entre ellas la de incautacin. El artculo 204 en su inciso primero
establece este plazo especial:

Artculo 204 Impugnacin.-


1. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigacin Preparatoria en los
supuestos previstos en el artculo anterior, el Fiscal o el afectado pueden
interponer recurso de apelacin, dentro del tercer da de ejecutada la medida. La
Sala Penal Superior absolver el grado, previa audiencia, con intervencin de los
sujetos procesales legitimados.

Obsrvese, como ya he apuntado en trabajos anteriores, que la resolucin que


confirma o rechaza la medida es apelable dentro del tercer da de ejecutada la
medida. Entonces al permitirse la subsanacin extempornea de la solicitud de la
confirmacin qu sucede con el plazo de apelacin? Respecto a este punto no se ha
pronunciado el acuerdo plenario y este es el problema sobre el que gira el presente
trabajo.

Si el plazo fuese el comn, es decir al tercer da de expedida la resolucin tal como


se prescribe en el artculo 414 del Cdigo, cuyo inciso 2 precisa que el plazo se
computar desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin
correspondiente, entonces no habra ningn problema respecto a la demora en la
solicitud de confirmacin, por cuanto los sujetos legitimados mantendran
inclume su derecho a la garanta de la segunda instancia y el debido proceso al
poder impugnar la resolucin luego de ser notificados con la resolucin
correspondiente.

Pero en el caso en anlisis al haber especificado el ordenamiento procesal un plazo


especial que corre desde la ejecucin material de la medida y no desde la
notificacin de la resolucin que la rechaza o confirma, se estara afectando el
debido proceso y el derecho a la doble instancia en el caso de demora? Imagnese
una incautacin acaecida el da uno de un determinado mes. El Fiscal (ignorando
las sanciones administrativas a las que podra hacerse acreedor) solicita la
confirmacin el da diez. Ante este hecho surgen dos hiptesis posibles:

a) El Juez confirma la medida, verificando la aparente legalidad de esta. Dicta la


resolucin al da siguiente conforme establece la norma, es decir el da once. El
afectado con la medida es notificado el da doce. Podr interponer recurso de
apelacin? A la luz del artculo 204.1 su recurso devendra en extemporneo al
haberse vencido el plazo de tres das de ejecutada la medida, privndolo de esta
manera del derecho a la doble instancia y afectando el debido proceso.

b) El Juez rechaza la medida, ya sea por extempornea (apartndose del acuerdo


plenario en anlisis) o porque percibe que la incautacin adems se realiz con
vulneracin de derechos fundamentales del investigado. En este caso: Podr
interponer recurso de apelacin el Fiscal, si tambin es notificado el da doce?
Siguiendo la lnea del prrafo anterior, l tampoco podra apelar, vindose
perjudicado por su propia demora, pero ms importante an siendo vctima de la
vulneracin al derecho a la doble instancia que tambin le asiste como parte
procesal.

Si en ambos casos es evidente la afectacin al debido proceso, resulta que al


ignorarse el plazo especial del artculo 204.1 se est incorporando la prueba al
proceso con vulneracin de derechos constitucionalmente protegidos? Para
contestar esa pregunta hay que determinar si los derechos a la doble instancia y al
debido proceso son derechos fundamentales.

No ser difcil para el lector confirmar que la doctrina y jurisprudencia


constitucionales concuerdan plenamente en que el derecho al debido proceso y a la
pluralidad de instancias son derechos fundamentales constitucionalmente
protegidos[3], motivo por el cual no abundaremos ms sobre el tema.

Si esto es as, es decir que el derecho a una doble instancia (como mnimo,
conforme ha sealado el Tribunal Constitucional) y al debido proceso son derechos
fundamentales, y al generar con un extemporneo requerimiento de confirmacin
de incautacin la imposibilidad de acceder a dicha doble instancia por
imposibilidad de concederla fuera del plazo, afectando el debido proceso, no se
estara incorporando la prueba obtenida por medio de la incautacin al proceso con
un procedimiento o mecanismo constitucionalmente ilegtimo?

En ese sentido se puede afirmar que yerra entonces el acuerdo plenario al


considerar, en el apartado en anlisis, que el incumplimiento del plazo de
inmediatez establecido en la norma no tiene sanciones. Tal vez no exista una
sancin expresa de orden procesal legal en el captulo correspondiente, pero es
evidente que si existe una de orden constitucional y de principios contenida en el
Ttulo Preliminar del Cdigo.

Tocar en su momento al Tribunal Constitucional analizar este punto, cuando


como consecuencia de una tarda confirmacin de incautacin, el afectado con ella
se vea obligado a recurrir a la accin de amparo a fin de resguardar su derecho
constitucional a la doble instancia cuando el Juez de la Investigacin Preparatoria
se vea obligado a negarle el recurso de apelacin al haberse vencido el plazo.

Orden previa y confirmacin. Cul es la regla y cul la excepcin?

Otro punto materia de necesario anlisis est en el primer prrafo del mismo
fundamento 13, este seala:

La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, ya sea antes de su


ejecucin excepcin, pargrafo 10 literal c) o despus de ella regla general,
pargrafo 10 literales a) y b) .

El apartado 11[4] menciona a su vez en su literal a) y b) la flagrancia y el peligro en


la demora. El literal c) est referido a la inexistencia de peligro en la demora o
urgencia.

En la doctrina penal, autores como Binder o Cafferata Nores han sealado que las
medidas restrictivas de derechos slo pueden ser dispuestas mediante orden
motivada y previa al acto. Otro dato que contribuye con este punto de vista en el
derecho comparado es que, por ejemplo, el sistema chileno no contempla la figura
de la confirmacin y slo es posible la autorizacin judicial previa[5] para la
ejecucin de medidas restrictivas de derechos.
Si la garanta constitucional es que las medidas restrictivas de derechos deben
realizarse previo mandato judicial, la confirmacin no se constituira ya en un
mandato, si no en una subsanacin motivada nicamente por la urgencia de la
flagrancia o no existiendo flagrancia, por el peligro en la demora. Asumir que la
confirmacin es la regla implicara una desnaturalizacin del mandato
constitucional. Si bien nuestra Constitucin no establece de modo expreso la
frmula previo mandato judicial se entiende que todo mandato a ser cumplido
debe ser previo a lo que se dispone cumplir, caso contrario deja de ser mandato
para convertirse en una toma de conocimiento y control de legalidad ex post.

En ese orden de ideas, el principio constitucional requiere que el Juez haga el


control de legalidad ex ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades, que
ejecutadas, difcilmente podrn ser resarcidas, incluso siendo rechazadas luego por
el Juez.

Cabe afirmar entonces que la regla general (contra lo establecido por el acuerdo
plenario) debe ser la autorizacin de incautacin (ex ante) y la excepcin la
confirmacin (ex post) y esta slo cuando concurran los requisitos de la flagrancia
o el peligro en la demora, puesto que tal como prescribe el artculo 218, la
incautacin puede hacerse por el Fiscal o la Polica sin necesidad de orden judicial
slo si existe uno de estos requisitos, luego y conforme establece el punto 2 del
artculo precitado el Fiscal requerir al Juez de Investigacin Preparatoria la
correspondiente resolucin confirmatoria.

A modo de conclusin.

El acuerdo plenario resuelve de manera parcial el problema de la confirmacin de


la incautacin en el nuevo proceso penal. No se toca un tema fundamental que es el
plazo especial de la apelacin de este tipo de medidas. De la revisin de las
resoluciones existentes referidas al tema, aparece que tampoco los Juzgados que
dictaron las resoluciones de rechazo ni las Salas que tuvieron a su cargo las
apelaciones correspondientes tomaron en cuenta el artculo 204.1 del Cdigo,
puesto que no se explica cmo es que se concedieron sendas apelaciones sobre
resoluciones que se haban dictado mucho despus de los tres das establecidos
como plazo para interponer el recurso.
Al parecer la ltima palabra la tendr que decir el Tribunal Constitucional, en la
medida que conforme el punto de vista vertido en este breve artculo, la
extemporaneidad de la confirmacin s afecta derechos fundamentales
constitucionalmente protegidos, como son el debido proceso y el derecho a la
pluralidad de instancias.

Iapari, diciembre del 2010

BIBLIOGRAFIA

1. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1996.


2. CAFFERATA NORES, Jos I. Garanta y Sistema Constitucional. Materiales de
Estudio AMAG.
3. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Manual
de Derecho Probatorio y de la Valoracin de las Pruebas. Cooperacin Alemana al
Desarrollo GTZ. Academia de la Magistratura. Lima. 2009
4. Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe

Notas a pie:
[1] Debera decir: Su incumplimiento no est asociado. (N. del A.)
[2] Presumimos que se quiso decir: Anular. (N. del A.)
[3] EXP. 10490-2006-AA/TC; EXP. 8817-2005-HC/TC; EXP. 05415-2008-PA/TC;
EXP. 03261-2005-PA/TC; entre muchas otras.
[4] El apartado 10 no tiene literales a, b y c. Si los tienen los apartados 9 y 11, debe
entenderse que el plenario se refiere al apartado 11. De la misma manera el punto
17 del acuerdo plenario establece que los fundamentos jurdicos del 6 al 15 sern
doctrina legal, sin embargo el fundamento 6 es parte de los antecedentes. (N. del
A.)
[5] Artculo 9 del Cdigo Procesal Penal chileno, Ttulo I de Principios Bsicos
equivalente a nuestro Ttulo Preliminar: Autorizacin judicial previa. Toda
actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio
de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare,
requerir de autorizacin judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia
de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar
previamente autorizacin al juez de garanta.
EXP. N. 03691-2009-PHC/TC

CAJAMARCA

LUZ EMERITA

SNCHEZ CHVEZ

Y OTRO

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 18 de marzo de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Luz Emerita Snchez Chvez
a favor propio y de don Tefilo Jurez Marn, contra la sentencia de la Segunda Sala
Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 93, su
fecha 3 de julio de 2009, que declar infundada la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

Los antecedentes

1. Que con fecha 8 de junio de 2009, la recurrente interpone demanda de hbeas


corpus a su favor y de don Tefilo Jurez Marn, denunciando la inconstitucionalidad de
la investigacin fiscal que se les sigue por el delito de microcomercializacin de drogas,
la detencin policial que vienen sufriendo desde el da 5 de junio de 2009 y el
allanamiento de su domicilio, por considerarlos arbitrarios y vulneratorios de los
derechos al debido proceso y a la libertad ambulatoria, as como del principio de
legalidad.

Al respecto afirma que el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscala Provincial de Celendn


abri investigacin preliminar en su contra por el trmino desproporcionado de 15 das.
Refiere que su detencin por dicho espacio de tiempo resulta arbitraria ya que no han
cometido ningn delito, no existen medios probatorios que hagan suponer que se
dediquen a la microcomercializacin de drogas y que desconocan del contenido de la
bolsa con el estupefaciente ya que terceras personas se lo encargaron. Seala que los
miembros de la Polica Nacional, bajo la direccin del fiscal, allanaron su domicilio, los
detuvieron sin que medie una orden judicial ni se cumpla la situacin de flagrancia,
ingresando de manera furtiva para luego aterrarlos con su actitud abusiva. Agrega que
por la cantidad de droga incautada (6 gramos de marihuana) es inviable la
configuracin del delito que se les atribuye, y que, por consiguiente la investigacin
preliminar a la que se encuentran sometidos resulta desproporcionada, tanto ms si,
conforme a la ley, la posesin de dicha cantidad de droga no resulta punible.

Por otra parte, mediante el escrito del recurso de agravio constitucional de fecha 9 de
julio de 2009 (fojas 108), afirma que la privacin de la libertad a nivel policial fue
injustificada, ya que no existi una orden judicial que la sustente ni se configur los
supuestos del flagrante delito. Agrega que su libertad ha sido violentada de manera
ilegal ya que no se ha cumplido en lo absoluto con otros protocolos [como lo son] la
toma de muestras o recoleccin de pruebas en el lugar de los hechos, tampoco se ha
exhibido el video materia de la intervencin, el mismo que forma parte de los recaudos
de la investigacin penal aperturada en el Juzgado de Celendn; asimismo, refiere que
la alegacin de inocencia y el cuestionamiento a los medios probatorios, en su
momento, deben contextualizar la investigacin que lleva a cabo el Juez Penal (el
subrayado es nuestro).

De los actuados e instrumentales que corren en el expediente del hbeas corpus

2. Que mediante escrito de fecha 9 de junio de 2009, el Fiscal Adjunto de la Segunda


Fiscala Provincial de Celendn, don Jos Nelson Montenegro Avellaneda, seala que la
detencin de las personas Luz Emerita Snchez Chvez y Tefilo Jurez Marn se ha
producido en mrito a la existencia de flagrancia delictiva, [esto es] el haberse
encontrado a ambos en posesin de droga (...) y un arma de fuego, por lo que no
result[a] necesario la existencia de una orden judicial de allanamiento para la
intervencin de su domicilio (sic). Afirma que se ha dispuesto que las investigaciones
se realicen por el trmino que la Constitucin establece para el delito de trfico ilcito
de drogas, de modo que la continuacin de la detencin policial se encuentra arreglada
a la Ley. Agrega que su presencia como fiscal en el domicilio de los actores ha sido para
garantizar la legalidad de la intervencin, y no para dirigir a los policas en su tarea
(fojas 14).

Por otro lado, se aprecia del Acta de Intervencin de fecha 5 de junio de 2009 (14:00
horas), levantada en la vivienda de los actores ubicada en el lugar denominado La
Laguna Congona Huasmn, que: a) la intervencin en el domicilio de los actores se
debi a una denuncia realizada por va telefnica por una tercera persona, que dio
cuenta de la existencia de droga y armas de fuego en dicha vivienda, b) los actores
habran permitido el ingreso a su domicilio a los efectivos policiales y del aludido fiscal
provincial, c) ejecutado el registro se incaut un arma de fuego (con serie LC595790),
municiones y moneda nacional en la cantidad de 3,300.00 nuevos soles; documento
que es firmado por el citado fiscal, los efectivos policiales y los actores del hbeas
corpus (fojas 21).
Asimismo, aparece otra instrumental denominada Acta de Registro Domiciliario de
fecha 5 de junio de 2009 (15:05 horas), la que refiere haber sido levantada en el lugar
denominado La Laguna, comprensin del casero La Congona distrito de Huasmn,
en la que se detalla: positivo para drogas (hojas de marihuna), positivo para armas
y/o municiones (arma de fuego con serie LC595790 y municiones) y positivo para
moneda nacional en la cantidad de 3,300.00 as como de 131.50 nuevos soles;
documento que tambin es firmado por el aludido fiscal, los efectivos policiales y los
actores del hbeas corpus (fojas 23).

De otro lado, se tiene el Acta de Comiso de la Droga Incautada que seala que la
sustancia decomisada al parecer sera marihuana y que su peso aproximado es de 6
gramos (fojas 26).

Por otra parte, aparece al Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga
que precisa que se trata de cannabis santiva [marihuana] con un peso que
coincidentemente es de 6 gramos (fojas 29).

Finalmente, aparece el Oficio N. 225-2009-XIV-DITERPOL-CSPNP_CELENDIN-A/SIDE,


de fecha 5 de junio de 2009, que dirige el Comisario Sectorial de Celendn al Fiscal de
la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn comunicando la detencin policial de
los actores por encontrarse sujetos a investigacin preliminar por los delitos de trfico
ilcito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones (fojas 47).

Los actos materia de cuestionamiento en el caso en concreto

3. Que en el presente caso se cuestiona la detencin policial que sufrieron los actores
en su momento por el trmino de 15 das, esto es a partir del da 5 de junio de 2009.
Por todo esto se sostiene: i) que la investigacin preliminar a nivel fiscal resulta
arbitraria, ii) la irresponsabilidad penal de los favorecidos, pues no habran cometido
ningn delito tanto as que no existen medios probatorios que hagan suponer que se
dediquen a la microcomercializacin de drogas, y iii) que el allanamiento del domicilio
de los actores (derecho a la inviolabilidad del domicilio) realizado el da 5 de junio de
2009 habra sido ilegal toda vez que se ejecut sin que exista una orden judicial que lo
disponga ni se configure la situacin delictiva de flagrancia. Adicionalmente, se aduce
que la cantidad de droga incautada no comporta el delito que se les atribuye.

4. Que en este contexto es menester sealar que la Constitucin establece


expresamente en su artculo 200, inciso 1 que el hbeas corpus procede cuando se
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
Al respecto, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que es finalidad
de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la
libertad personal o sus derechos conexos.
5. Que por consiguiente, en lo que respecta al cuestionamiento constitucional a la
investigacin preliminar a nivel fiscal y los alegatos de irresponsabilidad penal
(sustentado en que los actores no habran cometido ningn delito, los hechos no
configuran el delito que se les imputa y que no existen medios probatorios que hagan
suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas) corresponde el rechazo
de la demanda en aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que: a) las actuaciones del
Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la
judicatura resuelva, pues si bien su actividad (en el marco de la investigacin
preliminar as como la formalizacin de la denuncia o acusacin) se encuentra
vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, no
obstante, conforme al modelo procesal penal vigente en el distrito judicial de
Cajamarca, no tiene facultades para coartar la libertad individual [Cfr. STC 07961-2006-
PHC/TC y STC 05570-2007-PHC/TC, entre otras]; y de otro lado, b) la presunta
irresponsabilidad penal de los actores que implica un juicio de reproche penal de
culpabilidad o inculpabilidad sustentado en actividades investigatorias y de valoracin
de pruebas as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la libertad personal, toda vez que son aspectos propios de la jurisdiccin
penal que no compete a la justicia constitucional. [Cfr. STC N. 00702-2006-PHC/TC y
STC 8109-2006-PHC/TC, entre otras].

Respecto a esto ltimo cabe agregar que slo excepcionalmente se podr efectuar el
control constitucional de una resolucin judicial por afectacin del principio de
legalidad penal. En concreto, esto es en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo
penal o imponer una sancin, el juzgador penal se aparta del tenor literal del precepto
o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas
manifiestamente inadecuadas, extravagantes o irrazonables, incompatibles con el
ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. [Cfr. STC 2758-2004-
HC/TC].

6. Que en lo que respecta al cuestionamiento de la detencin policial, carece de objeto


emitir pronunciamiento al haber operado la sustraccin de la materia justiciable. En
efecto, siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas
corpus, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a ste,
se advierte que la privacin de la libertad que sufrieron los actores (en el marco de la
investigacin preliminar por el delito de trfico ilcito de drogas) por el trmino de 15
das, esto es a partir del 5 de junio de 2009, evidentemente ha cesado a la presente
fecha. Justamente, de lo expuesto por los recurrentes en su recurso de agravio
constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108) se advierte que a la fecha no se
encuentran bajo la acusada sujecin policial sino sujetos a un proceso penal, pues
afirman que se encuentran instruidos ante el Juzgado Penal de Celendn, sede judicial
en la que obviamente tienen expedito su derecho para hacerlo valer conforme a la ley.

7. Que, finalmente, en cuanto a la presunta afectacin del derecho a la inviolabilidad


del domicilio de los actores, corresponde que se declare su improcedencia en
aplicacin de lo previsto en inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
toda vez que los hechos que configuraron su vulneracin (5 de junio de 2009) han
cesado en momento anterior a la postulacin de la presente demanda (8 de junio de
2009), por lo que resulta irreparable la reposicin del derecho afectado.

8. Que no obstante la improcedencia de la demanda, en cuanto a la denuncia de


violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el presente caso el Tribunal
Constitucional considera necesario analizar la materia controvertida a fin de realizar
precisiones en cuanto a su contenido y en relacin a la situacin de la flagrancia
delictiva, ello, claro est, en los trminos de la Constitucin.

Esto porque en el presente caso la controversia est centrada en el supuesto de la


flagrancia del delito de trfico ilcito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y
municiones de los recurrentes, lo que habra habilitado legtimamente el ingreso a su
domicilio para consecuentemente disponer su detencin policial por el trmino de 15
das a efectos de la investigacin preliminar (lo que se cuestiona en los hechos de la
demanda); esto es la violacin del domicilio de la persona humana, lo cual guarda
conexidad directa con el derecho a la libertad individual, que a su vez involucra la
intromisin en la privacidad y dignidad de la persona humana.

Del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio

9. Que la Constitucin seala, en su artculo 2, que toda persona tiene derecho a:


Numeral 9.- "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, (...)", disposicin que guarda concordancia con el artculo 11 numerales 2 y 3
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

10. Que al respecto el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en


cuanto al derecho a la inviolabilidad de domicilio, precisando que en una acepcin
especfica encarna el espacio fsico y limitado que la propia persona elige para
domiciliar, quedando facultada para poder excluir a otros de dicho mbito impidiendo o
prohibiendo la entrada en l; y, en una acepcin ms amplia, la inviolabilidad de
domicilio encuentra su asentamiento preferente, no exclusivo, en la vida privada de las
personas, de modo que no se refiere a la proteccin de la propiedad, posesin u otros
derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carcter privado e intimo de lo que
en l hay de emanacin de la persona. [Cfr. STC 7455-2005-PHC/TC].

11. Que a travs del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no se


protege cualquier espacio fsico definido respecto del cual el actor alegue su
vulneracin, sino aquel que sea compatible con la esfera de privacidad de la persona.
En este sentido, no se puede considerar como domicilio a los espacios fsicos
destinados a fines incompatibles con la expresin de privacidad como lo son los lugares
que por su naturaleza, actividad o funcin se encuentran expuestos al pblico, pues
aun cuando incorporen cierta intimidad puede que no se manifieste la vida privada y
familiar de la persona [Cfr. STC 003-2005-PI/TC]. Entonces se puede afirmar que el
mbito de tutela de ste derecho no puede extenderse a cualquier espacio fsico
respecto del cual la persona tenga su disposicin, sino que aquel debe contar con
elementos que revelen el carcter de vida privada de la persona.

12. Que as, la norma constitucional que tutela el derecho a la inviolabilidad del
domicilio manifiesta que su conculcacin implica el ingreso o los registros (por parte de
terceros) en el domicilio de la persona y sin la correspondiente autorizacin (de la
persona o dispuesta por el juez), afectacin que subsiste en tanto contine la
permanencia arbitraria de los agresores en el interior del domicilio de la persona [Cfr.
RTC 01999-2008-PHC/TC]. Es en este contexto que, por lo general, a la fecha de su
denuncia el agravio constitucional ha cesado precisamente porque el acto de
permanencia y/o registros arbitrario no es actual; no obstante ello, no significa que en
todos los casos la violacin del derecho en comento quede exento de control
constitucional y la correspondiente sancin por los rganos correspondientes, pero
debe resolverse atendiendo al caso en concreto.

En relacin a esto ltimo resulta pertinente sealar que no puede dejar de advertirse
de ciertas demandas constitucionales que resultan manifiestamente improcedentes en
los procesos de hbeas corpus, como son aquellas en las que alegndose la
vulneracin del derecho a la inviolabilidad del domicilio pretenden: i) dejar sin efecto la
ejecucin de la diligencia de lanzamiento que se sustenta en un proceso judicial
ordinario que implica al espacio fsico que constituye el domicilio y/o ii) cuestionar la
supuesta irregularidad de un proceso judicial ordinario cuya consecuencia es la
ejecucin del lanzamiento del predio respecto del cual se invoca a su momento la
presunta afectacin del domicilio. Esto es as porque aquellos aspectos deben ser
dilucidados en la va pertinente. [Cfr. RTC 04577-2008-PHC/TC y RTC 00876-2008-
PHC/TC, entre otras]. Al respecto, es menester advertir que cuestin distinta constituye
el lanzamiento judicial respecto del domicilio que, no habiendo sido materia de
implicancia en dicho proceso, se lleve a cabo en manifiesta afectacin de este derecho
en referencia de las personas que all domicilian, lo cual denota, en principio, la
arbitrariedad de la medida judicial o de la interpretacin por parte de los ejecutores,
que sin embargo debe de ser apreciada en cada caso en concreto.

13. Que la intromisin en el espacio fsico e ntimo (domicilio) con el consentimiento del
titular de este derecho resulta legtima, siempre que el pedido de ingreso manifieste de
manera indubitable el motivo preciso de su cometido y que a su vez sea plenamente
comprendido por el sujeto pasivo, quien es el sealado a decidir por la intrusin en el
mbito de su intimidad. Sin dicho presupuesto tal autorizacin resulta invlida.

14. Que, por tanto, el pedido de autorizacin para el ingreso del domicilio realizado por
una o varias personas, la polica o los funcionarios pblicos, debe expresar con claridad
el motivo de tal intromisin, resultando que de su concesin no pueden derivarse otros
supuestos ajenos a lo que fue autorizado (sea la autorizacin expresa o implcita).
Del supuesto de la flagrancia delictiva al interior del domicilio como presupuesto vlido
para su intromisin por parte de la fuerza pblica

15. Que el dispositivo de la Norma Fundamental que tutela el derecho a la


inviolabilidad del domicilio a su vez seala los supuestos de excepcin a la autorizacin
de ingreso o registro del domicilio, precisando que cabe su intervencin en caso de
"(...) flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley", estas dos ltimas
referidas a un estado de necesidad o fuerza mayor.

16. Que en nuestro caso, en lo referente a la detencin policial bajo el supuesto de la


flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada
jurisprudencia que la flagrancia en la comisin de un delito presenta la concurrencia de
dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est
cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es
decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el
momento de la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos
del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo.

Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a travs del artculo 1
del Decreto Legislativo N. 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modific el
artculo 4 de la Ley que regula la intervencin de la Polica y del Ministerio Pblico en
la Investigacin Preliminar del Delito (Ley N. 27934), estableciendo que la situacin de
la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en
determinados supuestos [Expediente N. 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el
Congreso de la Repblica a travs de la Ley N. 29372 del 9 de junio de 2009 modific
el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (que regula la detencin policial en
situacin de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal
Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional.

17. Que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe
entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. As, la
flagrancia se configurar cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato
del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes,
situacin en la que, por su particular configuracin, es necesaria la urgente
intervencin de la Polica para que acte conforme a sus atribuciones. En este sentido,
lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial para privar
de la libertad a una persona es la situacin particular de la urgencia que, en el caso,
concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la
flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervencin.

18. Que por tanto, y estando a lo anteriormente expuesto, resulta legtimo el ingreso
de efectivos de la Polica Nacional en el domicilio de una persona sin su previa
autorizacin siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que
deje constancia evidente de la realizacin de un hecho punible, el gravsimo peligro de
su perpetracin o en caso de la persecucin continuada del infractor que se refugia en
l. Ello implica que el objetivo de tal intromisin domiciliaria no es otro que la urgente
intervencin a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y,
accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasin del delito en
cuestin (decomiso de los objetos del delito, entre otros).

19. Que en este contexto se concluye que la intervencin urgente sancionada para los
casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de
consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en
principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial
correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas,
contrabando y otros, cuya posesin continuada se indica como almacenada al interior
de un domicilio, se requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun cuando puedan
presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los
delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia.

A propsito de la detencin a nivel policial

20. Que la Norma Fundamental establece en su numeral 24, literal f que toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia: "Nadie puede
ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o

por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a
disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje
y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince
das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir
jurisdiccin antes de vencido dicho trmino".

De esto ltimo se tiene que conforme a la Constitucin, la detencin policial por el


delito de trfico ilcito de drogas (como lo es uno de los ilcitos que se atribuye a los
actores) en el marco de la investigacin preliminar no puede exceder por ningn
motivo los 15 das naturales, temporalidad que se cuestiona en los hechos de la
demanda.

21. Que al respecto este Tribunal Constitucional ha sealado en el precedente


vinculante recado en el Expediente N. 06423-2007-PHC/TC, que el plazo de la
detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo de carcter
absoluto, y que no obstante tal temporalidad inequvoca y simple en su cmputo no es
la regla general a aplicar en todos los casos, puesto que se tiene la evaluacin previa
de los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, la que no puede durar ms all
del plazo estrictamente necesario que debe ser establecido en cada caso en concreto y
en atencin a las circunstancias que dan lugar al mantenimiento de la privacin de la
libertad personal, como lo son las diligencias necesarias a realizarse, la particular
dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del
afectado con la medida, entre otros. En este sentido, el Tribunal precisa que el control
de los plazos de la detencin (plazo estrictamente necesario y plazo mximo) debe ser
efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el Juez
competente, segn corresponda, sin que tal verificacin sea excluyente sino
complementaria de dichas instituciones, por lo que debe llevarse a cabo bajo
responsabilidad, dejndose constancia del acto de control. As, el derecho a ser puesto
a disposicin judicial en los plazos antes sealados resulta oponible frente a cualquier
supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado
por el ordenamiento jurdico (Vg. el de la detencin policial, la detencin preliminar
judicial, etc.).

De los hechos denunciados en el presente hbeas corpus

22. Que este Tribunal, atendiendo a las particularidades del presente caso en concreto,
considera pertinente advertir de la actuacin de los funcionarios del Estado que
participaron del allanamiento y posterior detencin de los actores del presente hbeas
corpus (hechos que motivaron la demanda de autos), esto a fin de determinar si su
conducta se ajusta al marco constitucional y legal.

a. De lo expuesto por el Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn, en


su escrito de fecha 9 de junio de 2009, se desprende que la supuesta situacin de
flagrancia (que se aduce como presupuesto de legalidad de su accionar) no fue el
presupuesto legal que habilit el ingreso al domicilio los recurrentes, sino que aquella
presuntamente se habra configurado recin en el interior del domicilio, lo cual resulta
contrario a lo establecido por la Constitucin conforme a lo expuesto en los
fundamentos 15 y 18, supra. Esto es as porque una llamada telefnica de una tercera
persona que denuncia la posesin de objetos o elementos ilcitos en el interior de un
domicilio no puede comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la
realizacin del hecho punible (que se viene realizando o que se acaba de realizar
instantes antes) que habilite a la autoridad pblica a prescindir del mandato judicial
correspondiente pretextando la configuracin de la situacin delictiva de la flagrancia.

b. Aun cuando los recurrentes habran autorizado el ingreso a su domicilio, se advierte


que existen dos actas, una llamada de intervencin y otra de registro (cabe indicar que
el acta llamada de intervencin precisa que lo que se realiza es el registro). Al respecto
se tiene que, por un lado, ambas muestran diferencias en precisar la ubicacin y
extensin del domicilio, y de otro, guardan similitud en la descripcin de los objetos
incautados (arma de fuego y dinero); asimismo, slo en una de ellas aparece el comiso
de lo que al parecer sera los supuestos 6 gramos de hojas de marihuana, la que, luego
de efectuarse el descarte y pesaje tcnico por el rgano correspondiente,
coincidentemente, arroja que se trata de la sealada droga y precisamente en la
cantidad que inicialmente la autoridad especulaba como el peso aproximado (lo que se
explicita en el considerando 2, supra). Ambas actas entonces resultan discordantes y,
en todo caso, incumbe a la autoridad correspondiente la verificacin de su regularidad.
c. En el caso, a efectos de validar la supuesta flagrancia no se manifest la cuestin de
la urgencia que haga viable por necesaria la intervencin de la fuerza pblica, pues el
carcter permanente de la posesin de elementos ilcitos no justifica per se el ingreso
al domicilio de la persona; y es que la posesin continuada no configura el supuesto de
extrema urgencia, que bajo la institucin de la flagrancia delictiva pueda habilitar a la
fuerza pblica a intervenir al margen de la autoridad judicial; sin embargo, la autoridad
policial o la persona que conoce del hecho debe poner ste en conocimiento del juez a
cargo, a fin de que en el acto decrete la medida que corresponda.

d. Por ltimo, en cuanto a la denunciada detencin policial provisional se puede


advertir de lo expuesto por el fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn
y lo sealado por el Comisario Sectorial de Celendn (fojas 47), que como consecuencia
de la aducida flagrancia del delito se detuvo preliminarmente a los actores por el
trmino que la Constitucin establece para el delito de trfico ilcito de drogas, esto es,
tal como se denuncia en la demanda, por el trmino de 15 das naturales. Asimismo,
del Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga ha quedado precisado
que la sustancia incautada trata de 6 gramos de cannabis santiva [marihuana] (fojas
29). A ello se debe agregar que el Cdigo Penal establece, en su artculo 299, que no
es punible la posesin de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que
no exceda de ocho gramos de marihuana, entre otros.

Al respecto, y sin perjuicio de lo anterior expuesto, se debe reiterar que el Tribunal


Constitucional viene subrayando en su jurisprudencia que los juicios de reproche penal
de culpabilidad o inculpabilidad y la subsuncin de las conductas en determinado tipo
penal, entre otros, son atribuciones exclusivas de la jurisdiccin ordinaria. No obstante,
conforme a lo expuesto en el segundo prrafo del considerando 5, supra, la autoridad
competente al atribuir la comisin de un ilcito penal a una persona no puede realizar
una interpretacin manifiestamente extravagante respecto de los hechos con la
finalidad de aplicar un determinado tipo penal ajeno a la conducta del actor o de
mantener su detencin preliminar; y es que, en definitiva, la subsuncin de las
conductas en los tipos penales es atribucin del Juez penal; sin embargo la validez
constitucional de sus pronunciamientos judiciales es susceptible de ser examinada por
este Tribunal Constitucional.

23. Que, estando a lo expuesto en el fundamento anterior, este Colegiado considera


pertinente que se remita copias certificadas de la presente resolucin a la Inspectora
General de la Polica Nacional del Per, a la Oficina de Control Interno del Ministerio
Pblico y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendn, a fin de que tomen conocimiento
de la actuacin del fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn y de los
efectivos policiales de la Comisara Sectorial de Celendn que participaron en el
denunciado allanamiento y posterior detencin de los recurrentes.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per
RESUELVE

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a la denunciada detencin policial,


al haber operado la sustraccin de materia.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo dems que contiene.

3. Disponer la remisin de las copias certificadas de la presente resolucin a la


Inspectora General de la Polica Nacional del Per, a la Oficina de Control Interno del
Ministerio Pblico y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendn, para su conocimiento
y fines.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

FUENTE: Poder Judicial de Trujillo Expediente : 2009-2604-25


Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de
Trujillo
Imputados : Jomaira Lozano Ruz y otros
Agraviado : Estado
Delito : Contrabando
Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco
Asistente : Manuel Elias Avila Mendoza
AUTO
RESOLUCION NUMERO DOS:
Trujillo, ocho de junio del dos mil nueve.-
I. PARTE EXPOSITIVA:
El Primer Despacho de la Primera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, con fecha veintiuno de mayo del dos
mil nueve, presenta requerimiento de confirmacin de
incautacin de maquinas tragamonedas reralizado por
personal policial del Escuadrn de Emergencias, con la
presencia de la Fiscal Adjunta doctora Lessli Mara Cabeza
Jave con fecha diecinueve de mayo del dos mil nueve; se
corri traslado a los sujetos afectados, sin oposicin alguna;
se realiz la audiencia pblica en la Sala de Audiencias del
Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo
con fecha cinco de junio del dos mil nueve, conforme al
registro de audio que obra en custodia; siendo el estado del
proceso el de expedir resolucin.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
1. ANTECENTES
1.1. La Fiscal Adjunta doctora Lessli Mara Cabeza Jave sustenta
su requerimiento de confirmacin de incautacin en el
operativo ejecutado con fecha diecinueve de mayo del dos
mil nueve por el Escuadrn de Emergencia de la Polica
Nacional con la intervencin de su persona en calidad de
representante del Ministerio Pblico, procedindose a la
incautacin de maquinas tragamonedas a diversos
ciudadanos, por tener caractersticas de procedencia
extranjera, sin documentos que corroboren la titularidad de
los mismos y su licitud. As tenemos:
a. Acta de incautacin a la intervenida Cristina Aguilar Cabrera
de una mquina tragamonedas en el domicilio ubicado en la
avenida Revolucin nmero mil novecientos noventidos del
distrito El Provenir, provincia de Trujillo, departamento de La
Libertad, realizado a las doce horas.
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 1 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
b. Acta de incautacin a la intervenida Juana Zavaleta Lzaro de
una mquina tragamonedas en el domicilio ubicado en la calle
Junn nmero mil novecientos treintitrs del distrito El
Provenir, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad,
realizado a las doce horas con cuarenta minutos.
c. Acta de incautacin a la intervenida Karen Lujan Carranza de
una mquina tragamonedas en el domicilio ubicado en la calle
Manuel Seoane, manzana cuatro, lote diecinueve del distrito
El Provenir, provincia de Trujillo, departamento de La
Libertad, realizado a las doce horas con cincuenta
minutos.
d. Acta de incautacin a la intervenida Jomaira Lozano Ruz de
una mquina tragamonedas en el domicilio ubicado en la
avenida Jaime Blanco nmero ochocientos diecisis del
distrito El Provenir, provincia de Trujillo, departamento de La
Libertad, realizado a las doce horas con cincuenticinco
minutos.
Todas las actas mencionan que la incautacin es para el
esclarecimiento del presunto delito de contrabando y tiene la
firma de las intervenidas.
2. ANALISIS
INCAUTACION
2.1 La incautacin es una medida limitativa que afecta el derecho
de propiedad del titular del bien respectivo, tiene por finalidad
asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del
delito y la participacin culpable, como los efectos del
respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso en
la sentencia definitiva. La medida recaer sobre los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren
haber servido o haber estado destinados a la comisin del
hecho investigado, o los que de l provinieren, o los que
pudieren servir como medio de prueba, as como los que se
encontraren en el sitio del suceso criminal. La incautacin es
una medida restrictiva del derecho fundamental a la
propiedad reconocida en el artculo 2, inciso 16 de la
Constitucin Poltica del Estado, que resulta indispensable
para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, por
existir suficientes elementos de conviccin del evento criminal
y peligro en la demora, la misma que para su validez y eficacia
probatoria requiere la estricta observancia de los
presupuestos legales establecidos en el Nuevo Cdigo
Procesal del 2004 en adelante CPP-.
2.2. Precede como antecedente lgico a la incautacin otras
medidas restrictivas de derechos como el registro personal o
el allanamiento de domicilio, segn sea el caso. Las acta de
incautacin anexadas al requerimiento fiscal de confirmacin,
dan cuenta que las incautaciones de las maquinas
tragamonedas se realizaron en
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 2 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
los domicilios de las intervenidas, desconocindose si los
inmuebles eran destinados al comercio o negocio, dada la
escasa informacin de las actas de incautacin, debiendo el
juez a quo en observancia del principio de imparcialidad y
objetividad, resolver con los antecedentes existentes a la
fecha de audiencia, siendo imputable exclusivamente al Fiscal
la carga de la prueba de la justificacin de la medida
intrusiva.
EXHIBICIN E INFORMACIN PREVIA
2.3. En cuanto a la informacin precedente a la prctica de la
incautacin de los bienes que constituyen cuerpo del delito y
de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias
para el esclarecimiento de los hechos investigados, por parte
del fiscal o la polica, se han establecido las siguientes
garantas:
a. Antes de su realizacin se invitar a la persona a que exhiba y
entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se
proceder al registro, salvo que se considere til proceder a
fin de completar las investigaciones (art. 210.1 del CPP).
b. Antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las
razones de su ejecucin, y se le indicar del derecho que tiene
de hacerse asistir en ese acto por una persona de su
confianza, siempre que sta se pueda ubicar rpidamente y
sea mayor de edad (art. 210.4 del CPP).
ACTA
2.4. De todo lo acontecido en la diligencia de registro e
incautacin se levantar un acta que ser firmada por todos
los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondr la
razn (art. 210.5 del CPP). En el acta se registrara con
exactitud y debidamente individualizados los bienes objeto de
incautacin, establecindose los mecanismos de seguridad
para evitar confusiones o alteracin de su estado original;
igualmente se debe identificar al funcionario o persona que
asuma la responsabilidad o custodia del material incautado
(art. 220.2 del CPP). La exigencia de la redaccin del acta
adems de ser una obligacin funcional de la Polica (art.
67.2 del CPP), constituye la forma de materializacin de
dicha diligencia con el objeto de posibilitar su admisin como
prueba documental, amen de permitir su control por la parte
acusada.
FORMAS DE INCAUTACION
2.5. El artculo 316 del CPP precisa que los efectos provenientes
de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere
ejecutado, as como los objetos del delito permitidos por la
Ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser
incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la
Investigacin Preparatoria, ya sea por la Polica o por el
Ministerio Pblico. La autorizacin
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judicial ex ante incautacin: tiene lugar cuando el propietario,
poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el
Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que
sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley as lo
prescribiera, el Fiscal, solicitar al Juez de la Investigacin
Preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa como
lo prev el artculo 218.1 del CPP. La confirmacin judicial ex
post incautacin: acontece cuando el Ministerio Pblico o la
Polica no precisa de orden judicial previa para la ejecucin
directa de la medida, por concurrir una situacin de flagrante
delito o peligro inminente de su perpetracin, debiendo
solicitar la confirmacin inmediata al juez como lo dispone el
artculo 218.2 del CPP.
2.6. El anlisis de la incautacin de bienes en forma directa, con
posterior resolucin judicial confirmatoria por su relevancia
para resolver el caso merecer nuestra atencin en la
resolucin, la misma que se encuentra regulada en el artculo
218, numeral 2 del CPP- en la siguiente forma:
La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden
judicial cuando se trata de una intervencin en flagrante
delito o peligro inminente de su perpetracin, de cuya
ejecucin dar cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe
peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe
disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una
vez que tom conocimiento de la medida o dispuso su
ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin
Preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria. (subrayado nuestro).
2.7. La flagrancia como situacin justificante de una detencin
policial y por extensin de las medidas restrictivas de
derechos entre ellas la incautacin-, ha sido regulada en el
artculo 259 del CPP, cuando el sujeto agente intervenido es
descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de
cometerlo, o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado
inmediatamente despus de la perpetracin del hecho
punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de
las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado
dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito
con efectos o instrumentos procedentes de aqul o que
hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s
mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso. El Tribunal
Constitucional en el Expediente N 7376-2005-PHC/TC, La
Libertad, Caso Salvador Bailetti Valencia, respecto a los
requisitos de la flagrancia ha establecido que:
Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha
declarado que la flagrancia en la comisin de un delito
requiere dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que
se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez
personal, es decir, que el presunto delincuente se
encuentre en el lugar de los hechos, en ese momento en
situacin y con relacin al objeto o a los instrumentos del
delito,
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y que ello ofrezca una prueba evidente de su
participacin. Por lo expuesto queda acreditado en autos
el cumplimiento de los requisitos mencionados al
comprobarse que en el inmueble allanado se produca y
se encontraban en produccin vinos sin autorizacin,
atentando contra la salud de las personas.
CONFIRMACIN JUDICIAL
2.8. La incautacin de bienes en forma directa por el fiscal o la
polica, sin previa resolucin judicial autoritativa,
necesariamente requiere de confirmacin judicial por el juez
de investigacin preparatoria a quo, como lo prescribe
inequvocamente el artculo 218, numeral 2 del CPP en
todos estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de
la medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la
Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria.
2.9. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la
Repblica mediante CASACIN N 01-2008 LA LIBERTAD de
fecha quince de febrero del dos mil ocho, respecto a la
confirmacin judicial de las medidas restrictivas de registro e
incautacin, se ha pronunciado en el sentido siguiente:
Tanto la sentencia del Primer Juzgado Colegiado y la
sentencia de vista tiene como sustento una prueba
irregularmente admitida acta de registro personal e
incautacin de arma de fuego (fojas seis del cuadernillo
adjunto) en el cual no se respet lo previsto en los
artculos doscientos diez e inciso dos del artculo
doscientos dieciocho del aludido cdigo, norma legal que
contraviene el artculo ocho del Titulo Preliminar del
citado cdigo, norma sta de orden pblico y de estricto
cumplimiento toda vez que el Fiscal no solicit la
resolucin confirmatoria de la citada acta al Juez de la
Investigacin Preparatoria, consecuentemente le afect la
garanta constitucional del debido proceso que tiene todo
justiciable y por ende el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, taxativamente previsto en el artculo ciento
treinta y nueve inciso tres de la Carta Magna, y que la
Sala de Apelaciones en su sentencia de vista tampoco
corrigi dicho error, e inobserv el principio del indubio
pro reo en el sentido que al no tener la acta aludida
formalidades de ley, ni tampoco existe certeza sobre las
personas que han intervenido en el acta de registro
personal e incautacin de armas de fuego dicha acta
carecer de eficacia como lo establece el artculo ciento
veintiuno del Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro lo
que genera duda razonable a partir de lo cual afirma que
se vulner el debido proceso al no declarar la nulidad del
mismo. (subrayado nuestro).
PRUEBA PRECONSTITUIDA
2.10. Las diligencias de registro personal e incautacin contenidas
en actas elaboradas por la Polica Nacional, realizadas en
estricta observancia de los requisitos de forma y de fondo
sealados en la ley, ingresan al proceso mediante su
proposicin como medio de prueba documental (prueba
preconstituida), como lo dispone el artculo
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 5 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
383.1 del CPP que prescribe lo siguiente:
1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
e) Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez
de la Investigacin Preparatoria que contienen diligencias
objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo
previsto en este Cdigo o la Ley, tales como las actas de
detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin,
pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.
(subrayado nuestro).
3. DELITO DE CONTRABANDO
3.1. La incautacin de maquinas tragamonedas por la Polica
Nacional y Ministerio Publico, se sustento en la persecucin
del delito de contrabando tipificado en el artculo 1 de la Ley
N 28008, con la siguiente proposicin normativa:
El que se sustrae, elude o burla el control aduanero
ingresando mercancas del extranjero o las extrae del
territorio nacional o no las presenta para su verificacin o
reconocimiento fsico en las dependencias de la
Administracin Aduanera o en los lugares habilitados para
tal efecto, cuyo valor sea superior a dos Unidades
Impositivas Tributarias, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos, y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.
La ocultacin o sustraccin de mercancas a la accin de
verificacin o reconocimiento fsico de la aduana, dentro
de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no
presentacin. (subrayado nuestro).
3.2. La Ley N 28008 prescribe que el reconocimiento de las
mercancas y la determinacin de su valoracin es tarea
exclusiva de la Administracin Aduanera (artculos 14 y 16).
As mismo, cuando en el curso de sus actuaciones la
Administracin Aduanera considere que existen indicios de la
comisin de un delito, inmediatamente comunicar al
Ministerio Pblico, sin perjuicio de continuar el procedimiento
que corresponda (artculo 19). Para efectos de la
investigacin y del proceso penal, los informes tcnicos o
contables emitidos por los funcionarios de la Administracin
Aduanera, tendrn valor probatorio (artculo 21)
4. SOLUCION
4.1. La medida limitativa de incautacin mutatis mutandis a las
medidas cautelares reales reguladas en el artculo 303,
numeral 3 del CPP requiere la acreditacin por la parte
requiriente de: 1) El fumus boni iuris (apariencia del
derecho): cuando en autos existan razones fundadas y
objetivas para sostener razonablemente que el intervenido es
con probabilidad autor o participe del delito objeto de
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investigacin, 2) El periculum in mora (peligro en la demora):
cuando exista riesgo fundado de ocultamiento o desaparicin
del bien, o evitar la permanencia del delito o la prolongacin
de sus efectos lesivos como lo precisa el artculo 312.
4.2. En el caso in examine, no obran indicios objetivos de
sospecha fundada de la comisin actual del delito de
contrabando (fumus boni iuris), pues la Fiscala no ha ofrecido
elemento de conviccin alguno que acredite en grado de
probabilidad positiva que las personas intervenidas hayan
sustrado, eludido o burlado el control aduanero ingresando
mercancas del extranjero o no las hayan presentado para su
verificacin o reconocimiento fsico en las dependencias de la
Administracin Aduanera o en los lugares habilitados para tal
efecto, cuyo valor sea superior a dos Unidades Impositivas
Tributarias (UIT). El solo hecho que las ciudadanas
intervenidas tengan en sus respectivos domicilios ubicados en
el distrito de El Porvenir de la provincia de Trujillo, una
maquina tragamonedas, no las convierte ipso facto en
presuntas autoras del delito de contrabando, pues del propio
texto del acta de incautacin se constata que la Polica
Nacional -pese a la antelada preparacin del operativo-, se
desconoce los siguientes datos nucleares a la imputacin de
contrabando: 1) si en los inmuebles funcionaba algn negocio
o comercio 2) si las maquinas se encontraban aptas para su
funcionamiento, 3) si en forma preceden o concomitante las
maquinas estaban destinadas para su utilizacin por el pblico
en forma onerosa o gratuita y, 4) si el valor de la maquina
tragamonedas sobrepasa las dos unidades impositivas
tributarias equivalente a S/. 7,100.00 (siete mil cien nuevos
soles) para calificar como delito de contrabando, precisando
que por Decreto Supremo N 169-2008-EF, para el ejercicio
gravable 2009, el valor de la unidad impositiva tributaria es
S/. 3,550.00 (tres mil quinientos cincuenta nuevos soles),
habindose tomado como referencia el valor individual de
cada una de las maquinas incautadas a las intervenidas y no la
sumatoria de ellas, por encontrarnos aparentemente ante un
concurso real de delitos como lo define el artculo 50 del
Cdigo Penal.
4.3. El Ministerio Pblico tampoco ha acreditado la urgencia o
peligro (periculum in mora), para la ejecucin motu propio del
allanamiento de domicilio e incautacin de bienes, sin que
medie autorizacin judicial previa. Las circunstancias de la
presente investigacin demuestran que el Escuadrn de
Emergencia de la Polica Nacional, haba organizado
anticipadamente un operativo de represin de delitos de
contrabando, mediante la incautacin de maquinas
tragamonedas en domicilios plenamente identificados, lo que
ha sido corroborado por la seora Fiscala interviniente en la
audiencia oral y pblica de fecha cinco de junio del dos mil
nueve la polica tenia conocimiento de que en dichos
distritos de Laredo y el porvenir, negocios abiertos, se venia
trabajando con estas maquinas, que probablemente era de
procedencia de contrabando, se tenia conocimiento en, ese
sentido, invitan a la fiscala a efecto de que en una operacin
conjunta proceder a intervenir... (consta en audio); tal es as,
que las incautaciones se realizaron sistemticamente en
cuatro inmuebles en menos de una hora, por tanto, no resulta
razonable so pretexto de la prevencin de delitos, se
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restrinja derechos fundamentales de los ciudadanos como la
inviolabilidad de domicilio y a la propiedad en el presente
caso, sin que medie una circunstancia de flagrante delito o
peligro inminente de su perpetracin. En suma, la vigencia de
un Estado Constitucional de Derecho impone que la regla para
la restriccin de derechos sea la autorizacin judicial ex ante,
y la excepcin ser la ejecucin directa de la medida intrusiva
por el Ministerio Pblico o la Polica Nacional, en tanto
concurra una situacin excepcional prevista legalmente que
as lo justifique, debiendo la autoridad judicial revisar ex post
la realidad del supuesto de hecho excepcional, as como la
razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la actuacin
policial.
4.4. Por lo expuesto, la incautacin de oficio realizada por la Polica
Nacional en los bienes muebles de las ciudadanas
intervenidas, se realiz sin la concurrencia de los
presupuestos del artculo 218.2, concordante con el artculo
259 del CPP, para la configuracin de una situacin de
flagrancia o de peligro en al demora, como razn justificante
de la medida restrictiva del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio y de la propiedad. Finalmente en
cuanto al destino de los bienes incautados por el Fiscal, no
confirmados judicialmente, debe procederse a su devolucin
al tenedor legtimo o a la persona de cuyo poder se
obtuvieron, lo que tiene congruencia con el artculo 319.b del
CPP sobre el efecto del levantamiento de la incautacin.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE:
III. PARTE RESOLUTIVA:
DESAPROBAR la confirmacin judicial de las actas de
incautacin de maquinas tragamonedas requerido por el Primer
Despacho de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de
Trujillo, en el operativo policial de fecha diecinueve de mayo del
dos mil nueve, en el domicilio sito en la avenida Revolucin
nmero mil novecientos noventids de Cristina Aguilar
Cabrera, en la calle Junn nmero mil novecientos treintitres de
Juana Zavaleta Lzaro, en la calle Manuel Seoane, manzana
cuatro, lote diecinueve de Karen Lujn Carranza y en la avenida
Jaime Blanco nmero ochocientos diecisis de Jomaira Lozano
Ruz, todos los inmuebles ubicados en el distrito El Provenir,
provincia de Trujillo, departamento de La Libertad. Consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin, DEVUELVASE los
bienes incautados a las intervenidas. NOTIFIQUESE.-

FUENTE: Poder Judicial de Trujillo


Expediente : 4923-2009-88
Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de
Trujillo
mputados : Luis Alberto Conllao Gonzales y Teresa Garca Magan (o Teresa
Magan Garca)
Agraviada : Sociedad
Delito : Micro comercializacin o micro produccin de droga
Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco
Asistente : Rossana Mori Zuta
AUTO
RESOLUCION NUMERO CUATRO:
Trujillo, veinticinco de setiembre del dos mil nueve.-
I. PARTE EXPOSITIVA:
El Tercer Despacho de Adecuacin de la Primera Fiscala
Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con fecha dos de
setiembre del dos mil nueve, presenta requerimiento de
confirmacin de la medida limitativa de derechos de
incautacin de bienes encontrados en posesin de los
afectados Luis Alberto Conllao Gonzales y Teresa Garca
Magan (o Teresa Magan Garca), realizndose la audiencia
oral, pblica y contradictoria con fecha veinticinco de
setiembre del dos mil nueve en la Sala de Audiencias del
Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de
Trujillo, con la presencia de la seora Fiscal doctora Martha
Rosales Echevarria y del abogado de los imputados doctor
Napolen Rimarachn Snchez, registrndose el debate en
sistema de audio, habiendo el juez a quo diferido la decisin
por resolucin escrita.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
1. ANTECEDENTES
1.1. El Ministerio Pblico requiere la confirmacin de la medida
limitativa de derechos de incautacin de 12 bolsitas
transparentes conteniendo en su interior 10 envoltorios de
papel peridico tipo kete con pasta bsica de cocana, 11
cajetillas de cigarro marca Inca conteniendo en su interior
20 cigarros cada una, 3 cajetillas de cigarro marca Caribe, 8
cajetillas de fsforo marca Llama, 1 tarjeta de propiedad a
nombre de Alberto Conllao Magan, 1 pasaporte a nombre de
Luis Alberto Conllao Gonzales, encontrndose todos estos
bienes en una bolsa negra en el interior del inmueble
destinado a casa habitacin de Luis Alberto Conllao Gonzales
y Teresa Garca Magan (o Teresa Magan Garca), ubicado en
la
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manzana A, lote 1, avenida El Angel del distrito de Laredo,
provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, lugar que
fue objeto de allanamiento y registro por efectivos del
Escuadrn de Emergencia de la Polica Nacional a cargo del
Capitn PNP Rubn Miranda Pozo, con fecha veintiuno de
agosto del dos mil nueve a las diecinueve horas con treinta
minutos.
1.2. Como elementos de conviccin del requerimiento fiscal de
confirmacin de incautacin, se ha ofrecido:
a. El acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso e incautacin
fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve a las
diecinueve horas con treinta minutos, firmada por los policas:
CAP. PNP Rubn Miranda Pozo, SOT2 PNP Hiplito Morales
Paredes, SOT3 PNP Peter Quiroz Contreras, SOT3 Cristian
Carranza Narvez, SOT3 Danny Nieva Bocanegra, as como
por los intervenidos Luis Alberto Conllao Gonzales y Teresa
Garca Magan (o Teresa Magan Garca), contiene la
descripcin de los bienes incautados, as como la precisin
que la diligencia policial se ejecut por acciones de
inteligencia y por versin de los vecinos, en el sentido que
en el inmueble de los intervenidos se estaba comercializando
pasta bsica de cocana.
b. El acta fiscal fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve a
las veinte horas con cuarenta minutos, firmada por la seora
Fiscal del Tercer Despacho de Adecuacin de la Primera
Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, doctora
Martha Rosales Echevarria, reproduciendo el contenido del
acta policial sobre la descripcin de los objeto incautados,
disponiendo que los intervenidos sean conducidos a las
instalaciones del complejo Policial de San Andrs.
c. El formulario ininterrumpido de cadena de custodia fechado el
veintiuno de agosto del dos mil nueve, sin precisin de la
hora, con la nica firma del SOT3 Danny Nieva Bocanegra,
contiene la misma descripcin de los bienes incautados
referidos en el acta policial de registro domiciliario, hallazgo,
comiso e incautacin y el acta fiscal.
2. ANALISIS
Principio de legalidad de las medidas restrictivas de
derechos
2.1. El artculo 202 del Nuevo Cdigo Procesal Penal en
adelante CPP-, prescribe que cuando resulte indispensable
restringir un derecho fundamental para lograr los fines de
esclarecimiento del evento delictivo, debe procederse
conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las
debidas garantas para el afectado. Entre las medidas
restrictivas de derechos reconocidas en el CPP, tenemos: el
control de
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identidad policial (arts. 205 y 206), la video vigilancia (art.
207), las pesquisas (arts. 208 a 210), la intervencin
corporal (arts. 211 a 213), el allanamiento (art. 214 a
217), la exhibicin e incautacin de bienes (arts. 218 a
223), la exhibicin e incautacin de actuaciones y
documentos no privados (art. 224 a 225), la interceptacin e
incautacin postal (art. 226 a 229), la intervencin de
comunicaciones y telecomunicaciones (arts. 230 a 231), el
aseguramiento e incautacin de documentos privados (arts.
232 a 234), el levantamiento del secreto bancario y de la
reserva tributaria (arts. 235 y 236), la clausura o vigilancia
de locales e inmovilizacin (arts. 237 a 241).
2.2. La enumeracin taxativa de las medidas restrictivas o
intrusivas, constituye una clusula de garanta a favor de los
ciudadanos en el sentido que no pueden ser objeto de otras
formas de intervencin a los derechos fundamentales,
distintas a la lista cerrada de medidas -numerus clausus-
reconocidas expresamente en la ley (principio de legalidad), lo
que se condice con el derecho a la libertad y seguridad
personal prescrita en el artculo 2.24.b de la Constitucin
Poltica, al prohibir toda forma de restriccin de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. As mismo, el
artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos prescribe que nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputacin. En un Estado democrtico de derecho
todo lo que no esta prohibido esta permitido, por lo que, la
intervencin de la justicia punitiva es la excepcin y la
libertad, la regla general.
Restriccin directa de derechos por la Polica Nacional
2.3. Conforme al artculo 203.3 del CPP, la Polica Nacional, ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos
fines de averiguacin, puede restringir derechos
fundamentales de las personas. Concluida la diligencia
policial indagatoria, debe comunicarse por la va ms rpida
con el Fiscal dado su rol protagnico de director de la
investigacin del delito desde su inicio como esta reconocido
en el artculo IV del CPP, para que, solicite inmediatamente al
Juez de la Investigacin Preparatoria, la confirmacin judicial
de la medida intrusiva ejecutada, el mismo que sin trmite
alguno, decidir en el mismo da o a ms tardar al da
siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada
por la Polica.
2.4. Las condiciones de actuacin policial directa en la restriccin
de derechos para estrictos fines de averiguacin de la noticia
criminal, estn sujetas legalmente a supuestos excepcionales
de urgencia o peligro por la demora, esto es, a un estado
de flagrancia delictiva preexistente al propio acto
restrictivo. El artculo 259 del CPP, modificado por Ley N
29372 (vigente desde el 01/07/2009) regula la existencia de
flagrancia, cuando la realizacin del hecho punible es actual y,
en
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esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es
perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas
que revelen que acaba de ejecutarlo. En esta lnea de ideas,
no basta la simple sospecha, conjetura o posibilidad abstracta
de la comisin de un delito imputable a una persona, sino la
concurrencia de circunstancias objetivas, manifiestas y
aprehensibles llanamente a travs de los sentidos, as como
de elementos materiales demostrativos del hecho punible que
valorados en forma conjunta denoten inmediatez (temporal y
personal)1 polica-delito-afectado.
2.5. Cabanellas se refiere a la flagrancia como lo que se est
ejecutando o haciendo en el momento actual. Se aplica a
todos los hechos punibles en que el autor es sorprendido
antes de huir, ocultarse o desparecer. Se relaciona con la
observacin de la actividad delictiva por uno o ms testigos y
con la detencin del responsable antes de haber concluido la
manifestacin delictiva y haberse puesto a salvo, lejos del
lugar de los hechos o luego de haber podido adoptar, aun
permaneciendo en ellos, actitud de inocencia, cuando menos
aparente2. La restriccin directa de derechos fundamentales
con estrictos fines de investigacin por la Polica Nacional, sin
mediar autorizacin judicial previa, debe obedecer
exclusivamente a un hecho punible imprevisible3, lo que tiene
lugar en la flagrancia delictiva, lo contrario, o sea el
conocimiento previsible y anticipado del suceso delictivo,
impone la autorizacin judicial previa de la medida restrictiva,
precisamente por no existir peligro en la demora en su
ejecucin. En suma, la realizacin inmediata de toda medida
intrusiva sobre la persona u objetos necesarios para los fines
del proceso, tendr lugar slo ante circunstancias
inesperadas, repentinas, sbitas o sorpresivas del evento
delictivo que justifica el aseguramiento ipso facto de la fuente
de prueba so riesgo de perderse o devenir intil. Tal
restriccin excepcional a posteriori ser materia de revisin
por el juez de garantas, con la finalidad de confirmar o
descartar la existencia o no de flagrancia, por ser la condicin
impuesta legalmente para validar la actuacin policial en la
restriccin de derechos fundamentales con ocasin de la
prevencin y lucha contra la d
1 STC Exp. N 7376-2005-HC Caso Salvador Bailetti Valencia: Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia,
ha declarado que la flagrancia en la comisin de un delito requiere dos requisitos insustituibles: a) la
inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la
inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en ese
momento en situacin y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello ofrezca una prueba
evidente de su participacin.
2 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV. F-I. Editorial
Heliastra. Argentina. 2006, pp. 83-84.
3 Imprevisible: que no se puede prever. Prever: ver con anticipacin, conjeturar algo que va a ocurrir. Tomar
por adelantado las medidas o precauciones necesarias para hacer frente a algo. (En: Diccionario
Enciclopdico Usual Larousse. Mxico, 2004, p. 582). FUENTE: Poder Judicial de
Trujillo www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 5
4 STS 5 Junio (RJ 1991, 4511), STS 30 de abril 1996 (RJ 1996,3218) del Tribunal Constitucional Espaol.
Medida restrictiva de allanamiento
2.6. El artculo 2.9 de la Constitucin Poltica reconoce a toda
persona el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Nadie
puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros
sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin. En concordancia sistemtica, el artculo 214.1
del CPP prescribe que fuera de los casos de flagrante delito o
de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que
existan motivos razonables para considerar que se oculta el
imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran
bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el
Fiscal puede solicitar al juez de investigacin preparatoria el
allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin,
casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto
habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado,
siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en
acto de funcin a un determinado recinto. De otro lado, segn
el artculo 217.1 y 2 del CPP, el requerimiento de
allanamiento puede comprender la detencin de personas, la
incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser
objeto de decomiso, el registro personal de las personas
presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas
pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el
mismo.
2.7. El concepto de domicilio se encuentra regulado en el artculo
33 del Cdigo Civil como la residencia habitual de la
persona en un lugar, ms all del concepto jurdico privado,
debemos apostar por un concepto constitucional de domicilio
que no solo proteja el espacio fsico en si mismo considerado,
sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera
privada de ella. Puede entenderse entonces por domicilio
cualquier lugar cerrado destinado principalmente a la
habitacin, el ncleo o espacio que la persona reserva para
desarrollar sus actividades infranqueable para las personas
que el titular de la vivienda no concede expresa o
tcticamente la autorizacin para ingresar o permanecer en
ella. Es un complemento natural y necesario de la intimidad
personal y familiar que utiliza la propia persona como refugio
para sustraerse a la curiosidad pblica. Lugar en que el sujeto
ejercita su libertad ms intima, como emanacin natural de la
propia persona, en definitiva donde se desarrolla lo que se ha
denominado privacidad de la persona, a travs de la cual
proyecta su yo anmico en mltiples direcciones4.
Medida restrictiva de Incautacin
2.8. El artculo 2.16 de la Constitucin Poltica reconoce a toda
persona el derecho a la propiedad. En concordancia
sistemtica, el artculo 218.1 del CPP prescribe que cuando el
propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido
para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del
delito y de las cosas que FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento
de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la
Ley as lo prescribiera, el Fiscal, solicitar al Juez de la
Investigacin Preparatoria ordene su incautacin o exhibicin
forzosa. No obstante lo expuesto, el artculo 218.2 del CPP
precisa que la Polica no necesitar orden judicial cuando se
trata de una intervencin en flagrante delito o peligro
inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta
inmediata al Fiscal a efectos de requerir al Juez de la
Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria.
Exhibicin voluntaria e informacin previa
2.9. En cuanto a la informacin precedente a la prctica del
registro personal e incautacin de los bienes que constituyen
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que
sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados, por parte de la polica, se han establecido las
siguientes garantas:
a. Antes de su realizacin se invitar a la persona a que exhiba y
entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se
proceder al registro, salvo que se considere til proceder a
fin de completar las investigaciones (art. 210.1 del CPP).
b. Antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las
razones de su ejecucin, y se le indicar del derecho que tiene
de hacerse asistir en ese acto por una persona de su
confianza, siempre que sta se pueda ubicar rpidamente y
sea mayor de edad (art. 210.4 del CPP).
Acta de registro de la diligencia
2.10. De todo lo acontecido en la diligencia de ejecucin de una
medida restrictiva de derechos -entre ellas el allanamiento e
incautacin- se levantar un acta que ser firmada por todos
los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondr la
razn (art. 210.5 del CPP). En el acta se registrara con
exactitud y debidamente individualizados los bienes objeto de
incautacin, establecindose los mecanismos de seguridad
para evitar confusiones o alteracin de su estado original;
igualmente se debe identificar al funcionario o persona que
asuma la responsabilidad o custodia del material incautado
(art. 220.2 del CPP).
La exigencia de la redaccin del acta adems de ser una
obligacin funcional de la Polica (art. 67.2 del CPP),
constituye la forma de materializacin de dicha diligencia con
el objeto de posibilitar su admisin como prueba documental,
amen de permitir su control por la parte acusada.
Confirmacin judicial de medidas restrictivas directas
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2.11 Las medidas restrictivas ejecutadas en forma directa por la
Polica Nacional, sin previa resolucin judicial autoritativa,
necesariamente requiere de confirmacin judicial por el juez
de investigacin preparatoria, como lo dispone el artculo
203.3, del CPP cuando la Polica o el Ministerio Pblico,
siempre que no se requiera previamente resolucin judicial,
ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con
estrictos fines de averiguacin, restringa derechos
fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar
inmediatamente la confirmacin judicial. Tal exigencia ha
sido ratificada por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de la Repblica mediante CASACIN N 01-2008 La
Libertad de fecha quince de febrero del dos mil ocho, al
considerar que Fiscal no solicit la resolucin confirmatoria
de la citada acta al Juez de la Investigacin Preparatoria,
consecuentemente le afect la garanta constitucional del
debido proceso que tiene todo justiciable y por ende el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, taxativamente
previsto en el artculo ciento treinta y nueve inciso tres de la
Carta Magna, y que la Sala de Apelaciones en su sentencia de
vista tampoco corrigi dicho error, e inobserv el principio del
in dubio pro reo en el sentido que al no tener la acta aludida
formalidades de ley, ni tampoco existe certeza sobre las
personas que han intervenido en el acta de registro personal e
incautacin de armas de fuego dicha acta carecer de eficacia
como lo establece el artculo ciento veintiuno del Cdigo
Procesal Penal de dos mil cuatro.
3. SOLUCION AL CASO
3.1. El Ministerio Pblico requiere nicamente la confirmacin de
la medida restrictiva legal de incautacin de los bienes
descritos en las actas anexadas como elementos de conviccin
del requerimiento; sin embargo, la otra medida restrictiva
precedente temporalmente de allanamiento de domicilio no ha
sido objeto de requerimiento confirmatorio alguno, es decir,
se pretende validar judicialmente solamente el acto
consecuente (incautacin), pero no el acto antecedente
(allanamiento). Esta omisin del Ministerio Pblico en no
requerir la confirmacin de una medida restrictiva en forma
inmediata a su ejecucin directa por la Polica Nacional, tiene
el efecto negativo de perjudicar su validez probatoria, al no
haberse acreditado la preexistencia de flagrancia delictiva
como nica razn autoritativa del allanamiento de domicilio
que permiti la entrada y registro al interior del mismo con la
consiguiente incautacin de los bienes e instrumentos del
delito investigado.
3.2. La firma de los intervenidos en el acta de registro
domiciliario, hallazgo, comiso e incautacin fechada el
veintiuno de agosto del dos mil nueve, no puede interpretarse
como un consentimiento de los titulares de la vivienda, pues
los policas que ejecutaron la medida intrusiva, ni siquiera
solicitaron la autorizacin de entrada a los mismos, en la
creencia equvoca que mediaba una situacin de
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5 Inteligencia: facultad de entender o de comprender. Aptitud variable con los individuos y las especies para
resolver todo tipo de problemas. (En: Diccionario Enciclopdico Usual Larousse. Mxico, 2004, p. 385). En
este sentido, la expresin acciones de inteligencia, usado por la Polica resulta ambigua y vaca de
contenido.
6 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima,
marzo-2009, pp. 37-38.
7 ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal.
Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales Centro de Educacin Continua.
Espaa, Junio-2008, p. 122.
flagrancia delictiva, como se anot en el acta como consecuencia
de acciones de inteligencia5 y por versin de los vecinos se
tuvo conocimiento que en el inmueble se comercializaba pasta
bsica de cocana (ketes). Los derechos fundamentales no
son absolutos, pueden ser restringidos con estrictos fines de
investigacin de delitos, en tanto no se vulneren los principios
de legalidad y de proporcionalidad. El derecho a la
inviolabilidad de domicilio tambin es relativo como lo
reconoce el artculo 2.9 de la Constitucin Poltica al
prescribir que nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que
lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito. Sin
embargo, en el caso de autos, no ha concurrido ninguno de los
supuestos autoritativos de entrada y registro al domicilio de
los intervenidos, calificando tal actuacin policial como
prueba ilcita, contaminando de ineficacia la incautacin de
los objetos all encontrados y recogidos. A mayor
abundamiento, debe recordarse que los intervenidos se
encontraban detenidos en el acto de la diligencia de
allanamiento e incautacin y sin la posibilidad de contar con
el asesoramiento de un abogado, esta especial situacin de
intimidacin ambiental tampoco permite considerar la
existencia de un consentimiento libremente prestado para
exonerar de confirmacin judicial a las medidas intrusivas
practicadas de motu propio por la Polica.
3.3. La Constitucin Poltica reconoce la llamada regla de
exclusin (prueba prohibida o prueba ilcita), en el artculo
2.24.h, cuando seala que carecen de valor las declaraciones
obtenidas por violencia, y en el artculo 2.10 al prescribir que
los documentos privados obtenidos con violacin de la
constitucin no tienen efecto legal. Al respecto, Talavera
Elguera afirma que, nuestra Constitucin adopta el criterio de
la ineficacia probatoria o regla de exclusin de aquella fuente
de prueba obtenida con infraccin de preceptos
constitucionales. El que no haya sido expresamente previsto
como consecuencia jurdica para el caso de vulneracin de
otros derechos fundamentales, en modo alguno puede llevar a
considerar que la regla de exclusin opera slo en los
supuestos expresamente contemplados 6. De otro lado, para
Ascencio Mellado, la consecuencia esencial que provoca la
obtencin de una prueba prohibida ser su inutilizabilidad a
efectos de fundamentar en su base una sentencia del signo
que sea; se trata, pues, bien de no tomarla en consideracin
con vistas a la resolucin definitiva, o bien de no entrar ni tan
siquiera en su valoracin si se constata su carcter en un
momento anterior al de dictar sentencia 7. FUENTE: Poder
Judicial de Trujillo www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 9
8 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel Angel. La Prueba Ilcita Penal.
Editorial Aranzadi. Espaa, 2000, p. 44.
3.4. El artculo VIII.1 y 2 del CPP reconoce el principio de
legitimidad de la prueba al prescribir que todo medio de
prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona. Ms adelante, el
artculo 159 del CPP reafirma que el juez no podr utilizar,
directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.
3.5. La diccin normativa directa o indirectamente nos lleva al
tema del valor de las pruebas que en s son legtimas en
cuanto a su obtencin, pero que, por el contrario, son
consecuencia de un acto previo ilegtimo, lo que la doctrina
americana llama teora de los frutos del rbol envenenado o
teora del efecto reflejo de las pruebas ilcitas, para ello ser
necesario verificar la relacin de causalidad o conexin causal
fctica entre la prueba ilcitamente obtenida y la lcita con
origen en la anterior, no pudiendo existir convalidacin alguna
de la prueba refleja por imposibilidad de subsanacin de la
anterior. Blanca Pastor dice que para considerar
contaminada la actividad de recogida de una fuente de
prueba, por haberse basado en una informacin obtenida con
vulneracin de derechos fundamentales, se requiere que el
segundo acto sea nico y exclusivamente consecuencia del
primero, es decir, que ser ilegtima la incorporacin al
proceso de la informacin obtenida cuando no pueda
acreditarse que el investigador hubiera de todas formas
realizado la actuacin, en base a otros datos o
razonamientos8.
3.6. El Ministerio Pblico no ha acreditado que el allanamiento de
domicilio de los intervenidos por la Polica Nacional, se haya
realizado precedida de una situacin de flagrancia delictiva
como lo exige el artculo 2.9 de la Constitucin Poltica,
concordante con el artculo 214.1 del CPP, deviniendo en
totalmente insuficiente la justificacin del acto restrictivo por
previas acciones de inteligencia (sin especificar los actos
de investigacin practicados) o por versin de los vecinos
(sin identificar sus nombres o detallar el contenido de sus
declaraciones), relacionados con trafico ilcito de drogas en el
inmueble allanado, ambos trminos adems de ser ambiguos,
laxos, escuetos e incontinentes; resultan ajenos a la exigencia
de una fundamentacin, expresa, clara y precisa de la forma y
circunstancias objetivas precedentes, concomitantes o
posteriores de comisin del hecho punible, corroborada con
mnimos elementos materiales de conviccin, ms all de una
simple conjetura o sospecha; incluso ni siquiera se practic
alguna prueba preliminar indiciaria de descarte y pesaje de la
droga incautada, habindose FUENTE: Poder Judicial de
Trujillo www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 10
9 STC Exp. N 2053-2003-HC/TC Caso Edmi lastra Quionez: Prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o
actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene
procesalmente inefectiva o inutilizable.
10 La jurisprudencia norteamericana lo denomina Illegally obtained evidence.

slo consignado en las actas el dicho de los efectivos policiales


que se tratara de pasta bsica de cocana, pero sin prueba
objetiva que lo corrobore.
3.7. Resulta evidente la violacin del derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio de los ciudadanos Luis Alberto
Conllao Gonzales y Teresa Garca Magan (o Teresa Magan
Garca) al haber ingresado los policas intervinientes y
suscribientes del acta de registro domiciliario, hallazgo,
comiso e incautacin de fecha veintiuno de agosto del dos mil
nueve CAP. PNP Rubn Miranda Pozo, SOT2 PNP Hiplito
Morales Paredes, SOT3 PNP Peter Quiroz Contreras, SOT3
Cristian Carranza Narvez, SOT3 Danny Nieva Bocanegra, en
el inmueble sito en la manzana A, lote 1, avenida El Angel del
distrito de Laredo, destinado para fines de casa-habitacin,
sin la autorizacin de quienes se encontraban en posesin del
mismo, tampoco sin haberles explicado las razones de la
misma, como se verifica de la respectiva acta policial. En
conclusin, estamos ante un allanamiento ilegal de domicilio
sin mediar flagrancia (defecto de fondo-vulneracin del
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio e
intimidad personal-prueba ilcita), ni confirmatoria judicial
(defecto de formavulneracin de principio de legalidad
procesal-prueba irregular)9, que permiti la subsiguiente
medida de incautacin de objetos del delito, tambin
contaminada de nulidad o ineficacia por los efectos de la
teora de los frutos del rbol envenenado o teora del
efecto reflejo de las pruebas ilcitas.
3.8. Por lo expuesto, se ha ejecutado la medida restrictiva de
derechos de allanamiento de domicilio en forma directa por
los rganos de persecucin penal, sin que medie flagrancia
delictiva y/o confirmacin judicial, convirtindose tal
actuacin policial indagatoria en una prueba ilcita, siendo
aplicable los efectos negativos a la prueba derivada de
incautacin, por aplicacin de la regla de exclusin contenida
en el artculo 159 del CPP adscrita a la teora de los frutos
del rbol envenenado o teora del efecto reflejo de las
pruebas ilcitas. En esta lnea, las pruebas preconstituidas de
allanamiento (acto ilcito antecedente) e incautacin (acto
consecuente), constituyen material probatorio ilcito 10, por
haberse obtenido con afectacin de derechos fundamentales y
del principio de legalidad procesal, debiendo rechazarse el
requerimiento confirmatorio. Recurdese que no se puede
obtener la verdad material a cualquier precio, slo resulta
lcito el descubrimiento de la vedad cuando sea compatible
con la defensa del elemento nuclear de los derechos
fundamentales, por as reconocerlo el artculo 1 de la
Constitucin Poltica, al proclamar que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado. FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 11
3.9. Finalmente, para completar la decisin es necesario definir el
destino de los bienes incautados en los siguientes trminos:
respecto a las 12 bolsitas transparentes conteniendo en su
interior 10 envoltorios de papel peridico tipo kete con pasta
bsica de cocana, al constituir un bien intrnsicamente
delictivo deber declararse la prdida definitiva de los
mismos, en tanto, que los dems bienes incautados
consistentes en 11 cajetillas de cigarro marca Inca
conteniendo en su interior 20 cigarros cada una, 3 cajetillas
de cigarro marca Caribe, 8 cajetillas de fsforo marca
Llama, 1 tarjeta de propiedad a nombre de Alberto Conllao
Magan, 1 pasaporte a nombre de Luis Alberto Conllao
Gonzales, debern ser devueltos por la Fiscala a cargo del
caso, sin trmite alguno, a las personas afectadas con la
medida restrictiva no confirmada.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE, declarar:
III. PARTE RESOLUTIVA:
INFUNDADO el requerimiento de confirmacin de incautacin
peticionado por el Tercer Despacho de Adecuacin de la Primera
Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre los bienes
descritos en el acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso e
incautacin fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve; en
consecuencia, CALIFIQUESE la medida restrictiva de
incautacin de bienes como prueba ilcita, extendindose los
efectos de la ilicitud a la medida restrictiva precedente de
allanamiento de domicilio. ENTREGUESE en forma inmediata y
sin trmite alguno los bienes objeto de incautacin a los
afectados, con excepcin de la prdida definitiva de la droga.
NOTIFIQUESE.-

FUENTE: Poder Judicial de Trujillo www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 1


Expediente : 2091-2008
Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de
Trujillo
Acusados : Carlos Alexander Castro Siccha y otro
Agraviado : Optaciano Rojas Bardales
Delito : Robo agravado
Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco
Asistente : Laurita Garca Vilca
AUTO DE PRUEBA INADMISIBLE*
RESOLUCION NUMERO CINCO:
Trujillo, treinta y uno de octubre del dos mil ocho.-
I. PARTE EXPOSITIVA:
Con fecha treinta de octubre del dos mil ocho se ha celebrado
la audiencia preliminar de control de acusacin en la Sala de
Audiencias del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Trujillo, con la presencia del seor Fiscal del Cuarto
Despacho de Investigacin de la Primera Fiscala Provincial
Corporativa de Trujillo y los abogados de los acusados,
habindose formulado oposicin a la admisin de las actas de
registro personal e incautacin de folios 15 y 16 de la carpeta
fiscal, habindose el juez a quo diferido la decisin por
resolucin escrita.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
1. ANTECEDENTES
1.1. Los hechos objeto de acusacin se resumen en que con fecha
treinta y uno de marzo del dos mil ocho a la altura de la
cuadra seis de la avenida Ricardo Palma de la ciudad de
Trujillo, fue interceptado el agraviado Optaciano Rojas
Bardales por el acusado Frank Jonson Romero Mayta, quien
de manera violenta lo tom por el cuello y le apunt con un
arma blanca pidindole que le entregara lo que tena, en esos
instantes apareci el coacusado Carlos Alexander Castro
Siccha, quien conjuntamente con el primero lo arrojaron al
suelo y procedieron a sustraerle sus pertenencias, entre ellas,
un celular marca Motorota modelo V-3 y la suma de S/. 250.00
(doscientos cincuenta nuevos soles), luego huyeron por la
calle Baca Flor de la urbanizacin Santo Dominguito. El
agraviado dio aviso inmediato a un patrullero policial que se
encontraba por dicho lugar, logrando ubicar entre las
intersecciones de la calle Pancho Fierro y Camilo Brend a los
acusado, procediendo a detenerlos, realizarles el registro
personal y la incautacin del celular del agraviado y las armas
punzo cortantes, siendo conducidos a la Comisara PNP La
Noria
* Resolucin consentida. FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
1.2. El Ministerio Pblico en su requerimiento de acusacin ha
calificado los hechos antes descritos como delito de robo
agravado tipificado en los artculos 188 y 189, incisos 3 y
4 del Cdigo Penal, con la siguiente proposicin normativa:
"Artculo 188.- Robo
El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total
o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l,
sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazndola con un
peligro inminente para su vida o integridad fsica ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de ocho aos."
"Artculo 189.- Robo agravado
La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos,
si el robo es cometido:
3 A mano armada
4 Con el concurso de dos o ms personas.
En la acusacin se pretende la imposicin de quince aos de
pena privativa de libertad para los acusados y el pago de una
reparacin civil solidaria por la suma de S/. 200.00
(doscientos nuevos soles) a favor de la parte agraviada.
2. ANLISIS DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS
Legalidad procesal
2.1. El registro personal y la incautacin se encuentran
expresamente regulados dentro del Titulo III del CPP: La
Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, por lo que,
en primer lugar corresponde analizar los preceptos generales
que fundamentan tales medidas restrictivas.
2.2. La observancia del principio de legalidad procesal importa
que cuando resulte indispensable restringir un derecho
fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del
proceso, debe procederse conforme a lo previsto en el CPP y
ejecutarse con las debidas garantas para el afectado (art.
202), realizndose las mismas con arreglo al principio de
proporcionalidad y en la medida que existan suficientes
elementos de conviccin (art. 203.1).
Presupuestos
2.3. La medida restrictiva de derechos puede ser autorizada
previamente o confirmada posteriormente por el Juez de la
Investigacin Preparatoria, para ambos, deber preceder un
requerimiento fiscal debidamente sustentado y contar con
suficientes elementos de conviccin. En la autorizacin previa
(forma indirecta), el juez tiene tres alternativas: a) Decidir
inmediatamente, sin trmite alguno, b) Si no existiere riesgo
fundado de prdida de finalidad de la medida, puede correr
traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al
afectado, c) Puede incluso disponer la realizacin de una
audiencia
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 2 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
con la citacin de los sujetos procesales (art. 203.2). La
confirmacin posterior (forma directa), tiene lugar cuando la
Polica o el Ministerio Pblico -siempre que no se requiera
previamente resolucin judicial-, ante supuestos de urgencia o
peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin,
procede directamente a restringir derechos fundamentales de
las personas, correspondiendo al Fiscal solicitar
inmediatamente la confirmacin judicial. El trmite de la
confirmacin es el mismo que el descrito para la resolucin
autoritativa (art. 203.3).
Resolucin
2.4. La resolucin -de mrito- del Juez al calificar los fundamentos
de hecho y de derecho que se exponen e invocan, as como los
elementos de conviccin que sustentan el requerimiento
fiscal, tendr disyuntivamente dos posibles resultados:
fundada la medida (autorizada ex ante, o, confirmada ex
post) o infundada (no autorizada ex ante, o, no confirmada
ex post), nada obsta que pueda declararse inadmisible, por
ausencia o deficiencia de un requisito de forma como puede
ser por ejemplo cuando se requiere el allanamiento de un
domicilio y no precisa la direccin, de otro lado, puede
declararse improcedente por un requisito de fondo,
verbigracia, cuando se presenta el requerimiento de
confirmacin de incautacin en forma extempornea, segn
sea el caso.
Impugnacin
2.5. La impugnacin de la medida restrictiva de derechos tiene
tambin un tratamiento diferenciado segn la estrategia del
afectado con la decisin contenida en el auto dictado por el
Juez de la Investigacin Preparatoria, pudiendo interponer
recurso de apelacin, dentro del tercer da de ejecutada la
medida (art. 204.1), debiendo la Sala Penal Superior
absolverla en audiencia (control vertical). Por otro lado, el
afectado tambin puede solicitar el reexamn de la medida
ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, si nuevas
circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la
misma (control horizontal), permitindose el recurso de
apelacin contra el auto que resuelve la solicitud de reexamn
(art. 204.2). Tanto para el reexamn como para la apelacin,
necesariamente debe preexistir una decisin judicial sobre la
medida restrictiva.
3. REGISTRO DE PERSONAS
3.1. El registro de personas es una medida restrictiva de derechos
que constituye el precedente lgico jurdico procesal de la
medida de incautacin de bienes relacionados con el delito, en
una relacin de antecedente-consecuente, es as que podr
existir registro sin incautacin, pero no incautacin sin
registro. La finalidad del registro de personas se encuentra
regulado en el artculo 210.1 del CPP con la siguiente
redaccin:
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 3 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 4
1 La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.
Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y
controla las fronteras.
2 La Polica Nacional en su funcin de investigacin podr practicar el registro de las personas.
3 Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no
se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de
medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en
1. La Polica, por s -dando cuenta al Fiscal- o por orden
de aqul, cuando existan fundadas razones para
considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito
personal bienes relacionados con el delito, proceder a
registrarla. Antes de su realizacin se invitar a la
persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el
bien se presenta no se proceder al registro, salvo que se
considere til proceder a fin de completar las
investigaciones. (subrayado nuestro).
3.2. La forma como se desarrolla el registro de personas esta
prevista en el artculo 210, numerales 2 y 3 del CPP con las
siguientes garantas:
2. El registro se efectuar respetando la dignidad y,
dentro de los lmites posibles, el pudor de la persona.
Corresponder realizarlo a una persona del mismo sexo
del intervenido, salvo que ello importe demora en
perjuicio de la investigacin.
3. El registro puede comprender no slo las vestimentas
que llevare el intervenido, sino tambin el equipaje o
bultos que portare y el vehculo utilizado.
3.3. El registro de personas en general no requiere confirmacin
judicial para su validez por encontrarse dentro de las
atribuciones ordinarias de la Polica Nacional en las labores
de prevencin y represin del delito, como lo autoriza el
artculo 166 de la Constitucin Poltica del Estado 1,
concordante con el artculo 68.1.c del CPP 2. Resulta
ilustrativa la STS 17 enero 1997 del Tribunal Constitucional
Espaol (RJ 1997, 56) sobre la medida de cacheo
equivalente procesalmente al registro cuando considera que:
el derecho a la libertad y como contrapartida el derecho a no
ser privado de ella sino en los casos y en la forma
establecida por al Ley, as como el derecho a circular
libremente por el territorio nacional, no se ven afectados
por las diligencias policiales de cacheo [registro para
nosotros] e identificacin, pues aunque stas resulten
inevitablemente molestas, su realizacin y consecuente
inmovilizacin del ciudadano ciudadanos, durante el
tiempo imprescindible para su prctica, supone para el
afectado un sometimiento legtimo desde la perspectiva
constitucional a las normas de la Polica.
3.4. La realizacin del registro personal puede ser considerada
como medida necesaria de seguridad, una vez producida la
detencin del sospechoso o como medida de investigacin,
para comprobar la existencia de elementos acreditativos del
ilcito investigado siempre que se lleve adelante en la forma
establecida por la ley y sea proporcionada, en caso contrario,
el afectado ante la ausencia de razones fundadas o por
irrespeto a su dignidad en la ejecucin de la medida
restrictiva, puede cuestionarla va audiencia de tutela de
derechos ante el juez de investigacin preparatoria, como lo
autoriza el artculo 71.4 del CPP3. FUENTE: Poder Judicial de
Trujillo www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 5
va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o
dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La solicitud del
imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y
realizacin de una audiencia con intervencin de las partes.
4 HORVITZ LENON, Maria Ins y LOPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno.
Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2005, pp. 533-534.
4. INCAUTACION DE BIENES
Regulacin normativa
4.1. La incautacin de bienes en forma indirecta, previa
resolucin judicial autoritativa, se encuentra regulada en el
artculo 218, numeral 1 del CPP en la siguiente forma:
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador,
tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue
o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las
cosas que se relacionen con l o que sean necesarias para
el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a
hacerlo o cuando la Ley as lo prescribiera, el Fiscal,
solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria ordene
su incautacin o exhibicin forzosa. La peticin ser
fundamentada y contendr las especificaciones
necesarias. (subrayado nuestro).
4.2. La incautacin de bienes en forma directa, con
posterior resolucin judicial confirmatoria, se encuentra
regulada en el artculo 218, numeral 2 del CPP la
siguiente forma:
2. La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden
judicial cuando se trata de una intervencin en flagrante delito o
peligro inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin dar
cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora,
la exhibicin o la incautacin debe disponerla el Fiscal. En todos
estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de la medida
o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin
Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria.
(subrayado nuestro).
Definicin
4.3. Citando a los autores Horvitz Lenon y Lopez Masle 4 la
incautacin es una medida intrusiva que afecta el derecho de
propiedad del titular del bien respectivo. En general esta
diligencia de investigacin tiene por finalidad,, tanto asegurar la
evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la
participacin culpable como los efectos del respectivo delito, que
puedan ser objeto de comiso en la sentencia definitiva. La medida
procede respecto a los siguientes objetos y documentos: a) Los
relacionados con el hecho investigado; b) Los que pudieren ser
objeto de la pena de comiso, y c) Los objetos que pudieren servir
como medios de prueba. FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
Informacin
4.4. El derecho a la informacin es un elemento nuclear del
derecho a la defensa y de la tutela jurisdiccional efectiva, por
ello, en el proceso penal, los jueces, fiscales o la Polica
Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata
y comprensible, que tiene derecho a hacer valer por s mismo,
o a travs de su abogado defensor, los derechos que la
Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del
proceso, as mismo a conocer los cargos formulados en su
contra, entre otros (art. 71 del CPP).
4.5. En cuanto a la informacin precedente a la prctica del
registro personal del imputado e inmediata incautacin de los
bienes que constituyen cuerpo del delito y de las cosas que se
relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de
los hechos investigados, por parte del fiscal o la polica, se han
establecido las siguientes garantas:
a. Antes de su realizacin se invitar a la persona a que exhiba y
entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se proceder
al registro, salvo que se considere til proceder a fin de completar
las investigaciones (art. 210.1 del CPP).
b. Antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las
razones de su ejecucin, y se le indicar del derecho que tiene
de hacerse asistir en ese acto por una persona de su
confianza, siempre que sta se pueda ubicar rpidamente y
sea mayor de edad (art. 210.41 del CPP).
Acta
4.6. De todo lo acontecido en la diligencia de registro e
incautacin se levantar un acta. que ser firmada por todos los
concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondr la razn (art.
210.5 del CPP). En el acta se registrara con exactitud y
debidamente individualizados los bienes objeto de incautacin,
establecindose los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones o alteracin de su estado original; igualmente se debe
identificar al funcionario o persona que asuma la responsabilidad
o custodia del material incautado (art. 220.2 del CPP). La
exigencia de la redaccin del acta adems de ser una obligacin
funcional de la Polica (art. 67.2 del CPP), constituye la forma de
materializacin de dicha diligencia con el objeto de posibilitar su
admisin como prueba documental, amen de permitir su control
por la parte acusada.
Confirmacin
4.7. La incautacin de bienes en forma indirecta, previa
resolucin judicial autoritativa, indudablemente no requiere de
confirmacin judicial por haberse verificado ex ante la legalidad y
proporcionalidad de la medida restrictiva de derechos, pero la
misma puede ser objeto de control ex post por la parte
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 6 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
perjudicada a travs del remedio de reexamn que ser resuelto
por el juez de investigacin preparatoria -a quo- (control
horizontal) o del recurso de apelacin que ser resuelto por la
Sala Penal de Apelaciones -ad quem- (control vertical).
4.8. La incautacin de bienes en forma directa por el fiscal o la
polica, sin previa resolucin judicial autoritativa,
necesariamente requiere de confirmacin judicial por el juez
de investigacin preparatoria a quo, como lo prescribe
inequvocamente el artculo 218, numeral 2 del CPP en
todos estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de
la medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la
Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria.
4.9. A mayor abundamiento, la SALA PENAL PERMANENTE de la
Corte Suprema de la Repblica mediante CASACIN N 01-
2008 LA LIBERTAD de fecha quince de febrero del dos mil
ocho, respecto a la confirmacin judicial de las medidas
restrictivas de registro e incautacin, se ha pronunciado en el
sentido siguiente:
Tanto la sentencia del Primer Juzgado Colegiado y la sentencia
de vista tiene como sustento una prueba irregularmente admitida
acta de registro personal e incautacin de arma de fuego (fojas
seis del cuadernillo adjunto) en el cual no se respet lo previsto
en los artculos doscientos diez e inciso dos del artculo
doscientos dieciocho del aludido cdigo, norma legal que
contraviene el artculo ocho del Titulo Preliminar del citado
cdigo, norma sta de orden pblico y de estricto cumplimiento
toda vez que el Fiscal no solicit la resolucin confirmatoria de la
citada acta al Juez de la Investigacin Preparatoria,
consecuentemente le afect la garanta constitucional del debido
proceso que tiene todo justiciable y por ende el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, taxativamente previsto en el artculo
ciento treinta y nueve inciso tres de la Carta Magna, y que la Sala
de Apelaciones en su sentencia de vista tampoco corrigi dicho
error, e inobserv el principio del indubio pro reo en el sentido
que al no tener la acta aludida formalidades de ley, ni tampoco
existe certeza sobre las personas que han intervenido en el acta
de registro personal e incautacin de armas de fuego dicha acta
carecer de eficacia como lo establece el artculo ciento veintiuno
del Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro lo que genera duda
razonable a partir de lo cual afirma que se vulner el debido
proceso al no declarar la nulidad del mismo. (subrayado
nuestro).
Medio de prueba
4.10. Las diligencias de registro personal e incautacin contenidas
en actas elaboradas por la Polica Nacional, realizadas en estricta
observancia de los requisitos de forma y de fondo sealados en la
ley, ingresan al proceso mediante su proposicin como medio de
prueba documental (prueba preconstituida), como lo dispone el
artculo 383.1 del CPP que prescribe lo siguiente:
1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 7 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 8
5 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Thomson
Aranzadi. Pamplona, 2007, p. 753.
6 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Quinta edicin. Editorial
Themis S.A. Bogota-Colombia. 2002, pp. 257-258.
e) Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez de la
Investigacin Preparatoria que contienen diligencias objetivas e
irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o
la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento,
registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y
allanamiento, entre otras. (subrayado nuestro).
5. FUENTE DE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA
5.1. La distincin entre fuentes y medios de prueba no se
encuentra en el CPP, se trata de una distincin de carcter
doctrinal, por ello, siguiendo al autor Lpez Barja de Quiroga 5
podemos denominar fuente de prueba a la persona o cosa que
permitir probar un hecho. As, por ejemplo, la persona que ha
presenciado el hecho o el documento en el que se ha plasmado
una obligacin jurdica. Estas fuentes de prueba se incorporan al
proceso mediante los medios de prueba. As por ejemplo, la
testifical o la documental, son medios utilizados en el proceso
para probar el hecho.
5.2. Para el autor Devis Echanda6, la fuente de la prueba puede
consistir, pues, en hechos representativos o simplemente
expresivos de s mismos, entendiendo por tales las cosas o los
objetos, los acontecimientos fsicos o naturales, las conductas y
las relaciones humanas y aun las personas fsicas o naturales, de
donde el juez pueda deducir la prueba de otros hechos o de ellos
mismos. Son los hechos que constituyen la fuente del
conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso. No
hay que confundir la fuente de la prueba con el medio mediante el
cual se manifiesta; esta ltima nocin comprende los modos
aceptados en cada ley procesal como vehculos de la prueba: por
ejemplo, el testimonio, el documento, el indicio, la confesin.
Gracias a estos medios, el juez llega a conocer el hecho fuente y
de este deduce el hecho que se va a probar, as sea en forma
directa e inmediata, si el hecho fuente es el mismo hecho que
quiere probarse.
6. PRUEBA ILICITA
6.1. El artculo VIII del Titulo Preliminar del CPP regula la
legitimidad de la prueba con las siguientes garantas:
1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona. FUENTE:
Poder Judicial de Trujillo
www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 9
7 MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2003, p. 38.
8 BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: El
Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Coordinadores Vctor Cubas Villanueva,
Yolanda Doig Daz, Fany Soledad Quispe Farfn. Palestra Editores. Lima, 2005, pp. 77-87.
3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer
en su perjuicio.
6.2. Siguiendo a la autora Martnez Garca, aunque no existe
unanimidad en la doctrina en relacin con los trminos a utilizar,
parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para
expresar la prueba obtenida con violacin de norma de rango no
constitucional tanto en su obtencin como en su incorporacin al
proceso; por un lado, la ilicitud probatoria ser aplicable a
aquellas cuya obtencin no ha sido respetuosa de la exigencias
constitucionales. Esta ltima prueba se encuentra prohibida7.
6.3. En esta lnea, el autor Burgos Marios 8 hace la siguiente
diferencia: La prueba ilcita o prohibida, son sinnimos, si se
les entiende como la prueba que ha sido originalmente
obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, o
tambin la prueba que se deriva de ella (teora de los frutos
del rbol envenenado). En tanto que, la prueba irregular,
defectuosa o incompleta, se da mediante la inobservancia de
formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser
valorada en la medida que puede ser subsanada, de lo
contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero
con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no
genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a
las que se pudieran derivar de sta, siempre que obtengan o
incorporen lcitamente. En suma, cabe diferenciar por la
intensidad de sus efectos anulatorios, entre los casos de
ilicitud en la obtencin de la prueba (nulidad absoluta) y los
casos de ilicitud en la incorporacin de la prueba (nulidad
relativa).
7. SOLUCION AL CASO
7.1. Por lo expuesto, podemos concluir que las actas de registro
personal e incautacin de folios 15 y 16 de la carpeta fiscal,
ofrecidos como medios de prueba de la acusacin fiscal, se
encuadran en los casos de ilicitud en la incorporacin de la
prueba, por no haber sido objeto de confirmacin judicial
inmediata por el Fiscal a cargo del caso durante la investigacin
preparatoria, lo que trae como consecuencia la ineficacia absoluta
de la prueba documental, al devenir en un imposible jurdico su
subsanacin, sin perjuicio que la fuente de prueba (realidad de los
hechos y objetos), subyacente a la prueba irregular, pueda ser
acreditada por otros medios de prueba validamente obtenidos e
incorporados al proceso.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE: FUENTE: Poder Judicial
de Trujillo www.lozavalos.com.pe/alertainfromativa 10
III. PARTE RESOLUTIVA:
Declarar FUNDADA la oposicin a la admisin de las actas de
registro personal e incautacin de folios 15 y 16 de la carpeta
fiscal, formulada por los abogados de oficio doctores Luis Orlando
Snchez Ruz y Liz Helen Salazar Vsquez en la audiencia
preliminar de control de acusacin, en consecuencia se declara
INADMISIBLE dichas pruebas. CONTINUESE con el proceso
segn su estado dictndose el auto de enjuiciamiento en
resolucin aparte. NOTIFIQUESE a los sujetos procesales.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
Aprobado Acta N 42

Bogot, D.C., veintiuno de marzo de dos mil siete.

VISTOS

La Corte resuelve el recurso extraordinario de casacin

instaurado por el Fiscal 3 Delegado ante el Tribunal Superior de

Pereira, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal


Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, el 2 de marzo de

2006, mediante la cual revoc la condena de 16 meses de prisin y

multa en cuanta de $5085.395.oo, as como la pena accesoria de

inhabilitacin en el ejercicio de derechos y funciones pblicas por un

lapso similar al de la restrictiva de la libertad, que el Juzgado Penal

del Circuito de Santa Rosa de Cabal le impuso a BRAULIO

ANTONIO LVAREZ RIVERA en fallo del 8 de febrero del mismo ao,

al hallarlo responsable de la conducta punible de defraudacin a los

derechos patrimoniales de autor, y en su lugar lo absolvi de dicho

cargo.

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL

Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuacin,

fueron plasmados en la sentencia del Tribunal de la siguiente manera:

El 24 de agosto del 2005, a eso de las 3:30 de la tarde, en la Carrera


14 con Calles 18 y 19 de Santa Rosa de Cabal, al practicrsele
registro personal por parte de agentes policiales al seor BRAULIO
ANTONIO ALVAREZ RIVERA, le fueron halladas 57 pelculas de video
y 32 discos compactos, mercanca que de acuerdo a estudio pericial,
no posee las caractersticas de impresin y calidad que identifican los
originales producidos por las casas disqueras y cinematogrficas, por
lo que fue capturado.

Dado el estado de flagrancia en que se sorprendi al infractor,

los agentes del orden lo aprehendieron, cuya captura e incautacin

del material decomisado, a peticin del Fiscal 34 Delegado ante el

Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, fueron

declaradas ajustadas a la legalidad el 25 de junio de 2005 por el

Juzgado 2 Civil Municipal de dicha localidad con funciones de Control

de Garantas. El 9 de septiembre siguiente, dicho despacho en

audiencia preliminar declar en contumacia a LVAREZ RIVERA, y le

formul imputacin por la conducta punible de defraudacin de

derechos de autor -sic-, y le impuso medida de aseguramiento no

privativa de la libertad. El 6 de octubre del mismo ao la Fiscala

present escrito de acusacin ante la Juez Penal del Circuito de Santa

Rosa de Cabal, y en la respectiva audiencia que tuvo lugar el 2 de

noviembre de 2005 le formul en concreto el cargo de defraudacin a

los derechos patrimoniales de autor, conforme con lo regulado en el

Art. 271 del C. Penal.


Celebradas la audiencia preparatoria el 23 de noviembre de la

anualidad dicha y el 18 de enero de 2006 la audiencia de juicio oral,

tras el receso pertinente la juez penal del circuito con funciones de

conocimiento anunci que el sentido del fallo sera de carcter

condenatorio, cuya lectura se produjo el 8 de febrero siguiente en los

trminos y condiciones estipulados en el acpite inicial de esta

providencia. Apelado el mismo, el Tribunal lo revoc para en su lugar

absolver al acusado del cargo imputado, tal como all de igual modo

se dej anotado.

LA DEMANDA

Primer cargo.

Al amparo de la causal primera, el censor denuncia la violacin

directa de la ley sustancial por falta de aplicacin de los Arts. 271 del

C. Penal de 2000 que describe y sanciona el delito de defraudacin a

los derechos patrimoniales de autor, y 381 de la Ley 906 de 2004 que

establece los presupuestos para condenar, vicio que se configur por

la errada interpretacin de los Arts. 248 y 301 de la Ley 906 de 2004,


preceptos estos que, en su orden, definen el registro personal y la

flagrancia, lo cual conllev, en cada caso, a que se desfigurara su

contenido o alcances.

Acorde a lo que la jurisprudencia de la Sala tiene decantado

sobre la materia, luego de indicar en qu consiste el vicio en cuestin

y tras citar los apartes pertinentes del fallo atacado, el censor sostiene

que el Ad-Quem soport su argumentacin jurdica en el Art. 28 de la

Constitucin Poltica, para concluir que los derechos fundamentales no

eran absolutos, advirtiendo sobre el punto que:

No obstante que el Tribunal acept la viabilidad jurdica que el


derecho a la libertad de las personas puede ser limitado y ser
molestado en esos eventos por las exigencias de la convivencia
social, le dio empero una interpretacin diferente al entender
indebidamente dndole un alcance equivocado a la sentencia de la
Corte Constitucional C-822 de 2005, al aludir que esos registros
personales eran detenciones momentneas y aadindole los
requerimientos de motivos fundados, pero adems el deber ser de la
Polica de hacerlos en caso de oposicin con la autorizacin judicial
correspondiente.

La Corte Constitucional en la citada sentencia -agrega-, indic

que el registro corporal al que se refiere el Art. 248 del C. de P. P.

supone una revisin de la superficie del cuerpo, y que como sinnimos


de registrar se empleaban generalmente los verbos tantear, cachear,

auscultar y palpar, no sin aclarar que en dicho precepto se

incorporaron tres figuras distintas, una de ellas era el registro

realizado como parte de los procedimientos preventivos que adelanta

la fuerza pblica en cumplimiento de su deber constitucional, no

requiriendo esta de autorizacin judicial.

Tras extensa cita de lo que en el pronunciamiento de

constitucionalidad dicho se denominan precisiones acerca de los

procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pblica, dada la

referencia que se hace en el Art. 248 en cita a los registros realizados

como parte de aquella labor en cumplimiento de su deber

constitucional y a los registros incidentales a la captura, el actor itera

que el Tribunal Superior de Pereira desfigur el contenido o alcance

del Art. 301 de la Ley 906 de 2004, como tambin las preceptivas del

Art. 248 ibidem, porque, como all tambin se dijera:

En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos


preventivos se encuentren materiales que justifiquen la iniciacin de
una investigacin penal, la autoridad competente presentar la
denuncia correspondiente y aportar tales elementos como sustento
de la misma.
Un tal razonamiento, aduce, resulta acorde a las previsiones de

los Arts. 218 de la Carta Poltica, 1, 2, 5, 29 y 30 del Cdigo

Nacional de Polica.

En aras de reforzar esas argumentaciones, del mismo modo se

apoya el actor en la sentencia C-492 de 2002 de la citada

Corporacin, pronunciamiento que dice relacin con las facultades de

Polica en el Estado social y democrtico de derecho, en el que se

hace nfasis acerca de cmo la labor preventiva de la polica en una

democracia es crucial para el cumplimiento de los postulados de

convivencia, desde que una tal injerencia no sea arbitraria o ilegal,

valga decir, los registros personales son absolutamente necesarios en

el mantenimiento del orden pblico y precisamente para garantizar las

libertades individuales y los derechos de los asociados.

Con la interpretacin errnea que del pluricitado Art. 248 hizo el

Tribunal, desconoci igualmente lo que en relacin con el punto se

halla regulado en el Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos, y el Art. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos


Humanos, normatividad que hace parte del bloque de

constitucionalidad de nuestro ordenamiento.

Si el Tribunal hubiera interpretado debidamente la actividad de

polica respecto al registro personal y la obligacin del Estado

Colombiano en el cumplimiento de sus deberes internacionales, aduce

el libelista a manera de colofn de sus planteamientos, habra

entendido que ciertamente dicha diligencia practicada al procesado

LVAREZ RIVERA tuvo soporte en la normatividad interna e

internacional, en acatamiento de la obligacin de prevenir la violacin

de derechos humanos. Por consiguiente, solicita a la Corte corrija el

entuerto con el fallo de reemplazo pertinente, es decir, de carcter

condenatorio.

Segundo cargo.

Al auspicio de la misma causal primera, el casacionista acusa la

sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por

falta de aplicacin del Art. 271 del C. Penal de 2000 que tipifica el

delito de defraudacin a los derechos patrimoniales de autor, y los Arts.


381 y 339 de la Ley 906 de 2004 relativa a la prueba requerida para

condenar.

Desconociendo que un juez de control de garantas haba

encontrado conforme a la legalidad el registro personal que se practic

a LVAREZ RIVERA, el Tribunal Superior de Pereira analiz y valor

esa situacin para concluir que haba sido ilegal al carecer de motivos

fundados y obsecuente a un proceder sin fundamento producto del

azar ()

Conforme al Art. 153 de la Ley 906 de 2004, en la etapa previa a

la acusacin todas las actuaciones, peticiones y decisiones que no

deban ordenarse, resolverse o adoptarse en la audiencia de

formulacin de acusacin, preparatoria o del juicio oral, se adelantarn,

resolvern y decidirn ante los jueces de control de garantas a travs

de audiencias preliminares.

A juicio del demandante, el registro personal efectuado al

procesado se produjo como consecuencia de la observancia de la

normatividad nacional e internacional en la actividad de polica, como


se dej dicho en el acpite precedente. La juez de control de garantas,

luego de la intervencin de la Fiscala, declar conforme a derecho la

captura del imputado y la incautacin del material objeto del delito, por

haberse efectuado en flagrancia.

Luego, el debate sobre supuestas irregularidades acaecidas con

ocasin del registro personal practicado a LVAREZ RIVERA caduc

en el momento en el cual termin la audiencia de formulacin de la

acusacin, sostiene el casacionista, como quiera que de acuerdo a las

previsiones del Art. 339 de la Ley 906/04, el traslado del escrito de

acusacin que una vez abierto el debate ordena el juez a los sujetos

procesales, es para que expresen oralmente las causales de

incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere

().

Como nada de esto se present en la audiencia, constancia de

ello se dej en el acta pertinente. Y tras reiterar los condicionamientos

de los cuales se precisa para proferir condena segn lo establece el

Art. 381 del C. de P. Penal, el censor acota:


() pareciera que el Tribunal era consciente de la prohibicin legal
de invadir esferas judiciales agotadas, porque as lo advirti segn
decisin suya anterior, pero sin embargo incursion impropiamente
sobre ese terreno vedado aduciendo la necesidad de remediar
estructurales violaciones de los derechos, igualmente soportado en un
discurso confuso e incomprensible.

Para demostrar su aserto, transcribe los apartes pertinentes del

fallo, y seguidamente afirma que como consecuencia de ese yerro el

Tribunal dej de aplicar los referidos preceptos, con lo cual revivi un

asunto ya concluido como lo fue la convalidacin por la seora Juez de

Control de Garantas del registro personal, normas que de haberse

aplicado, impedan volver sobre lo irreversible, esto es, decidir

nuevamente sobre un aspecto jurdico correctamente resuelto en su

oportunidad. De no haber operado la exclusin evidente denunciada,

habra habido lugar a la confirmacin del fallo de condena en cuestin.

De hacer carrera la equivocada tesis del Ad-Quem, denota

finalmente, no slo desnaturalizara la esencia misma del proceso, sino

tambin se propiciara una impredecible inseguridad jurdica,

irregularidad que la Corte est llamada a corregir en su importante

misin de unificar la jurisprudencia nacional.


Tercer cargo.

Violacin indirecta por error de hecho por falso raciocinio, es el

fundamento de esta censura que al amparo de la causal tercera

plantea el actor, la cual hace consistir en la errada valoracin del

registro personal debatido y la descalificacin a la labor de la polica en

su actividad, desconociendo de esta manera lo que la Corte

Constitucional expuso sobre la materia en la sentencia C-822 de 2005.

Tras citar el Tribunal apartes del referido pronunciamiento que

daba lugar a que el desprevenido lector pensara en la convalidacin de

la sentencia del Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal,

sorpresivamente y contrariando el alcance de los razonamientos all

expuestos, e inclusive los que en apoyo de su determinacin trae a

colacin del Tribunal Constitucional de Espaa, arriba a una decisin

opuesta, desacertada e ilegal. El juzgador de segunda instancia,

entonces,

() tom un camino jurdico muy distinto inventndose unas


exigencias forneas a las comprendidas en la sentencia de la Corte
Constitucional al imponer los requisitos de motivos fundados.
Inclusive pretendi innovar un proceder policivo en eventos de
oposicin () Especulacin y desviacin argumentativa que
inevitablemente condujo a la absolucin. Descalific as la conducta
del agente Hctor Julio Ocampo y por extensin de su actividad
policiva que fue ciertamente adecuada.

Con razonamientos de esa ndole, prosigue el casacionista, la

Polica no podr de ahora en adelante cumplir con su actividad

derivada no slo de la Constitucin Poltica, sino tambin de las

normas contenidas en los pactos y organismos internacionales ya

aludidos. Seguidamente agrega:

Mientras el operador jurdico valore subjetivamente los motivos


fundados o mientras acuda a obtener la orden judicial para proceder
al registro personal, conforme a la decisin del Tribunal Superior de
Pereira, el individuo que lleve consigo dinamita lograr su cometido
impune de volar por los aires las edificaciones, arrastrando la estela
de muerte de los inermes ciudadanos. O impunemente tambin habr
podido el delincuente agotar el delito de narcotrfico al llevar en su
maletn importante cantidad de estupefaciente. Apenas dos ejemplos
de la situacin tenebrosa e irremediable que amenaza a la comunidad
indefensa.

Estim pues el Tribunal Superior de Pereira, que el proceder del

polica Hctor Julio Ocampo deba ser objeto de la clusula de


exclusin consagrada en el Art. 23 del C. de P. Penal, inferencia que

implicaba un remedio de alto costo para la justicia porque con esa

visin derrumb estruendosamente el proceso al arribar a la

equivocada decisin (...) En otras palabras, el Tribunal Superior de

Pereira confundi el alcance contenido en su decisin extrema al

concluir errneamente que la sancin deba ser la exclusin del

registro personal y de sus resultados, tema que la Corte

Constitucional debidamente trata en la Sentencia SU-159/02 cuando

se refiere a las condiciones de aplicacin de las reglas de exclusin,

cuyos apartes, en lo pertinente, transcribe el actor; todas esas

enseanzas fueron ignoradas por el Ad-Quem, lo que

irremediablemente conlleva a la ms absoluta impunidad.

La discrecionalidad del funcionario judicial tiene lmites, de

acuerdo con lo normado en el Art. 230 de la Constitucin Poltica y los

tratados internacionales sobre derechos humanos, seala finalmente;

el servidor judicial que representa al Estado debe velar por los

derechos de la Nacin, y paralelamente por el de las personas cuando

sea necesario limitarlos temporalmente. La citada Colegiatura con su

decisin inobserv las reglas de la sana crtica que impone la

valoracin probatoria en conjunto. Su errnea apreciacin de las


pruebas, determin su tambin errnea inferencia fundamento del fallo

absolutorio cuestionado.

Como consecuencia de los yerros denunciados, solicita el

demandante se case la sentencia recurrida para que en su lugar se

dicte la que debe reemplazarla, la cual debe ser de carcter

condenatorio por el cargo que se le dedujo en la acusacin.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN

1. El Fiscal Delegado ante la Corte en su intervencin, empieza

por rememorar los acontecimientos que dieron origen a la presente

actuacin, y al efecto seala que los hechos tuvieron lugar en el

Municipio de Santa Rosa de Cabal cuando un individuo que transitaba

por su zona urbana, al advertir la presencia del patrullero de la Polica,

Hctor Julio Ocampo Quintero, tuvo un comportamiento extrao, razn

por la cual se le inquiri una requisa y en su bolso le fue hallado varios

discos compactos y pelculas que finalmente resultaron ser una

manera de defraudar los derechos patrimoniales de autor.


En relacin con el primer reparo, dice el agente del ente

acusador agregar a manera de argumentacin adicional que el

precepto cuya violacin denuncia se refiere al registro personal como

acto de investigacin. La Fiscala en su calidad de demandante quiere

advertir -aduce- que el Tribunal Superior de Pereira confunde

dramticamente el registro administrativo o registro preventivo, con el

registro investigativo o registro en ejercicio de funcin de polica

judicial. Esta es la razn por la cual, al confundirlos, le puso una

exigencia como era que el polica, quien actuaba en funcin preventiva

y no investigativa, tuviera unos motivos fundados antes de actuar.

En eso consisti el error del Tribunal, deja entrever, fijarle un

alcance diferente al Art. 248 de la Ley 906/04, supuesto que si la

Polica acta en funcin preventiva, no se exige un motivo fundado

previo, sino que la actividad preventiva sea razonable; el motivo es la

prevencin que, con fundamento en la regulacin contenida en el Art.

218 de la Constitucin Poltica, es mantener el orden pblico, la

seguridad, para efectos de garantizar as el ejercicio de las libertades y

derechos democrticos.
El Tribunal desafortunadamente invoc la sentencia C-024 de

1994 que hace una exigencia de motivos razonables para proceder a

la denominada captura de detencin preventiva administrativa, que no

es este caso porque de lo que aqu se trata es simplemente de un

cacheo, de una requisa superficial o por encima de la persona cuyo

registro personal se requiere, o a los objetos que lleve consigo. Esa

definicin del registro preventivo o administrativo, a diferencia del

registro investigativo, es bien importante porque definitivamente es

posible que las dos se confundan en una misma persona. Es lo que

aqu sucedi con el agente Hctor Julin Ocampo Quintero, quien

simplemente actuando en funcin preventiva, en tal actividad de

registro hall unos elementos que le dieron motivos para informar de la

comisin de un presunto delito a los derechos patrimoniales de autor.

La finalidad inicial del agente no era de labor investigativa, sino

meramente preventiva, y a ese cometido dirigi su actuar de manera

razonable al observar la actitud extraa de quien a la postre fue

sometido a registro por el policial presente en el contorno. De ah que

lo requiriera para una requisa superficial, pero con respeto de su

dignidad, con todas las limitaciones del poder de polica; aqu, lo

razonable es la actividad y no el motivo previo que se exige -como


bien lo dijo el Tribunal- para detenciones o capturas administrativas.

En el caso de la especie, se pas de una actividad preventiva a una

situacin que dio lugar a una captura en flagrancia derivada de

aqulla.

Es cierto que el Art. 28 de la Constitucin Poltica realmente

exige orden de autoridad competente, pero para registros

investigativos y capturas, mas no para registros administrativos o

preventivos que se fundan en el artculo 218 ibidem, sostiene el

representante del ente acusador. Lo que finalmente hay que evaluar,

es si la actividad preventiva es razonable o no.

En relacin con el cargo segundo, el Fiscal Delegado de entrada

advierte que la admisin de la demanda lo pone a salvo de cualquier

defecto de orden tcnico que presente la postulacin de la censura,

pues asume que stos fueron superados de haber sido advertidos.

Seguidamente hace ver cmo el Tribunal excluy unas evidencias, a

sabiendas de que en la audiencia preliminar donde se declar

conforme a derecho la captura, tambin se legaliz la incautacin de

los elementos decomisados por parte del juez de control de garantas.


En dicha audiencia, o en una audiencia preliminar posterior, la defensa

no slo se abstuvo de intervenir, es decir, ninguna observacin hizo en

torno a la captura e incautacin de esos elementos, sino que tampoco

realiz solicitud alguna de exclusin de las evidencias obtenidas en la

audiencia preparatoria conforme lo demanda el Art. 238 de la Ley 906

de 2004. Luego, si ello ocurri de esa manera, el juez de conocimiento

de primera o de segunda instancia deba estarse a lo que de acuerdo

con el principio de las etapas preclusivas del proceso, ya era una

prueba legal, vlida. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho -afirma-

que no solo hay falso juicio de legalidad cuando se admite una prueba

que adolece de irregularidades sustanciales que ameritan calificarla de

ilegal, sino que tambin hay falso juicio de legalidad cuando se declara

ilegal una prueba a pesar de que no tena esas irregularidades.

Esta, la segunda modalidad, es la que el demandante dice

querer reivindicar, porque el Tribunal -mas no el juez de conocimiento-

a pesar de que estaban agotadas las etapas de discusin sobre la

validez de los elementos materiales probatorios y de la prueba, la

excluy con la obvia consecuencia de que siendo el nico elemento o

la nica evidencia con que se contaba, absolvi, decisin esta que


deviene arbitraria -Arts. 238 y 359- en cuanto el defensor si no

intervino en la audiencia preliminar para hacer estas observaciones, ni

tampoco lo hizo en una audiencia preliminar posterior, ni en la

preparatoria, la oportunidad para hacerlo le precluy. En esa medida,

el Tribunal Superior de Pereira viol flagrantemente las reglas de

produccin de la prueba porque excluy un elemento material

probatorio que el juez de control de garantas ya haba validado, al

ratificar la actuacin investigativa de la Polica y de la Fiscala.

Tras citar los apartes pertinentes del fallo mediante el cual la

Corte Constitucional hizo el estudio de constitucionalidad del Art. 457,

la Fiscala a travs de su Delegado reitera la peticin de que se case

la sentencia recurrida, tenindose de presente la prueba ilegalmente

excluida, a efecto de que la Corte dicte el fallo sustitutivo que no

puede ser sino condenatorio.

2. El Ministerio Pblico representado por el Sr. Procurador

Delegado para la Casacin Penal, luego de referirse a los hechos que

dieron origen a la presente actuacin y a los aspectos puntuales de los

fallos de primero y segundo grados, realiza la siguiente sntesis de la


demanda de casacin instaurada contra la sentencia del Tribunal por

el Fiscal 3 Delegado ante la Corporacin:

Denuncia en primer trmino, que se dej de aplicar la norma

pertinente que describe y sanciona el delito por el cual se le formul

cargos al sentenciado, y la norma del Cdigo de Procedimiento Penal

que establece los requisitos para condenar, por dos motivos:

Inicialmente aduce la violacin directa en su sentido de interpretacin

errnea del Tribunal que consisti en haberle dado una dimensin

desfigurada al Art. 248 de la ley 906 de 2004 que regula la actividad

adelantada por la polica judicial, por lo que, en segundo lugar,

tambin desfigur el bloque de constitucionalidad como consecuencia

de ignorar la normatividad internacional y por supuesto la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, en punto al tema del registro

personal.

Aclara, que el argumento del fallo de absolucin en parte se

soport en el artculo 28 de la Carta Poltica, y no tanto aceptando la

viabilidad de la limitacin al derecho de la libertad de locomocin de


las personas, empero le dio una interpretacin diferente debido a su

entendimiento tambin equivocado de la sentencia C- 822 de 2005 de

la Corte Constitucional, al aludir que los registros personales eran

detenciones momentneas, a lo que aadi el requerimiento de un

motivo fundado. Adicionalmente agrega, que se desfigur el contenido

del artculo 31 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal que regula la

flagrancia.

En un segundo cargo, alega que se infringi la misma norma

desde la misma forma directa en el sentido de falta de aplicacin por

falso juicio sobre la existencia de las normas procesales con efectos

sustanciales que regulan el contenido del trmite de la audiencia

pblica de acusacin, el conocimiento que debe tener el juez para

condenar, por revivir un asunto ya concluido y desconocer la

convalidacin del juez de garantas de la legalidad de la captura del

imputado; en su opinin, los preceptos de los artculos 339 y 381

obligaban al Tribunal a aceptar lo determinado en su momento por la

autoridad competente porque ya se encontraban en firme.


Finalmente, el demandante con fundamento en la causal 3 de

casacin, acusa la sentencia de falso raciocinio de la prueba sobre la

cual se fund la decisin contraria a la de condena que profiri el

juzgado. Sostiene que el Tribunal tras acoger decisiones del Tribunal

Constitucional de Espaa, inventa la exigencia fornea de los motivos

fundados, extraa a los requisitos comprendidos en la sentencia de

constitucionalidad C-822 de 2005 y, segn expresa, esa especulacin

y desviacin argumentativa condujo inevitablemente a la absolucin

porque descalific as la conducta del agente Hctor Julio Ocampo y,

por extensin, su actividad policiva que fue ciertamente adecuada.

El patrullero, primero, en su informe, y despus, de viva voz en el

juicio oral pblico, declar que cuando rondaba en horas de la tarde

por la carrera 14 entre calles 18 y 19 de Santa Rosa de Cabal,

observ la presencia de una persona que portaba un maletn a quien

abord y solicit que le enseara el contenido del bolso, a lo cual,

voluntariamente accedi; agrega el servidor pblico que hall en su

interior las pelculas y los discos, y al preguntrsele por ello no dio

respuesta alguna, por lo cual, enseguida le ley sus derechos y

procedi a embalar y rotular los objetos incautados. El Tribunal jams


puso en cuestin la credibilidad del patrullero sobre la forma y las

circunstancias que lo llevaron a practicarle el procedimiento de requisa

al maletn de mano que portaba el aprehendido, y tampoco distorsiona

su testimonio cuando afirma que ste no refiri que tuviera una orden

de sus superiores o cumpliera una misin institucional concreta en el

sitio de la aprehensin, o tuviera un motivo fundado para proceder a la

requisa, sino que simplemente era normal practicar esta clase de

registros propios de su servicio de rutina.

La sentencia objeto de impugnacin, no desconoce en modo

alguno la verdad que result de la prueba allegada a la actuacin,

sostiene el Delegado del Ministerio Pblico, y no demanda mayor

esfuerzo advertir de sus consideraciones, que la conclusin de la

absolucin a la que arrib obedeci a razones independientes del

contenido de las pruebas aportadas que tuvieran que ver con la sana

crtica propia del error de hecho en la valoracin probatoria. El mismo

recurrente aclara que la prueba se desestim porque el Tribunal

consider que el proceder del polica, Hctor Julio Ocampo, deba ser

objeto de la clusula de exclusin que consagra el artculo 23 de la

Ley 906 y, en ese orden, se tratara de un eventual error de derecho.


En realidad, incluida la violacin directa por errores en la

proyeccin de la prueba, todas las censuras que se postulan en

cargos separados y autnomos, apuntan en diferente forma a poner

en cuestin la decisin del juzgador de absolver al justiciable, con el

nico fundamento de la ilegalidad del procedimiento que lo someti a

un registro personal.

El sentenciador entendi que el nico problema jurdico llamado

a resolver era el de la admisibilidad de la restriccin del derecho

fundamental de la libertad de locomocin, y se pronuncia en contra de

la legitimidad del registro personal practicado a un ciudadano, y con l,

la incautacin de evidencia fsica que permite su captura en flagrancia

si no tiene el procedimiento motivos fundados, tras considerar que el

registro personal de BRAULIO ANTONIO RIVERA se efectu sin que

operara esa exigencia, sino por meras sospechas del patrullero, al

azar, lo cual fue ilegal y, como consecuencia, nulo de pleno derecho; y

as mismo, de manera refleja, nula de pleno derecho la prueba o

evidencia fsica que soport la materialidad de la ilicitud.


La aplicacin del efecto indirecto de la ilicitud probatoria, con

base en el efecto reflejo establecido en el artculo 23 de la Ley 906/04

por aplicacin de la llamada doctrina de los frutos del rbol

envenenado, por disposicin legal, se requiere que sean consecuencia

de las pruebas excluidas o solo pueden aplicarse en razn de su

existencia; la fuente del hallazgo del material que prueba la

materialidad del ilcito no es independiente del procedimiento del

patrullero, y el Tribunal concluy que era el nico fundamento

probatorio de la condena.

En este concreto asunto, el juez con funcin de control de

garantas declar la legalidad del procedimiento de captura del

imputado, y la parte afectada no present reparos en la audiencia de

acusacin, ni en la preparatoria, como tampoco pidi la exclusin de

medios de prueba ilegales por haberse conseguido mediante un

registro personal ilegtimo; incluso, en la audiencia del juicio oral

pblico, acord con la Fiscala estipulaciones probatorias para no

discutir la experticia de grafologa forense que determin la falta de

autenticidad de las pelculas y los discos, ni la identidad de los mismos

con el material depositado en la bodega de evidencias de la Fiscala.


La ley determina, es verdad, que el momento procesal propicio

para reclamar la exclusin de las pruebas por las partes y el Ministerio

Pblico, es la audiencia preparatoria, la cual se realiza ante el juez de

conocimiento de primera instancia, y por ello el recurrente se opone a

que se considerara la ilegalidad del procedimiento policivo y, por reflejo

tambin, nula de pleno derecho, la prueba derivada, por dos aspectos

en lo fundamental: Considera la Fiscala que un motivo, es el inters

mayor del orden social y la seguridad pblica que precisa la sociedad

para su defensa y su existencia; y en segundo orden, porque le est

vedado al juzgador acometer el estudio sobre la fuente de la cual se

deriv la prueba, y desconocerla por ilegal, en vista de que la legalidad

de la aprehensin del acusado ya haba sido definida por la instancia

competente; en firme esa decisin, no se la poda desconocer sin

volver a revivir etapas precludas y atentar, por contera, contra la

seguridad jurdica.

Tras destacar cmo el desarrollo de la doctrina sobre el tema de

la exclusin de la prueba ilegal es escaso en nuestro medio, pero

prdigo en otras latitudes, especialmente en Espaa, y de ensear las


discusiones y posiciones asumidas por la doctrina respecto de la

materia objeto de debate en cuanto a la legitimidad e ilegitimidad de

los procedimientos como el que aqu se examina, el agente del

Ministerio Pblico sostiene que en este caso el uniformado aprehensor

inform que laboraba en la estacin de Santa Rosa de Cabal como

Comandante de la patrulla de vigilancia, y en tal condicin observ la

presencia de una persona extraa en el sector que patrullaba, en

respuesta al contrainterrogatorio de la defensa; en forma ms clara

precisa que el sujeto al notar la presencia policiva, adopt una actitud

sospechosa; tambin afirm que el transente accedi

voluntariamente a la requisa solicitada y justific su proceder

simplemente porque estaba facultado a realizar la requisa a una

persona en cualquier lugar de la ciudad.

Por lo tanto, podra sostenerse, tras el examen ponderado de los

hechos acaecidos, que si por sospechas actu el agente del orden,

stas no eran ilgicas ni irracionales, sino que se debi a la actitud

extraa que mostr el transente cuando advirti la presencia policial,

y lo prueba el hecho de que efectivamente se le encontraron

elementos ilcitos. Empero, el asunto no se puede dejar librado al


criterio de las ms autorizadas doctrinas, sin tener en cuenta los

propios desarrollos legales y jurisprudenciales nacionales, advierte el

Delegado de la Procuradura.

El artculo 248 de la Ley 906 de 2004 autoriza al Fiscal General

de la Nacin o sus Delegados a ordenar el registro de la persona

relacionada con la investigacin sobre la cual se tenga motivos

razonablemente fundados para inferir que est en posesin de

elementos materiales probatorios y evidencia fsica. De otro lado, la

Corte Constitucional mediante sentencia C-822 de 2005 declar la

inexequibilidad de la expresin sin perjuicio de los procedimientos

preventivos que adelanta la Fuerza Pblica en ejercicio de su deber

constitucional. Su fundamento es que tales procedimientos

preventivos se encuentran previstos en las normas de polica, y seal

que stas continuaban aplicndose porque la inexequibilidad de la

expresin no impeda que la Fuerza Pblica cumpliera con las

funciones que le son propias, de acuerdo con las leyes vigentes. As,

estableci que en los casos en que en desarrollo de dichos

procedimientos preventivos se encuentren materiales que justifiquen la

iniciacin de una investigacin penal, la autoridad competente


presentar la denuncia correspondiente y aportar tales elementos

como sustento de la misma.

Esto ltimo es lo que dice en otros trminos el artculo 208 de la

Ley 906, el cual autoriza a los servidores de la Polica Nacional a

recoger y embalar tcnicamente los elementos probatorios y evidencia

fsica que descubrieren en desarrollo del registro personal, inspeccin

corporal, registro de vehculo y otras diligencias similares; sin

embargo, no es la constitucionalidad del registro lo que se discute en

el presente asunto, no es la constitucionalidad de la facultad que tiene

la Polica de realizar capturas preventivas dentro de la funcin

constitucional de preservar el orden pblico. La discusin gira es en

derredor de si el cumplimiento de tales requisitos est acorde con los

fines de la Constitucin, seala el Delegado.

Las bases para el actuar la Polica Nacional dentro de esos

precisos lmites constitucionales fueron expuestas por la Corte

Constitucional en la sentencia C-024 de 1994 al revisar la

exequibilidad del Cdigo Nacional de Polica, y all consider esencial

que esos procedimientos se deben efectuar con respeto a los

derechos humanos, porque de ello depende no slo la seguridad


ciudadana y la legitimidad de la accin de las autoridades, sino incluso

la propia eficacia de la investigacin y la sancin de los delitos. Desde

esa poca ya anticip la Corte Constitucional que las pruebas

obtenidas con base en allanamientos o detenciones arbitrarias podran

luego ser excluidas de los procesos por las autoridades judiciales con

base en la clusula de exclusin consagrada en el inciso final del

artculo 29 de la Constitucin Poltica, segn la cual, es nula de pleno

derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

El principio general de la reserva judicial respecto de la

afectacin del derecho fundamental de la libertad por disposicin

tambin constitucional, tiene dos excepciones, acota el Delegado, la

captura en flagrancia que establece el artculo 32 de la Carta Poltica,

y la detencin preventiva administrativa del inciso segundo que

corresponde al artculo 28 de la misma Constitucin. La Corte

Constitucional aclar que esta ltima norma no se puede considerar se

refiera nicamente al caso de flagrancia, puesto que este evento est

regulado por otra disposicin; el constituyente consagr una ms

amplia facultad de detencin administrativa y no se puede confundir

esta posibilidad con dos fenmenos que parecen similares, pero que
son diversos, la detencin preventiva decretada por los jueces cuando

ya se ha iniciado un proceso, y la decisin administrativa que

consagraba el artculo 28 de la vieja Constitucin de 1886 que fue

eliminada con justa razn por la Asamblea Nacional Constituyente al

ser contraria con el estado Social de Derecho.

Adems de la precisin del concepto, consider aplicable a la

realidad nacional los criterios expuestos sobre el tema por la

jurisprudencia extranjera, y as determin que la detencin preventiva

gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos

fundados, mas no en la simple sospecha; la detencin debe estar

basada en situacin objetiva -motivo fundado- que permita concluir

con cierta probabilidad que la persona est vinculada a actividades

ilcitas.

En este orden, estim la Corte Constitucional que una detencin

preventiva caprichosa, es decir, que no est justificada por los fines

constitucionales que competen a las autoridades de Polica, o no est

basada en motivos fundados, viola la Constitucin, incluso, si en


apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que

regulan la materia.

En el asunto a examen, se procedi a la captura de una persona

porque se le vio en actitud sospechosa y se le decomis unos

elementos de prohibida reproduccin constitutivos de un delito. No

obstante, es menester aclarar que lo que se legaliz en la audiencia

de imputacin por el juez de garanta fue la captura porque se realiz

en flagrancia, pero all no se determin realmente por el juez de

garantas sobre la legalizacin de las pruebas recaudadas o el

decomiso; nicamente se estableci que la captura estaba sometida a

los rigores constitucionales que establece la norma pertinente, porque

la aprehensin se haba producido en flagrancia. Entender que ese

acto de legalizar la simple captura de contera legalizaba la evidencia o

el material recaudado, y suponer que en virtud de ello no poda el juez,

al momento de dictar el fallo, desconocer esa legalidad de la prueba,

es desconocer las facultades constitucionales que tiene tambin el

juez de conocimiento para poder garantizar los derechos y garantas

fundamentales, porque tambin a l compete esa facultad.


Tras sus propias elucubraciones acerca de la distincin que es

necesario hacer de las conductas permanentes y el estado de

flagrancia, el agente del Ministerio Pblico afirma que en el proceso

penal la investigacin de la verdad se halla limitada por valores ticos

y jurdicos del Estado de Derecho, la cual no puede ser obtenida en

todo caso y a cualquier precio, por el contrario, la presuncin de

inocencia slo puede ser enervada por pruebas que hayan llegado con

las debidas garantas al proceso. As, cuando el origen de la ilicitud de

la prueba se encuentra en la violacin de un derecho fundamental, no

hay ninguna duda que carece de validez.

De ah que considere que en la situacin como la aqu

planteada, la de un individuo dedicado a la economa informal -la

venta de unos pequeos elementos-, no se procedi conforme a los

ritos de la Constitucin ni de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte

Constitucional en tratndose de detencin administrativa, pues sta

debe obedecer a factores objetivos que tengan que ver con motivos

fundados, y no que ella se finque en meras sospechas como ocurri

en el evento de la especie. En esas condiciones, el agente del


Ministerio pblico sugiere que se desestime la demanda y no se case

la sentencia objeto de impugnacin en este caso.

3. De otra parte, el defensor del procesado seala en su

intervencin que con ocasin de la declaratoria de inexequibilidad de

la parte inicial del artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Penal en

donde se habla de la facultad preventiva de la Polica o la Fuerza

Pblica para realizar algunos procedimientos en las requisas

personales, el demandante ha expuesto que, como lo dijera la Corte

Constitucional, ese aparte no deba estar dentro del Cdigo de

Procedimiento Penal porque la Polica no ejerce la labor investigativa,

sino que podra actuar en procedimientos preventivos; luego, deberan

estar dentro de las normas policivas, en su codificacin especializada.

El demandante trae como sustento de uno de sus cargos y la

crtica a la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de

Pereira, una serie de normas de derecho policivo concordadas con

disposiciones de los tratados internacionales que tienen que ver con

los derechos civiles y polticos suscritos por Colombia. En ninguna de

las normas que han sido transcritas en la demanda se advierte, porque


el lenguaje es muy claro de esas normas, que la Polica Nacional,

motu proprio, pueda ejercer procedimientos de requisa personal o

actos arbitrarios. Si con motivos fundados se sospecha de quien est

ad portas de cometer un delito, o hay voces de auxilio, debe intervenir

la fuerza pblica proceder a detener momentneamente a esa persona

y efectuar la requisa personal pertinente, o de las cosas que lleve

consigo. En tales eventos, no habra ninguna ilicitud en esos

procedimientos, sostiene la defensa. Pero, como lo advierte el

Ministerio pblico, lo que impera en la sentencia del Tribunal es la

garanta de los derechos fundamentales de las personas, la libertad, la

dignidad humana y la presuncin de inocencia.

No se puede pretender que la Fuerza Pblica o la Polica

Nacional a travs de actividades preventivas, ejerza la funcin para la

cual estn instituidas, velar por el orden pblico, la salubridad, etc.,

puesto que con tales procedimientos, como lo advierte el tribunal,

ciudadanos desprevenidos pueden ser afectados en su propia

dignidad en cuanto que cualquier persona puede ser sujeto de una

requisa personal o en sus elementos, sin que existan los motivos

fundados, o la orden judicial previa. Con la decisin del Tribunal, se


ampara el derecho que tiene todo ciudadano a su libre locomocin, al

respeto de su dignidad y a la presuncin de inocencia.

Diciendo estar conforme con la decisin de la Sala de Decisin

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el defensor

le solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Falta de aplicacin del Art. 271 de la Ley 599 de 2000 que

tipifica el delito de defraudacin a los derechos patrimoniales de autor,

habida cuenta de que el Tribunal le dio una dimensin desfigurada al

precepto 248 de la Ley 906 de 2004, es la censura que por la va de

la violacin directa postula el libelista como primer reproche contra la

sentencia recurrida, en cuanto el Tribunal en un entendimiento

equivocado de sus preceptivas, alter el sentido o alcance de esa

disposicin normativa que regula lo atinente al registro personal.

El Tribunal soport su discurso jurdico en el Art. 28 de la

Constitucin Poltica, empero no obstante concluir que los derechos


fundamentales no son absolutos, pues, refirindose puntualmente al

derecho a la libertad de las personas admiti que dicha garanta puede

ser limitada en atencin a exigencias de convivencia social, en

entendimiento equivocado de lo que dijo la Corte Constitucional en la

Sentencia C-822 de 2005 acerca de esos registros personales, le

aadi el requerimiento de los motivos fundados cuando expres:

() la respuesta para esta Sala al problema jurdico planteado, es


que s es legtimo el registro personal practicado por la polica a un
ciudadano y, con l, la incautacin de evidencias fsicas, en que se
funda la captura en flagrancia y posteriormente la imputacin la
acusacin y la sentencia, siempre y cuando el registro tenga
motivos fundados.

Desde esa perspectiva, la Sala entiende el planteamiento del

actor que denuncia por la va de la violacin directa la exclusin

evidente de la norma llamada a regular el caso -Art. 271 de la Ley 599

de 2000-, como consecuencia de la errnea inteleccin que el

juzgador hizo del artculo 248 del la Ley 906 de 2004 que regula lo

concerniente al registro personal, pero cuando se halla en curso una

investigacin y, por contera, del fallo de constitucionalidad contenido

en la Sentencia C-822 de 2005 en relacin con este ltimo precepto,


puesto que, a su juicio, lo que en el referido pronunciamiento se

determin fue que la Polica puede hacer registros personales en

cumplimiento de sus actividades constitucionales de polica, al

expresar la Corte Constitucional que los procedimientos preventivos a

cargo de la fuerza pblica:

() corresponden a las requisas o cacheos realizados en lugares


pblicos, que implican la inmovilizacin momentnea de la persona y
una palpacin superficial de su indumentaria para buscar armas o
elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisin de delitos, o
para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas,
procedimientos que se encuentran regulados en las normas vigentes
de polica ()

Si bien cabe advertir que la demanda adolece de defectos de

argumentacin, la Corte en cumplimiento del mandato contenido en el

inciso final del Art. 184 de la Ley 906 de 2004, atendiendo a los fines de

la casacin y dada la naturaleza de la controversia planteada,

implcitamente asumi que deba superarlos a efecto de proceder a

realizar el pronunciamiento de fondo pertinente.


2. Pues bien, conforme con lo establecido en el inciso 2 del Art.

218 de la Constitucin Poltica, La polica nacional es un cuerpo

armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nacin, cuyo fin

primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los

habitantes de Colombia vivan en paz ().

Del mismo modo, el Cdigo Nacional de Polica Decreto-Ley

1355 de 1970 establece en su Art. 1 que La polica est instituida

para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y

en los derechos que de sta se deriven, por los medios y con los

lmites estatuidos en la Constitucin Nacional, en la ley, en las

convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de polica y

en los principios universales del derecho.; en tanto que el Art. 2

dispone que A la polica compete la conservacin del orden pblico

interno, cuya proteccin resulta de la prevencin y eliminacin de las

perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la

moralidad pblicas.; el dispositivo 3 precepta acerca de que La

libertad se define y garantiza en la Constitucin y en las convenciones

y tratados internacionales y la regulacin de su ejercicio corresponde a


la ley y a los reglamentos.; y el canon 5 de dicho estatuto prev en su

inciso 1 que Las normas y los servicios de polica son medios para

prevenir la infraccin penal.

A propsito del estudio de constitucionalidad realizado sobre

algunos preceptos del citado decreto extraordinario 1355 de 1970, en

pronunciamiento de vieja data, 5 cuando esta Corporacin ejerca la

funcin del control constitucional, en determinacin de Sala Plena

advirti cmo el Derecho de Polica resulta ser un mecanismo

condicionante de la libertad, para seguidamente enfatizar que: El

estatuto policivo es un instrumento sistemtico de normas que regulan

imperativamente comportamientos humanos, con carcter coactivo o

preventivo, y excepcionalmente correctivo, coercitivo o represivo.

Para garantizar la libertad, el derecho debe regularla, en cuanto

impida el abuso en su ejercicio y en la medida en que la encauce

dentro de los derroteros del querer social, no la suprime ni la

desconoce, sino que la protege, y en vez de debilitarla, la vigoriza, la

hace posible (...) El Derecho de Polica -dijo la Corte Suprema de

5 C. S. de J., Sala Plena, Sentencia de 21 de abril de 1982, Expediente N 893.


Justicia en aquella ocasin, es el orden jurdico en que se apoya el

orden social, y que determina el mbito del orden pblico, que, entre

nosotros, apunta a la preservacin de la seguridad, de la tranquilidad,

de la salubridad, de la moralidad, de la economa, del ornato y del

sosiego pblicos.

Hizo la distincin, entonces, entre lo que constituye poder de

polica, funcin de polica y mera ejecucin policiva, en los siguientes

trminos:

1. (...)

a) El poder de polica, entendido como competencia jurdica


asignada y no como potestad poltica discrecional (arts. 1 y 3 del
Cdigo), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos
de polica, de expedir normas generales, impersonales y
preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen
que ver con el orden pblico y con la libertad. En nuestro Estado de
Derecho, conforme a las competencias que se sealarn adelante, lo
ejercen nicamente quienes tienen origen representativo: el
Congreso, el Presidente de la Repblica, las Asambleas
Departamentales y los Consejos Municipales;

b) La funcin de polica, es la gestin administrativa concreta del


poder de polica, ejercida bajo los marcos impuestos por ste; la
desempean las autoridades administrativas de polica, esto es, el
cuerpo directivo central y descentralizado de la administracin
pblica, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El
ejercicio de esta funcin no corresponde, de principio, a los miembros
de los cuerpos uniformados de la polica;
c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de polica no son
jefes de la polica, ya que estos son civiles (Art. 39 del Cdigo); por lo
tanto, aqullos no expiden actos sino que actan, no deciden sino que
ejecutan; son ejecutores del poder y de la funcin de polica;
despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio
para lograr los fines propuestos por el poder de polica; sus
actuaciones se tildaran de discrecionales slo debido a que no son
actos jurdicos, por no tener competencia para expedirlos, pero estn
limitadas por actos jurdicos reglados de carcter legal y
administrativo. Una instruccin, una orden, que son el ejercicio
concreto de la funcin de polica, derivado de la competencia
atribuida por el poder de polica, limitan el campo de accin de un
agente de polica, quien es simple ejecutor, quien manda
obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o
inspector, como funcionario de polica.

2. Colgese de lo precedentemente expresado que:

a) El poder de polica es normativo: legal o reglamentario.


Corresponde a la facultad legtima de regulacin de la libertad. En
sentido material es de carcter general e impersonal. Conforme al
rgimen del Estado de Derecho, es, adems preexistente;

b) La funcin de polica es reglada y se halla supeditada al poder de


polica. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por
ste a las autoridades administrativas de polica. Mas represe en
que dicha funcin no otorga competencia de reglamentacin, ni de
regulacin de la libertad;

c) La actividad de polica, asignada a los cuerpos uniformados, es


estrictamente material y no jurdica, corresponde a la competencia de
ejercicio reglado de la fuerza y est necesariamente subordinada al
poder y a la funcin de polica. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria
ni menos reguladora de la libertad.

3. Pero, aunque ni la funcin de polica ni la actividad de los


miembros de los cuerpos uniformados de polica, son de carcter
reglamentario de la libertad, sin embargo, s son esencialmente
reglamentables. De no serlo, dichas actuaciones quedaran sueltas,
no seran siempre regladas y constituiran, ah s, seria amenaza
contra el ejercicio de las libertades ciudadanas. O sea que, frente a la
funcin y a la actividad policial, el reglamento en vez de ser obstculo
o negacin de la libertad, es una de sus fuentes vlidas y legtimas de
garanta; es, para mejor decir, su fundamental asidero.

4. Ahora bien, en el avatar cotidiano de la accin estatal por


preservar el orden pblico, la actividad material de los funcionarios y
de los miembros uniformados de polica es permanente, inmediata,
indeclinable, no se puede evitar ni aplazar, y constituye un constante
asecho contra la libertad. Slo la ley, o en su defecto el reglamento,
nacional o local, autnomo o de la ley, que es el medio supletivo o
apenas complementario de la tarea reguladora de aqulla, aunque
necesariamente derivado de competencia explcitamente asignada,
constituyen de consuno la base normativa que supedita dicha accin
administrativa o material.

As las cosas, no se entiende cmo, por pregonar que frente a la


Constitucin sea nicamente la ley la reguladora legtima de la
libertad, as no se expida, se descarte por inconstitucional la valiosa
competencia autnoma, supletiva, complementaria o subsidiaria del
reglamento de polica, por considerarlo atentatorio contra la libertad;
siendo que, en la realidad, es mayor garanta para la libertad la accin
policial reglada, que la que se despliegue sin supeditacin a
reglamentacin alguna (...)

Por manera que, la actividad de la polica entendida de la

manera ya vista, es decir, como ejecucin material del poder y de la

funcin de polica que compete a la Polica Nacional, por su propia

naturaleza, es de carcter preventiva, tal como se regula expresamente

en el citado Art. 5 del Cdigo Nacional de Polica, labor que tiene

plena manifestacin cuando de la conservacin del orden pblico

interno se trata, en la medida en que su proteccin resulta de la

prevencin y eliminacin de las perturbaciones de la seguridad, de la

tranquilidad, de la salubridad y la moralidad pblicas -Art. 2-, a travs

de la implementacin de mecanismos lcitos, razonables y


proporcionados que garanticen el respeto de los derechos y libertades

ciudadanos, fundamento y lmite del poder de polica. 6

3. En ejercicio de esa actividad policiva de prevencin, los

miembros de ese cuerpo de uniformados bien pueden realizar labores

de registro de personas y de vehculos, sentenci la Corte

Constitucional al ocuparse del examen de constitucionalidad del Art.

208 de la Ley 904 de 2006, pues, se trata de procedimientos de rutina

autorizados por la ley y los reglamentos, que son ejecutados por la

Polica Nacional con el fin de preservar el orden pblico, como quiera

que en ellos estn comprometidas la tranquilidad y la seguridad

ciudadanas.7

En ello, ya haba reparado la mencionada Corporacin a

propsito del estudio de constitucionalidad de los Arts. 247, 248, 249 y

250 de la Ley 906 de 2005, cuando en la Sentencia C-822 de 10 de

agosto de 2005, expres:

6 Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 27 de enero de 1994.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 20 de septiembre de 2006.


1. En cuanto a la definicin de lo que es el registro personal, la
norma bajo estudio no precisa expresamente en qu consiste esta
figura. No obstante, tal como se seal en la seccin 5.2.1. el texto
del artculo 248 permite inferir que se trata de una medida que implica
un menor grado de incidencia que la inspeccin corporal, por el
empleo de las expresiones registro, y persona.

El trmino registrar, se emplea generalmente como sinnimo de


tantear, cachear, auscultar, palpar lo cual indica que la
exploracin que se realiza en el registro personal, es superficial, y no
comprende los orificios corporales ni lo que se encuentra debajo de la
piel. El empleo de la expresin persona, permite inferir que el
registro personal supone una revisin superficial del individuo y de la
indumentaria misma que porta y excluye cualquier exploracin de
cavidades u orificios corporales. Este registro puede comprender
adems el rea fsica inmediata y bajo control de la persona, donde
pueda ocultar armas o esconder evidencia.

2. El artculo 248 menciona tres figuras distintas (i) el registro


realizado como parte de procedimientos preventivos que adelanta la
fuerza pblica en cumplimiento de su deber constitucional; (ii) el
registro incidental a la captura y (iii), el registro personal realizado con
el fin de recuperar evidencia fsica para los fines de investigacin
penal. Las dos primeras figuras, segn lo que prev el artculo 248
bajo estudio, no requieren autorizacin judicial previa. La tercera
figura, que es la regulada expresamente en el artculo 248, y que
comprende el registro del cuerpo desnudo o el tocamiento de rganos
sexuales y senos del imputado o imputada, o de un tercero
relacionado con la investigacin.

El registro personal regulado en el artculo 248 de la Ley 906 de


2004 tiene como finalidad la bsqueda de evidencia fsica o
elementos materiales probatorios dentro del programa
metodolgico de una investigacin penal, no prevenir la
comisin de delitos. Como puede implicar una incidencia media o
alta en los derechos de la persona, debe mediar orden judicial previa
que autorice su prctica, tal como se seal en la seccin 5.1. de esta
sentencia.

(..)

5. Dada la referencia que hace el artculo 248 a los registros


realizados como parte de los procedimientos preventivos que
adelanta la fuerza pblica en cumplimiento de su deber constitucional
y a los registros incidentales a la captura, es necesario hacer algunas
precisiones.
En cuanto a los procedimientos preventivos a cargo de la fuerza
pblica, stos corresponden a las requisas o cacheos realizados
en lugares pblicos, que implican la inmovilizacin momentnea
de la persona y una palpacin superficial de su indumentaria
para buscar armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir
la comisin de delitos, o para garantizar la seguridad de los
lugares y de las personas, procedimientos que se encuentran
regulados en las normas vigentes de polica.

Estos procedimientos preventivos no forman parte de las


investigaciones penales y, por lo tanto, su regulacin no puede
inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias
encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales
probatorios, y que tienen, en este contexto, un significado y un
alcance que rebasan la de los meros procedimientos preventivos
a cargo de la fuerza pblica. Por esta razn, la expresin Sin
perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la
fuerza pblica en cumplimiento de su deber constitucional,
contenida en el artculo 247 de la Ley 906 de 2004, ser declarada
inexequible.

Tales procedimientos preventivos se encuentran previstos en


las normas de polica sobre las cuales no emite pronunciamiento
alguno esta sentencia. Por lo tanto, dichas normas de polica
continan aplicndose sin que la inexequibilidad de la expresin
sealada impida que la fuerza pblica cumpla las funciones que
le son propias de conformidad con las leyes vigentes.

En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos


preventivos se encuentren materiales que justifiquen la
iniciacin de una investigacin penal, la autoridad competente
presentar la denuncia correspondiente y aportar tales
elementos como sustento de la misma. -Se ha hecho nfasis-.

Vistas as las cosas, deviene evidente que el registro personal

efectuado en desarrollo de la actividad de polica, difiere

esencialmente del que se lleva a efecto dentro de una actuacin

penal, pues, mientras aqul corresponde al cumplimiento del deber


que constitucionalmente le est asignado a la Polica Nacional

-procurar la convivencia pacfica a travs de las medidas pertinentes

que propendan por el cabal ejercicio de los derechos y libertades

pblicas, e impedir la eventual ocurrencia de conductas al margen del

ordenamiento-, el segundo dice relacin con la obligacin de

investigar y juzgar comportamientos punibles.

() la facultad de registro personal que regula el artculo 208 bajo


examen no es contraria a la Constitucin pues, como se expuso
anteriormente, tal norma no gravita en torno a lo que ha de realizarse
en el curso de una investigacin penal, sino que se circunscribe a la
actividad preventiva que por mandato constitucional le compete
ejercer a la Polica Nacional a fin de mantener el orden pblico, en
facultad previsora que, para el caso, con mtodos no invasivos,
permite la revisin externa y superficial de la persona y lo que lleva
consigo, con el fin de dar seguridad al entorno, por lo cual su prctica
no necesita autorizacin judicial previa.

Ciertamente, el registro de personas es una de las medidas que


persigue la realizacin del fin constitucional de garantizar la
convivencia pacfica, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, tarea
asignada por mandato superior a la Polica Nacional, segn ya se
analiz (art. 218 Const.).

Adems, dicho registro es una actividad de polica, necesaria y


eficaz para lograr la conservacin y restablecimiento del orden
pblico, en cuanto no exista otro procedimiento menos onerosos, en
trminos de sacrificio de otros principios constitucionales, para buscar
el fin buscado. En verdad, la palpacin superficial, que no podr
extenderse a zonas ergenas, y la inspeccin sobre las prendas y
otros objetos que las personas +n, que la polica hace directamente
con las manos o con la ayuda de mecanismos magnticos,
radiolgicos o electrnicos, permite determinar si el individuo lleva
elementos que puedan perturbar los derechos y libertades pblicas.

Es, pues, un procedimiento usual, para prevenir la comisin de una


conducta punible o que sea contraria a la convivencia y no para
efectos de acopio o allegamiento de elementos materiales y
evidencias con eventual aptitud probatoria para una instruccin penal
en curso. Si casualmente son hallados, tal contingencia es la que
dar lugar al consecuencial procedimiento debidamente estatuido en
el artculo 208 de la Ley 906 de 2004, que es objeto del presente
examen de constitucionalidad.
Igualmente, el registro personal no representa una medida excesiva,
ya que por tratarse simplemente de una exploracin externa que no
conlleva auscultar intimidades naturales del individuo, no afecta
desproporcionadamente sus derechos fundamentales. No escapa a la
Corte que tal procedimiento puede significar molestia para las
personas sobre quienes se practica; sin embargo, estos
inconvenientes, por su menor entidad, pueden y deben ser
sobrellevados por todos los coasociados para poder disfrutar de
condiciones de seguridad y tranquilidad, razn por la cual la polica
necesita contar con una actitud de colaboracin ciudadana frente a su
prctica, como expresin del deber constitucional de respeto y apoyo
a las autoridades democrticas (art. 95 Const.). 8 -Se ha
destacado-.

8 Ibidem.
4. En el asunto a examen, cabra pensarse que el reproche del

censor puede tener vocacin de prosperidad, si se tiene de presente

que lo que en ltimas reclama es el restablecimiento del orden jurdico

en cuanto estima que el fallo impugnado deviene ilegal, habida

consideracin de que el Tribunal decidi absolver al procesado no

empece encontrarse satisfechos los presupuestos que el Art. 381 de

la Ley 906 de 2004 demanda para condenar.

En efecto, el fundamento en que se finca el fallo cuestionado

dice relacin con la ilegalidad del procedimiento de registro personal

practicado al procesado por parte del uniformado, y del cual se deriv

el hallazgo de 57 pelculas de video y 52 discos compactos en su

poder, elementos que una vez sometidos a la experticia pertinente, se

determin que carecan de las caractersticas de impresin y calidad

que identifican los originales producidas por las casas disqueras y

cinematogrficas.

As las cosas -sentenci el Tribunal-, estamos, ante un registro


superficial o cacheo, que de ninguna manera se efectu por motivos
fundados, sino por meras sospechas del patrullero de la polica ()
este tipo de actuaciones, afectan el derecho fundamental de la
libertad, el derecho constitucional de la persona a no ser molestado,
se trat de un proceder sin fundamento, al azar, y por tanto ilegal,
resultando en consecuencia nulo de pleno derecho y con el, de
manera refleja, nula tambin de pleno derecho la prueba o evidencia
fsica que soporta la materialidad de la ilicitud, acorde con las voces
del art. 23 del nuevo Procedimiento Penal ()

Estim pues esa Colegiatura, que con el procedimiento policial

de marras se haban conculcado al implicado sus derechos

fundamentales a la libertad e intimidad.

Nada ms ajeno a la realidad, porque conforme con las nociones

jurisprudenciales que con antelacin se dejaron vistas, esa tarea

policial es la actividad consustancial a la funcin de prevencin que por

mandato constitucional le compete desplegar a los miembros de la

Polica Nacional, a efecto de garantizar la convivencia pacfica, la

seguridad y la tranquilidad ciudadanas, valga decir, impedir la eventual

ocurrencia de conductas punibles.

Se insiste, el registro personal establecido en el Art. 208 de la Ley

906 de 2004 hace relacin a la labor preventiva que, por fuera del

proceso penal, cumple la Polica Nacional como imperativo Superior a

efecto de la preservacin del orden pblico interno. En tanto que el


regulado en el Art. 248 ibidem tiene como finalidad la bsqueda de

evidencia fsica o elementos materiales probatorios dentro del

programa metodolgico de una investigacin penal en curso, mas no

prevenir la comisin de delitos.

Por consiguiente, por no ser contrario a la Constitucin el

procedimiento establecido en el Art. 208 de la Ley 906 de 2004, tal

como se determin en el pronunciamiento de constitucionalidad al que

con antelacin se hizo referencia, el cual permite el registro de

personas y lo que stas lleven consigo como actividad policiva de

prevencin, dicho registro no conlleva una afectacin o restriccin de

derecho fundamental alguno que amerite la intervencin judicial; y si en

desarrollo de esa actividad los servidores de la Polica Nacional

llegaren a descubrir elementos materiales probatorios o evidencia fsica

como los mencionados en este cdigo (), los identificarn,

recogern y embalarn tcnicamente (), y los pondrn de inmediato

a disposicin de la Polica Judicial.

Err pues el Tribunal, ciertamente, en su tarea de estimacin

probatoria, en cuanto le neg validez jurdica a los medios de


conocimiento que tuvo a su alcance, porque consider que no reunan

las exigencias formales de produccin, cumplindolas de la manera

como se dej visto, con lo cual podra argumentarse que viol

indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de

legalidad, vicio que conllev, segn lo denuncia el censor, a la falta de

aplicacin del Art. 271-1 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de

defraudacin a los derechos patrimoniales de autor, como tambin los

Arts. 208 y 381 de la Ley 906 de 2004; y a la aplicacin indebida del

Art. 248 de la Ley 906 de 2004.

5. No obstante ese yerro, lo que cabe precisar es: Puede

reputarse punible el comportamiento que se le atribuye al procesado en

su connotacin de conducta tpica, antijurdica y culpable conforme con

lo reglado en los Arts. 6, 9, 10, 11 y 12 de la Ley 599 de 2000?

Conforme con la doctrina constitucional, el principio de legalidad

en sentido estricto -tambin denominado principio de tipicidad o

taxatividad-, segn el cual las conductas punibles y las penas no slo

deben estar previamente definidas en la ley, sino tambin de manera

expresa, clara e inequvocamente, le impone al juez la labor de verificar


si una conducta concreta se adecua a la descripcin comportamental

que en forma abstracta define la ley. Slo de esa manera el principio

de legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y

democrtica, pues slo as protege la libertad de las personas y

asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. En efecto,

nicamente si las descripciones legales son taxativas, pueden las

personas conocer con exactitud cules son los comportamientos

prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso de adecuacin tpica,

se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el

proceso, el acusado cometi o no el hecho punible que se le imputa

()9

6. Para lo que es de inters a la decisin que en virtud del

presente asunto debe adoptar la Sala, previamente es menester hacer

las siguientes precisiones:

Los derechos de autor, entendidos como una categora de

propiedad intelectual, se encuentran amparados en el Art. 61 de la

Carta Poltica, cuya regulacin le compete al Congreso conforme con lo

9 Corte Constitucional, Sentencia C-843/99.


normado en el Art. 150-24 ibidem. Su proteccin penal se dispuso en

un nico Captulo dentro del Ttulo VIII del Libro Segundo, Parte

Especial, de la Ley 599 de 2000, recogiendo de esta manera la

legislacin dispersa que en punto de las conductas penales

atentatorias de los derechos de autor, se definieron en las Leyes 86 de

1946, 23 de 1982 y 44 de 1993.

Con apropiada tcnica legislativa, la actual legislacin penal

sustantiva estableci distincin entre lo que constituye violacin a los

derechos morales de autor -Art. 270-, defraudacin a los derechos

patrimoniales de autor -Art. 271- y violacin a los mecanismos de

proteccin de los derechos patrimoniales de autor y otras

defraudaciones -Art. 272-.

Segn criterio de un sector de la doctrina, lo que se protege con

los tipos penales que regulan el tema de los derechos de autor, es la

preservacin del equilibrio que debe existir entre el inters privado de

los autores, intrpretes, productores fonogrficos, etc., y el inters

pblico y social de acceder en condiciones justas y de competencia leal


al disfrute de todas aquellas manifestaciones en que se concreta la

creacin del intelecto.10

7. Pues bien, de acuerdo con la acusacin, a BRAULIO

ANTONIO LVAREZ RIVERA se le formul cargo por el delito de

Defraudacin a los derechos patrimoniales de autor, en la modalidad

de conservar, tipificado en el Art. 271-1 del C. Penal, y de esta manera

fue juzgado y condenado al declarrsele penalmente responsable de la

referida ilicitud, por cuanto, como ya qued dicho, en el acto de registro

personal que se le practic por parte de un policial en desarrollo de la

labor preventiva propia de su funcin, portaba, es decir, llevaba

consigo, 57 pelculas de video y 52 discos compactos que, al

someterlos a experticia, resultaron ser ilegales.

Dicho precepto establece:

Incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de veinte (20)
a mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes quien,
salvo las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorizacin previa y


expresa del titular, reproduzca obra de carcter literario, cientfico,
10 Rengifo Garca, citado por Vicente E. Gaviria Londoo, Delitos contra los
derechos de autor, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad
Externado de Colombia, 2003.
artstico o cinematogrfico, fonograma, videograma, soporte lgico o
programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya,
importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta, o distribucin, o
suministre a cualquier ttulo dichas reproducciones.

()

Con el referido tipo penal, quiso el legislador reprimir lo que

comnmente se ha denominado piratera, conducta que comporta la

copia de todo lo original y lo que est en el dominio pblico, pero, no

obstante, se le atribuye al autor la paternidad de la obra. 11

A diferencia de lo que ocurre con lo que usualmente se conoce

como plagio, conducta con la que el sujeto agente da por propia la

creacin ajena, en los eventos de piratera el infractor no desconoce

la paternidad de la creacin de la obra ajena en cuanto simplemente

efecta reproducciones ilcitas; como que en momento alguno se

atribuye su autora, ya que, por el contrario, acepta que se trata de

creacin que no le pertenece, pese a lo cual no respeta los derechos

11 Ibidem, pg.564.
patrimoniales que la autora otorga, cuya explotacin es derecho

exclusivo del autor.12

8. Como bien cabe observar, dentro de las conductas alternativas

por medio de las cuales se puede llegar a infringir el tipo penal que

reprime la reproduccin ilcita de la creacin intelectual de su autor, no

se halla contemplada la que describe la accin de portar, entre cuyas

acepciones y para lo que es de inters en la solucin del caso, el

Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola

-vigsima primera edicin, Madrid, 1992- le asigna el significado de

Llevar o traer, en tanto que conservar -modalidad conductual atribuida

a LVAREZ RIVERA- denota, entre otras acciones, la de Mantener

una cosa o cuidar de su permanencia () Guardar con cuidado una

cosa.

La tcnica legislativa de los denominados tipos alternativos surge de


la fenomenologa de ciertas conductas, porque si bien en la mayora
de los hechos delictivos el resultado reprochado se produce de
cualquier manera sin importar la modalidad comportamental que se
haya utilizado para obtenerlo, hay otros en los que la afectacin del
bien jurdico tutelado se logra en virtud de la realizacin de diversos
comportamientos que son excluyentes entre s, de tal manera que si
no se busca una solucin gramatical que lo comprenda a todos

12 Ibidem, pgs. 565 y 566.


-mediante la diversidad de verbos rectores- la ausencia de cualquiera
de ellos constituye lo que los autores han denominado un espacio de
libertad, pues al no estar concretamente incluido el verbo rector que
incluya esa determinada modalidad del obrar es claro que, se estar
en presencia de una conducta atpica.

()

La creacin de conductas alternativas en un mismo tipo penal es


entonces una tcnica legislativa que se requiere para la debida y
completa proteccin de un bien jurdico tutelado, que puede ser
vulnerado sucesiva o simultneamente por plurales comportamientos
que no estn comprendidos en un mismo verbo rector, como s ocurre
con la mayora de hechos delictivos ()13 -Se ha destacado-.

La modalidad de comportamiento por el cual se le infligi

condena al aqu procesado -conservar- no da la idea, conforme con

las nociones gramaticales que se dejaron vistas, de la conducta que

efectivamente desplegaba LVAREZ RIVERA en el momento en que

se le someti a registro personal -llevar consigo- que, como sinnimo

de portar no se encuentra incluido entre los verbos rectores que

tipifican el delito de defraudacin a los derechos patrimoniales de

autor. Por consiguiente, su conducta deviene ATPICA.

13 Corte Constitucional, Sentencia de 9 de febrero de de 1994.


9. Lo anterior significa que el yerro denunciado y en el que,

ciertamente, incurri el Tribunal, resulta intrascendente, por lo que se

impone desestimar la demanda.

En mrito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la

Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisin no procede recurso alguno.

Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen. Cmplase.

ALFREDO GMEZ QUINTERO


SIGIFREDO ESPINOSA PREZ LVARO ORLANDO PREZ PINZN

MARINA PULIDO DE BARN JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ


Secreta

domingo 30 de enero de 2011


CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIN

Anbal Abel Paredes Matheus (*)

Para iniciar el desarrollo del tema, corresponde precisar que la incautacin es la privacin
de la posesin de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupacin por la
autoridad penal o tambin puede decirse que es la desposesin que realiza la autoridad
competente de bienes y efectos por razones de inters pblico o de actuaciones ilcitas.

Con aquel preludio, debemos precisar que con el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, la incautacin como acto previo o contemporneo a la formalizacin de la denuncia
por el representante del Ministerio Pblico constitua slo una pieza mas del atestado
policial, cuyo mrito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos tales como al
dictar el auto de apertura de instruccin y pronunciarse por la condicin jurdica del
imputado, al pronunciarse por la devolucin o no del bien incautado, al dictar sentencia,
entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la incautacin, el
Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez Penal. La casustica
demuestra que los sujetos procesales de una controversia penal en el viejo modelo, en casos
contados con las manos han cuestionado los alcances del acta de incautacin con diferentes
argumentos, mas que todo relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no
perteneca al sujeto activo del delito.

La novedad que nos trae el Cdigo Procesal Penal del 2004 es que el representante del
Ministerio Pblico est en la obligacin de solicitar la confirmatoria judicial de la
incautacin llevada adelante sin autorizacin del Operador Judicial en casos de flagrancia
delictiva o peligro inminente de su produccin y as puede advertirse de la lectura del inc.
3 del artculo 203 y del inc. 2 del artculo 316, disposiciones que inclusive usan la
terminologa inmediatamente para dar a entender que aquel requerimiento del
representante del Ministerio Pblico se debe verificar en el acto o en el trmino de la
distancia.

De la lectura del Cdigo Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que
determine cual es el espacio temporal del que podra hacer uso el Fiscal para requerir la
confirmatoria judicial de incautacin inmediatamente y es por ello que el trmino
inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello poda entenderse como
tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas de su
realizacin e inclusive los ms osados manifestaban que aquel requerimiento poda
realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del Ministerio Pblico lo
permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de vigencia del Cdigo Procesal
Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautacin cuando el
requerimiento postulado por el representante del Ministerio Pblico era presentado despus
de varios das de practicado la diligencia misma de incautacin. Posteriormente surgi
prcticamente una postura uniforme en el sentido de que si bien el Cdigo Procesal Penal
no hace mencin al espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la
confirmatoria judicial inmediatamente, ello poda interpretarse que la oportunidad de
solicitar la confirmatoria era el mismo da o a mas tardar al da siguiente de
verificada la medida que precisamente es el plazo que otorga el Cdigo Adjetivo en el
artculo 203.3 para que el Juez de Investigacin Preparatoria se pronuncie al efecto y as
tambin se dice en el art. 316.2 del Cdigo Procesal Penal cuando refiere: Acto
seguido, el Fiscal Provincial requerir inmediatamente al Juez de la Investigacin
Preparatoria la expedicin de una resolucin confirmatoria, la cual se emitir en el plazo de
dos das.

En sntesis, por interpretacin sistemtica de las normas del propio Cdigo Procesal Penal
del 2004 se concluy que si el Juez de Investigacin Preparatoria tiene dos das para
pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo deba
concederse al Fiscal para que vlidamente pueda postular el respectivo requerimiento,
dejndose constancia que ese plazo se computa slo por das hbiles y a partir del momento
en que el representante del Ministerio Pblico conoca del verificativo de la incautacin por
la polica o por otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que si qued zanjado
fue el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria judicial de
incautacin dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se adverta en el debate, la
consecuencia lgica era que no se confirme judicialmente la incautacin,
consiguientemente sus alcances no podan ser utilizados como acto de investigacin por el
titular de la accin penal pblica. Finalmente en el Distrito Judicial del Cusco todo pedido
de confirmatoria judicial de incautacin postulado por el representante del Ministerio
Pblico ha generado la realizacin de la respectiva audiencia.

Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Pblicos, Procuradores
Pblicos, representantes del Ministerio Pblico y el Poder Judicial han venido operando en
el Distrito Judicial del Cusco con relacin al instituto de la confirmatoria judicial de
incautacin en el marco del nuevo Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, a la fecha ya est
vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 05-2010 del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente
publicacin-, en virtud del cual los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y
Transitoria han expedido doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautacin que
corresponde resaltar.

Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Cdigo Procesal Penal del
2004 reconoce la existencia de dos formas de incautacin:

a)Incautacin Instrumental, como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos


y as est regulado en los artculos 218 al 223. Recae sobre bienes que constituyen cuerpo
del delito o contra cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el
esclarecimiento de los hechos investigados

b)Incautacin Cautelar, como medida de coercin y as est regulado en los artculos 316
al 320. Tiene incidencia en los efectos de la infraccin penal, en los instrumentos con los
que se ejecut y en los objetos del delito permitidos por ley.
En cuanto a la incautacin instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva o peligro
inminente de su perpetracin puede ser llevada adelante por la Polica. Del mismo modo
puede tener como escenario la investigacin preparatoria y con mayor incidencia durante
las diligencias preliminares, supuesto en el cual la autoridad policial para proceder a la
incautacin requiere autorizacin del fiscal sobre la base del peligro por la demora; esto es,
del riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara
ineficaz la averiguacin de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u
oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautacin previa orden
judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no confluya una nocin de suma
urgencia en su verificativo, motivo por el cual el fiscal debe solicitar autorizacin judicial
como requisito previo a su materializacin. En los dos primeros casos mencionados
(flagrancia y peligro en la demora), el representante del Ministerio Pblico est en la
imperiosa obligacin de solicitar la intervencin judicial; esto es, a solicitar su
confirmatoria la que constituye un requisito mas de la incautacin como actividad compleja
y se convierte en una condicin previa para la valorabilidad de toda incautacin desde la
perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a travs de
la incautacin mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.

Tratndose de la incautacin instrumental o de la incautacin cautelar, el Cdigo Procesal


Penal en los artculos 203 y 254, sobre la base de preceptos generales establece hasta tres
mecanismos en virtud de los cuales, la intervencin judicial puede ponerse de manifiesto;
en efecto:

a)Por regla general la decisin judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es lo mismo
sin trmite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su pronunciamiento el mismo
da o a ms tardar al da siguiente de presentado el respectivo requerimiento por el
representante del Ministerio Pblico.

b)El Operador Judicial est facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento fiscal pueda
correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al afectado, siempre que no
exista riesgo fundado de prdida de la finalidad de la medida y luego de aquel trmite
resolver el pedido fiscal; y

c)El Juez de Investigacin Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar adelante la


respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la
incautacin o no persiga utilidad procesal alguna, la que debe llevarse adelante con los
asistentes.

Del mismo modo el art. 144.2 del Cdigo Procesal Penal al hablar de la caducidad de los
plazos precisa: Los plazos que slo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y
Jueces, sern observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia slo acarrea
responsabilidad disciplinaria. Por ello del Acuerdo Plenario materia de anlisis se colige
que si bien se dice que el Fiscal Provincial est en la obligacin de solicitar la confirmatoria
judicial de incautacin inmediatamente; esto es, rpidamente y en el da; tambin lo es, que
la morosidad del representante del Ministerio Pblico en presentar el pedido
inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea confirmado
por el Operador Judicial, sino que ello generar slo responsabilidad administrativa en el
Fiscal y el Operador Judicial deber pronunciarse sobre el fondo del asunto, mas no sobre
la forma. En consecuencia, la confirmatoria judicial no viene a ser sino un requisito mas de
la incautacin como actividad compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto
de la cadena de actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo
dependan o partan de el. Si ello es as, el representante del Ministerio Pblico mientras no
solicite la confirmatoria judicial de la incautacin verificada, no podr realizar ningn acto
de investigacin respecto al bien o evidencia incautada.

Del mismo modo en el Acuerdo Plenario analizado se trata del tema del Reexamen de la
Incautacin, precisando que ello puede ser solicitado por el investigado o un tercero ajeno
al proceso, pero sobre la base de nuevos actos de investigacin que lgicamente son
posteriores a su realizacin y deja tambin expedida la va de la apelacin respecto del
mandato judicial que la confirma, cuando carece desde un inicio de los presupuestos que la
determinan.

Por lo expresado en lneas arriba, corresponde a los Operadores del Derecho y mas
propiamente al Operador Judicial, con ocasin de los requerimientos de confirmatoria
judicial de incautacin postulado por la Fiscala, aplicar al caso en particular los alcances
del acuerdo analizado por tratarse de doctrina legal que contiene principios
jurisprudenciales que deben ser invocados conforme al artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria del Cusco.

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Etiquetas: Confirmacin Judicial de Incautacin, Incautacin

domingo 16 de enero de 2011


ACUERDO PLENARIO N 04: AUDIENCIA DE TUTELA.

Anbal Abel Paredes Matheus(*)


Una de las mayores crticas que ha venido soportando el Poder Judicial en los ltimos
tiempos ha sido la diversidad de interpretaciones que han venido dando sus magistrados a
una misma norma legal y para ello los ms acrrimos crticos precisan que si se presenta
una misma demanda en diferentes Juzgados, la respuesta de la justicia no siempre va a ser
la misma. As en algunos casos ser admitida la demanda, en otros se optar por declararla
inadmisible, hacindose reparos formales y habr tambin pronunciamientos sobre la
improcedencia de la postulacin de parte.

La Ley Orgnica del Poder Judicial data del ao 1991, en cuyo artculo 116 al hacer
referencia a los Plenos Jurisdiccionales textualmente dice: Los integrantes de las Salas
Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o
distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos
de apoyo del Poder Judicial. A la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no se ha dado la atencin del caso a la norma transcrita; sin embargo, en los
ltimos aos la Corte Suprema ha entendido que su aplicacin prctica incide directamente
en la buena marcha de la administracin de justicia y permite de esta manera la unificacin
de criterios de los Operadores Jurdicos de todas las instancias.

Con ese preludio debe precisarse que el ao 2010 se llev adelante el VI Pleno
Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal comprendiendo tres fases: La primera
relativa a la discusin y definicin de la agenda a tratar; la segunda denominada
participacin ciudadana tendiente a promover la intervencin y el aporte de la comunidad
jurdica del pas a travs de las respectivas ponencias para la solucin de cada uno de los
problemas planteados y la tercera fase relativa a la discusin y formulacin de los acuerdos
plenarios, concluyendo con la deliberacin y votacin llevada adelante el 16 de Noviembre
del 2010.

Uno de los temas tratados con ocasin del plenario fue la Audiencia de Tutela y al concluir
las tres fases mencionadas se elabor el Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116, cuyos
alcances contenidos en los fundamentos jurdicos 10 al 19- han sido establecidos como
doctrina legal y por contener principios jurisprudenciales se ha dispuesto que los jueces de
todas las instancias judiciales invoquen sus alcances, slo con la limitacin de poder
apartarse de aquellos invocando los fundamentos correspondientes al caso en particular,
haciendo uso de lo previsto por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Si ello es as, mientras no se diga lo contrario por la mxima instancia del Poder Judicial, el
contenido del Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116 debe cumplirse en toda su extensin
por los operadores judiciales; motivo por el cual, luego de haber analizado su contenido me
permito escribir estas lneas y ponerlo en conocimiento de la comunidad jurdica.

As ya no queda duda que la Audiencia de Tutela no solamente constituye una innovacin


que nos trae el Cdigo Procesal Penal del 2004, sino uno de los principales aportes del
nuevo sistema procesal. Del mismo modo los derechos protegidos a travs de la Audiencia
de Tutela son los que se encuentran taxativados en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal.
Si ello es as, slo puede recurrir en va de tutela el investigado, mas no as los dems
sujetos procesales; consiguientemente a partir de la publicacin del Acuerdo Plenario
materia de anlisis, el pedido de tutela postulado por el sujeto pasivo del delito o
agraviado, el tercero civilmente responsable o actor civil o un tercero, debe ser rechazado
liminarmente; esto es, no debe generar la realizacin de audiencia alguna.

La tutela de derechos postulada por el investigado nicamente puede tener como escenario
la primera etapa del proceso; esto es, puede plantearse slo cuando la investigacin transita
por las sub fases de diligencias preliminares o investigacin preparatoria propiamente
dicha; consiguientemente no puede plantearse en la etapa intermedia o en todo caso con
motivo del juzgamiento, siendo el competente de su conocimiento el Juez de Investigacin
Preparatoria quien hace las veces de Juez de Garantas. As las causales que pueden ser
alegadas por el imputado va tutela y deben generar la respectiva audiencia son: que en la
primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se
le comunic las causas de su detencin, no se le entreg la orden de detencin girada, no se
le permiti designar a la persona o institucin a quien se comunique su detencin, no se le
permiti efectuar una llamada telefnica al haber sido detenido, no se le permiti contar
con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada,
no se le permiti abstenerse de declarar o slo hacerlo de manera voluntaria; no se permiti
al abogado defensor estar presente en su declaracin y en todas las diligencias que
requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la
dignidad, ha sido sometido a tcnicas o mtodos que han inducido o alterado su libre
voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permiti ser examinado por un mdico
legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiri.
Cualquiera de aquellos supuestos que sean tratados con ocasin de la Audiencia de Tutela,
de ser amparada, motivar que el Juez de Garantas ponga fin al agravio (tutela correctiva),
que subsane la omisin (tutela reparadora) o proteja directamente al investigado (tutela
protectora), todo en atencin a que la Tutela de Derechos es un instrumento idneo para
salvaguardar las garantas del imputado y a su vez regular las posibles desigualdades entre
perseguidor y perseguido.

En esa lnea de pensamiento se dice que la Constitucin Poltica del Estado en su artculo
139 reconoce un conjunto de derechos y principios del que se derivan un conjunto de
consecuencias en orden tanto a los derechos y garantas de los justiciables, cuanto a los
lmites de los poderes pblicos. La Constitucin contiene un cmulo de garantas tanto
genricas como especficas, siendo las primeras aquellas normas generales que guan el
desenvolvimiento de la actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para reforzar el
contenido de las garantas especficas y adquieren mayor valor cuando se amparan en ellas
garantas concretas que especficamente no quedaron incluidas en el texto constitucional.
En lneas generales puede precisarse que la Constitucin reconoce en su artculo 139 las
siguientes garantas genricas: El debido proceso (inc. 3), el derecho a la tutela
jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de defensa (inc. 14) y a todo ello debe agregarse tambin
el derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 2 inc. 24, pargrafo e).

Sin embargo de lo dicho, si bien el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal precisa que el
imputado puede hacer valer por si mismo o a travs de su abogado los derechos que la
Constitucin o las Leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de
investigacin hasta la culminacin del proceso; tambin lo es, que las puertas de la
Audiencia de Tutela deber abrirse slo cuando al caso en particular haya concurrido
cualquiera de las causales mencionadas en dos tems anteriores (art. 71.2); esto es, cuando
al imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunic
las causas de su detencin, no se le entreg la orden de detencin girada, no se le permiti
designar a la persona o institucin a quien se comunique su detencin, no se le permiti
efectuar una llamada telefnica al haber sido detenido, no se le permiti contar con un
abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le
permiti abstenerse de declarar o slo hacerlo de manera voluntaria; no se permiti al
abogado defensor estar presente en su declaracin y en todas las diligencias que requieran
su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad,
ha sido sometido a tcnicas o mtodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha
sufrido restricciones ilegales y no se le permiti ser examinado por un mdico legista o por
un profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiri. Por lo visto queda
claro que se solicitar la intervencin del Juez de Investigacin Preparatoria va tutela slo
cuando la causal haya quedado consumada; esto es, que no puede ser invocada en abstracto.

Ahora bien puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el representante del
Ministerio Pblico en sus actuaciones, requerimientos o disposiciones vulnere otros
derechos fundamentales distintos a los analizados pero que tienen va propia para la
denuncia o control respectivo. En estos supuestos no podr recurrirse a la Tutela de
Derechos ya que esta institucin tiene carcter residual y lo que corresponder es poner de
manifiesto el trmite particular reconocido en el Cdigo Procesal Penal. As por ejemplo si
el imputado considera que el plazo de la investigacin preparatoria ya ha vencido deber
solicitar al Juez de Investigacin Preparatoria una Audiencia de Control de Plazo regulado
por el art. 343.2 del Cdigo Procesal Penal, mas no una Audiencia de Tutela; igualmente
quien considera que han variado los presupuestos que determinaron la imposicin de la
medida de incautacin o la persona que se considera propietario de buena fe de los bienes
incautados y que no ha intervenido en el delito investigado, de ninguna manera pueden
solicitar el verificativo de una Audiencia de Tutela, sino una de Variacin o de Reexamen
de la Incautacin.
En el Acuerdo Plenario materia de anlisis se faculta al Juez de Investigacin Preparatoria a
calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas, puede disponer llevar adelante la
audiencia y luego de escuchar a los sujetos procesales resolver inmediatamente; igualmente
puede rechazar liminarmente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del Fiscal
e inclusive cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente atencin y
convocar a audiencia importa retrazo, puede acceder a lo solicitado sin convocar a la
respectiva audiencia. Sobre el particular debe mencionarse que si bien la intencin que
persigue el Acuerdo analizado es la primaca de los derechos fundamentales del imputado,
no debe perderse de vista que la investigacin se lleva adelante en despacho fiscal y es ah
donde se produce el disloque, de tal suerte que al postularse la Tutela de Derechos por el
imputado, el Juez de Investigacin Preparatoria carece de los antecedentes necesarios que
le permita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe preferir convocar en
el da a la respectiva audiencia ya que quien alega el disloque conoce plenamente de los
fundamentos en que lo sustenta y el fiscal sabe perfectamente de su proceder en el marco de
la investigacin, de tal suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre
al efecto a la notificacin por telfono o correo electrnico la audiencia se llevar adelante
inmediatamente y ello permite que los principios de oralidad, publicidad y
contradictoriedad regulados en el artculo I.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal se ponga de manifiesto.

En el acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a travs de la Audiencia de Tutela se


puede excluir el material probatorio obtenido ilcitamente. Sobre el particular debo precisar
que usar el trmino material probatorio resulta siendo inapropiado en atencin a que las
nicas pruebas en un proceso penal son las del juicio y an nos encontramos transitando
por la primera etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigacin preparatoria
propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar acto investigatorio obtenido
ilcitamente. Si es loable que los Jueces Penales Supremos en la pieza jurdica analizada
hayan dejado sentada la posicin de que haciendo uso de la Audiencia de Tutela se puede
lograr que el Juez de Investigacin Preparatoria cuando se cuestionen actos de
investigacin obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, comprobada su
ilicitud en audiencia determine su exclusin como medida correctiva o de proteccin. As
por ejemplo si al investigado no slo se le ha obligado a declarar, por no habrsele puesto
en conocimiento que es su derecho el guardar silencio y no slo ello, sino que tambin se le
ha recibido aquella declaracin sin la presencia de abogado, plateada la tutela, el Operador
Judicial no tendr otra alternativa que excluir aquella declaracin como parte de la
investigacin fiscal.

En la praxis se vena advirtiendo que la defensa del investigado va Tutela de Derechos


cuestionaba la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria del Fiscal. El
Acuerdo Plenario analizado, a tono con la diferenciacin de roles que pregona el principio
acusatorio ha reconocido que la Tutela de Derechos no es la va expedida del imputado para
cuestionar la disposicin de formalizacin y lo que corresponde es que el sujeto activo del
delito se haga uso de los obstculos procesales (cuestiones previas, pre judiciales y
excepciones) reconocidos en el Cdigo Adjetivo.

Estando a lo expresado en lneas anteriores, a partir de la publicacin del Acuerdo Plenario


Nro. 04, contamos con una herramienta mas que nos permite uniformizar criterios respecto
a la aplicacin prctica de la Audiencia de Tutela, por lo que el conocimiento de sus
alcances por todos los Operadores del Derecho es mas que trascendente.

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria -Cusco.

FUENTE: Poder Judicial de Trujillo EXPEDIENTE : 2008-01566-21-


1601-JR-PE-1
JUZGADO : Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Trujillo
JUEZ : Dr. Giammpol Taboada Pilco
ASISTENTE JURISD : Milly Aguilera Rodriguez
RESOLUCIN NMERO CINCO
Trujillo, veintids de abril del dos mil ocho.-
AUTOS Y VISTOS: Dado cuenta con el requerimiento fiscal de
confirmacin de incautacin de bienes (folios N 09 y 10);
presentado por el doctor Csar Rubn Chvez Chvez, Fiscal
Provincial Titular de la Primera Fiscala de Prevencin del Delito
de Trujillo, conforme a los fundamentos escritos de hecho y
derecho que expone e invoca; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: El
requerimiento fiscal de confirmacin de incautacin, refiere que
con fecha dos de abril del dos mil ocho, siendo las catorce horas,
personal de la Intendencia de Aduanas de Salaverry/ SUNAT, y
personal policial de la comisara PNP del Distrito de Florencia de
Mora, conjuntamente con la Fiscala de Prevencin del Delito de
Trujillo, intervinieron los locales comerciales ubicados en el
interior del mercado autogestionario La Hermelinda, cuyos
detalles del nmero de stand y sus conductores se detalla mas
adelante, incautando CDs grabados en diferentes formatos, los
mismos que se describen slo cuantitativamente en las Actas de
Inmovilizacin Incautacin Comiso N 082-2008-0300-0000046
por 1400 cds (folios 02), N 082-2008-0300-0000047 por 2290 cds
(folios 03), N 082-2008-0300-0000048 por 2230 cds y 312 cintas
de audio cassett usados (folios 04), N 082-2008-0300-0000049 por
700 cds (folios 05), N 082-2008-0300-0000050 por 780 cds (folios
06), N 082-2008-0300-0000051 por 4180 cds (folios 07), puestos a
disposicin de la Intendencia de Aduanas de Salaverry, para la
emisin del Informe Tcnico correspondiente; SEGUNDO: La
incautacin es una medida limitativa que afecta el derecho de
propiedad del titular del bien respectivo, tiene por finalidad
asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y
la participacin culpable, como los efectos del respectivo delito,
que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva.
La medida recaer sobre los objetos, documentos o instrumentos
de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado
destinados a la comisin del hecho investigado, o los que de l
provinieren, o los que pudieren servir como medio de prueba, as
como los que se encontraren en el sitio del suceso criminal.
TERCERO: Con la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal
Penal (en adelante CPP) en el Distrito Judicial de La Libertad, a
partir del primero de abril del dos mil siete, la incautacin es
reconocida como una medida restrictiva del derecho fundamental a
la propiedad reconocida en el artculo 2, inciso 16 de la
Constitucin Poltica del Estado, que resulta indispensable para
lograr los fines de esclarecimiento del proceso, por existir
suficientes elementos de conviccin del evento criminal y peligro
en la demora, la misma que para su validez y eficacia probatoria
requiere la estricta observancia de los presupuestos legales
establecidos en el nuevo marco procesal. CUARTO: El artculo
www.lozavalos.com.pe/alertaifnromativa 1 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
316 del CPP precisa que los efectos provenientes de la infraccin
penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, as como
los objetos del delito permitidos por la Ley, siempre que exista
peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras
diligencias y en el curso de la Investigacin Preparatoria, ya sea
por la Polica o por el Ministerio Pblico. QUINTO: La autorizacin
judicial ex ante incautacin: tiene lugar cuando el propietario,
poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal
para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del
delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias
para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a
hacerlo o cuando la Ley as lo prescribiera, el Fiscal, solicitar al
Juez de la Investigacin Preparatoria ordene su incautacin o
exhibicin forzosa como lo prev el artculo 218.1 del CPP. La
confirmacin judicial ex post incautacin: acontece cuando la
Polica no necesita de autorizacin del Fiscal ni orden judicial por
tratarse de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente
de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al
Fiscal, as mismo, cuando existe peligro por la demora, la
exhibicin o la incautacin debe disponerla el Fiscal como lo
dispone el artculo 218.2 del CPP. SEXTO: La medida limitativa de
incautacin al igual que las medidas cautelares reales reguladas en
el artculo 303, numeral 3 del CPP requiere la acreditacin por la
parte requiriente de: 1) El fumus boni iuris (apariencia del
derecho): cuando en autos existan suficientes elementos de
conviccin para sostener razonablemente que el intervenido es con
probabilidad autor o participe del delito objeto de investigacin, 2)
El periculum in mora (peligro en la demora): cuando exista riesgo
fundado de ocultamiento o desaparicin del bien, o evitar la
permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos lesivos
como lo precisa el artculo 312. SEPTIMO: En el caso de autos, la
incautacin de fecha dos de abril del dos mil ocho, se realiz sin
autorizacin judicial previa, con la sola participacin del Ministerio
Pblico y la Polica Nacional como rganos de persecucin del
delito, por tanto, la diligencia indagatoria debi llevarse a cabo
conforme a lo previsto en el art. 218.2 del CPP, esto es, mediando
necesariamente una situacin de flagrante delito o peligro
inminente de su perpetracin o de peligro en la demora. OCTAVO:
La flagrancia como situacin justificante de una detencin policial
y por extensin de la medida de incautacin dispuesta por el Fiscal
como director de la investigacin, ha sido regulada en el artculo
259 del CPP, cuando el sujeto agente intervenido es descubierto
en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o
cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus
de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es
encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la
perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de
aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales
en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso. NOVENO: Como se advierte
de los fundamentos del requerimiento fiscal, el operativo conjunto
entre Ministerio Pblico y Polica Nacional, se realiz en locales
comerciales abiertos al pblico (no clandestinos), ubicados en el
mercado autogestionario La Hermelinda, cuyos nmeros de
stand son: D-78 conducido por el Sr. Roberto de la Cruz Condori;
D-79 conducido por el Sr. Javier Garca; D-127 donde funciona una
librera Nicol Olenka, cuyo dependiente no se identific; C-218
conducido por Ramos Solano
www.lozavalos.com.pe/alertaifnromativa 2 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
Solano; Puesto C-S/N conducido por Jos Ral Camacho Gutirrez;
Puesto en Sector C cerca al mencionado anteriormente y cuyo
propietario no se identific; siendo de verificacin ello en el acta de
intervencin policial N 001-08-CPNP-FM (folios 63), sin que
conste en acta que previamente se haya requerido a los
conductores de los negocios intervenidos, la exhibicin de los
comprobantes de pago u otros documentos sustentatorios del pago
de tributos de la mercadera incautada, y no slo hacer constar que
no contaban con documentacin pertinente que ampare el
ingreso legal al pas de lo incautado para tener una razonable
presuncin de la comisin del delito de contrabando tipificado en la
Ley N 28008, y mxime si incluso se procedi a la incautacin en
tres stand (D-78, D-79 y C-218) a pesar que los conductores de
stas no se encontraban en su local - pero s se consign sus
nombres - y a pesar de ello se procedi a la intervencin e
incautacin de los DVDs y CDs. de sus respectivos stand.
Tampoco se procedi a la visualizacin y/o audio del material
incautado in situ para verificar si su contenido a priori
corresponda efectivamente a reproducciones ilegales (objeto de
confirmacin a posteriori con los respectivos informes tcnicos),
ante la sospecha de la comisin del delito contra los derechos de
autor y conexos tipificado en los artculos 216 a 220 del Cdigo
Penal, mxime si el artculo 318.1 del CPP exige que los bienes
objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y
debidamente individualizados. : En este orden de ideas, tenemos
que en el caso in examine, no obran indicios objetivos de sospecha
fundada de la comisin de los delitos de contrabando y contra los
derechos de autor (fumus boni iuris), por los defectos y omisiones
en el desarrollo de la diligencia de incautacin antes descritos, as
como tampoco se ha acreditado la urgencia o peligro (periculum in
mora) para efectos de no haberse solicitado la previa autorizacin
judicial, pues las circunstancias de la presente investigacin trata
de negocios estables y pblicos, denotando todo ello, ausencia de
inmediatez temporal. Por otro lado, las actas de incautacin
demuestran que el operativo se realiz sin la presencia de los
intervenidos o responsables de los bienes, dado que no aparecen
sus firmas en el acta, -slo se consigno la negativa a firmar de Jos
Ral Camacho Gutirrez y Roberto de la Cruz Condori-,
contraviniendo el artculo 318.1 del CPP respecto a que de la
ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada
por los participantes del acto, significando adicionalmente la
ausencia de inmediatez personal, corroborado a ello el hecho de
haberse realizado en tres puestos comerciales a pesar de que no se
encontraban sus respectivos conductores o propietarios. En suma,
la incautacin se realiz sin la concurrencia copulativa de los
elementos temporales y personales previstos en el artculo 259 del
CPP, para la configuracin de una situacin de flagrancia, como
razn justificante de la medida restrictiva del derecho fundamental
a la propiedad por el Ministerio Pblico, sin previa autorizacin
judicial. : Finalmente en cuanto al destino de los bienes incautados
por el Fiscal, no confirmados judicialmente, ante el vaco normativo
del CPP, debe aplicarse supletoriamente como fuente normativa, lo
previsto en los artculos 162 y 164 del Cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamrica, debiendo procederse a su devolucin al
tenedor legtimo o a la persona de cuyo poder se obtuvieron, lo que
tiene congruencia con el artculo 319.b del CPP sobre el efecto del
levantamiento de la incautacin. Por stas consideraciones, SE
RESUELVE: DECLARAR INFUNDADO el requerimiento
presentado por el doctor Csar Rubn Chvez Chvez, Fiscal
Provincial Titular de la Primera Fiscala de Prevencin del Delito
de Trujillo, de confirmacin de DECIMODECIMO PRIMERO
www.lozavalos.com.pe/alertaifnromativa 3 FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
www.lozavalos.com.pe/alertaifnromativa 4
incautacin de CDs grabados en diferentes formatos efectuado
con fecha dos de abril del dos mil ocho, en los locales comerciales
ubicados en el interior del mercado autogestionario La
Hermelinda cuyos detalles de los stand y sus conductores fue
detencin en el noveno considerando de la presente. Consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin, DEVUELVASE lo
incautado a los intervenidos. NOTIFIQUESE.-

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