LA REPRESENTACIÓN LEGAL

DE LOS HIJOS MENORES

REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ

1 COLECCIÓN

COLECCION

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID. BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

MADRID, 1999
 ÍNDICE

Páginas

PRELIMINAR 9

CAPÍTULO PRIMERO. CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA REPRE

SENTACIÓN LEGAL

A) TEORÍAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN LEGAL 11

B) CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN 15
C) CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN LEGAL 21

CAPÍTULO SEGUNDO. ACTUACIÓN REPRESENTATIVA DE LOS

PADRES

A) AMBITO DE LA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA 25

A)1. Actos excluidos de la representación legal paterna 29

Íj Boletín Oficial del Estado y 1.0 Los actos relativos a los derechos de la personalidad y los actos
la Universidad Carlos III de Madrid .

que la ley permita realizar al hijo por SI mismo, atendiendo a las

condiciones de madurez 29
Coedicion de la Universidad Carlos III de Mari
,. ,

2. Los actos en que exista un conflicto de Intereses entre los padres

y Boletin Oficial del Estado y el hijo 39
30
Los actos relativos a bienes que están excluidos de la administra
ción paterna según el artículo 164 del Código Civil 45
40
Los bienes del hijo mayor de dieciséis años adquiridos con su tra
bajo o industria 49
5.° Los contratos que obliguen a prestaciones personales 50

A)2. Actos sometidos a la autorización judicial o al consentimiento del

NIPO: 007-99-048-1 menor 51
ISBN: 84-340-1119-O
1. Renuncia de los derechos de que sea titular el menor 51
1MPRENTA NACIONAL DEL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO 2. Actos de enajenacion y gravamen de bienes inmuebles 53
Avenida de Manoteras. 54. 28050 MADRiD

7
• REMEDIOS ARANDA RODRIGUEZ

ha lle
El carácter funcional de la representación legal atribuida a los padres
ahí que, a pesar de la
vado a la doctrina a discutir su carácter representativo. De
la ley, se nos
denominación, «representación legal», recogida expresamente en
configuración
presente como primer problema de este trabajo el análisis de su
2,
jurídica

CAPÍTULO PRIMERO

CONFIGURACIÓN JURÍDICA
DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL

A) TEORÍAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN LEGAL

En un análisis de la cuestión encontramos tres líneas bien definidas :

1. Negadora de que sea una verdadera representación. Según esta postu
ra, la representación legal no es una institución perteneciente al Derecho priva
do puesto que falta un acto de autonomía del representado, sino que debe inser
tarse en el ámbito del Derecho público. La razón es que el prototipo de
representación legal, la de menores e incapaces, está muy próxima a aquellas ms-

Existen algunas otras, menos delimitadas, que ha plasmado DE LA CÁMARA: Estudio sobre la repre
•sentarló,i lc’gal en De,eí’/to ine,cantj/, en Homenaje al profesor Federico de Castro, 1, Madrid, 1976, p. 300: La
teoría clásica que concibe al representante legal como un simple colaborador que actúa para que el incapaz ejerci
te la capacidad de obrar que posee en potencia; la que distinguiendo los elementos del derecho subjetivo estima que
el representante legal es el titular del poder que aquel lleva y el incapaz es el portador del interés protegido; y, los
que consideran que estamos ante una persona compósiia, integrada por dos elementos subjetivos: el incapaz y su
representante legal. Todas ellas, como señala el autor citado, son artificiosas. Las faculiades del representante legal
están limitadas en atención a la función que han de cumplir, pero en general todos tienden a la conservación de los
n legal. bienes administrados.
2 Éste es un problema general de todos los supuestos de representació

11
lo
 LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES U
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ

situaciones poderes públicos velar por los derechos de los hijos y asegurar su protección inte
tituciones de Derecho público que atienden a intereses sociales y
consecuencia, el gral, para lo que promulgan normas que deben estar regidas por el principio de
necesitadas de protección que trascienden de lo privado. En
delegado de los personalidad que domina el ámbito de Derecho privado al atenderse a la realiza
representante legal sería una especie de funcionario público o un
poderes públicos .
ción de los fines de la persona concretamente al desarrollo de la personalidad
,

del menor 10
Frente a esta opinión se debe contestar: 2. La representación legal es una institución de Derecho privado, ya que
empleado
a) El representante legal no es un funcionario público ni es un también en él se tutelan intereses transindividuales, estando los casos más carac
interés de otro por
de los poderes públicos Es un sujeto que actúa en nombre e
.
terísticos e importantes en el Derecho de familia. Betti, precursor de esta posi
a la que está
mandato legal 6, La ley fija sus facultades y sus límites y es a ella ción, señala que la falta de capacidad del sujeto exige que la ley organice su esfe
para realizar
subordinado. Además, cuando se le impone autorización judicial ra jurídica sustrayéndole la facultad de proveer por sí sus intereses sustituyéndole
función representativa, como pos
determinados actos, el juez no le priva de su por el juicio y decisión de otra persona. En estos casos, la ley no actúa a imita
la conveniencia del acto en
teriormente veremos con detalle, sino que sólo valora ción de la autonomía privada autorizando al representante sino que viene a cons
interés del representado. tituir un oficio o cargo de Derecho privado. Es decir, el aspecto protector lleva a
del Dere
b) La limitación del juego de la autonomía privada en el ámbito denominar officittm iuris al representante legal. Ese cargo es un conjunto de atri
al Derecho público, como algún
cho de familia no supone que éste pertenezca buciones y deberes concedidas al representante en interés ajeno .

limitación de la autonomía pri

autor ha señalado La injerencia del Estado y la
7.
Esta posición realmente, como ha señalado Lacruz Berdejo, confunde
la necesidad de un
vada, en el Derecho privado en general, es consecuencia de representación y representante legal con la institución en que se produce (en nues
relación con la
mayor control en determinados campos del Derecho, y está en tro caso, patria potestad) 12, Es cierto que la representación legal, en las institu
estricta regu
dimensión de la persona como sujeto que convive en sociedad. La
las más necesitadas de protección por
lación de las relaciones familiares, como
aumentarse el ámbito de la auto
su interés social, se ha ido suavizando al De acuerdo con la posición de DE CASTRO: Derecho civil de España]. Parte general, reimpresión de
del Derecho de las ediciones de 1949 y 1952, Madrid, 1984, p. 90, sobre la distinción Derecho público y Derecho privado.
nomía de la voluntad, como se observa en las últimas refonitas ‘ Ud. nota antenor y tansbién DIEZ-PICAZO/GULLON: Sistenia de Derecho ciii!, IV, 7. cd., Madrid,
impone a los
familia 8 El artículo 39 de la Constitución corrobora lo dicho, pues 1997. pp. 37 y ss., quienes añaden a lo señalado por DE CASTRO, que si bien en el ámbito familiar existe un interés
público que podría aproximar la familia a los organismos públicos, esto sólo es concebible desde una ideología cor
porativista. En realidad, la familia pertenece al terreno de la intimidad del individuo.., y es un cauce de desarrollo
de fines estrictamente personales, dominado por el principio de personalidad.
escribe DE CASTRO. FM. DE Lo mismo puede señalarse para el supuesto de los incapacitados, con base en el artículo 49 de la CE.
En este sentido parecen inclinarse DERNBURG y FLEINER, tal y como
BEITI: Teoría ge,ieral del ,uegocio jurídico, traducción a la segunda edición por Martin Pérez, Madrid,
CASTRO: Temas..., cit,, p. 131.
el representante legal no tiene 1959, pp. 439-440, quien afirma que en el oficio se ejerce una función en interés ajeno conforme a un deber yen vir
Como señala DE CASTRO: Temas de Derecho civil, Madrid, 1976, p. 131,
se encuentra en la organización jerárquica de tud de un poder. En igual sentido, defendiendo el carácter de oficio de la representación legal, NEPPL: La ,‘appresen
los caracteres de un funcionario, pues ni está al servicio del Estado ni
tanza. Saggio di una Hcostmzione crilica, Milán, 1961. p. 84. DE LA CAMARA: «Estudio sobre la representación
la Administración. legal ha de actuar y
6 Como señala DE CASTRO: Tenias de Derecho civil, cit., p. 131, el representante legal en Derecho Mercantil», en estudio... cit., p. 301, entiende que esta postura no es inexacta si no niega el carácter
por para una persona o interés particular. En igual sentido, DE LA CAMARA: «Estudio sobre la represen de verdadera representación de esta figura, pues el representante legal despliega una actividad en nombre y por cuen
actúa y
Castro, 1, Madrid, 1976, p. 301, la actuación ta de otra persona y cumple plenamente la función de sustitución, nota característica de la representación.
tación legal en Derecho Mercantil», en Estudios en Homenaje a E De
para la protección de los intereses de un particular, el incapaz, sin perjuicio de que 2 LACRUZ BERDEJO: Elementos de Derecho civil, 1, 3., Barcelona, 1984,
pp. 298, 337 y 338; ALBA
del representante se desarrolla
someta a conirol la actuación de los representantes legales. Decir que es un LADEJO: Derecho ciii!, 1, 2., l0. cd.. Barcelona, 1989, p. 392, señala cómo la actuación del representante legal
el Estado reglamente coactivamente y
personalisima del cargo. en el ámbito del Derecho de la persona y del Derecho de familia no se realiza como representante sino como titu
funcionado público supone exagerar la naturaleza
del Derecho civil, y más concreta lares de una potestad que ejercitan en nombre propio pero en interés del sometido a ella. ROCA 1 TRIAS: Conue,i
Así, CICU, quien ante la tendencia a la publificación o socialización
llevado a afirmar que éste pertenece al Dere tario.s a la.s reformas de la ,icscionalidad 1, de la tutela, coordinados por Amorós Guardiola y R. Bercovitz. Ivladnid,
mente, del Derecho de familia, por la intervención del Estado, le ha
de familia», en Scritti Mi,iori de Dcii. 1, 1985, pp. 227-228. analizando las instituciones tutelares, señala que éstas son oficios de Derecho privado que lle
cho público. [3d. CICU: «Cómo llegué a la sistematización del Derecho
III y ss.: idem: «L’spirito del Diritto familiare», en Scritti Mujo,>, cit., pp. 123 y ss. Frente a ello, van consigo determinadas funciones para satisfacer necesidades familiares. Como oficio son situaciones de dere
Milán, 1965, pp.
llamada «socialización» del Derecho civil no es más que una reacción frente al excesivo indi cho-deber. Ultimamenie, la Ley 12/1996, de 29 de julio, de la potestad del padre y de la madre en Cataluña. señaló
se puede decir que la
Coditicación como consecuencia de las nuevas necesidades sociales. en su preámbulo que esa potestad, como denominación propia a la de patria potestad, es una institución que hace
vidualismo impuesto por la
de 1958, seguido en 1975 referencia a un derecho-función en beneficio de los hijos, y en su artículo 2 indica que la potestad constituye una
Reconocimiento de la capacidad de obrar de la mujer, iniciado en la reforma
de una cierta capacidad de obrar a los menores, especialmente, a par función. Actualmente, se sigue manifestando en el artículo 133 del código de familia catalán de 199$. Significati
y logrado totalmente en 1981; reconocimiento
capacidad de obrar a los incapaces, como se obser vo de esta doctrina es la STS de 31 de diciembre de 1996 (Ar. 9223) que en su cuarto fundamento de derecho seña
tir de 1981 y culminado en 1996; y, reconocimiento de una cierta
la: «La patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación...
va en la reforma de la tutela en 1983, al graduarse la incapacitación.

13
12

• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
13,
ciones tutetares, es un deber que íntegra el contenido de los cargos tutelares
pero también hay otros supuestos de representación legal, que no se incluyen en
el Derecho de familia en los que no hay ningún cargo tutelar (Ej. la representa
ción legal del ausente, en el ámbito del Derecho de la persona; o la representa
Además, considerar la representación legal como un
ción legal en la quiebra)
oficio de Derecho privado supone destacar, frente a la nota dominante represen
15, por lo que
tativa, el poder de confianza que se le otorga al representante legal
se puede concluir de acuerdo con Díez-Picazo, que no habría inconveniente en
configurar también como «oficio» o corno una «función» el poder de represen
tación en la representación voluntaria, si se define el oficio corno la atribución
16,
de un poder en interés y beneficio de otra persona
3. La representación legal es una figura que junto a la voluntaria forma
j7. La diferencia entre ambas
parte de la institución genérica de representación
formas de representación está en su origen: la voluntaria tiene su origen en un
acto de autonomía privada del representado; mientras que la legal tiene su origen
en la ley. Ésta es la postura más adecuada en el tema, pero plantea el problema
de determinar qué se entiende por representación, para poder llegar a un concepto
de representación legal.
ejer
Mas que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores,
cida normalmente por ambos progenitores conjuntamente, y cuyo contenido está formado más por deberes que
por
derechos...)>.
Lo mismo se puede observar en el Derecho francés, vid. CARBONNIER: Divi! civil. Les personnes. 1, 18.°
cd., Paris, 1992, p. 167: la patria potestad es un conjunto de poderes condicionados por unos deberes en vista de
cierta finalidad: el interés del menor (art. 371. 2°, Code); y, en el Derecho italiano, vid. MOSCO: La
representa
legal es titu
ción i’olunta,’ia, traducción y anotaciones de Cerrillo Quílez, Barcelona, 1963, p. 22: el representante
lar de un oficio de Derecho privado, es decir, desarrolla cierta actividad o función en interés del menor, obedeciendo
a un deber y por fuerza de un poder conmensurado por el deber. La representación es uno de los poderes
concer
nientes al titular del oficio y unida a éste constituye un instrumento para la actuación de las funciones del
titular del
oficio.
‘ Vid. por todos, RAMOS CHAPARRO: Lape>sonavsz< capacitladjurídka, Madrid, 1995, p. 229.
‘ DIEZ-PICAZO: La representación en De,’echo privado, Madrid, 1979, p. 51, la califica de insuficiente
n mercaderes por exigencias del tráfico, se elabora doctnnalmente en el siglo xix por obra de los pandectistas alemanes.
por no englobar todos los supuestos de representación legal; GARCIA CANTERO: «Notas sobre la representació
legal en el Derecho de familia,>, en Homenaje a Juan Roca Juan, Murcia, 1989, p. 289, quien siguiendo a Diez-
Picazo señala que el campo más idóneo para la representación legal es el Derecho de familia pero no agota
todos
los supuestos de tal representación.
° DE CASTRO: Temas de Derecho civil, cit., p. 131.
16 DIEZ-PICAZO: La ,ep?ese,;tctció,i en el Derecho Privado, ctt., p. 51; ídem: «El concepto jurídico de la
representación en el Derecho privado», en .4AMN, núm. 18, pp. 160-161.
° l’id. por todos, DE CASTRO: Temas cte Derecho civil, cit., p. 131; DIEZ-PICAZO: La representación
Derecho privado<>.
en Derecho privado, cit.. pp. 50 y 289: ídem: «El concepto jurídico de la representación en el
25;
ci!., p. 160; ALONSO PEREZ: «El patrimonio de los hijos sometidos a patria potestad,>, en RDP 1973, 1, p.
MIQUEL
MONTES/GAVIDIA: Comentarios o las rejón as del Derecho de familia, II, Madrid, 1984, p. 1081;
GONZALEZ: Voz «Representación legal», Enciclopedia Jurídica Básica, IV, Madrid, l95, p. 5827.
14
1
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN
-KB)
Dar un concepto técnico jurídico de representación es dificil, como señala
la doctrina, debido a que engloba diversas clases de ellas con escasos pero dis
cutidos elementos comunes y con abundantes diferencias. La dificultad está en
encontrar el denominador común que permita construir una categoría general y
unitaria de la representación 18• A ello se une otra dificultad, y es la ausencia de
una regulación legal de la representación en el Derecho español 19, como ocurre
en Francia, a diferencia de los Derechos alemán ( 164 y ss.) e italiano
(arts. 1.320 y ss.), por lo que su disciplina ha de constntirse con principios extraí
dos de diversos preceptos, señaladamente de la regulación del contrato de man
dato 20 en relación con el artículo 1.259 del Código Civil 2l• Para dar un concepto
de representación, es necesario partir, como bien ha señalado Lacruz 22, de que la
representación no es un quid definido por la ley sino una construcción doctrinal 23
en función de la utilidad que puede reportar a la práctica 24 y a la formación del
sistema un concepto amplio y general o bien uno más estricto y exigente 25,
‘ LACRUZ: Elementos de Derecho civil, 1. 3°, ci!.. p. 293.
19 Como señala PUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 1, 2.°, 2.° parte. Barcelona,
1979, p. 916, la figura de la representación en el Derecho civil se concreta en el siglo xx por influencia de la doc
trina germánica. Antes del Código Civil, se omite toda referencia a la representación y en la práctica era sustituida
por el mandato tal y como se recoge en las Partidas. Sobre este período anterior al Código Civil, i’id. GUTIERREZ
FERNÁNDEZ: Códigos o Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, 1V. reimpresión de la edición
facsímil de 1869, Madrid, 1984, pp. 501 y os.
25 En igual sentido, respecto al Derecho francés, STORCK: Essai sur le mnécani,s,ne tIc la ¡‘eprésentailon
duns les aclesjuridtc1ues, Paris, 1982, p. 13, quien afirma que el caso más frecuente de representación es el fian-
dato, por lo que sus normas son de aplicación particular de los principios que se anudan a la técnica de la repre.
sentación. En el Derecho italiano, a pesar de la regulación expresa, PUGLIATTI: «Programma introduttivo di un
corso sulla rappresentanza in diritio privato><, en Sttidi sulla rappresentanza, Milán, 1965, p. 507. destaca la impor
tancia de las normas sobre el mandato en tema de representación.
21 LACRUZ: Elementos de Derecho civil, 1, 3°, cit., p. 294; PUIG BRUTAU: Fu,mdamentos..., 1, 1°, 2.’
parte, ci!., p. 922. En este sentido, FERRARA: «La representación en los negociosjurídicos><, en RCDI, 933, p. 516,
señala que el Código Civil español, como los de tipo latino, no habla de la representación más que incidentalmen
te y para relaciones especiales, por lo que la teoría de la representación debe ser reconstruida dogmáticamente.
22 LACRUZ: Ele,,tcntos de Derecho civil, 1, 3°. cit., p. 295.
23 La representación, aunque ya fue admitida en la Edad Media por el Derecho canónico que durante el
siglo xis consagró la regla potest quis per alitumu qucod potes! facemu per se ipsuni y se desarrolló en la práctica de los
Se puede afirmar, por ello, como señala DIEZ-PICAZO: «El concepto jurídico de la representación...>,, cit., pp. 138 Y
140, que la representación es el resultado de un acarreo sucesivo de soluciones históricas. romatias. canonistas y sobre
todo de soluciones propuestas por los Junstas alemanes del siglo xix que realizan una reelaboración completa de la
figura de la representación. Dd. en igual sentido, LACRUZ: Ele,,tentos de De,’ccho civil, 1, 3°, cit., p. 294; PUIG
BRUTAU: Fu,tdante,itos de Derecho civil patrinionial, 1, 1°, 2.° parte, cit., p. 918-919; CASTAN TOBEÑAS: Dere
cha civil español, c’oniún e/oral, 1, 2.°, 1 4.° cd. revtsada por De los Mozos, Madrid. 1987, p. 658.
En igual sentido para el Derecho francés, STORCK: Essai sur le rnéca,u.sn,e cte la <‘ep,-ése,itatio,m dans
les actesjuridiqu,e,ç, cit,, pp. 7-8, quien considera que las graves dificultades para dar un concepto de representa
ción se deben a la ntultiphicidad de teorías asi como a la utilización de distintas acepciones para designarla.
25 Así, LACRUZ BERDEJO: Ele,,tentos..., 1, 3°, cii., p. 295; LASARTE: Principios de Derecho ci>’il, 1,
5.° cd., Madrid. 1996. pp. 512-513.
15
 LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES U
U REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ

ca consagrada por Wind derecho y su ejercicio, sino porque la plena facultad jurídica se reparte subjeti
La representación, según la doctrina más clási vainente entre dos personas distintas. Se suple una voluntad que falta dentro de
identifica con una de sus clases,
scheid y recogida en el BGB ( 164 y Ss.), se una esfera jurídica no escindida objetivamente 32
26, de ahí su denominación de representación propia o
la representación directa Una segunda postura, considera la representación como un modo de legi
sión de la representación indirec
jurídica 27 Esta identificación motivó la exclu timación indirecta a través de la que se concede a una determinada persona un
a, de la representación legal o
ta, denominada también impropia o económic y pode r de legit imac ión para que obre en interés y por cuenta de otra. El gran incon
sitúa hoy la problemática actual
necesaria 2$ Éste es uno de los puntos en que se veniente de esta post ura, es que la legitimación sólo sirve para explicar la pro
ién verdaderos tipos de represen
de la doctrina jurídica: ¿son estas últimas tamb ducción de efectos directos frente al representado pero no define la representa
e adoptar un concepto de repre
tación o no? La respuesta a esta cuestión exig ción, y excluye la representación indirecta l, Es preciso, como bien señala
sentación 29 Díez-Picazo, distinguir entre interés gestionado ajeno y negocio realizado para
construir a través de distin
El concepto de representación se ha intentado gestionar un interés ajeno
italiana concibe la representación
tos mecanismos. Una gran parte de la doctrina La representación es el esquema funcional típico del mandato que no se
realización de una actividad jurí
como la sustitución de un sujeto por otro en la agota en la relación interna y proyecta sti eficacia al exterior, Es el instrumento
ar los procesalistas para
dica Es una teoría poco perfilada que suelen utiliz
.

típico de actuación de cooperación al hecho ajeno 36, No debe olvidarse que la

icio de derechos ajenos en nombre
explicar las autorizaciones legales en el ejerc teoría de la representación, como señala Díez-Picazo, es la respuesta al proble
neja, no hay sustitución, ni aun
propio 3l Además, como ha señalado Gómez Orba ma social típico de la cooperación en la gestión y cuidado de los bienes e inte
en la representación legal, pürque
el representante aunque suple la capacidad del
ión objetiva entre la titularidad del reses ajenos impulsada por razones de necesidad o de pura conveniencia. Es un
representado no se debe a que exista una escis medio de dinarnización de la vida económica y social, ampliando las posibilida
des de obrar y de asumir las consecuencias de la actividad de otro
El problema de la representación corno instituto de cooperaciói jurídica
ft, Berlín.
des Bü,gcrlichen Rechts. II. Das Rechtsgeschd está en determinar cuál es Su núcleo conceptual: la actuación en nombre de otro
26 En este sentido. FLUME: Allgemehier Teil represe ntación son la actuación en nombre
carácte res que expres an la esencia de la
1965, p. 749, señala que los ntado hace
representante el negocio jurídico en nombre del represe
ajeno y el poder de representación. Al celebrar el sólo tiene eficaci a para éste si se ha celebrado con
represe ntado, pero
público que el negocio ha de valer para el del BGB y se
es la única representación según la terminología
poder de representación. La representación directa ORBANE]A: «Legitimación y representación», en Estudios de Derecho histórico1’ mode,so
32 GÓMEZ
parte genera l del derech o civil, 11, 4.’ cd. de 1992, traducida
o,
regula en los § 164 y ss.; Idem: El negocio jurídic Madrid, 1947, p. 2$.
591 y 915.
por]. M.’ Miguel/F. Gómez Calle, Madrid. 1999. pp. Derecho privado, cit., pp. 31-32, la doctri
Su máximo defensor es BETTI: Teoría general del negocio /urídico, nt, pp. 441 y ss. En igual senti
27 Como ha señalado DIEZ-PICAZO: La representación en el do, en España. parecen decantarse por esta postura COSSIO/COSSIO/LEON: Jnstitucione.v de Derecho civil, 1, 2.’
ntación expres a como rasgos esencia les de ésta la actuación en nombre ajeno y la eficacia cd., Madrid, 1991, p. 303 al señalar que la representación se ha de calificar en el sistema de legitimación y no en
na clásica de la represe las razo
CASTRO: Temas de Derecho civil, cit., p. 107 resume
directa e inmediata de la relación representativa. DE concep to de represe ntación porque basa la represen
la doctrina de los contratos.
do que estrech a el
nes de la teoría de la representación señalan ta; el poder DIEZ-PICAZO. La sepsese,ttoctó,t cit., p. 61. Para señalar la distinción, representación y legitinia
negando el carácter de representación a la indirec
tación en el poder representativo del representante, , por ser el aparato conduc tor que une el nego crin, GOMEZ ORBANE]A: (<Legitimación y representación», cit., pp. 22 y ss. y 44, considera que la representa-
ne la represe ntación
representativo es indispensable para que funcio finalmente, cian legal sine para suplir en el negocio ]uridtco lo que el incapaz no tiene. La privación de la facultad de dispo
carácter representativo de la representación legal; y,
cio representativo y los efectosjurídicos, negando el o negand o la posibil idad de represe ntación para sición en ciertos casos no coincide con la incapacidad. Si coincidiera el problema de la legitimación surgiría como
negoci o jurídic
centra el estudio de la representación en la esfera del de representación legal. La legitimación, en sentido técnico, indica la prueba o justificación de la potestad para rea
actos no negociales. lizar determinados actos.
> Entre los autores que niegan el carácter de representación
a ambas figuras, vid. NEPPI: La ,‘apprescn
> DIEZ-PICAZO: La ‘epresentación cit., p. 61; RUIZ-RICO RUIZ: La reps’ese,ttacjó,t en interés del
crjgica , Milán, 1961, p. 83, quien entiend e que los artículos 1.385-1.399 del Códi
tanza. Saggio di una ricostruzione representante cit., p. 92.
interes ado y una actuac ión del represe ntante en nombre de aquél.
go Civil Italiano exigen un querer del
36
DIEZ-PICAZO: Lo sepiese,itacjó,, mt., p. 62; idem: «El concepto jurídico de la representación...»,
29 Cotno señala DIEZ-PICAZO: «El concep to jurídic o de la represe ntación...», cit., p. ] 53, una cuestión cit,pp. 172-173; RIVERO HERNANDEZ: «La voluntad negocial y la representación, (Ensayo sobre la participa
ntación es determ inar si la representación voluntaria y It legal
clave para determinar un concepto riguroso de represe s; y, si la represe ntación indirecta es o no repre
ción de representante y representado en el negocio representativo)» Libio Hontenaje u Roca Sastre, II, Madrid,
ciones diversa
son dos especies de una misma institución osan institu 1976, p. 279; GORDILLO La representación aparente, Sevilla. 1978, p. 16: FERRARA: «La representación en u,
sentación. cii, p. 511; PUGLIATTI: «L’atto di disposizioni e il trasferimento dei díritli», en Studi sulla rcpprerc,ttan:u Milán,
los negocios jurídicos», cit., p. 513, considera la
En este sentido, FER]ARA: «La representación en 1965, p. 19 nota 22; idem: «II rapporto di gestione sottostante allarappresentanza», cit., p. 166; NATOLI: Voz «Rap
sustitu ción real y compl eta de la person alidad del representante a la del representado; presentanza», ED, XXXVIII, Milán, 1987, p. 463. La representación como forma de cooperación también está reco
representación como la traducción de Luna Serrano, Madrid, 1964,
nas genera les del Derecl to civil, nocida en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, vid. STS de 2$ de junio de 1984 (Ar. 3439)
SANTORO PASSARELLI: Doctri
p. 341. DIEZ-PICAZO: Lo sepsese,ttació,t cfi., p. 24; idem: «El concepto jurídico de la representación.. »,
31 DÍEZ-PICAZO: La representación en el Derecho privado, cit., p.
59; RUIZ-RICO RUIZ: La represen cit., p. 136.
88.
tación en interés del representante. Santander, 1985, p.

17
16
 LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES
• REMEDIOS ARANDA RODRíGUEZ

opción se está aceptan ints, es el requisito necesario para establecer la relación directa entre tercero
o la actuación en interés de otro. Si se acoge la primera dorninus quedando totalmente fuera el representante
‘. No obstante, la contem
era represeitación la
do un concepto estricto de representación, sólo es verdad platio doinini no ha de entenderse como ttn mero actuar en nombre ajeno sino
un concep to amplio de repre
directa. Si se acoge la segunda opción se admite también como un actuar en nombre ajeno para realizar un interés del representa
sentación. do 45. Ello se debe a que el fin principal que se pretende conseguir mediante la
De Castro aten
El concepto amplio de representación es defendido por representación es la tutela de los intereses del representado
46,
38, En este sentido, se puede definir la repre
diendo a la finalidad de cooperación El mero interés ajeno o interés del dominas no puede considerarse corno el
persona gestiona asun
sentación como el fenómeno jurídico en cuya virtud una núcleo conceptual de la representación. Si bien tiene ventajas, al incltiir la repre
pero siempre en interés
tos ajenos, actuando en nombre propio o del representado, sentación indirecta en el concepto de representación, su mayor inconveniente es
los efectos jurídicos
de éste, autorizado por el interesado o por ley, de fonTia que que confunde representación y mandato. El mandato es un contrato por el que
tament e en la esfera jurídica del
de dicha actuación se producen directa o indirec uno se encarga de gestionar intereses de otro y queda en la esfera de las relacio
icazo, para quien la repre
representado. En sentido similar, se pronuncia Díez-P nes entre las partes 47; mientras que la representación cualifica la relación de ges
, es decir, hay represen
sentación es el medio de colaboración en asuntos ajenos tión, se concreta en un modo de ejecutar el encargo, haciéndola productiva de
sea el del represen
tación siempre que el interés gestionado por el representante efectos particulares frente a los terceros a través del poder representativo, legiti
lla situación jurídica en la
tado y no el propio 39. Por ello, la define como <(aque mador este último, del actuar alieno nomine Es decir, la representación
te la gestión de sus asuntos
cual una persona presta a otra su cooperación median
40
en relación con terceras personas»
es sólo la repre Vid. PVGLIATTI: «II conflrtto d’interessi...», cii., p. 5$ y ss. y $4; PÉREZ GONZÁLEZ’ALGUER -limo
En nuestra opinión, la representación verdadera y propia taciolic’s al Tratado de Derecho civil de Enneccerus/A7pperdei: II, l., 3. cd. de la traducción a la 39. cd alema
es la actuac ión alie,zo
sentación directa, de manera que el núcleo conceptual na, Barcelona, 1981, p. 436; HERNANDEZ MORENO: ((Mandato, poder y representación: una nueva lectura del
Corno ha señalad o Puglia tti, la articulo 1.716 del Código Civil», en ¡liC. 1980. 1, pp. 377-378: GORDILLO: Lo repmr.semitación aparente. cii.,
nomine o la denominada contemplatio dom ini. plado domini
fomia de actuar, pues pp. 46-47, para quien la c’outenmplatio doman es un elemento necesario para su eficacia. La contem
función de cooperación se explica al exterior mediante la tiene importancia fundamental en la persona del representante pues supone e implica voluntad representativa y en
concluir negocios jttrí el tercero porque hace posible la necesaria individualización subjetiva del negocio a celebrar; FLUME: El negocio
la representación es una cooperación externa con el fin de jurlilico..., II, cit., p. 891, quien señala que el principio de exteriorización de la representación o necesidad de actuar
41, La co,ttemplatio domini es un ele
dicos en nombre e interés del representado 42, pues el representante sólo es
en nombre ajena supone la posibilidad de reconocer que el negocio jurídico es un negocio del representado.
° PUGLIATTI: «II conflitto d’interesse...>i. cit.,
pp. 86 y 110.
mento constitutivo del concepto representación La colaboración prestada por el otro es una cooperación gestora: se pretende la gestión y cuidado de
de esta manera la rela
tal si se presenta al tercero corno cooperador cualificando
‘»

intereses ajenos. DE CASTRO: Tenia.v de cii., p. 131; DIEZ-PICAZO: La representación..., cit, p. 63; PUGLIAT
ción de gestión como representativa En consecuencia, el representante apare TI: «II conflitto d’interesse.,,», cit., p. 43.
de vincular al domi Sin olvidar, que normalmente el mandato es representativo, por cuanto el encargo de gestionar asuntos
ce frente al tercero como un sujeto que tiene la posibilidad lleva implícita la facultad de actuar en su nombre frente a los terceros para realizar el encargo.
s El poderes el presupuesto jurídico que justifica la actuación alieno nomine y la efectividad de la acti
idad representativa heteroeficaz. Vid. HFRNANDEZ MORENO: Anotaciones al Tratado de Ennec’cerus/Nippem.
e que la legislación sigue inequívocamente la dci: II, 1.0, 3. cd. a la 39. cd. alensana, Barcelona, 1981. p. 439; idem: ((Mandato, poder y representación mm,cii,
° DE CASTRO: Temas de Derecho civil, cii., p. 107 entiend p. 377, FLUME: El negocio jurídico..., II, cit., pp. 909, 9 14-915, señala expresamente que el poder de representa
concepción amplia de la representación .
62; LACRUZ: Elementos..., ción es una figura jurídica singular; sólo es legitimación para establecer reglas juridico-negociales para otro medio
° DIEZ-PICAZO: La representación en el Derecho privado, Madrid, 1979, p.
de un obrar en su nombre, de modo que esas reglas valgan como suyas.
1, 3., cmt., p. 29$. ntación...», ° La
jurisprudencia de nuestro TS se ha ocupado de la distinción mandato-representación, Destaca la STS
° DIEZ-PICAZO: La representación cii., p. 64; idem: «El concepto jurídico de la represe
CAST RO: Tenias ..., cit., p. 108, quien tras señalar que en la representación subyace la idea de cola de 16 de lebrero de 1935 (Ar. 462), en la que el Tribunal señala: ((Que no es posible ya, en la fase actual de evo
cit., p. 175: DE
d de actuar y decidir dentro de ciertos límites, en lución de las ideas jurtdicas, confundir las ideas de representación (concepto jurídico meramente formal) y manda
boración define aquélla como el confiar a una persona la faculta to (relación material de gestión), perfectamente deslindados por la doctrina científica, a partir de Laband, y por la
interés y por cuenta de otra. misma jurisprudencia de esta Sala, ni cabe considerar la distinción como meramente académica, pues aun cuando
idem: «II rapporto di gestione...», cii., p. 168.
PUGLIATTI: «II conflitto d’interessi ira...», cit., p. 42: trecuentemente los poderes van ligados a una relación jurídica interna, constituida de ordinario por un contrato de
32 En cotstra, por considerar la contem plado donun i como ttn mero elemento formal, lid, por todos, DE
PICAZ O: La representación cit., p. 62. En el Derecho mandato, ni es esencial que coincidan ni son idénticos los principios y normas a que respectivamente han de suje
CASTRO: Tenias de Desecho civil, cit.. p. 126; DIEZ- 1992, p. 229. tarse el poder y la relación jurídica obligatoria que dé base a su otorgamiento
l6. cd., París.
francés, vid. CARBONNIER: Droir civil. Les obligations. IV, la que se señala que sólo mere En igual sentido, han ido apareciendo decisiones de las que se puede extraer la siguiente doctrina:
° En igual sentido, la STS de 18 de diciembre de 1948 fR. Ar. 1609) en

ción de represe ntante la person a que celebra el negoci o en nombre de otra a la que han de afectar sus El mandato, fruto de un acuerdo de voluntades, es la relación contractual de gestión, mediante la cual se
ce la califica
poder de representación, como se infiere del articulo 1.709
consecuencias. El mandato no implica necesariamisente un otorga al mandatario la facultad contractual de gestión. Por ello, queda en la esfera interna.
del Código Civil.

19
18
 LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ

ad sustitutoria realiza
atiende a los efectos que provoca una determinada activid ga y queda también obligado el dom mus por presumirse una específica legitima
efectos a otra persona. La 53.
da por quien pretende trasladar la titularidad de tales ción para el caso particular
50 La producción de efectos jurídicos en la esfera del
representación es un efecto
del negocio sobre la hete
representado exige la concorde voluntad de los autores
sólo puede existir si se
roeficacia del acto que realizan. Esa concorde voluntad C) CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN LEGAL
otro y no en el propio 51• La falta
conoce que el representante actúa en nombre de
ntación indirecta
de contemplado domini lleva a la figura de la llamada represe
La representación legal es verdadera representación en el ordenamiento
estudiada a partir del artículo 1.717 del Código Civil.
hay eficacia jurídica español. Concretamente, es un tipo de representación que, en atención a su origen
En la representación indirecta, por regla general, no
el representante propio (ley), se suele contraponer a la voluntaria (voluntad del representado). Por una
directa para el representado del negocio celebrado por
párrafo . Todos los dere parte, porque el representante legal, corno el voluntario, aunque por diferentes cau
nomine. Así se desprende del artículo 1.717 en su primer
entre las partes intervi sas de la facultad de actuación (ley-voluntad) actúa en nombre y en interés de otra
chos y obligaciones nacidos del negocio jurídico se dan
jurídica del mandante persona, el representado, produciendo los efectos jurídicos en la esfera de éste
nientes, quedando en una incomunicación total la esfera
directa, nos encontra y de otra parte porque así lo dice la ley en el artículo 1.259, 1.0, del Código Civil
con la del tercero. frente a la eficacia de la representación
no sale al exterior y el Como un tipo de representación, la representación legal es un supuesto de
mos que, aun actuando en interés del representado este
La razón es que la actua cooperación en la gestión de un asunto ajeno, que se impone por la ley para suplir
representante queda vinculado como parte contratante.
efectos del negocio para la imposibilidad de actuación jurídica eficaz del representado 56 No obstante, el
ción propio nomine conlieva la intención de querer los
pues pudiendo no expli origen de la representación legal la impregna de una serie de notas específicas
si y frente a la persona con la que contrata el mandatario,
52 Se nos puede objetar la excepción prevista en
cita su condición de apoderado
de «cosas propias del man
el párrafo segundo del precepto citado, cuando se trata HERNÁNDEZ MORENO: Anotaciones 11, 1.’, cit., p. 469: idem: «Mandato, poder...», cit., pp. 423-424.
con el tercero. Junto a otras
dante» el representado queda vinculado directamente DIEZ-PICAZO: «El concepto jurídico.,.», cit., p. 160; ALONSO PEREZ: «El patrimonio de los hijos
rnos mucho del terna, sometidos a patria potestad», mt., p. 25; LACRUZ BERDEJO: Elementos.,., 1, 3.’, cit., p. 297 y 312; PUIG BRU
razones que posteriormente analizaremos para no desvia TAU: Fiuida,ne,itos t, 1.’, 2.’, ctt., p. 960; MONTES/GAVIDIA: o,nc,itatios a las reformas del Derecho de
efectos indirectos deriva
hemos de señalar, que esa eficacia directa no anula los fhmiha, II, Madrid, 1984, p. 1081, MIQUEL GONZALEZ: voz »Representación legal», Enciclopedia Jurídica
gestor propio liomine Básica, IV, cit., p. 5827. En la doclrtna italiana, GALGANO: «11 negozio giuridico», en Coni,nefltarjo di Codjce
dos de la actuación del representante propio nomine: el cn’ile a cu>-a de Scialoja/Branca, Milán, 1983, p. 339-340.
obligacional, se obli
sigue siendo parte contratante frente al tercero en el ámbito
> En igual sentido, en la doctrina
española PUIG BRUTAU: Fundamentos.., 1, 1 ‘,2 °, cit, p 959-960;
ALBALADEJO. De, echo civil, 1,2.’, cit., p. 384. Vid. en la jurisprudencia, la STS de 22 de junio de 1979(Ar. 2908),
En Italia, el artículo 1.387 del Código Civil 1942 distingue también entre representación voluntaria y legal, vid, por
todos, MOSCO. La reprc’sefltacjó,i i’olu,ita,’ja, ciÉ., p. II. Respecto del Ordenamiento alemán, también admite
FUME: .4llgcmciner TeiL.., mt., pp. 79 1-792, el carácter representativo de la representación legal y señala cómo
como efecto ligar al representado con los ter
La representación que trasciende a la esfera exterior y tiene ese Ordenamiento sólo conoce una figura unitaria de representación y con ello un concepto unitario de poder de
e del represe ntado y dentro del ámbito de su poder. El poder de representación Frente a él, MULLER’FREIENFELDS: Dic Verti’etungbcini Rechtsgeschaft, Tubinga, 1955, pp. 335
ceros siempre que el representante actúe en nombr
otro, es un negoci o formal, nacido por obra de una declara y ss., ha intentado fijar la distinción entre representación legal y voluntaria al señalar que en la primera no existe
representación es la facultad de actuar en nombre de
ción unilateral de voluntad. ningún obrar negocial por lo que se rompe la unidad representativa. Esto ha sido criticado por FLUME’ Op cit.,
de 1942 (Ar. 634): 6 de marzo de 1943 (Ar. 306);
Vid. SSTS de 1 de febrero de 1941 (Ar. 133); 22 de mayo p. 792 y LARENZ. Derecho civil. Parte gene,’al, traducción de Martínez Izquierdo y Macías Picavea, Madrid, 1978,
1944 (Ar. 1272); 27 de enero de 1945 (Ar. 257); entre otras. p. 759, nota 603 quien de acuerdo con Flume entiende que no hay contradicción entre el principio de autonomía
1 de diciembre de :
>° HERNANDEZ MORENO: Anotaciones It, 1.’, cit., p. 437; idem: «Mandato, poder y representación privada y la representación, sino que es, por el contrario, la consecuente realización de ese principio en tanto que
del Código Civil» , en RJC, 1950, 1, p. 374. En igual sentido en el Derecho el poder de representación se otorgue por negocio jurídico. En la representación legal tampoco se quebranta el prin
una nueva lectura del articulo ¡.716
1020 quien señala que la representación es el efec cipio de autonomía privada, pues en estos casos, el representado no está en situación de obrar con autodecisión.
francés, HUET: Les priiicipaux contrais spéciuux. París, 1996, p. 56 La idea de
to característico del mandato. cooperación, según DE CASTRO: Tenias de Derecho civil, ciÉ., p. 108, se manifiesta en la
5 En sentido similar señala GORDILLO: La >-eprcsentación aparen
te, cit.. pp. 63-71: «El matidato puede representación voluntaria respecto de la persona que apodera, y, en la representación legal respecto de la sociedad
ntativo o no, por lo que cabe manda to sin represe ntación, pero no cabe representación sin mandato, sin en su cometido de protectora de personas con capacidad limitada. PUGLIATTI: »Programma introduttivo,..», en
ser represe
ica” de la representación respecto al contrato base...
una relación básica subyacente... Existe dependencia “genét siudi... cit., pp. 516-517, explica baáante esta idea al aclarar lo que significa la representación como cooperación
gicame nte pues su operati vidad (actuac ión representativa) supone la manifestación hacia jurídica, totalmente trasladables la representación legal. Según este autor, la actividad en la que se concreta la repre
También depende teleoló
rador del represe ntante (c’onte mplali o domini) y ésta, a su vez, implica el aparecer sentación es el cumplimiento de los actos jurídicos. Es una actividad jurídica creadora de relaciones jurídicas. Y, es
afuera de la condición de colabo ntación».
se explica el poder de represe cooperaci/in jurídica porque significa actuar en lugar de otro sujeto pero en su nombre e interés, y su mayor carac
del encargo recibido en función del cual ato, poder...», cit., pp. 400 Ss.
52 HEP,NANDEZ MORENO: Anotaciones..., II, 1°, cit., p. 466; idem: »Mand 9rística es que esa actividad se proyecta al exterior, hay relaciones jurídicas con terceros.

20 21
 LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES
REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
c) El representante legal, en general, recibe poderes de administración y
caracteri
que la distinguen de la representación voluntaria y que configuran su gestión indeterminados, salvo el defensor judicial y el representante del ausente
ntación legal son, ,

zación. Esas características, comunes a todo tipo de represe que tienen poderes concretos para un negocio o acto. La indeterminación de pode
de acuerdo con De Castro : res y la generalidad del ámbito representativo han planteado el problema de la
crea
a) Existencia de numerus clatisus y estricta tipificación legal. Su posibilidad de la actuación representativa indirecta por parte del representante
rarse en
ción, contenido y límites se fijan por ley. Su razón de ser puede encont legal, tema que analizaremos con detalle posteriormente, para no extralimitamos
de no poder gestion ar sus propios
la posición en que se coloca al representado 60, puesto que en este punto, aunque anticipando una opinión creo posible la actuación repre
intereses y ser sustituido, total o parcialmente, por el represe ntante
en la sentativa indirecta del representante legal siempre que actúe dentro de las facul
el representado no puede actuar eficazmente, a diferencia de lo que ocurre tades conferidas y en interés del representado
64, aunque según afirmarnos ante
con
representación voluntaria, donde el representado a pesar de la representación riormente, como la contemplatio dom ini es un requisito esencia) de la
6l• Lo mismo puede señalarse, con relación a
serva sus facultades de actuación representación no habrá efecto representativo. Sólo se podría hablar de represen
de los
nuestro estudio, respecto de las instituciones protectoras de los intereses tación en sentido amplio, entendida como representación de intereses
65,
en su caso, e) defens or judi
menores e incapaces. La patria potestad, la tutela, y ci) No juega la autonomía privada, por lo que la representación legal suele
de pro
cial, están regulados estrictamente por la ley para casos muy concretos configurarse como un supuesto de heteronomia
66, La ley otorga al representan
tección de determinadas personas y la ley misma fija sus funciones, limitaciones te un poder de configuración de la esfera jurídica ajena
67, Por ello, la única actua
precisa en ello.
y prohibiciones, aunque en ocasiones no sea lo suficientemente ción posible es la del representante, y su voluntad la única a tener en cuenta en
b) El representante no depende de la volunt ad del represe ntado sino finica 6$, La ausencia de la repre
de poder está la foniiación del contrato y en su actuación en general
y exclusivamente de la ley
62, Por ello, toda extrali mitaci ón o abuso
inados sentación legal del ámbito de la autonomía de la voluntad explica la imposibili
en relación a las funciones que se le han confiado por ley o por determ 69, siendo sólo admisi
dad de sustitución y delegación del poder representativo
63,
organismos públicos

61
En igual sentido, vid. DE CASTRO: Tenias de Derecho civil, cit., p. 132; MONTÉS!GAVIDIA: Comen
tarios..., II,clt.. p. 1084; MIQUEL: Voz «Representación legal«. en EJB, IV. Madrid. 1995. p. 5828. *

05 Vid, así, ME5SINEO: Manuale di Diritio elide e coninte,’ciale, 1, 8. cd., Milán, 1965, p. 528.
las causas que han dificultado su 66 No obstante, de acuerdo con las tendencias del Derecho comparado (Alemania, Inglaterra), se discute la
La existencia de tipos heterogéneos de representación legal es una de
Derecho civiL cii.. p. 131. Hay que señalar que la diversidad de supues posibilidad de organizar una representación legal con base en el ejercicio de autonomía del propio sujeto represen
estudio, como señala DE C’ASTRO: Temas de
quiebra o concurso, etc.) subsumidos en la tado en los supuestos de la Tercera edad. Si bien, como ha señalado GARCIA CANTERO: «Notas sobre la repre
tos de representación legal (de menores, incapaces, ausente. nasciturtis,
n legal en una institución comple setttación legal...«, cit., p. 301, el obstáculo puede ser que la representación legal en el ámbito familiar se basa en
categoría de representación legal por diversas razones, convierten a la representació
suficiente para construir una categoria gene la necesidad de la Intervención normativa ante un defecto de capacidad de obrar, por lo que no puede intervenir el
ja y multiforme, y ha llevado a la doctrina a discutir si existe o no unidad
algunos a negar la utilidad de una teoría Incapaz, no habría obstáculos en que una persona organice anticipadamente su propia tutela, más cuando la repre
ral (Ud. LACRUZ BERDEJO: Elementos de 1. 3°, cit., p. 335). llegando
n legal por la necesidad de integrarla con principios excesivamente generales (lid. PUIG sentación voluntaria puede ser eficaz más allá de los limites de capacidad del sujeto (Ej. ausencia, art. 163, 2.’) o
general de la representació
s., 1, 1°, 2°, p. 964; ALBALADE JO: Derecho civiL.., 1, 2°, cit., p. 445). mandato (art. 1.73$).
BRUTAU: Ftmdunie,tto mt.,

DE CASTRO: Tenias de Derecho civil, cit., pp. 132-133.

<°
DIEZ-PICAZO: La reprc’.senraeió,i..., clt., pp. 49-50; idem: «El concepto jurídico...«, cit., p. 159:
3< Hay que tener en cuenta, como ha señalado GARCIA CANTERO: «Notas sobre la representació
n legal CASTAN VAZQUEZ: Conientarmos al Código Civil u Conipilaciones fórales, III, 2.°, 2.’ cd., Madrid, 1962, p. 179;
número cenado de la representación legal. idem: Conie,mnuio del Código civil, 1, 2.’ cd., Madrid, 1993, p. 55$. En el Derecho italiano, vid. GALGANO: 11
en el Derecho de Familia», cit.. p. 299, que si bien es cierto el carácter de
estas modalidades de representación son susceptibles de funcionar de hecho. negozio guirtdieo, clt., p. 340; BETTI: Teoría general del negocio jurídico, cit., pp. 439-440; MOSCO: La reple
60 PUIG BRUTAU: Fimdanie,itoç 1, 1°, 2°, cii., pp. 961-962; ALBALADEJO: Derecho civil, 1,2°, clt., seiitac’ión voluntario, cii., p. 21
p. 446. En el Derecho italiano, i’id. MOSCO: La Iepl’esentaeióu rohniiaria, mt., p. 20; FERRARÁ: «La represen ,Es una opinión unánime en la doctrina. Vid, por todos, DIEZ-PICAZO: La replese,itació,i cii., p. 49;
tación en los negocios jurídicos», cit.. p. 514. DE LA CAMARA: «Estudio sobre la representación legal...», cii., p. 297 y 300; MIQUEL GONZALEZ: Voz
Fundame,itos..., 1, 1.’, 4
<‘
LACRUZ BERDEJO: Elenientos 1, 3.’, cit., pp. 297 y 30$; PUIG BRUTAU: «Representación legal», cit., p. 5827.
2.’, cit., pp. 960-961. DE LA CAMARA: «Estudio sobre9a representación legal en Derecho mercantil«, cit., pp. 354 y so..
62 Así, CARBONNIER: Divit civiL Les ohligcitions, IV, cit., pp. 228-229. señala que la representació
n legal plantea la posibilidad de que el representante legal ptieda recurrir al mecanismo de la representación voluntaria para
en nada a la estensión del poder. cumplir su mision, es decir, nombrar auxiliares dotados de facultades representativas. La razón que aduce es que la
se organiza directamente por el legislador. La voluntad del represeniado no afecta colabora
63 Esto ha llevado a afirmar que frente a la representación voluntaria, que es un mecanismo de ley no exige al representante legal que lleve a cabo personalmente todos los actos jurídicos que comporta el ejerci
to del otro (poder o ratificación), la cio de la representación legal, siendo libre para cumplir su misión en la forma que estime más conveniente. Esa
ción entre representante y representado y donde uno necesita el consentimien
apia para el ejercicio de los derechos (Inca regla tiene, en opinión del autor citado, varias matizaciones, pues dependerá de la naturaleza del supuesto de hecho
representación legal es un mecanismo de sustitución de una voluntad no
imposibilida d) por otra que no está condicionada ni mediatizada por la del interesado sino legi que da lugar a la representacion legal; la naturaleza del acto objeto de apoderamiento; y extensión del apodera
pacidad de obrar o
su causa y fuerza vinculante y dotide encuentra sus límites. Vid. LACRUZ BER
timada por la ley, de la que trae miento,
BRUTAU: Finidamento s 1. 1°, 2.’, cit., p. 961.
DEJO: Elementos., 1. 3.’. cit., p. 297: PUIG

23
22
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ

ble la comunicación de algunas facultades de carácter no personal por jugar inte

reses privados combinados con intereses públicos y sociales 70; la existencia de
supuestos de imposición automática de la representación legal y su carácter de
irrenunciable 71
e) Necesidad de que se inscriba en el Registro Civil (arts. 88 a 91 LRC).
Debe descartarse la patria potestad. Sin olvidar que la inscripción en el Registro
Civil no es constitutiva.

CAPITULO SEGUNDO

ACTUACIÓN REPRESENTATIVA DE LOS PADRES

A inclusión de la representación legal en la institución general de la

representación, corno hemos intentado demostrar a lo largo de las
páginas precedentes, es fundamental a la hora de decidir las cuestio
nes que se plantean a continuación, como veremos en seguida.
En tomo a la actuación representativa de los padres, nosotros nos vamos a
centrar en el ámbito (tipos de actos y límites) y forma de la actuación represen
tativa (directa e indirecta), para pasar, después, a los problemas de extralimita
ción y falta de poder representativo.

A) ÁMBITO DE LA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

70 ARAGONÉS: «Notas sobre la representació legal en el Código Civil», en RCDL 1933, p. 194, señala
n
que en la representación legal no cabe delegación salvo en actos puramente administrativos o ejecutivos porque la Tras la reforma de 13 de mayo de 1981, la representación legal de los
Ley se ha fundado, para otorgirsela. en vínculos de parentesco y afecto que suponen insustituible garantía en bene padres se regula con carácter general, según opinión unánime de Ja doctrina 72,
ficio del representado. Vid. también. LACRUZ BERDEJO: Elementos..., 1, 3°, ctt.. p. 338; PUIG BRUTAU: Fun
daniento.s., 1. 1°, 2°, ch.. pp. 964-965; CASTAN TOBEÑAS: Derecho civil..., 1, 2°, cit.. p. 861. En el Derecho
italiano, conforme al articulo 379, se admite excepcionalmente, y por vía particular, la posibilidad de ayuda en la
ejecución de los actos de administración. Vid. MOSCO: La lepiesentación voluntaria, cit., p. 27. Anteriormente, el articulo 155 establecía que los padres tienen el deber de representar a los lujos no
‘ Vid. MIQUEL GONZALEZ: Voz «Representación legal», cit.,
pp. 5827-5828: NATOLI: Voz «Rappre emancipados <ten el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho», lo que había sido objeto
sentanza», cit., p. 475. crítica por toda la doctrina que a pesar de los términos legales consideraba que la representación no era sólo para

24 25
1 REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
Tras acoger las críticas de la doctrina a los términos del anterior artículo 155, se
extiende la representación a todo tipo de actos y negocios jurídicos que no pueda
realizar el menor, no sóto en el ámbito patrimonial sino también personal, siem
pre que no le esté prohibido por la ley ‘D, Es decir, el ámbito de la representación
‘l, se determina atendiendo a
legal, como señaló la STS de 6 de marzo de 1909
las disposiciones civiles que regulan la capacidad del menor
De aquí se pueden deducir dos notas importantes:
1. La representación legal no se identifica con la administración del
patrimonio de los hijos, desde el momento en que la representación se extiende
también al ámbito personal del menor 76, No obstante, la delimitación en la Ley
las acciones judiciales sino también para cualquier acto extrajudicial. en analogia con lo que se establecia respecto
a la representación ostentada por el tutor (art. 262). En este sentido. DIEz-PICAZO: La iepieseutacioli en Dereclto
privado, e., pp. 215-286. señalaba que el articulo 155 no recoge una fórmula legal feliz pues parece limitar la repre
sentación legal de los padres al campo puramente procesal y además parece condicionarla en orden a un resultado
beneficioso para el hijo, cuando resulta evidente que la representación se extiende a cualesquiera tipos de actos y
de negocios jurídicos y que se prodticc tanto si el resultado es beneficioso como si es adverso. En igual sentido se
pronunciaban PEREZ GONZALEZ Y ALGUER: A,totacione.s al Derecho de Familia de Kipp/WoI//. vol. 2°, tra
ducción a la 20. cd., Barcelona, 1952, p. 59; SCAEVOLA: Código Civil, III, 5. cd., revisada por Ortega Lorca,
Madrid, 1942, pp. 532-533: SANCHO REBULLIDA: «La patria potestad», en La le/orino del Derecho de/anuhia
del Código Civil español, 1, Madrid, 1979, p. 154; URIBE SORRIBES: «La representación de los hijos«, en AAMN,
XXV, Madrid, 1982, p. 244.
A este respecto, debe señalarse cómo la jurisprudencia del TS asi lo confirmaba anteriormente. La STS
de 19 de junio de 1936 (Ar. 1381), señala en su considerando primero, que los padres como titulares de la patria
potestad tienen, con arreglo a los artículos 155. 159 y 163. el derecho, que esa la vez deber, de representar a aque
llos en el ejercicio de cuantos actos juridicos reqtuera el cuidado de su persona y la gestión de su patrimonio. En
esta sentencia, los hechos probados eran los siguientes: Doña M, madre y representante legal de sti hija menor, cele
bra con D. P. un contrato de venta de pinos el 25 de diciembre de 1932. en la que se estableció la siguiente cláu
sula: «la vendedora se obliga a subsanar el defecto que en la actualidad adolece el desempeño de la administración
de los bienes de su hija menor, en cuya representación contrala. prestando la fianza que sea declarada bastante judi
cialmente, sin que el comprador esté obligado a pagar ninguno de los plazos, aunque llegase el momento de hacer
lo según el contrato, hasta que quede cumplido el expresado requisito». Doña M. solicitó del Juzgado que se admi
tiese la prestación de fianza personal, por no tener otra, lo que le fue denegado por el Juzgado y en Apelación por
del
la Audiencia. El vendedor demandó a doña M. como madre y representante legal de la menor el cumplimiento
contrato e indemnización de daños y perjuicios por la oposición a dicho cumplimiento. La demandada pidió la abso
lución y en reconvención solicitó que se declarase la nulidad e ineficacia del contrato de venta ante la negativa del
Juzgado a admitir la fianza personal y que se condenase al demandante a indemnización de daños y perjuicios por
sus actos. En primera instancia se admite la reconvención. En apelación se revoca la sentencia y se decreta el cum
plimiento del contrato absolviendo a la demandada del resto y al demandante de la reconvención. El TS estima el
recurso de casación de la demandada. En la misma línea, la O. de 12 de abril de 1937 señalaba que «el padre, con
arreglo a lo dispuesto en el articulo 155 del Código Civil, es el representante legal de sus hijos menores sujetos a
su patria potestad. representante que, no obstante la incompleta expresión del Código, debe estimarse tan amplia en
facultades como corresponde a su l’unción...«.
“ Ci.. T. 114. núm. 8.
CASTAN VAZQUEZ: Conienttirio del Código Civil. 1, cit.. p. 178.
A juicio de BERCOVITZ: C’onientarios a las <‘e/o,yuar del Derecho de fanidu, 11, Madrid, 1984,
es propia
p. 1054, la reforma de 1981, deberla haberlas separado para evitar el error de creer que la representación
del ámbito patrimonial y no de los efectos personales de la patria potestad. Para LI.AMAS POMBO: El patrimo
alo de los hijos sometidos a la patria potesttid, Madrid, 1993, p. 35, considera que se ve clara la distinción entre
administración y representación en la reforma de 1981.
1’
26
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
no es tan precisa como parece. Aunque administración y representación aparecen
en capítulos separados, en el Código parecen conflindirse, pues dentro del capí
tulo de la representación se exceptúan de ella los actos relativos a tos bienes
excluidos de la administración de los padres (art. 162, 3.°, CC). Debe tenerse muy
claro, a la hora de distinguir representación y administración, que la representa
ción como cooperación gestora se explica a través de la idea actuación en nom
bre ajeno. De modo que en toda situación representativa hay siempre una rela
ción de gestión que se caracteriza porque actuando en nombre ajeno se exige
relacionarse con terceros ‘11• El fin de la representación legal, por tanto, es cola
borar en la gestión de los intereses, personales y patrimoniales, del menor. Den
tro de esa cooperación gestora que supone la representación legal, ocupa un lugar
destacado la gestión del patrimonio de ahí que los artículos 164-168 regulen
,
la administración de los bienes de los hijos.
La gestión del patrimonio se identifica así con su administración en senti
do amplio, distinto a actos de administración en sentido estricto, e incluye todos
los actos que inciden sobre los bienes y derechos del menor cualquiera que sea
su alcance, siempre que se observen las formalidades legales. Esto, se deduce
también, del artículo 166 del Código Civil, que interpretado a sensu contrario,
permite a los padres realizar actos dispositivos sobre bienes del menor que no
estén expresamente recogidos en dicho precepto En consecuencia, gestión del
‘.
l’id. DÍEz-PICAZO: «El concepto jurídico de la representación...«, cit.. pp. 174 y su.; KIPP/WOLFF:
Derecho de/aniilia, vol. II. traducción de la 20. cd. alemana. Barcelona, 1952, p. 66, señalan acertadamente, que
la administración del patrimonio comprende la representación del hijo en los asuntos patrimoniales. GOMEZ
LAPLAZA: Comentarios a Itis ,c/brinas de lo nacionalidad y de la tute/ti, cit., p. 489, en el comentario al artícu
lo 267 CC relativo a la representación legal del tutor señala: «está en íntima conexión con el poder de administra
ción que también le corresponde... aquella “constituye el medio técnico indispensable para una mejor explicación
de tal poder de administración, en el cual se comprendía toda la función tutelar en su aspecto patrimonial”. Sin
negar esta conexión... (hay) diferencias entre ambos.., la función sustitutiva que en ambos supuestos se da... (en) la
administración se refiere al ámbito estrictamente patrimonial, la representación.., se extiende al campo personal...«.
»< No se debe ignorar que los actos de administración son los que integran la base esencial del aspecto
económico de la relación patemo filial. Ud. en este sentido, ALONSO PEREZ: «El patrimonio de los hijos some
tidos a patria potestad«, en RDP 1973. p. 24; MORENO QUESADA: «Los sttpstestos de administración legal en el
Código Civil«, en Estudios de Derecho público y privado en honienaje fi 1. Serrano, 1, Valladolid, 1966, p. 691,
quien entiende que la administración legal es una consecuencia de la representación legal de los menores: MONTES
(iAVIDIA: Comentarios a la.s <‘e/orma.s del Derecho de Familia, II. cit., p. 1081; LASARTE: Principios de Deje-
clii, civil. De,’c’cho de/óutilio, \‘I. Madrid. 1996, p. 381 quien señala que la administración paterna es simplemen
te una potestad. Una carga impuesta por la minoría de edad de los hijos titulares de los bienes y que, en conse
cuencia, los progenitores quedan sometidos a tin régimen de deberes que. además, han de afrontar de forma gratuita.
En este sentido, LLAMAS POMBO: El pai?-inionio ile los lujos ,sonietidos a patria potesitid, Madrid,
1993. p. 1113, señala cómo está permitido a los padres la enajenación o gravamen de bienes muebles no preciosos,
de valores nsobiliarios si se reinvierten y del derecho de suscripción preferente. Se incluyen en el concepto amplio
de administración porque implican una gestión provechosa del patrimonio del menor; en igual sentido, SUAREZ
SANCHLZ-VENTURA/MARTINEZ MARTINEZ: «Los actos de disposición de menores sometidos a la patria
potestad en el Código Civil», en RDP 1981, II, pp. 852-853, quienes deducen, que los padres tienen el poder de
disposición de los bienes de los menores sometidos a la patria potestad, de los artículos ¡62, 1°, 164, 4°, y 166.
27
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
t LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
patrimonio hace referencia a los actos de administración, conservación y dispo
sición 80, lo que implica en muchas ocasiones, que la administración del patri
monio necesite de la representación y se confunda con ella. Un ejemplo puede
aclarar la cuestión: El padre, ante los costes que supone el mantenimiento de una
finca rústica de su hijo, cree más conveniente para los intereses económicos de
éste venderla ante la buena situación del mercado inmobiliario en ese momento.
El precio obtenido a cambio de la venta le puede reportar un gran incremento
patrimonial invirtiéndolo en valores mobiliarios. La función del padre como
administrador del patrimonio consiste en cuidar de él y tomar las decisiones más
convenientes para conservarlo y sacarle el máximo rendimiento (venta), pero
empieza como representante en el momento en que realiza tratos con los terce
ros para vender la finca en nombre e interés del menor.
El lugar destacado de la gestión del patrimonio del menor en el ámbito de
la representación legal, no debe hacer olvidar que, tras las reformas de 13 de
mayo de 1981 y 24 de octubre de 1983, prevalece el aspecto personal de acuer
do con las normas constitucionales de libre desarrollo de la personalidad, a la que.
se une el patrimonio como elemento facilitador de ese desarrollo 1.
2u8
El poder de representación de los padres está delimitado por la Ley en
forma de exclusión: pueden representar al menor en todo lo que no esté exclui
do por ley. Concretamente, hay que atender al artículo 162 que comprende una
enumeración exhaustiva de los actos en que no cabe la representación legal 82; y,
al artículo 166 que exige autorización judicial previa o consentimiento previo del
80 Vid. MORENO QUESADA: «Los supuestos de administración legal...», cit.,
p. 698, quien señala como
los padres tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier administrador, por lo que sus facultades serán
todas las necesarias para realizar los actos propios de su actividad, salvo lo previsto en el artículo 166 y las excep
ciones legales; PEÑA BERNALDO DE QUIROS: Derecho defanillia, Madrid, 1989, pp. 523-524; CUADRADO
IGLESIAS: «La gestión en el Código Civil», en AAMN, XXXII, Madrid, 1992, pp. 49 1-492; MIQUEL GONZA
LEZ: Voz «Representación legal», cit., p. 5828, quien señala que el representante legal ostenta, generalmente, pode
res indeterminados de administración sobre el patrimonio del representado; LLAMAS POMBO: El patrimonio de
los hijos..., cit., pp. 96-97 y 106, considera que el concepto administración ha de entenderse en sentido amplio de
dirección económica del patrimonio tendente a la gestión conservativa, pero rentable, de su activo. Ese concepto,
si bien es jurídico, necesita de parámetros económicos, sociales y circunstanciales para su definición. Finalmente,
añade, que el término administración, del artículo 167, tiene un doble significado, como actividad genérica en rela
ción con los bienes (incluye actos dispositivos) y como administración en sentido estricto o actos necesarios para
la obtención del normal disfrute y rendimiento; LINACERO DE LA FUENTE: Régimen patrimonial de la patria
potestad, Madrid, 1990, pp. 105-106. En igual sentido en el Derecho italiano, NATOLI: Voz «Rappresentanza«, cit.,
p. 475.
<1 Vid. DÍEZ-PICAZO: «Notas sobre la reforma del Código Civil en materia de patria poíesiad«, en ADC,
1984, p. 6; ROCA IRlAS: Comentarios..., cit., pp. 222-223; LLAMAS POMBO: Etpatri,nonio de los hUos..., cit,,
p. 33 y 48; DIEZ-PICAZO/GULLON: Sistema..., IV, cit., p. 288.
02 En iguales términos, se recogía en el artículo 25, 2., de la Ley catalana de potestad del padre y de la
madre antes citada, actualmente recogida en el artículo 155 del código de familia catalán.
28
83 para la realización de
menor, con más de dieciséis años, en documento público
84
una serie de actos de carácter dispositivo
ACTOS EXCLUIDOS DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL
A) 1.
PATERNA
Según el artículo 162 del Código Civil quedan excluidos de la representa
ción legal de los padres:
Los actos relativos a los derechos de la personalidad y los actos que la
l.°
ley permita realizar al hijo por sí mismo, atendiendo a las condiciones
de madurez
En esta excepción, corno ha señalado unánimemente la doctrina, se inclu
yen dos supuestos distintos, aunque responden a una misma razón: los actos rela
tivos a los derechos de la personalidad y los actos que la ley permite realizar al
propio menor 85
La exclusión de la representación legal respecto de los actos relativos a los
derechos de la personalidad responde a una razón obvia: el carácter personalísi
mo de estos derechos que exige el máximo respeto, tanto respecto de la titulan-
dad como de su ejercicio 86.)No obstante, no puede decirse que sea una excep
ción absoluta desde el momento en que se permite a los padres actuar como
representantes en supuestos especiales con el fin de proteger al máximo los dere
chos fundamentales, lo que, a su vez, se les impone por el deber que tienen como
representantes legales de velar por el menor 87 (Ej. ejercicio de acciones de pro-
<5 La Ley catalana de potestad del padre y de la madre, en su artículo 23, 2.°, a), añadía junto a la posibi
lidad de consentimiento del menor, el consentimiento de dos parientes próximos (art. 149 Código de sucesiones).
Lo nusmo se recoge en el artículo 153, 2.° del código de familia catalán.
Como señala fLUME: Aligemeiner Teil..., cit., pp. 785-786, normalmente, los poderes de representa
ción, aun generales, no esián configurados en su contenido... El poder de representación legal de los padres o del
tutor sólo está limitado por ciertos negocios, en cuanto éstos o bien no los pueden realizar en absoluto el represen
tante legal o sólo con el asentimiento o aprobación del tribunal de tutelas (lj 1641, 1643-1644, 1795, 1804, 1812,
1821, etc.). En igual sentido, LARENZ: Derecho civil..., cít., pp. 772-773.
< En esta dirección, la Ley catalana de potestad del padre y de la madre de 1996, los recogió como dos
supuestos distintos, artículo 25, 2°, a) (derechos de la personalidad) y b) actos permitidos por la ley. El código de
familia catalán lo vuelve a separar en su artículo 155, 2°, a) y b).
86 Vid. RAMOS CHAPARRO: La pemona
y su capacidad..., cit., p. 256; PEÑA BERNALDO DE
QUIROS: Derecho de familia, cit., p. 527.
87 Vid. DE CASTRO: Derecho civil de España. 1]. Derecho de la persona, cit., p. 179, nota 2, quien seña
como el representante legal puede actuar excepcionalmente cuando el ejercicio de la actuación personal redunde
en perjuicio del menor, así como le corresponde el ejercicio de los derechos de valor económico que resulten del
ejercicio de un derecho personal; DIEZ-PICAZO/GULLON: Sistema de Derecho civil, IV, cit., p. 295; RAMOS
CHAPARRO: La personti y su capacidad jurídica, cit., p. 257; GETE-ALONSO: La nueva normativa en materia
29
 • REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
• tección de los derechos al honor, intimidad e imagen (arts. 3, 2.°, y 6 de la LOH),
• en materia de extracción y trasplante de órganos [art. 6, c) de la Ley de 1979;
autorización para intervenciones quirúrgicas o médicas; elección del centro esco
lar y de los estudios que ha de realizar el hijo; ejercicio de las acciones relativas
a los derechos económicos en materia de propiedad intelectuat (art. 44 LPI,
1996); etc.] 8$, Aun así, la actuación del representante legal en estos casos deberá
contar con el consentimiento del menor si tuviere suficiente juicio, tal y como
prevé el artículo 162, 3.°, del Código Civil
El otro supuesto, los actos que la ley permita realizar al menor por sí
mismo, es una excepción absoluta, en la que los padres no pueden operar como
representantes. Como ocurre en el otorgamiento de testamento, si es mayor de
catorce años (arts. 663 y 670) 90, No obstante, en ocasiones, la Ley permite tanto
al menor como a sus representantes legales, realizar determinados actos, como la
adquisición de posesión (arts. 439 y 443 91 CC), aceptar donaciones puras
de capacitiad de obrar de la persona, 2,a ed., Madrid, 1992, pp. 50 y ss., quien manifiesta que ese deber de velar
por el menor autoriza a pensar en cierta legitimidad de los actos realizados por el representante legal, siempre con
1
trolada por el juez.
> Viti. GETE-ACONSO: La nueva ,tor,nativa en materia de capacidad de obrar de la persona, r>t., p. 52.
señala que el artículo 162. 1 .‘. debe atenerse a las leyes especiales que primarán sobre él cuando exista un desa
rrollo concreto. En este sentido, la ley catalana de potestad del padre y de la madre era más explícita, al señalar en
el articulo 25, 2, a), «salvo que las leyes que los regulen lo dispongan de otro modo».
JORDANO FRAGA: «Ca capacidad general del menor», en RDE 1984, p. $93.
°°
°
Es una posición unánime en la doctrina afirmar el carácter personalísimo del acto de otorgamiento del
testamento y negar, en consecuencia, la posibilidad de representación o de intervención de tercero. No obstante,
hemos de tener en cuenta, en nuestro tema el problema de la sustitución pupilar, paralelo en materia de tutela al de
sustitución ejemplar. Estas son instituciones que históricamente han supuesto la posibilidad de que un sujeto dis
tinto del causante otorgara testantento disponiendo de los bienes del mismo. Se pueden ver no sólo en el Código
Civil (aris. 775 y 776 CC) sino también en los Derechos civiles catalán (arto. 172 y os. del Código de sucesiones)
y balear (art. 14 de la Compilación de Derecho civil de Baleares). En la regulación contenida en estos dos Dere
dios úliimansente citados, por seguirse la concepción romana de la figura, se admite la representación y el nom
bramiento de un sucesor del menor, por tanto, ordena una sucesión ajena. Respecto a la regulación del Código Civil
es más dudosa la forma de configuración de esta institución. Así, admiten la posibilidad de que el que sustituye dis
ponga del patrimonio del descendiente sustituido, como una excepción al carácter personalisimo del testamento, viti.
DIEZ-PICAZO/GUCCON: Sistenttz de Derecho civil, IV, cit., pp. 418 y ss.; ACBALADEJO: Comentarios ti! Dei’e
cho civil t’ contpiiacioncsforciies, X, 2°, Madrid, 1984, pp. 52 y ss., y SSTS de 2 de diciembre de 1915 (CC T. 135.
núm. 6); 10 de diciembre de 1929 (CC 1. 193, núm. 8); 10 de junio de 1941 (Ar. 397); 20 de mayo de 1972
(Ar. 4329). entre otras; en contra, defendiendo la tesis restrictiva, de que sólo se puede disponer de los bienes en
que se instituyó al heredero menor a través de la sustitución fideicomisaria. CACRUZ BERDEJO: Dt’reclto tic stice
sio?tes, Barcelona, 1981. p. 362: COPEZ COPEZ: «Notas acerca de la naturaleza juridica de las sustituciones pupi
1 personncs. 1, 2. ed., Paris, 1952, p. 336, señala que hay casos en que la ley tiene en cuenta la voluntad del incapaz
lar y ejemplar en el Código Civil español», en .4DC. 195$, pp. 8 y ss. y STS de 20 de mareo de 1967 (Ar. 1665).
Para una exposición del tema, como en general. de la intervención de tercero en la desigtiación de sucesor, i’id.
ASUA GONZACEZ: Designación de sucesor a través del tercero, Madrid, 1992.
Si
Como ha señalado RAMOS CHAPARRO: La persona 1’ su capacidad..., cit., p. 240 y nota 158. del
artículo 443, al permitir al menor adquirir la posesión, se deduce que no es necesario tener plena capacidad de obrar.
El Derecho le imputa el efecto jurídico directamente sobre la base de la capacidad jurídica y el interés patrimonial
del sujeto. El menor adquiere la posesión porque el acto adquisitivo es la realización de un supuesto de hecho nor
mativo que, aunque tiene un elemento intencional tutintils no requiere más capacidad de autogobierno personal que
la suficiente para integrar humanamente el supuesto de hecho subjetivo del acto. Co mismo ocurre en el caso de
adquisición por ocupación, cuya intención no presupone pleno autogobierno ni se equipara al consentimiento con-
30
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
(as. 166 y 625-626
92) etc. Y, finalmente, a los padres se les reconoce la posi
bilidad de que asistan al menor, cumpliendo una función de puro complemento
respecto del consentimiento de éste, función totalmente distinta a la de represen
tación donde 5strttyen al itienor en su actuación Así ocurre en materia de
,actoS sobre el estado civil del hijo y en actos relativos con la propia familia
[adqUisiC1ó1 de la nacionalidad por opción o por carta de naturaleza si tiene más
de catorce años {arts. 20, 2.°, b,) y 24, 3, b.) CC]; contraer matrimonio con dis
penSE si tiene más de 14 años (art. 48 CC); otorgar capitulaciones matrimoniales
pactando el régimen de gananciales (art. 1.329 CC); consentimiento de la propia
adopción (art. 177 CC); donación por razón de matrimonio (art. 1.338 CC); ‘ejer
cicio de la patria potestad sobre sus propios hijos (art. 157 CC); etc.]. La razón
es que son actos que están presididos por el principio de personalidad, el mdnor
es un sujeto y no un objeto, por lo que se impone el principio de respeto a su per
sonalidad
La razón de excluir estos casos del ámbito de representación partema se
debe fundamentalmente a la consideración de que el menor no es una persona
totalmente incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada. Esto a su vez,
viene a ser una justificación de la representación legal corno un mecanismo de
protección del menor destinado al desarrollo de la personalidad Es corriente .
tractual. sino que es el a,tiutuis psíquico que puede existir en la persona con independencia de sus facultades inte
lectivas. En tomo a la polémica sobre el ánimus para la adquisición de la propiedad por ocupación. vid. PANTA
LEÓN: Comentarios al Código Civil>’ conipilacioucs/oralcs. V, Madrid, 1985, p. 36: idem: Conicntario del Códi
go Civil. 1. 2. cd., Madrid, 1993. p. 4t18.
Así se expresó la DGRN en la R.3 de mareo de 1989 (Ar. 2380). En ella, el Registrador se había nega
do a inscribir la donación de la parte indivisa de una finca a un menor por no estar capacitado para prestar su con
sentimiento (art. 1.263). Ca Dirección general, de acuerdo con el auto del Presidente de la Audiencia Territorial
revocaron la nota del Registrador. Ca DGRN entiende que la esencia de acto de liberalidad de la donación que pro
cura una ventaja patrimonial definitiva sin contraprestación, ha de repercutir en el grado de madurez exigible para
aceptar. Esto unido al propio tenor literal del artículo 625 y a la interpretación a contrario del 626 del Código Civil
permite entender que se proclama como regla general la aptitud de toda persona, que tenga capacidad natural de
entetider y querer, para aceptar donaciones.., y es indudable que el menor, mayor de dieciséis años, se presupone
legalmente aquel grado de discemimiento salvo enfermedad.
DIEZ-PICAZO: La representación en el Derecho prh’acio, cit., p. 286; PEÑA BERNACDO DE
QUIROS: Derecho de fanuilia, Madrid, 1989, p. 528; URIBE SORRIBES: »Ca representación de los hijos», cit.,
pp. 244-245. En el Derecho francés, PCANIOLRIPERT/ SAVATIER: Traité p>’titique de Droit cOsI français. Les
va consciente de sus actos y va reemplazando progresivamente su representación por una autorización del repre
sentante. Así, la representación es sólo una medida provisional.
JORDANO FRAGA: »Ca capacidad general del menor», en RDP ch.. p. 895.
DE CASTRO: Derecho civil de España II, cit., p. 171, al afirmar quela dependencia al padre se redu
ce al amparo del menor; JORDANO FRAGA: »Ca capacidad general del menor», en La tuitela de los Derechos del
incito>: Congreso Nacional de Derecho chi! dirigido por Gonrález Porras. Cordoba. 1984, p. 243: RAMOS CHA
PARRO: La persona i. su> capacidad jtuidica, cit., p. 322, señala como capacidad y protección del menor son cues
tiones íntimamente relacionadas. Ca primera está en función de la segunda y el problema de los límites de la capa
cidad por razón de la menor edad está en compatibilizar dos exigencias en cierto modo contrapuestas:
potenciamiento de una autónotila personalidad, de su iniciativa personal propia y la necesidad de poderes de con
trol, vigilancia y defensa que suplan las carencias inherentes a la propia personalidad del menor.
31
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
afirmar que es un mecanismo para suplir la incapacidad de obrar de aquellos que,
por edad o enfermedad, no gozan de un autogobierno responsable, no pueden
actuar eficazmente por sí mismos 96, De ahí, que se distinga de los mecanismos
de asistencia o de complemento y se señale que en la representación legal hay
una sustitución total de la persona del dominus negotii por el representante
Estas afirmaciones pueden llevar a pensar que los menores son sujetos sin’
capacidad de obrar. Idea, que durante largo tiempo fue mantenida, fundamental
mente por una parte de La doctrina aunque también por lajurispmdencia, con base
en el originario artículo 32, 2.°, del Código Civil. El artículo 32, 2.°, del Código
Civil de 1889 calificaba la minoría de edad como causa de restricción de la per
sonalidad jurídica 98, La consecuencia era el sometimiento total del menor, en el
ámbito personal .y patrimonial, a una potestad ajena hasta la mayoría de edad,
debido a la equiparación entre capacidad y autonomía de la persona que se alcan
zaba a la mayoría de edad El artículo 32, 2°, identificaba personalidad y capa
cidad 100 lo que condujo a la doctrina a considerar que el menor de edad carecía
no sólo de capacidad de obrar sino incluso que tenía limitada su capacidad jurí
dica identificada con personalidad 11. La situación de incapacidad en que se
GORDILLO CAÑAS: Voz «Representación voluntaria)>, en EJB. IV, Madrid, 1995, p. 5834.
MONTES/GAVIDIA: Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, It, Madrid, 1984, p. 1080.
> Puede pensarse que quizá esta consideración de la menor edad como restricción de la personalidad deri
ve de la influencia del Código Civil francés, artículo 1.124. Od. GETE-ALONSO: La nueva normativa...,cit., p. 2$
nota 17. Por su parte, DE CASTRO: Derecho civil de España, JI, cii., p. 172 entiende que no se puede deducir de
tal precepto porque en la Exposición de Motivos se declaraba tajantcmente que la incapacidad del menor es sólo
relativa a su interés y que su capacidad cesa respecto de todo acto que le sea perjudicial.
DE CASTRO: Derecho civil de España. II Derecho de la persona, cit., pp. 48-49, ya criticó esta pos
tura señalando que el prejuicio doctrinal de que la capacidad de obrar ha de depender de la idoneidad psicológica
natural hace que se interprete el precepto sobre la edad de la-mayoria (art. 320 CC) como reflejo de un criterio extra
legal, el de que la ley ve en ella el comienzo de la requerida aptitud psicológica, y por tanto, de la capacidad. lo
que lleva, a su vez, a una nueva consecuencia equivocada: entender que el menor de edad, o el tncapacitado. care
cen totalmente de capacidad de obrar. Yerro teórico, puesto en evidencia al considerar las leyes como eficaces cier
tos actos del menor. lid. también. GETE-ALONSO: La nueva normativa en materia de capacidati de obrar tic la
persona. 2.° ed., Madrid, 1992, p. 28.
¡3d DE CASTRO: Derecho civil de España II, ctt., p. 49; RAMOS CHAPARRO: Lo prt:sona 1’ sU
capacidad civil, Madrid, 1995. p. 178 quien señala que son categorias conexas, por el concepto de subjetividad pero
no son sinónimas ni siquiera de la capacidad jurídica. La persona tiene capacidad porque es sujeto de derecho, de
modo que la personalidad es un quid y la capacidad un quantuni de la subjetividad jurídica: DIEZ-PICAZO: Comen
tarios a las reJórmas de nacionalidad y luida, coord. por Amorós Guardiola y Bercovitz Rodríguez-Cano, Madrid,
1985, p. 177, quien señala respecto a dicho precepto que la consideración de la menor edad y otras como restric
ciones de la personalidad jurídica es una expresión doblemente inexacta: 1°, porque la idea de personalidad jurí
dica se refiere a las personas jurídicas (art. 35 CC) y 2°, porque la personalidad o condición de la persona no admi
te ningún tipo de restricción. Sólo con escasa propiedad se podría hablar de un pleno ejercicio de la personalidad o
de un ejercicio ilimitado de la personalidad, pero genuinamente no hay personalidad restringida.
101 ¡‘3d. en este sentido, VALVERDE Y VALVERDE: Tratado de Derecho civil
español, 1, 4.° ed., Madrid.
1935, p. 307, al señalar que la edad es una de las causas modificativas de la capacidad de obrar, aunque también
causa limitativa de la capacidad jurídica, ejp. contraer matrimonio. En igual sentido es significativa al RDGRN
de 15 de octubre de 1935 (Ar. 2053), que aunque referida a la incapacidad por enfermedad mental, en su tercer con
siderando señala que: «las etifemsedades mentales, al privar a la persona de cuidar por sí de sus asuntos, constitu
yen una restricción de la personalidad jurídica expresamente consignada en el artículo 32 del Código Civil...>).
32
L
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES •
encont3a el menor llevaba a afinriar que la representación legal tenía corno fin
suplir la personalidad del menor a través de la personalidad del representante
tanto en el ámbito personal como patrimonial
102,
Estas consideraciones fueron poco a poco matizándose por la doctrina y por
jurisprudencia, hasta cristalizar en la derogación del artículo 32, 2.°, por la Ley
la
13.1983, de 24 de octubre. Ya antes, las Leyes 11/1981, de 13 de mayo, y
301981, de 7 de julio, habían impuesto una nueva calificación de la minoría de
edad, acorde con los principioS constitucionales de dignidad de la persona, libre
desarrollo de la personalidad y protección integral de tos hijos (arts. 10 y 39, 2.°,
CE) y con el sistema anterior al Código Civil, teniendo en cuenta la denomina
da capacidad natural del menor
103
y las distintas edades de la persona
104 El
recOl30ci1mt0 de capacidad natural del menor es consecuencia del carácter gra
duable que tiene la capacidad de obrar y puede entenderse como un grado míni
105 impuesto, en parte, por el principio consti
mo de autogobierno de la persona
>02 Frente a esto se puede afimiar, como señala FLUME: Allgemeiuer Teil..., cit., p. 754, respecto de la
representación en general, que la representación no es nunca sustitución de la voluntad sino sustitución en la reali
zación de un negocio jurídico. El representante realiza el negocio jurídico, cumple en su persona el supuesto de
hecho del negocio jurídico, pero ese negocio como supuesto de hecho concluido es una regla del representado no
del tepresentante. En igual sentido se manifiestan en el Derecho español, DE CASTRO: Derecho civil de España II.
cit., p. 43, al señalar que afirmar que la persona incapaz de obrar adquiere la consideración de persona cuando tiene
un representante es incurrir en el vicio lógico de colocar el consiguiente en el lugar del antecedente. La represen
tación legal no crea la capacidad jurídica del incapaz, precisamente, es la preexistencia de esa capacidad la que per
mite o impone la representación legal; COSSIO1COSSIO/LEON-CASTRO: hislitiicione.s de Derecho civil, 1. 2.°
cd.. Madrid. 1991. p. 312, al señalar que la voluntad del representante no depende de la voluntad del representado
sino que goza de su propia autonomía, sustituyendo plenamente en su actividad jurídica a la persona sometida a los
poderes familiares de los que aquella deriva; LASARTE: Principios de Derecho civil, 1, cit.. p. 510. En la juris
prudencia, vid. STS de 6 de marzo de 1909. (CL. T. 114, núm.
03 Antes de la codificación, la capacidad de obrar de la persona y su autonomía personal y patrimonial en
eltráfieojurídico venia detenninada por la existencia de capacidad natural, que se presumía graduada según las dis
tintas etapas de la vida, y por la consideración jurídica de dependiente o independiente. lid. GETE-ALONSO: La
nuems Uorniatim7t en materia de capacidad de obra,: cit., p. 21; DE CASTRO: De,’echo civil de España II. cii..
pp. 170-171. señalaba respecto al régimen anterior al Código Civil que la dependencia al padre se reduce al ampa
ro del menor. Esto lleva a un reconocimiento de la capacidad negocial del menor en cuanto sea compatible con el
poder que sobre sus bienes tenga su guardador, y en cuanto lo consienta el desarrollo de su inteligencia. La capa
cidad de obrar del menor estaba limitada en cuanto es persona protegida por el Derecho. Respecto de la doctrina
que influyó en la redacción de los Códigos, señala cómo se admitía que el menor, al menos al salir de la infancia,
es capaz de obrar y que las limitaciones legales que le afectan son para su protección y beneficio.
104 ROCA 1 TRIAS: Comentarios a las reíbrmas de nacionalidad y tutelo, ctt., p. 221 quien señala que las
reformas de 1981 y 1983 resaltan las condiciones subjetivas y psicológicas del individuo y permiten afirmar que lo
que se protege es la falta de capacidad natural, que se presume siempre en el menor y se objetiva en el mayor de
edad. La capacidad de obrar se funda en la posibilidad material de actuar cuidando de los propios intereses, con el
nivel de diligencia socialmente tolerable. La incapacitación sería el sistema de protección frente a limitaciones exis
tenciales del individuo.
05 En este sentido, vid. RAMOS CHAPARRO: La persona y su capacidad civil, cit.,
pp. 246, 284 y ss.,
quien considera que el carácter graduable de la capacidad de obrar se manifiesta en la relevancia de la capacidad
natural para los actos menudos de la vida cotidiana, impuesta por el uso social con convicción jurídica y funda
inento racional. La incapacidad de obrar no supone inexistencia sino insuficiencia, parlo que es más correcto hablar
de seinicapacidad o de capacidad limitada para designar la situación de ciertos menores respecto de determinados
ambitos de actuación. Es consecuente con el carácter graduable y evolutivo de la capacidad psíquica, intelectiva y
33
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
tucional de igualdad (art. 14 CE) 106, ya que el menor, como persona, es sujeto
de derechos, y según va evolucionando puede ser capaz de ejercerlos por sí
mismo 107• Esta ampliación ha impulsado el incremento de las garantías judicia
les y legales respecto de los menores.
No obstante habrá que esperar a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de protección del menor para que legislativamente se realce el papel del menor
en nuestro ordenamiento jurídico 108 La reforma de 1996 es consecuencia de La
ratificación en 1990 por España de la Convención de Derechos del Niño de
Ñaciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 109, del Convenio de La Haya
volitiva de la persona. La capacidad natural o sernicapacidad es un grado de autogobierno mínimo. Esto lo ratificó
la Ley catalana de potestad del padre y de la madre de 29 de julio de 1996 en su artículo 25, 2°, h), al exceptuar
de la representación legal de los padres los actos que, de conformidad con las leyes y según la edad y la capacidad
natural, pueda realizar el hijo por sí mismo; y actualmente vuelve a corraborar el código de familia catalán en su
articulo 155, 2.°, 6).
s> Viti, GETE-ALONSO: La <mesa normativa en materia..., cit., p. 31. Recientemente, en este sentido, la
STS de 19 de abril de 1990 (Ar. 2733), en un procedimiento demandando la nulidad de una declaración de incapa
cidad, señala en su l3.° Fundamento de Derecho: «... los mecanismos de representación o de asistencia que la ley
crea para completar o suplir la falta de capacidad natural, no afectan a la integridad del derecho fundamental a la
libertad de las personas, antes bien, contribuye a su salvaguarda como medidas que son protectoras de la persona y
de sus bienes».
07 Esta idea ya la defendía antes de las reformas, DE CASTRO: Derecho cis’ii de España, JI, mt.,
p. 33,
al señalar que del valor intrínseco de la persona, de su especial dignidad y de su carácter de ser con propios tines
se determina que todo hombre tenga capacidad jurídica y, al menos latente, capacidad de obrar. En igual sentido en
Italia PALMERI: Diritü senza poteri. La conciizíone giumidica dci minori, Milán, 1994, pp. 79-80, quien considera
que la referencia a la capacidad natural de entender y querer es el único criterio idóneo para garantizar la efectivi
dad de los derechos y de las libertades fundamentales de los menores... También es idóneo para valiacar la relevan
cia jurídica de ciertos actos de carácter patrimonial cuyo ejercicio es instrumental para la realización del pleno desa
rrollo de su personalidad. En contra CASTAN TOBENAS: Derecho cis’i/ español 1, 2°, cit., p. 180, nota 1, para
quien las reformas del Código Civil sobre la capacidad de los menores contradicen su inspiración pues el menor ha
visto mermada su capacidad de obrar muy sustancialmente.
> Así, en su Exposición de Motivos señala como se trata de plamar la filosofia, iniciada por la Conven
ción de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de que el menor tiene un papel importante en la sociedad y se exige
un mayor protagonismo del mismo. Las transformaciones sociales y culturales en nuestra sociedad han llevado a
un nuevo enfoque sobre el derecho a la protección de la infancia, que tiende a finales de este siglo al reconoci
miento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.
Respecto a esta Ley, se expresa en igual sentido LASARTE: Pi’incipios 1, e., p. 236 al decir que resalta la adqui
sición gradual de la capacidad de obrar de los menores; RIVERA FERNANDEZ: «Anotaciones a la Ley 1/1996,
de 15 de enero, de protección jurídica del menor», en RGD, 1996, junio, p. 1501.
Donde el menor se constituye en sujeto de derechos y se aumenta su capacidad para el ejercicio direc
to de los mismos. A este respecto, TRABUCCHI: I,stitiizioni di dirittt) chile, 35. cd., Milán, 1994, p. 70 y nota 4,
tras señalar que el menor es del todo incapaz salvo excepciones, añade que el aumento de actos qtie puede realizar
el menor, tras la ratificación por Italia de los textos internacionales, muestra gran flexibilidad en el límite entre capa
cidad e incapacidad, en el sentido de una mayor autodeterminación dejada a la valoración del sujeto. Respecto del
Derecho francés, LEMOULAND: «L’assistance du mineur, una voie possible entre I’autonomíe et la réprésenta
tion», en RTDC, 1997, 1, pp. 3 y os., tras señalar la evolución en tomo al ámbito de actuación del menor entiende
que el principio de representación mal concuerda con el reconocimiento al menor de prerrogativas cada vez más
importantes y diversificadas. Por ello, correspondería mejor un régimen de asistencia. Mayor autonomía respecto
del ámbito personal y patrimonial. No obstante, este autor reconoce que ello lleva a reforzar los medios que deben
permitir el desarrollo integral del menor de acuerdo con lo previsto en la Convención Internacional de Derechos del
Niño. En Alemania ha provocado la aparición reciente de nuevas leyes, en vigor desde 1998, que modifican el BGB.
Estas son la ley sobre igualdad de los hijos en materia sucesoria (Erbrechtsgleichstellungsgesetz), ley sobre la asis
34
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
cje 29 de mayo de 1993 sobre adopciones internacionales y de la
aprobación por
el Parl .tt0 Europeo de la Carta Europea de los Derechos del Niño (Resolu
110•
CiÓn A 3-0172/92)
En la reforma de 1996 se aprecia un cambio de filosofia respecto a la con
cepciófl del tenor, potenciando su libertad. A este respecto, es significativo el
artículo 2, 2.°, de la Ley: «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los meno
res se intetPreta1t de forma restrictiva.» Aunque, a primera vista, parece sim
plemente recoger el principio ya conocido de que las noniias sobre capacidad
deben interpretarse restrictivamente, su sentido, de acuerdo con la finalidad y
contenido de la ley ha de relacionarse con el ámbito de la capacidad de obrar del
menor. En este sentido, parte de la doctrina ha manifestado sus dudas en torno a
si el legislador ha pretendido establecer un principio de la capacidad de obrar del
menor excepto para los actos y negocios en los que la norma legal la limite, capa
cidad de obrar del iiienor con carácter general lo que hubiera sido deseable, o
simplemente que tal norma, cuando exista, debe ser sometida a una interpreta
ción restrictiva 111
En mi opinión, el artículo 2 de la Ley de 1996, reconoce un principio de
capacidad general del menor que tiene excepciones debido a identificarse con la
capacidad de obrar limitada. Fundamentalmente esas excepciones se presentan en
el ámbito negocial, tal y como se prevé en el artículo 1.263, 1.°, del Código Civil.
Ésta es la solución más acorde con el principio de primacía del interés del menor,
ya que éste tiene una esfera de capacidad y cuando un acto no está expresamen
te previsto por la ley cotno excluido de la capacidad del menor no se puede resol
ver mecánicamente, además, el artículo 2.2.°, permite defender la capacidad de
obrar del menor con carácter general aunque no sea demasiado clara 112 Sin
dudas, Núñez Muñiz, considera que se parte de un principio general de capaci
dad de obrar del menor, posición a la que me adhiero, en consonancia con las
más modernas tendencias doctrinales, aunque ya se deducía del Código al per
tencia legal (Beistandschaftsgesetz) y la ley sobre derechos del niño (Kindschaftsrechtsreformgesetz). ¡‘3d. FUR
KEL: «La nouveau droit de l’enfance eb République féderale d’Allemagne», en RTDC, 1998, núm. 3, pp. 804 y ss.
115 tIna
ex?osición detallada de la evolución legislativa nacional e internacional en materia de menores en
HERNANDEZ IBAÑEZ: La situación juridicci cid menor en el marco de las ¡eres de la.> Connuiiclades Autóno—
mas. Madrid, 1998, pp. 9 y ss.
GULLON BALLESTEROS: »Sobre la Ley 1/1996, de protección jurídica del menor», La Le12 1996,8
de febrero, p. 2; O’CALLAGHAN: «Personalidad y derechos de la personalidad (honor, intimidad e imagen) del
menor, según la Ley de Protección del menor», La Lev, 1996, 11 de julio, p. 2.
112 O’CALLAGHAN: «Personalidad
y derechos de la personalidad...», cit., p. 2; ALONSO PEREZ: «La
situaciónjurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protecciónjurídica del menor, de modi
ficación del Código Civily dela Ley de Enjuiciamiento civil: luces y sombras», enAC, 1997, núm. 2, p. 19, quien
entiende que en esta ley se concede al menor, en ocasiones, excesiva autonomía.
35

• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
mitirle un ámbito de actuación según su grado de desarrollo 113• En contra de esta
opinión, se ha manifestado Rivera Fernández, para quien el legislador no ha pre
tendido reconocer plena capacidad de obrar al menor, puesto que entonces
debería haber modificado los preceptos relativos a su actuación negocial
(arts. 1.263 y 1.301); en otro caso, los terceros que contraten con él, a pesar de
esos preceptos no tendrían ninguna garantía, lo que iría contra la seguridad del
tráfico jurídico; y, finalmente, el menor una vez realizado el acto no podría
impugnar su actuación, lo que en ocasiones irá contra su interés y beneficio 114
Según el citado autor, el legislador no ha establecido un principio general de capa
cidad de obrar del menor, sino únicamente ha reiterado un principio reconocido
por todos: las normas restrictivas de la capacidad de obrar deben interpretarse
restrictivamente 115
En mi opinión, el autor citado, confunde capacidad de obrar limitada con
capacidad de obrar plena. El ámbito de la capacidad de obrar general del menor
coincide con la llamada capacidad natural y es limitada, variable y flexible 116
‘‘ NÚ11EZ MUÑIZ: «Algunas
consideraciones sobre la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protec
ciónjuddica del menor», La Lej; 1996, 2 de octubre, p. 2. En mi opinión, también apoya esta posición la propia
Exposición de Motivos al señalar que desde finales del siglo xx la tendencia de los países desarrollados es el reco
nocimiento pleno de la titularidad de los derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejer
cerlos. El concepto de «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» introduce la dimensión del desarrollo evolutivo
en el ejercicio directo de sus derechos. El Ordenamiento jurídico y ésta Ley en particular, va reflejando progresi
vamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capa.
cidad para modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesi
dades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. En igual sentido, se manifestaban antes de la refonna,
GETE-ALONSO: La nueva norniativa..., cit., p. 32 al expresar que la tendencia actual es la restricción de la esfe
ra en que se ejercita la actividad sustitutoria del representante legal, por ampliarse legalmente el número de actos
en que puede intervenir el menor directamente o bien ayudado por su representante; DE CASTRO: Derecho civil
de España. JI, cit., pp. 50 y 57, quien tras señalar que la capacidad de obrar es una cualidad de la persona, implí
cita en su condición natural, existiendo, aunque sea en forma latente, en toda persona, es ella la que presta legiti
midad a los actos del representante legal. Además, del principio de que las limitaciones a la capacidad son de inter
pretación restrictiva, deduce que es una presunción que deviene respecto de la existencia de la capacidad de obrar,
como condición natural de la persona, y de su mayor alcance.
4 RIVERA FERNÁNDEZ:
«Anotaciones a la Ley 1/1996...», cit., p. 6504. Negando el carácter de capa
cidad general del nsenor se manifestaba antes de la reforma de 1996 MORALES MORENO: Comenta>-io del códi
go Cis’i!, 1, 2. cd., Madrid, 1993, p. 456, quien señalaba que el artículo 162, 2., lirnita el ámbito de la representa
ción legal del hijo pero en él no se reconoce al menor un ámbito de capacidad legal general.
GULLON BALLESTEROS: «5obre la Ley 1/1996, de protección jurídica del nsenon>, La Les; 8 de
febrero de 1996, p. 2; LEAL PEREZ-OLAGUE: «Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de
protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil»,
La Ley, 1 de marzo de 1996,p. 14.
Como señala DIEZ-PICAZO: Fundauientos de De,’eclio civil pat>-imo,iial, 1, 5. cd., Madrid, 1996,
p. 145, aunque el artículo 1.263 considera al menor incapaz para prestar consentimiento en los contratos, en nues
tro Derecho los menores no son total y absolutamente incapaces, sino que tienen una capacidad de obrar limitada
por el especial estado civil en qtie se encuentran colocados, por la dependencia a la que la ley los somete y por la
especial protección que se les concede. De ahí, que los contratos celebrados por el menor no sean nulos radical
mente sino anulables. En los mismos términos, DE CASTRO: Dei-echo civil de España, II, cit., p. 173, señala que
el cambio de la doctrina a partir de la codificación, quizá se debió a que la frase «incapaces para contratar» pudo
entenderse como incapacidad negocial y al recibirse la distinción alemana entre capacidad jurídica y de obrar y con
36
í
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
Se deduce la capacidad de obrar general del menor de esa capacidad natural a la
1.0, CC) y teniendo en cuenta las últitTias refor
vista de la realidad social (art. 3,
117 Esta solución no es nueva, sino que ya se
mas del Código Civil desde 1981
había defendido por la doctrina, antes de la reforma de 1981 por el profesor De
Castro 118, para quien el menor tenía capacidad de obrar limitada, y de forma casi
119, siendo significativa la doctrina con
unánime a partir de las reformas de 1981
120
tenida en la RDGRN de 3 de marzo de 1989
ella la afirmación de que los infantes tienen capacidad jurídica, pero carecen de la de obrar, se tradujera menor en
vez de infante (1 106 BGB). Esta confusión pone de relieve la diferencia entre la doctrina clásica y la modema des
SiaCiófl teórica, sin razón teórica ni legal, se equipara el infante o menor de siete años con el menor en general (hasta
los 21 años). Ud. también la STS de 10 dejunio de 1991 (Ar. 4434) en la que se discutía la capacidad de un menor
para adquirir un billete «forfait» para la utilización de telesquí. El TS en su tercer considerando entiende que el
contrato celebrado entre el menor y la compañía de telesquí no es inexistente por ser una tesis ><contraria a los usos
sociales imperantes en la actualidad ya que resulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen
realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adqui
sición de determinados artículos de consumo.., sin que para ello necesite la presencia inmediata de sus represen
tantes legales. debiendo entenderse que se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales con
tratos puedan considerarse inexistentes, teniendo en cuenta «la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas...» (art. 3, l., del CC), y siendo la finalidad de las normas que sancionan con la inexistencia o anulabi
lidad de los contratos celebrados por los menores, una finalidad protectora del interés de éstos, es evidente que en
esta clase de contratos la misma se hace innecesaria...
ii7 O’CALLAGHAN: «Personalidad y derechos de la personalidad...», cit., p. 2.
11< DE CASTRO: Derecho civil de E.opaña. II, cit.,
pp. 174-175, quien ya en 1952 consideraba al menor
con capacidad de obrar limitada, en virtud de las disposiciones dictadas para su protección. Las razones que aducía
son: 1. Tal era la doctrina del antiguo Derecho español; 2. Ninguna disposición del Código Civil permite inferir una
incapacidad absoluta del menor. La menor edad considerada como restricción de la personalidad (art. 32, 2.) no
permite hablar de incapacidad absoluta al referirse de igual modo a otros sujetos, como el pródigo. El 1.263, 1°,
en conexión con el artículo 1.302 permite afirmar que el consentimiento del menor perfecciona el contrato, aunque
con la particularidad de que el menor no queda obligado de modo absoluto. 3. La teoría de la incapacidad absolu
ta resulta falta de lógica en nuestro sistema ¿cómo hablar de incapacidad absoluta cuando las leyes le permiten rea
lizar una serie de actos como ser capaz?, si se consideran tales supuestos excepciones, son tan amplias que rompen
la regla general, lo que se revela inútil. El Derecho limita la capacidad de obrar del menor por falta de conocimiento
natural (si no tiene inteligencia, como le puede ocurrir también a un mayor, no puede rcalizar actos jurídicos); por
flilta normal de independencia del menor, pues ha de estar regularmente bajo la patria potestad o la tutela; y, por el
beneficio que le permite eludir la responsabilidad negocial, como merecedor de especial protección.
JORDANO FR.AGA: »La capacidad general del menor», en RDP 1984, II, pp. 885 y 891 y ss. En igual
sentido, ALBALADEJO: De>’eclio civil, 1, 1°, I2. cd., Barcelona, 1991, p. 246 entiende que es indudable que el
menor tiene una esfera de capacidad (arts. 663, 701, 317, 1.246, 3,C), y además, para ciertos actos son posible que
se realicen por el menor, al no señalar una edad determinada, cuando tenga suficiente juicio (arts. 438, 162, l., y
625-626); GETE-ALON5O: La nueva no,-mativa..., cit., pp. 30-31.
20 (Ar. 2380). En la Resolución citada, los hechos que dieron lugar al conflicto son los siguientes:
el 13-2-1987 Don A. dona por escritura pública tres fincas urbanas a 4 personas, tres menores (17, 16 y 12 años).
El mayor de edad, el de 17 y el de 16 aceptaron por sí la donación, y por el de doce años la aceptaron sus padres.
Presentada la escritura al Registrador, éste sólo admitía la inscripción de la parte correspondiente al mayor de edad
y al menor representado y la denegaba para la parte de los otros donatarios por no estar capacitados para prestar su
consentimiento, artículo 1.263. El Notario interpuso recurso gubemativo. El Presidente de la Audiencia Territorial
revoca la nota con base en los artículos 621, 625 y 626 del Código Civil. El Registrador apela el auto y la DGRN l
confirma la revocación, y señala «en tomo a la situación jurídica del menor de edad en nuestro ordenamiento debe
/
tenerse en cuenta que no existe una norma que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente
enel orden civil, norma respecto de la cual habrían de considerarse excepcionales las hipótesis en que se autoriza
se a aquel para obrar por sí; y no cabe derivar esa incapacidad ni del artículo 322 del Código Civil, en el qsie se
establece el límite de edad a partir del cual se es capaz para todos los actos de la vida civil, ni tampoco de la repre
sentación legal que corresponde a los padres y tutores respecto de los menores no emancipados».
37
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
Puede parecer una contradicción, el mandato legal de interpretar restricti
vamente las normas relativas a la capacidad de obrar del menor y concebir con
carácter general la representación legal de los padres como institución protecto
ra de aquél. La superación de esa aparente antinomia se puede explicar desde una
doble perspectiva: l. Era necesario, de acuerdo con el cambio de filosofia en
torno al papel activo del menor en la sociedad, poner de manifiesto que no es
totalmente incapaz, potenciando, por ello, su propia autonomía; y, 2. se imponía
la restricción del poder omnímodo que, desde antiguo, se había otorgado a los
padres corno titulares de la patria potestad y por el que controlaban y disponían
totalmente de la persona y bienes del menor. En materia de representación, des
taca la previsión de la intervención judicial respecto de los actos de disposición
y en los conflictos de tipo patrimonial como personal surgidos entre padres e hijo,
Con la refonria de 1996 se pone de manifiesto que la limitación a la capacidad
de obrar del menor da sentido a la función protectora de la patria potestad y deli
mita el ámbito de sus facultades.
En conclusión, se puede afirmar que si el menor goza de capacidad de
obrar, aunque limitada, el fundamento de la representación legal del menor está
en completar esa limitación de capacidad de obrar del menor en la actividad jurí
dica pues el menor, no carece de capacidad, corno señaló la RDGRN de 3 de
marzo de 1989. Así, la representación legal del menor es un instrumento por el
que se suple o sustituye jurídicamente al hijo en los actos que no puede realizar
por sí mismo 121, en lo demás, de acuerdo con las tendencias de mayor autonomía
de actuación en la legislación española y comparada, el menor goza de una capa
cidad general de obrar que se identifica con su capacidad natural.
121 JORDANO
FRAGA: «La capacidad general del menor)), en RDP cit., p. 884, para quien la represen
tación legal, lodo lo más, supone un límite para el ámbito de capacidad propia, pero por sí sola no basta para negar
su existencia y su necesidad. En otras palabras, se trata de compatibilizar dos exigencias, en cierto modo contra
puestas, que responden a la misma inscripción protectora del menor: el polenciamiento de su autonoma personali
dad, de su iniciativa personal propia y la indiscutible necesidad de la existencia de poderes de control, vigilancia y
defensa que suplan las carencias inherentes a la propia personalidad del menor. Vid. también, en este sentido, GIL
RODRIGUEZ «Comentario a la Sentencia del TS de 28 de noviembre de 1989<>, en C(’JC, 1990, núm. 22, p. 62.
En este mismo sentido, PEREZ DE CASTRO: «Comentario a la RDGRN de 3 de marzo de 1989», en CCJC, 1989,
núm. 20, pp. 410-411, afirma que la representación legal del menor se da cuando es necesaria su protección aten
diendo a la trascendencia del acto, pues el término menor no es sinónimo de incapacidad sino que alude al con
sentimiento; MONTES/GAvIDIA: Comentarios II, cit., p. 1080; GETE-ALONSO: La nueva normativa..., cit.,
pp. 33-34; DIEZ-PICAZO! GULLON: Sistema IV, cit., p. 294.
38
1
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES •
Los actos en que exista un conflicto de intereses entre los padres
2.°
y el hijo
El primer problema que plantea esta excepción, es qué debe entenderse por
conflicto de intereses. Para la doctrina mayoritaria anterior a la reforma de 1981,
era un conflicto patrimonial o económico tanto por razones gramaticales (no
habla de cualquier asunto sino de algún asunto), como por razones históricas (el
proyecto de 1851, en su art. 159 preveía un curador) y sistemáticas (el art. 165
estaba incluido en el capítulo relativo a los efectos de la patria potestad respecto
122 Con la refonna de 1981, se considera que el con
de los bienes de los hijos)
flicto de intereses puede provocarse también en asuntos extrapatrimoniales, posi
ción con la que estoy de acuerdo por las siguientes razones:
a) El Código Civil no distingue en el término asunto. Lo importante es
que se produzca una contraposición de intereses en el ámbito de la actuación
representativa de los padres que puede afectar a la esfera personal o patrimonial
del menor l23 La posibilidad de conflictos de intereses personales se hace más
patente con la Ley de 1996, al reconocer en su capítulo 11 (arts. 3-9) los derechos
del menor e imponer a los padres el deber de respetarlos, protegerlos y favorecer
su ejercicio. Los padres pueden entrar en conflicto con los hijos cuando traten de
imponer una determinada conducta al menor en contra de sus convicciones.
b,) Sistemáticamente, porque el artículo 163 está en el capítulo de la repre
sentación legal de los hijos I24
El problema, una vez delimitado el ámbito en que puede producirse, es dar
tin concepto de conflicto de intereses. En el Código Civil no encontramos con
cepto alguno. De él, sólo se deduce que el conflicto se da en un asunto
(art. 163, 1.°), es decir, que ha de ser concreto 125 Se puede decir que se presu
me legalmente la existencia de un conflicto cuando se constata la existencia de
intereses opuestos, que impide al representante legal cumplir su función con obje
tividad, con independencia de su comportamiento anterior o su predisposición de
ánimo 126
122 Vid. GONZÁLEZ MARTÍNEZ: «El defensor judicial», en Estudios de Derecho hipotecario y Derecho
civil, III, Madrid, 1948, pp. 248 y Ss.; HERNANDEZ GIL: «Sobre la figura del defensor judicial de menores», en
RDP 1961, pp. 207-208; ALONSO PEREZ: «El patrimonio de los hijos...», cit., p. 27.
123 En igual sentido, FLORENSA 1 TOMAS: El de/iinsor judicial, Madrid, 1990,
p. 95.
I2’ JIMENEZ ASENJO: voz «Defensor de menores», en NE], VI, Barcelona, 1975, pp. 344-345;
MON’FES’GAVIDIA: Comentarios II, cit., p. 1093; LACRUZ/SANCHO: Derecho de Familia, Barcelona, 1984,
p. 748. Antes de la reforma, lo mismo fue defendido por SANCHEZ ROMAN: Estudios de Derecho Civil, V, 2.c,
Madrid, 1912, p. 1147, al criticar la colocación sistemática del artículo 165.
12> FLORENSA
1 TOMAS: El defrnsorjudicial, cit., pp. 6 1-62.
<26 MONTES/GAVIDIA: Comentarios II, cit., p. 1095. En sentido similar, DIAZ DE ENTRESOTOS:
El autocontralo, Madrid, 1990, pp. 118, 140-141.
39
 • REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•

El conflicto implica un peligro de daño para el representado de ahí que s 134 135, o por la propia jurisprudencia 136 En mi opinión,
vfanresa y Badosacoll
trate de evitar. El daño, como ha afirmado Pugliatti, significa que el representante dife
por tener un interés opuesto, no cuida exclusivamente de realizar el interés lo único que cabe formular son criterios o pautas generales deducidos de las
del rentes situaciones fácticas planteadas ante el Tribunal Supremo y la DGRN. Así,
representado 127• Es decir, hay daño cuando no se actúa en interés del represen.
tado. En este sentido, puede afirmarse que el daño debe considerarse en sentid0 se puede afirmar que habrá conflicto de intereses:
jurídico y no económico, es decir, el peligro de daño deriva de un ejercicio ilegí. 1.0 Siempre que en una partición hereditaria, padre o madre e hijo con
timo del poder para un fin distinto al conferido 128• curran a la herencia corno coherederos 137
En este sentido, el conflicto es considerado por la ley un impedimento 2.° Siempre que en una herencia padre o madre e hijo tengan derechos
para 138; padre
la válida formación del negocio jurídico y para el desenvolvimiento de la
rda. contraptlestos (padre o madre heredero e hijo acreedor de la herencia
139; hijo heredero y padre o madre con dere
ción representativa. Por ello, su existencia paraliza el poder representativo
de lo o madre heredero e hijo legitimario
liquidación de la sociedad conyugal 140; padre o madre heredero e hijo
padres en ese caso ante el temor de que no puedan desenvolverse cho a la
nonTialmente l41
en interés del representado. No se les priva del poder representativo sino legatario
que ese
poder queda pendiente en su ejercicio ante tal situación de conflicto 129• 3° Siempre que se graven bienes de los menores para beneficio exclusi
Así, la expresión conflicto de intereses ha de entenderse como vo de los padres. Así, la pignoración de imposiciones a plazo fijo para obtener
intereses
opuestos o incompatibles entre padre e hijo. La nota a destacar, es que el
con.
ficto es incompatibilidad derivada de oposición de fines l30• La explicación
teó.
rica, no obstante no nos resuelve el problema ante la imposibilidad de dar
un con.
cepto general de conflicto de intereses válido para todas las situaciones °‘ MANRESA/BONET: Consentario al Código Cis’il, II, 7, cd., Madrid, 1957, p. 77, para quien hay opo
que se
planteen 131, a pesar de ciertos intentos de formular un concepto general de sición de intereses cuando el interés personal del padre se encuentre en antítesis con el de sus hijos, de modo que
con.
ficto de intereses, como el dado por González Martínez 132, Hernández el ptiniero para proveer a su propia defensa, se ve constreñido a agravar la posición de los segundos, correspon
Gil 133 diendo a las ventajas del uno el daño de los otros. En sentido similar se pronuncia la STS de 9 de mayo de 1968
(Ar. 3721). En dicha sentencia se discutía la validez de un contrato particional en el que la madre, como legitima
ria del marido y heredera del tercio de libre disposición en el testamento del suegro actúa como representante de
sus hijos menores como herederos del padre. El TS entiende que existe contraposición de intereses desde el momen
to en que uno de ellos, para proveer a la defensa de sus intereses se ve compelido a limitar la participación útil del
127
PUGLIATTI: «II conflitto d’interesse...», cit., p. 120. otro; porque entonces, puede perder el padre o la madre la ecuanimidad necesaria para tutelar, a nivel de los suyos
28
PUGLIATTI: «II conflitto...ss, cit., p. 121. propios, los intereses de los hijos.
135 BABOSA COLL: Consentarios a las refos7sas de la nacionalidad e de la tiste/a, eit., p. 257, quien a
29
PUGLIATTI: «11 conflitto...», cit., pp. 94 y ss.
130
PUGLIATII: «II conflitto...ss, cit., p. 149. propósito del articulo 221, 2.° CC traia de dar un concepto de conflicto de intereses en contraposición al término
‘ «reciprocidad de intereses><. Si este último significa que los intereses de personas diversas pueden satisfacerse
ALONSO PEREZ: «El patrimonio...», cit., p. 26; MONTES/GAVIDIA: Comentarios.,
II, cit., p. 1094. simultáneamente, el conflicto de intereses significará que de los que se hallan en cuestión sólo uno podrá ser satis
GONZALEZ MARTINEZ: «El defensor judicial», cit., p. 255, para el que hay
en un asunto cuando su decisión normal recaiga sobre valores patrimoniales conflicto de intereses fecho, mientras que el otro deberá ser total o parcialmente sacrificado. Su satisfacción es incompatible.
que si no fueran atribuidos, directas 136 Así, la STS de 12 de junio de 1985 (Ar. 3109) tras señalar que serán las circunstancias de cada supues
indirectamente, al padre corresponderían o aprovecharían al hijo. Su concepto será
aceptado en la doctrina por JIME. to las demostrativas de la contraposición de intereses, recoge ambas definiciones generales como sinónimas: «...
NEZ ASENJO: Voz «Defensor de menores», cit., p. 346; LETE DEL RIO:
Consenta,’ios al Código Cis’it e cossspi ordinariamente surgida (la contraposición de intereses) cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es en
luciones fosales, IV, dirig. por Albaladejo, Madrid, 1985, p. 473. También,
la STS de 6 de noviembre de 1934 perjuicio del patrimonio de la otra.., de manera que la resolución recae sobre valores que si no fueren atribuidos
(Ar. 1781) lo recoge literalmente. En dicha sentencia se discutía la validez
de una partición hereditaria hecha por directa o indirectamente al padre corresponderían o aprovecharían al hijo...<>.
el padre en su nombre como heredero y en representación de los hijos
menores como legatarios. La abuela mater Vid. STS de 21 de enero de 1927 (CL, 1. 173, núm. 47); 25 de enero de 192$ (CL, T. 186, núm. 4); 30
na ejercitó la acción de nulidad en representación de sus nietos, a pesar
de haberse aprobado el acuerdo particional. de noviembre de 1961 (Ar. 4445); 9 de mayo de 196$ (Ar. 3721); 15 de octubre de 1973 (Ar. 3557); también la
El TS admite la existencia de intereses opuestos entre padre e hijos
y señala que no hay oposición ni contradicción RDGRN de 27 de enero de 1987 (Ar. 368).
más clara de posiciones jurídicas que la que se da entre los gravados con
la atribución patrimonial que el legado 135 Es el supuesto que se planteó en la STS 12 de octubre de 1895 (CL, núm. 327).
implica y los destinatarios de esa misma ventaja patrimonialj’7d. también,
una postura similar, RDGRN de 15 de ‘ Vid. SSTS 6 de noviembre de 1934 (Ar. 1781); 9 de mayo de 196$ (Ar. 3721).
enero de 1928 (CL, T. 180, núm. 4); STS de 12 de octubre de ¡895 (CL, T.
96, núm. 327)y 30 de noviembre de 1961 40 SSTS 25 de mayo de 1906 (CL, T.104, núm. 4); 30 de noviembre de 1961 (Ar. 4445); 15 de octubre
(Ar. 4445).
de 1973 (Ar. 3557); 15 de junio de 1982 (Ar. 3428); RRDGRN de 20 de octubre de 1958 (Ar. 3966), en la que la
HERNÁNDEZ GIL: «Sobre la figura...», cit., p. 210, define el conflicto de
intereses como posturas Dirección general considera que existe conflicto de intereses cuando una madre repudia la herencia del marido por
antagónicas, en las que no puede atenderse a las dos a la vez sin que una
de ellas resulte perjudicada; actitud abso sí yen representación de los hijos menores pero conserva los derechos que le correspondan en la liquidación de la
lutamente inconciliable, antitética; el choque de los intereses personales del
padre con los del hijo, de modo que. sociedad conyugal, pues el acto de repudiación es negativo y la conservación de la participación ganancial es posi
necesariamente, en su actuación surja el peligro de una decisión parcial; que lo
que suponga provecho, ventaja pata tivo; y 10 de enero de 1994 (Ar. 234).
su patrimonio, constituya, al mismo tiempo, carga, perjuicio, gravamen,
para el de los hijos. ‘‘ STS de 6 de noviembre de 1934 (Ar. 1781).

40
41
 U REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
un préstamo en favor único y exclusivo del padre 42; la hipoteca de un inmue.
ble en copropiedad para obtener un préstamo en beneficio de los padres 143; etc.
4.° Siempre que se divide materialmente tina cosa común formando lotes
entre los interesados H•
5.° Siempre que se traten de celebrar contratos onerosos entre ellos 145
es decir, autocontratos 146• Siguiendo la línea del Ordenamiento alemán, § 181
112 En contra
de lo establecido en la STS de 28 de noviembre de 1989 (Ar. 7915). La madre, corno repte.
sentante legal de unos menores pignora más imposiciones a plazo fijo para asegurar unos crédiios solicilados en
su
propio y exclusivo beneficio, como socia de una empresa, en la que no participaban los hijos. El TS no entendió
que era un supuesto concreto de prohibición al representante legal.
‘° Se puede deducir
de la RDGRN de 6 de julio de 1917 (CL, T. 141, núm. 16) y de la SIS de 19 de
noviembre de ¡956 (Ar. 1123) al entender que no existe conflicto de intereses en los casos en que se hipotecan
o
venden porciones indivisas de una finca.
III
STS de í2 de marzo de 1996 (Ar. 2175), señaló que no hay conflicto si el representante se allana a 5n5
demanda de división de cosa común, pero si cuando llevara a cabo la división matertal con adjudicación de lotes
entre los interesados. La RDGRN de 27 de noviembre de ¡986 (Ar. 6880) en un caso de división de condominis
señala en su fundamento jurídico 3. la necesidad de que se procure la homogeneidad de lotos. Si la heterogenci.
dad obedece a la libre voluntad de los otorgantes. la naturaleza dispositiva trascenderá al acto... La RDGRN de 25
de enero de 1998 (Ar. 277) en su fundamento jurídico 2. señala para distinguir lo particional de lo dispositivo
que
el presupuesto básico de la partición es la formación de lotes iguales o proporcionales cuantitativa y cualitatia.
mente.
45 DIEZ-PICAZO:
La representctción cit., p. 212 señala: «... en todos aquellos contratos que sean de
naturaleza onerosa.., el juego mismo de la estructetra onerosa del contrato determina que entren en contradicción lot
intereses de ambas partes». En igual sentido. DIAZ DE ENTRESOTOS: El >tfltocontralo, cii., p. ¡13.
46 En la
doctrina. i’id. DIAZ DE ENTRESOTOS: El atttoco,ltrato, cit., p. 66 quien tras analizar las dis.
tintas posiciones en tomo a la configuración dogmática del autocontrato señala: «El problema de fondo radies en
la salvaguarda de la autonomia que, para el contratante no presente, tiene que incorporar el contrato en todo caso.
autonomía que es puesta en riesgo por el hecho de un sujeto único que actúa simultáneamente con un doble ititerés.
El problema central del autocontrato es, pues, el del conflicto de intereses, cuya presencia, de la cual la actuaciú7
unisubjettva es signo intcial. no desearla necesariamente la naturaleza contractual del fenómeno por la sola razón
de la estructura.» ¡‘Id. también la RDGRN de 30 de mayo de 1930 (Ar. 1832) en ¡aquese discutía la posible ns
cripción de una escritura de partición de herencia en cuyas operaciones particionales uno de los herederos acluó por
sí y en representación de sus hermanos. La Dirección General, tras señalar la admisibilidad del autocontralo seña
la que el problema que plantea es la exigencia de que un acuerdo de voluntades enlace intereses discordantes.
representante no puede atender el interés propio y ttitelar, a la vez, el interés contrario del tutelado. Deben excluir.
se todos los actos o negocios de carácter transaccional: compromisos, particiones hereditatias, etc. Más clara es It
RDGRN de 9 de marzo de 1943 (Ar. 312) cuyos techos eran los siguientes: Un padre constituye una sociedad de
responsabilidad limitada formada por él, la madre y los hijos menores. El padre es el único con capacidad plena y
el que resolvió todas las cuestiones que afectaban al patrimonio de sus representados. Según la Dirección general,
es posible que el padre invierta los capitales de los hijos menores en la sociedad como una forma de que la vigi.
lancta y gestión patema suplan el desconocimiento, inexperiencia y falta de capacidad de sus hijos, pero siempre
que los respectivos derechos marchen pali pasan. En el caso concreto el padre se reserva en exclusiva la adminis.
tración y dirección técnica, comercial y administrativa con las más ámplias facultades. Por ello, hay evidente con
tradicción, no sólo entre los intereses padre-hijos, sino iatnbién entre el espiriru de lucro que predomina en las ins
tituciones mercantiles y el carácter esencialmente tutelar y protector de las relaciones paterno-filiales; y, hay clara
transgresión de los límites impuestos a la figura de la autocontratación en el caso más peligroso: cuando el repre
sentante intente perfecciotmar un contrato con las personas cuya representación legal asuma.
Lo mismo se puede comprobar en la RDGRN de 26 de septiembre de 1951 (Ar. 2037), en la que un mismo
sujeto actúa como defensor judicial de un menor y como representante voluntario del padre en una partición here
ditaria y consiguiente liqesdación. La Dirección General confirma la negativa del registrador a inscribir la partición
señalando que aun adnsiimiendo la figura del autocontrato se exceptúan las operaciomies en las que es de esencia la
oposicion de Intereses. En el caso concreto para fijar el haber correspondienie al padre y a la hija se valoraron, dis
42
Li L
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES U
no eXiStE tal prohibición cuando se trata únicamente de cumplir deberes jurídicos
satisfacción de tina detida) 147, ni cuando el negocio, según su contenido típi
sin
co, reporta excluSiVaiTieflte ventajas al representado (Ej. caso de tana donación 149
cargaS al representado, corno ocurre en la SIS de 5 de noviembre de 1956)
148,
El artículo 163 contempla el supuesto típico de conflicto de intereses: con
flicto entre el menor y ambos padres
150 No obstante, puede ocurrir que sólo se
dé con uno de ellos o bien que el interés opuesto se plantee entre varios herma
noS sometidos a la patria potestad de los mismos padres. En el primer caso, la
lev prevé que la representación legal, para ese asunto, sólo pueda ejercitarla el
progenitor que no tiene interés opuesto 151• Es tina solución lógica y acorde con
152
la naturaleza conjunta y compartida de la patria potestad
El problema se plantea en los casos en que sólo uno de los cónyuges goza
del ejercicio de la patria potestad y es éste quien tiene el interés contrapuesto con
el hijo. El otro progenitor, aun siendo titular de la patria potestad, carece de su
ejercicio. En este supuesto, corno ha señalado Uribe, no cabe la atribución
tribuyeron y adjudicaron los bienes que si no hubieran sido atribuidos a aquél corresponderían a ésta. No se elimi
cas las posibilidades de perjuicios por el hecho de no tener interés personal, pues la contradtcctón, más que de esa
tiaturaleza es económica. La acumulación de la representación legal del menor y la representación voluntaria del
padre supone contradicción de intereses. (Respecto del ¡etna de la doble representación. cid. DIAZ DE ENTRE-
SOTOS: El autocontrato, cii., pp. 75-85). en sentido similar la RDGRN de 27 de noviembre de 1986 (Ar. 6880).
>47 Doctrinalmente cid. DIAZ DE ENTRESOTOS: El autocontrato, cit.,
pp. 149 y os,, quien analiza este
tema detalladamente y señala que no obstante en los supuestos de cumplimiento de una obligactón cabria dudar de
la imtexislencia de conflicto cuando sea el representante acreedor del representado y se trate de pago de una obliga
ción mtatural, pago de la deuda prescrita, pago anticipado y pago por compensación uoíuntarta. En el Derecho alemán,
ACKE: »La autocontratación en el Derecho de representación Romano y Moderno». en -tIlÍN. num. 29, p. 247
considera que es un supuesto permitido jp.so fine por la ley, porque el representante debe con todo cumplir su obli
gación y se puede ver forzado judicialmente. Es una excepción que viene del Derecho romano clásico.
145 (Ar. 3430). Los hechos probados son la donación por un padre a sus hijos de un bien inmueble. El padre,
como representante legal, acepta la donación en escritura pública. El TS entiende que no existe conflicto de intere
ses, pues el artículo 165 (hoy 163) tiene como fin prevenir toda colisión de intereses que ponga en riesgo la impar
cialidad o rectitud del autocontratante. sin que en la hipótesis contraria haya razón legal sitficiente para negar efi
cacia al autocontrato como forma lícita y simplificadora del comercio juridtco.
‘°> Vid,
en el Derecho alemán. LARENZ: Tratado..., cii.. p. 775: GEISEN: Fantilienrecht. mt., p. 339. En
el Derecho español, m’id. LINACERO DE LA FUENTE: Régimeit patrimonial de la patria potestad, cii., p. 189 para
qsien es válido el autocontrato si no se deriva lesión o perjuicio para ninguna de las partes: DIAZ DE ENTRESO
TOS: El aut000ntrato. cit., pp. 147-148.
MONTES’GA\’IDIA: Comentarios II, cit., p. 1095.
151 Así, esta misma solución recogía ya la jurisprudencia, ¡‘id. STS de 9 de junio de 1909 (CL, T. 115,
núm. 77). Igual se recogía en la Ley catalana de potestad del padre y de la madre de 1996, artículo 27. Frente a
ello, se pronunció GONZALEZ MARTINEZ: El defrnsorjttdicial, cit., p. 257 por considerar, de acsierdo con la
doctrina italiana, que era desaconsejablc que la madre representara al menor ante la necesidad de conservar la paz
conytigal, evitar escisiones o partidismos familiares y por el evidente influjo que el marido ejercería sobre la mujer.
152 Vid. ESPIN CANO VAS: Manual de Derecho civil español, IV, 8. ed., Madrid, 1984, p. 467, entiende
que es una solución acertada ya que el progenitor cuyos intereses no están en conflicto con los del hijo, no debe ser
apanado de su representación ante la exagerada sospecha de parcialidad en favor del otro cónyuge. lid también
CASTAN VAZQUEZ: Comentarios al Código Civil..., III. 2., cit., p. 194; MONTES’GAVlDIA: Conmentarto.v...,
II, ch,, p. 1096.
43
 T
• REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ
automática de la representación para el asunto concreto, tal y corno se prevé en
el artículo 163, 2.° l53 Al estar privado del ejercicio de la patria potestad no
ostenta facultades de representación. Por ello, será necesaria la intervención del
Juez para que atribuya a éste, silo solicita, la representación legal del hijo en ese
asunto concreto, tal y como se deduce del artículo 156, 5.°, del Código Civil 154
El conflicto entre hermanos sometidos a la misma patria potestad plantea pro
blemas en la doctrina, puesto que no se prevé en el Código. Algunos, como Castán
Vázquez, atendiendo a la soltición deL Código Civil italiano (art. 320) considera
que ha de nombrarse un defensor judicial porque los padres no pueden representar
a uno de sus hijos sin entrar en colisión con el otro u otros 155• Otros, por el con
trario, no consideran necesario nombrar defensor judicial, porque esto supone una
excepción a la representación legal y como tal no puede interpretarse ampliamen
te, al no estar contemplado 156, En realidad, siguiendo a Florensa. se debe conside
rar más lógico no obligar a los titulares de la patria potestad a decidirse por repre
sentar y amparar los intereses de uno sólo de sus hijos en detrimento del otro, puesto
que de no ser así se introduce a los padres en un conflicto de intereses con uno de
sus hijos, sin tener intereses contrapuestos con ninguno de ellos 157,
153 URIBE: Representación legal..., cit., p. 263.
Ud. PRÁDA GONZALEZ: «La patria potestad tras la reforma del Código Civil», en A,4AÍN. XXV,
Madrid. 1982, p. 394; fLORENSAl TOMAS: El dcfensorjudicial, cit., pp. 84-85.
155 CASTAN
‘ MONTES/G
VAZQUEZ: Comentarios..., III, 2°, cit., p. 195. - fundamentalmente sí se tiene en cuenta el artículo 813, 2.°, del Código Civil que
AVIDIA: Comentarios 11. cit.. pp. 1096-1097; PENA BERNALDO DE QUIROS: De,e
cito dc’fa,nilia, ch., p. 541, entiende que aunque hay un supuesto similar recogido en los articulos 221, 2°, del Códi
go Civil y 267 del CCo, no se puede dar mayor alcance al que resulta del articulo 162, 2.0, del Código Civil. Es
decir, no se puede invocar la analogía de otros preceptos respecto apoderes representativos que no merecen la misma
confianza a la Ley que el atribuido a los padres. La ley exige que exista un interés opuesto personal del padre y no
el de otra persona por vinculada que está a él; CLEMENTE MEORO: Derecho de Familia, coord. por MontésRoca.
2. cd., Valencia, 1995, p. 460; LACRUZ’SANCHO: Derecho de/buti/ici, Barcelona, 1984,
pp. 748-749. quienes
entienden que no es necesario nombrar un defensor judicia porque su inclusión fuerza el precepto y porque tam
poco lo exige una razón de justicia, pues los padres pueden ser, al desempeñar la doble representación, los mejores
dirimentes de la oposición. La RDGRN de 27 de enero de 1987 (Ar. 368) en igual sentido, aunque refiriéndose al
concepto de conflicto, señala en su fundamento de derecho 8.° que: «el carácter excepcional recordado de la repre
sentación legal conectada al defensor judicial no autoriza a ampliar el concepto de intereses opuestos hasta casos
de perjuicios futuros e hipotéticos».
En estos supuestos, denominados en el Ordenamiento alemán de representación múltiple, según la doctri
na mayoritaria cabe ejercer la representación por el representante sin necesidad de nombrar un curador si ésta corres
ponde por igual al interés de todos los menores. Vid, por todos, LARENZ: Derecho civil..., cit., p. 774. En contra.
FLUME: Aulgenieiner Teil..., cit., pp. $09 y ss.
FLORENSA 1 TOMAS: El defensor judicial, cit., p. 92, señala, que de no admitirse el nombrar un
defensor judicial «se está obligando a entrar a los padres en conflicto de intereses con uno de sus hijos, puesto que
aunque se entienda que el articulo 163 del Código Civil es una excepción a la representación legal de los padres,
que lo es, hasta el punto de que deben quedar integrados en el ámbito de aquélla los casos de conflicto de intere
ses entre hijos sometidos a la misias patria potestad, no justificándose el nombramiento de defensores judiciales
para ambos hijos, no es menos cierto, que con ello se está abocando a los padres a resolver el conflicto, y la solu
ción pasará, necesariamente, por beneficiar el interés de uno de los hijos en perjuicio del interés del otro, determi
nando que sean los progenitores quienes, sin tener intereses contrapuestos con los hijos, entren en conflicto con uno
de ellos —el perjudicado—. cumpliéndose el supuesto legal del artículo 163 del Código Civil.»
44
LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES•
30 Los actos relativos a bienes que están excluidos de la administración
paterna según el artículo 164 del Código Civil
Según el artículo 164, quedan exceptuados de la administración paterna:
1.0 Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado expresamente
Es un precepto que procede de la reforma de 13 de mayo de 1981 en la que
se sustiWY6 la expresión ((legados y donaciones)> por la de «bienes adquiridos por
título gratuito». Este cambio ha llevado a plantear en la doctrina la cuestión de
si la exclusión alcanza a todos los bienes que se reciban a título gratuito, con inde
pendencia del concepto por el que se reciban, o, deben quedar fuera de este
supuesto determinados bienes. Concretamente, el problema se plantea respecto
de los bienes recibidos con cargo a la legítima y a la mejora.
Un sector de la doctrina, considera que la exclusión de la administración
de los padres afecta a todos los bienes y, por tanto, también a los adquiridos por
el menor corno legitimario o corno mejorado. La razón aducida es que con la
exclusión de los padres de la administración de tales bienes se trata de limitar los
derechos de la patria potestad pero de ningún modo se limitan los derechos de
l58•
los beneficiarios con la mejora o con la legítima
En nuestra opinión, esta explicación no es correcta respecto de la legítima,
impide al testador «imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de
ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al ustifructo del cónyuge viudo».
Esto significa que el testador debe dejar al legitimario en pago de su legítima, la
titularidad de los bienes o derechos que le pertenezcan sin más limitaciones o
gravámenes de los que él tenía 159, La exclusión de la administración de los
padres, ciertamente, no implica un gravamen ni una limitación de los bienes o
derechos de la legítima. Pero, no hay duda, de que sí la condiciona al imponer
una determinada forma de administración de los bienes del menor, al excluir el
derecho qtie la ley concede al menor, en aras a su protección, de que sean sus
padres quienes administren sus bienes 160,
‘ Vid, en este sentido, PRADA: «La patria potestad...«, cit.,
pp. 397-398; URIBE: «Representación de los
padres«. cit., p. 264; CLEMENTE MEDRO: Derecho de Familia, cit., pp. 475-476; DE LA CAMARA: Compen
dio <le Derecho sucesorio, Madrid. 1990. p. 246; VALLET DE GOYTISOLO: Comentario tic! Código Ciii!, 1, 2.°
cd., Madrid, 1993, pp. 2011 (legítima) y 2042 (mejora).
‘ DE LA CAMARA: Compendio de Derecho sucesorio, cfi., p. 244; BERCOVITZ: Comentados.... II,
cit.. p. 1107.
<»° En contra, LINACERO DE LA FUENTE: Régiuienpatrinionitii de la patria potesttul. cfi., pp. 111—112.
«En mi opinión y puesto que la legítima corresponde al menor, y el artículo $13, 2°, del Código Civil trata de sal
vaguardar y proteger aquella, el hecho de que la exclusión de la administración patema comprenda la legítima del
45