REFLEXIONES SOBRE EL TEMA DEL ERROR

EN LA REFORMA PENAL VENEZOLANA

Eloy Rutman Cisneros *

* Abogado. Especialista en Derecho Penal. Ex-Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Carabobo. Ex-Director del Instituto de Investigaciones Penales y Criminológicas de la Universidad de
Carabobo.

INTRODUCCIÓN.

Con motivo de la realización efectiva del curso sobre Teoría del Delito, organizado en la
Universidad de Salamanca, España, me fue sugerida la idea de trabajar sobre el tema del
Error por el distinguido maestro Juan Carlos Ferré Olivé, habida cuenta de la discusión
legislativa de la Reforma del Código Penal Venezolano y como una manera de hacer un
aporte interesante y siempre debatible en la materia.
Revisada alguna bibliografía sobre el tema, sugerida en el curso y publicada en mi País, he
pensado en escribir sobre el punto a partir de las ideas filosóficas que lo justifican en la
historia del Derecho Penal, sin motivaciones concretas que produzcan la sensación de ser un
Instituto legitimado en la modernidad y establecido en su exacta dimensión en los sistemas de
Derecho avanzado del mundo occidental. La historia del error, que debió acompañar la de
Culpabilidad y la Responsabilidad subjetiva, no ha sido uniforme ni acompasada con estos
preceptos, a pesar de ser una posibilidad lógica de producirse, luego de la calificación volitiva
y psicológica de quien realiza una conducta. Culpa y error constituyen un binomio que debió
ser indisolublemente implementando al principio, cuando la responsabilidad objetiva
cuestionada por la ilustración, dio paso a formas más democráticas y humanas de evaluar la
conducta. No fue así, y de alguna manera sobre el error no termina de escribirse en el curso
del segundo centenio de haberse redescubierto que el error es humano.
La doctrina venezolana en su casi totalidad, ha asumido la hoy superada distinción entre error
de hecho y de derecho, hecha norma positiva en Venezuela, inmutable desde el siglo XIX. En
lo que respecta al último de los nombrados, el artículo 60 del Código Penal vigente,
siguiendo el dogma romano, lo hace inexcusable. No obstante, como comentaremos
posteriormente, hay aportes interesantes en la ciencia jurídica venezolana, que partiendo del
texto vigente, plantean la posibilidad de aceptación del llamado error de prohibición.
Lo cierto es que en Venezuela el desarrollo efectivo de una teoría y práctica del error, se ha
visto menoscabado por la ausencia de un texto legislativo cónsono con el avance de nuestra
civilización, que permita una base segura para el desarrollo jurisprudencial y con ello, el
tratamiento conveniente de ciertas transgresiones. Aunque no seamos cultores del llamado
mito de la ley, entendemos que la discusión legislativa penal actual de un nuevo Código
Penal adaptado a las modernas definiciones, es un escenario nada despreciable para retomar
la reflexión de problemas que son relevantes en la construcción de una dogmática penal
humanista.
No estando seguros de la acogida plena de nuestra propuesta en Venezuela, por la pluralidad
de intenciones en la Reforma Penal, o por el abandono de la misma hacia otros menesteres,
creemos oportuno dejar sentada nuestra posición, a la espera de mejores momentos, si los
hubiere. En todo caso, con la firme intención de continuar en la academia del trabajo critico
que hemos emprendido desde hace algunos años, con la esperanza de la acogida temprana y
fructífera.
En capítulo aparte recogeremos igualmente opiniones doctrinarias que consideramos
importantes en el tratamiento del tema, aportes legislativos extranjeros y sus comentarios,
todas dentro de la filosofía que pretendemos en el tema del error. En este orden de ideas, la
revisión de la nueva dogmática constitucional venezolana, en materia de derechos
fundamentales, apunta a justificar en nuestro derecho positivo, cambios sustanciales en
instituciones de cierta discrepancia, como la que hemos escogido.
Las anteriores cuestiones, dentro de un sistema- de concreción material de derechos, pudieran
dar origen a proposiciones puntuales en la materia, que no tememos en proclamar. La
Reforma Procesal Penal venezolana, la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente
y la nueva Ley del Proceso Laboral, con vigencia desde el 13 de Agosto del presente año
2003, son instrumentos que orientan hacia una posición de avanzada en el tema.
Sin embargo, seguimos con una práctica desajustada, con operadores insensibles al cambio y
sin una política de Estado incorporada con fuerza a efectivizar la ley. En este drama social y
político, donde una lucha permanente entre lo que se deja y lo que viene esta en el escenario,
la exigencia es proponer el avance, "por encima de las tumbas", sin alternativa posible.
Por ello, la incorporación de la moderna teoría del error dentro de la discusión legislativa,
más que un deber, será un atrevimiento inusual, de carga explosiva en sociedades en
conflicto, donde el miedo al error pudiera ser un argumento para desdeñar el tema. En todo
caso, se trata de asegurar una línea congruente con la defensa de los principios de un derecho
penal liberador.

1) EL ERROR EN LA DOCTRINA VENEZOLANA. UNA HISTORIA

INCONCLUSA.

Como dijimos antes, en Venezuela permanece la dualidad error de hecho, error de derecho,
con el aditivo, con relación a este ultimo, de la disposición contenida en el articulo 60 del
Código Penal vigente venezolano, el cual reza: "La ignorancia de la ley no excusa ningún
delito ni falta".
La doctrina ha sido relativamente pacífica en esta distinción, con excepción de los
fundamentales y brillantes aportes contradictorios hechos por Jorge Frías Caballero, Alberto
Arteaga y Eunice León de Visan¡, en sus libros " Problemas de Culpabilidad en el Código
Penal Venezolano", " La Culpabilidad en la Teoría del Hecho Punible" y" El Error de
Prohibición en la Teoría del delito". Además de ello, cabe resaltar el aporte en esta misma
línea de la Academia Venezolana, la cual en el ámbito del Postgrado viene señalando la
necesidad de reconducir la dogmática del error en Venezuela, incorporando los temas
relativos al error de tipo y al de prohibición dentro de las discusiones de la teoría del delito.
El aporte intelectual de los prenombrados juristas, el primero de ellos Argentino, con larga
experiencia docente en la Universidad Central de Venezuela, constituye un esfuerzo notable
de trabajo y de abstracción, desgraciadamente poco estimulado o acogido por quienes han
tenido en sus manos el cambio de rumbo. Es además una propuesta desde la misma base
normativa, interpretación progresiva de alta dimensión, si pensamos en una elaboración
clásica de nuestro texto legal penal.
Pudiéramos resumir los aspectos relevantes de esta tesis en lo siguiente:

PRIMERO: El tratamiento del error deriva del principio de Culpabilidad, piedra angular del
desarrollo jurídico post-ilustración. Este elemento primordial del delito, hay que extraerlo de
nuestra legislación vigente, que no lo consagra expresamente. Para ello hay que reflexionar
sobre la "dogmática encapsulada" del Artículo 61 en nuestro texto sustantivo.
ARTICULO 61: "Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la
intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como
consecuencia de su acción u omisión.
El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que
haya querido cometer una infracción a la ley.
La acción u omisión penada por la ley se presume voluntaria a no ser que conste lo
contrario."
De acuerdo a ello el texto citado, en su encabezamiento, define toda la teoría del dolo. Así
mismo, diferencia el vocablo "voluntaria" del último aparte, como presunción de
voluntariedad de la conducta. Reafirma su tesis en el caso de las faltas, colocando a contrario
sensu, el axioma "haya querido".
SEGUNDO: Siguiendo los lineamientos teóricos del dolo, los intérpretes opinan con acierto
que el Artículo 61 condiciona la punibilidad "al hecho que constituye delito".
Obviamente, interpretan los autores, esa frase impulsa el conocimiento que debe tener el
sujeto de todas las circunstancias de hecho constitutivas de la figura delictiva
correspondiente.
Dentro de esta misma línea ubican los autores las disposiciones referentes al homicidio
concausal y preterintencional. (Diferencia entre la casualidad acaecida y el curso causal
representado por el autor). Igualmente la disposición contenida en el Articulo 68 del Código
Orgánico Penal vigente, que unifica, a buen criterio de Jiménez de Asúa, el error en la
persona y el error en el golpe.
ARTICULO 68. "Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometa un delito en
perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se le
imputaran las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado
o de sus nexos con este, pero si las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera
cometido en perjuicio de la persona contra quien dirigió su acción."
En este orden de ideas, se suma a este criterio "el conocimiento" de las circunstancias
agravantes, genéricas o especificas. (Última parte del Articulo 85 del Código Penal)
ARTICULO 85. "..... Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirán para agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieron conocimiento de ellas en el momento de la acción o en el de su cooperación para
perpetrar el delito."
Con las circunstancias atenuantes, a falta de texto expreso, con base a la norma del Artículo
61, proponen la analogía, conforme al texto del Artículo 68, antes citado. En cuanto a los
elementos normativos del tipo, insisten en la redacción del artículo 61, para fundamentar que
la norma se refiere a "todos" los elementos constitutivos del delito, donde por supuesto se
incluyen, los aludidos. Concluyen que está dogmáticamente justificada la sustitución del error
de hecho por error de tipo, y por consiguiente, "tanto errores de hecho, como de derecho
sobre los elementos descriptivos del tipo".
TERCERO: En cuanto al error de prohibición, se presentan los siguientes postulados para
justificarlo:

3.1.- La inexcusabilidad del error de derecho, viola el principio de culpabilidad. (Incluyen

aquí tanto el error sobre los elementos normativos del tipo, como de prohibición).
3.2: La inexcusabilidad del error de prohibición, como quebrantador de la Culpabilidad, se
transforma en responsabilidad objetiva.
3.3. Tanto el error sobre los elementos fácticos y normativos del tipo, como el de prohibición,
se encuentran dentro del área cognoscitiva del dolo. 3.4. El "hecho constitutivo de delito",
aludido en el Artículo 61, no es solo el típico, que no es todavía delito, sino también el
antijurídico.
3.5. En el párrafo que alude a las faltas del mismo Articulo 61, se habla de "querer cometer
una infracción". La palabra "infracción", explican, significa algo contrario a derecho, lo que
confirma la presencia de la antijuricidad dentro del dolo. Se cita a Carrara "El que tiene la
intención, más o menos perfecta, de cometer "un hecho que se sabe contrario a derecho"......
3.6: Con respecto a la prohibición del Articulo 60, ya señalado, dicen que la norma trata solo
de la ley o derecho positivo y no de la antijuricidad. 3.7. Cuando el error es esencial e
invencible se excluye la culpabilidad dolosa. Si es vencible, queda la culpa, de acuerdo a la
figura típica respectiva. Si no está prevista, el sujeto debe ser absuelto. 1

COMENTARIOS:

A) El esfuerzo de los autores, que son minoría doctrinaria, constituye en el contexto

histórico del planteamiento, década del 80, una valiente y atrevida posición, que sin pretender
la reforma legal, que saben imposible, tratan de implementar una negociación dogmática, con
el objeto de avanzar.
B) Los proponentes asumen la teoría estricta del dolo, primera que aparece en Alemania
para tratar el error. Siguiendo esos lineamientos, el dolo tiene que ser actual y referido al
momento del hecho, lo que trae complicaciones dogmáticas y político criminales
fundamentales.
C) No compartimos el razonamiento vinculado a la interpretación del artículo 60, que
sigue siendo un obstáculo para la elaboración de una teoría del error de avanzada. Pretender
que la norma solo se refiere a la ley, seria igual a la no exculpación del error de tipo y a la
permisibilidad del error sobre la antijuricidad, lo que a las claras es una evidente
contradicción.
D) Con todo, estas posiciones han servido para ilustrar la academia venezolana y con ello
preparar a las nuevas generaciones de abogados hacia la práctica de un derecho penal más
humano. Además, deben constituir marco de referencia inicial para la discusión de la
reforma, gracias a la vida útil y consecuente de dos de sus propulsores, Alberto Arteaga y
Eunice León de Visan¡, quienes tuvieron la odisea de plantear el punto, en un ambiente poco
generoso y receptivo, como la ha demostrado la historia. Hoy, bajo la égida formal de un
Estado social y democrático de derecho y de justicia, proclamado en la Constitución del 99,
con valores superiores del ordenamiento, donde destacan la preeminencia a los derechos
humanos, los conceptos expresados deben legitimarse, dentro de una contemporaneidad
inspirada en los avances de la Ciencia Jurídica y el Derecho Comparado, siempre evaluando
el aspecto social del Derecho.

2) DIMENSION ACTUAL DEL ERROR:

Pudiéramos decir que los tiempos han venido desentrañando una cierta disposición del
Estado a "negociar" sobre el tema. Se dice con acierto que el postulado según el cual el
conocimiento de la ilicitud o antijuridicidad del hecho es elemento imprescindible, y al
mismo tiempo, presupuesto de la imposición de una pena, y que, por tanto, el
desconocimiento o ignorancia sobre este extremo, según sea vencible o invencible, evitable o
inevitable, es relevante en orden a atenuar o excluir la Culpabilidad, y con ello, la pena
aplicable al autor de un delito, constituye desde hace años un principio básico de la moderna
dogmática jurídico penal, aunque solo en los últimos años ha sido acogido en la praxis
jurisprudencial y expresamente en la legislación positiva de algunos países.. 2
Sin embargo, no hay unanimidad ni efectividad cuando se acoge. En los últimos años, sobre
todo después del ataque terrorista contra las torres gemelas, en Nueva York, el dilema entre
eficacia y garantía, poder y libertad, se ha visto menoscabado en dirección a esta última. Con
ello, el viejo paradigma de la universalidad de los derechos humanos y la imposición
arbitraria de una cultura que pretendía ser globalizante.
Como quiera que la lección no ha sido interpretada en su correcta dimensión, se acude al
moralismo antiguo de buenos y malos, para justificar decisiones cada vez más drásticas y
menos respetuosas de la disidencia y la pluralidad.
En este cuadro del mundo, no pareciera optimista pensar que la civilización y su Estado sigan
negociando a favor de las garantías y la libertad. El error, y sobre todo, el error de
prohibición, supone la superación de dogmas y prejuicios atávicos, que quizás en nuestras
sociedades en conflicto permanente, con crisis de la legitimidad estatal, con abundancia
acumulativa de excluidos, marginados y disidentes, la tendencia es hacia la máxima
represión, hacia la mínima tolerancia. Como en el tiempo circular, en el cual estamos atados
desde Homero a Rómulo Gallegos, las cosas tendrán que revertirse, porque la dinámica social
tenderá a reconocer que la paz es un compromiso negociado, entre todas las partes de un
todo, incluida la minoría. Habrá que reconocer la pluralidad e insistir en políticas sociales
efectivas, articuladas a políticas criminales que apunten a la raíz del problema, sin demagogia
y populismo en cierto discurso político. En suma, los juristas no podemos abandonar la lucha
por el reconocimiento de los derechos fundamentales, hoy por cierto ampliamente
constitucional izados en Venezuela, ni dejar de proponer el reconocimiento legislativo de
instituciones que, como el error de prohibición, constituyen una etapa importante en el
camino hacia un tratamiento justo de la vida humana, de su propia esencia. Para ello
necesitamos legisladores que se atrevan y jueces, muchos jueces que estén dispuestos a
interpretar con sana y diáfana corrección la importancia social del tema, sin caer en
flexibilidades al margen de la legalidad del asunto, ni con rigideces que solo sirvan para tener
al error de prohibición como otro mito legal.
En el Código Penal Español vigente, encontramos tanto el error de tipo, como el error de
prohibición, vencible e invencible, sin mención expresa, pero con claridad meridiana de su
consagración. Igualmente, un tratamiento diferenciado con relación a las consecuencias
penológicas del error vencible de tipo y de prohibición, situando el primero dentro del dolo,
conocimiento actual de las circunstancias fácticas del delito y, el segundo, dentro de la
Culpabilidad, conciencia de la antijuricidad, conocimiento potencial y actualizante de los
intereses sociales, de los bienes jurídicos protegidos por el derecho y de las características de
lo licitó o lo ilícito. En efecto, en el Artículo correspondiente, se habla de error sobre un
hecho constitutivo de la infracción penal. Se establece:

"El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias de hecho y las personales
del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirán su apreciación.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados. "

El Código Penal Alemán, clasifica expresamente el error de tipo y de prohibición, dentro de

los mismos parámetros doctrinarios expuestos con anterioridad, es decir, dolo en el error de
tipo y conciencia de la antijuricidad en la Culpabilidad. "Error de Tipo.-1) El que al cometer
el hecho desconozca alguna circunstancia que forma parte del tipo legal, no actúa
dolosamente.
La punibilidad por comisión imprudente no se verá afectada. 2) El que al tiempo de cometer
el hecho crea erróneamente que concurren circunstancias que realizarían el tipo de una ley
más favorable, podrá ser castigado por comisión dolosa solo conforme a lo previsto en la ley
más favorable. Error de Prohibición.- El que al tiempo del cometer el hecho no tenga
conocimiento de la ilicitud, actúa sin culpabilidad si el error no pudo ser evitado por él. En el
caso de que el autor hubiera podido evitar en error, podrá atenuarse la pena conforme a lo
dispuesto en el apartado 1 del & 49."
La dogmática penal europea, ha superado la llamada teoría estricta del dolo, cuya crítica se ha
encauzado fundamentalmente a que el dolo de tipo y el dolo relativo a la antijuricidad, son
distintos. Se supera la tesis del dolo actual o natural, por el dolo potencial, aparece la teoría
de la culpabilidad, para la cual el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento del dolo,
sino un elemento independiente de la Culpabilidad. Aunque existen algunas discrepancias,
fundadas en la difícil diferenciación entre elementos normativos del tipo y antijuricidad o en
el tratamiento de las causas de justificación, todas estas pudieran ser resueltas por una
jurisprudencia consecuente con la verdadera valoración de la infracción, o como se dice, por
una teoría del error orientada hacia las consecuencias.
Lo que parece más trascendente aún, es la consideración doctrinaria referida, no a la creencia
errónea, sino a la falsa o discutible interpretación. Es decir, se plantea el caso de cuando la
creencia errónea no se debe tanto a un desconocimiento de las normas, como a una falsa o
discutible interpretación de las mismas, caso del campesino que ocupa pacíficamente la finca,
cuyo cultivo tiene abandonado el terrateniente, del padre de familia que ocupa una vivienda
vacía. Esta extensión del error se asimila al error de subsunción definido por Jeschek, o al
estado de necesidad o al ejercicio legítimo de un derecho, por otros.
En esta misma línea se plantea el llamado "error sobre la validez de una norma del derecho
penal o error de validez". Aquí el autor conoce la prohibición, pero cree que no es válida,
porque según su opinión infringe una norma positiva de rango superior, por ejemplo la
constitución o un principio meta positivo. Se habla aquí del derecho a abortar, en
contraposición con la libertad, dignidad e intimidad reconocidas.
La doctrina igualmente plantea los caso no solo de "creencia errónea" sino de "creencia
diferente" respecto a las normas prohibitivas. Por ejemplo, se cita el caso de la rebeldía a
aceptar solo los supuestos de aborto establecidos o permitidos. El sujeto conoce el derecho,
pero no le reconoce fuerza vinculante. Se dice que la existencia del estado social y
democrático de derecho, acoge implícitamente la discrepancia.
Por último, se toca el tema de los "delincuentes de conciencia", quienes actúan sin
culpabilidad. Se trata ahora del fundamento de la Culpabilidad, de su razón preventiva
general o especial, discusión que orienta hacia soluciones político criminales.3
Estos últimos aspectos de la teoría del error, ponen de relieve el avance que ha tenido el tema,
dentro de una construcción penal democrática. Estemos o no de acuerdo con tales postulados,
representan un punto de vista bien serio, que compromete más que al ciudadano, al modelo
de Estado que se proponga consagrar. Mientras más legítimo sea un ordenamiento jurídico,
más posibilidad tendrá de respeto y credibilidad ciudadana. Esa legitimidad por cierto, no se
basta con la declaración formal de derechos fundamentales, sino con el estricto cumplimiento
de los mismos, pues no basta proclamar la dignidad, la igualdad y el pluralismo, si día a día
se quebrantan sus postulados.

3) CONSTITUCIÓN VENEZOLANA Y DERECHOS HUMANOS. EL

TRATAMIENTO DEL ERROR DENTRO DEL NUEVO PARADIGMA.

La Constitución Venezolana de 1999, llamada también Constitución Bolivariana, es el

producto de un proceso histórico-político que comenzó en la década del 90, con la llamada
crisis terminal del sistema de partidos, que dio origen al "Pacto de Punto Fijo" y a la
Constitución de 1961. Los conflictos callejeros de finales del 80, que culminaron con el
llamado "Caracazo", explosión social por causas económicas que dejó perpleja a la clase
política, incluso a los analistas más reputados, con toda su connotación de muertos y
ajusticiamientos por parte de la policía y el ejército, acentuaron una conspiración militar ya
gestada desde el 80 por jóvenes oficiales y civiles de ultra izquierda, lo que culminó en el
golpe de estado fallido del año 92 (febrero) y el otro del mismo año (noviembre). Procesado
el Presidente de turno, se produce la renuncia y se convocan a elecciones libres en el año 93,
las cuales gana Rafael Caldera, encabezando una alianza con partidos de izquierda tradicional
y en contra del bipartidismo de la IV República. A los cinco años, profundizada la crisis
social, se produce una ruptura histórica por la vía electoral con el triunfo del Chávez golpista
del 92, acompañado esta vez por diversos sectores nacionales, de diversas tendencias
ideológicas. Se convoca a un Referéndum Constituyente, el cual es legitimado por la vieja
Corte Suprema y el pueblo apoya el llamado. Hay elecciones, se instala la Asamblea
Constituyente, y luego de otro referéndum aprobatorio, celebrado el 15 de diciembre de 1999,
entra en vigencia la nueva Constitución. Con independencia de las críticas que podamos tener
a la forma de elección de los constituyentes y el sesgo poco democrático de sus discusiones,
no podemos negar que la dogmática constitucional venezolana, incorpora a sus principios
fundamentales la aspiración humanista de la civilización occidental, concretada en pactos
internacionales que sucedieron a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1945.
Concretamente, si alguna inspiración tuvo la redacción constitucional venezolana en esta
materia, fue la constitución española de 1978. A partir de ese texto, del propio proyecto del
candidato Chávez, del llamado Proyecto Caldera de Reforma Constitucional y de interesantes
aportes personales de algunos constitucionalistas venezolanos, entre otros nuestro
constituyente positivizó derechos y garantías fundamentales de ámbito internacional,
llegándose a pensar por algunos sobre exageración o reglamentarismo de algunas
instituciones claves.
Las anteriores precisiones, anotadas en apretada síntesis, nos permiten resaltar la intención
del constituyente venezolano en la consagración de Derechos que consideramos son
relevantes para fundamentar constitucionalmente una reforma legal penal que en materia de
error, regule sin preocupación ni ortodoxia los aspectos más álgidos del mismo, como el
relativo al error de prohibición.
PRIMERO: En el preámbulo constitucional del 99 se habla de refundar la República para
constituir una sociedad Multiétnica y Pluricultural, donde se asegure en derecho a la igualdad
sin discriminación ni subordinación alguna y la garantía individual e indivisible de los
Derechos Humanos.
SEGUNDO: Esta intención establecida en el preámbulo, se concreta con verdadera amplitud
en el artículo 2°, donde se establece:

2.1.- Que Venezuela se constituye un Estado democrático y social de derecho y de justicia.

2.2.- Que propugna como valores superiores de su ordenamiento y actuación, concretos
principios positivizados.
2.3.- Entre otros, la igualdad, la preeminencia de los derechos humanos y el pluralismo
político.
TERCERO: Igualmente en el artículo 6° se establece que el gobierno será pluralista.
CUARTO: El artículo 21 prescribe en torno a la igualdad, que no se permitirán
discriminaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de
las personas. Sobre este mismo derecho, en el ordinal 2° del mismo artículo, se expone que la
ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea
real y efectiva.........
 COMENTARIOS:

A) El reconocimiento constitucional de una sociedad pluricultural y multiétnica,

constituye la legitimación de la diversidad y por ende, de la tolerancia institucional.
B) Esta declaración además, se concreta en la garantía de la igualdad sin discriminación,
lo que impone el reconocimiento legal de la desigualdad y su protección obligatoria.
C) La declaratoria del Estado democrático y social de derecho, incorpora los principios
que han orientado esta concepción, con sus claros avances, desde el siglo XIX. Se habla de
un Estado, vinculado necesariamente, a la promoción del desarrollo colectivo y al cese de las
desigualdades sociales.
D) El Estado venezolano, conforme al artículo 2 constitucional, tiene como valores
superiores de actuación, es decir, de ejercicio de sus poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial,
Ciudadano y Electoral, el respeto a la igualdad, los derechos humanos y el pluralismo. La
Asamblea Nacional, como órgano del Poder Público, tiene el deber entonces de legislar
conforme a los parámetros del nuevo paradigma y adecuar la legislación positiva pre-
constitucional a los a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico.
E) La Constitución exige, en la igualdad, su goce y ejercicio en "condiciones de
igualdad", lo que necesariamente implica la garantía individual del reconocimiento de
limitaciones, producto de exclusión en el orden social, marginación de la educación, escasa o
nula socialización, aprehensión de los valores colectivos, discrepancia política o ignorancia
justificada del ordenamiento jurídico vigente. Como aditivo de este axioma, en el ordinal 2°
del artículo 21 del texto supremo, se establece que la ley garantizará las condiciones jurídicas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.
F) Con evidencia valida, la constitución venezolana fundamentalmente el tratamiento
legal del error de prohibición, lo que pone en mora la legislación penal, léase Código Penal
vigente, con el mandato constituyente.

4. LA REFORMA DEL CODIGO PENAL.

"El derecho es lo que la política criminal ha querido hacer de él. Cada derecho penal es
realización de una determinada orientación política criminal. Dicho al contrario: cada política
criminal desemboca en cierto estilo de derecho penal. Que clase de derecho penal hacemos
no es cosa que depende del derecho penal mismo, si no de la política criminal en que se
inspira o en que lo apoyamos. 4
Como dijimos antes, Venezuela comienza, en la de cada del 90, un periodo de cambios
políticos signados por el fracaso del sistema de partidos instaurados con el advenimiento de
la democracia formal, en 1.958.
En el período presidencial 93 - 98, un congreso nacional plural, sin mayorías autoritarias,
comenzó a discutir con profundidad la reforma del sistema Procesal Penal. Para ello, no tuvo
prejuicio en asesorarse con el mundo intelectual jurídico externo y sobre todo, acoger con
humildad sus recomendaciones.
De esta forma, la clase política de ese quinquenio, representada en el parlamento, fue
consecuente con la idea de transformación y de cambio que pedía la sociedad. El 23 de enero
de 1.998 apareció en gaceta oficial el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, con una vacatio
legis de sus principales instituciones hasta el l° de julio del 99, a objeto de implementar en
este término todo en andamiaje legal y administrativo para el funcionamiento pleno del nuevo
texto legal. Paralelo a este trabajo, organismos internacionales de Protección al Niño y al
Adolescente, con la Universidad Católica Andrés Bello, preparaban el Proyecto de Ley
Orgánica de Protección al Niño y Adolescente, el cual, consultado debidamente, fue
presentado al parlamento en el año 98. La ley sancionada y promulgada el 2 de octubre de
1998, entra en vigencia desde el 1 de abril de 2000, por las mismas razones planificadoras del
Código adjetivo penal.
No obstante la acérrima crítica al Código Orgánico Procesal Penal, ejercida desde el nuevo
gobierno que se instauró en el 99 y desde sectores jurídicos conservadores del derogado
sistema inquisitivo, la Constitución del 99 legitimó con creces los principios procesales
penales cuestionados, incorporándolos a su dogmática positiva. Muy a pesar de ello, ya el
código lleva dos reformas, ambas orientadas a disminuir su carácter garantista, desde nuestro
punto de vista.
La Asamblea Nacional nombra una comisión para la reforma del Código Penal en el año
2000, integrada por diputados con conciencia de su trabajo y con la amplitud necesaria para
la consulta extra institucional. El trabajo se oriento en dos líneas, la primera, la de elaborar un
texto conforme a un proceso serio y acabado de consulta y discusión, la segunda, la de
detener apresurados proyectos de reforma paralelo, inconsultos y personalistas algunos, otros,
apresuradas normativas especiales propuestas para satisfacer situaciones políticas puntuales.
En el primer nivel, hemos participado en reuniones en la sede de la Asamblea Nacional y en
el área de post-postgrado de la Universidad donde laboramos. De la opinión recogida,
podemos sintetizar que el trabajo esta orientado así:

Luego de un trabajo de discusión y análisis de proyectos y documentos, unos tendentes a la

elaboración de un nuevo Código Penal y otros a la reforma de la parte general, una comisión
coordinada por Carlos Simón Bello e integrada, entre otros, por Alberto Arteaga, presentó la
última propuesta con especificación de reforma del Libro Primero, no son sin antes dejar
sentado la necesidad de una revisión integral del instrumento "que permita salvaguardar la
reserva legal, muy a menudo vulnerada, tanto con respecto a las violaciones graves como en
relación a las infracciones penales menores, para que se genere una verdadera seguridad
jurídica y se eviten e impidan el autoritarismo y la arbitrariedad"......... 5
El Proyecto de Reforma Penal, urgente y puntual del Código Penal venezolano, contenido en
el legajo que comentamos, constituye una manera de adecuar las normas vigentes del Código
penal, a los principios contenidos en la Constitución del 99, tratados internacionales en
materia de derechos humanos y dispositivos del Estatuto de Roma. De manera se proponen
principios rectores y disposiciones generales sobre los delitos, las faltas, las personales
responsables y las penas. Se establece el principio de legalidad, en todas sus facetas, el
concepto de bien jurídico tutelado y la culpabilidad, en entre otros.
En el campo que nos atañe, se modifican los textos actuales de los Artículos 60 y 61 del
Código Penal, igualmente se habla de la inclusión del efecto exculpante del error de
prohibición, sin adoptar una formula que sugiera una postura dogmática, con el objeto de
dejar a la doctrina y jurisprudencia lo conducente. Se habla de directrices que alivien y
orienten la actividad interpretativa del juzgador, con miras a evitar, por la novedad de las
normas, presunciones que afectarían el alcance y razón de la disposición. Igualmente, no hay
regulación específica del error de tipo, sobre el cual, dicen, la doctrina y jurisprudencia deben
traer los aportes.
Articulo 60: "La ignorancia de la Ley o el error sobre ella no excusan de ningún delito o falta,
salvo cuando sean invencibles. Si el error o la ignorancia fueren vencibles, la infracción será
castigada con la pena correspondiente al tipo culposo, si fuere el caso.
Para determinar la existencia o no de error o de ignorancia, así como la evitabilidad o no del
mismo, el Tribunal analizará y apreciara exhaustivamente la condición sociocultural del
agente, las circunstancias como ocurrieron los hechos y la razonabilidad de la norma
correspondiente, de manera que el Tribunal esté en condiciones de precisar si esos aspectos
pudieron haber inducido al autor a incurrir en error o pudieran justificar la ignorancia"
 COMENTARIOS:
A. Se ha dicho proscribir el artículo 60, cuya redacción atendió a un momento histórico
superado.
B. El termino "ignorancia de la ley" alude a desconocimiento total, distinto del "error" ,
que significa una falsa apreciación sobre algo, lo cual puede extenderse perfectamente
a un error sobre la ilicitud del comportamiento.
C. Pareciera, que pese a declararse en el proyecto el abandono del error de tipo, la norma
lo alude, pues al diferenciar la ignorancia invencible, error de prohibición, del error
invencible sobre la ley, lo estipula en este último.
D. El castigo de la ignorancia y el error vencible, como culposos, deja una laguna de
impunidad cuando el tipo penal no la estipule (Nótese la expresión "si fuere al caso" ).
Además, mantiene abierta la polémica doctrinaria con relación a la ubicación del error
o la ignorancia. Más bien, continúa orientando la respuesta en la llamada teoría
estricta del dolo, que coloca en un mismo plano el error sobre la ley o la ignorancia de
la misma. Se ha dicho con acierto que el conocimiento de los elementos del tipo, dolo
actual, debe ser distinto al conocimiento sobre a la ilicitud de la conducta, dolo
potencial, el cual deviene de otro tipo de conciencia, vinculada a la relación del
ciudadano con los valores sociales y a su propio sistema socio cultural, como se anota
correctamente en el único aparte del Artículo citado con anterioridad.
E. La llamada teoría del error orientada a las consecuencias, parece ser la orientación de
la norma, pues deja a la doctrina y jurisprudencia las soluciones del futuro. Sin
embargo, sin una definición clara legal en Venezuela, corremos el peligro de convertir
el error en otro "mito legal" en norma de fachada sin eficacia práctica. Pudiéramos
avanzar profundizando la doctrina venezolana sobre el tema, pero siempre con la
esperanza de la acogida jurisprudencial, como siempre ha ocurrido.
F. Creemos que se trata del mejor aporte hechos en los últimos tiempos sobre el tema,
siempre en la posibilidad de divergencia con algunas cuestiones. En todo caso,
esperaremos que pase el trance institucional.

5. REFLEXIÓN FINAL.

Vistas y analizadas las diferentes posiciones, nos permitimos hacer las siguientes
consideraciones:

1.- El tratamiento justo del error es una deuda del mundo civilizado con los parámetros
liberales instaurados en el siglo XVIII, profundizados en las utopías del siglo XIX y
concretados en los tratados y declaraciones internacionales del siglo XX. Aunque el siglo
XXI, sobre todo después del 11 de septiembre de 2001, ha quebrantado en cierta forma la
esperanza lineal de un mundo más humanista, esta circunstancia no puede ser limitante para
continuar avanzando en legislar sobre situaciones que apunten al reconocimiento de la
heterogeneidad y el pluralismo. Casualmente, el abandono en la creación material de esos
valores, la prepotencia en creernos dueños de una unidimensionalidad universal, hoy
cuestionada por las circunstancias, es lo que ha producido grandes cismas recientes que
estimamos deben analizarse dentro de esta perspectiva y no de otra.
2.- En Venezuela, el Código Penal vigente, de inspiración decimonónica, mantiene la
diferencia entre error de hecho y de derecho, con la triste limitación, para este ultimo, de la
presencia del articulo 60, ya comentado y trascrito. En la práctica, esa ha sido la tradición
doctrinaria y jurisprudencial.
3.- En la década del 80, siglo XX, aparecen posiciones interesantes de los maestros Frías
Caballero, Arteaga y Visan¡, en torno a una interpretación progresiva de la norma vigente,
con el objeto de incorporar el error de tipo y el de prohibición dentro de la práctica forense.
Se produce un esplendoroso debate académico entorno a estas propuestas, especialmente en
el Postgrado. En el planteamiento, elaborado desde la perspectiva normativa, sustantiva, se
acoge la llamada teoría estricta del dolo, que engloba el conocimiento de la norma y su
ilicitud del mismo plano intelectual. Rige la Constitución de 1961.
Esta valiente y atrevida posición no coincide con la mayoría doctrinaria, ni es acogida
legislativa ni jurisprudencialmente. En cualquier caso, constituye la pionera referencia del
tema, estratégicamente planteada en su contexto histórico, al intentar la comprensión del
problema desde el texto mismo del Código Penal, al carecer de una suficiente base de
sustentación constitucional y dentro de una cultura jurídica refractaria al reconocimiento de
los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela y aprobados por el Congreso Nacional
de la época.
4.- En este cuadro histórico, España estrena una nueva Constitución y el pensamiento penal
democrático comienza a despegar hacia nuevas etapas, abrevando siempre de la dogmática
Alemana. Tiene acogida legal el error de tipo y el de prohibición, se profundiza hacia la
comprensión de la antijuricidad, separada del dolo actual, ahora parte del Tipo. Hay
planteamientos doctrinarios referidos a la falta o discutible interpretación de las normas, al
error sobre la validez del precepto, a la creencia diferente y se plantea incluso el tema de los
delincuentes de conciencia, como una manera de construir una dogmática sin Culpabilidad.
5.- El proceso histórico que da origen a la Constitución de 1999 venezolana, produce de
antemano normas legales que como el Código Orgánico Procesal Penal, apuntan a la
elaboración normativa de instituciones garantistas, que posibilitan principios básicos de la
civilización Occidental ya acogidos en Tratados Internacionales suscritos por el País, pero
marginados de la práctica jurídica cotidiana. La dogmática constitucional del 99, recoge con
creces el paradigma de los derechos humanos, permitiendo ahora la posibilidad concreta de
reformas legales que asuman el desarrollo del mandato supremo. La consagración de la
Pluriculturalidad, de la diversidad, de la situación multiétnica de la Nación venezolana, del
desarrollo pleno de la igualdad y del Pluralismo, constituyen basamento suficiente para una
reforma penal que establezca con pertinencia el error, en todas sus manifestaciones.
6.- En este orden de ideas, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela,
nombra una Comisión para la reforma integral del Código Penal, la que comienza un período
de consulta y asesoramiento que estimamos ha sido fértil y se corresponde con los postulados
constitucionales. Con el tiempo y las circunstancias del País, los juristas convienen en una
Reforma del Libro Primero del Código Penal y en este sentido presentan un último
documento en 2003.
7.- Con referencia al tema planteado, la Comisión toca con cuidado el problema del error,
modificando la redacción del Artículo 60. Estimamos que el aporte es interesante y representa
un hito especial y novedoso en la dura etapa de esta institución. Sin embargo, consideramos
que ha debido sustituirse absolutamente la redacción original de la norma sexagésima,
colocando los diversos tipos de error en un Articulo nuevo, diferenciándolos con claridad
meridiana de cada supuesto. La palabra "ignorancia" se presta a confusión y pudiera dar lugar
equívocos que conviertan en letra muerta el error de prohibición que se pretende consagrar.
Además, estimamos que el error de tipo, aunque se niegue en el proyecto, si se encuentra
establecido al prescribirse "el error sobre la ley". En cuanto a la vencibilidad, somos del
criterio de la separación entre el error de tipo y el error de prohibición y sus consecuencias
penológicas, por la divergente naturaleza del conocimiento en uno y otro caso, valga decir,
dolo actual y dolo potencial o actualizable. En el caso del error de prohibición vencible, ya el
sujeto ha traspasado los límites del dolo actual, ubicado en el tipo, lo que hace imposible la
conducta imprudente. Valga decir, el error de prohibición vencible supone una
responsabilidad atenuada de su dolo, que ya está concretado, más no de su imprudencia.
Nos parece que el último aparte del Artículo 60 del Proyecto, resume con verdadera sapiencia
el núcleo del problema, lo que aunado a una diferenciación más clara de su encabezamiento,
pudiera constituir una norma de importante relevancia en el derecho penal venezolano.
8.- Creemos con sinceridad y con la relativa experiencia que tenemos, que la redacción
transparente y nítida de este precepto es necesaria. Se trata de un instituto signado por el
miedo y los prejuicios. Por lo demás, en un Poder Judicial orientado por la provisionalidad, la
autonomía del juzgador estará siempre en entredicho. La doctrina, como ocurre, será una
ayuda invalorable, siempre que encuentre receptividad y valentía en los que tienen en sus
manos las decisiones. De lo contrario, quedara coma la propuesta de aquellos juristas que en
la década del 80 se atrevieron, sin que nadie, con poder de decisión, respaldara lo justo de esa
postura.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

l.- FRIAS CABALLERO, JORGE. Problemas de Culpabilidad en el Código Penal

Venezolano"
2.- MUÑOZ CONDE, Francisco, "El Error en el Derecho Penal"
3.- MUÑOZ CONDE, Francisco, Obra Citada.
4.- FERNÁNDEZ C., Juan "Delito y Error". Perspectiva Político Criminal.
5.- BELLO RENGIFO, Carlos; ARTEAGA, Alberto y otros. "Informe presentado a la
asamblea Nacional, Febrero 2003".

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VISANI, Eunice: "El Error de Prohibición en la Teoría del Delito". Universidad Central de
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Código Penal Alemán
Código Penal Español
Código Penal Venezolano
Código Penal Venezolano Comentado:
(Fuentes, Evolución Legislativa, Proyectos de Reforma, Doctrina y Jurisprudencia), Instituto
de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Central de Venezuela, Volumen I,
Caracas, Venezuela. 1997.
Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela
Informe de la Comisión designada por la Asamblea Nacional de la Republica Bolivariana de
Venezuela. Febrero de 2003.