Contratación Mercantil – Cátedra Rovira

RESUMEN BOLILLA 1

Desde que se reconociera al derecho mercantil como una rama autónoma del derecho privado, más que
un derecho especial desbrozado del derecho civil siempre hubo una tensión entre los estudiosos del
derecho civil y los del derecho mercantil; los primeros pretendiendo dar prioridad a lo que se concibió
como el derecho común o general por sobre al derecho mercantil al cual se le pretendió relativizar sus
efectos concibiéndolo como un derecho especial. Sin embargo, los mismos civilistas no pudieron negar
que el derecho iba evolucionando de tal modo que la tradicional distinción entre el derecho civil y
comercial resultaba insuficiente para explicar la evolución de la sociedad globalmente considerada.

La sanción de un nuevo ordenamiento codificado que comenzó a regir en Agosto de 2015, sin embargo,
marca enfáticamente la vigencia del derecho mercantil desde su nombre por cuanto el nuevo Código no
es un Código Civil sino un "Código Civil y Comercial" y, en segundo lugar, es obvio que el nuevo CCCN es
una manifestación concreta de la vigencia de las diversas instituciones que se fueron desarrollando
dentro del campo del derecho mercantil.

En rigor, el derecho mercantil más que “sufrir crisis” ha exteriorizado su peculiar atributo de ser un
derecho esencialmente flexible, en permanente evolución, reacomodándose a las circunstancias y
mostrándose como la rama del derecho privado que mejor expone la realidad de nuestra sociedad y
sus manifestaciones en el mundo económico por su capacidad de adaptación a las nuevas
circunstancias.

En esencia lo manifestado explica como el derecho mercantil que naciera como un derecho subjetivo
de los comerciantes y para regir exclusivamente a ellos, con el correr del tiempo fue ampliando su
proyección y vigencia transformando ese derecho originariamente profesional en un derecho objetivo
pues basaba su esencia y regulación en los actos de comercio. De tal modo el derecho mercantil pasó a
recoger la realidad que no sólo los comerciantes se involucraron en la actividad mercantil sino que su
actividad se propagó en la sociedad toda haciendo así que el acto de contenido mercantil se convirtiera
en la modalidad más trascendente del acto jurídico por su impacto en la actividad económica. Ese fue
el tránsito del derecho de los comerciantes al derecho de los actos de comercio. Esas transformaciones
tuvieron lugar a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX al ponerse en discusión los postulados de
la revolución industrial.

La cuestión se complicó aún más al inmiscuirse el Estado en la regulación del derecho privado de
contenido patrimonial abriéndose una faceta que se dio en llamar de “publicización” del derecho
mercantil que comienza a mediados del Siglo XX y que, con oscilaciones, ha perdurado hasta ahora con
mayor o menor énfasis en función de las corrientes políticas predominantes que fueron alternándose en
el control del poder político de la sociedad. Ello tentó a parte de la doctrina a hablar del surgimiento de
un Derecho Económico, como el derecho de la economía.

Esa fue la perspectiva de los civilistas, que definiendo al derecho civil como un sector del ordenamiento
jurídico compuesto por un sistema de normas y de instituciones que están encauzadas en la defensa de
la persona y de sus fines dentro de la comunidad, no ha podido ignorar que uno de sus componentes es
el llamado derecho civil patrimonial entendido como las normas e instituciones a través de las cuales
se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre dando, como alternativa, el
reconocimiento de un nuevo derecho al que dieron en llamar Derecho Civil Patrimonial. Así lo
reconoce Díez-Picazo cuando declara que "la vida económica no consiste simplemente en atribuir o
distribuir los bienes. La búsqueda de satisfacciones de necesidades individuales o colectivas, y la

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realización de otros diferentes fines personales, exigen una organización del trabajo y, por ello, reglas
que regulen los intercambios y las prestaciones de servicios. En las sociedades desarrolladas el centro de
la vida económica lo constituye el intercambio y la distribución de toda clase de bienes y servicios entre
los individuos y los grupos sociales. Así, ...se compra y se vende, se adquiere y se transmite; se establecen
derechos de utilización limitada de cosas ajenas (por ejemplo.: arrendamientos); se realizan actividades
financieras o de crédito (préstamos en el más amplio sentido de la palabra) y se desempeñan servicios
gratuitos o retribuidos que, en nuestro sistema jurídico (refiriéndose al español pero nos comprende)
partiendo del esquema de libertad personal, una vez desaparecida cualquier forma de servidumbre o
esclavitud, son objeto de contratación (contratos de trabajo, de arrendamiento de servicios de mandato,
de gestión). De esa suerte puede decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes operaciones
que las personas realizan en relación con los bienes económicos y con los servicios." No hay duda que
ello implica un reconocimiento de la realidad del tráfico y de la normativa que lo regula, el derecho
mercantil, aunque bajo una diversa denominación.

A poco que nos sumerjamos en el CCCN se advertirá que tal enfoque se percibe recogido en la
estructura del CCCN pero con la notoria impronta de ser un código dirigido a regular “la actividad
económica organizada”, esto es, tomando la inspiración que se desarrollara en Italia a mediados del
Siglo XX.

En efecto, basta repasar el contenido del Libro Tercero titulado de los Derechos Personales en donde el
Título I trata de las Obligaciones en General, los Títulos II, III y IV que tratan de los Contratos en General,
de los Contratos de Consumo y de los Contratos en Particular y el Título V que trata de las Otras Fuentes
de las Obligaciones que regula el régimen de la responsabilidad civil, la gestión de negocios y el empleo
útil, el enriquecimiento sin causa y las diversas modalidades de declaración unilateral de voluntad
(promesas, concurso público, garantías unilaterales y el régimen de los títulos valores) para percibir que
el enfoque del legislador sigue la orientación de aquellos juristas que vieron en el derecho patrimonial
la regulación primordial de la actividad económica de nuestros tiempos.

El corolario lo consagra el Art. 320 del CCCN cuando al referirse a la contabilidad la impone a todas las
personas jurídicas, así también como a aquellas personas humanas que desarrollen una actividad
económica organizada.

Lo expuesto evidencia que la noción de “empresa” adquiere un rol protagónico dentro del nuevo
cuerpo legal.

Si bien es cierto que dentro de la evolución antes relatada se enmarcaron las tendencias unificadoras del
derecho de las obligaciones civiles y comerciales, desde nuestra perspectiva, la sensación que
percibimos de todo ese proceso es que la realidad del cuerpo social se enmarca en un notorio corte de
sesgo patrimonial donde se entrecruzan principios de origen civilista con pautas y dogmas del derecho
mercantil de algún modo cooptado por la legislación civil de corte “tradicional”.

Lo expuesto nos lleva a concluir que, en realidad, las denominadas “crisis” del derecho comercial no
han sido más que la exteriorización de las características dinámicas y maleables de las normas
mercantiles en su constante búsqueda de acomodar las necesidades del tráfico a un ordenamiento
jurídico ágil y flexible. Es que nadie puede negar que la gran nota característica del derecho mercantil es
su facilidad para adaptarse al cotidiano desarrollo de los negocios y esa característica queda expuesta en
forma remarcada en todas las formas contractuales de común uso en la actividad empresarial lo que nos
permite reconocer –aún en el marco de la unificación del derecho civil y comercial- la existencia de

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contratos mercantiles en todos aquellos casos que las partes de los mismos los utilizan como actos
jurídicos reguladores de su actividad en la comunidad económica organizada.

La impronta mercantilista y la influencia de la globalización del derecho privado en el CCCN

De la lectura del nuevo CCCN se advierte la presencia de la impronta del derecho comercial tanto en la
regulación del derecho de las obligaciones de contenido patrimonial como así también en la regulación
de los contratos.

A título introductorio debe prestarse especial atención al Art. 957 del CCCN, que trae la definición de
contrato, definido como “[e]l acto jurídico mediante el cual dos o más personas manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.

Pero volviendo a las fuentes del CCCN, además de recoger las conclusiones de la evolución doctrinaria
y jurisprudencial argentina de los últimos cincuenta años, es indudable que también tuvieron fuerte
influencia las modernas tendencias que se desarrollaron en el derecho comparado donde debe
destacarse que la visión del derecho positivo cada vez más dista de ser la expresión de “un país” para
pasar a receptar el criterio de “región” y, con ello, también se han aproximado los principios del
derecho continental europeo con los del “common law” anglosajón como una natural consecuencia de
la globalización de la economía y de las relaciones jurídicas. En esta aproximación de “ambas culturas
jurídicas” también se advierte una singular presencia del derecho de naturaleza mercantil.

En los Congresos de Bruselas de 1989 y 1991 se constituyó una comisión que elaboró un proyecto cuya
primera parte fue publicada en 1995, conocido como “The Principles of European Contract Law”
(“PECL”) que incorporan algunos principios del common law. Estos Principios han sido considerados en
el derecho europeo como un primer paso hacia una codificación del derecho europeo de los contratos y
como un instrumento útil para reforzar el mercado único y la creación de una infraestructura técnica de
derecho comunitario en materia de contratos. En ese proceso sin duda tuvo influencia el Convenio
Internacional de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías preparado por UNCITRAL
firmado en 1980 al que numerosos países, incluso nuestro país, adhirieron. Este Convenio no es
importante sólo por la regulación del contrato de compraventa sino por la influencia que ejerce sobre el
derecho de los contratos en general y por revisar muchas de las más importantes cuestiones del
Derecho de Obligaciones y Contratos en punto a la formación del contrato, al cumplimiento o
incumplimiento y a los remedios que puedan ser ejercitados frente a ellos. Esa Convención también fue
importante por cuanto ha sido reconocida como marcando un momento histórico de encuentro de los
dos grandes sistemas jurídicos existentes en la civilización occidental como el derecho continental
europeo conocido como el sistema de “civil law” con el anglosajón aludido como el sistema del
“common law”.

Tal acercamiento de los diversos regímenes jurídicos dio pie a los Principios UNIDROIT para los
contratos comerciales internacionales, que proyectan la legislación unificada de las normas sobre
contratos y sobre obligaciones. Unidroit tuvo una fuerte influencia en el CCCN en varias cuestiones. El
mismo proyectista reconoce tal fuente de inspiración en las notas que acompañaron la presentación del
Anteproyecto.

La observación histórica de las normas mercantiles demuestra que la evolución del derecho mercantil
en Europa a partir de la Edad Media, plasmada en la legislación que inspirara tradicionalmente a

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nuestros legisladores y que han tenido su paralelo en Latinoamérica y nuestro país, se vislumbran en
el recientemente sancionado CCCN que, como ya anticipáramos párrafos arriba, desde su propio
nombre confirman que la materia mercantil no ha desaparecido, por el contrario tiene una fuerte
vigencia en sus normas.

Es así como puede advertirse en el CCCN la presencia de una serie de postulados y características
propias del derecho mercantil en general que se conjugan de un modo armónico para, en síntesis,
constituir un cuadro de principios y normas que sirven de utilidad al tiempo de interpretarlos actos
jurídicos y, en particular, a los contratos. De tal forma, a falta de normas positivas expresas ya sea de
índole legal o convencional, esos postulados sirven para integrarlos vacíos de la convención. Así se
conjugan y a la vez se distinguen soluciones aplicables al contrato "clásico" al decir de Lorenzetti en
donde las partes negocian en posiciones de igualdad de otros, distinguiendo soluciones especiales para
los contratos “predispuestos”, en donde no existe tal paridad de fuerzas en la negociación.

La denominada muerte de la noción tradicional de contrato.

Para corroborarlo basta comparar la redacción del Art. 1137 del Código Civil derogado con la nueva
noción que trae el Art. 957. En efecto, mientras el Art. 1137 se centra en la noción de “acuerdo” y lee:
“[H]ay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”, el Art. 957 pone énfasis en la finalidad de la relación jurídica al definir
al contrato como “[e]l acto jurídico mediante el cual dos o más personas manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

En rigor de verdad, la evolución socio-económica habida a lo largo de los siglos XX y XXI evidencia que
se ha producido la metamorfosis (transformación) del proceso de formación del contrato. A éste ya no
se llega únicamente por vía de la discusión de sus términos siempre colocando a las partes
contratantes en un plano de paridad negocial. La libertad no se basa en la negociación sino más bien
en la celebración. En el moderno derecho de los contratos lo trascendente de la autonomía de la
voluntad es si se es libre de entrar o no al contrato.

De este modo, se consideran contratos tanto los celebrados como resultado de la discusión como los
celebrados por el actuar espontáneo de por lo menos una de las partes, pero también por la adhesión
a los contratos reglamentados o normados, los contratos-formularios y hasta los contratos forzosos.
Desde la perspectiva del contrato “formulario” o el “contrato de adhesión” la parte débil del mismo (el
que se adhiere) siempre tiene coartada su facultad de negociación y, además no se le da opción de
elegir su contraparte. Ello lleva a hablar de la decadencia de la autonomía privada o de la
desvalorización del sujeto como parte “negociadora” del mismo.

La comprobación de la realidad nos muestra que los métodos para contratar han sufrido tal
transformación que hoy se contrata con “una máquina” (en rigor valiéndonos de una máquina –caso de
la utilización de cajeros automáticos o de la contratación por internet-) o sin tener contacto con el co-
contratante –caso del contrato de seguro que nos llega en un formulario por intermedio de un agente o
corredor (el productor)- y otras veces directamente mediante contratos celebrados “de hecho”, como
cuando uno contrata un transporte con un taxi. Este fenómeno exterioriza lo que Mosset Iturraspe diera
en denominar “la huida del contrato”.

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El Contrato es un acto jurídico. La relación entre el hecho jurídico, el acto jurídico y el negocio jurídico

El CCCN define al Hecho Jurídico como al “acontecimiento que, conforme el ordenamiento produce el
nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas” (Art. 257). El acto jurídico es una especie
que pertenece al género hecho jurídico. Del mero hecho que abarca todos los acontecimientos
jurídicos o no, hay que pasar al hecho jurídico y éste comprende el hecho humano voluntario (acto)
que puede ser un simple acto voluntario lícito y también un acto jurídico. De un modo muy gráfico
Cifuentes precisaba que “se recorre un camino descendente: hecho, hecho jurídico, hecho humano o
acto, acto voluntario lícito y acto jurídico.
Tal razonamiento se advierte en el CCCN cuando va caracterizando al Acto Voluntario como “el acto
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior” (Art. 260);
seguidamente al Simple Acto Lícito es “la acción voluntaria no prohibida por la ley de la que resulta
alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (Art. 258)

Y luego de precisar lo que se entiende por un Acto Involuntario como aquél al que le falta
discernimiento o es realizado por una persona menor de edad que no ha cumplido 10 años y también el
acto lícito del menor de edad que no ha cumplido 13 años (Art. 261), se llega finalmente, en el Art. 259
al Acto Jurídico definido como “el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”

El CCCN establece que el contrato es un acto jurídico en el Art. 957. De tal modo, dentro del género de
acto jurídico, el contrato deviene una especie del mismo.

Como directa derivación es lógico entonces que se apliquen al contrato todas las reglas que regulan el
acto jurídico, establecidas en los Arts. 259 y ss, tales como las que rigen la manifestación de la voluntad
(Arts. 262 a 264), regulan los vicios de la voluntad, error (Arts. 265 y ss.), dolo (Arts. 271 y ss.), violencia
(Arts. 276 y ss.) y, como destaca claramente el CCCN debe no sólo tener un objeto lícito sino también
una causa lícita desde su origen (Arts. 281 y ss.) y mantenerla (Art. 1090); sus forma y prueba se rigen en
subsidio por lo dispuesto en los Arts. 284 y ss. Por ello, también el contrato puede anularse por la
concurrencia de los vicios de los actos jurídicos, tales como la lesión (Art. 332), simulación (Arts. 333 y
ss.) y fraude (Arts. 338 y ss.). Además, la eficacia del contrato puede sujetarse a las modalidades de los
actos jurídicos, que son condición (Arts. 343 y ss.), plazo (Arts. 350 y ss.) y cargo (Arts. 354 y ss.).

Si le afecta algún vicio de la voluntad, o vicios propios de los actos jurídicos, o se encuentra viciada su
forma, o no reúne los requisitos inherentes a la capacidad o a la legitimación, el contrato ve privados sus
efectos, total o parcialmente, conforme a las reglas de la ineficacia de los actos jurídicos (Arts. 382 y ss.).

El contrato es un acto jurídico bilateral resultante de una oferta y una aceptación. Si bien al
clasificarse a los contratos se reconoce la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales, esa
distinción se basa en la circunstancia de las partes obligadas, así, en el contrato unilateral una de las
partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada y el contrato es bilateral cuando ambas se
obligan recíprocamente (Art. 966).

Esta afirmación permite distinguir al contrato de la declaración unilateral de voluntad que el CCCN
reconoce en forma expresa como una fuente diversa de obligación y constituye un acto jurídico
unilateral (Art. 1800 y ss.)

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En el Código Civil, la distinción del contrato y del cuasicontrato tenía vinculación con el origen de la
responsabilidad, esto es, si se originaba en un contrato o no, pero la distinción ha perdido relevancia
en nuestro derecho porque el CCCN cuando trata la responsabilidad no distingue si su fuente es
contractual o extracontractual y tampoco tiene trascendencia a los fines del cómputo de la
prescripción (ver Arts. 2560 a 2564) pues, a diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield no hay
distinción para el plazo general de prescripción si se trata del ejercicio de un derecho personal o no
para hacer valer responsabilidad como distinguían los Arts. 4023 y 4037 del Código derogado.

Hemos visto que el contrato se caracteriza por referirse a relaciones jurídicas patrimoniales. Pero ello
no implica que un contrato sólo sea oneroso ya que también puede ser gratuito como veremos al
tratar la clasificación de los mismos. Si bien el CCCN en el Art. 1282 excluye el transporte gratuito —y
por ende el benévolo— de la aplicación de las reglas del contrato de transporte, de ello no se sigue
que no se apliquen las reglas de un contrato aunque este sea atípico. Así, Mosset Iturraspe sostiene
que: "La benevolencia, la complacencia o la gratuidad no son obstáculos para que se forme un
contrato”. También la donación, el mandato, el depósito son o pueden ser gratuitos; téngase en cuenta
que la conciencia de contratar o animus negotii contrahendi, real no presumida, no es requisito
inexcusable: piénsese en la limosna que se da a un pobre, a su pedido, que es un contrato, aunque las
partes no tomen conciencia explícita de ello.

El CCCN es claro cuando establece que la voluntad requerida para el consentimiento puede expresarse
verbalmente, por escrito o por signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho material (Art. 262) de
ahí que podemos concluir que todas las situaciones fácticas, todas las conductas sociales, como
ejemplificaba Atilio Alterini, ascender a un vehículo, etc., si no son equívocas constituyen un hecho
material o un acto voluntario con suficiente entidad como para ser considerado una manifestación de
voluntad, oferta o en su caso aceptación contractual.

Otro aspecto que merece también una aclaración es que al definir al contrato como un acto jurídico,
el CCCN, se apartó de la doctrina que lo concibe como una manifestación de un negocio jurídico. Si
bien la cuestión parece semántica conviene tenerlo presente.

Noción actual de contrato

No es que se niegue que el consentimiento es el núcleo del contrato –sobre ello nos explayamos más
adelante- sino que la nueva noción parte de distinguir que si bien un acuerdo de voluntades es un acto
jurídico, no todo acuerdo es un contrato. Para que el mismo alcance esa noción se requiere que el
mismo tenga contenido patrimonial.
De lo expuesto se confirma que la definición del Art. 957 es conteste con la moderna posición
doctrinaria que sostiene que para que un acuerdo sea contrato es menester que sea:

(1) un negocio entre vivos, cuyos efectos no se condicionan a la muerte de las partes, y
(2) que el objeto u operación jurídica tenida en mira sea susceptible de una apreciación en dinero o
pecuniaria.

Para Diez-Picazo “una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que
posean una naturaleza económica”. Los bienes y los intereses poseen naturaleza económica cuando
pueden ser objeto de valoración.

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Además, la noción de contrato– que parte de la noción de que se trata de un acto jurídico- se apoya a
su vez en tres principios básicos que se describen en el Art. 958 donde se consagra el principio de
“libertad de contratación”, en el Art. 959 que ratifica “el efecto vinculante” del contrato con la
aclaración de que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones contractuales
excepto que sea a pedido de las partes, lo autorice la ley o de oficio, cuando se afecta de modo
manifiesto el orden público (Art. 960), para finalmente rematar lo antedicho con la consagración de que
“los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad” del contratante. (Art.
965).
Dentro de los sujetos de la relación jurídica cabe distinguir un sujeto activo y un sujeto pasivo. El activo
es aquel a quien por virtud de la relación se atribuyen posiciones activas de poder jurídico otorgándole
derechos subjetivos y facultades. En cambio, el sujeto pasivo es aquel a quien se le impone un deber
jurídico y frente a quien se dan los derechos o facultades de la persona que juega el rol de sujeto activo.
Sin embargo, la distinción entre sujeto activo y pasivo no es absoluta pues en muchas relaciones
jurídicas patrimoniales -las bilaterales- pueden confluir al mismo tiempo en una persona derechos y
deberes, tal es el supuesto que claramente se da en una relación de compraventa o en una de
locación. y tal relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que poseen
naturaleza económica.

En toda relación jurídica se reconocen elementos estructurales que son los sujetos y el objeto de la
relación. El contenido está formado por las situaciones de poder y de deber en la que se colocan los
sujetos entre sí y respecto del objeto.

De ahí que no debe sorprender que el CCCN haya considerado que cuando se trata de contratar
puede ocurrir que haya un sujeto que actúa en condiciones igualitarias con otro y también otras
personas que son débiles y precisan de mayor tutela.
Con lo expuesto hemos dado un gran salto que nos permite analizar el fenómeno contractual desde una
perspectiva moderna abordando la problemática del contrato de un modo más abarcativo distinguiendo
reglas, cuando se trate de relaciones contractuales en las que una de las partes sea un consumidor y
otras referidas a las relaciones entre empresas donde también es posible concebir desigualdades al
tiempo de negociar el contrato. El análisis integral del ordenamiento contemplando no sólo el código
sino también las leyes especiales permiten reconocer al CCCN la existencia de cláusulas abusivas no
sólo en las relaciones de consumo, sino también abre la posibilidad de abordar esta cuestión desde la
perspectiva de la desigualdad de condiciones de las partes contratantes, o sea también en las
relaciones entre empresas.

La doctrina de nuestros tiempos ha centrado el estudio del contrato desde la perspectiva que
distingue a los contratos discrecionales (el contrato “clásico”, negociado o paritario), donde juega a
pleno la autonomía de la voluntad en un plano de igualdad como la imaginó el legislador
decimonónico, de los contratos predispuestos, en donde se parte de reconocer una diferencia en la
fuerza relativa de las partes contratantes y un campo diverso de aplicación de la libre autonomía de
la voluntad.
De ahí que cuando no se da la igualdad contractual el principio de que “lo convenido debe ser
obligatorio” comienza a flexibilizarse. Todo ello no es más que la lógica derivación del reconocimiento
que, en el mundo moderno, es apropiado distinguir las partes contratantes y, con ello, tomar
conciencia de la necesidad de reconocer la diferente calidad en las partes surgiendo de tal modo la
conveniencia de distinguir las relaciones “de las “empresas con el consumidor” de las relaciones “entre
empresas” y, en ese campo, también tener en cuenta que la necesidad o circunstancia coyuntural puede

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derivar en que una de las partes empresarias se encuentre en una situación relativamente superior en
su fuerza de negociación respecto de la otra al tiempo de relacionarse.

A la par, se realza una institución que nuestro Código Civil tuvo siempre, como es la posibilidad de que,
bajo determinadas circunstancias, el vicio del contrato no sea suficiente para afectarlo íntegramente. Se
rescata en la modernidad el instituto de la nulidad parcial que contemplaba el Art. 1039 del Cod. Civil
–hoy tratado en forma explícita en el Art. 389 CCCN- como un modo de preservar la relación jurídica
que pudo haber sido afectada por un vicio que, sin embargo, no sea de la entidad suficiente como
para alterar su economía. De tal modo, al amparo de esa norma cada vez más se fue dando al juez el
poder de declarar la nulidad de las cláusulas y asumir el rol integrador tendiendo a suplir la cláusula
afectada de modo de restablecer la esencia del objeto del acuerdo de voluntades. La realidad de la
nulidad parcial la recoge el CCCN en diversas normas, a saber: Arts. 389, 988, 989, 1122 inc. b).

Fruto de tal distinción, en particular cuando una de las partes es el consumidor, la máxima “pacta sunt
servanda” es puesta en crisis. Ello se expresa en lo normado por los Arts. 34 (facultad de revocar la
aceptación) y 37 (posibilidad de nulificar cláusulas abusivas) de la Ley de Defensa del Consumidor
N°24.240, que se reedita en los Arts. 1110 al 1113 del CCCN cuando regula al Contrato de Consumo.

Importantes caracterizaciones resultantes del Contrato: los presupuestos y efectos del contrato: la
libertad contractual, la libertad de contenidos y la fuerza vinculante.
Los Principios de UNIDROIT establecen claramente, en su Art. 1, que “las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido” pues “la libertad de contratar constituye el eje sobre
el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la
competitividad”, como se explica en su comentario.

La autonomía de la voluntad se apoya en “la libertad de contratar” que da derecho a contratar o no y

en la “libertad contractual” que da derecho a que el contrato sea el fruto del propio albedrío, esto es, a
que las partes puedan elegir la modalidad contractual que consideren más afín a sus intereses. Estos
principios se ven consagrados en el Art. 958 el cual reza: “Las partes son libres para celebrar un contrato
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres”.

Lo establecido en esta norma debe complementarse con la libertad de negociación declarada en el Art.
990. Asimismo, complementa estas normas el Art. 960 que fija un límite a la autoridad de los jueces al
establecer que éstos “no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público”.

Finalmente, la libertad contractual también se manifiesta en el principio de libertad de formas (Art.

1015) que autoriza a las partes a dar al contrato la que mejor convenga a sus intereses.
Así, no sorprende entonces que la voluntad como principio ha encontrado limitaciones en el CCCN,
algunos de los cuales son los siguientes:
 El Art. 13 establece como principio general que “Está prohibida la renuncia general de las leyes.
Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba”.

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 El Art. 14.- […] La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.
 El Art. 240.- El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las
Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva […]
 El Art.958.- Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
 El Art. 1195.- en cuanto nulifica la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble
alquilado, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda,
asistencia o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble.

Para completar el concepto y reafirmar el principio de la autonomía de la voluntad de las partes

contratantes el Art. 960 establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones
de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”.

El tercer pilar en el que se asienta la noción de contrato es su efecto vinculante. Así lo dispone el Art.
959. Esta norma dispone: Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé.

Lo establecido en la norma es la aceptación normativa del Principio “pacta sunt servanda”

Con lo expuesto se rompe, en el moderno derecho de los contratos, la clasificación tradicional de los
contratos que evoluciona para distinguir “categorías contractuales”, los contratos discrecionales o
paritarios (también denominados “clásicos”) de aquellos en donde las cláusulas contractuales son
predispuestas por alguna de las partes.

Todo es resultado de considerar la relativa situación de igualdad jurídica de las partes y su influencia en
la posibilidad de afectar que la autonomía privada se dé en forma plena.

La Buena Fe: valor resaltado en la relación contractual

En el moderno derecho de los contratos se abren paso – y han sido acogidos en nuestro derecho- los
que consideramos pilares básicos de la teoría interpretativa del contrato como son la noción de
“buena fe” y “equidad”. en el debido entendimiento de la autonomía de la voluntad.
En doctrina se ha concebido a la buena fe desde dos perspectivas; por una lado se ha concebido lo que
dió en llamar la "buena fe- apariencia" y por el otro la llamada "buena fe- lealtad".

El Art. 9 es compresivo de ambas nociones: contempla la buena fe como apariencia, es decir que las
partes deben confiar en las situaciones tal como se les presentan, y la buena fe como el
comportamiento leal en las relaciones jurídicas.

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