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CONTRATOS
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BANCARIOS
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[ Sergio Rodrí guez Azuero
Ex‘-©eí'ente de la Asociación Banaarla de Colombia
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Ex Vlcepresidente del Banco Colpatrla

Profesor de Derecho Comercial en el
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
. y en la Universidad Extemado dp Colombia

. —
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ñ FEDERACION LATINOAMERICANA DE BANCOS

Carrera 10$ N9 9 6 * 3 0 - Int 4
FELAiAN
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h . !! Apartado Aéreo 091959
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Té lex: 45548 FELAB CO. .
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* Bogotá, Colombia

BIBLIOTECA FELABAN
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RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO

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Contratos Bancarios : Su significación en América Latino

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Sergio Rodrí guez Aztjera 4? edición Bogotá, FELABAN, 1990
.
XLVIll, '708 p. ( Biblioteca FELABAN )
.
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Notas al Pí e del texto:
i Derecho Bancario- América Latina :
' 1

2 .
Bancos - América Latina 3 Contratos Bancarios
. .
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IL Tit Ser

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CDD 332/1
332.17

A Adelaida, Juan Camilo y Daniel , con todo mi amor .

V .

ISBN 958 -9065 ^05- 8

Primero Edición: Junio 1977
Segunda Edició n : Enero 1979
Tercera Edición : Marzo 1985
Cuarta Edici ón: Abril 1990
Derechos Reservados: Sergio Rodrí guez Azuero

Impresión .*
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' - Editorial ABC Ltda ,
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Impreso en Bogotá, Colombia

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Biblioteca FELABAN
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CONTRATOS BANCAKIOS

g; .
2 Responde por los da ñ os que sufran los clientes a causa de violencia o
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por la apertura indebida de ellas (art. 1064 G . Co.) .
3. En caso de falta de pago de la pensión estipulada o al vencer el término
establecido podr á requerir al tomador de la caja por escrito. Si en el
f- término de 15 d ías ele hecho el requerimiento éste no paga las pensiones
que adeuda, ni desocupa la caja, la institución proceder á a la apertura
y desocupación de la caja, ante notario, levant á ndose inventario del
!>.
contenido (art. 1065 C. Co.) .
i

b) Cliente .
J
No debe conservar objetos que produzcan da ño, ni los prohibidos por
pacto expreso. Los da ños que cause por violar este precepto y el anterior
(no pagar las pensiones) dan derecho a la institución para vender los ob-
jetos depositados en la caja, quedando cualquier remanente bajo custodia
.
del banco y a favor del tomador (art 1066 C Co.) .. Capitulo XXII
i
! FIDEICOMISO
MEXICO
Caracter
í sticas
a) Obligaciones de la institución que presta el servicio:
i
j
í 1 . Deberá responder por la integridad de las cajas y mantener el libre I. ANTECEDENTES
i
acceso a ellas en los d ías y horas que se ñ alen en el contrato (art. 59: El estudio del cap í tulo final del libro sobre el fideicomiso o fiducia mer-
! LRSPBC) . cantil, nos ha sugerido la conveniencia de hacer algunas acotaciones prelimi-
! i 2 . Las condiciones generales y el contrato deber á n estipular las causas, i nares en orden a precisar el contenido y alcance de este contrato que quiere
;
i
formalidades y requisitos que se observar án para que la institución ser una adecuada traducción de la figura anglosajona conocida con el nombre
í pueda proceder, ante notario pú blico, a la apertura y desocupación de de “ trust ”. Por ello, queremos distinguir desde un comienzo varias figuras
V'
la caja , así como lo relativo a la custodia de los bienes extra ídos (art . más o menos ligadas entre sí y denominadas en forma similar. Y estudiar los
59 LRSPBC) . or ígenes históricos tanto en el Derecho Romano corno en el Anglosajón, así
b) Obligaciones y Derechos del Cliente. como el concepto del negocio fiduciario inspirado en el derecho continental
europeo, para que pueda ubicarse mejor el tema objeto de nuestro estudio
1 . Es responsable por los gastos, da ñ os y perjuicios que origine a la ins
titución (art. 59 LRSPBC) .
- I
con este conjunto de referencias.

1.1 DISTINCION ENTRE VARIAS FIGURAS

PERU
1.1 .1 Propiedad fiduciaria
Caracter
í sticas Como una manifestació n de los negocios de confianza , inspirados en el
a) Si se liquida el banco el Superintendente Bancario dispone: Derecho Romano, tenemos para empezar una forma de limitación de la pro
piedad conocida con el nombre de propiedad fiduciaria. Gomo no volveremos
-
1 . Se notifique a las personas que segú n los libros son propietarios de los sobre ella, debemos hacer algunas anotaciones sobre la misnra. Se entiende
i
*
objetos depositados en cajas de seguridad, para que recojan sus bienes
en un per íodo no menor de 60 d ías a partir del aviso (art. 141 L. de B.).
por propiedad fiduciaria, en esta acepci ón espec ífica de limitación a la pro
piedad, aquella que est á sujeta a la carga de pasar a otra persona por el hecho
-
2 . Si no son recogidos los valores en el plazo fijado en el aviso los entrega-
r á al Banco Central de Reserva para que los custodie en nombre del
de verificarse una condición 612. A la luz de esta definición el propietario tie -
.
propietario (art. 4 L de B.) . 012 Colombia , art . 794 C. C.

604 605
 '
•
1 CONTRATOS BANCARIOS
!
.
ne un derecho sometido a una condici ón resolutoria Puede constituirse por
acto entre vivos o por testamento, en este ú ltimo caso implicando una doble .
\
liberalidad, primero al fiduciario quien recibe la propiedad limitada y, lúe-
ir go, al fideicomisario, persona o personas llamadas o adquirirla al sobrevenir
la condició n .
i
Para no detenernos en la compleja reglamentación de la figura, bástenos
destacar algunas notas caracter ísticas que nos permitirán afirmar que se trata
de una institución cuyos elementos esenciales no corresponden al fideicomi
so o fiducia mercantil que vamos a estudiar. En efecto, el fiduciario adquiere A
- ’
la propiedad de manera que esta forma parte de su patrimonio, puede ser j
K enajenada con el gravamen al cual est á sujeta y los frutos o productos de ¡
la cosa le benefician en forma directa, salvo casos excepcionales. Puede lle
gar a hacerse propietario pleno de los bienes recibidos en el supuesto de que j
- permite precisar que el fideicomiso no es un negocios fiduciario puro con el
la condició n se haga imposible o no se realice dentro del término se ñalado
.
en el contrato o en la ley Esta posibilidad de hacerse propietario que, en el }\
i
[ caso de lq, propiedad fiduciaria del Derecho Civil es perfectamente lógica, se i
encuentra descartada en t é rminos categóricos por la mayor parte de las legis - Decíamos al hablar del contrato de mandato que él puede explicar buen
.
laciones mercantiles a las cuales nos referiremos m ás adelante En ellas, ni el í
fiduciario puede hacerse propietario ni los frutos lo benefician porque está n ií
destinados a cumplir una determinada finalidad. Por último, para hacer una
distinción respecto al negocio fiduciario, no existe desproporci ón alguna en-
tre medio y fin, pues se trata de un instrumento destinado a producir los
efectos que le son propios, esto es, a beneficiar a dos o más personas en don - —
de no solo no Hay desproporción alguna sino que los efectos producidos son
los buscados por las partes mediante el empleo de los instrumentos id óneos
para conseguirlo. En otras palabras, si bien la propiedad fiduciaria que apa - tamentario, ser albacea, administrador, registrador de acciones y bonos, man
rece en algunos códigos civiles se inspira en alguna forma en los negocios de
confianza del Derecho Romano, no corresponde a la figura que en las actua-
les instituciones jur ídicas se conoce como “ trust ” en el Derecho Anglosajón
y en nuestros sistemas como fideicomiso o fiducia mercantil 618 . en los pa íses anglosajones en relación con la figura del trust y las facultades
1.1 .2 Trust
Veremos, en dos puntos distintos de este capí tulo, cómo el trust correspon-
de a una peculiar evolución histó rica del Derecho Inglés y se explica y opera
dentro de una estructura peculiar no existente en los sistemas latinos, segú n
Colombia. Dos art ículos del C. C. indicarían, sin embargo, lo contrario. El 807 que
813
dice que "cuando en la constitución de fideicomiso no se designe expresamente al Fiducia -
rio, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente i
la condició n , gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o
. . .
sus herederos" V. infra, Cap XXII, 3.2 1.2. Y el 808 que establece que “si se dispusiere
que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de
cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de ad - ,
ministrar los bienes será un tenedor fiduciario, que solo tendrá las facultades de los cura-
dores de bienes".
606
FIDEICOMISO
la cual puede predicarse en relación con un mismo bien la existencia de dos
propietarios, uno legal y otro beneficiario. J
1.1.3 Negocios fiduciarios
Bajo este acá pite estudiaremos el negocio fiduciario, que si bien corres -
ponde a la estructura lógica que pudo explicar las manifestaciones del Dere
cho Romano, puede tambié n convenir a todas aquellas hipó tesis en las cuales
-
existe una finalidad seriamente querida por las partes para la cual se utiliza
un medio jur ídico excesivo, en el sentido de que produce mayores efectos
de aquellos que ser ían necesarios para obtener tal finalidad. Si se quiere, se
trata del contexto jur ídico que explica la desproporción entre medio y fin y
contenido y alcance propios de esta figura.
1.1.4 Encargos fiduciarios o de confianza
n ú mero de los llamados encargos de confianza , introducidos en algunas de
nuestras legislaciones bancarias hacia los a ños veintes, como resultado de la
visita hecha a varios pa íses por la misión de expertos norteamericanos dirigi-
da por el se ñ or Kemmerer 014. Tales encargos comprenden para el banco,
—
entre otros, actuar como fideicomisario con más precisión debería decirse
fiduciario en virtud de cualquier hipoteca o bonos emitidos por una enti-
dad, tema ya estudiado en el capí tulo sobre la emisión de bonos y otras obli
.
gaciones Actuar como fiduciario de bienes de incapaces, como fiduciario tes-
-
-
datario con las ampl ísimas posibilidades que esto significa , depositario, s í ndi
co, agente de seguros, etc. Enumeració n de éstas y otras facultades que quiso
- - i *
introducir en nuestros sistemas bancarios las amplias posibilidades que existen
!.
del trustee. Lo malo, como lo dijimos en otra ocasión, es que estas leyes tu-
vieron el defecto de consagrar la función,, estableciendo por vía ilustrativa el
nú mero de servicios o contratos que pod í an llevarse a cabo y determinar el
órgano competente, o sea , las secciones fiduciarias o de mandato de los bancos
comerciales, sin introducir al mismo tiempo, como hubiese sido lo lógico, la i;
estructura conceptual de los “encargos de confianza ” eiB. La simple menció n
de unas facultades no era suficiente para que ellas pudieran ejercitarse, si la
innovació n t écnica buscada .suponía una estructura jur ídica inexistente en
nuestros países y explicable, en lo fundamental, a la luz de la peculiar orga
.
nizaci ón jurídica anglosajona Por ello, como lo veremos, solo hasta que los
-
pa íses latinoamericanos fueron introduciendo el concepto de fiducia, acercá n - ¡!
!
¡
i!
, ,
614 Chile, art, 48 LGB; Ecuador art. 196 LGB ; Perú arts. 39 y . .
94 L de B (7159) ;
. .
Colombia arts 105 y ss L, 45/23.
615 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. “ El Negocio Fiduciario en la legislación Bancaria .
Tesis de grado. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogot á , 1968.
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607 !;
í
CONTRATOS BANCARI ÓS
dose al del trust anglosajó n y, en especial, adecu á ndolo al resto de la legisla
ción privada, de manera que pudiese operar dentro de un contexto lógico y
no constituir una pieza insular, pudo hablarse de un desarrollo en esta acti
vidad, limitada hasta entonces a realizar encargos en desarrollo de figuras
* • .* contractuales conocidas, como la del mandato.
1.1 ,5 Fideicomisos o fiducia mercantil
Llegamos al objeto propio de nuestro estudio, esto es, al contrato que to-
mando de una parte los antecedentes conceptuales que pod ían resultar de la
evolución histórica en el Derecho Romano, reconociendo el valor l ógico de
los negocios fiduciarios, pero, sobre todo, asimilando la rica din á mica del
trust, ha venido a plasmarse en un nuevo contrato mercantil, identificado
con notas caracter ísticas que lo distinguen de cualquiera de sus antecedentes
y con innovaciones muy interesantes desde el punto de vista de los efectos
patrimoniales de su celebraci ón y de las diversas obligaciones de las partes
en torno a él.
1.2 ORIGENES HISTORICOS
- Pretendemos, en este punto, hacer referencia a dos marcos bien definidos,
que pueden constituir los mejores puntos de partida para entender el moder-
no contrato de fideicomiso. Mencionaremos tanto algunos ejemplos tomados
de las manifestaciones de los negocios de confianza en el Derecho Romano,
como los circunstancias más destacadas que explican el nacimiento del trust
en el Derecho Anglosajón .
1.2. í Derecho Romano
El Derecho Romano present ó numerosos casos o modalidades de negocios
de confianza que en un proceso evolutivo, en apariencia general en todos los
pa íses, pasaron de los que llamaremos negocios fiduciarios puros a los cono-
cidos como negocios fiduciarios impuros, reglamentados por la ley o tutela
dos en sus efectos m ás importantes por ella. Mencionaremos los dos ejemplos
más destacados .
1.2 . 1.1 Fideicommisum
El fideicommisum parece haber tenido sus orígenes en las mú ltiples inca-
pacidades de heredar que consagraba el Derecho Romano y en la necesidad
de poder realizar la voluntad del testador a través de una figura que, salvando
los inconvenientes legales, pudiese hacer efectiva su ú ltima voluntad. En lo
fundamental consist ía en que una persona transfer ía a otra, por vía testa
mentaria, uno o m ás bienes con el objeto de que ésta, figurando externa
mente como propietario, los empleara en beneficio de otra u otras terceras
a las cuales, más adelante, si ello era posible, debían serles transmitidos los
bienes. La existencia especial de la confianza en un primer estadio era eviden-
608
FIDEICOMISO
- te, pues el adquirente por v ía testamentaria, propietario para todos los efec-
tos, pod ía abusar de su posició n negándose a transferir los bienes al benefi-
- ciario, guardando para s í los frutos producidos por ellos e incluso enajen á ndo-
los a un tercero, frustrando en esta forma la voluntad del causante. Es por
eso que en esta etapa puede hablarse de un negocio fiduciario puro, en donde
la confianza es absoluta y se traduce en la posibilidad de abuso por parte del
fiduciario.
La evolución rest ó pureza al encargo fiduciario en cuanto fueron creá n-
dose controles tendientes, sobre todo, a lograr el debido cumplimiento del
encargo. Se conoció, incluso, la figura del pretor encargado de llevar a cabo
esta tarea. Fueron dictados numerosos senado- có nsul tos en tomo a la regula -
ción de las diversas hipó tesis que podr ían presentarse, entre las cuales se des-
taca el senado consulto Treveliano, el cual dispuso que una vez hecha la
transferencia de los bienes al fiduciario ¿e entend ía que los derechos y accio-
nes correspond ían al fideicomisario quien, de otra parte, debí a soportar las
cargas propias de su condici ón de tal, sustrayendo as í al fiduciario de los ata-
ques dirigidos por los acreedores de la sucesión. Igualmente se dictó el senado
consulto Pegasiano, el cual concedió al heredero fiduciario una remuneración
-
consistente en la cuarta parte de la herencia o de los bienes transmitidos, re-
i muneración conocida con el nombre de “cuarta falcidia” .
El Derecho Romano conoció distintas formas de fideicomisum como la
pura o simple, la condiciona ], la particular o universal y la gradual. Mencio -
namos simplemente esta ú ltima para explicar que por ella la transferencia
se hacía con cargo para el fideicomisario o beneficiario de transmitir los bie
nes a otra u otras personas, quienes se obligaban en la misma forma a hacerlo
-
m ás adelante. En la época de Justiniano se limitó el derecho del testador para
imponer la obligación solo hasta el cuarto grado .
Esta última forma fue antecedente directo de las llamadas “sustituciones
fideicomisarias” utilizadas para conservar los bienes vinculados a una sola fa
.
mila, produciendo una clara concentraci ón de la riqueza Por ello vinieron a
-
desaparecer, en la pr á ctica, con la Revolución Francesa.
-
1.2 . 1.2 Pactum fiduciae
A diferencia del fideicomisum, que consistía en una transmisión por :
causa de muerte, el pactum fiduciae implicó un acuerdo entre vivos con la
obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas cir-
cunstancias.
: Dos formas principales revistió el pactum fiduciae: la llamada fiduciae
cum creditore y la denominada fiduciae cum amico .
-
- La fiduciae cum creditore representó la forma de garant ía consistente en
que el deudor, requerido por su acreedor para prestarle una segundad real,
transfer ía por mancipado o injure cessio la propiedad de un bien con cargo
de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligación. Ello implicó,
609 .
r
CONTRATOS BANCARIOS
í:
en un primer momento, que el acreedor figurara como propietario pleno
sin que el deudor gozara de acción alguna en caso de incumplimiento por
parte de aqu é l, lo que contrastaba con las ventajas obtenidas por el acreedor .
Sin embargo, y como en el caso anterior, pronto fueron apareciendo ins-
-i V
trumentos destinados a proteger la posici ó n de las partes y, en especial, la
\
del fiduciante o transmisor. La primera defensa consistió é n el reconocimiento
de la actio fiduciae, directa en favor del fiduciante y contraria en favor del
.
fiduciario Dos hipó tesis sirvieron de presupuesto principal al ejercicio de la
acción directa. La enajenació n por parte dél acreedor del bien o bienes reci-
• /
bidos, antes del vencimiento del plazo previsto para la satisfacción de la obli-
gación principal , en cuyo caso la actio fiduciae estaba enderezada a lograr la
.
indemnización o devoluci ón de los valores recibidos por el fiduciario La otra,
fue la enajenació n hecha por el fiduciario una vez vencido el plazo sin haberse
incumplido la obligaci ón . En un primer momento parece claro que el deudor
careció de acción alguna, pues su incumplimiento generaba para el fiduciario
el derecfio de disponer a su arbitrio de los bienes recibidos. No obstante, con
el transcurso del tiempo se tuvo en cuenta la eventual diferencia, a veces im-
portante , entre el valor del bien recibido y el de la deuda y, entonces , y para
proteger al deudor, se le concedió acci ó n enderazada a lograr la devolució n
de tal diferencia, luego de satisfacerse la obligación a favor del acreedor.
Si bien puede reconocerse que el pactum fiduciae cum cteditore cumplió
un destacado papel antes de conocerse las formas modernas de contratos de
garant í a , present ó en lo esencial dos serias desventajas: cuando el acreedor
abusando de su posici ó n enajenaba el bien , el deudor quedaba colocado en
una dif ícil situació n, pues, careciendo de acción real, no podía perseguir el
bien en manos de terceros y ten ía que limitarse a ejercitar una acció n personal
contra su acreedor, quien pod í a insolventarse o caer en mala situación de ne-
gocios. De otra parte, el deudor no ten ía la posibilidad de conservar el bien
a tí tulo precario, pues si con el tiempo tal posibilidad fue consagrada, el
acreedor siempre pod ía demandar la entrega del bien respectivo C16.
El pactum fiduciae cum amico, por su parte, se celebraba en interé s del
fiduciante y no del fiduciario, corno en el caso anterior, y buscaba transferir
los bienes para que éste pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facul-
tades inherentes al due ñ o como administrar los bienes, celebrar contratos en
torno a ellos, defenderlos contra el ataque de terceros, etc. Se utilizaba, enton-
ces, cuando alguien , contando con una persona de su entera confianza tenía,
por ejemplo, que ausentarse durante un largo tiempo y en vez de dejar el
bien en manos de su amigo a través de un contrato que le confiriera la sim -
ple tenencia, empleaba este expediente para que gozara de las m á s amplias
facultades, con lo cual su protecci ó n resultaba m ás eficaz.
610 . .
NAVARRO MARTORELL , Mariano. “ La propiedad fiduciaria'’ Ed Bosch, Bar
celona, 1950, p 36. .
610
FIDEICOMISO
En cuanto a inconvenientes, valga en lo pertinente lo dicho respecto al
pactum fiduciae cum creditore, por la clara posibilidad de abuso del ad-
quirente.
1.2.2 Derecho Inglés
Gomo antecedentes mencionemos tan solo la vinculación de la figura del
.
trust al sistema peculiar inglés de la doble jurisdicció n y, de otra parte, algu-
nas notas destacadas sobre el proceso evolutivo de esta figura .
1.2 . 2.1 Las dos jurisdicciones
A partir de la conquista normanda prod ú cese en Inglaterra un proceso
de unificación de leyes locales, conocido con el nombre de Common Law. La
intervención del Canciller condujo, sin embargo, a que, ante la presencia de
injusticias, dejara en un momento de aplicar las normas del Common Law
para aplicar otras fundadas en la equidad y conocidas como Equity Law .
A fines del reinado de Enrique V (1413-1422) fue reconocido el tribunal
de canciller ía (Equity Jurisdiction) y bajo el reinado de Enrique VIII y, a
. partir de ese momento, logró el máximo desarrollo.
i
Se distinguió entre acciones legales ((Action in Law) y procedimiento de
equidad (Proceeding in Equity) , segú n se apoyara el interesado en el Com-
mom Law o en el Equity Law 017. Las dos jurisdicciones continuaron parale-
lamente a través del tiempo, hasta fusionarse en 1873, aunque la parte sus
tantiva continuó formada por principios autó nomos, inspirados cada uno en
-
su fuente respectiva .
Por lo que dice con los antecedentes del trust parece incuestionable, al
decir de los autores , que él comienza con el ‘'use ’' entendiendo por tal la
transmisi ón hecha a un tercero con obligació n de conciencia en favor del
transmisor u otro beneficiario. Su utilizació n parece haberse popularizado
con motivo de la expedición del estatuto de manos muertas (statute of mort-
main) que imped ía a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles. Pa
ra obviar el inconveniente, los monjes transfer ían o adquir ían a través de un
-
tercero (feoffe to use) la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a
la comunidad (cestui to use). El constituyente del “ use” se denominaba “ feoffor
*
* to use ” o “settlor”. Es preciso anotar, sin embargo, que el "use” también se
utilizó para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley
o en fraude de acreedores.
En relación con los or ígenes hay distintas teor ías acogidas por los autores
i que lo toman del Derecho Romano, del Germ á nico o de movimientos autóc-
- BERNATE, Alejandro. “ El Trust en los Estados Unidos", Revista de la Universi
-
dad Nacional, N? 27, 1968, p. 55.
611
 V*'
CONTRATOS BANCARIOS
f FIDEICOMISO
tonos 018. Cualquiera que sea la tesis acogida, lo más importante es destacar
como en todos los sistemas la inexistencia de figuras contractuales que se
acomoden a una determinada necesidad o el deseo de buscar soluciones a al-
gunas restricciones existentes en un momento dado, conducen a la estructu
.
V
>
1
ración de relaciones fiduciarias en las cuales no solo la confianza tiene un
L i ídicas
papel muy destacado, sino que en ellas se suelen conferir facultades jur
l .
superiores a aqu éllas que se requerirían para alcanzar la finalidad económi-
ca buscada por las partes.
Los autores parecen coincidir en la distinción de cuatro etapas en la vida
del trust 010. Veá moslas, siguiendo las se ñaladas por Batiza.
a ) De la aparici ó n de los “ use #” hasta 'principios del Siglo XV . Aun cuando:
en esta é poca no gozaron de protección legal, s í se dictaron algunas leyes
para evitar las transmisiones en fraude de acreedores (1376) y la transmi-
-sión llevada a cabo por el despojante (1377).
'
•
b ) De principios del Siglo XV a la promulgación de la Ley de Uses. Los
“ uses” dejaron de ser un mero compromiso de conciencia para convertir-
se en derecho indiscutible, recibiendo la protección de la Canciller ía co
mo el derecho de equidad transmisible por cesi ó n o causa de muerte. Por
lo tanto aun cuando los tribunales del Common Law no reconocían de
recho alguno al “ cestui que use ”, el Canciller basado en los principios
de la “equity ”, que ya vimos, protegió su posició n en forma eficaz.
c ) De la Ley de Usos ( Siglo XVI ) a fines del Siglo XVIII . El “Statú te oí
Uses” de 1535 resultante del rechazo de quienes justa o injustamente se
/
sent í an lesionados con la situación, reput ó al “ cesui que use” en adelante
como verdadero due ño sin privarlo sin. embargo, de la protección de la
“equity". Con el correr del tiempo se hicieron sutiles distinciones que
sustrajeron parte de los “ uses” al control de la ley, siendo reconocidos
por el Tribunal de Canciller ía y recibiendo el nombre de trust.
d ) De fines del Siglo XVIII a la é poca contemporá nea . La institución se
desarrolló rá pidamente. La Ley sobre Organizació n Judicial de 1873 es-
tableció que en caso de conflicto entre las normas del Derecho Comú n
y las de Equidad, prevalecían éstas y aun cuando en la actualidad los dos
¥ sistemas se han fusionado, los problemas de trust son conocidos por una
. Sala Especial de la Corte de Justicia.
Como aspecto muy importante debe destacarse “The Trust Act” de 1893,
compilació n de la jurisprudencia sobre la materia que por el largo per íodo
. . .
018 BATIZA , Rodolfo. “ El Fideicomiso" Teor ía y práctica Ed Porr ú a, México, 1959,
. .
ps. 29 y ss COPETE, Ignacio “ La Fiducia ” Ed . ABC, Bogotá, 1940, p. 53
. .
6it) BATIZA, Rodolfo y BERNATE, Alejandro, ops. cits. ps. 30 y 57 respectivamente
i -
coinciden en todas, salvo en la tercera que el segundo concluye a fines del Siglo XVII y
.
el primero prolonga hasta fines del S XVIII . RABASA, Oscar. “ El Derecho Angloamerica-
.
no” Ed. Fondo de Cultura Económica , México, 1944, p. 270 distingue las siguientes: a)
Antes de la ley de usos, b) La ley de usos, c) Los efectos de la ley y d) El trust.
612
que abarca y la madurez alcanzada por la figura, constituye imprescindible
fuente de consulta para quienes deseen profundizar en esta materia .
- 2. NEGOCIO FIDUCIARIO
2.1 CONCEPTO Y DEFINICION
Una vez que hemos visto algunos antecedentes históricos en los dos prin-
cipales sistemas jurídicos, debemos volver al concepto de negocio fiduciario,
.
sustento de todas las modalidades u origen de las mismas Nos referimos al
negocio cuyo cumplimiento depende tan solo de la obligacón personal del
fiduciario, que corresponde a la fiducia romana, vista m ás atrás, y que algu -
nos autores denominan puro, por oposici ón a aquellos en los cuales existe
una regulación legal que permite a las partes ejercitar acciones concretas pa -
ra tutelar sus derechos. En otras palabras, los negocios fiduciarios puros, sur -
- gidos de la autonomía de la voluntad privada y basados en la exclusiva con
fianza entre las partes, dejan de serlo y pasan a calificarse como impuros, en
cuanto la regulación legislativa los reconozca y confiera derechos y defensas
-
- en torno a su celebración. Proceso que resulta ser una constante dentro de
la evolución, explicable cuando la especial posición del fiduciario conduzca
- a la comisi ó n de abusos respecto al fiduciante, al beneficiario o a terceros 02° .
Así las cosas, tenemos que los autores polarizan sus simpatías en las defi -
niciones dadas por Regelsberger y Grassetti, respectivamente. El primero sos-
tiene que es negocio fiduciario aquel “seriamente querido, cuya caracter ísti-
ca consiste en la incongruencia o heterogeneidad entre el fin contemplado
V por las partes y el medio jur ídico empleado para lograrlo ”. De tal manera
que el expediente jur ídico utilizado permitiría alcanzar mayores resultados
que los realmente obtenidos o, dicho en otra forma, la finalidad perseguida
podría alcanzarse sin recurrir al medio empleado por las partes. El segundo-1 '
por su lado afirma que “ por negocio fiduciario entendemos una manifestaci ón
de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en 1 . v
í
nombre propio pero en interés , o también en interés del transfirente o un
.
tercero” La atribución al adquirente es plena, pero éste asume un v í nculo
obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patri -
monial 621.
De la transcripció n de ambas definiciones surgen como elementos pro-
pios de cada una de ellas la incongruencia entre medio y fin, de una parte, y
n
la confianza, de la otra, frente a la posibilidad de abuso por parte del fiducia
rio. De la aceptació n de ambas tesis surge una explicació n razonable del ne
-
gocio fiduciario, en el cual aparece como caracter ística, en primer plano, la
-
confianza depositada en el fiduciario que, a diferencia de la que existe en
casi todos los negocios jurídicos es especialísima y reviste un grado superior
?!
021 Citados .
por NAVARRO, Mariano, op. cit. p G0.
020 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. "El Negocio Fiduciario en la legislación bancaria ”,
ps. 39 y ss. NAVAP^ RO, Mariano, op. cit., ps. 121 y ss.
613
U
 PT ’
;
i
CONTRATOS BANCARIOS
3
al normal, precisamente por que el fiduciario tiene la posibilidad de abusar
de su posici ón como si no existiera la carga obligatoria que es inoponible por
I o frente a terceros , Pero es obvio que la eventualidad del abuso, impl ícita en
)
todo negocio de gestió n , se incrementa porque las facultades jurídicas que el
? : fiduciario tiene exceden en sus posibilidades a la finalidad económica buscada
\ íi al celebrar el negocio y , desde este punto de vista,, es admisible la despropor -
*
ció n entre aquellas y ésta como característica del mismo.
:• .
l í-'
2 . 2 ELEMENTOS
• De lo expuesto tenemos que en el negocio fiduciario se presentan, como
elementos estructurales, una transmisi ó n plena de derechos (elemento real)
limitada, en la práctica, por las obligaciones consagradas a cargo del fiducia-
rio (elemento personal) .
:
2*2,1 Real
i
El elemento real radica en la transmisió n plena de derechos, ya reales,
como la propiedad, o personales, como la titularidad de un crédito por parte
: del fiduciante al fiduciario, en forma de constituirlo frente a terceros como
due ño o titular sin limitació n alguna y frente a sí mismo , apenas con las que
!
!
surgen del pacto obligatorio a que nos referiremos m ás adelante.
Sobre el particular no parece existir posició n un á nime por parte de la
doctrina y hay quienes sostienen que la transmisión est á limitada desde un
comienzo por el cumplimiento de la finalidad propuesta por el fiduciante y
i
que, por consiguiente , no modifica la esencia del derecho de propiedad, cons-
tituyendo apenas una modalidad del mismo. No admiten, en este orden de
ideas, el concepto de la llamada " propiedad fiduciaria ”. Otros piensan , de su
í
,7* parte, que existe una transmisió n plena y que la propiedad adquirida es ab-
; soluta, pudié ndose , adem ás, denominar "fiduciaria ” 622.
i ambas, predominando el negocio real positivo que es tan solo limitado por
En lo que toca con el primer problema nos inclinamos por aceptar que
i
v. el derecho real adquirido por el fiduciario no tiene limitació n alguna y que
las que podr í an predicarse de su ejercicio, resultan clel pacto obligatorio cu-
yos efectos se producen apenas "interpartes ” y que al ser incumplido solo
> genera para el fiduciante acciones personales en contra de aquél, sin que pue
da incoar acciones dominicales. En otra forma, siendo obvio que el derecho
de dominio solo puede ser objeto de limitaciones reales con efectos frente a
terceros, las personales que en su ejercicio soporta el titular no afectan el
derecho ni son oponibles a personas ajenas al contrato del cual se derivan
Por lo que dice con el reconocimiento de una " propiedad fiduciaria ” nosotros
consideramos que ella deber ía restringirse a los negocios de tal naturaleza
r que naturalmente correspondería al propietario, se est á admitiendo que dicho
«22 VILLAGORDA LOZANO, José Manuel, "Breve estudio sobre el fideicomiso", Se
minario de Derecho Mercantil y Bancario. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
!
Autónoma de México, se inclina por la primera posició n ; NAVARRO, Mariano, op. cit.,
p. 248,
614
FIDEICOMISO
llamados impuros, por cuanto sólo a través de su reconocimiento legislativo
y de la reglamentación de derechos y deberes de las partes, pueden aparecer
las caracter ísticas que justifiquen la distinció n y que permitan reconocer una
nueva modalidad cíe derecho real .
Todo lo anterior, desde luego, en el an álisis te ó rico del concepto de ne-
gocio fiduciario pues , como lo veremos, dado que el fideicomiso o fiducia
mercantil constituye manifestaci ó n de negocio jur ídico regulado, las limita-
ciones que en el se consagren o las que surjan de la precisión sobre la fina-
lidad establecida, será n de ordinario conocidas por los terceros y oponibles a
ellos. Usualmente, adem ás, se establecer á n mecanismos de control a disposi-
ción de los distintos intervinientes para velar por el cumplimiento de la fina-
lidad y evitar los abusos u obtener los resarcimientos que se impongan, si ellos
se cometen .
2.2.2 Personal u obligaclonal
'
Este elemento consiste en el acuerdo mediante el cual el fiduciario limita X .
SU protestad de propietario, en orden al cumplimiento de la finalidad prevista \ : '
.
por el fiduciante Generalmente son varias las obligaciones a cargo del fiducia-
rio y dicen tanto con sus facultades como con el destino de los bienes y la
M
.
V
forma de restituirlos cuando a ello haya lugar.
2.2.3 Relaciones
Se han dado diversas explicaciones sobre el particular, cuyos extremos
i, son: se trata de dos negocios aut ónomos, subordinado el obligatorio al real,
por una parte, y se trata de un solo negocio, por la otra.
La primera sostiene que pudi é ndose distinguir como partes constitutivas
í y autónomas la relació n real y la personal, existe una contraposición entre
• el obligatorio negativo. El negocio obligatorio aparece, entonces, subordinado
por el real.
No compartimos plenamente la explicación pues estimamos que, dada la
mecá nica de la influencia prevista por el fiduciante , es precisamente el real
- el que se encuentra limitado en sus posibilidades por los términos constitu -
yentes del obligatorio, de tal manera que ser ía aqu él subordinado a éste y
.
no al contrario Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de abuso por parte
. del fiduciario, que asume como riesgo el fiduciante, al no producir la rela-
ción obligatoria sino efectos personales. Pero n ó tese que, en cuanto se pueda
hablar de abuso en el ejercicio de un derecho real, respecto a una facultad
ejercicio se encontraba limitado, funcionalmente subordinado a los términos
-
de la obligación adquirida con el fiduciante, así pueda ser incumplida.
La segunda defiende la existencia de un solo negocio formando sustan -
cialmente una unidad , en que si bien hay un lado real y otro obligatorio, sus
615
 íf
í
CONTRATOS BANCARIOS
efectos se influyen recí procamente. Es decir, no só lo hay una influencia uni-
; í lateral del obligatorio en el real, al limitar sus efectos, sino que éste act ú a
¡i sobre aqu él al imponerse como tal frente a terceros. Nosotros creemos que
Í i
esta tesis solo es válida en tratá ndose de legislaciones en las cuales esté con
i ;
• • sagrado el negocio como tal, con caracter ísticas y efectos propios perfectamen
te definidos, como ya lo expresamos . -
* *
h
k
2.3 UBICACION
Ií
Para tratar de ubicar el negocio fiduciario se ha estudiado por los autores
su relació n con algunas otras modalidades.
2.3.1 Causal o abstracto
En forma simple digamos que la doctrina lia entendido por “ negocios cau-
sales” aquellos que en su propio enunciado o en la forma jur ídica adoptada
para concretarlos llevan íncitos la causa de los mismos y como “ negocios abs-
tractos” aquellos que se manifiestan y realizan sin dejar entrever la función
particular que prestan y los justifica. En estos ú ltimos cabe distinguir entre
aquellos en los cuales no existe causa expresa en ninguna otra relación de los
contratantes sino apenas en su fuero interno, es decir , que habr í a una abs
i
•
tracción absoluta, de aquellos en los cuales, si bien la causa no aparece del
contrato mismo, puede encontrarse en otra relaci ó n entre las partes, confor
m ándose así una abstracción relativa. Ejemplo tí pico de la abstracción abso
luta podr ía encontrarse en los t í tulos valores a la orden o al portador en don
- lograr un efecto jurídico se utiliza un camino oblicuo, transversal, esto es,
de el ejercicio de los derechos por parte de su titular no sólo surge de una-
titularidad formal, sino que no requiere, referencia alguna a una causa es
pecífica . -
Los autores,, a vuelta de reconocer que los negocios fiduciarios deben te-
ner una causa, se inclinan por considerar que ella radicar í a precisamente en
la relación obligatoria como una especial “causa credendi”, que previa una
prestación por una parte, ( transmisor) la faculta para exigir al adquirente
\ í del derecho un conjunto de abligaciones en cuanto a su ejercicio, su aplica-
ción y su ulterior destinació n 623,
Nosotros no compartimos esta tesis, por lo menos en los sistemas jurídicos
ü
! en los cuales la noció n de causa es finalista, esto es, toca con los motivos o
/ m óviles que llevan a las partes a contratar y que, por consiguiente, no aceptan
la causa como concepto vinculado a las prestaciones recí procas de las partes,
cuando de contratos bilaterales se trata. Pensamos que la causa que lleva a
los contratantes a utilizar la típica construcción del negocio fiduciario debe
ij r buscarse fuera de los elementos integrantes de la relació n , en el motivo con-
;
creto que lleva al fideicomitente a depositar su confianza en el fiduciario y
£ entender que no abusar á de su posici ó n , pese a encontrarse en posibilidad
de hacerlo y que ser á, en cada caso, la certeza de una mejor administraci ó n o
623 NAVARRO , Ma ñ ano, op. cit., p , 119.
616
i
FIDEICOMISO
inversión, la conveniencia de una forma determinada de garantía, la libera-
ción de la responsabilidad inherente a una gestión enojosa o poco atractiva,
la obtenció n de una finalidad dif ícilmente conseguible por otros medios, etc.
En otras palabras, no es en la obligación que aclcjuiere el fiduciario donde
> debe buscarse la causa del negocio para el fiduciante, sino en la razó n por la
cual para obtener la finalidad propuesta, utiliza un medio que excede por
mucho en sus posibilidades las dimensiones de ésta . Pero ni siquiera la con
fianza, que juega papel definitivo, justifica o explica por su sola presencia la
-
causa. Es decir, tampoco es la confianza en el cumplimiento de la obligació n
la causa de aqu él, es algo má s profundo y vá lido, es la razón por la cual el
constituyente tiene que adoptar una f órmula altamente peligrosa y confiar
en el recto comportamiento de quien se compromete a no utilizar las facul-
tades que normalmente conlleve el derecho que se le transfiere, m ás que en
lo que resulte preciso para conseguir la finalidad perseguida por el fiduciario.
All í, creemos, se descubre la “causa fiduciae ”, motivo determinante que lleva
al acto o contrato.
¡
2.3.2 Indirecto
Tambié n resulta interesante estudiar los negocios indirectos en relación
- con los fiduciarios.
- Ferrara entiende que son negocios indirectos aquellos en los que para
aquellos en que se recurre a un negocio para lograr una finalidad diferente a
la que le corresponde como tí pica. Al respecto afirma Hinestrosa que en
estos negocios “ por atajos se llega al resultado apetecido que no es el normal
de la figura empleada ni constituye un efecto reflejo suyo” 024 .
Aun cuando algunos autores han negado la existencia de los negocios in-
directos como una categoría independiente , nos parece que admitiendo tal
denominació n para se ñ alar simplemente la intención de las partes que buscan
lograr fines at í picos mediante el empleo de negocios t í picos, es claro que los
fiduciarios podrían incluirse entre aquellos.
2.3.3 Simulado
En general puede afirmarse que negocios simulados son aquellos que tie-
nen una apariencia contraria a la realidad, o porque no existen en absoluto,
o porque son distintos de como aparecen.
Para distinguir los negocios fiduciarios de los absolutamente simulados
algunos autores han sostenido que “el negocio simulado se cumple para pro-
ducir una apariencia, un enga ñ o, el negocio fiduciario quiere suplir el orden
jur ídico incompleto o evitar ciertas consecuencias molestas que se derivan
024 FERRARA citado por NAVARRO op. cit „
p. 133. HINESTROSA, Fernando, op.
cit. p. 248.
617
 m
i CONTRATOS RANCARIOS
I FIDEICOMISO
del negocio . . . El negocio simulado no quiere lograr ni un resultado econ ómi-
co ni jur ídico. El fiduciario quiere el resultado jur ídico pero no el corres-
1.
I
pondiente resultado económico ; ah í reside la divergencia entre el fin econó-
mico y el medio jur í dico empleado". Otros sintetizando el concepto anterior
»í expresan que "mientras en la simulación absoluta las partes no tienen en cuen-
ta ningú n propósito negocial, en el negocio fiduciario se intenta, por el con-
trario, xograr un fin pr á ctico de autonom ía privada , extray é ndolo del elemen -
í .
to de hecho realizado por las partes" 025.
Menos clara es la distinció n entre el negocio fiduciario y el relativamente
simulado , De nuevo prohijando las tesis de Grassetti podemos decir que el
criterio de distinción consiste "con m á s precisión, en lo siguiente: que a tra-
vés de la simulació n relativa las partes persiguen un objeto t í pico que en todo
o en parte, es propio de un negocio diferente del aparentemente realizado;
mientras que en el negocio fiduciario se persigue un fin at í pico que no es
propio de ningú n tipo negocial reconocido legislativamente de forma especí-
fica y que, sin embargo, en tanto es perseguible por la autonom ía privada en
cuanto puede admitirse —
sobre la base de una valoración económico social
de la relació n , y atendiendo a los principios generales de nuestro derecho y
en particular a los del contrato que dicho fin responde a una necesidad legis-
lativamente reconocida . . 020 . tado de la autonomía de la voluntad privada propiamente, sino como conse
2.3.4 Interposición de personas
Esta debe descartarse en todos los negocios fiduciarios en que no haya
obligaci ón de realizar una gestió n en favor de un tercero, por cuanto si la
/
t finalidad dice tan solo con el fiduciante, la existencia de s ólo dos personas
ü
descarta por definici ó n la interposició n. Así mismo, parece poder descartarse
la representación directa, ya que como lo hemos visto el fiduciario ejerce de-
\
rechos propios en nombre propio, mientras el representante en este caso lleva
a cabo negocios ajenos y en nombre de otro 627 . mento, sólo que mientras éste desapareció al surgir nuevas formas que lo rem-
Cuando en cambio se trata de representació n indirecta o del llamado
mandato sin representació n , propios de la comisi ó n mercantil, en donde, co-
mo lo hemos visto, el mandatario actú a por cuenta ajena pero en nombre
propio, las diferencias son m á s dif í ciles de precisar , por lo menos en algunos
* casos. En efecto, no nos parece dif í cil cuando se trata, por ejemplo, de un
mandato para adquirir un bien, por cuanto aun dentro de la tesis sostenida
por algunos seg ú n la cual el mandatario adquiere en su propia cabeza con
la obligació n subsiguiente de transferir al mandante, es claro que en el ne-
gocio fiduciario el transmisor es el constituyente, mientras que en este caso
el transmisor del bien ser ía el mandatario , Cuando en cambio, se trata de
comisió n para administrar o vender la similitud es evidente, por cuanto el
1
626
.
FERRARA y GRASSETTI , en su orden , citados por NAVARRO, op cit ., p . 141.
626
. .
Citado por NAVARRO, op cit . , p 150.
627 .
V supra, Gap. XIX .
618
comisionista act úa como propietario de los bienes frente a los terceros, tanto
! para su manejo como para su enajenación. Ahora bien, esta similitud cabe
dentro del estudio del negocio fiduciario puro, porque es obvio que en el ne-
gocio fiduciario impuro , esto es, reglamentado por la ley, son numerosas las
diferencias que se establecen para distinguir la posición del fiduciario de la
* del simple comisionista o mandatario sin representación . Entre otras, baste
anotar aquella seg ú n la cual para los negocios fiduciarios se exige alguna for
ma de publicidad que noticie a los terceros o les permita conocer el contenido
-
y alcance de la relaci ó n jurídica.
2.4 RAZON DE SER
Para terminar recordemos tan solo que los negocios fiduciarios encuen
tran su posibilidad de desarrollo en la autonomía de la voluntad privada y su
-
razón de ser en la insuficiencia legislativa para solucionar todos los problemas
o finalidades buscadas por las partes dentro de arque tipos legislativamente
reconocidos. Y en la medida en que el derecho se haga más amplio y más flexi -
ble abandonando f órmulas casuistas, tal posibilidad ser á más clara . Esta es la
razó n de ser, por lo menos en las legislaciones inspiradas en el Derecho Ro-
mano. En las anglosajonas se llega a igual conclusión, pero ya no como resul-
-
cuencia de la integraci ó n jur ídica efectuada por medio de la costumbre y de
.
la jurisprudencia 028
Desde luego que en la medida en que las nuevas formulaciones se decan -
tan, suelen ser recogidas por el legislador , reglamentadas y tuteladas las po-
siciones de las partes. A partir de ese momento ser á la ley la que determine
el alcance y las posibilidades concretas de los contratantes. Pero recu é rdese ,
para volver al origen , como el “ use’’ y el “pactum fiduciae" surgieron para
conseguir resultados inalcanzables por otros medios reconocidos en su mo-
plazaron con ventaja, habida cuenta las finalidades para las cuales se utili
zaba, aqu él evolucion ó, se conformó como trust, con características propias,
-
y constituye en la actualidad una forma perfectamente estructurada.
Finalmente, advertimos, desde luego, que en veces los particulares han
recurrido a la utilizaci ó n de negocios fiduciarios para tratar de eludir normas
prohibitivas, cargas fiscales, etc., expediente que jam ás podr á ser reconocido
por los jueces porque seguramente ser á contrario a la moral o a las buenas
costumbres, o permitirá la anulació n del negocio por objeto o causa ilícita.
3. EL TRUST
3.1 CONCEPTO Y DEFINICION
Luego de la breve rese ñ a histórica sobre el trust en Inglaterra, nos limi-
taremos ahora a explicar con m á s detalle su estructura y funcionamiento .
cns VILLAGORDA, op. cit ., p. 60.
619
i
n 1
í i
CONTRATOS BANGARIOS
!
j
Conviene transcribir ante todo la definici ón dada por el “ Rjestatement of
i.
the law of trust ”, tra ída por Serrano, de acuerdo con la cual “es una rela-
ción fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que
\
los posee ( trustee) est á obligada en derecho equidad a manejarlos en benefi-
Ü cio de un tercero (cestui que trust ) . Este negocio surge como resultado de
* un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust (settlor ) ” 629. Veremos
r cómo el trust puede nacer también sin intervención de la voluntad de un
constituyente, como cuando surge por ministerio de la ley.
Anotemos que el t érmino trust, en lo que tiene de relación fiduciaria, se
emplea en una variedad de acepciones que se extienden a casos de mandato,
albaceazgo, depósito, tutela, etc., figuras todas las cuales escapan al concepto
de negocio fiduciario y se encuentran í ntegramente reglamentadas entre no
sotros correspondiendo m ás bien a las relaciones “intuitu personae”. La anota
ción es pertinente porque en los ensayos de introducir la figura en los siste
mas de origen latino su funcionamiento puede resultar excesivo al abar-
car másiposibilidades de las requeridas, creando aparente duplicidad de figu
ras e introduciendo serias dificultades en su estudio. En efecto, existen legis-
laciones que han definido y desarrollado el concepto, precisando sus elemen-
tos estructurales, las partes que intervienen y sus obligaciones, la forma como
el fideicomiso nace y se extingue, etc., mientras otras han pretendido intro-
ducir la figura autorizando simplemente a los bancos para desempe ñ ar en
cargos de confianza enumerados en forma no taxativa 630.
Aun cuando existen numerosas definiciones agreguemos a manera ele ilus-
tración la de Powell, quien sostiene “que la idea fundamental que sustenta
el concepto de trust descansa sobre una base esencialmente simple, que con-
siste en la escisión de un derecho de propiedad por lo que hace a su adminis-
tración y a su provecho econ ómico; de acuerdo con ella , una o varias personas
J tienen la propiedad de ciertos bienes, los mismos que administran en benefi-
cio de otras o para un fin determinado °31.
3.2 ELEMENTOS
Como en todos los negocios fiduciarios, en general , existen elementos per
sonales y patrimoniales.
3,2.1 Personales
Las tres personas que corresponden a la figura cl ásica de un trust son el
constituyente o settlor, el trustee y el cestui que trust o beneficiario.
.
Citado por VILLAGORDA, op. cit., p 18.
629
Entre los primeros podemos citar Venezuela, Nicaragua, Guatemala, El Salvador,
639
M éxico, Panamá, Ecuador y Colombia en su actual Código de Comercio. Entre los segun
.
dos a Chile, Bolivia, Perú, Costa Rica y Colombia en la ley 45 de 1923
. .
031 Citado por BATIZA, op. cit , p 45.
620
FIDEICOMISO
;
3.2 . 1 1 Constituyente o settlor
*
El settlor es el creador del trust expreso y su función es generalmente
transí toria, pues una vez que se separa de un derecho que forma parte de su
patrimonio y lo destina a una determinada finalidad, su razón de ser desapa -
* rece. Puede serlo toda persona capaz de disponer de un derecho legal o de
equidcid no intransferible.
3 . 2 ‘ 1 2 Trustee
Es de los tres el m á s importante. Es el fiduciario que en virtud del tras-
-- paso adquiere sobre los derechos que recibe el tí tulo legal. Para hacerlo debe
tener capacidad de “adquirir y retener el t ítulo legal sobre los bienes, estar
dotado de capacidad natural y jurídica para desempe ñ ar el trust y tener su
- domicilio dentro de la jurisdicció n del tribunal competente” 632. Su capaci-
- dad debe ser especial y variar á las necesidades y requerimientos del trust De .
no tenerla, el tribunal podr á removerlo en defensa de los intereses de los be-
neficiarios.
Es posible que coincidan las funciones de settlor y trustee cuando aquel
se declara así mismo trustee, en cuyo caso no existe en verdad una transmisión
- de bienes sino más bien una separació n de los mismos del patrimonio.
De no hacerse la designació n del trustee por el constituyente o de no
aceptar aqu é l no se produce por ello la invalidez del trust» ya que de acuerdo
con el principio de equidad que no permite la frustración de un trust por omi-
sión o negativa, el trustee será designado por el tribunal .
La aceptación del trustee puede ser expresa o t ácita , pero pronunciada
tiene efectos retroactivos y la renuncia que intente debe presentarla ante el
tribunal competente o en la forma prevista en la constitución del negocio.
La posición del trustee dista mucho de la del propietario en el Derecho
Civil y aun de la del propietario fiduciario dentro del negocio que estudia-
mos, ya que no existe para él en rigor una posibilidad de abusar. No existe,
- en efecto, desproporción entre medio y fin pues se trata de un negocio t ípi-
co, en donde las obligaciones a cargo del trustee est án se ñaladas por la ley y
el beneficiario se convierte en propietario segú n la equidad con el conjunto
de facultades que tal hecho implica . Para el jurista latino resulta válida la
similitud, segú n la cual el trustee se presenta al mismo tiempo como propieta
rio de los bienes para algunos efectos y administrador de los mismos en favor
-
de un tercero, para los dem ás 038.
032 .
LEWIN, citado por BATIZA , op. cit., p. 49
- 683 GUISAN , citado por COPETE, Ignacio, op. cit., p. G 8. En el mismo sentido CLA
.
RET y MARTI, Pompeyo . ‘‘De la Fiducia y del trust ” Estudio de Derecho Comparado, Ed
-
.
Bosch, Barcelona, 1946, p . 51,
621
5
 [
ii
ií¡
< CONTRATOS BANCARIOS
Ií
! -
No se le permite alegar ninguna nulidad para eludir el cumplimiento
de sus obligaciones, pues en tal caso se origina un “ resulting trust" hasta que
-
se lleve a cabo la restitución de los bienes correspondientes.
i
<.
Debe velar por la conservació n de los bienes ordenando las reparaciones
y tomando las medidas que resulten oportunas para evitar su deterioro, man-
i/ tenié ndolos libres de grav á menes, pagando los impuestos y asegurando los in-
muebles. De ser insuficiente el dinero para el pago de los gastos originados
en medidas conservativas puede vender parte de los bienes., con el fin de su-
fragarlos o solicitar créditos con la misma finalidad, previa notificación a los
beneficiarios, quienes pueden oponerse mediante el aporte de los dineros ne-
cesarios para el efecto.
No sólo está obligado a conservar el patrimonio sino a incrementarlo y
obtener las mejores utilidades, pero sin hacer inversiones especulativas ni
arriesgadas por ningú n concepto. Es decir, que el incremento debe resultar
, .
de la dedicaci ó n y habilidad que ponga en el manejo de los bienes Puede
enajenadlos ¡Dara remplazarlos por otros de mayor rendimiento o seguridad,
siempre que no se le prohí ba, sobre la base de observar en la forma más celo-
sa las reglas sobre inversi ó n de fondos,
Tiene obligació n de llevar una rigurosa cuenta de su gestió n para pre
sentar a los beneficiarios y someterla a su consideración, a la terminación del
- El trust est á formado por un conjunto de bienes que constituyen una uni
trust. Si requiere acudir a la v ía judicial para defender la existencia y reali-
zació n del negocio tiene que seguir el juicio a trav és de todas las instancias
hasta su terminaci ón.
.1
Puede ser una persona natural o jur ídica, posibilidad ésta que lo dife-
rencia del fiduciario, en nuestras legislaciones, en donde de ordinario es una
\ persona jurídica y con m ás precisi ón , una entidad bancaria o especializada,
í específicamente autorizada para tal efecto.
í>
Por ú ltimo, y en caso de duda sobre cualquier aspecto del encargo puede
pedir consejo a un “ judge in chamber ” y la aprobación de sus actuaciones
cuando lo estime necesario. “ La vigilancia del juez es una rueda esencial en
el funcionamiento del trust" 034.
3.2 . 1.3 Cestui que trust o beneficiario
Es aquel a cuyo favor se ha constituido o existe el trust. Su derecho se
denomina “equitable State" y est á protegido por principios de “ derechos equi -
dad " y no de “derecho comú n".
Quienes son capaces de adquirir la propiedad legal pueden también adqui
rir la de equidad . 'Tambié n pueden ser beneficiarios los incapaces, menores,
-
á dementes, etc., y en no pocas ocasiones el trust se constituye para proteger sus
intereses. En los trust privados el beneficiario debe ser siempre una persona
034 CLARET, Pompeyo, op. cit ,, p, 52.
622
::
FIDEICOMISO
determinada. En los de carácter pú blico el o lo; beneficiarios pueden ser in-
determinados y ser á n designados por la Corte de ser necesario 635. Cuando el
cestui que trust es el mismo settlor o cuando el trust se constituye para que a
su muerte los bienes pasen a un tercero, recibe el nombre de “living trust" <J3C.
Los bienes que constituyen el trust no entran a formar parte de su patri-
monio, aun cuando si ingresa el inter és o derecho que éste genera respecto a
los rendimientos y a la posterior entrega de los bienes, derecho que es por
lo tanto negociable, salvo excepciones.
En consonancia con sus derechos el beneficiario puede ejercitar un con-
junto de acciones encaminadas a que el trustee lleve a cabo una operación o
celebre un contrato o a que se abstenga de hacerlo; unas para obtener su
remoció n y otras para invocar la subrogación real, es decir, reclamar como
bienes del trust los que han sido adquiridos con su dinero. Tambié n puede
perseguir los bienes del trust en poder de terceros, mientras la venta no co -
rresponda a las facultades del trustee, salvo que aquellos hayan dado una
contraprestación y no conociesen la violación de los términos del trust.
3.2.2 Patrimoniales
dad independiente y se afectan a un fin determinado de conformidad con el
- i
“trust deecl”.
Todo bien patrimonialmente a preciable puede formar parte del trust si
existe en el momento de la constitución y no es intransferible de acuerdo
con la ley. Adem á s, para que el conjunto de bienes integren el trust es nece
sario que el settlor se desprenda de ellos y los constituya en unidad separada,
-
no sólo de su patrimonio sino del patrimonio del trustee y de los bienes que
éste tenga en el mismo cará cter, as í como del patrimonio del cestui que trust
o beneficiario. De ordinario los derechos est á n se ñalados al momento de su
.
constitución En caso contrario, se entenderá n incluidos todos los necesarios i
para conseguir la finalidad propuesta por el constituyente 637. í
r
El grado de ingerencia del settlor en la gestión del trustee permite que la i
jurisprudencia determine si se ha constituido el trust o no. De ser muy alto, r
estar constituido a favor del settlor y ser revocable, se entiende que los bienes
jamás han salido del patrimonio de éste y no existe, en consecuencia, trust .
No es suficiente la transferencia del patrimonio y su constitución en uni -
dad separada. Es necesario que al mismo se le d é una destinació n específica
.
afectando los bienes a una finalidad determinada o determinable, I a jurispru-
;
635 .
BOGERT, citado por SERRANO y éste, a su vez, por VILLAGORDA , op. cit , p, 25.
636 . . .
BERNATE, Alejandro, op cit ., COPETE, Ignacio, op cit , p. 74.
. .
637 COPETE, Ignacio, op cit., p. 68 Comenta que lo que técnicamente parece sencillo,
causa en Inglaterra graves problemas por el gran n ú mero de derechos superpuestos que la
.
ley reconoce sobre la propiedad de la tierra
623
 ? 1
i
:*
i
CONTRATOS BANCARIOS
¡J; FIDEICOMISO
! 1
u:
* - Ib ciencia lia considerado que si la posició n del trustee es tan amplia que los Tri
bunales de Equidad no estar ían en capacidad de establecer si existe un abuso - 3.3.2 Por ministerio de la ley
í de su parte, el trust no se entiende creado válidamente *38. Este puede ser interpretativo (constructive trust) que. se impone a quien
Si la destinació n se hace imposible de cumplir y el hecho no constituye teniendo una posició n fiduciaria obtiene ventajas personales de la misma o
>
por sí mismo una causal de extinció n del trust, los tribunales ingleses pueden resultante (resulting) que es aquel con el cual se grava a quien tiene unos
f if
establecer una similar con lo cual se entiende debidamente cumplida la inten bienes destinados a formar un trust que no puede existir como tal, durante
!
t
.
ci ó n del constituyente Esta posibilidad resulta muy importante trat á ndose
- ¡
* el tiempo que permanecen en su poder .
!
de trust caritativos en los cuales las circunstancias tienden a modificarse con
el paso del tiempo y que de no contar con un recurso de esta naturaleza po 33.3 Simple o especial
dr í an resultar frustrados . -
; El primero equivale al antiguo “ uso pasivo" consistente en hacer pasar
Por último, y para destacar el valor de la afectación del patrimonio como 1
los bienes del settlor al cestui que trust, desempe ñ ando el trustee la funció n
elemento cardinal de la figura , “ puede afirmarse que la afectación domina de simple intermediario. Fue prohibido por la ley de usos, abrogada por la
el desarrollo del trust ; que su existencia es condició n 'sine qua non’ de la Law Property Act de 1925 640. El especial impone al trustee su conjunto de
vida del mismo; que las facultades del trustee está n en gran parte determi
nadas por ella ; que los tribunales ingleses controlan celosamente su estricto - obligaciones definidas y complejas encaminadas a cumplir la voluntad del
settlor. Algunos autores los dividen en “instrumental ” y “discretionary" .
cumplimiento, y que en los casos en que ello es necesario, para satisfacer
r i
mejor el fin que guió al constituyente, puede se ñalar una afectación análoga, 33.4 Público o privado
cuando la primitiva resulta inalcanzable o demasiado gravosa 63í).
El primero se conoce tambié n como de caridad o beneficencia (charita-
3.3 CLASES ble) mira al interés general y es exigible por el agente del Ministerio P ú bli-
co. El segundo dice con el interés de una o varias personas, pero no con el
de la comunidad , en cuanto no resulta directamente benéfico para ciertos
. Aun cuando existen numerosas clasificaciones, presentamos aquella que grupos sociales.
parece más -sencilla y aceptada por numerosos autores. Segú n ella, y por la
!'

forma de nacer a la vida jur ídica , el trust puede ser voluntario o por minis-
terio de la ley. Por la actuació n del trustee se divide en simple y especial. Por 3.4 RELACIONES ENTRE EL TRUST Y EL NEGOCIO FIDUCIARIO
i
el interés tutelado, en pú blico o privado.
i ; Parece interesante, para concluir, se ñalar las diferencias m ás destacadas
\ entre el negocio fiduciario y el trust. Una de ellas radica en que mientras en
h
0 3.3.1 Voluntario el negocio fiduciario pueden reconocerse dos relaciones, así sean ellas interde-
i • pendientes y busquen una sola finalidad, la estructura del trust implica la
Puede ser expreso o impl ícito. E1 primero (express trust ) como lo indica
. existencia de un negocio ú nico en el cual los elementos conforman un todo
su nombre es aquel que se constituye de una forma manifiesta por el settlor
El implícito (implied trust) es aquel que se infiere de la voluntad de las par-
. ;
oponible corno tal a terceros, tanto en lo que toca con la propiedad del trustee
como en lo que dice con sus obligaciones. Por ello en el trust existen garan-
tes, es decir, resulta t á citamente de ella . tías amplias para las partes, especialmente para el settlor, sin que se presente
?
El expreso puede ser ejecutado (executed trust) el cual una vez consti- la posibilidad de abuso, por lo menos frente a la ley.
tuido no requiere para producir sus efectos ningú n acto ulterior o por ejecu
tarse (executory trust ) cuando la constituci ón solo es el primer paso para - >.
Tambi én puede distinguirse en que en el trust existe una doble titula
ridad en relació n con un mismo bien o grupo de bienes, mientras en el ne
*

-1
’;

realizar un conjunto de actos m ás adelante. También puede ser

imperativo i; gocio fiduciario existe un solo derecho de propiedad atribuido al fiduciario. •

(instrumental) que exige al trustee seguir rigurosamente las instrucciones

-J - del settlor o discrecional (discretionary ) que confiere al trustee un Otra diferencia radica en que el negocio fiduciario resulta de ordinario I
der de apreciació n.
amplio po»
de un contrato bilateral celebrado entre constituyente y fiduciario, mientras '
I el trust voluntario surge normalmente de un acto unilateral mediante el cual J
¡;í
X1
se afecta un bien en beneficio de un tercero.
63 SCLARET , Pompeyo , op. cit ., p . 68 .
oso COPETE , Ignacio, op. cit . , p. 66. i:
i: 040 BATIZA , Rodolfo, op. cit., p . 56.
624
625
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CONTRATOS BANCARIOS
i
fe! FIDEICOMISO
í Por ú ltimo, para comparar al trust con alguna forma de negocios fidu-
ciarios del derecho Romano, podríamos decir que el negocio fiduciario “cum del adquirente (fiduciario) se encuentra limitada por las obligaciones que
!.
creditore ” ser í a contrario a la regla inglesa de que el trustee no puede apro- adquiere. Y estas no son otras que las que se relacionan con el cumplimiento
de la finalidad.
i ü
i!
vecharse de los bienes del trust.
Podemos afirmar, sin embargo, que existiendo la influencia de estas dis-
v
i 4. FIDEICOMISO O FIDUCIA MERCANTIL tintas teor ías y present ándose diferentes definiciones, la noción m ás general ,
aquella que gana terreno y que corresponde en lo esencial a la ú ltima de las
r ’ i. Nos corresponde ahora entrar a estudiar el objeto propio del capí tulo, o i tres, nos permitir í a definir el fideicomiso como el negocio jurídico en virtud
i

i
sea aquella forma de negocio fiduciario impuro que pretende traducir el trust
dentro de esquemas inspirados en el Derecho continental europeo. Y limit án-
donos, en este caso, a la transmisión de la propiedad para una finalidad es-
pec ífica , lo que supone dejar de lado todos aquellos encargos de confianza
que hemos mencionado en otros sitios, especialmente en el capí tulo sobre el
mandato y que fueron introducidos en varios de nuestros pa íses como fun-
ciones propias de los bancos comerciales a través de sus secciones fiduciarias
o de mandato G 41.
Tales posibilidades son de la m á s diversa í ndole y comprenden , entre
otras, la posibilidad de intervenir en la emisi ó n de t í tulos de crédito, espe
cialmente bonos o debentures; desempe ñar el papel de sí ndicos, albaceas, guar-
dadores, depositarios judiciales, representantes de ausentes, etc., todo ello den-
j tro de las posibilidades que les confiere el derecho civil; administrar toda
\ clase de bienes; emitir certificados de participación respecto a la copropiedad
!
de quienes hayan aportado ciertas sumas a la entidad para su inversió n y, en
general, llevar a cabo toda clase de encargos de confianza que se desarrollan
en buena parte a través de la celebraci ó n de un contrato de mandato Por
3
ello, aun si en buena parte de nuestros pa íses estos llamados encargos de con
a fianza coexisten con la facultad de celebrar el negocio de fiducia o fideicomi
so, nos limitaremos en este cap í tulo a estudiar el ú ltimo, en el entendido de
que las funciones y notas más destacadas de los primeros han sido vistas en
capí tulos anteriores G42.
4.1 CONCEPTO Y DEFINICION
No es f á cil dar un concepto universal sobre la fiducia o fideicomiso por
cuanto en Latinoamérica se han adoptado distintas nociones que obedecen
a diferentes teor ías sobre la naturaleza jur í dica del negocio. Ellas han incor-
porado la teor ía del mandato irrevocable en algunos casos, la del patrimonio
de afectació n en otros, y la de la transmisió n de la propiedad u otros dere :
chos con el objeto de cumplir con ellos una determinada finalidad señalada
por el constituyente, fideicomitente o fiduciante. En el ú ltimo caso, el esque- ¡
ma se presenta a través de la transmisió n de los derechos para el logro de la
finalidad determinada, pero con la advertencia de que la posición dominical
| i del cual se transfieren uno o m ás bienes a una persona, con el encargo de que
| los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una fina-
; i lidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un ter
-
í cero C43.
El problema fundamental que ha buscado resolverse es el de conciliar los
% derechos del fiduciario con los del constituyente y beneficiario, ante la impo-
sibilidad de estructurar en forma conceptual una doble titularidad como la
r existente en el Derecho Inglés. Por ello se ha acudido en las definiciones y
i en las normas que las desarrollan a establecer un conjunto de limitaciones
- V al fiduciario precisando que, si bien es propietario frente a terceros, carece
de facultades dispositivas, salvo aquellas que le haya conferido el acto cons-
titutivo o le conceda la ley, O se ha optado por introducir la noció n de que
los bienes transferidos al fiduciario constituyen un patrimonio autó nomo, con
{ ’ notas que lo individualizan del general del fiduciario y del beneficiario y
traducen una serie de ventajas desde el punto de vista fiscal, de posibles
embargos por parte de terceros, etc.
. Los avances han sido notorios y podríamos sostener que en la actualidad
- existen en Am érica Latina instituciones legislativas suficientemente elabora -
- das, como para permitir el desarrollo de este negocio jurídico que en su for-
ma original tan alta importancia ha alcanzado en los pa íses anglosajones.
4.1.1 Clasificación desde el punto de vista bancario
Hechas las anteriores acotaciones podría preguntarse por qu é razó n el
fideicomiso o fiducia mercantil se ha estudiado en la ú ltima parte del libro
si, como hemos visto, la tendencia parece ser la de transferir los bienes en
propiedad al fiduciario con caigo para este ú ltimo de devolvérselos al fidei-
comiso o transferirlos a un tercero despu és de cierto tiempo. Esto es, por qué
- si pareciera llenar los requisitos conceptuales de los negocios de crédito no
aparece como antecedente de una operaci ón pasiva mediante la cual el banco
obtiene recursos.

i
. . .
19 Ley de Fideicomisos; Honduras, art. 1053 C Co.; Costa Rica, art 633 C
.
Coinciden en lo fundamental con esta definición Colombia, art. 1226 C, Co ; Ve
043
není ela, art. -.
.
Ecuador , art . 198 LGB ; Chile , art 48 LGB; Perú, art 94. L. 7159/31; Argentina, L.
041
, . .
Co,; El Salvador art 1233 C. Co Consagran la teoría del patrimonio de afectación: M éxico ,
8875/12; Bolivia, L , 608 / 28; Costa Rica, L. 15 36; Colombia, art 105 L., 45 23
. .
.
042 V . Supra Cap . XIX , 9.3.
/ / . .
art 346 LGTOC y Guatemala, art 766 C. Co, Y consagra la del mandato irrevocable: Pana -
má, arts. 1 y 16 L. 17/ 41.
626
627

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CONTRATOS BANCARIOS n
1
FIDEICOMISO
!
í! Y en verdad la respuesta no es f á cil ¡x> rque parece claro que los recursos
obtenidos por los encargos fiduciarios, por lo menos en buen nú mero de su- La teor ía , se ha criticado no solo por la aparente inconaistencia entre la
i puestos, permiten al banco cumplir sus funciones de intermediación como irrevocabilidacl y el mandato como contrato de naturaleza revocable, sino
- porque también, en principio, el mandatario obra en nombre y representa-
ocurre en el caso de los fideicomisos de inversió n en donde su tarea consiste
i en colocar las sumas recibidas de su cliente. Sin embargo, ello no siempre es ción de su mandante y aun cuando no tenga esta última, los negocios jur ídi -
M:
! así. Existen numerosas modalidades de encargos fiduciarios o negocios fidu - cos que celebra est án destinados a radicarse en cabeza de su comitente. Nada
de esto ocurre dentro de la estructura contempor á nea del fideicomiso, en la
'

i cíanos en donde el banco no puede colocar recursos en forma indiscriminada

!
j sino tiene que limitarse a destinarlos a una finalidad que no corresponde a cual el fiduciario actú a como propietario de los bienes frente a terceros, ce
lebrando los negocios en su nombre o en el del fideicomiso, si se quiere, pero
-
] .
una labor intermediadora Adem ás, no siempre la obligació n de devolver o i
no en el del constituyente ni en su beneficio, aunque enderece su actividad a
transmitir es esencial porque cabe en muchas legislaciones que para cierto
l
i
i
tipo de actividades culturales o de beneficencia se constituyan negocios fidu- Ü
la consecución de una determinada finalidad 04B .
¡ ciarios en forma indefinida en el tiempo, caso en el cual desaparecer ía la obli
- ai
: gación propia de los negocios de crédito de devolver el tanto equivalente re-
cibido.
a
; (S
4,2.2 Teoría del patrimonio de afectación
Sostenida por un distinguido jurista francés esta teor ía ha pretendido ex-
ñ
tí plicar la naturaleza jurídica del trust a través del estudio de sus elementos
Por las razones anteriores que, en s íntesis, se traducen en que no es de la fundamentales para afirmar que, dentro de las posibilidades del Derecho
esencia del negocio fiduciario la devolución de los bienes, pues hay excep- ít Inglés, no debe hacerse énfasis en las supuestas obligaciones derivadas de
ciones que permiten realizar el negocio por tiempo indefinido y de otra parte, í ?
1
Y ‘i
las relaciones entre las partes, pues ellas no son constantes ni necesarias y las
en cuanto la destinaci ón de los recursos no permite en todos los casos una s
modalidades estudiadas demuestran que pueden faltar una y otra, dentro de
libre colocaci ón que resulte de la escogencia del banco entre las distintas po- •
- las distintas soluciones. Por ello debe concluirse que los ú nicos elementos
sibilidades que le brinda la ley, sino se circunscribe al cumplimiento de cier- ¡7 constantes y esenciales en los negocios de trust radican en la existencia de
i tas instrucciones de su cliente, es que resulta necesario estudiar este contrato un patrimonio y una destinació n, de donde puede afirmarse que “es una
como uno ele los que anteceden la realizaci ón de operaciones neutras o com
plementarias, t ípicos servicios financieros de gestión.
- institució n jurídica que consiste en un patrimonio independiente de todo suje-
to de derecho y en que la unidad est á constituida por una afectación que es li
bre dentro de los límites de las leyes en vigor y del orden público” 64 C,
-
4.2 NATURALEZA JURIDICA Se ha criticado la teoría en forma severa por estimarse que fue fruto de
!
-•
!
Del an á lisis del punto anterior y del repaso que se haga de las definicio
-
una construcción artificiosa porque, para probar que los elementos persona
les no eran esenciales, se tomaron ejemplos de distintas modalidades de trust,
-
f.
nes contraidas por las distintas legislaciones latinoamericanas puede verifi
carse, sin dificultad, la presencia de varias teorías que, en forma simple, pre-
- en una de las cuales no es necesario el settlor, en otra, si no se designa trustee
.7*

sentamos en seguida . él ser á designado por el tribunal y en muchos supuestos el beneficiario es in

existente. Pero, en conjunto, siempre tiene que haber algú n elemento personal,
-
vinculado al trust en cualquiera de sus modalidades. Adem ás, se ha sostenido
v
.
4.2 1 Teoría del mandato irrevocable que la expresió n “afectació n” no tiene un contenido propio en muchas de
nuestras legislaciones y que, por consiguiente, no puede d ársele el alcance que
i
Esta teoría sostenida por el jurista paname ño Alfaro en su interesante
esfuerzo que condujo a la incorporaci ón del trust en Panam á, ha sido objeto,
pretendió asignarle el jurista francés 647 .
b Si las observaciones son razonables, debemos confesar, sin embargo, que
sin embargo, de numerosas criticas compartidas más adelante por el mismo
autor, quien explicó que, tratá ndose de una instituci ón novedosa y teniendo la teor ía ha hecho grandes aportaciones a la debida comprensión de la figura,
que hacer un esfuerzo para acomodarla a los esquemas tradicionales de las porque sin llegar al extremo de pensar en un patrimonio desvinculado de
legislaciones inspiradas en el Derecho Romano, quiso utilizar una expresión A todo sujeto, lo que sí puede reconocerse, en la mayor parte de las legislaciones,
que siendo imprecisa y defectuosa , en su sentir, traducía, sin embargo, con es que los bienes recibidos por el fiduciario forman un conjunto o unidad
bastante aproximaci ón la idea del trust anglosajó n, al establecer que una vez .
045 Colombia La Superintendencia Banear í a ha sostenido sin embargo, en posició n que
aceptado el encargo, las facultades conferidas resultaban irrevocables 644 .
!•

i'

L 044
. .
COPETE, Ignacio, op cit., p 121 y ss.; BATIZA, op. cit ., p . 66; GOLDSCHMIDT,
. .
Roberto y EDER Phanor , “ El Fideicomiso (Trust) en el Derecho Comparado '1 Ed Arayu,
i
7
—. —
no compartimos, la tesis segú n la cual “ puede decirse que en el negocio fiduciario traslaticio
o fiducia mercantil, se dá un verdadero mandato calificado comisión precedido de una
-
enajenación formal de la titularidad de los bienes fideicomitidos” Concepto DB 777 de 1987
.
640 LEPAULLE, citado por BATIZA, op cit,, p 76 . .
.
Buenos Aires 1954, ps. 111 y ss. . .
047 QUINTERO , Carlos “El Fideicomiso en M éxico Aspectos Econó micos y legales de
.
su desarrollo” Revista FELABAN, . .
22, Ed Kelly, Bogotá , 1975, p 295 .
628 ;f

629
í
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 pf '
ib CONTRATOS BANCARIOS
¡i
\
i
patrimonial separado del resto de los bienes de la institución y, lo que es m ás
1 importante, libre por tal motivo de las visicitudes econ ómicas que pudiesen
í afectar a fideicomitente, fiduciario y fideicomisario, como lo veremos. Este
el gran valor del aporte hecho por la teor ía, al permitir reconocer la autonom í a
jurídico-económica de los bienes transferidos 648.
4*2.3 Teoría del negocio fiduciario
! J!
5 que la fiducia mercantil es una especie de negocio fi-
Esta teor í a acepta
*
duciario por concurrir en ella los dos elementos: real, de una parte, consti-
i
tuido por la transmisi ó n de los bienes o derechos y personal, de la otra, cons-
tituido por las limitaciones obligatorias resultantes del acuerdo entre las
.
partes No puede afirmarse, sin embargo, que exista una desproporci ón entre
el medio utilizado y la finalidad que se busca porque en cuanto se trate de
figuras tipificadas, como sucede en nuestro caso, la finalidad que se busca debe
conseguirse precisamente a través del expediente de la transmisión Adem ás, . ficado en algunas legislaciones, como ya lo indicamos y at í pico o innominado
debe ¡observarse que no se tratar ía, por ello, de un negocio fiduciario puro
r
por cuanto él no radica en forma exclusiva en la confianza, sino que los de-
* lechos y obligaciones de las partes est á n cuidadosamente regulados por la ley
!
¡
sin que quepa entonces posibilidad de abuso, en el sentido de traici ón a la
i
voluntad del constituyente que quedase impune por no existir control distinto
sobre el cumplimiento de la misma que la propia conciencia del fiduciario,
i como suced ía en las manifestaciones primitivas de estos negocios. Por ello, y
por este aspecto, tendr ía que decirse que es una especie de negocio fiduciario
impuro.
s Nosotros nos inclinamos por esta teor ía por estimar que, a través de la
J
i relación obligatoria consagrada en la ley, se explica sin dificultad que el fi-
dudado tenga un derecho de propiedad restringido y enderezado en forma
\ exclusiva a cumplir la finalidad prevista en el contrato. Y por este aspecto,
'
É>
cabe agregar que una de las notas m ás destacadas de los bienes adquiridos
en propiedad fiduciaria es la de constituirlos, como lo dijimos, en un patri-
monio aut ó nomo o especial, con consecuencias tanto m ás definidas en cuanto
\.
se trate de pa íses en los cuales se reconozca la figura , pero que en todo caso
busca desvincular el conjunto de bienes recibidos del patrimonio del fiduciario,
! .
!
. .
648 GIRALDO ARISTIZABAL, Mar ía Helena SANIN DE SAFON , Nohora Lucía. El
.
Patrimonio Especial de la Fiducia Mercantil”, Ed. Excelsior, Bogotá, 1982 Se inclinan por
“ .
esta solució n intermedia , frente a las posiciones opuestas y extremas consagradas por las
teor ías subjetivas y objetivas sobre el patrimonio. En efecto , entienden que es posible la
existencia de varios patrimonios , pero siempre en cabeza de una persona , esto es, con
un sujeto de derecho y admiten que la finalidad permite reconocer la independencia de
estos patrimonios separados. Estiman que sería más técnico, entonces, hablar de patrimonios
especíales y no autónomos, porque éstos sugieren la inexistencia de un sujeto, posibilidad
i 'i
! .
que ellas rechazan Defini éndolo afirman que “el Patrimonio Especial , es un conjunto de
relaciones jur ídicas activas y pasivas de contenido econ ó mico, que constituyen una universa -
lidad jurídica que a su vez forma parte de otra universalidad jurídica, el patrimonio
—
personal que corresponde a una misma persona y tiende a un fin específico y exclusivo
— sibilidades, pues estatuye que “el fideicomiso podrá constituirse por acto entre vivos o por
en razón del cual se produce una limitación de la responsabilidad”, p . 48 . .
j
630
i
s
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FIDEICOMISO
de manera que no se produzca respecto a aquel ninguno de los efectos que ?
podrían predicarse en relación con éste. Los bienes recibidos en fiduda no se
acrecientan o disminuyen porque tal les ocurra a los bienes del fiduciario, I
$
sino como consecuencia exclusiva del buen suceso en su administración o de
1
{
3-
f las dificultades y pérdidas que en ella se soporten.
'.
• i
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Se trata, pues, de una transmisión de propiedad para la consecució n de
un fin determinado que explica por ello el que las facultades normales del
I propietario se subordinen a los t é rminos obligatorios previstos en el contra -
to , todo lo cual constituye una especie de negocio fiduciario impuro.
4.3 CARACTERES JURIDICOS
\
El fideicomiso o fiducia mercantil es un contrato principal, oneroso y
conmutativo, de ejecución instant á nea o de tracto sucesivo, segú n el caso, tipi -
en el resto. Dos caracteres hay, sin embargo, en los cuales debemos detenernos
un poco más para hacer las explicaciones pertinentes. Nos referimos a que
í
adem ás es bilateral y solemne .
Aun cuando el fideicomiso se explica a la luz de una relación tripartita,
lo cierto es que como negocio jur ídico puede ser unilateral o bilateral, se-»
:i gú n se trate de un fideicomiso constituido por testamento o de un acto
entre vivos. Y aun el punto es discutible porque dentro de las legislaciones
i- en las cuales la no designaci ón de fiduciario o su no aceptación no invalidan
;
el fideicomiso sino que es posible al juez proceder a nombrarlo, en el primer
caso, o designar un sustituto, en el segundo, podrí a afirmarse que el fideico-
miso ser ía un acto jur ídico unilateral, esto es, productor de efectos jur ídicos
por la sola manifestación de voluntad del fiduciario.
Sin embargo de lo anterior, lo cierto es que en nuestras legislaciones pare-
ce clara la propensión mayoritaria a regularlo como un negocio jur í dico bila-
teral, perfeccionaba por el acuerdo de voluntades entre fideicomitente y fidu-
ciario, cuando se trata de un fideicomiso constituido por acto entre vivos 049..
.
049 Venezuela, art 3 L. de F.; Guatemala, art, 770 C. Co.; Costa Rica, art 635 C Co ;
^ . .
. . . .
Panamá, art 16 L. 17/41; El Salvador, art 1234 - C Co. En M é xico, art 352 l GTOC , la
. . .
doctrina es encontrada RODRIGUEZ, J “Derecho Mercantil”, T II, p 120 sostiene que
“ normalmente, el fideicomitente establece su voluntad en un acto ínter vivos o en su tes -
tamento... -
todo ello independientemente de las aceptaciones del fiduciario y del fideicomi
.
sario, que por lo mismo no son manifestaciones de voluntad esenciales” BATIZA , op. cit.,
-
ps. 109 y ss. y 155 y ss. sostiene la opinió n contraria diciendo que “la pretendida obligato
riedad legal para las instituciones fiduciarias de aceptar los fideicomisos que se les enco-
mienden , aparte de ser contraria a principios consagrados de nuestro derecho constitucional
no impide la posibilidad de excusa , de ahí que auncuando la ley se incline por la situación
í;
opuesta, se imponga la naturaleza contractual del fideicomiso, haciendo que la aceptación
del fiduciario sea un elemento esencial para su existencia ”. Honduras consagra ambas po -
testamento, segú n las circunstancias, y como acto unilateral o como contrato, entre dos o
m ás personas”, art. 1034 C. Co
631
J
 r
T

9} CONTRATOS BANUARIOS FIDEICOMISO

y* i
Ni como negocio jurídico ni como contrato puede decirse que sea pluri
lateral porque, en el primer caso, la voluntad del fideicomisario no suele
- cuando dentro de los bienes transferidos haya muebles. De la forma y cum-
plimiento de los requisitos sobre la transmisión depender á de ordinario la
I
.
concurrir al acto constitutivo Aun si se exige el acuerdo de voluntades él oponibilíclad a terceros. Algunas legislaciones exigen que cuando la consti-
se produce entre el fiduciante y el fiduciario. El fideicomisario tiene el pa- tución, modificación o terminació n del fideicomiso fuere un acto de comercio
* pel de tercero y el fiduciante interviene a manera de quien contrata para se lleve a cabo su inscripción en el registro mercantil 6C2.
otro, sin que pueda hacerse un símil absoluto entre ambas figuras 65a. Tam
poco surgen obligaciones a cargo del fideicomisario, por lo menos como ele-
-
4.4 PARTES QUE INTERVIENEN
i mento esencial y representativo del contrato, salvo que se le impongan even-
* tuales cargas en su cabeza , caso en el cual , tendr í a que aceptar expresa o Hecha la salvedad de que la presencia de los tres no es siempre esencial
t ácitamente la constitució n del fideicomiso . Sin embargo, lo que sucede de para el nacimiento del negocio, ni del mismo se derivan obligaciones para
ordinario es que tan solo se consagran derechos a su favor . todos ellos, estudiemos las tres categor ías de personas que pueden interve-
Sobre el formalismo y las solemnidades podemos afirmar que existe una nir en el fideicomiso, a saber: fideicomitente, fiduciante o constituyente, de
amplia gama de posibilidades que oscila entre la perfecci ó n del contrato, una parte, fiduciario, de la otra , y fideicomisario o beneficiario, por ú ltimo.
por simple manifestación verbal, hasta la existencia de requisitos solemnes
como constar en escrito aut é ntico o en escritura p ú blica, pasando por el es-
crito cjomo simple medio de prueba cuando se trata de fideicomiso consti-
i
.
4.4 1 Fiduciante o fideicomitente
‘ :
tuido por acto entre vivos. El fideicomiso testamentario debe someterse en . Puede decirse que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede

3
cada pa ís a las solemnidades propias de este acto de ú ltima voluntad. Res-
pecto al primero puede afirmarse que la tendencia es que el negocio se cele-
. V

bre por escrito, dotado de autenticidad 6 B1 . :i
Gomo el fideicomiso importa la tradició n o transferencia de bienes y dere
chos, debe someterse a las formalidades establecidas en cada legislación , que
i en la mayor parte de los casos impondr á n el registro en la oficina competente
para aquellos negocios que versen sobre inmuebles; la notificación al deudor
cuando se trate de ceder cr éditos personales, la simple entrega o el endoso
y entrega o ambos, más la inscripción en los libros que lleve la sociedad
emitente, cuando verse sobre t í tulos valores, segú n que éstos sean al portador,
a la orden o nominativos, respectivamente; y por ú ltimo, la simple entrega
850 BATIZA, op, cit., ps . 122 /3 señala las diferencias, entre las cuales, la m á s importan
:
i ; te, en nuestra opinión, que "en el fideicomiso, a diferencia de la estipulación a favor de
tercero, la revocación del fideicomitente no está condicionada a la aceptación del beneficia
..
rio . ". Sobre las partes que intervienen dice RODRIGUEZ,
- .
J."Derecho Mercantil”, T.
i . .
II, op cit , p. 121 que "en la constitució n pueden concurrir no dos, sino tres partes: el
.
i
;
-
constituir un fideicomiso. Lo que no excluye a un incapaz que act ú e a
través de su representante legal, en cuanto éste llene los requisitos estable-
cidos por la ley para hacer la mentada transferencia. A m ás de las personas
f ísicas o naturales, las legislaciones aceptan la posibilidad de que las personas
- V jurídicas sean fiduciantes, incluidas algunas de derecho p úblico y aun ciertas
i! .
autoridades judiciales o administrativas En las legislaciones que consagran
};•
esta ú ltima posibilidad se ha criticado con razón la circunstancia de que se les
faculte para transferir bienes que tendr ían en su poder para la "‘guarda, con-
servaci ón, administración, liquidación , reparto o enajenación ” por cuanto
no en todas las hipótesis los derechos de las autoridades les jpermitir ían trans-
ferirlos en propiedad <íB3.
El fiduciante puede ser al mismo tiempo fideicomisario, cuando consti
tuye el fideicomiso a su favor.
-
-
4.4 2 Fiduciario
El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a adminis-

.
fideicomitente . . , el fiduciario . . y el fideicomisario que los contrae (derechos y obligacio- trarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad se ñ alada en el acto
nes) frente al fideicomitente y frente al fiduciario. Dada la unidad jur ídica del negocio,
podemos decir que nos encontramos frente a un caso de contrato o negocio plurilateral’'.
.
constitutivo Es pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecu -
tor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por
í , .
651 Panamá art 19 L. 17 41 "... por escritura
/ p ú blica, documento privado o a ú n ver - testamento.
.. , . .
balmente . "; El Salvador art 1234 C Co .; Colombia, art 1228 C, Co y Guatemala, art.
. .
(i .
77l C Co.; por escritura pública. En el primero se ha precisado que la escritura pú blica
1 Las legislaciones latinoamericanas han introducido en su mayoría una res -
.
deberá registrarse "seg ú n la naturaleza de los bienes" Ello ha llevado a sostener por algunos
autores e, incluso, por el Consejo de Estado que, en tratá ndose de negocios sobre bienes
tricción respecto a la persona del fiduciario se ñalando que solo pueden ac-
Ü
tuar como tales los bancos autorizados para ello o las sociedades fiduciarias
3
muebles, solo se requeriría documento privado. Adicionalmente , la Cá mara de Comercio de
. .
Bogot á , certificó en 1989 que esa era la costumbre mercantil Venezuela, art 3<? L de F. G5 . /
. .
por documento auté ntico. Costa Rica, art 635 C. Co.; Honduras , art 1052 C. Co.; y M é xico
art. 352 C. Co,; por escrito . RODRIGUEZ, J „ op cit., p 125 advierte, para el último país
,
.
Venezuela, art. 5^ L de F.
. . ®52
que "la redacción por escrito no es un elemento esencial, sino un requisito de prueba" . 658 . . . . .
Honduras, art 1039 C Co ; M é xico, art 349 LGTOC ; BATIZA, op. cit ,, p, 139
*.
632 F
633
i.

i i
;•
< I
í. ti
 CONTRATOS BANCARIOS
que hayan recibido, así mismo, una autorizaci ón expresa 054. La excepción
est á constituida por algunos paises en los cuales todav ía se permite que el
fiduciario pueda ser una persona natural o jur ídica sin especial calificació n
ni autorizació n estatal e5G,
Pueden designarse varios fiduciarios para el ejercicio del encargo conjunta
o separadamente o de manera que unos se sucedan a otros en caso de no
aceptació n o de falta G5 ft. Si el encargo se cumple conjuntamente existen nu -
merosas disposiciones en las leyes que, en términos generales, establecen que
FIDEICOMISO
. a El fiduciario no podr á ser jam ás fideicomisario, esto es, no podr á benefi-
ciarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la
transmisión ulterior o mejor, la consolidación en su cabeza, de los bienes
respecto a los cuales es propietario fiduciario 65t>.
4.4.3 Fideicomisario
Es la persona que en virtud del negocio jurídico debe recibir los benefi
cios derivados del cumplimiento del encargo y, eventualmente, los mismos
- i

en caso de empate decidirá el juez; si el n ú mero es impar la decisión ser á de

la mayor ía ; quien salve su voto no ser á responsable por las actuaciones de bienes fideicomitidos al vencimiento del t é rmino estipulado .
los dem ás, salvo que por hechos u omisiones las prohijé ulteriormente, etc. El fideicomisario debe ser una persona capaz de recibir derechos, lo que
El sustituto, por su parte, no responde por las actuaciones de su antecesor, conduce a afirmar que toda persona puede ser fideicomisario, pues por el
a menos que culpablemente las encubra o no tome los correctivos endereza-
dos a mejorar decisiones que pudieran calificarse ele censurables, incluyendo
hecho de serlo goza de capacidad general o de goce 66°. Debe hacerse hinca
pié, sin embargo, en que la persona no puede tener incapacidades particula
--
el ejercicio de acciones judiciales contra su predecesor. res o inhabilidades cuando deba recibir los bienes fideicomitidos y éstos se
A Jaita de fiduciario por no designación inicial o por cualquier otra causa transmitan por vía testamentaria. Quien de conformidad con las leyes de
posterior él puede ser nombrado (a iniciativa , en unos pa íses del fideicomi
tente y en otros, del fideicomisario) con intervenci ó n del juez del fideicomiso
- un pais sea indigno o incapaz de recibir determinados bienes o de ciertas
personas por v ía sucesoral, no podr ía adquirirlos tampoco a través del nego-
o de la entidad de control a la cual se le hayan asignado tales funciones 067. cio fiduciario porque lo que se busca con las disposiciones respectivas es
La tendencia de las legislaciones es imponer al fiduciario la obligació n
evitar que el fideicomiso permita realizar negocios prohibidos por la ley 6 fU .
de aceptar, salvo justa causa. Sin embargo, si en todas no se establece lo
Por lo dem ás, un incapaz de ejercicio, un menor de edad, por ejemplo, po
'
dr á ser beneficiario sin dificultad alguna y actuar á ante el fiduciario y ante
-
mismo, es decir, cabe en algunas la no aceptación , lo que parece constituir terceros a través de su representante legal. Recué rdese, si fuera necesario, que
regla general es que una vez aceptado no es posible renunciar al encargo, una de las razones que explican numerosas modalidades del fideicomiso es
sino por justa causa calificada por el juez o la entidad competente, quienes la de transmitir bienes en beneficio de incapaces que, por no poder valerse
deber á n impartir su aprobación antes de que la renuncia surta efecto eG8.
por sí mismos, quieren ser protegidos por el constituyente mediante la trans-
054 . . . .
Venezuela, art 12 L de F j M é xico, art 350 LGTOC ; Honduras , art. 1040 C. Co.; ferencia de unos bienes a una entidad seria y profesional como es el banco .
.
.
.
Guatemala , art 768 C. Co.; El Salvador , art 1238 C. Co.; Colombia, art 1227 C. Co.; Ar
.
gentina, arts. 17, 18 y 20 L 18061, BENELVAZ, Héctor , “ El fideicomiso Bancar ío'’, Revista
- Lo normal es que el fideicomisario exista en el momento de perfeccionarse
el negocio. No obstante, algunas legislaciones establecen la posibilidad de que
.
FELABAN N<? 12 , 1972, p . 74 En Venezuela existe una excepció n , pues puede ser fiduciario así no suceda, reiterando el principio de que la existencia del fideicomisario
“cualquier persona capaz de contratar, en el caso ú nico y excepcional, de fideicomisos cons
tituidos por el juez competente, como consecuencia de un juicio por pensió n de alimentos10
- no es esencial para el perfeccionamiento del negocio. A veces se condiciona
la no existencia cuando de personas naturales se trata, a que est é n por lo
citado por BERHMAN Marielisa Rugeles de , “ La ley de Fideicomiso Venezolano”, Rev FE
.
LABAN, N 1? 8, 1974, p. 15 En este caso especifico y en la cita de Argentina, sin embargo,
. - menos concebidas en ese momento o que lleguen a existir dentro del per íodo
se trata de encargos fiduciarios, aparentemente, antes que de fideicomiso. Es interesante máximo previsto para el fideicomiso por el negocio o la ley o que se trate
anotar có mo en el Canad á uno de los cuatro pilares de su sistema financiero está constituido simplemente de un fideicomiso con un fin l ícito y determinado en donde,
por las Sociedades Fiduciarias, en relació n con las cuales puede afirmarse que la legislación ante la duda que pueda surgir para el fiduciario, por esta circunstancia , una
del Quebec, dictada en 1987, constituye una de las m ás completas sobre la materia. consulta al juez o la entidad de control permitir á precisar la destinación de
/.
655 Panamá , art. 24 L 17 41; Costa Rica, art.
637 C. Co . los recursos recibidos 662.

.
, . . , .
656 Honduras art 1042 C Co.; Costa Rica art 640 C. Co.; Guatemala, art
. 774 C,
Co En Venezuela cabe la designació n de sustitutos, pero se establece que habr á un solo
fiduciario para cada fideicomiso”, art. 13 L. de F.
“ 050 . .
Panamá constituye lina excepci ó n, art 36, 7 I 17 41.
/
000 .
V supra, Cap. I, 5.2.
, .
. / .
057 Costa Rica, art 638 C. Co.; Panamá , art . 15 L. 17 41; Honduras, art. 1041 C Co.; 601 o
/ .
Panamá , art. 7 L. 17 41; Honduras, art , 1043 C. Co.; Colombia, art . 110 L 45 23.
/
M éxico art 350 LGTOC ; Venezuela, art , 13 L de F . . 692 .
Tiene que existir, salvo que esté concebido: Panamá, art . 13, L 17 41. Debe llegar
058 Est á obligado a aceptar el cargo y sólo puede excusarse por causa grave : Honduras, /
. .
art 1047 C. Co.; Panamá, art 25 L. 17 41. Sólo puede renunciar por justa causa: Colombia,
. .
a existir dentro del término del fideicomiso: Colombia , art. 1229 C Co Puede no existir

. /
art, 1232 C Co.; Costa Rica, art. 646 C. Co .; Venezuela , art . 20 L. de F.; M é xico, art 356
. .
si el fin es lícito y determinado: M éxico, art. 347 LGTOC; Honduras, art 1045 C Co. Si no
4

se señala fideicomisario corresponden sus derechos al Ministerio P ú blico: Guatemala , art .

LGTOC . . .
779 C Co ; M éxico , art. 355, 2 LGTOC.
634 635
 CONTRATOS BANCARIOS
Existe una tendencia clara a prohibir las sustituciones fideicomisarias, si
.
bien algunas legislaciones las permiten con ciertas limitaciones Estas pueden
consistir en que el sustituto exista cuando nace el derecho del primer bene-
ficiario o que est é vivo o concebido a la muerte del fideicomitente o, por ú l-
timo, que las sustituciones se produzcan dentro del t é rmino m á ximo previsto
para el negocio °63.
Cabe afirmar que el fideicomisario puede ser el mismo fiduciante y que
pueden ser varios, caso en el cual para el ejercicio de sus derechos se estable-
cen por las legislaciones, mecanismos como el de la mayor í a, la intervenci ó n
del juez, etc .
Existe un aspecto complejo, derivado de la circunstancia de que en los
negocios fiduciarios celebrados por causas onerosas, podr ía afirmarse, por al-
gunos, que ambas partes obtienen beneficio del cumplimiento del encargo.
En efecto, la inquietud no existe en los negocios en los cuales la causa es
eminentemente gratuita , porque all í la nitidez sobre la persona del beneficia-
rio no *deja duda alguna. Pero, en cambio, cuando se trata de la transmisió n
de un bien para que, a su turno, se transfiera m ás adelante a un beneficiario
que ha pagado ya el precio del mismo o que deber á haberlo pagado antes
de ese momento, podr ía preguntarse si, en sentido lato, el constituyente no
se beneficiar í a, así mismo, con el resultado del cumplimiento del encargo, al
.
quedar liberado de su obligación de transferir E igual cosa podr ía decirse en
las modalidades de fideicomiso de garant í a en cuanto el empleo del bien o
de su enajenación para cancelar derechos de terceros supone, correlativamente,
la liberació n del constituyente-deudor de las obligaciones respectivas.
Empero, nos parece que la duda es m ás aparente que real, porque en el
sentido en que la ley lo establece, es beneficiario aquél a cuyo favor se ha
establecido la prestación o prestaciones impl ícitas en el cumplimiento de la
finalidad, sin que el solo reconocimiento de que tal circunstancia libere a
unos deudores obligados a actuar en ese sentido y, por este aspecto, los bene-
ficie, pueda introducir una confusión sobre el particular. Es evidente que
todo deudor que paga se siente liberado de una carga que podr í a exigfrsele
coercitivamente y, desde ese punto de vista, su satisfacci ón lo beneficia. Pero
se trata all í de un concepto m á s é tico que jur ídico. Es claro que si hay un
acreedor y se crea un mecanismo enderezado a que sus derechos se satisfagan ,
él es, jur ídicamente, el beneficiario del negocio, así desde el punto cíe vista
moral el resultado que se obtenga beneficie tambié n al deudor que cumple
.
por esta v í a
Y el tema ser í a meramente retórico de no mediar en muchas legislacio-
nes, como lo veremos, la consagración de facultades precisas a favor del bene-
ficiario, que incluyen un conjunto de acciones tanto frente al fiduciario como
a las entidades de control y a los jueces.
683 persona que exista cuando nace el derecho del primer beneficiario: Venezuela , art.
8 L. de F./65, Personas que estén vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente: Costa
.
Rica, art, 66 C, Co.; M éxico, art. 359 LGTOC Dentro del término m á ximo del negocio:
. /
Honduras, art. 1043 C . Co. Se prohí ben: Panamá , art, 8*? L 17 41*
636
FIDEICOMISO
4.5 OBJETO DEL CONTRATO
4.5 .1 Uno o más bienes
En t é rminos generales toda clase de bienes y derechos son susceptibles de
constituirse en fideicomiso, salvo aquellos personalismos del fideicomitente
que, en general , no son nunca susceptibles de enajenación. Al hablar de las
solemnidades vimos que la naturaleza de los bienes transferidos puede impli- ,
car el lleno de ciertas formalidades, como el registro cuando se trata de in ?
muebles, la notificaci ó n cuando se trata de créditos personales, etc. Algunas
legislaciones preven espec íficamente que puedan transmitirse bienes o dere-
chos en propiedad al fiduciario lo que siempre ocurre, pero estableciendo al
mismo tiempo derechos de usufructo, uso o habitación a favor del fideicomi-
sario. En este supuesto, a m ás de las limitaciones ordinarias que ponen coto
a las facultades naturales del propietario fiduciario, éste no ser ía en verdad
m ás que un nudo propietario, siendo los beneficiarios usufructuarios o titu -
lares de los derechos de uso o habitación 064
4.5 . 2 Patrimonio autónomo
A partir de la teor í a de la afectación, considera los bienes recibidos en
fideicomiso como formando un patrimonio autónomo o afectado a una fina-
lidad, en términos que no pueda confundirse con los bienes del fiducia-
rio <J 0{5. Este principio se traduce en varias notas caracter ísticas:
4.5 . 2.1 Bienes separados del resto del activo
La separación exigida es sobre todo contable y busca que los bienes cons -
tituidos en fideicomiso no se confundan con los propios del fiduciario ni
con aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad .
Supone la existencia de cuentas separadas para cada uno de los fideicomisos
con indicaciones precisas sobre el constituyente, el beneficiario, etc., en forma
que no quede ninguna duda sobre la manera como est á n constituidos los in-
crementos recibidos, los cargos hechos, etc.
Esta es una caracter ística com ú n pues se extiende a los meros encargos
fiduciarios, en relación con los cuales tambié n se exige la separación contable.
En general, corresponde a la forma como los registros contables deben refle-
jar, claramente, la diferencia entre bienes propios y aquellos que se tienen por
atenta de terceros, en el caso de los encargos o de los que se es titular, en
664 . . .
El Salvador, art. 1233 C. Co .; Panamá, art 90 L 17 /41
665
.
.
Patrimonio autónomo: Colombia, art. 1233 C Co.; Costa Rica, art 634 C. Co Pa
.
.
trimonio de afectación: Mé xico, art 351 LGTOC ; Honduras, art. 1048 C Co. BERMAN,
. -
op. cit., p. 19. GIRALDO, María Helena ; SANIN, Nora , consideran que los bienes constitu -
yen un patrimonio especial o reservado, y no un patrimonio autó nomo como lo establece el
. . .
C Co , pues al hacerlo '‘incurrió en una imprecisión terminológica y conceptuar1, op cit.,
.
p. 117. V supra , Cap. XXII, nota 648 .
637
 ?

!
:
I
í
i
]
CONTRATOS BANCARIOS P FIDEICOMISO
i«
&
el evento de la fiducia mercantil, pero conformando un patrimonio g
r jr Ii especial &C. por ellos que le esté n destinados. En este ú ltimo supuesto porque se trata de
/ en cabeza del fiduciario 668.
1
,

-
I
j

derechos patrimoniales en su cabeza que, por tal razó n, responden por las acre 1'
r
4.5 . 2.2 Excluidos de la garant ía general de los acreedores del i-
encías a favor de terceros. i
fiduciario i

4.5.3 Garantizan las obligaciones contraídas para cumplir el fin

i
i
En varios lugares hemos afirmado que el patrimonio de un deudor ;
¡

tuye prenda general a favor de sus acreedores. Aunque se haya producido -

l consti .
;• :

ingreso de nuevos bienes cuya titularidad radica en cabeza de la entidad un

Si se establecen disposiciones tendientes a preservar la autonom ía del pa - i

f ciaria, la aplicació n de la autonomía del patrimonio conduce a fidu

sostener que
- trimonio contra ataques de terceros acreedores de las partes no puede, sin
embargo, hacerse lo propio cuando se trata de obligaciones válidamente con -
f sus acreedores no pueden prevalerse de tal incremento ni perseguir
los bienes traídas para la obtenció n de la finalidad prevista en el acto constitutivo. Como
respectivos, porque, y aqu í podr íamos volver al Derecho Ingl és, mientras veremos, el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a
fiduciario aparece como propietario legal, otros figuran realmente como el ¡i!,
be -
i .
buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o
neficiarios de tales derechos. No hay riesgo para el fiduciante ni
para
beneficiario, pues las vicisitudes econ ó micas que pueda sufrir la entidad el que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restric -
ciaria no comprometer á n la suerte de los bienes recibidos. fidu- j; ció n o expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros
en el proceso de ejecutar el encargo, lo lógico es que tales obligaciones queden
' directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la
4.5. 2.3 Excluidos de la garant í a general de los acreedores del fiduciante responsabilidad que los interesados pudieren deducirle m ás tarde al fiduciario
1 f.
-
j
en caso de extralimitación en sus funciones o de la adopción de conductas
y Haciendo un paralelo con el caso anterior, la transferencia de los bienes censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obliga-
hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio impide a sus ciones y las consecuencias negativas sobre los bienes.
< res perseguirlos con una excepci ó n , que si en cierta manera desmejoraacreedo
o mo-
- ?!

rigera el alcance del principio sobre la autonomía patrimonial, se explica

ra evitar la constitución de fideicomisos en fraude de acreedores. Tal pa- i•
í
1 4.5.4 Deben retornar al fideicomitente
,
ción frecuentemente criticada, consiste en que los bienes responden excep - r
Al término del fideicomiso los bienes deben regresar al fideicomitente
por las i:
obligaciones contraídas por el fiduciante con anterioridad a la constitución del .
o a sus herederos si otra cosa no se ha establecido Esto significa que, salvo
fideicomiso °07. Puede también consistir, con m ás amplitud, en que los bienes
sirvan para responder a los acreedores de la herencia, en el caso de ?!
aquellos casos en que por excepción el fideicomiso puede celebrarse a t ér
mino indefinido, lo normal es que exista un plazo de vencimiento y como
-
los fidei - :l
comisos testamentarios 808. Pero, salva esta posibilidad, existen el fiduciario no puede en ningú n momento hacerse due ño de los bienes,
í dables a favor del fiduciante con la aplicació n del principio Tómese indu-
ventajas
. I
segú n la regla general, éstos deben pasar a alguien, retornando al fideicomi -
i el caso
.
f
<
y \
H
de un acomodado hombre de negocios que trabaja, sin embargo,
vidad de alto riesgo, quien para evitar comprometer en el futuro la
en una acti-
* !

tente si cosa distinta no se ha previsto por el mismo 669 .

de su patrimonio transfiere una parte a una entidad fiduciaria con totalidad Una disposición interesante que existe en algunos países es la de que,
i!
•
constituir una reserva, proveer a la educació n de sus hijos o
el fin de
cualesquiera otra
;
en caso de devoluci ón de los bienes cuando se tratare de inmuebles, y dir ía -
similar. Si tal trastorno econó mico le sobreviene m ás tarde, las í mos de todos aquellos que han debido transferirse con ciertas formalidades,
acreencias que bastar á que la institución fiduciaria asiente en el documento la declaració n
entonces puedan originarse no conferir á n a sus titulares derecho
- i
los bienes transferidos en fideicomiso. alguno sobre ;
i
y que ésta se inscriba en la respectiva oficina de registro. De donde resulta
ría que la transferencia del inmueble en devolución, que de ordinario debía
-
i 4.5 . 2.4 Excluidos de la garantía general de los acreedores i
hacerse por escritura pú blica, sería realizada por ese simple expediente e7°.
del fideicomisario
4.6 NEGOCIOS PROHIBIDOS
Si el fideicomisario no es propietario y de ordinario
tiene, a lo más, una 4.6.1 Negocios fiduciarios secretos
expectativa sobre la transmisió n de los bienes y o recibe sus frutos
i
/
periódica, sus acreedores no pueden pretender derecho alguno en forma » i
•:
I
-
!

: sobre los bienes Esta restricció n constituye una de las pruebas m ás evidentes sobre la na
en fideicomiso aunque, desde luego, s í les cabe embargar los frutos i-
i;
i
producidos turaleza jurídica del fideicomiso como negocio fiduciario impuro, en el cual
los derechos y obligaciones que regulan las relaciones entre las partes est á n
l! • «08 Colombia, L. 45 23, art. 109.
/
««7 Colombia, art. 1238 K
t - , C, Co. • I- 689 Costa Rica, art. 660 C, Co.; Colombia, art. 1242 C. Co.
668 Venezuela, art. 4? L. de F. i.
.
i«

¡¡
670 .
M éxico , art 358 C. Co
i
i 638 639
U 5
t.
I
*y
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í
 r: i •

i
1

CONTRATOS BANCARIOS
> FIDEICOMISO
I Ü
perfectamente definidos y tutelados en la ley 671. Porque dentro de la teoría i
de los negocios fiduciarios puros es precisamente en los encargos y convenios 1 4.6. 3 Los celebrados a más de cierto tiempo
LV secretos, no exteriorizados, en donde radica su extraordinaria fuerza y en •f ‘.

! ;r
1;í
‘
Puede afirmarse que las legislasciones latinoamericanas se clasifican en dos
donde la parte que transfiere se libra en forma exclusiva a la confianza que le grandes grupos por lo que respecta a esa clase de negocios prohibidos: las
merece el adquirente fiduciario. Sin embargo, la mayor í a de las legislaciones
fi ;
;

se inclina por prohibir los fideicomisos secretos . Queda un problema irreso

luto, pues no corresponde propiamente al fideicomiso mercantil sino que,
en los paises en los cuales existe, hace parte del derecho de sucesiones ubicado
í?
* dentro del m ás amplio marco del Derecho Civil G 72. Nos referimos a los llama
)
dos albaceas fiduciarios los cuales reciben por v ía testamentaria una porción
de los bienes del causante, con el encargo confidencial de realizar algunas fi
nalidades, respecto a las cuales no pueden demand á rseles explicaciones ni prue-
bas sobre su cumplimiento. Quizás la modalidad de negocio fiduciario puro
m á s destacada en las legislaciones latinoamericanas, porque, como se concluye sin
¡. dificultad, en este tipo de encargos testamentarios el causante actú a con base
en la absoluta confianza que le merece el albacea y depende de la buena fe
con que .ejecute su encargo.
'
•
que consagran como principio general que el fideicomiso es indefinido, pero
- i:
i.
í.
• establecen excepciones a las cuales les aplican un l ímite temporal y las que
establecen un límite en el tiempo al cual sin embargo, consagran excepciones.
’
- En las del primer grupo se concluye que la inexistencia de un l ímite
temporal se aplica a aquellos fideicomisos en los cuales el beneficiario es
- una persona natural. El l ímite resultar ía entonces de la propia vida y de la :
restricció n sobre fideicomisos sucesivos que vimos en el punto anterior . Las
restricciones se aplican, entonces a los fideicomisos en los cuales el benefi-
ciario es una persona jur ídica, pero aun en este supuesto se conciben salveda-
v des que conducen a la existencia de fideicomisos indefinidos. Tal el caso de
í.
f los consagrados a favor de entidades estatales o instituciones de beneficencia

:¡ o destinados al mantenimiento de museos, en algunos paises. De donde se

:
Obsérvese que si en la mayor ía de las legislaciones se establece para la I
concluye, que en el caso de las personas jur ídicas existe un l í mite m á ximo
-
I
í'
i en el tiempo; en el de las personas naturales un l ímite constituido por su pro
!.

t
constitució n del fideicomiso una forma escrita y auténtica, cuando no nota - !
::
f
>

'
pia vida o por la de sus sucesores en el beneficio, dentro de las normas que
rial, resulta por definición inconcebible la constitución de un fideicomiso
secreto porque, aun si no fuese elemento esencial, tendr ía que considerarse el i- ‘
regulan los fideicomisos sucesivos; y para ciertas personas jur ídicas, estatales
escrito como solemnidad probatoria . o dedicadas a obras de alto contenido social o cultural no existe restricción,
• I
i
..
i
: o sea, el fideicomiso puede constituirse en forma indefinida, mientras subsis-
4.6 .2 Fideicomisos sucesivos tan las personas jur ídicas y se cumplan las finalidades previstas por la ley.
i

:• Esta prohibición, que comentamos al hablar de los fideicomisarios, quiere El segundo grupo, en cambio, se ñala como principio general la existencia
de un l ímite en el tiempo , pero exceptuando, en general, de este principio, los
í
; impedir las viejas sustituciones fideicomisarias a través de las cuales preten
d í a perpetuarse en una sola familia la propiedad sobre unos bienes. Existen,
- fideicomisos a favor de incapaces, mientras subsista tal incapacidad o aque -
1

sin embargo, excepciones vinculadas, como lo dijimos, a que el sustituto llos constituidos a favor de entidades estatales o de beneficencia p ú blica o
I
exista en el momento de la muerte del ficleicomitente o al nacer el derecho utilidad com ú n . De donde se concluye que la diferencia fundamental con los
-
i i
;
del primer beneficiario o que se presente, en todo caso, dentro del término paises que adoptan el primer sistema se relaciona con el caso en que los fidei :

m á ximo consagrado por la ley o el negocio para su duració n. Las excepcio-
nes no son universales y existen paises en los cuales se proh í be simple y llana-
v mente el fideicomiso sucesivo, mientras en otros se precisa que el prohibido*
j •
es aquel en el cual la sustitución se produce por la muerte del primer bene-
ficiario. Esto es, que si la sustitución debe llevarse a cabo por cualquier otra
raz ó n , no podr ía hablarse en rigor de fideicomiso sucesivo, pues lo que la
í
ley encuentra de reprobable en estos paises, es el establecimiento de órdenes
comisos sean a favor de personas naturales, pues para éstas rige tambi é n la
limitaci ó n temporal 674 .
La razón de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legis -
lador de no permitir una indefinida congelaci ón de la riqueza o estimar que
dentro de los té rminos se ñ alados pueden cumplirse de ordinario y en forma
satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos.

s
de sucesió n que impiden al primer beneficiario, en la pr á ctica , disponer libre
mente de sus bienes por causa de muerte G7S.
-
r
¡

674 Son ejemplos clel primer grupo: Venezuela, art . 9 <? L. de F., l ímite para las personas
H :; , art. 359 LGTOC ; Honduras, art. 1050 C. Co.; Guatemala, art , 789 C. Co.;
671 M éxico .
jur ídicas: 30 afios; M éxico, art . 359 LGTOC; Costa Rica, art. 661 C. Co ; Honduras, art .
t - Costa Rica, art. 661 C . Co.; Panamá, arte 69 L. 17 /41; Colombia, art , 12’30 C . Co. .
1050 C Co.; lí mite para las personas jur í dicas no exceptuadas: 30 afios. Panamá , art. 37
672 BATIZA, op. cit , , p. 301. Colombia, art. 1368 C . Civil.
673 BATIZA , op. cit ,, ps. 303 3. Colombia, proh í be '‘el beneficio concedido
i Ley 17/41; límite para personas jur í dicas: 20 a ñ os. Son ejemplos del segundo grupo: Gua
temala, art. 790 C. Co , los que se constituyan por má s de 25 a ños son válidos, pero se
-
/ a diversas
.
#

personas sucesivamente", art. 1230 C. Co. Panam , á proh í be los fideicomisos cuando "se con - reducirán en ese plazo, salvo excepción; El Salvador; art 1236 C. Co., plazo m áximo: 25
i1
cede el beneficio a dos personas distintas y la segunda debe recibir por muerte de la primera" . a ños, salvo excepciones; Colombia, art. 1230 C. Co., plazo má ximo: 20 afios , salvo excepciones.
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641
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-: 3.
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’J CONTRATOS BANCARIOS
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* 8 4.6.4 Los que conceden ganancias al fiduciario distintas de los
honorarios
I directa 670.
1 Algunas legislaciones se ñ alan también entre los negocios prohibidos aque -
llos que concedan al fiduciario, a más de su remuneración o a cambio de ella,
ganancias como premios, comisiones, diferencias entre precios de enajena-
ción , etc., por estimar de seguro que el fiduciario no debe tener ningú n inte-
rés económico en las resultas mismas del cumplimiento de su encargo, dis-
tinto a la obtenció n de su remuneració n, previamente convenida o se ñ alada
en la forma prevista por la ley . En otras palabras, si el fiduciario no puede ser
jam ás fideicomisario se estima que por esta ví a el principio podr ía verse vul-
nerado porque si, por ejemplo, se establece que recibir á la diferencia que
obtenga entre determinada tasa m í nima de inter és esperada por el constitu-
yente y aquella que realmente resulte de la colocaci ón va a comlenzar a correr
la suerte del fideicomiso, volvi é ndose, desde este punto de vista, un fideico-
misario. A este respecto no sobra recordar que en algunos pa íses se proh íbe en
forma) expresa que el fiduciario garantice los rendimientos del encargo °75,
lo que, por lo dem ás, pareoe obvio si se recuerda que las obligaciones clel fi-
.y
v duciario son de medio y no de resultado.
! •
4.6.5 Los realizados en fraude a la ley
No suele consagrarse como prohibici ó n específica, pero fluye del an álisis
:
de los negocios fiduciarios regulados como tales y de los principios generales
del Derecho . En efecto, dado que el negocio fiduciario ha de buscar un fin
seriamente querido y que, simplemente, se utiliza un instrumento que otorga
i
mayores facultades de las que se requerir ían para lograr el encargo, así la ti-
i
pificación de la figura aten úe la desproporción, es obvio que la fiducia, como
cualquier otro negocio jur ídico, no puede utilizarse para obtener con ello re-
sultados que estar ían prohibidos, de contratar el constituyente en forma directa.
í la facultad de obtener créditos, de gravar los bienes del fideicomiso para
t Visto de otro modo, es evidente que son innumerables las posibilidades
en virtud de las cuales, finalidades econ ómicas, dif ícilmente obtenibles por
otra v í a, pueden obtenerse o lograrse mejor al utilizarse un expediente fidu - buscadas a través de la aplicaci ón de principios generales de interpretació n
ciario. Pero esa amplia gama de posibilidades que deja , prácticamente, librada
i
i
a la imaginació n la determinación del objeto perseguido, debe entenderse li-
¡
b mitada, de manera natural, por la imposibilidad de buscar a través de un
I: mecanismo oblicuo, la obtenció n de una finalidad que no ser í a licito obtener
i
S al fideicomitente, si actuara en forma directa.
?
Y, naturalmente, ello implica un an á lisis teológico del contrato para sa - siempre estará n enderezados a conseguir el objetivo se ñalado por el fidu
ber qu é es lo que realmente se busca con él, si la obtención de la finalidad
k
económica que aparentemente se establece como objeto del contrato y carga
para el fiduciario o la eliminación, por esa v ía, de restricciones o requisitos
que vinculados al cumplimiento de normas de tipo imperativo, en las cuales
se encuentren íncitos el orden p ú blico o las buenas costumbres, podrían con-
ducir a la celebraci ón de un contrato nulo por objeto ilícito.
1
\ 075 Costa . .
Rica, art 647 C Co.
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642
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FIDEICOMISO
v
: •
Reflexión que condena la utilización de los negocios fiduciarios como me-
ra mampara, para disimular los vicios o censuras que merecer ía una actuación
i 4.7 OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
Para estudiar las obligaciones del fiduciario, que al mismo tiempo permi
ten analizar sus derechos, debe partirse del principio segú n el cual éste tiene
-
todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad se ñalada por el fidei-
comiso, con las limitaciones que se deriven de los t é rminos del encargo, de su i
'í incompatibilidad con el logro de la misma finalidad o de las reservas hechas
i
i por el fiduciante en el momento de la constitución . En otras palabras, si i
el fiduciario como propietario tendr í a todos los derechos inherentes a su
* condición, la relación obligatoria característica del fideicomiso los circuns-
cribe a aquellos necesarios para llevar a cabo la finalidad del encargo. No se
?•
V
7 trata pues, de recordar cu áles son los derechos del propietario, porque ellos
• > est á n recortados y son función de la voluntad constitutiva. El propietario
puede gozar, usar y disponer de los bienes bajo su dominio y cabe entonces
í preguntar en qu é medida tiene el fiduciario id é nticas facultades. Sabemos
i que la de goce debe descartarse pues los beneficios obtenidos por los bienes i
,í objeto del fideicomiso deben destinarse en forma exclusiva a la finalidad pro- I
V puesta, obra cultural, cient ífica o educativa o entrega a los beneficiarios de-
•
i signados para tal efecto. Restan entonces las facultades de uso o adminis-
-? tració n de los bienes y de disposición. La administració n es facultad y carga
} al mismo tiempo, porque del manejo, conservación y natural explotación
económica del bien depende, en buena parte, el adecuado cumplimiento de
la voluntad del fiduciario. Claro está que, en la práctica, se presentan algunas
dificultades como las relacionadas con saber si la administración comprende
I
respaldarlos, de transigir o comprometer respecto a pleitos trabados sobre
los mismos bienes, etc., soluciones todas que, de no aparecer expresamente
consagradas en el contrato o reguladas por la ley del pa ís, tendr á n que ser
de los contratos y de la ley. En cuanto dice con la enajenación o disposi -
ción de los bienes, ella se vincula tambié n a las finalidades y normas se ñ a
ladas en el acto constitutivo y dependerá de su contenido el sustentar una
-
eventual enajenaci ón de los bienes o repudiar la posibilidad de llevarla a
cabo. En todo caso, uso y disposición, con el alcance que puedan tener,
ciante y sus resultados beneficiar á n al fideicomiso y no al fiduciario.
-
070 Colombia , establece que “ Ning ú n establecimiento bancario tendrá derecho o facultad
para hacer un contrato o para aceptar o ejecutar un encargo que no fuera legal para un
. .
•
•
individuo tomarlo, aceptarlo o ejecutarlo” L 45/23, art. 110 , La Superintendencia Bancaria
ha censurado tal actitud en diferentes oportunidades ( ver, entre otros, concepto DB 777
de 1987) .
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643
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CONTRATOS BANCARIOS
6
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» Lo que tal vez deba destacarse frente a estas situaciones dubitativas es que
¡i
en la mayor í a de legislaciones se ha consagrado la posibilidad y obligació n,
a veces, de consultar las decisiones con una autoridad judicial o administra -
tiva competente para absolver las dudas, interpretar las disposiciones vagas
í
y aun cambiar la voluntad del fiduciante o modificarla en algo, cuando las
fí
i
t
circunstancias parezcan imponerlo y no se traicione, por lo derruís, la inten -
ción de quien constituyó el fideicomiso. Por ello, porque se trata en ú ltimas
de aplicar las disposiciones generales vigentes en cada pa ís para la interpreta
i * ción de los contratos y la ley y porque, de otra parte, en buen n ú mero de
casos la solución vendr á por v ía ele consulta , consideramos suficiente plan-
tear el interrogante.
4.7.1 Administrar los bienes en la forma establecida
i.
Esta obligaci ó n del fiduciario no requiere mayores explicaciones, luego
de lo que va corrido de la exposició n y consiste en el manejo de los bienes
i segú fi su naturaleza, con los especiales cuidados y precauciones que pueden
exigírsele al fiduciario y buscando obtener, al mismo tiempo, las m ás seguras
I y mejores condiciones de inversión y remuneraci ón de los recursos o productos
Por cuanto en buena parte de nuestros paises el fiduciario debe ser una
entidad crediticia o una persona jur ídica facultada para tal efecto y teniendo
en cuenta que no cabe en ninguna actuar en forma directa sino que tiene que
hacerlo a través de representantes o agentes, en algunos paises se establece
que si bien el fiduciario no puede delegar el cumplimiento de sus funciones,
se ñ alando unilateralmente un deudor sustituto que asuma el cumplimiento
1
de sus obligaciones, s í puede, en cambio, emplear auxiliares y colaboradores
para una debida atención del fideicomiso y aun designar un funcionario espe-
i de los recursos l íquidos, debe hacerse de conformidad con las instrucciones,
i
cí fico que se encargue en su nombre de administrar los bienes; funcionario
que a veces tendr á que llenar algunos requisitos ante el juez o la entidad
cíe control y que en varios paises recibe el nombre de “delegado fiduciario” 677
! 4.7.1.1 Realizar los actos necesarios para la consecuci ón de la finalidad
í.
! El principio cardinal que domina el funcionamiento del trust es que el
I
fiduciario debe realizar todos los actos necesarios para que la voluntad del
! constituyente se cumpla en forma plena. Dada la amplitud del punto baste
*
advertir que la realización de los objetivos del fideicomiso comienza con la
i adecuada conservación y custodia de los bienes recibidos, material y jur ídica
mente. Por el primer aspecto, el fiduciario debe ordenar las obras y repara
r !
f
ciones indispensables para conservar el bien o permitirle cumplir mejor la
i
i finalidad económica correspondiente y por la segunda, atender las obligacio-
i \
nes que surjan de las leyes y reglamentos como pagar los impuestos, obtener
las patentes, celebrar los contratos que se deriven de su encargo, etc. Debe
. . . , . . . , .
677 Venezuela, art 15 L de F ; Honduras art 1054 C Co ; Guatemala art , 785 C Co .;
!
i
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. . .
Costa Rica, art , 643 C , Co .; M é xico, art 356 LGTOG; El Salvador, art 1253 C Co,
v i
644
i
i.J
FIDEICOMISO
.
asimismo, contratar los seguros que se acostumbre tomar para cubrir los ries-
gos de los bienes en su poder, como ser í a el caso de un seguro de incendio
para una propiedad inmueble.
Algunas legislaciones exigen autorización expresa en el acto constitutivo
o, en su defecto, impartida por el juez del fideicomiso o la entidad encar
gada de su control para ciertas hipótesis, unas de tipo administrativo y otras
-
- dispositivas tales como imponer grav á menes a los bienes fideicomitidos, ena -
jenarlos, y transigir o someter a compromisos arbitrales los conflictos suscita -
í
.
dos en torno a los bienes o derechos a su cargo G78 De lo cual se reitera que
\ el fiduciario puede realizar todos los actos y contratos necesarios para llevar
í
i a cabo la finalidad que no le est é n prohibidos por la ley o el acto constitutivo
3 o para los cuales no se exija una autorización expresa en aqu élla o ésta.
£
i
-i 4.7 .1.2 Invertirlos
:i
*. Otro principio que fluye sin dificultad respecto a la administración de los
Í -
;
i bienes es que éstos deben producir frutos o rendimientos, pues de ordinario
el simple mantenimiento del “statu quo” no ser í a suficiente para atender la
. *
v
voluntad del constituyente. El rendimiento corresponderá a la normal utili -
*
í
zación de los bienes sin disponer de ellos, como ser ía el arrendamiento a un
$ tercero de las propiedades inmuebles o de otros activos similares, la explota-
* ción directa de los negocios comerciales, si el banco est á capacitado para asu-
? mir la carga o su alquiler a un tercero y la inversión de los recursos l íquidos
en poder del fiduciario en operaciones que al mismo tiempo tienen que ser
• í
seguras y rentables.
i
• f-
;
La administración de estos bienes, como lo hemos repetido y la inversión
i
si las hay y, en caso contrario, acomod á ndose siempre a la interpretación
finalista del contrato, o sea , teniendo en cuenta la voluntad del constituyente
y la opinión del juez del fideicomiso cuando resulte conveniente o necesaria
su consulta . Este ser á, pues, el punto medio entre la existencia de instrucciones
precisas y la facultad de actuar en forma discrecional que haya podido con
sagrarse en el acto constitutivo . -
Si no hay órdenes precisas ni facultades discrecionales y aun en este ú lti-
mo caso no sobraría tenerlas a la mano, las legislaciones se ñ alan algunos prin-
.
cipios en relació n con la inversión de los recursos Ellos corresponden a sanas
normas de administración y reproducen, a veces, las incompatibilidades que
-- se predican de los mandatarios o tutores respecto a los bienes de sus mandan-
tes o pupilos. Entre otros, podemos mencionar la necesidad de diversificar las
inversiones para evitar los riesgos derivados de una excesiva concentración en
un solo renglón de la actividad econ ómica o en un solo negocio. Invertir en
bonos, acciones o tí tulos de cr édito haciendo m ás é nfasis en su seguridad, di-
ríamos, que en la misma rentabilidad , advirtiendo que lo corriente es que el
mayor rendimiento de un papel suela correr parejo con el mayor riesgo de
678 El . . . .
Salvador , art. 1252 C, Co.; Panamá , art . 27 L 17 / 41; Costa Rica , art 652 C Co
645
 ÜT
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Si
CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO
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la inversió n . En este caso algunas legislaciones insisten en que la inversión
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I V i :' Además de la responsabilidad que pueda deducirse al fiduciario como
debe hacerse en papeles y bonos de entidades nacionales y que no cabe, desde consecuencia de no haber actuado con la prudencia necesaria en el manejo
luego, hacerla en los propios bonos o acciones de la entidad fiduciaria , salvo . de los bienes que le han sido transmitidos, puede suceder que, incluso, se
i I.
en este caso que se trate de t í tulos cotizados en bolsa y que la operación se prevea en la ley el establecimiento de sanciones penales para los administra-
í ¡:

*
haga por los precios de mercado 6T0 . ! :
dores de las entidades a los cuales se les ha encomendado el cuidado de uno
\ De todas formas, debe insistirse en el principio de que el manejo de los
V
i o más negocios 682, por cuyo manejo puede deducí rseles responsabilidad .
V
!
1 bienes debe buscar su mayor rendimiento, lo que significa que todo acto
: • en relación con ellos debe ser a t í tulo oneroso, pues no se concebir ían actosi
i
i
•

4*7.2 Hacer inventario y prestar caución

•
i
.
a t í tulo gratuito También y respecto a este punto algunas legislaciones im - V
i No se trata de una obligación predicable de todos los fiduciarios y m ás
ponen la necesidad de que el fiduciario d é cuenta al fideicomisario dentro de i
bien podría anotarse que resulta excepcional. Hacer inventario es tomar nota
determinados plazos de la celebración de cualquier negocio de inversión o ena
jenación o del recibo de los productos correspondientes a la operación 68°.
- \r
detallada de los bienes que se han recibido y surge del mismo documento
i constitutivo en donde deben precisarse, de manera que realizarlo en la pr á c-
tica implicaría tan solo hacer el recuento y la constatación f ísica de su exis-
4.7 . 1.3 Responder por su manejo i
i
tencia. Algunas legislaciones lo exigen cuando quiera se trata de un fidei-
De la administración de los bienes fideicomitidos surge la necesidad de •
-
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comiso testamentario 683 .
respdnder por el mal manejo de ellos que surgir á cuando se discutan sus i Prestar caución, por su parte, es requisito tendiente a garantizar el cum-
decisiones o glosen los resultados de las operaciones llevadas a cabo. El problema
í
plimiento de las principales obligaciones a cargo del fiduciario que, por la mis-
: est á vinculado con la noción cl ásica de culpa a través de tres grados de con- ma circunstancia, solo viene a ser impuesta en forma excepcional a petición de
1
ducta conocidos como culpa grave, consistente en no manejar los negocios parte interesada, por decisión judicial y como medida conservatoria cuando
ajenos con el cuidado que aun las personas negligentes pondr í an en sus nego- por alguna razón parece necesario obtener este tipo de garant ía. No es lo
\
cios propios y que en algunos sistemas equivale al dolo; culpa leve, o sea, corriente porque pese a su reglamentaci ó n detallada en las leyes, el fideico -
la falta de diligencia y cuidado que se emplea por una persona en el manejo miso sigue implicando una enorme confianza del constituyente en el fiducia-
: I
:. de sus propios negocios y que corresponde en general a la noción del manejo rio y, por lo tanto, en cuanto este ú ltimo haya sido designado por aquél,
o administración de los bienes como lo har í a un buen padre de familia y debería presumirse la suficiente confianza en el debido cumplimiento del
culpa lev ísima o falta de esmerada diligencia que un hombre experto emplea- encargo. Lo que no obsta, repetimos, para que los interesados puedan de -
!
r ía en el manejo de sus negocios más importantes » mandar y obtener la prestaci ón de tal forma de garantía 084.
No es que existan tres clases de culpas sino que para la determinación de
I \ su existencia, en un momento dado, se califican distintas conductas segú n el 4.7.3 Mantener los bienes separados del resto de sus activos
inter és que tenga la persona en la operación, que ella sea gratuita u one
rosa, que se trate del manejo de bienes de menores o de negocios entre per-
- Lo dijimos ya al hablar del objeto del contrato y vimos qu é consecuencias
X .
sonas plenamente capaces, etc Podr í amos decir que, en t érminos generales, interesantes pod í an deducirse de la aplicación del principio segú n el cual
las legislaciones latinoamericanas exigen al fiduciario el comportamiento de los bienes constituidos en fideicomiso forman un patrimonio autónomo o espe- ?
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un buen padre de familia en la administraci ón y manejo de los bienes que cial. Pues bien, su manutenció n en forma separada del resto de los activos de íj
se le conf ían, de manera que es responsable en su gestión hasta de culpa leve. la institución m á s que obligació n de contenido f ísico, como es natural, se re- i
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5 Sin embargo las leyes hablan, en ocasiones, del cuidado de un administrador fleja en la existencia de registros contables que con nitidez permitan identi- ‘
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a
diligente o del que emplea un comerciante en su negocio propio, conducta ficar dentro de la contabilidad del fiduciario la existencia de bienes vincu :
lados a un determinado fideicomiso, en relació n con el cual un sistema de
-
que tiene la particularidad de insinuar que se trata de un profesional que
cuenta .corriente mostrar á la permanente evolución del encargo. Tal separa -
debe conocer los detalles y circunstancias, aun secundarias, en relación con el )
;
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negocio que desempe ñ a 68í. ción contable debe reflejarse, a su vez, en la presentación del balance de la
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sociedad fiduciaria, pues en estricto rigor ni los bienes fideicomitidos incre-
. .
670 En valores nacionales: El Salvador, art 1254 C Co, En valores seguros:; Guate - mentan el activo social ni las deudas asumidas con cargo a la realización de la
. . . . .
mala, art 784 C. Co.; Honduras, art 1056 C. Co Diversificando: Costa Rica, art, 649 C Co finalidad prevista afectan su pasivo, razón por la cual los encargos fiduciarios
. . .
680 Honduras , art. 1057 C C'o.; Costa Rica, art. 650 C Co f
i I) «81 Debe actuar como un buen padre de familia o responde de culpa leve: Costa Rica,
. . . . . .
art. 645 C Co .; Panamá, art. 29 C. Co ; Colombia, art 1243 C Co.; M é xico , art 356 LGTOC
682 Venezuela, art. 31 L. de F .
Debe emplear el cuidado de un administrador diligente: Venezuela, art. 15 L. de F. Debe 083 Guatemala, art, 772 C. Co.
u '
.
actuar como lo har ía un comerciante en negocio propio: Honduras, art. 1053 C Co . . . .
084 Colombia , art. 1231 C Co .; Panamá , art , 34 L. 17 41; El Salvador, art 1259 C Co .
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 CONTRATOS RANCARIOS
deben figurar en las llamadas en algunos pa íses “cuentas de orden” que re-
gistran obligaciones contingentes o, como en este caso, bienes radicados en
cabeza del fiduciario, pero extra ños a su patrimonio general .
-
Algunas legislaciones establecen que cuando todo o parte de los bienes
constituidos en fideicomiso o de sus productos esté constituido por dinero,
el mismo deber á mantenerse en caja o en cuenta especial del banco central
mientras se procede a invertirlo, si tal decisión corresponde a la finalidad
prevista o se le d á la destinación que corresponda a los términos del fideico-
miso o a las instrucciones del juez 685.
4.7,4 Llevar la personería para la protección de los bienes
Aun cuando visto en cierta manera al comienzo del punto, no sobra insis-
tir en que las obligaciones del fiduciario más all á de la simple conservación y
custodia de los bienes recibidos de los cuales es titular, se traducen en la ne-
cesidad de ejercitar las acciones judiciales y proponer las defensas que re-
sulten B pertinentes para conservarlos en su integridad jurídica, no solo ante
perturbaciones de hecho o de derecho que puedan resultar de las pretensio-
nes de un tercero, sino de cualquier circunstancia que pueda afectar el patri-
monio recibido en fideicomiso. Tendr á pues que defenderlos contra ocupa
ciones de hecho, cuando inmuebles constitutivos del mismo sean invadidos
por terceros o proponer las defensas necesarias contra demandas reivindica-
ías o juicios de cualquier naturaleza respecto a los bienes. Deber á propo
tor
ner las acciones tendientes a desliauciar a inquilinos morosos, obtener la re-
cuperación de deudas vencidas, cobrar intereses pactados a su favor, etc., y
adem ás, protegerlos en forma global aun de riesgos indirectos. Si una liquida -
ción de impuestos deduce a cargo de los bienes sumas que excedan las que
en opinió n de un asesor jur ídico puedan corresponderle, es obligación del
fiduciario llevar hasta sus ú ltimas consecuencias las acciones judiciales o admi-
nistrativas tendientes a impugnar la mentada liquidación. Esta obligación su -
i
pone, como es obvio, que cuente con amplias facultades para nombrar apode
rados judiciales o extrajudiciales. Tiene algunas limitaciones en ciertos pa íses,
como aquella seg ú n la cual no le es posible transigir sin una autorización ex-
presa del juez.
La obligación del fiduciario es de tal alcance que comprende las defensas
contra actos del beneficiario y aun del mismo constituyente, pues salvo que
éste ú ltimo se haya reservado derechos espec íficos en el acto constitutivo y que
la disputa gire en torno a ellos, lo cierto es que el fiduciario como titular ju-
r ídico de los bienes o derechos transmitidos tiene la obligación de protegerlos
contra cualquier pretensi ón extrañ a cso .
.
685 Venezuela, art. 14 L. de F„ art 138 LGBOIC . Colombia, establece que, en estos
supuestos, las sumas respectivas deber á n invertirse en el fondo comú n ordinario que admi-
nistre la institución respectiva y que se caracteriza por recibir recursos de distintos clientes,
los cuales se manejan en una sola caja e invierten en un portafolio de documentos consti-
¡!
tutivos del mercado de dinero, se ñalados por la Superintendencia Bancaria , otorgá ndose a
.
los dientes un derecho o parte alícuota sobre la masa. D. 938 88, art. I 1?, p % ,
/ .
tfsc Colombia, art. 1234, 4,
\
64«
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FIDEICOMISO
.
4.7 5 Rendir cuenta de su gestión
El fiduciario es titular jur ídico de los bienes, es cierto, pero por virtud
de la estructura misma del fideicomiso cumple, en últimas, una gestión ende-
rezada a obtener la finalidad prevista por el constituyente. Por esa circuns-
tancia, porque todo el negocio se organiza en torno a la realización de los
fines, el fiduciario tiene que rendir cumplida y oportuna cuenta sobre las
gestiones que realiza. Dicho informe comprende distintas manifestaciones par-
ticulares, ya comentadas, como la de avisar dentro de un corto término la
celebración de ciertas operaciones de inversión o el recibo de frutos derivados
de las mismas, pero en forma m ás concreta se refiere a la necesidad de presen-
tar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los
bienes en su poder ; los ingresos y egresos producidos durante el lapso correspon-
diente y la suma o bienes con que cuenta el fideicomiso, así como sus pasivos. Si
se quiere, y analizando por este aspecto el fideicomiso como un patrimonio
autónomo o especial, la rendición de cuentas supone la presentación de un
balance del fideicomiso acompa ñado de un estado de pérdidas y ganancias
que registre ingresos y egresos y muestren la existencia o no de un super ávit
.
obtenido por la gestión Este último aspecto tiene interés porque, como anota-
- mos ai hablar del fiduciario, una de las justas causas para renunciar en algunos
pa íses está constituida por la circunstancia de que los bienes en fideicomiso
no produzcan rendimientos suficientes siquiera para pagar su remuneración y
- los interesados no esté n dispuestos a sufragarlos.
La rendición de cuentas puede hacerse en distintos momentos seg ú n lo
establezcan la ley o el acto constitutivo . Las posibilidades son amplias y van
desde la rendición de cuentas a la finalización del encargo hasta aquella que
debe realizarse con una periodicidad predeterminada como tres, seis meses, un
a ño, o por último, la que tenga que llevarse a efecto a requerimiento de parte
interesada . En algunos pa íses la no rendición de cuentas dentro del plazo
previsto por la ley constituye justa causa para solicitar la remoción del fidu-
- ciario, En otros, si bien tal disposición no se consagra en forma expresa, pen -
samos que debe llegarse a idé ntica conclusión , pues si una de las obligaciones
del fiduciario es rendir cuentas, el incumplimiento de la misma implica un
incumplimiento del encargo y, por consiguiente, una razonable causal para
pedir su remoción cs7.
.
4.7 6 Transferir los bienes a quien corresponda
Del contenido del negocio constitutivo podr á deducirse a quién han de
trata de aquellas hip ótesis en las
pasar los bienes al terminar el encargo si se
cuales el fideicomiso ha de tener una limitación temporal.
Las reglas generales, sin embargo, son dos : jamás el fiduciario puede con -
vertirse en fideicomisario, de acuerdo con lo previsto por la inmensa mayo-
. .
687 Al finalizar el encargo: El Salvador, art 1262' C Co. Semestralmente: Venezuela,
.
art. 14 L. de F y art. 141 LGBOIC ; Colombia, art 1234, 8, Dentro de los 15 d ías siguientes
.
a aquel en que se le requiera : Honduras, art , 10G0 C Co.; M é xico, art, 05 LRSPBC .
64-9
 n 1 *5
.'íi?

CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO

r ía de las legislaciones, y salvo que otra cosa se prevea, los bienes deber án
pasar al fideicomitente o sus herederos 68S.
I;
4.7.7 Consultar a la autoridad jurisdiccional o administrativa
Para curarse en salud y cumplir en forma cabal con la cuidadosa adminis-
'
tración de los bienes, buen n ú mero de legislaciones preven que el fiduciario
I *%
fe i pueda o deba obtener la opinión de una autoridad judicial o administrativa
en caso de dudas sobre el alcance de las facultades otorgadas por el acto cons
titutivo o que se consagran en la ley o en el supuesto de que, pese a la claridad
I de las instrucciones, circunstancias no previsibles al momento de la constitu
ción impongan, en un momento dado, la necesidad de separarse de ellas. En
ambos casos, mirada la estructura finalista del contrato, es indispensable uti
lizar mecanismos tendientes a impedir que la existencia de una instrucción
i
confusa o la imposibilidad de seguirla , conspiren contra la realización de los
.
fines del fideicomiso Por ello, decidido el punto por una autoridad, el fidu
ciario 3 podr á actuar de conformidad con lo establecido por ésta C8e.
i
4.7.8 Guardar secreto
i
4.8 DERECHOS DEL FIDUCIANTE O FIDEICOMITENTE
A m ás de los derechos que suele tener en todos los sistemas de designar
y
- uno o varios fiduciarios o fideicomisarios, el fiduciante puede mantener du -
rante la vida del fideicomiso otros que resulten de la expresa reserva que
haya hecho a su favor en el acto constitutivo o que le sean conferidos en
I
forma directa por la ley. Algunos autores piensan , inclusive, que la vocación
.Y
natural del fideicomitente es desaparecer una vez que el fideicomiso se ha
- 5 .
constituido Dentro de esta teoría todas las facultades deber í an resultar de
una expresa reserva sobre el particular 695s.
•
i
V
-
Mencionaremos esta facultad como una primera y gené rica y luego hare -
- mos lo propio con otras de frecuente consagración legislativa,
4.8.1 Los que se hubiere reservado
-
La misma amplitud de la posibilidad la hace imprecisa. Puede concebirse,
en primer t érmino, que se reserven todos los derechos que veremos en seguida
si ello fuere necesario por no consagrarse como facultad directa a su favor en
el respectivo pa ís. Así mismo, podría pensarse en la transferencia de algunos

Constituye una obligación gené rica aplicable a todos los informes que el
banco conoce en desarrollo de los contratos celebrados con su clientela, que
algunas legislaciones consagran en forma expresa para registrar las operaciones
de inversión, adquisición o sustitución de bienes cuando sea imposible notifi
car al beneficiario dentro del plazo previsto en ella . En este supuesto los re-
gistros que reflejan los detalles de las mencionadas operaciones deber án man-
tenerse con absoluto secreto aun “ ante las autoridades o tribunales en juicios
o reclamaciones que no sean aquellos entablados por el fideicomitente o
fideicomisario contra la institución, o v i c e v e r s a . . L a violación de este Se-
f creto origina responsabilidad civil por los da ñ os y perjuicios causados, sin
perjuicio de las sanciones penales o que haya lugar 09°.
i 1
Dada la especial confidencialidad que se predica de los negocios de fidu-
cia, la doctrina censura la utilización de la escritura p ública como requisito
para su constitución, en aquellos pa íses en que se exija , pues en esta forma
i
\
de los derechos derivados de la propiedad como el usufructo, pero conservan -
do la nuda propiedad en su cabeza , lo cual cabr ía en algunas definiciones.
Pero más que éstos, los autores parecen sugerir que la reserva de derechos se
- relaciona con aquellos que corresponden a la genérica posibilidad de vigilar
el desarrollo del fideicomiso para verificar que sus disposiciones se cumplen
en un todo de acuerdo con lo previsto. Un ejemplo de esta intervención en la
estar constituido por la posibilidad de nombrar un comité técnico del cual
-
vigilancia y aun en la toma de decisiones por parte del fiduciario, puede
eventualmente él puede formar parte, para tomar algunas decisiones relacio -
nadas con la inversión de los bienes recibidos, la posible sustitución de unos
por otros, etc. 69S.
4.8,2 Revocar el fideicomiso

y ab initio, motivos particulares y privados que constituyen la causa del contra - En esta materia puede sostenerse que el fideicomiso en principio es irrevo -
to y que, no pocas veces, se reflejan como antecedente suyo, quedan sometidos
cable, tal como lo estableci ó en su momento la ley paname ña, pero que al fi -
deicomitente cabe reservarse en el acto constitutivo la posibilidad contraria
a la natural publicidad de un documento cuya copia puede ser obtenida por con el objeto de poner fin al encargo. En algunas legislaciones la revocabili-
!'
cualquier persona 691. dad es, en todo caso, restringida, pues solo puede reservarse en los fideico-
f
misos constituidos para fines de inter és particular, pero no en aquellos en
, .
«88 M éxico art , 358 LGTOC ; Venezuela , art. 27 L, de F,; Guatemala, art. 788 C. Co ; que esté vinculado el interés colectivo .
.
Colombia, arts, 1242 /4 C. Co .; Honduras, arts, 1038 y 1060,, 4 C . Co ; El Salvador, arts.
La facultad de revocar parece razonable en buena parte de los casos por -
i
1237 y 1262 C , Co . que, salvo aquellas modalidades en las cuales se quieren conseguir resultados
. .
680 Consulta al juez: Costa Rica, art. 653 C Co Consulta al juez con citación del fidei
- a largo plazo o para fines científicos o culturales o a favor de entidades esta -
, .
comisario: Venezuela art. 16 L de F. Consulta al Superintendente Ranearlo , quien citará
.
previamente al fiduciante y al fideicomisario ; Colombia, art 1234, 5.
:
/ .
600 Honduras, arts 1057 8 C. Co, La transcripción corresponde al ú ltimo. eos RODRIGUEZ, J. “Derecho Mercantil , T. II, p. 128.
0

i
.
601 V. N . p p. 651 603 . .
Honduras, art 1055 C. Co
1

650 651
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i

LU
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í

1
f.
CONTRATOS BANCARIOS *
" í FIDEICOMISO
y

- tales, que como vimos pueden hacerse por t é rmino indefinido , lo cierto es
* que dentro de la mutabilidad de las circunstancias en que discurren las rela -
ciones entre las personas es posible que el constituido, por ejemplo, para
n: ¡B ridad administrativa esté en condiciones de remover al fiduciario a petició n
de parte interesada, designando un administrador interino mientras se de-
signa fiduciario en propiedad. Si los argumentos invocados por el fideico-
* i.
beneficiar a un pariente, quien se haya hecho acreedor a la ayuda por sus
condiciones de pobreza y lealtad, resulte ma ñana innecesario porque adquie
ra bienes de fortuna o adopte una conducta con el fiduciante que no se com -
t

?; !;
}
i
••

mitente resultan probados ante el juez y éste ordena la remoció n del fidu
ciario, lo normal ser á que el fideicomitente esté en condiciones de designar
-
padezca de la colaboración ofrecida por éste GM, - •

i
j
un remplazo. De no existir para entonces y no preverse por la ley un sistema
1
de designación de fiduciario hecho por el juez, la remoción del fiduciario no
•

i-
Pero así mismo, hay casos en los cuales y por la propia naturaleza del i. .
i
sustituido daría lugar a la terminación del contrato °95.
negocio no puede concebirse la revocació n. Tal ocurriría con todos aquellos
fideicomisos traslaticios del dominio en relaci ó n con los cuales existen terceros 4.8.6
>
de buena fe que han dado una contraprestación onerosa, como pasar ía en
buena parte de los fideicomisos de desarrollo inmobiliario o en los fideicomi
- Un tanto repitiendo lo ya visto sabemos que, salvo que cosa distinta se ha-
sos de garant ía en los cuales existe de por medio el inter és patrimonial de !
'

ya dispuesto, los bienes deberán retornar al fideicomitente al vencimiento

?
•
un tercero . :
i
del fideicomiso. Por lo tanto, éste o sus herederos tendrán derecho en ese
momento o a la terminació n anticipada, si ese fuera el supuesto, o a que se les
,1! 4.8.3 Exigir rendición de cuentas entreguen los bienes ficleicomitidos.
1
.*
Corresponde a la obligació n general del fiduciario, que ya comentamos, r 4.9 OBLIGACIONES DEL FIDUCIANTE
y que lo constri ñe a presentar informes razonados sobre el estado del fidei-
i comiso, dentro de ciertos plazos establecidos por la ley o el contrato. ri
I 4.9 .1 Remuneración
4.8.4 Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciar La primera obligación del fiduciante es remunerar al fiduciario dentro del
io
:i
principio de que el encargo es remunerado. Desde luego que si se anota como
•• Por esta facultad el fideicomitente está en condiciones de discutir los obligación del fiduciante es porque en la prá ctica y ante la imposibilidad de
del fiduciario ante los jueces y en caso de que, como resultado de su actos
'

i
ción, se hayan producido perjuicios para el patrimonio fideicom actua- obtener los rendimientos suficientes en el manejo del fideicomiso para aten -
itido o los der siquiera la remuneración del fiduciario, debe entenderse que el íideico-
¡
intereses del fideicomitente o el fideicomisario, exigirle la .
mitente asumir á el costo de la gesti ón desempeñ ada por el fiduciario como
responsabilidad
!
correspondiente y la indemnizaci ó n de da ños y perjuicios a que haya lugar : consecuencia de su decisión de crear el fideicomiso. Como, incluso, veremos
Acción de responsabilidad que, de ordinario, se confiere tambié *
n al fidei- m ás adelante, el no pago de la remuneració n es justa causa en buen n ú mero
?. <7*
* comisario. de pa íses para que el fiduciario pueda renunciar y, por ende, para que ter-
mine el fideicomiso, si no se procede o no se puede designar un remplazo.
4.8 .5 Pedir la remoción del fiduciario y designar uno nuevo
»

I
i: I!
4.9.2 Rembolsar los gastos
\
Facultad que también corresponde al fideicomisario y que veremos
má
'
! i adelante, precisando que para su ejercicio cabe imaginar dos hip ó tesis s Si el fiduciario tuvo que realizar gastos en el desempeño de su encargo,
reserva hecha en el acto constitutivo, caso en el cual se trata de una : la es lógico que el fiduciante, por cuya iniciativa se encuentra precisamente
b facultad
discrecional , o la incapacidad o mala conducta del fiduciario, supuesto haciéndolo, se obligue a rembolsá rselos. Es lo que ocurre de ordinario en to-
no requiere reserva alguna para demandar la remoción pero que que das las actividades de gestión en las cuales quien las encomienda debe soportar
* tentar la demanda en razones justificativas, sobre las cuales el
implica sus
juez pueda
- el peso econ ó mico que demande llevarlas a cabo.
tomar la decisi ó n correspondiente . Es posible que, en algunos pa íses,
una auto - Ambas obligaciones, remunerar al fiduciario y rembolsarle los gastos se
atienden por lo general con cargo al mismo producido del fideicomiso, pues
* :
691 Se proh í be: Panamá , art . 16 L.
*
.
17 41 Se proh í be, salvo que se trate de fideicomisos
se supone que si se trata de bienes razonablemente explotados deben produ -
para fines de interés particular y siempre /que se haya hecho reserva 'expresa: El Salvado , cir, al menos, para atender los costos de administració n - que, en ú ltimas ,
. .
art 1247 C. Co Se permite si el fideicomitente se reserva tal facultad M xico ,
*
art. 357
-
eso significan ambos renglones y poder destinar el sobrante al cumplimiento
LGTOQ; Venezuela, art. 26, 4 L. de F.; Colombia, art . 1236 C. Co,; Guatemala,
: é de la finalidad prevista.
art. 7S7
C , Co . Como los anteriores, pero advirtiendo que deben quedar i
garantizados los derechos i
de terceros: Costa Rica, art . 659 C. Co.
*

:
6 t>5 .
Colombia, C, Co , art , 1235, 4.
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!
652 t 653
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CONTRATOS BANCARIOS
¡;
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4.9. 3 Saneamiento por evicción
Sostienen algunos autores con razón, que siendo el fideicomiso un acto
traslaticio, el fideicomitente debe salir al saneamiento por evicción, pero dis-
tinguiendo entre el fideicomiso gratuito en que tal cosa no se presume de
ordinario, sino debe resultar de un pacto expreso por aplicación analógica
de las normas sobre donación, del fideicomiso oneroso en donde tal obli
gació n se instituye siempre para el fidudante Serí a el caso del fideicomiso-
. puede ocurrir que el beneficiario sea un tercero y que, como tal lo sea de los
.í
de garant ía que estudiaremos al final del capí tulo, en el cual la transferencia
de los bienes para cumplir el encargo resulta contraprestación obligada
caucionar el cumplimiento de una obligación principal «
para
4.10 DERECHOS DEL BENEFICIARIO
) beneficiarios y que uno de ellos sea el mismo fideicomitente. Imagínese la
Pese a que en el Derecho Ingl és algunos autores han defendido la tesis de
que el beneficiario es un propietario en equidad frente al trustee, propietario
legal amparados para ello en la evolución histórica que el trust tuvo en Ingla
terra*, parece claro iniciar el estudio de los derechos del beneficiario advirtien
i
do que dentro de nuestros regímenes jur ídicos y dada la imposibilidad de
?
concebir figura tan novedosa pero peculiar como la del propietario en benefi-
i !
cencia, el fideicomisario no es nada distinto de un especial acreedor del fidei-
? comiso. Puede serlo de los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos e,
incluso, puede serlo en relaci ón con estos mismos, transcurrido un determina
1
do plazo se ñalado por el fideicomiso o la ley, Pero no es m ás que un acree
dor, carece de derechos reales sobre los bienes que forman parte del fideico
- .
I í
miso, en punto tal que, como ya lo vimos, sus acreedores no pueden
! perse-
I : guirlos y deben limitar sus pretensiones a los frutos producidos por ellos
i
•
: cuando le corresponden. Tiene, en cambio, algunos derechos excepcionales
! que veremos m ás adelante.
f i r
También conviene anotar que en muchos paises, ante la inexistencia del
fideicomisario, que como sabemos es posible en determinadas circunstancias,
i i « ‘
sus derechos se ejercen por el Ministerio P ú blico. Así mismo, que las faculta-
des que veremos como propias del fideicomisario son concedidas en algunas
legislaciones al fiduciante, cuando éste se ha reservado la facultad de revocar
o a quien deben entregarse los bienes al final del fideicomiso, as í se trate de
persona distinta de aquella que recibe inicialmente sus frutos.
Sobra decir que los derechos propios del beneficiario son aquellos que
derivan de su condición de acreedor y que comprender á n la demanda de los
frutos en los términos y condiciones se ñ alados por el encargo y la ulterior
i
* entrega de los bienes, si es también destinatario de los mismos. Por ello,
más que analizar estos derechos naturales, estudiamos en seguida algunas
i
facultades que de ordinario les conceden las leyes con el objeto de destacar
i i su posici ón de acreedor pero en condiciones que van un poco más allá de
lasque de ordinario se le reconocen a aquél. En otras palabras, si nuestros
696 BATIZA , op, cit., ps. 261 2.
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/ .
!
654
• 1
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»
FIDEICOMISO
V
sistemas no pueden aceptar conceptualmente la figura del propietario benefi- -
i
:!
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ciario en equidad , sí han establecido, en cambio, algunos privilegios o facul-
tades excepcionales, por así llamarlas, a favor del beneficiario, con lo cual lo
• í
califican ventajosamente en relaci ón con un acreedor corriente m.
i
Ahora bien, si el fide¡comitente puede ser el mismo fideicomisario y no
existen terceros interesados, el esquema resulta simple en su análisis Pero .
rendimientos y de los bienes o solo de los primeros o los ú ltimos. Esto es, que
;
la finalidad prevista, por lo que a él respecta, se satisfaga plenamente con el {
solo destino de los frutos o los rendimientos o que, por el contrario, dicha
finalidad solo venga a satisfacerse con la transferencia de los bienes fideicomi-
tidos. Pero aun puede suceder que coexistan en el tiempo intereses de varios
transferencia de una empresa con cuyo producido y /o eventual enajenación,
deben cumplirse un conjunto de propósitos, integrados, simult á neamente, a la
finalidad del contrato. Pues bien , esta situación puede plantear conflictos de
- i interés tanto respecto al ejercicio de las acciones y derechos que se otorgan a
- : los beneficiarios, como tales, como a los derechos del ficleicomitente-fideicomi-
sario frente a los de quien es, apenas, mero fideicomisario.
!
r
El verdadero conflicto se presenta, desde luego, en los fideicomisos a t ítulo
:
oneroso, en relación con los cuales los terceros beneficiarios no ejercen sus
derechos como consecuencia de una simple gratuidad, sino en relación con
- relaciones causales, en virtud de las cuales se ha establecido el mecanismo, ya
como instrumento solutorio, bien como instrumento de garant í a Y aun cuando
- no existen definiciones específicas deber í a resultar claro que, en caso de con -
flicto, un primer criterio para resolverlo deber ía favorecer la posici ón del be-
neficiario extra ño frente a la del beneficiario-fideicomitente, porque no resul -
tar ía entendible que los derechos de aqu él se pusieran en entredicho por vir-
tud de disposiciones establecidas por éste, que pudiera , a través de su ejercicio,
frustrar la finalidad con cuya realización contaba el primero .
La situació n m á s gravosa para el fideicomi tente no se plasma de manera
específica en las legislaciones pero algunos ejemplos sugieren criterios que
apuntarían a la conclusión que acabamos de mencionar. Por ejemplo, en al -
gún caso se establece que el fideicomiso constituido en fraude de terceros
puede ser impugnado y que se presumir á tal cosa cuando el fideicomitente
sea fideicomisario ú nico o principal, si hubiere varios. Solución que prefiere
a los terceros, frente a la protección formal de la cual gozar ía un beneficiario,
distinto del fideicomitente 698.
As í mismo, en alguna legislaci ón se prevé que, en caso de fideicomisarios
plurales, deberá consultá rseles para tomar una decisión y, en caso de diver-
".
gencia, se aplicará el principio de la mayoría 6
, . . . .
es>7 M éxico art 355 LGTOC; Honduras, art 1059 G Co ; Costa Rica, art. 654 C Co ; . .
temala, art. 778 C Co . „
. . . . .
El Salvador, art. 1255 C. Co ; Colombia, art 1235 C Co.; Venezuela, art 24 L. de F ; Gua -
698 Costa Rica, art. 658 C . Co.
69« Honduras, art 1044 C. Co.
655

!f
CONTRATOS BANCARIOS
El problema es complejo y es obvio que ser á el juez del conflicto quien
deba decidir la prevalencia, atendiendo al criterio fundamental segú n el cual
si el fideicomitente tiene la iniciativa para constituir el negocio, el beneficiario
tiene la legí tima esperanza de que con su desarrollo se cumplir á una finalidad
en su interés y/o eventualmente el de un tercero, así sea el mismo constitu-
yente. En ese orden de ideas es necesario establecer una precedencia gradual,
i en virtud de la cual solo satisfecho el inter és legí timo del tercero beneficiario
puede satisfacerse al fideicomitente, en caso de que tal circunstancia haya sus-
citado un conflicto, cuya solución no est é prevista en el contrato.
.
4.10 1 Exigir al fiduciario el cumplimiento y ejercer las acciones
de responsabilidad
Es el derecho que fluye en forma obvia de la estructura del contrato y
que est á aparejado con la posibilidad de ejercitar las acciones de responsa
bilidad derivadas de un eventual incumplimiento. Podr í a incluirse, tambié n,
dentro de esta facultad , la de pedir algunas acciones conservatorias para evitar
que los bienes sufran pérdidas o menoscabo en poder del fiduciario, cuando
hubiese razonables motivos para temerlo 70 D. Entre tales medidas solicitadas
i al juez y decretadas por éste estaría la de prestar caución, que como vimos es
obligación a cargo del fiduciario en determinadas circunstancias,
4.10.2 Oponerse a medidas preventivas contra los bienes
i -
í: ’ Se trata de una actuación que, por lo regular, se permite al fideicomisario
por vía supletiva, cuando el fiduciario no cumple con su obligación de pro
* teger los bienes tanto f ísica como jur ídicamente. En efecto , en su condición
de titular de los derechos respectivos a él competen, en primer t érmino, pre-
. sentar las defensas, interponer los recursos y ejercitar las acciones tendien
r
i \ tes a impedir que se comprometa el patrimonio en su poder. Si por negligen-
cia o cualquiera otra razó n, tal cosa no ocurre, el fideicomisario est á en posi-
i i
bilidad de proponer él mismo las defensas. Lo que en otros té rminos significa
que, a la luz de esta disposición sustantiva, en los pa íses que la consagren,
ser á admitido el beneficiario a participar en el proceso no como tercero ex
tra ño sino como persona interesada y legitimada en derecho para discutir
las pretensiones clel actor.
.
4.10 3 Impugnar ios actos anulables
Interesante facultad enderezada a impugnar los actos que, por haberse lle-
vado a cabo en determinadas condiciones, puedan ser anulados. Tales actos
son, en general, los celebrados por el fiduciario contra las instrucciones ex-
presas del fideicomitente o en exceso de sus atribuciones, en desmedro evi-
dente del patrimonio fideicomitido o de los derechos de los interesados Su- .
puestos estos últimos que podr ían presentarse cuando el fiduciario disponga
i
de todo o parte ele los bienes a t í tulo gratuito o realice negocios con terce
700 PananU , art. 33 L. 17 /41,
i
656
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y
•
í 1
H3
f;
FIDEICOMISO
! •
ras personas que por conocer los t é rminos del fideicomiso puedan presumirse i
i
de mala fe, cuando han actuado contra la evidencia surgida de aqu éllos .
En opinión de algunos autores esta facultad no es diferente de la genérica
consagrada a favor de los acreedores que con el nombre de “ acción pauliana ” ¡
i les permite impugnar los actos llevados a cabo en fraude o perjuicio de los
acreedores, de manera que las cosas vuelvan al estado anterior y los bienes
se reintegren, si se quiere, al patrimonio del deudor 701.
A más ele esta genérica facultad de anulació n varias legislaciones consagran
también y en forma independiente, la posibilidad para el beneficiario de rei-
vindicar los bienes que se encuentren en manos de un tercero. Disposici ón » /
que ha sido criticada con justicia porque la acción reivindicatoría o acci ón
cíe dominio es propia del due ño, quien despojado de la posesión de uno de
sus bienes se dirige contra el poseedor para que judicialmente se ordene
- su restitución. Teniendo en cuenta que, como lo hemos afirmado, el bene-
ficiario no es due ño, es un simple acreedor y que en todo caso el reintegro
de los bienes no va a hacerse a su patrimonio, de donde nunca ha salido,
sino al patrimonio del fiduciario, parece m ás técnico prescindir de dicha fa-
cultad específica y m á s bien reiterar el principio de que pudiendo pedir la
anulación de ciertos actos el resultado será, en la mayorí a de las veces, que
los bienes regresen al patrimonio del fideicomiso. En este sentido, en - todo
caso, debe entenderse en los pa íses en los cuales se hable de reivindicación .
Por ultimo, algunas leyes establecen términos precisos dentro de los cuales
es posible ejercitar la acci ón de anulación, lo que parece lógico para evitar
- una indebida situación de indefinición para los terceros que en un momento
dado negocien con el fiduciario 702. Agr éguese, por su curiosidad, la facultad
consagrada en algún país a favor del fiduciario que lo autoriza para intentar í
- la misma anulación, pese a que de seguro tendrá que invocar su propia culpa ,
lo cual en general es rechazado en el mundo del derecho. Sin embargo, se
ha estimado qu é debe permitírsele corregir su yerro en beneficio de los intereses
del fideicomiso y de los especiales del fideicomitente y fideicomisario 708.
- 4.10.4 Pedir la remoción del fiduciario
Esta facultad, que constituye un instrumento para proteger el fideicomiso
y sus intereses, suele vincularse a la existencia de algunas circunstancias
que dejan una amplia capacidad de apreciación a los jueces. Ellos son, entre
otros, la existencia en el fiduciario de intereses incompatibles con los del
beneficiario de manera que puedan presentarse1 eventuales conflictos entre
los mismos: la incompetencia del fiduciario en el manejo de los bienes que
i
puede deducirse de resultados negativos presentados en su gestión o de glosas
producidas respecto a otros encargos que hayan prosperado y como conse
cuencia de las cuales se le haya separado del manejo de otros fideicomisos o
-
- 701 . . . . . .
BERMAN, op. cit , p 18; BATIZA, op cit , p SUS
702 . .
Cinco a ños: Colombia, art. . 1235, 2; Venezuela, art. 18, L de F
703 Guatemala, art. 778.
657
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« •

$
3í-
CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO

í - sancionado penalmente; el dolo o grave negligencia en la administración de

los bienes, inaceptable a la luz del principio ya estudiado de que debe res -
4.11.2 Autorización de la renuncia del fiduciario

ponder hasta de culpa leve y se trata de un comerciante profesional, etc.
.
La remoción puede solicitarse cuando quiera que no cumpla con sus obliga
ciones pero, en particular, con aquellas que dicen con hacer inventario o
prestar caució n , o cualesquiera otras se ñaladas en forma especí fica en el acto
constitutivo u ordenadas por el juez, Tal ser ía el caso de la no rendició n de
cuentas cuando ellas sean demandadas por el fiduciante o exigidas por la ley
dentro de ciertos plazos.
La solicitud de remoción puede estar precedida, a t ítulo de medida cau -
telar, de la designación de un administrador interino, cuando las circunstan -
cias indiquen que la permanencia del fiduciario al frente de los negocios
s
1
Vimos que hay una tendencia a hacer obligatoria la aceptación, cuando es
potestativa, sin embargo, lo ordinario es que se proh íba renunciar al encar-
- go sin una razón plenamente justificada en términos de la ley. Pues bien, di-
cha causal debe acreditarse en forma eficiente ante la autoridad de manera
que el fiduciario no puede separarse de su cargo, hasta no producirse la ex -
presa autorización que lo faculte para ello 706.
4.11.3 Absolución de consultas
Lina de las funciones más din á micas que puede asign ársele a la autoridad
judicial o administrativa es la de absolver las consultas planteadas por el fidu -

:
resultar ía muy grave, aun durante el simple lapso del proceso . !
r*
í ciario, cuando las autorizaciones recibidas resulten vagas y sea necesario acla-
rarlas, en un caso concreto; por vía general, cuando ellas sean insuficientes
íi en la pr áctica para cumplir con la finalidad impuesta en el acto constitutivo y
3 4,10.5 Revisar los estados contables ! cuando, por circunstancias de hecho, el fiduciario se vea constre ñido a tener
f

En algunos países y como complemento de las facultades anteriores, se que actuar, incluso contra la expresa voluntad del fideicomitente. En todos
->
/
ellos y en otros similares el funcionamiento del fideicomiso ser ía imposible de
autoriza al fideicomisario para verificar, por s í o por interpuesta persona,
i visitas o inspecciones a los libros de contabilidad y demás estados contables no contarse con la posibilidad de obtener una opinión de autoridad que como
del fiduciario, de manera que pueda constatar la forma eficiente en que ma- tal, legitime y sustente a partir de ese momento las actuaciones que lleve a
i
i
5
neja los bienes objeto del encargo 704 . i cabo el fiduciario 107 .
t
$
4.11.4 Imposición de ciertas obligaciones
¡
'
í 4.11 INTERVENCION DE AUTORIDAD :

i-
De lo expuesto a lo largo del capí tulo puede colegirse sin dificultad que
t
V
i
Corresponde tambi én a la autoridad imponer al fiduciario ciertas obliga
ciones que no fluyen en forma natural de su designación pero que resultan
-
;•
en el desarrollo del fideicomiso juega papel importante la intervención de la i convenientes en ciertas circunstancias como la elaboración de un inventario
autoridad judicial y, por excepción , de la administrativa que la sustituya • I o la prestación de caución . Asimismo, como facultad discrecional u obliga -
o colabore con ella en el cumplimiento de ciertas tareas. Se trata de una fun-
i

)
ción impuesta desde un comienzo al fiduciario, cabe a la autoridad demandar
i i ció n de vigilancia y estricto control sobre la debida ejecuci ón del encargo la presentación de informes periódicos sobre el desempe ño de los encargos,
como respaldo a la confianza especial depositada por los constituyentes. Ha - sin perjuicio de llevar a cabo las visitas que corresponden de ordinario a sus
gamos un breve recuento para agruparlas. funciones como autoridad general de control, cuando estas coinciden en su
cabeza .
708

4.11.1 Autorización del banco o sociedad 4.11.5 Remoción del fiduciario y nombramiento de administrador
i interino
La actividad de fiduciario se limita, por regla general, a determinadas
sociedades se ñaladas por la ley y autorizadas, en cada caso especí fico, por una
entidad de control. Estas sociedades son los bancos, a través de sus secciones
Sabemos que el fiduciario puede ser removido a petición de parte intere
sada frente a ciertos supuestos previstos por la ley y que dicen en general con
-
! fiduciarias o de mandato y, por excepción, en algunos pa íses, las personas su incompetencia para manejar los negocios o la forma dolosa o perjudicial
jur ídicas constituidas con esta finalidad. La necesidad de obtener una autori- .
como lo hace En todos los supuestos de manejo indebido la remoción tiene
zación previa del Superintendente para comenzar a operar, o de la autoridad
! •! que haga sus veces, segú n el pais, es ya una primera garantía para todas las
que decretarse por una autoridad competente que califique los cargos y eva
.
l ú e los descargos de la entidad fiduciaria Como vimos, en algunos pa íses la
-
partes í ntervinientes 70íf .
i
;

.
roo Colombia, art 1232 C. Co.
!
704 El , . . .
Salvador art 1255 C Co.; Guatemala , art 778 C. Co. 707 Colombia art, . 1234, 5, V. supra, .
3.2,2
706 , . .
Colombia art 1226 C Co . :•
708 Colombia art, . 1231 C. Co.
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659
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CONTRATOS BANCARIOS
petición puede estar precedida de una solicitud de designaci ón de administra
dor interino, como una medida preventiva en ciertas circunstancias 709.
4.11.6 Señalamiento cí e las tarifas
En algunos pa íses es posible que una forma adicional de intervención de la
autoridad esté constituida por la posibilidad ele se ñalar las tarifas por los ser ^
vicios prestados, tarea en verdad no siempre f á cil dada la gran cantidad de
posibles encargos y las muy variadas modalidades que pueden revestir 710.
4.12 CAUSAS DE EXTINCION DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
Aunque no en todas las legislaciones se mencionan las mismas causales,
se ñalamos a continuación aquellas que son las m ás generales o se derivan
de aplicación de principios lógicos al contrato m.
plenamente sus fines
» 4.12. í Realizarse
Puesto que el fideicomiso se constituye para la realización de un fin deter-
minado, una vez que éste se cumple no es susceptible de repetirse en el tiem
po, el encargo llega a su fin. Se transfiere una suma de dinero para la cons-
trucció n de un complejo habitación al, incluida la venta de sus unidades
Concluido el negocio, termina el fideicomiso. Cosa distinta ocurrir ía si la
finalidad fuese la construcción de complejos habitacionales. Su extinción en
este caso, depender ía de los términos m á ximos se ñ alados.
4.12.2 Imposibilidad absoluta de realizarse
Lo propio sucede si resulta imposible realizarlo, en distintos supuestos,
del cual el m á s importante podr ía consistir en la destrucción total de los bie-
nes objeto del fideicomiso cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito
y no a culpa del fiduciario, y aun en este evento si la indemnización a suí
cargo no permite llevar a cabo la finalidad prevista en el acto constitutivo.
Tal ser í a el caso de un fideicomiso consistente en la conservaci ó n para la con-
sulta del p ú blico de documentos de gran valor histórico, que se destruyen
por culpa del fiduciario. El dinero pagado por éste a t í tulo de indemnizació n,
no permitiría cumplir la finalidad por sustracci ón de materia. Cosa distinta
ocurrir á si el fideicomitente ha transferido unos bienes inmuebles para que
con su producido se atienda la educaci ón de algunos parientes, porque, en el
mismo supuesto el dinero de la indemnización permitir á, en todo caso, rea-
lizar la finalidad prevista.
709 En Colombia , por ejemplo, corresponde al juez competente la remoci ó n del fidu -
ciario, pero al Superintendente Ranearlo la designació n de un administrador interino, arts.
1235/9 G. Co,
710 , .
Colombia art 1237 C Cot . 712
711 , , . . . .
M é xico art. 357 LGTOC; Venezuela art 26 L de F ; Guatemala, art 787 C Co ;. .
. . , ,
Costa Rica , art 659 G' Co .; Honduras art. 1061 C. Co,; Panamá art. 36 C . Co,; El Salvador,
. ,
art . 1261 C. Co ; Colombia art 1240 C Co. . .
660
FIDEICOMISO
- 4.12.3 Expiración del plazo o haber transcurrido el máximo
Si se ha establecido un plazo para la realización del encargo o si transcurre
el m áximo señalado por la ley, en los supuestos en que él es aplicable, termi -
na el fideicomiso 712.
«
4.12.4 Cumplimiento de la condición resolutoria
Nos encontramos asimismo ante una causal de extinción si la existencia
del fideicomiso pende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto y este
se produce .
1
i
4.12.5 Hacerse Imposible o no cumplirse oportunamente
i
la condición suspensiva
Con frecuencia esta causal ha sido invocada por las legislaciones con evi -
dente falta de t écnica, pues si el nacimiento del fideicomiso depende del
acaecimiento de un hecho futuro e incierto y éste no se produce, debe con -
- cluirse que no llegó nunca a existir y no que se extingue por dicha causa .
En este sentido los autores han formulado crí ticas con justicia y algunos pro -
yectos contemplan la modificaci ón de la causal para decir que el fideicomiso
. “dependiente de condición suspensiva no llegar á a tener existencia si la con-
dición no se realiza en el t érmino que se ñale el acto constitutivo, o en su
defecto, dentro de los veinte a ños siguientes a la fecha de dicho acto” 713.
i Algunas legislaciones establecen que si de manera incontrovertible resulta,
I que no puede cumplirse la condició n dentro del término previsto, se tendr á
por cumplida desde la fecha de aceptación del fiduciario m .
4.12.6 Muerte del fiduciante o el beneficiario
Opera cuando se ha se ñalado como causal de terminación en el acto
constitutivo y en todo caso, en relación con el beneficiario, cuando fallezca
sin que se hayan designado sustitutos, todo dentro de las restricciones que ya
tuvimos ocasión de analizar 715 .
4.12,7 Disolución de la entidad fiduciaria
Producida por cualquier causa prevista por la ley, como podr ía ser, de su
parte, la terminación del plazo previsto en el contrato social, la quiebra o li-
quidación administrativa que conduzcan a la misma finalidad, etc. Causal,
desde luego, condicionada a que no se haya previsto en el acto constitutivo
la existencia de fiduciarios sustitutos o que de acuerdo con el sistema legal
sea imposible proceder a designar un remplazo.
..
y. supra, Cap. XXII , 4.6 3
713 .
BATEA, op cit., ps. 324/5.
714 El Salvador, art. 1246 C. Co .
.
715 V. supra, Cap. XXII, 4.4.3
661
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FIDEICOMISO
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í CONTRATOS BANCARIOS i;

1J ’ 9 4.12.8 Acción de los acreedores anteriores a la celebración

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revocar el negocio en perjuicio del tercero que, en esa forma, quedar ía total
mente desprotegido. Y ello aun en el supuesto de que el fideicomitente sea,
-
del negodio
i simult neamente, beneficiario, como lo vimos más atr ás 718,
á
Puesto que el principio general es que todos los fideicomisos constituidos i
í' •
en fraude de acreedores pueden impugnarse, si la acción intentada por éstos
,
1,
4.12.11 Mutuo acuerdo de fidudante y beneficiario
prospera, el fideicomiso llega a su fin . Adem ás, recu érdese que en muchas le-
gislaciones los bienes del fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo,
:
; Si el fiduciante no se ha reservado la facultad de revocar y el beneficiario
i

pero en alguna deben servir para responder frente a los acreedores de obliga- |
7
3
•
:

ha aceptado la constitución del fideicomiso a su favor, aquel no puede po

nerle fin sin el acuerdo del beneficiario y respetando los derechos del fidu-
-
ciones contraídas con anterioridad a la fecha de su constitución y en todas J
de aquellas que surjan con posterioridad, como consecuencia del desarrollo
’
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ciario como el pago de la remuneración debida.
\
del encargo. Si en virtud de tal circunstancia se embargan y rematan los bienes
del fideicomiso, por sustracción de materia este tendrá que llegar a su fin 716. 4.12.12 Falta del fiduciario

4.12.9 Declaración de nulidad del acto constitutivo

:
Que puede obedecer a distintas causas como su renuncia, por una justa
causa, la remoción, resultante de las acciones impetradas por quien tiene
Como todo negocio jur ídico el fideicomiso precisa del cumplimiento de
.
un cbnjunto de requisitos para su existencia y su validez Por carecer de los
f
.
inter és jur ídico, etc , siempre que no haya posibilidad de sustituirlo de con
formidad con el acto constitutivo o las prescricipciones legales.
-
primeros podrá ser declarado inexistente y por no tener los últimos (o todos,
Y

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Y

4.12.13 Renuncia de los beneficiarios

t

t en las legislaciones o sistemas que no admiten la inexistencia) puede suceder

que sea ineficaz, esto es, que nazca pero en condiciones tales que no tenga
vocación de sobrevivir. Por consiguiente, si prosperan las acciones endereza- En algunas legislaciones se ha establecido que si los beneficiarios renuncian
!
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das a declarar que el fideicomiso es nulo, la sentencia respectiva pondr á té r- en forma expresa a los derechos derivados del fideicomiso, esta es causal sufi -
ciente para ponerle fin 71°.
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mino al contrato.
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4.12.10 Revocación del fiduciante 4.12.14 Confusión de la calidad de único fideicomisario
con la de único fiduciario
;
!
Causal que como hemos visto corresponde al derecho que la inmensa ma - Contra la tendencia inmensamente mayoritaria algunas legislaciones con -
yoría de las legislaciones consagra a favor del fiduciante, de reservarse esta sagran la posibilidad excepcional de que el fiduciario pueda convertirse en
intere-
í

í
facultad en el acto constitutivo poniendo fin al negocio jur ídico. Es fideicomisario, de manera que en esa circunstancia termine el encargo 720.
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i sante anotar que algunas legislaciones prevé n que en este supuesto deban
garantizarse los derechos de terceros que han contratado con el fiduciario 4.13 MODALIDADES DEL FIDEICOMISO EN LAS OPERACIONES
!.
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:
dentro de los términos del fideicomiso 717 . BANCARIAS
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X
La conclusión anterior parece obvia , aun si no existe disposición expresa
i sobre el particular. En efecto, y en especial trat á ndose de los fideicomisos Es indispensable observar que las posibilidades de los bancos resultan tan -
f
i onerosos, no puede concebirse que el constituyente que ha recibido o recibir á to del desarrollo de las facultades consagradas en numerosas legislaciones con
una contrasprestaci ón por los derechos que transfiere, pueda, unilateralmente, el nombre de encargos fiduciarios, como de los negocios de fideicomiso o
{ .
fiducia mercantil propiamente dichos Ya advertíamos en el cap í tulo XIX que
718 Colombia, consagra una disposici ó n frecuentemente criticada a cuyo tenor “ los bie - buen n ú mero de encargos pueden llevarse a cabo con el sustento de un sim -
ple contrato, generalmente de mandato, en donde el fiduciario (banco) se
:
nes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante,
i

i . .
a menos que sus acreencias sean anteriores a la constituci ón del mismo. . , art . 1288 C Go.
0
obliga con el fiduciante (cliente) a realizar por cuenta suya y en su nombre
-
,

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Algunos doctrinantes han sostenido que tal posibilidad no es autónoma sino tiene que vincu un determinado negocio jur ídico u otra gestión en su interés , No existe all í
:! larse al proceso de anulación que el mismo art ículo consagrarla, en la parte final, al decir una transferencia de propiedad, que constituya al fiduciario en titular de los
.- -
. í que “el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los in bienes frente a terceros sino simplemente una puesta a su disposición de re
*•
!
teresados", Posibilidad que correspondería a la gené rica acción pauliana del Derecho Civil
II
Pero es evidente que el solo riesgo de que un juez pueda ordenar el embargo de bienes del
patrimonio autónomo, por la sola presentación de un título ejecutivo con fecha ci-erta an - 718 .
y, supra , Cap. XXII, 4.10
*
i i .
terior a la de la celebració n del negocio , constituye una debilidad estructural muy inquietante. 719 . .
Venezuela, art 26 L, de F
.
717 Costa Rica, art. 659 C Co. 720 Panamá, art, 36 L. 17 41.
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CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO

cursos para poder cumplir la finalidad prevista por el fideicomitentc 721. En 4.13.1 Fideicomiso de administración
í
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'
otras palabras, puede afirmarse que las secciones fiduciarias de los bancos y
las sociedades fiduciarias, en los pa íses en los cuales existen facultades de lle-
var a cabo encargos fiduciarios y realizar, de otra parte, negocios fiduciarios,
est á n posibilitadas para realizar por cuenta de sus clientes pr á cticamente toda
clase de negocios lícitos y la modalidad empleada dependerá de las distintas
circunstancias que tenga en cuenta el constituyente en el momento de celebrar
el acuerdo. Por lo tanto, al estudiar en seguida algunas de las modalidades
m ás representativas de los negocios de fideicomiso debe advertirse que, en es-
i
tricto rigor su celebración no siempre supone la existencia de un fideicomiso
o negocio de fiducia mercantil sino que, en muchas oportunidades, puede cons-
tituir, apenas, un simple encargo fiduciario sustentado en un contrato de man -
n
i
dato o, gen é ricamente, de gesti ó n. Haremos é nfasis, en todo caso, pues este
Distintas razones pueden llevar a una persona a querer relevarse en un mo -
mento dado de la administración y manejo directo de sus bienes: su edad que
no le permite dedicar las mismas energías a sus negocios, su dedicación a acti -
vidades de tipo filantrópico o político o sus frecuentes viajes, etc. Por consi-
guiente, una forma muy interesante de utilizar los servicios fiduciarios con-
siste en transferir sus bienes a la entidad crediticia que le brinda no solo la
f
i
i seguridad de ser una institución seria y especializada sino estar sometida a
rigurosos controles por parte del Estado. Su conocimiento del mundo finan-
’
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í Contra la tendencia inmensamente mayoritaria, algunas legislaciones, con -
i ¿
calificados y sus vinculaciones con distintos sectores de la vida econ ómica, 1 :
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.
permiten administrarlos en condiciones inmejorables Con las ventajas y pre-
i;

es el objeto del capí tulo, en aquellos fideicomisos que de suyo puedan revestir rrogativas que ya mencionamos al hablar del patrimonio autónomo, en el
-
.1

la forma típica que hemos estudiado. 1 sentido de que se sustrae a una serie de vicisitudes relacionadas con la acti
vidad del constituyente.
?
De otro lado, conviene destacar que la creciente importancia del fideicomiso ;
i
o la fiducia mercantil, es función , en sí ntesis, de la situación económica de
h •
los últimos a ños, las características fundamentales del negocio y las realizacio- ;
4.13.2 Fideicomiso de inversión
nes desarrolladas, verdaderos term ó metros sobre la actividad alcanzada por la -
i
figura 722. '
Es, si se quiere, una modalidad del anterior pero en el cual, a m ás de la
simple administración y manejo de sus bienes, el fiduciante busca destinar-
(

Por lo que dice con el primer aspecto , debe anotarse que en los países
i
en los cuales rige el principio de la banca especializada, los establecimientos
de crédito deben circunscribir sus actividades a aquellas espec íficas que les
!
.
permite la ley Adicionalmente el alto costo del dinero ha conducido a una
:
reducción progresiva de los m á rgenes de beneficio y ha obligado a los bancos a
incentivar los ingresos derivados de la prestació n de servicios. Ante ambas
circunstancias, los bancos encuentran en este negocio la posibilidad de am
í
•. v
los a ciertas actividades de las cuales pueda derivar rendimientos interesan-
.
tes Quizás, para verlo por otro aspecto, se administran bienes y negocios que
van a permanecer inalterables como tales (se explota un comercio, se arrienda
un inmueble, etc,), mientras se invierten los recursos líquidos que se reciban
o los mismos activos mediante su transformación, enajenació n y remplazo (se
- vende el establecimiento de comercio y se compra un hotel o las acciones de
una compa ñía de textiles) . Tiene importancia para el manejo de ciertos re-

pliar los servicios y desarrollar actividades que, de suyo, no corresponder ían

f
i propiamente a las permitidas por su objeto, pero que son de recibo cuando cursos con finalidades específicas como los que resultan de la constitución de
un fondo de empleados en una compa ñía, formado por los ahorros de sus
V &

corresponden al cumplimiento de encargos recibidos de sus clientes.

I

l afiliados, en donde no solo se cuenta con una administración eficiente descargan-

Y en relació n con su estructura misma no cabe duda alguna que la do al fondo de las dificultades propias de su manejo, la mutabilidad en sus
circunstancia de que los bienes constituyan un patrimonio autó nomo o espe-
V i cial y que todo en el contrato se enderece al cumplimiento de una finalidad t juntas directivas, la distinta capacidad de sus funcionarios, etc., sino que pue-
den obtenerse rendimientos satisfactorios de la colocació n de los recursos y
esto es, tenga un dise ñ o esencialmente finalista, explican el suceso por el cual
una adecuada distribución de los mismos para las finalidades propias de la
k i la figura ha venido utiliz á ndose por la banca comercial y comienza a em - institución o de la constitución del fondo. Asimismo, cabe su utilizació n para
• ?
I plearse, con fortuna, por la banca de desarrollo 278. el manejo e inversión de los denominados fondos de bienestar social, como
los fondos de pensiones de las empresas o de enfermedad o de auxilios para
721 .
V. supra, Cap XIX, 9.3 . determinadas calamidades o supuestos, en relación con los cuales la empresa
i
I i; .
722 .
y al respecto “Servicios Fiduciarios y Banca de Inversió n” , Edició n conjunta de puede separarse tambi é n de su manejo engorroso para entregá rselo al fiduciario.
la Asociació n Bancaria de Colombia y las Sociedades Fiduciarias, sobre el seminario realizado
en Bogotá en 1988; “ Primer Seminario Internacional de Fideicomiso”, libro publicado luegp En todos estos casos el manejo por parte de una entidad crediticia puede
‘ i
del Seminario en Venezuela , en 1989; “ Aspectos Jurí dicos de la Fiducia ” 1989 luego del IV, combinarse con la ingerencia de los interesados, mediante la constitució n de
Foro Nacional de Derecho Comercial, organizado por las Sociedades Fiduciarias y la Cá mara comit és de inversión que, para determinados eventos o para la colocación de
1
1 de Comercio de Bogot á; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio . “ Reciente Evolución de la Fiducia ciertas sumas por encima de niveles establecidos o simplemente como cuer-
en Colombia ”, Revista Superintendencia Bancaria W 4, ' Bogot á, 1989 p. 77 . pos consultivos, pueden intervenir con la participación del constituyente y
1 723 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio . “ El Fideicomiso Bancario como generador de re - sus representantes o de funcionarios de la empresa y los empleados beneficia-
¡

¡
1

.
cursos” Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario , N 518, Bogotá, 1982 , rios, cuando se trata de los fondos que acabamos de mencionar .
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664
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i CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO
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* i En relación con los fideicomisos de inversión caben todas las posibilidades prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los
imaginables sobre la forma de colocar los recursos que van desde aquella en
la cual se le se ñala al fiduciario una destinación específica e invariable, hasta procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes, sino que en cum-
>
f : plimiento de la orden recibida de su cliente el banco procede a venderlos o
í
la m ás amplia en la cual se deja a su absoluta discreción el manejo de los re
cursos recibidos Los bancos de ordinario parecer ían estar interesados en
- í; liquidarlos y a satisfacer la obligación. Con ventajas no solo para el acreedor,
como podría pensarse, sino incluso para el deudor, pues lo que sucede en la
contar con algunas directrices respecto a la forma como deben emplearlos, i práctica cuando debe rematarse una garant ía es que las condiciones m í nimas de
i
pues de su existencia se deriva, en últimas, el grado de su responsabilidad No
es lo mismo, en efecto, cumplir con un encargo preciso y determinado, f ácil-
. ¡ la almoneda producen, con no poca frecuencia, que el bien sea rematado por
valores muy inferiores a los comerciales, con lo cual se perjudican ambas partes
mente comprobable, que comprometerse a colocar recursos en actividades de-
y el deudor ve desaparecer la posibilidad de recibir el saldo. Por consiguiente,
• !
i

jadas a su libre escogencia, pero en donde la evaluación de los riesgos se con - i la intervención de una entidad fiduciaria es una garantía para ambas partes
vierte en una responsabilidad propia que hace m ás dif ícil conciliar el deseo 1
3
:
porque utilizando un sistema ágil y expedito asegura la obtenció n de las me -
jores condiciones de precio y pago para los bienes en su poder.
•

de obtener altas rentabilidades para su diente con la necesidad de colocar los í

A •
.
recursos en actividades seguras Por ello la existencia de un comité de inver- .í I
Una forma ele fideicomiso de garantía puede presentarse cuando un deu -
sión, bien con funciones simplemente consultivas, ya con algunas decisorias
dor en mala situación de negocios y con dificultades en su manejo, convoca
' -
'
parece ser atractivo para las mismas entidades de crédito.
a sus acreedores y, en lugar de utilizar un procedimiento judicial como el
Es entendido que en cuanto el banco cumpla el encargo de acuerdo con las concordato preventivo o verse abocado a un concurso de acreedores o a una
<v
>. instrucciones, las vicisitudes de la inversión corren por cuenta del constitu
yente o afectan al beneficiario, siempre que no haya dolo o culpa del fiducia-
- quiebra, segú n el caso, conviene con ellos en entregarle los bienes a una enti
dad fiduciaria para que los administre, restablezca el equilibrio de la empresa
-
\i
:
:•
rio que permita deducirle responsabilidad en el manejo de los bienes. Pero,
en principio, no corresponde al fiduciario garantizar las resultas de sus gestiones,
y proceda a cancelar las obligaciones a medida que la recuperación vaya pro -
, i
duciéndose.
i :
;
de donde puede concluirse que su obligaci ón es fundamentalmente de medio i

y no de resultado. Desde luego, existen posibilidades intermedias en las cuales,

:: ¡
Desde luego, como lo advertí amos, en los fideicomisos de garant ía y en
otros mencionados, es posible que el encargo se realice no por virtud de una
!¡
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por ejemplo, el constituyente señ ala al fiduciario que debe invertir sus re
cursos en papeles de renta fija no inferior a un determinado porcentaje anual
- ‘í
:
.
transferencia fiduciaria sino por un simple encargo fiduciario Pié nsese, por
ejemplo, en la concesión de crédito hecha por una entidad financiera que
!i i o en acciones negociables en bolsa cuyos dividendos en el momento de reali
.
zarse la operación no sean inferiores a una determinada tasa Salvo, entonces,
- 7
i
exige a su deudor la constitución de una garantía formada por un porcentaje
r 1

posibilidades similares parece reprobable, como en efecto lo establecen las de la deuda en t í tulos valores aceptados a favor del deudor y que deben
\ .
endosarse en prenda al acreedor En este caso la entidad otorgante del crédito
legislaciones de algunos paises, que el fiduciario pueda garantizar un resultado,
I asumiendo el riesgo financiero de la operación . puede no tener interés en manejar la cartera en garantía, que en la pr áctica
fe 4' \
I constituir á un fondo rotatorio, y prefiere que se designe a una tercera entidad
fiduci&ria, para que ésta reciba del deudor los t í tulos endosados en prenda,
4.13.3 Fideicomiso de garantía
•í
los devuelva a medida que se aproxime su vencimiento y exija, a cambio, los
necesarios para remplazados y, en un momento dado, ante el hecho del in-
f

Constituye una de las posibilidades má s interesantes de los negocios de

N

fideicomiso. Se presenta en todos aquellos supuestos en los cuales el deudor cumplimiento, proceda a cobrados de los aceptantes y destine los recursos al
pago de las costas, los intereses y la deuda principal 725.
b i * transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumpli
miento de una obligación principal a favor de un tercero para que, en el*
- Esta modalidad del fideicomiso ha merecido algunos reparos por estimarse
i i
evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su que se convierte en un mecanismo para que el acreedor se apodere clel bien
producido a la cancelación de la deuda. Por este aspecto presenta ventajas
i

;
i recibido en garantía; se coloca al fiduciario en trance de ejercitar funciones
indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía, como la jurisdiccionales y, por ú ltimo, se priva al deudor del ejercicio legítimo del
¡; derecho ele defensa. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurispru-
724 Colombia. Se ha previsto como deber indelegable del fiduciario dencia mexicanas se encuentran argumentos que, en t érminos generales, se-
> el de “ invertir los
; bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el
¡-
acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le . .
725 CARREGAL, Mario “El Fideicomiso Regulación jurídica y posibilidades prá cticas" .
i
.
parezca’', art 1234, 3. Sin embargo, la Superintendencia Ranear ía ha establecido que los Ed Universidad, Buenos Aires, 1982¡ cree que, a diferencia de M é xico y Colombia, en Ar
. -
fideicomisos de inversión deberá n tener forzosamente una destinación específica lo cual con - gentina no existen “impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la cons -
i
tradice, sin duda, la disposición transcrita, aunque constituya una forma de protección del titución de fideicomisos de garantía en los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo
i
i
.
fiduciario, por las razones expuestas. D 938 89
/. fl acreedor garantizado", p. 142.
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CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO

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se trata de personas enfermas, etc., siempre con la posibilidad de que les sean
F
r ían aplicables en otras latitudes, porque se ha hecho notar que no es una
situación de controversia la que debe ser juzgada por el fiduciario, sino la transferidos m ás adelante, cuando cesen las causas de indefensión o incapaci-
i S
simple circunstancia de hecho de que, en una cierta fecha , no se haya pro- i; dad, si estas son las hipó tesis que justificaron el encargo.
ducido un pago. No hay pues en la gestió n que debe cumplir el fiduciario
ningú n campo para la calificació n subjetiva sobre la conducta de las partes 4.13.5 Fideicomiso de seguros
sino simple y llanamente, sobre la circunstancia de no haberse realizado el
pago. Pero, además , no se trata de que el acreedor disponga por sí y ante sí Puede estar vinculado con el anterior , en cierta manera , y constituirse
del bien recibido en garant í a sino que tal bien ha sido transferido previamen - designando a la entidad fiduciaria como beneficiarí a de un seguro de vida
te por parte del deudor al fiduciario, en forma deliberada y consciente, enco- por ejemplo, para que al fallecimiento del cliente la suma pagada se destine
mend ándole una determinada gestión que puede traducirse, seguramente, en a finalidades que, de ordinario, ser á n similares a las que acabamos de men -
Ja venta del bien y en el pago al acreedor, pero incluso, al cumplimiento cionar.
.
de otras finalidades, si la suma lo permite Y por ú ltimo, no parece que haya
Otra hipótesis que cabr ía imaginar ser ía la ele designar al fiduciario como
propiamente una privación del derecho de defensa si se advierte que la re- beneficiario de un seguro de daño, de manera que se garantice, por este me-
nuncia anticipada a controvertir cualquier circunstancia accesoria tiene un
dio, que ante la eventual pérdida de un bien, lavs sumas recibidas como indem-
contenido eminentemente patrimonial. nización, se destinen efectiva y oportunamente a su reposici ón, de suerte que,
j ero, naturalmente, aun cuando compartimos los argumentos a favor, hay por ejemplo, el proceso industrial o comercial del cual haga parte, no se inte-
i!
^
que admitir que los interrogantes surgidos han comprometido, en alguna me
dida, el mejor y más amplio desarrollo de esta figura, en algunos países m.
- rrumpa o lo sea, apenas, por el m ínimo tiempo requerido.
4.13.6 Fideicomisos de desarrollo
<
1
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!
4.13.4 Fideicomiso testamentario
Caracterizados por la presencia de entidades internacionales o gubernati -
! ‘

En los fideicomisos testamentarios se presenta la posibilidad de designar
por esta v í a al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo o par-
. <
í
te de sus bienes con el objeto de destinarlos a cumplir ciertas finalidades,
bien de í ndole cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no
del causante. Y decimos que todo o parte de sus bienes porque hay de tener
?
en cuenta que de conformidad con las normas sobre sucesiones, no siempre
: es posible al ca ígante disponer de todo su patrimonio a favor de un tercero,
: .
i sino que debe respetar los derechos correspondientes a sus herederos forzo-
sos, de manera que, en el caso de haberlos, el fideicomiso testamentario ten -
r
dría que reducirse a la parte de la cual le cupiese disponer libremente 727. Son
vas de crédito y por la aplicación de los recursos a finalidades de interés co -
munitario o de desarrollo, vinculadas con programas especialmente interesantes
para los pa íses del llamado tercer mundo, tanto si los recursos provienen ex -
clusivamente de aportes estatales, como cuando se trata de fondos mixtos en
los llamados programas de cofinanciamiento, en los cuales participan los re-
cursos estatales o de entidades internacionales, y los del sector privado.
En desarrollo de estas posibilidades existen fondos administrados por el
Banco Interamericano de Desarrollo , el Banco Mundial, y los bancos centrales
de distintos pa íses 7 Z8.
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numerosas las posibilidades que en la pr áctica se presentan con la destinación 4.13.7 Fideicomisos inmobiliarios
misma de los bienes, como sucede desde luego en los fideicomisos de admi-
nistración e inversió n, pero en esta clase ellas suelen estar vinculadas a la Aun cuando pueden participar de las caracter ísticas gen é ricas de los fi-
manutención de unos parientes, su educación, los gastos de hospitalización, si l
¡
deicomisos de administración y /o de inversión lo cierto es que, uno de los
terrenos en el cual el fideicomiso se ha mostrado m ás atractivo , es en el des -
!
:
726 Colombia ha registrado un avance notable en esta materia, gracias a los aportes
arrollo de proyectos inmobiliarios en los cuales la presencia de numerosas
í
! partes, con intereses no pocas veces contrapuestos y la necesidad de brindar
hechos por la misma Superintendencia Bancaria que, luego de expresar reservas iniciales
una garant ía suficiente a todos los intervinientes, explica su enorme suceso .
i

! . ’
sobre la viabilidad jurídica de la figura, ha pasado a aceptarla, con argumentos que en
mucho coinciden con los de la doctrina mexicana a favor . Como un paso significativo debe
registrarse la circunstancia de que, en punto a calificación de cartera, ha establecido como
Piénsese, simplemente, en el desarrollo de un terreno urbano sobre el cual pien -
li
* asimilables a los créditos otorgados con garantía real, aquellos que gocen como protección .
728 El mecanismo es importante en países como M é xico En Colombia, por ejemplo,
r •
. .
de un fideicomiso irrevocable de garant ía R. 2053 de 1989, art 17. Restar í a, tan solo, darle es cada vez m ás frecuente su empleo para el manejo de recursos destinados a ciertas finali -
igual calificación para efectos del cupo individual de crédito y, entonces, el fideicomiso de dadas prioritarias, como sería, por ejemplo, su inclu8Íón como instrumento de apoyo a las
i garant ía conocería un gran desarrollo. :

.
leyes de descentralización, L 11/86 o al manejo de fondos para investigación petrolera o
I 727 CARRILLO, Oswaldo , "El Fideicomiso y su aplicaci ó n en Venezuela", Revista PE
- .
carbon ífera en la reciente transformació n de la Financiera Energé tica, L 25/90 o en la
i .
LABAN, N 1? 18 , Ed . Kelly, Bogot á, 1974, p 28. . .
creación de la Financiera de Desarrollo Territorial, L 57 /89

; 668 669
i 1
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CONTRATOS BANCARIOS FIDEICOMISO

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sa construirse un n ú mero plural de edificaciones y en relació n con el cual se
necesita hacer contactos, tanto con las entidades especializadas de crédito que
i provean los recursos a largo plazo, como con los interesados en la construc-
ción que, incluso, estar ían dispuestos a avanzar fondos para pagar parte del
precio, contratando en planos; con los ingenieros constructores y los calculistas;
con las entidades municipales que deben otorgar los permisos; con las entida
des de control gubernativo; con el propietario del terreno desde luego, etc.
Pues bien, la presencia de todos estos interesados logra concillarse con ventaja
cuando una entidad especializada soporta en su cabeza la titularidad del in-
i
'
como acreedores frente a la eventual masa de una quiebra, no es menos cierto
i que el derecho se vuelve nominal o dif ícilmente realizable cuando los activos
son escasos, inmovilizados o de poca demanda en el mercado 73° .
Pero el mecanismo no solo tiene importancia por las razones anteriormen -
-
i
.
te expuestas Las dificultades crecientes que afrontan muchos paises para el
manejo de sus programas de seguridad social administrados por el Estado o
por entidades de derecho p ú blico, han hecho volver los ojos hacia mecanismos
privados o mixtos a través de los cuales pueda garantizarse a los destinatarios

mueble y ofrece, por consiguiente, plena seguridad de que el contrato se des- la cobertura ofrecida, tanto en el campo de las pensiones, como en el de cr é -
arrollar á en la forma y t érminos que se hayan convenido 729. ditos para ciertas finalidades o programas de salud. Y para tal efecto, ningú n
instrumento más ú til que el de constituir fondos fiduciarios con esa finalidad.
El desarrollo de esta figura ha permitido reconocer distintas modalidades '

que, de una parte, se diferencian por el grado de la participación de la fidu - i

4.13,9 Fideicomisos de fondos de inversión
'
: .
ciaria, cuyas obligaciones podrí an comprender desde las completas que corres
pondan al esquema anterior hasta las m ás simples de administrar los recursos
- Aun cuando la experiencia en fondos mobiliarios e inmobiliarios no ha
dinerarios empleados en el proyecto inmobiliario, para garantizar su oportuno sido siempre positiva, pues se han presentado no pocos tropiezos debidos, en
!
y exílusivo empleo. As í mismo, ha permitido realizar proyectos tanto a precio ¡; buena parte de las veces, a deficiencias de administración o a mala f é, hay
V fijo, para los adquirentes finales de las unidades, en cuyo caso los riesgos finan
cieros inherentes deben ser soportados por el constituyente, el cual ha de tener
- i

la capacidad patrimonial requerida , como desarrollar proyectos de costo va -
riable, en los cuales los intervinientes asociados en la suerte del proyecto as
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:
que partir de la base de que una adecuada distribución de un portafolio,
manejado por un inversionista institucional, resultar ía de interés para los
i
eventuales ahorradores y es una de las funciones que, desde siempre, han te-
- .
nido los fiduciarios en el mundo Administrar portafolios, es en efecto, hacer

1
piran a beneficiarse de una reducción de costos, frente a los precios que obten
dr ían en el mercado, pero deben soportar en su cabeza el riesgo de que ocurra
- una permanente selección del riesgo, lo que constituye la primera y principal
carga profesional de un banquero.
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.
lo contrario La modalidad a precio fijo se ha utilizado, fundamentalmente,
El crecimiento reciente ha sido significativo, comenzando por los paises
: para la realizació n de planes a nivel popular mientras los segundos se reservan <
desarrollados, que han encontrado en la constitución de fondos mobiliarios
a programas para intervinientes de apreciables ingresos, que puedan medir,
-
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una excelente alternativa de inversi ón para los ahorradores y para las tesore
• i justamente, los riesgos inherentes a un programa de costo variable. rías de las grandes empresas y de los individuos, permitiendo contar con ren-
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dimientos a corto plazo normalmente mejores que los provenientes de otras
' * 4,13.8 Fideicomisos prestacionales o de fondos de pensión inversiones. Entre otras razones, los procesos de desregulación , que han intro
ducido, a veces, en forma desordenada, mecanismos novedosos frente a esque-
-
i El incremento en estos paises, bien por v ía legal ya por acuerdos colectivos,
• V!
; de las llamadas prestaciones sociales o cargas prestacionales que soportan los mas inel ásticos de operación bancaria, han permitido la diversificación de los
empleadores, aun cuando conduce, en la pr áctica, a que las empresas utilicen fondos que en Estados Unidos, Europa y el Japón han llegado a n ú meros muy
.
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sus reservas como capital de trabajo, hace aconsejable, en el futuro, el manejo
!
apreciables 731

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de los dineros respectivos por parte de entidades que, en virtud de su cono-
cimiento profundo del mercado y las posibilidades de inversi ón, los adminis-
i
730 Colombia ha autorizado el manejo de fondos de pensiones a las aseguradoras y a
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tren con enormes ventajas, tanto para la empresa como para los ti abajadores. las sociedades fiduciarias y secciones fiduciarias de los bancos, previa autorización de la
Y no solo por los rendimientos eventuales que pudieran obtenerse y que ser ían, Superintendencia Sanear ía para tal efecto. D. 2513 de 1987.
-
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i y sin duda alguna, muy superiores a los obtenidos por la misma empresa , sino 731 MITCHELL, Jo Daré, Vicepresidente Citibank Nueva York, “ Mercado de los Ser
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i porque ante un eventual desarrollo negativo de las actividades empresariales ..

vicios Fiduciarios en los E.E.U U ”, conferencia en el Seminario sobre "Servicios Fiduciarios
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;
y la posible falencia de la empresa, la existencia de fondos puestos a salvo, . .
y Banca de Inversión" en Bogotá, 1988 Colombia Probablemente el producto de mayor in -
ij ! | l íquidos y debidamente administrados, constituye una tranquilidad evidente cremento en estos a ños, haya sido el de los denominados fondos comunes de inversión, regu -
para el empresario y, muy especialmente, para los beneficiarios trabajadores. lados por primera vez en 1986 y recientemente reforzados de manera que existe una com -
pleta regulación que tanto dice con su naturaleza , como con los papeles que puedan integrar
Y es que, en efecto, aun cuando las leyes suelen concederles un privileg|io
su portafolio, el preaviso que pueda darse a la clientela para el retiro de los recursos, los
•elementos que deben incorporarse en los reglamentos generales de contratación , la forma de
. .
729 Revista Nueva Frontera, N 9 103, p 2*1, Bogot á, 1988 Revista Síntesis Econ ómica
evaluación de los fondos, los derechos y deberes que se otorgan o imponen a los fideicomi -
i
. .
N9 674, p 10, Bogot á, 1989 , Revista Fedelonjas W 3, p 18 , Bogotá, 1989, . . .
tentes, la forma como debe pactarse la remuneración, etc R 3914/86, D 938/89,
i

670 671
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CONTRATOS BANCARIOS

4.13. 10 Fideicomisos del gobierno .

I :

En algunos pa íses los fideicomisos constituidos por el gobierno revisten

gran importancia, no solo designando a entidades de crédito como sus agen -
tes fiscales sino, por ejemplo, encargá ndoles el manejo de fondos destinados
a la concesió n de pr éstamos directos o de redescuento de créditos otorgados • !• '

por las entidades financieras con una determinada finalidad. Asimismo, cabe
la destinación de recursos para constituir un fideicomiso destinado a la reali -
zación ele una obra específica de aquellas que por su largo alcance y su ele-
vado costo presentan aspectos complejos que pueden controlarse y adminis -
trarse ventajosamente por una entidad especializada como un banco 78a.

4.13.11 Fideicomisos de nacionalización

Una modalidad interesante encontrada en algunos paises consiste en que Anexo
en los procesos de nacionalización de empresas tendientes a permitirles que
puedan participar en mercados ampliados, como serí a en grupos regionales o
gozar de algunas ventajas desde el punto de vista impositivo, de participa -
ción en el mercado de exportaciones, etc., pueden encontrarse dificultades
para vender , con la celeridad deseada, parte de las acciones constitutivas del
capital porque entre los inversionistas nacionales no exista mercado en ese !

momento o en las bolsas de valores los precios no parezcan convenientes,

etc. Pues bien, en esta hipó tesis se ha encontrado como soluci ón muy inte-
resante el vender o transferir las acciones necesarias y exigidas por la ley a
una entidad fiduciaria para que ésta cumpla el encargo de colocarlas paula-
tinamente entre inversionistas nacionales, de manera que al final se obtenga
la proporció n exigida por la ley para tener a una empresa como nacional 733,
No siendo este un libro técnico no tenemos cabida para analizar innumera-
bles hipó tesis y mecanismos aplicados en los negocios fiduciarios pero no
queremos terminar sin advertir que dada su estructura y la gran flexibilidad
que resulta de poder destinar los bienes a cualquier finalidad lícita , son innu-
merables las que la pr á ctica brinda y las interesant ísimas combinaciones que
resultan de las necesidades que se encuentren en un momento dado.
COLOMBIA
i
Noción
.
1 La fiducia mercantil es un negocio jur ídico en virtud del cual una persona,
llamada íiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especifi-
cados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enaje
narlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en
-
provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especial-
mente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la ca
.
lidad de fiduciarios (art 1226 C. Co.) .
-
2. Las palabras ‘"sección fiduciaria ” significan una sección de un estableci-
miento bancario que hace el negocio de tomar, aceptar y desempeñar
encargos de confianza que le sean legalmente encomendados.
Para los efectos de esta Ley, se entiende por “fideicomiso” todo encargo
de confianza de los en ella expresados, y por “fideicomisario” el individuo
o entidad a quien se encomienda tal encargo (art. 19 Ley 45/ 23) .

Caracter
ísticas
782 . .
QUINTERO, GARLOS Revista PELABAN, W 22, ps 301/3. Colombia Se ha ve . - a) La constituida entre vivos debe contar por escritura pú blica registrada.
n•

.
nido. utilizando tambié n en muchas hipó tesis como la de colombianización de la banca . L
55 de 1975, y la creación del Fondo de emergencia o de grandes calamidades, O. 1547/84. i La constituida por causa de muerte deberá serlo por testamento (art.
.
1228 C Go.) .
738 QUINTERO , Carlos. Revista FELABAN , W 22 ,. p 315. .
672 673

!
!