CLASE N.º 11.

¿Qué es una norma? Las normas jurídicas y sus funciones: ordenar, permitir y
facultar.

Kelsen y la Teoría Pura del Derecho:

Teoría General Derecho Positivo

Es una teoría porque se Es general porque es Es relativa al derecho
propone única y relativa a todos los positivo porque su objeto
exclusivamente conocer sistemas jurídicos y no a de estudio son las normas
su objeto de estudio (qué uno en particular. No jurídicas entendidas como
es y cómo es el derecho). ofrece una interpretación actos de creación
No pretende prescribir de normas particulares humana. No se ocupa del
cómo debe ser el derecho. (aunque sí una teoría de derecho natural o los
Es ciencia jurídica y no la interpretación). principios naturales de
política jurídica. justicia.

Pureza Metodología No al sincretismo

metodológico
Se denomina “pura” La pureza se extiende al Si bien el Derecho puede
porque desea asegurar método. Se propone estar vinculado con los
un conocimiento del liberar a la ciencia jurídica objetos de estudio de
derecho depurado de de elementos que otras disciplinas, la ciencia
todo aquello que no provienen de otras jurídica debe ser
forma parte de éste. disciplinas como la distinguida de ellas. La
psicología, la sociología, teoría pura pretende
la ética o la teoría delimitar el conocimiento
política. del derecho.

ACTO Y SIGNIFICADO JURÍDICO:

En cualquier hecho jurídico es posible distinguir dos elementos:

 Un acto (o actos), los cuales se desarrollan en el tiempo y el espacio y son

desapercibidos por los seres humanos a través de los sentidos. Son una
exteriorización de la conducta humana.
 Un significado jurídico, esto es, el significado que un acto tiene en virtud del
derecho.

P.e:
 La plasmación por escrito de un texto en un documento que posee ciertas
características (acto), adquiere la significación jurídica de ser la publicación de
una ley, en virtud del derecho.
  Personas discutiendo en un determinado lugar, alzando sus manos (acto),
están votando por una ley (significado).
 Una persona le entrega a otra una llave (acto), se ha celebrado una
compraventa (significado).

SENTIDO OBJETIVO Y SENTIDO SUBJETIVO DE UN ACTO:

Los actos que consideramos jurídicos poseen un sentido subjetivo y un sentido

objetivo.
El sentido subjetivo es proporcionado por los individuos, expresado por éstos y puede
ser comprendido por otros.
El sentido objetivo es el significado objetivo que tiene el acto en virtud del derecho.

La distinción es importante porque ambos no necesariamente coinciden y sólo cuando

lo hacen llamamos a ese acto (o hecho) jurídico.

P.e:
 Alguien dispone de su patrimonio por escrito para que produzca efectos
cuando fallezca. El sentido subjetivo es producir un testamento, pero sólo
tendrá dicho sentido objetivo si se han cumplido todos los requisitos que el
derecho dispone.
 Una banda de criminales asesina a un político por considerarlo corrupto. El
sentido subjetivo es una pena de muerte, pero dado que este no es un acto
calificado como tal por el derecho, entonces es un asesinato político.

LA NORMA COMO ESQUEMA DE EXPLICITACIÓN CONCEPTUAL:

Los actos (o hechos) reciben su sentido o significado específicamente jurídico en

virtud de una norma. La norma es la que le confiere a un acto su significado jurídico.
La norma funciona, según Kelsen, como un esquema de explicitación conceptual
(interpretación). En otras palabras: un acto de la conducta humana, que se realiza en
el tiempo y espacio, es un acto jurídico (o antijurídico) y es el resultado de una
interpretación específica (normativa).

P.e., no es sólo un papel firmado por una persona, es un testamento; no es sólo varias
personas levantando sus manos, son actos que obedecen al proceso de formación de
la ley.

EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA SON LAS NORMAS:

Las normas jurídicas que confieren a ciertos hechos el carácter de jurídicos (o

antijurídicos) constituyen el objeto de conocimiento jurídico o, en otras palabras, son el
objeto de estudio de la ciencia jurídica.

La ciencia jurídica utiliza enunciados que afirman que “algo es”. Por ejemplo, un
profesor de derecho administrativo sostiene: “en el ordenamiento jurídico chileno
existe la presunción de legalidad de los actos administrativos”. Estos enunciados son
diferentes de la norma que ordena “que algo debe ser”.

¿QUÉ ES UNA NORMA? LA NOCIÓN DE DEBER SER

Kelsen sostiene que el derecho es un orden normativo de la conducta humana, un

sistema de normas que regula la conducta humana.

El término norma indica que algo debe ser o suceder de determinada manera.
“Deber” es el sentido normativo de un acto de voluntad dirigido intencionalmente a la
conducta de otros.
La expresión “deber” incluye “tener permitido y poder”, una norma puede no solamente
ordenar una conducta, sino también permitir y facultar.

LOS ACTOS SON UN “SER” Y LAS NORMAS UN “DEBER SER”

El acto normativo que se dirige intencionalmente a la conducta de otros está situado

en el mundo del ser. Es perceptible a través de los sentidos y tiene lugar en el tiempo
y el espacio.
Este acto normativo es un acto de voluntad, y por tanto, es un hecho (un ser).

La norma que es el sentido específico (jurídico) de ese acto, está situada en el mundo
del deber ser. Para Kelsen, la norma es un sentido.

LA DISTINCIÓN ENTRE SER Y DEBER SER

Kelsen sostiene que la distinción entre ser y deber ser se encuentra inmediatamente
dada a nuestra inmediatamente dada a nuestra conciencia.
Los enunciados afirman que algo es y los que ordenan que algo debe ser, difieren en
el modo en cómo se refieren al comportamiento.

P.e., en el enunciado descriptivo “la puerta es cerrada” y en el enunciado prescriptivo

“la puerta debe ser cerrada”, el hecho de “cerrar la puerta” es afirmado como existente
en el primero y como debido en el segundo. La conducta afirmada o que es, refiere a
lo mismo que la conducta debida, pero difieren en la circunstancia de que una tiene
existencia y la otra debe producirse.

VALIDEZ DE LA NORMA: SU EXISTENCIA ESPECÍFICA

La norma se distingue del acto de voluntad que la origina, acto que constituye un
hecho o un ser. Kelsen utiliza la expresión “validez” para designar la existencia
específica de una norma.

La existencia de una norma positiva, su validez, es distinta de la existencia del acto de

voluntad cuyo sentido ella es, pues perfectamente posible que la norma tenga validez
aun cuando el acto de voluntad que le dio origen ya existe.
RELACIÓN ENTRE SER Y DEBER SER
 Existencia y condiciones de existencia de una norma
 Ámbitos de validez de una norma
 Eficacia como condición de validez de una norma

LA DISTINCIÓN ENTRE EXISTENCIA Y CONDICIONES DE EXISTENCIA DE UNA

NORMA

La validez de una norma consiste en el modo particular de su existencia. Una

norma existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial, diferente de la
existencia de los hechos naturales.
La norma se encuentra en una estrecha relación con tales hechos debido a que para
que una norma exista es preciso que haya sido creada por un acto (hecho natural que
transcurra en el espacio y el tiempo). P.e: El acto de promulgar una norma se lleva a
cabo por una persona en un día y lugar determinado.

La validez de la norma está condicionada por el acto a través del cual la norma se
establece, dicho acto es sólo su condición de existencia pero la norma misma no se
identifica con ese acto.
La norma existe de un modo “ideal o abstracto” posee condiciones de existencia
“empíricas o concretas”.

LOS ÁMBITOS DE VALIDEZ DE UNA NORMA

La norma regula la conducta humana, sus condiciones y efectos, por lo que se aplica a
hechos que transcurren en el espacio y tiempo, los cuales deben estar determinados
en el contenido de la norma.
Decir que la norma es válida significa siempre que es válida para algún espacio y para
algún tiempo, que se refiere a acontecimientos que se realizan en algún lugar y
momento.

La relación de la norma con el espacio y tiempo es el ámbito de validez espacial y

temporal de la norma. Además, posee un ámbito de validez personal (la persona debe
comportarse de determinado modo) y un ámbito de validez material (modo que debe
comportarse la persona y en qué condiciones).

P.e: Art. 4 del CPP: “Presunción de inocencia. Ninguna persona será considerada
culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”.
Ámbito de validez espacial: Todo el territorio de la República de Chile.
Ámbito de validez temporal: Desde que entra en vigencia hasta que sea derogada.
Ámbito de validez personal: Todas las personas que sean investigadas en un proceso
penal. En general, todos los habitantes de la República de Chile.
Ámbito de validez material: Lo regulado por la norma.

LA EFICACIA COMO UNA CONDICIÓN DE VALIDEZ DE UNA NORMA:

Una norma pierde su validez cuando de hecho ya no se cumple, o cuando de hecho ya
no se aplica cuando se incumple: aquí se encuentra el problema de relación entre la
validez (deóntica) y la eficacia (óntica) de la norma.

La eficacia es una condición de validez en el sentido de que una norma, al perder su

eficacia o la posibilidad de ser eficaz, pierde su validez, pero no en el sentido de que
una norma, para ser válida, tiene que ser eficaz; la norma entra en vigor antes de ser
eficaz y sólo puede ser eficaz si ya está en vigor.

P.e: Si en el sistema jurídico chileno existe una norma que sanciona el robo de
carruajes, en el caso de que esa norma deje de ser obedecida cuando se da la
oportunidad para hacerlo significa que pierde su validez, pero no significa que para ser
válida debe ser eficaz (obedecida) ya que, para ser eficaz debe estar en vigor (ya
existir).

FUNCIONES DE LAS NORMAS: ORDENAR, PERMITIR Y FACULTAR

Condición → Consecuencia (actos coactivos) → Sanción.

Son coactivos porque consisten en la privación de ciertos bienes, como la libertad, la

vida, valores económicos o políticos en contra de la voluntad del afectado, incluso a
través de la fuerza física si es necesario.

Función positiva Función negativa

Cuando se exige una determinada acción Cuando una conducta no está prohibida,
(ordenar u obligar); la omisión de una pero tampoco permitida expresamente. Está
acción (prohibir) o se permite la permitida sólo en ese sentido negativo.
realización de una acción. O, cuando
mediante la realización de una acción, se
faculta a producir ciertas consecuencias
en virtud de una norma.

ORDENAR PROHIBIR FACULTAR DEROGAR

La norma exige la La norma exige laLa norma faculta La función de una
realización de una omisión de una
(autoriza) a producir, norma derogatoria
acción o de un acción o de un mediante una acción es permitir (en
determinado determinado determinada por el sentido positivo). La
comportamiento. comportamiento. propio norma derogatoria
Puede ser acatada o ordenamiento, suprime o limita la
violada. Ej: Los bañistas no ciertas validez de otra
pueden ingresar a la consecuencias. La norma jurídica. La
Ej: Todos los piscina sin gorro de norma es aplicada o función de la
pasajeros deben natación. no. permisión positiva
 presentarse con su es reducible a la
documento de Ej: Faculta a función de la
identidad y tarjeta de producir normas, derogación. Ej: La
embarque. aplicar sanciones, prohibición de
crear y extinguir producir y
derechos y comercializar
obligaciones. ciertos venenos
queda limitada por
la prohibición que
tienen los
farmacéuticos de
venderlos.

PERMITIR (POSITIVO) PERMITIR (NEGATIVO)

La norma permite positivamente
(expresamente) la realización de una acción.
Ej: Los pasajeros pueden escuchar música
con volumen moderado.
Se dice que una acción o comportamiento está
permitido en sentido negativo cuando no
existe una norma que permita expresamente
dicho comportamiento, pero tampoco existe
una norma que lo prohíba.

CLASE Nº 12.

EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO COACTIVO.

El derecho es un orden social; un orden normativo que regula el comportamiento

humano constituye un sistema social (la moral y el derecho son dos tipos diferentes de
sistemas sociales). Todo sistema social pretende que sus destinatarios realicen
conductas beneficiosas o se abstengan de realizar ciertas conductas consideradas
perjudiciales para la sociedad. Esta función de motivación la cumplen las normas que
ordenan o prohíben determinadas conductas humanas. j

SIN CONSECUENCIAS → El sistema social puede exigir un determinado

comportamiento sin enlazar al cumplimiento o incumplimiento de la orden ninguna
consecuencia.

PRINCIPIO DE RETRIBUCIÓN:

VENTAJA, RECOMPENSA O BENEFICIO → El sistema social puede requerir un

determinado comportamiento humano enlazado a ese comportamiento la concesión de
una ventaja, de un premio o beneficio.
DESVENTAJA O SANCIÓN → El sistema social puede requerir un determinado
comportamiento humano enlazando a la conducta contraria a ese comportamiento una
ventaja, una pena o sanción.
¿Por qué Kelsen afirma que la conducta debida es la sanción?
Al sostener que determinada conducta se considera como exigida jurídicamente cuando la
conducta opuesta es condición de una sanción, Kelsen está pensando que los principales
destinatarios de las normas jurídicas son los órganos de aplicación (los jueces); son éstos
los que deben aplicar la sanción enlazada a la conducta opuesta exigida y, por tanto, la
sanción es la conducta debida para los jueces.

SANCIÓN → La sanción se lleva a cabo en contra de la voluntad del afectado y, en caso

de resistencia de parte de éste, es posible emplear la fuerza física. Por estas
características, Kelsen sostiene que la sanción tiene el carácter de un acto coactivo. Hay
actos coactivos que, no obstante, no tienen el carácter de sanciones.

ÓRDENES SOCIALES SEGÚN EL TIPO DE SANCIÓN

1. Principio de retribución “débil” → Hay órdenes sociales que exigen

comportamientos o conductas sin enlazar o vincular a ellas una recompensa o una
sanción a la conducta opuesta de la misma forma como lo hace el orden jurídico.
2. Premio o sanción trascendente → P.e.; un orden moral religioso es un tipo de
orden social que no excluye por completo el principio de retribución ya que puede
existir un premio o recompensa, pero no terrenal, sino celestial (sanción
trascendente).
3. Desaprobación moral como sanción → Asimismo, un orden moral supone que
determinadas conductas exigidas sean aprobadas por los otros y la conducta
opuesta, desaprobada. La conducta de una persona que actúa de una manera
moralmente correcta es aprobada y la opuesta desaprobada, lo cual equivale a un
premio o sanción respectivamente.

SANCIONES TRASCENDENTES → Un orden moral religioso estatuye sanciones

trascendentes porque estas derivan de una instancia sobrehumana (suprasocial), según la
creencia de las personas sometidas a ese orden. Tienen lugar fuera de la sociedad, fuera
del mundo empírico.

SANCIONES SOCIALES → El orden jurídico estatuye sanciones sociales inmanentes

porque estas tienen lugar dentro de la sociedad y son ejecutadas por personas que
pertenecen a esa sociedad. Las sanciones pueden consistir en aprobación o
desaprobación social, pero también en actos específicos determinados por el propio orden
y llevadas a cabo por ciertos individuos también determinados por el propio orden; estas
se llaman sanciones organizadas socialmente.

CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN JURÍDICO:

1. Orden de la conducta humana → Un examen del uso lingüístico de la palabra

“derecho” y sus equivalentes en otros idiomas nos muestra que todos los objetos
designados como “derecho” son órdenes de la conducta humana. Un orden es un
sistema de normas cuya unidad está constituida por el hecho de que todas tienen
el mismo fundamento de validez; en el caso del orden jurídico ese fundamento es
una norma fundamental. Una norma particular es una norma jurídica si pertenece a
un determinado orden jurídico y pertenece a un orden jurídico si su validez deriva
de la norma fundamental de ese orden.
 2. Orden coactivo → El derecho es coactivo porque ante determinadas circunstancias
socialmente perjudiciales e indeseables, el orden reacciona con un acto coactivo,
con un mal que debe infringirse al afectado en contra de su voluntad (e incluso a
través de la fuerza física). Los órdenes coactivos facultan a determinados
individuos para ejecutar actos coactivos en forma de sanción hacia otros
individuos. La conducta humana contra la cual se dirige el acto coactivo (la
sanción) tiene el carácter de una conducta prohibida, contraria al derecho (es un
acto ilícito o delito); mientras que la conducta opuesta, que ha de considerarse
como exigida o conforme al derecho es una conducta mediante la cual se evita la
aplicación de una sanción.
3. Orden coactivo normativo → El orden jurídico además de coactivo es normativo
debido a que determinados actos coactivos (sanciones) deben ser ejecutadas bajo
ciertas condiciones.

¿Y las normas que no estatuyen sanciones? Estas normas son consideradas por Kelsen
como no independientes, ya que sólo determinan las condiciones bajo las cuales se
ejecutan los actos coactivos estatuidos por otras normas.

NORMAS NO INDEPENDIENTES → Cuando una norma jurídica exige una determinada

conducta y una segunda norma estatuye una sanción para el caso de incumplimiento de la
primera, ambas están estrechamente vinculadas. Si un orden jurídico contiene una norma
que prescribe determinada conducta y otra norma que enlaza al incumplimiento de la
primera una sanción, la primera norma no es una norma independiente, sino que está
esencialmente vinculada a la segunda.

Tipos de normas no independientes:

Permisos en sentido positivo → Son normas no independientes aquellas que permiten

positivamente una conducta determinada, ya que sólo limitan el ámbito de validez de una
norma jurídica que prohíbe esa conducta enlazando una sanción a la conducta opuesta.

Normas derogatorias → Son no independientes porque sólo se entienden en relación con

las normas que estatuyen actos coactivos.

Normas que facultan → Otorgan el poder de producir normas jurídicas a ciertos individuos.
Son no independientes porque sólo determinan una de las condiciones a las que (en una
norma independiente) se enlaza un acto coactivo; son de éste tipo las normas que regulan
los procedimientos de producción de normas o entregan competencia a determinados
órganos para crear o aplicar normas.

Normas interpretativas → Son aquellas que precisan el sentido de otras normas. Son no
independientes porque sólo tienen carácter normativo en relación con otra norma que
utilice dicho concepto.

CLASE Nº 13.

El derecho como sistema dinámico: La construcción escalonada de los ordenamientos

jurídicos.
La norma fundante básica:
1. ¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas?; ¿Por qué pertenece una
norma a un determinado orden normativo?; ¿Cuál es el fundamento de validez de
una norma?
2. Según el tipo de fundamento de validez que posea el sistema se distingue entre
sistemas estáticos y dinámicos.
3. El derecho como orden normativo es, mayoritariamente, un sistema dinámico.
4. La norma fundamental como presupuesto lógico-trascendental.

1.- Pregunta por fundamento de validez.

Distinción entre ser y deber ser → La pregunta por la validez de una norma (por qué el
individuo debe comportarse de determinada manera) no puede contestarse recurriendo a
la verificación de un hecho empírico: el fundamento de validez de una norma no puede ser
un hecho, debido a que no es posible deducir normas de hechos (no es posible saltar del
ser al deber ser), ni tampoco deducir hechos de normas (saltar del deber ser al ser).

El fundamento de validez es una norma → Sólo puede encontrarse la validez de otra

norma; la norma que es fundamento de validez de otra es representada como una norma
superior respecto de una norma inferior.

La norma que representa el fundamento de validez de otra norma es superior a ella; la

búsqueda del fundamento de validez de un norma no puede continuar hasta el infinito, por
tanto, al final de la cadena de validez hay una norma suprema presupuesta como la última.
Y es presupuesta debido a que no es establecida por una autoridad. Esta norma,
presupuesta como suprema es una norma fundamental.

2.- Sistemas estáticos y sistemas dinámicos.

Sistema estático → Las normas de un sistema estático son válidas (la conducta que ellas
regulan es debida) en virtud de su contenido, su validez puede reconducirse a una norma
bajo la cual puede subsumirse. Todas las normas de un sistema estático están contenidas
en el contenido de la norma presupuesta y pueden ser deducidas a partir de ellas
mediante una operación lógica (de una conclusión de lo general a lo particular).

Sistema dinámico → Las normas de un sistema dinámico son válidas (la conducta que
ellas regulan es debida) porque su validez puede reconducirse a una norma superior que
ha sido establecida por un acto de voluntad. La validez de sus normas puede reconducirse
a una norma presupuesta (fundamental), según lo cual es un deber actuar de acuerdo con
las órdenes de la autoridad que las establece. La norma presupuesta fundamental instituye
un hecho productor de normas, faculta a una autoridad normativa para dictar normas o
también puede ser entendida como una regla que determina cómo deben producirse las
normas del orden respectivo; sólo proporciona el fundamento de validez, pero no el
contenido de las demás normas del sistema.

Principio estático y principio dinámico coexisten en un mismo sistema normativo cuando la

norma fundamental presupuesta faculta, conforme al principio dinámico, a una autoridad
normativa a: 1) Establecer normas en las cuales se delega a otras autoridades, o; 2)
Deducir normas particulares de otras generales mediante operación lógica.
3.- Derecho como sistema dinámico.

Fundamento de validez → El orden jurídico tiene un carácter dinámico. Una norma jurídica
es válida por haber sido producida de la manera determinada (en última instancia) por una
norma fundamental presupuesta. Una norma jurídica no es válida por tener un
determinado contenido que pueda derivarse de otra norma superior, sino por haber sido
producidos mediante un acto especial que los establezca.

Norma fundante básica → La norma fundamental es la institución del hecho fundante

relativa a la producción de derecho y, en este sentido, puede ser designada como
constitución en sentido lógico-positivo (que debe ser distinguida de la Constitución en
sentido jurídico-positivo).

4.- Norma básica fundamental:

 Se refiere inmediatamente a (tiene por objeto) una Constitución establecida de
hecho.
 La constitución cuya validez deriva de la NFB es establecida mediante legislación o
costumbre.
 La constitución cuya validez deriva de la NFB es generalmente eficaz.
 Tiene por objeto un orden jurídico coactivo eficaz producido conforme a ella.
 No se la presupone arbitrariamente.
 Coinciden el sentido subjetivo (de los actos constituyentes) y el sentido objetivo
(una Constitución determinada).
 No es relevante el contenido de dicha Constitución ni del orden jurídico y su
justicia.
 La NFB presentada por la ciencia jurídica es un presupuesto lógico-trascendental
de ciertos actos.

NFB como presupuesto lógico-trascendental:

Kant se pregunta cómo es posible una interpretación libre de toda metafísica de los hechos
dados a nuestros sentidos, la cual es expresada en las leyes de naturaleza que formulan
las ciencias naturales. La teoría pura del derecho se pregunta cómo es posible una
interpretación libre de todo recurso a autoridades metajurídicas (como Dios o la
naturaleza) del sentido subjetivo de ciertos hechos que son interpretados como un sistema
de normas jurídicas objetivamente válidas y que pueden ser descritas mediante
proposiciones jurídicas (enunciados descriptivos que se refieren a normas).

Esta interpretación es posible bajo la condición de presuponer la norma fundamental de

que se debe actuar como prescribe la Constitución. Es decir, conforme al sentido subjetivo
del acto de voluntad del constituyente. La función de la NFB es fundamentar la validez
objetiva de un sistema jurídico positivo, esto es, de las normas establecidas por actos de
voluntad humana. O, en otras palabras, permite interpretar el sentido subjetivo de ciertos
actos de voluntad como su sentido objetivo.

LA CONSTRUCCIÓN ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO.

Todas las normas generales producidas mediante legislación o costumbre tienen que ser
aplicadas por los órganos competentes (tribunales y órganos administrativos). Esos
órganos y los procedimientos mediante los cuales se crean y aplican normas son
establecidos por el propio ordenamiento jurídico.
Las normas regulan hechos generales y abstractos y requieren de individualización para
poder ser aplicados. Para Kelsen, la aplicación de una norma general a un caso concreto
consiste en la producción de una norma individual, dígase, la individualización de una
norma general.

P.e.:
 Norma general (regula en abstracto): “La madre, cualquiera sea su edad, podrá
solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer”
 Hechos (ocurren en concreto): Una mujer de 20 años que tiene un hijo de 2 años
demanda por alimentos.
 Norma individual: La resolución que acoge a tramitación la demanda porque se
cumplen los requisitos que exige la norma general.

Las normas que son “aplicadas” por estos órganos cumplen una doble función: 1)
determinar los órganos y el procedimiento que deben seguir, 2) determinan el contenido de
las normas individuales que se producen mediante procedimiento judicial o administrativo.

Las normas que cumplen la primera función son normas de derecho formal (normas de
derecho procesal). Las normas que cumplen la segunda función son normas de derecho
material o sustantivo.
Las normas de derecho formal y las de derecho sustantivo son concebidas como
inseparables o conectadas unas con otras.

Las normas que regulan la producción de otras normas del sistema jerárquicamente
inferiores son denominadas “fuentes” de derecho o fuentes jurídico-positivas (son
vinculantes). En este sentido, la Constitución será fuente de las normas generales
producidas mediante la legislación o la costumbre y, a su vez, estas últimas serán fuente
de las sentencias judiciales o de las resoluciones administrativas que las aplican. También
la sentencia judicial puede ser fuente de obligaciones para las partes litigantes o para el
órgano encargado de ejecutar dicha sentencia.

También se utiliza la expresión “fuente” en un sentido no jurídico para dar cuenta de todos
aquellos factores que incluyen, de hecho, en la creación o aplicación de normas. P.e.: los
principios morales o políticos o las propias teorías jurídicas y políticas. También se
denominan “fuentes materiales” (no son vinculantes a menos que una norma las haga
vinculantes).

CLASE N.º 14

LAS REGLAS EN LA TEORÍA DEL DERECHO DE HART.

Concepto de “regla” → ¿Qué son las reglas? ¿Qué significa decir que una regla existe?
¿Cuáles son las condiciones de existencia de una regla?

Convergencia de conducta → Una primera posibilidad es sostener que, decir que existe
una regla en un determinado grupo social, significa que un grupo de personas se
comporta, generalmente, de una manera similar en ciertos tipos de circunstancias. Esta
definición es absolutamente deficiente, ya que, según Hart, puede existir una simple
convergencia de conductas entre los miembros de un grupo social (existir un hábito), sin
existir una regla que lo exija.

Simple convergencia de conducta (hábito) → Las desviaciones de la conducta no darían

lugar a ningún tipo de castigo o reproche. En cambio, cuando existe una regla, las
desviaciones de cierto tipo de conductas darán lugar a una reacción hostil; tratándose de
reglas jurídicas serán incluso castigadas por funcionarios competentes y de manera
organizada.
Contra el predictivismo → Hart no comparte la idea de que, para decir que existe una regla
en un determinado grupo social, debemos ser capaces de predecir la imposición de un
castigo. Esta última sería la posición del realismo jurídico. Hart discrepa con esta corriente
de pensamiento jurídico porque deja una dimensión de las reglas sin explicación; en este
sentido, cuando los jueces aplican sanciones, utilizan las reglas como guías y la
transgresión a la regla como la razón o justificación de la sanción o castigo. Los jueces no
ven las reglas como enunciados que sostienen que él y probablemente otros castigarán las
transgresiones a la regla.

Contra el “imperativismo” de Austin → Hart discrepa también con el modelo “imperativista”

o de “órdenes respaldadas por amenazas” de Austin para caracterizar el derecho. Un
modelo o sistema que se vale de órdenes que están respaldadas únicamente por
amenazas (y de obediencia cuando se cumplen dichas órdenes). Este sería el caso de un
asaltante que ordena al cajero de un banco entregarle todo el dinero, sin embargo, la idea
de “mandato” involucra otros aspectos (y no sólo la amenaza de un daño para forzar el
cumplimiento o el deseo de que alguien haga o se comporte de cierta manera). Por una
parte, la idea de mandato no supone, necesariamente, una amenaza latente o inminente
de un daño para el supuesto de desobediencia. “Mandar” es ejercer autoridad sobre
personas, no el poder de causar un daño y, aunque esta autoridad puede ir acompañada o
combinada con una amenaza de un daño, un mandato no es primariamente una apelación
al miedo, sino al respecto a la autoridad.

Carácter general de las reglas → Además de que los mandatos constituyen el derecho no
siempre conllevan la amenaza de un daño, las reglas que constituyen el derecho son
directivas generales en dos sentidos: por una parte, indican a un tipo general de conducta
y, por otro, se aplican a una clase general de personas. En cambio, las órdenes son
generalmente concebidas como directivas individuales o particulares.

El carácter permanente de las reglas → A diferencia de las órdenes personales y directivas

como las que puede dar un asaltante, las directivas que constituyen el derecho son
directivas permanentes a ser seguidas durante mucho tiempo por clases de personas (la
directiva u orden de un asaltante sería instantánea porque se agotaría en el acto mismo de
exigir una conducta).

Hábito general de obediencia → Hart sostiene que, en el caso de directivas generales y

permanentes, ellas son frecuentemente más obedecidas que desobedecidas por las
personas afectadas. Ese es el denominado “hábito general de obediencia”. Si bien es inútil
intentar establecer cuánta gente tiene que obedecer y durante cuánto tiempo para que
haya derecho, el criterio de la obediencia general es crucial para distinguir las normas
jurídicas de las órdenes que emanan de un asaltante. Los sistemas jurídicos modernos
están caracterizados por un cierto tipo de supremacía dentro del territorio en el que rigen y
por un tipo de independencia respecto de otros sistemas jurídicos.

Objeciones más sustantivas:

Contenido de las normas Ámbito de aplicación de Modo de origen

jurídicas las normas jurídicas
Si bien hay un grupo La orden respaldada por Si bien aprobar o sancionar
importante de reglas que amenazas es una norma jurídica puede
califican algo como esencialmente la expresión ser algo análogo a dar una
“debido” (normas que de un deseo de que otros orden, algunas reglas
imponen deberes u hagan o se abstengan de jurídicas se originan en la
obligaciones) hay un grupo hacer ciertas cosas. En costumbre y no deben su
importante de reglas que cambio, el ámbito de estatus jurídico a ningún
definen la manera de aplicación de una norma acto consciente de creación
realizar actos jurídicos jurídica es siempre una de derecho (si bien debe
 válidos confiriendo a los cuestión de interpretación existir una norma que le
particulares potestades que puede imponer confiera el poder de ser
para crear, mediante obligaciones a sus propios fuente productora de
ciertos procedimientos autores (fuerza auto- reglas).
específicos y bajo ciertas obligante).
condiciones, estructuras de
facultades y deberes dentro
del derecho (normas que
confieren poderes).

Contenido de las normas jurídicas:

 Normas que imponen obligaciones vs. Normas que confieren potestades.

 Nulidad no es igual a sanción.

Cuando no se siguen estas reglas se dirá que el acto es nulo o inválido, que no produce
efectos jurídicos. Esto es algo diferente a decir que dicha falta de cumplimiento constituye
una “infracción” o una “violación” a una obligación o deber.

Las reglas que confieren potestades (a particulares) se pueden agrupar en tres tipos: a)
reglas relativas a la capacidad o condición de una persona (p.e., ser mayor de edad); b)
reglas que definen la forma y manera en que la potestad debe ser ejercida (p.e., escrito o
verbal); c) reglas que delimitan la variedad o el plazo de duración de derechos y deberes.

Dentro de las reglas que confieren potestades se encuentran también aquellas que
confieren potestades públicas u oficiales. P.e., aquellas reglas que confieren poder a los
tribunales no son órdenes dadas al juez para que haga o se abstenga de hacer algo, sino
más bien definen las condiciones y limites bajo los cuales las decisiones de los jueces son
válidas.

A diferencia de lo que ocurre con una potestad conferida a un particular cuando se

produce un acto nulo por falta de cumplimiento de una condición, el acto realizado en
virtud de una potestad pública (como una sentencia) que excede dicha potestad es válida
mientras no sea dejada sin efecto. Es un acto efectivo pero tiene un defecto y podrá ser
anulado.

Defensa de la distinción entre RID (reglas que imponen deberes) y RCP (reglas que
confieren poderes o potestades):

Hart entiende que la noción de órdenes respaldadas por amenazas no es suficiente para
entender las reglas que confieren potestades. Si bien Hart acepta que ambos tipos de
reglas constituyen pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de
determinadas acciones (y por eso ambos tipos son reglas), critica aquellas posturas que
buscan la uniformidad entre reglas que imponen deberes y reglas que confieren poderes o
potestades.

Nulidad no es igual a sanción → El primer argumento dirigido a mostrar la identidad entre

reglas que imponen deberes y reglas que confieren potestades y reducirlas a órdenes
coercitivas concentra su atención en la nulidad que sobreviene cuando no se cumple
alguna condición esencial para el ejercicio de la potestad. El argumento es que la nulidad
se asemejaría a la sanción que se impone al transgredir una regla.

Hart sostiene que extender la idea de sanción hasta incluir la nulidad es signo de
confusión. En ocasiones, la nulidad puede no ser necesariamente un mal para la persona
que no ha satisfecho alguna condición exigida para la validez del acto. Pero, más
importante aún, la nulidad no puede ser asimilada al castigo establecida por una regla
cuando este es el estímulo para que una persona se abstenga de realizar la conducta que
la regla prohíbe. La regla que impone deberes está asociada a un castigo porque regula
conductas que se consideran perjudiciales para la sociedad.

El argumento definitivo para no asimilar sanción y nulidad se vincula con la relación entre
regla que impone sanciones y la sanción misma. Hart sostiene que podemos distinguir
claramente la regla que prohíbe cierta conducta, por un lado, y el establecimiento de
sanciones que son aplicadas, por otro. Podemos suponer que la primera exista sin la
segunda. Podemos, perfectamente, quitar la sanción y dejar una pauta de criterio de
conducta; esto es imposible en el caso de reglas que confieren potestades. No podemos
hacer la distinción entre la regla que requiere el cumplimiento de ciertas condiciones y la
nulidad. En el caso de RCP, el establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma, de
una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que impone deberes.

CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LAS REGLAS

1. La regla no es un mero hábito
Para que exista un hábito en un determinado grupo social solo es necesario que su
conducta converja o coincida de hecho. A su vez, no es necesario que la desviación de la
conducta respecto del curso regular suscite alguna forma de crítica. Tal convergencia no
basta para constituir la existencia de una regla que exija esa conducta. Cuando existe una
regla, las desviaciones son generalmente consideradas como faltas susceptibles de
crítica y las amenazas de desviación chocan con una presión en favor de la conformidad
(aún cuando las formas de crítica y presión pueden variar según los diferentes tipos de
reglas).

2. La crítica ante el desvío es justificada

Cuando existe una regla, las desviaciones respecto del modelo o pauta de conducta
establecido son aceptadas o justificadas.

3. Aspecto interno de las reglas.

Cuando un hábito es general en un grupo social, esa generalidad es sólo un hecho, una
conducta observable llevada a cabo por la mayor parte de los miembros del grupo
(aspecto externo). Para que exista un hábito no es necesario que los miembros del grupo
piensen en la conducta, que sepan que es general y menos que tienda a inculcar o
mantener el hábito.
Para que exista una regla social, por lo menos algunos miembros del grupo tienen que
ver en la conducta una pauta o criterio general de comportamiento a seguir seguido por
el grupo como un todo. Este es el denominado aspecto interno de las reglas, que
consiste en una actitud crítico-reflexiva en relación con la pauta de conducta: lo
consideran una pauta o criterio para todo aquel que esté inserto en la práctica.
Esta actitud crítico-reflexiva se manifiesta en la crítica y en las exigencias hechas a los
otros frente a la desviación presente o amenazada, y en el reconocimiento de la
legitimidad de tal crítica y de tales exigencias cuando los otros la formulan.
El aspecto interno no debe ser entendido como una cuestión de sentimientos (por
oposición a la conducta física externamente observable o aspecto externo). Si bien
cuando las reglas son generalmente aceptadas por un grupo, los individuos pueden
tener experiencias sicológicas similares a la experiencia de restricción o compulsión,
esto es, sin embargo, “sentirse obligado” por una regla. Pero estas experiencias o
sentimientos no son necesarias ni suficientes para la existencia de una regla. Cuando
existe una actitud crítico reflexiva frente a ciertos modelos de conducta comunes, que se
despliega en forma de crítica, exigencias de conformidad y en reconocimiento de que
tales críticas y exigencias están justificadas esto se manifiesta en un vocabulario
normativo.

CLASE N.º 15
EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS (HART).

“VERSE OBLIGADO” “ESTAR OBLIGADO”

 “Verse obligado” alude a una experiencia
psicológica o a los sentimientos de quien es
destinatario de una norma que obliga
(concepción psicologista).
P.e.: “Juan se vio obligado a entregarle el
dinero al asaltante” es una afirmación acerca
de las creencias y motivos que acompañan a
una acción (entregar el dinero). En este caso,
Juan creyó que si no entregaba el dinero
sufriría algún daño u otras consecuencias.
Para “verse obligado” esa amenaza debe ser
seria y deben existir fundamentos razonables
de que se concretará.
En cambio, “Juan está obligado a pagar su
deuda universitaria” es un enunciado que sigue
siendo verdadero aunque esa persona creyera
(fueron interno o psicológico) que nada pasará
si no cumple con dicha condición.
La noción de “tener una obligación” no se
define en términos de probabilidad o riesgo de
que la persona que tiene la obligación sufra un
castigo en caso de desobediencia (los últimos
serían enunciados predictivos acerca de un
castigo o “mal” futuro).

Estar obligado → La interpretación predictivista oscurece el hecho de que, cuando existen

reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples fundamentos para la predicción
de que sobrevendrán reacciones hostiles, o de que un tribunal aplicará sanciones a
quienes las transgreden, sino que esas desviaciones son también una razón o justificación
para esas reacciones y sanciones. Según Hart, es crucial comprender la idea de
obligación, advertir que en los casos individuales, el enunciado de que una persona tiene
una obligación según cierta regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un
castigo a causa de la desobediencia, pueden no coincidir.

LA IDEA DE OBLIGACIÓN:

Para mostrar la diferencia entre “verse obligado” y “estar obligado” y comprender la idea de
obligación, Hart se sitúa en una situación social en la cual existen reglas sociales. Se dice
que una regla impone obligaciones cuando la exigencia en favor de la conformidad con ella
es insistente y la presión social sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es
grande.

 Cuando la presión social asume únicamente la forma de una reacción crítica

generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas, son reglas que forman
parte de la moral del grupo social y la obligación impuesta por ellas es una
obligación moral.
 Cuando entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un lugar
prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión o no sean
administradas por funcionarios, sino que su aplicación queda en manos de la
comunidad en general, son reglas que forman una forma rudimentaria o primitiva
de derecho.

La importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras las reglas es el factor
principal que determinan que ellas sean concebidas como fuente de obligación.

Además de la seriedad de la presión social, para entender la idea de obligación necesario

advertir que las reglas sustentadas por esa presión social se consideran importantes
porque se las considera necesarias para la preservación de la vida social o de algún
aspecto de ella al que se le atribuye gran valor. P.e., aquellas reglas que restringen el uso
de la fuerza son típicamente reglas de obligación, también aquellas que exigen que se
cumplan las promesas.

PUNTOS DE VISTA:

Punto de vista externo → Se formulan desde el punto de vista de un mero observador que
no acepta las reglas.
 Externo extremo → El observador sólo registra las regularidades de conducta
observables (pautas de conducta) y aquellas regularidades adicionales, como
 reacciones hostiles, reprobaciones o castigos. Después de un tiempo, el
observador externo podrá, sobre la base de las regularidades observadas,
correlacionar la desviación con una reacción hostil y predecir con un aceptable
grado de acierto, calculando las probabilidades, que una desviación de la conducta
normal del grupo dará lugar a la reacción hostil o castigo. Sin embargo, el punto de
vista externo extremo no da ninguna explicación de la manera en que los
miembros del grupo aceptan las reglas contemplan su propia conducta regular. La
descripción que se haga desde este punto de vista no será una descripción en
términos de reglas ni en términos de obligaciones o deber que son dependientes
de la noción de regla. El observador externo, al ver solamente una regularidad de
conducta, no es capaz de advertir o referirse al aspecto interno de las reglas.
 Externo moderado → El observador, sin aceptar él mismo las reglas, afirma que el
grupo las acepta y se refiere, desde afuera, a la manera en que los aceptantes ven
las reglas desde el punto de vista interno.

Punto de vista interno → Se formulan desde el punto de vista de un participante o

aceptante de las reglas, que las usa como guías de conducta.

PUNTO DE VISTA EXTERNO PUNTO DE VISTA INTERNO

Este punto de vista reproduce la manera
que las reglas funcionan en la vida de
ciertos miembros del grupo, esto es,
aquellos que rechazan las reglas y
únicamente se interesan en ellas porque
piensan que la violación de la regla
desencadenará, probablemente,
consecuencias negativas.
“Me vi obligado a hacerlo”, “es probable
que me sancionen si…”
Este punto de vista reproduce la manera
en que las reglas funcionan como tales en
la vida de funcionarios, abogados o
particulares que usan las reglas como
guías para conducir la vida en sociedad o
como fundamento para demandas,
reconocimientos, críticas o castigos
conformes a reglas.

P.e:

Externo extremo → Cuando se enciende la luz roja, existe una alta probabilidad de que la
gente se detenga frente a ella.

Externo moderado → Cuando se enciende la luz roja, existe una alta probabilidad de que
la gente se detenga frente a ella porque hay una regla en el grupo social que ordena
detenerse ante ese signo.

Punto de vista interno → Cuando se enciende la luz roja, las personas se detienen frente a
ella porque ven una señal para detenerse y, más aún, lo ven como una razón para
detenerse de conformidad con las reglas que hacen que el detenerse cuando se enciende
la luz roja sea una pauta o criterio de conducta y una obligación.

ELEMENTOS DEL DERECHO:

Una sociedad donde el único medio de control social es una actitud general del grupo
hacia sus pautas o criterios de comportamiento (reglas de obligación) → SISTEMA O
ESTRUCTURA SOCIAL CON REGLAS PRIMARIAS DE OBLIGACIÓN → Sin embargo,
una forma tan simple de control social resulta defectuosa y requiere de diversas formas de
complementación.

DEFECTO REMEDIO O SOLUCIÓN

Propios de una estructura Introducir una regla de tipo
social donde solo rigen diferente a las que imponen
reglas primarias de deberes u obligaciones
obligación (reglas secundarias)
Mundo prejurídico Mundo jurídico
Reglas primarias (o de obligación)
Son reglas que prescriben que las
personas hagan u omitan ciertas acciones,
aún en contra de su voluntad.
Son reglas que imponen deberes.
Son reglas que se refieren a acciones que
implican movimiento o cambios físicos.
Reglas secundarias
Son reglas que establecen que las
personas puede, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir, extinguir o
modificar reglas primarias. También
determinan de diversas maneras el efecto
que las reglas primarias producen o
controlar su aplicación.
Son reglas que confieren potestades,
públicas o privadas.
Son reglas que prevén actos que conducen
no sólo a cambios físicos sino a la creación
de deberes y obligaciones.
Son secundarias porque están en un nivel
distinto de las reglas primarias: son acerca
de o versan sobre las reglas primarias.