Derecho Administrativo. Compendio de Jurisprudencia

DERECHO
ADMINISTRATIVO.
COMPENDIO DE
JURISPRUDENCIA.
DOMINIO PÚBLICO
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
EXPROPIACIÓN
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
PROCESO ADMINISTRATIVO
ACCIÓN DE AMPARO
UNA BREVÍSIMA GUÍA PARA LEER LOS CASOS

DERECHO
ADMINISTRATIVO.
COMPENDIO DE
JURISPRUDENCIA.
UNA BREVÍSIMA GUÍA PARA LA

LECTURA DE LOS CASOS
UNA GUÍA PARA LA LECTURA DE LOS CASOS
INTRODUCCIÓN.
En este texto se compendian las sentencias provenientes de distintos tribunales
que examinan aspectos importantes de la materia. Se han seleccionado, por un lado,
aquéllas que se consideran leading cases y, por otro, aquéllas que sin serlo, tienen
características que permiten una mejor comprensión del tema que deciden. Se han
escogido algunas y ello implicó sacrificar otras. De aquí surge la respuesta al
interrogante más frecuente a lo largo del curso: sí, deben leerse todas las sentencias. El
conocimiento integral de cada una de las instituciones que comprende la asignatura
puede alcanzarse mejor si se las estudia no contemplándolas estáticamente como frente
a un cuadro sino si se las ve dinámicamente, en la acción propia de un conflicto que
debe ser resuelto ante los tribunales.
No es infrecuente en la vida de las aulas que, por escoger un caso al azar, un
estudiante pueda explicar con precisión la expropiación, distinguiendo sus bases
constitucionales y la regulación legislativa, exponiendo los alcances de la
indemnización y detallando cada uno de los rubros que la componen. Pero al
preguntársele por un caso concreto de expropiación que revele la existencia de utilidad
pública, ese mismo estudiante entra en crisis. Trata, primero, de imaginar un supuesto;
luego, se excusa invocando su escasa imaginación para los ejemplos y finalmente –si
claudica- se defiende ante la severidad de la pregunta, tal como si se le hubiese
requerido la explicación del instituto según los antecedentes del derecho prusiano…
Esta presentación de una compilación de jurisprudencia se limita a constatar
esta realidad que, seguramente, obedece a distintas causas y tiene diversas
intensidades, según sea la Facultad o el profesor que imparta la materia. Es inevitable,
por cierto, atribuir al modelo de enseñanza vigente la responsabilidad de estas
limitaciones. Pero si no es posible suprimirlo, no es difícil corregirlo. El estudiante
debe asumir que la jurisprudencia no es un complemento de cuya lectura pueda
prescindirse. La idea de que el conocimiento del Código o la ley es suficiente para
superar cualquier instancia de evaluación debe ajustarse. Esta selección de sentencias
revela cuán lejos estaríamos de comprender cualquiera de los temas –el dominio
público, la responsabilidad del Estado, las medidas cautelares, la acción de amparo,
etc- si se ignorase la palabra de los tribunales.
LA LECTURA DE LOS CASOS JUDICIALES.
El estudio de casos judiciales coloca a los estudiantes frente a problemas que
efectivamente experimentaron los integrantes de la sociedad y que debieron acudir al
Poder Judicial para resolverlos. En el caso judicial el estudiante puede observar –dicho
en términos tradicionales- a la norma jurídica general actuando en la realidad.
También, los argumentos que despliegan, por un lado, los abogados de las partes y, por
otro, el juez al dictar la sentencia. El caso judicial tiene todos los aspectos y supera,
normalmente, la inventiva del docente. El caso que el alumno enfrenta, no es una
ficción, es un conflicto real en el que las partes buscan que el juez reconozca a las suyas
como mejores razones y en ese conflicto la libertad, la salud, la educación o la
propiedad de una persona se halla en riesgo. No es un entrenamiento; es un partido
oficial que define un vencedor.
La lectura de una sentencia encierra muchos problemas. Algunos son comunes a
los que provoca cualquier otro texto. El estudiante, a esta altura de la carrera, lleva
consigo una importante experiencia en la lectura de textos generales. Pero lectura no es
una habilidad única y homogénea; está relacionada con cada disciplina, con cada tipo
de texto, con los propósitos del lector, etc. Para leer una sentencia no basta con conocer
las palabras; “debe aprenderse cómo participar en el discurso de una comunidad
textual. Y eso implica conocer qué textos son importantes, cómo deben leerse e
interpretarse y cómo deben aplicarse en el habla y en la acción”.
Entre otros problemas -si se quiere, más superficiales pero no menos
importantes a los fines de un curso de derecho administrativo- figuran el estructura, el
estilo y la extensión de las sentencias. Con relación al primer aspecto puede registrarse
cierta uniformidad en los tribunales superiores. Así en las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, etc.
No obstante tradicionalmente la forma, el lenguaje, la estructura y el estilo de
cada sentencia han quedado librados a las preferencias de cada juez. Y así, algunas
emplean arcaísmos –fecho lo cual o la muy difundida a fojas-; latinismos –el a quo,
probablemente la palabra estrella de los tribunales superiores, in limine, prima facie,
etc.-; o extranjerismos –bullying, grooming, etc.-.
No hay tampoco, en términos generales, un empleo claro del lenguaje. Desde
hace algún tiempo desde distintos sectores –juristas, lingüistas, politólogos, etc.- se
viene promoviendo el uso de un lenguaje claro en los textos legales y formales para
fortalecer el acceso a la información pública, la confianza en las instituciones, los
mecanismos de control social y la certidumbre jurídica. Tal como se ha observado
existe “un derecho a comprender el Derecho”. Su negación, probablemente, pueda
sintetizarse en esta oración extraída de un repertorio jurisprudencial: “la experticia
determinó que la rúbrica no pertenece al patrimonio escritural del encartado”.
Finalmente, tampoco se registra mayor preocupación por la extensión de las
sentencias. El ejemplo paradigmático está constituido por las que dicta la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya desmedida extensión desalienta al más
decidido lector. Los tribunales nacionales y en especial la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, no imitan a su par Interamericana pero, en ocasiones, el texto podría
abreviarse sin daño a su argumentación y con beneficio para su comprensión y
difusión. Quizás pudiera adoptarse como pauta orientativa un número de palabras, tal
como exigen las publicaciones académicas de aparición periódica.
El estudiante que ha llegado a estas líneas enfrentará el desafío de la lectura de
las sentencias que aquí compendiamos con optimismo: lo esperan textos plagados de
arcaísmos y latinismos, oscuros y desmedidamente extensos. Hay algo de verdad y algo
de exageración en esa afirmación. El propósito de estas líneas es auxiliarlo en la tarea
de leerlas y comprometerlo a que su actuación como abogado en el futuro mitigue estos
defectos.
UNA GUÍA PARA LA LECTURA.

Esta introducción se dirige, simplemente, a presentar una selección de
sentencias que permitan comprender acabadamente los temas que incluye la
asignatura. Se soslayan todas las dificultades teóricas que encierra la enseñanza del
derecho a través del denominado método del caso y, también, las que se discuten
desde la teoría general del derecho. Un título realista de este apartado –que rehuimos
colocar- es: cómo leer una sentencia (y comprenderla lo mejor posible). En los
siguientes puntos se encontrarán sugerencias que gozan de aceptación general para
esta tarea y otras que involucran la experiencia del autor que bien podrán ser poco
útiles pero no dañinas.
1. Efectuar una rápida lectura inicial que permita determinar el tribunal que
dicta la sentencia y las partes involucradas. La mayor o menor jerarquía del órgano
judicial que la pronuncia es relevante. Básicamente, si se trata de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación o de otro tribunal, si es federal o si es local. Usualmente las
sentencias son conocidas por el nombre de las partes, de allí la utilidad de recordar el
de la parte demandante. El caso “Siri” está tan arraigado en nuestro derecho público
que una exposición que se refiriese a éste como un fallo muy importante dictado por la
Corte Suprema el 27 de diciembre de 1957, sin precisar el nombre, podría verse algo
deslucida. Sin embargo no habrá que exagerar. Tampoco con la fecha. Bastará una
razonable orientación temporal: vgr. la Corte Suprema en los años noventa se
pronunció sobre los decretos de necesidad y urgencia en el caso “Peralta”.
2. Conocer los hechos del caso. Expresado en el modo más simple, se debe saber
–en primer lugar- qué ocurrió y luego qué decidió el tribunal. Existe cierta
subestimación respecto de los hechos en beneficio de lo que podría denominarse la
cuestión de derecho. Pero ésta, está determinada por los hechos. La solución se
sostiene porque hay una base fáctica comprobada y no puede ignorarse. Si un tribunal
–por ejemplo- declara inconstitucional la aplicación de un tributo por considerar que
absorbe una parte sustancial de la propiedad, no basta con conocer el sentido de la
decisión sino que es necesario saber cuáles fueron los hechos: de qué impuesto se
trataba, la condición del contribuyente, el porcentaje sobre el que se debía tributar,
etc.
3. Conocer cuáles son las pretensiones de las partes. Si se han determinado los
hechos aparecerá normalmente sin dificultades la o las pretensiones. Si se retoma el
ejemplo del punto anterior, un contribuyente que es intimado al pago de un tributo o al
que directamente se le retiene una suma de dinero –de su salario, el impuesto a las
ganancias- pretenderá que cese la retención, que si dicha retención se funda en una ley
ésta sea declarada inconstitucional y, eventualmente, que se le reintegren las sumas
indebidamente retenidas.
4. Conocer la argumentación jurídica de las partes. El demandante
normalmente acompañará su pretensión con una argumentación que favorece su
posición. Suele ocurrir también que el demandado no se limita a resistir con una
negativa general sino que desarrolla la suya. Aquí pueden darse muchas variantes. Pero
–para continuar con el ejemplo tributario- si el demandante sostiene que de los cien
pesos que obtiene debe pagar treinta y cinco en razón del impuesto que cuestiona, ello
constituye una absorción sustancial de su renta que resulta inconstitucional. El
demandado podrá sostener que ese porcentaje es razonable y que es inobjetable el
ejercicio de la competencia en materia tributaria ejercida por el Congreso. No hay que
pasar por alto este punto sobre la base de que se trata de alegaciones de las partes y que
lo que realmente importa es lo que dice el tribunal. O, de otro modo, interesarse sólo
por las afirmaciones del tribunal. En primer lugar, no es improbable que el tribunal al
inclinarse por una de las posiciones adopte veladamente también sus argumentos.
Pero, aunque no fuera así porque el tribunal, respetando los hechos, da una
fundamentación jurídica novedosa, los argumentos y contraargumentos son
importantes para la comprensión del tema que examina la sentencia. Es más, el
estudiante podría hacer una pausa en la lectura y pensar en su propia solución del
conflicto. Es una suerte de autoevaluación. Los resultados de este examen deben
tomarse con cautela. Los profesores –se sabe- no son infalibles. Los jueces, tampoco.
5. Conocer el sentido y fundamentos de la sentencia. Es importante, por
ejemplo, que el estudiante sepa que la Corte Suprema declaró inconstitucional el
impuesto a las ganancias aplicado a las jubilaciones y pensiones. Pero es insuficiente si
desconoce cuáles fueron los fundamentos que condujeron al tribunal a alcanzar dicha
decisión.
Esta etapa de la lectura, como se advertirá, es muy relevante. También encierra
muchos problemas teóricos que aquí no corresponde examinar. Sólo habrá que estar
alerta a lo siguiente: a) la sentencia puede dictarse por unanimidad de los integrantes
del tribunal: todos los jueces votan en el mismo sentido y por las mismas razones; b) la
sentencia puede dictarse por unanimidad de los integrantes del tribunal: todos los
jueces votan en el mismo sentido pero no todos lo hacen por las mismas razones;
habitualmente, en nuestro medio judicial, esto se conoce con la expresión por su voto;
c) la sentencia puede dictarse por mayoría: algunos jueces votan en cierto sentido –y
como son más, se convierten en la mayoría- y otros –la minoría- lo hacen en sentido
contrario, lo que se conoce entre nosotros como voto en disidencia.
Una advertencia: no todo lo afirmado por los jueces tiene la misma importancia
argumental. Interesan las razones sin las cuales la sentencia no podría sostenerse: se
trata de la llamada ratio decidendi –en la expresión latina- o holding –en la voz
inglesa. Los restantes argumentos se denominan obiter dicta y son aquellas
afirmaciones que, simplificadamente expresado, el tribunal añade a título de mayor
abundamiento.
En muchas ocasiones las sentencias no contribuyen a que el esquema propuesto
de lectura se pueda ejecutar sin dificultades. A veces es la extensión innecesaria: un
texto jurídico breve requiere –en muchas oportunidades y aunque parezca paradójico-
más tiempo y dedicación que uno que no lo es. A veces, los votos coincidentes en la
solución difieren en puntos difíciles de discernir en sus argumentos. Es más sencillo,
sumar votos en un tribunal colegiado que unificarlos desechando diferencias que
pueden ser insustanciales para el destino del pleito. Finalmente, a veces, las disidencias
no son frontalmente opuestas al voto de la mayoría –no están escritas en blanco y en
negro- y, por último, existen disidencias parciales.
La sugerencia final es que cumplidas las pautas expuestas en los puntos
anteriores, se preste especial atención al voto de la mayoría y a una de las disidencias.
Una lectura más meticulosa supondrá detenerse en los por su voto y en las otras
disidencias totales o parciales.
EL CONTENIDO DE ESTA PUBLICACIÓN.

Aquí se compendian un conjunto de sentencias que permiten comprender mejor
las instituciones que deben examinarse en el curso. Están agrupadas temáticamente y
siguiendo el orden del programa de exámenes. Se encuentran reunidas todas pero
también se publican en un formato más breve respetando las unidades del referido
programa. En otras palabras, esta publicación unifica todas las sentencias pero algunos
pueden encontrar más práctico una agrupación menos voluminosa y por ese motivo se
hallan disponibles cuadernillos de jurisprudencia temática.
El dominio público. Una de las cuestiones que despierta mayor discusión es el
tema de la afectación y desafectación de un bien al domino público. Cuál es el momento
–si puede detectarse- en que un bien es desafectado y es vulnerable al ataque que
pueda desarrollar los particulares.
Los usos del dominio público y una de sus manifestaciones el permiso de uso
suelen generan disputas cuando la Administración decide su revocación invocando
razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Las restricciones al dominio privado en interés público tienen una fuerza
expansiva cuyo límite va estableciendo la jurisprudencia. Ese avance las transforma en
auténticas servidumbres administrativas.
La expropiación como instituto del derecho público es examinado en varias
asignaturas a lo largo de la carrera. Aquí se enfoca en la jurisprudencia –Elortondo y
su progenie- que discute la revisión judicial de la calificación legislativa de utilidad
pública.
La responsabilidad del Estado es un buen ejemplo del valor de la jurisprudencia
en el derecho administrativo. La tardía regulación legislativa del instituto no impidió
que durante décadas aquélla operase con límites diversos. Se compendian los casos
seminales de su evolución histórica Tomás Devoto, Ferrocarril Oeste y Vadell y los que
examinan la responsabilidad por actividad legítima e ilegítima, por actividad judicial y
legislativa, por acción y por omisión.
El procedimiento administrativo se rescata a través de la jurisprudencia que
examina el principio del debido procedimiento, el principio del informalismo y el
principio de razonabilidad.
El proceso administrativo o contenciosoadministrativo es un capítulo esencial
del control judicial de la Administración Pública. La jurisprudencia aquí agrupada
inicia con el caso Fernández Arias y el estándar del control judicial suficiente y
prosigue con las cuestiones vinculadas a la validez constitucional de los plazos para
demandar, el problema de la habilitación de instancia, las medidas cautelares frente al
Estado y la ejecución de sentencias.
La acción de amparo cierra este volumen. Se parte aquí del caso Siri y luego se
reúnen varias sentencias que muestran cómo opera dicha acción en la protección de los
derechos constitucionales.
C.V.
La Plata, marzo de 2020.

DERECHO
ADMINISTRATIVO.
COMPENDIO DE
JURISPRUDENCIA.
DOMINIO PÚBLICO
USOS DEL DOMINIO PÚBLICO
RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
EXPROPIACIÓN
1
TABLA DE CONTENIDOS
DOMINIO PÚBLICO
1. CSJN “Vila, Alfredo Luis”.
2. CSJN “Estado Nacional (Ministerio del Interior) Prefectura Naval

Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/Usucapión”.
3. CSJN “Carranza, Amanda Marta”.
4. CSJN “Brondello, Luis”.
PERMISO DE USO. REVOCACIÓN. CONTROL JUDICIAL.
5. SCBA, Ac. 75.620, “Calderone de Ochoa, María Luján. Amparo”.
DIFERENCIAS ENTRE LAS RESTRICCIONES Y LAS

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS.
6. CN Fed., Sala Civil y Com. “Vega Espeche, Eduardo L.”.
LIMITACIONES AL DOMINIO. SERVIDUMBRE

ADMINISTRATIVA. MONUMENTOS HISTÓRICOS.
7. CSJN “Zorrilla, Susana y otro el E.N. - P.E.N. s/ expropiación”.
CAMINO DE SIRGA. ALCANCES. EL DERECHO DE PROPIEDAD.
8. CSJN “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del”.
EXPROPIACIÓN.
9. CSJN “Elortondo”.
10. SCBA “O’Connor”.
8
Documento
Voces:
BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ DESAFECTACION DE DOMINIO PUBLICO ~ PRESCRIPCION
ADQUISITIVA ~ RECHAZO DE LA ACCION
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 18/09/2012
Partes: Vila, Alfredo Luis c. Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo Nacional
Publicado en: LA LEY 04/10/2012, 04/10/2012, 7 - Suplemento Administrativo 2012 (noviembre), 21/11/2012,
25 - LA LEY2012-F, 424 - RCCyC 2016 (marzo), 07/03/2016, 281
Cita Online: AR/JUR/45292/2012
Hechos:
Fue iniciada demanda de usucapión contra el Estado Nacional con el objeto de obtener el dominio de una
fracción de terreno que, según alega el reclamante, pertenece al dominio privado del Estado. La Universidad
pública adjudicataria del predio fue citada como tercero. La Cámara Federal confirmó la sentencia de primera
instancia que hizo lugar a la acción. El Estado Nacional interpuso recurso ordinario de apelación, que al ser
denegado, dio lugar a la queja y al planteamiento de sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación revocó el pronunciamiento y rechazó la demanda.
Sumarios:
1 . La usucapión de terrenos del dominio público del Estado Nacional es improcedente si no existió, respecto del
predio objeto de la demanda, un acto de desafectación formal ni actos o hechos de la Administración de los
cuales derive ese efecto.
Texto Completo:
V. 499. XLIII y otro
RECURSO DE HECHO
Vila, Alfredo Luis c. Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo Nacional
Buenos Aires, 18 de septiembre de 2012.

Vistos los autos: "Recursos de hecho deducidos por el Estado Nacional - Ministerio de Educación en la
causa 'Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo Nacional' y por la Universidad Nacional de
Cuyo en la causa V.497.XLIII 'Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional y/o Poder Ejecutivo Nacional
s/usucapión'", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que el actor —Alfredo Luis Vila— inició demanda de usucapión contra el Estado Nacional con el objeto
de obtener el dominio de una fracción de terreno ubicada al Oeste de la Avda. Champagnat, en la ciudad de
Mendoza (31 hectáreas y 9.124,53 metros cuadrados) y, en consecuencia, la inscripción a su nombre en el
Registro de la Propiedad. Alegó hab'er poseído el terreno por más de veinte años en forma continua,
ininterrumpida, pública, pacifica y con ánimo de tener la cosa para si de acuerdo a lo prescripto en los arts.
2510, 2524, 4015, 4016 y concordantes del Código Civil.
2) Que a fs. 96/103 vta. el Estado Nacional contestó demanda y solicitó se cite en calidad de tercero a la
Universidad Nacional de Cuyo (en adelante UNC). A fs. 136 vta. se citó a la mencionada Universidad la que
contestó demanda y reconvino por reivindicación de la fracción del inmueble en cuestión.
3) Que la Cámara Federal de Mendoza confirmó la sentencia de primera instancia que habla hecho lugar a la
demanda. Contra dicho pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso ordinario de apelación ante esta
Corte. Manifestó que la presente causa reúne los requisitos exigidos por el articulo 24 del decreto ley 1285/58
(es parte la Nación, la sentencia es definitiva y el valor disputado en último término sin sus accesorios es
superior a $ 726.523, 32). A fin de acreditar el valor del bien acompañó una tasación efectuada por la Facultad
de Ingeniería de la UNC (fs. 27/28) y avisos publicitarios de los terrenos colindantes. Asimismo, la UNC y el
Estado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios que, al ser denegados, motivaron las quejas
V.497.XLIII y V.498.XLIII.
4) Que la cámara denegó el recurso ordinario por considerar que la valuación presentada por el Estado no
demostraba el valor del inmueble en disputa. Sostuvo que debió haberse solicitado una tasación de cualquier
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profesional matriculado, conforme lo faculta el articulo 8, inc. b, de la ley 20.266 y el articulo 2, inc. 2, de la ley
13.895 (decreto 17.946/94); que la circunstancia de que la tasación fuera emitida por un funcionario de la
Universidad demandada en autos le resta objetividad a dicha labor, y que la valuación presentada no satisfacía
los requisitos de una suficiente fundamentación técnica. Respecto de esto último señaló que: a) "si bien por
tratarse los presentes de un juicio por titulo supletorio, el monto del proceso lo ha de constituir el valor del
inmueble usucapido, no debe tomarse para ello su precio actual, el que incluirla las mejoras adquiridas con el
transcurso del tiempo en que se estuvo poseyendo; sino aquel histórico, el que existió al momento en que se
comenzó a poseer"; b) el cálculo de treinta lotes por hectárea constituye sólo una mera conjetura del
profesional; c) el inmueble carece de obras de urbanización lo que impide colocar a los terrenos a la venta en
lotes; d) si bien la tasación hace mérito de las carencias señaladas y por ello considera solo el 30% del precio del
terreno urbanizado sus conclusiones no resultan suficientes (fs. 1377/1379).
Por último, el tribunal a quo resaltó la diferencia entre el avalúo fiscal del banco de información catastral de
la provincia ($11.598) y el de la tasación presentada ($8.616.348).
5) Que contra el pronunciamiento que denegó el recurso ordinario, el Estado Nacional interpuso recurso de
queja (V.499.XLIII). Este Tribunal declaró formalmente admisible el recurso ordinario de apelación interpuesto
(fs. 1837).
A fs. 1563 esta Corte hizo lugar al recurso de hecho V.498.XLIII, declaró admisible el recurso
extraordinario y suspendió la ejecución de la sentencia dictada el 31 de mayo de 2007 por la Cámara Federal de
Apelaciones de Mendoza en los autos caratulados "Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno de la Nación y/o PEN por
usucapión (titulo supletorio)" (n° 65054-V-992). Asimismo, dispuso que para el caso de que se hubiesen llevado
a cabo inscripciones regístrales del inmueble en litigio, se mande asentar en el registro respectivo que la
sentencia que admitió la usucapión no se encuentra firme debido a la interposición ante esta Corte de los
recursos nominados como V.497.XLIII, V.498.XLIII y V.499.XLIII.
6) Que en virtud de la mayor amplitud de la jurisdicción ordinaria de este Tribunal (doctrina de Fallos:
266:53; 306:1409 y 326:4909, entre otros), corresponde tratar en primer término el recurso ordinario de
apelación deducido por el Estado Nacional. Al presentar el memorial previsto en el segundo párrafo del articulo
280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, manifiesta que: 1) el tribunal a quo consideró —en
forma extra petita— la superficie sujeta a usucapión, más allá de lo consentido por el actor, ya que dicha
superficie, delimitada en primera instancia, quedó consentida, no mereciendo agravio de su parte al respecto (fs.
1913); 2) no encontrándose controvertida la condición de dominio público del inmueble objeto del litigio, la
configuración de la desafectación tácita mereció ser objeto de un tratamiento y estudio exhaustivos por parte de
la cámara, lo que no habría acontecido (fs. 1921); 3) el tribunal a quo llegó a la conclusión de que se habla
producido la desafectación tácita apartándose de la solución normativa aplicable y prescindiendo de las pruebas
colectadas en autos (fs. 1921). Finalmente, con carácter subsidiario, plantea la inexistencia de los requisitos
exigidos por el Código Civil para la procedencia de la prescripción adquisitiva (fs. 1927 vta.).
7) Que, en primer lugar, corresponde definir la superficie y localización del terreno en cuestión para luego
determinar si dicho terreno pertenece al dominio público o privado del Estado Nacional.
Al respecto, asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el tribunal a quo consideró —en forma extra
petita— la superficie sujeta a usucapión, pues la dimensión del terreno habla quedado delimitada en primera
instancia y consentida por el actor.
En efecto, luego de analizar las distintas pruebas aportadas a la causa el magistrado de primera instancia
manifestó que "el terreno objeto del litigio es el demarcado como superposición en el plano presentado por el
Sr. Perito Agrimensor Mario Eduardo Bermúdez, glosado en el Cuaderno de Pruebas de la UNC a fs. 59; ya que
el terreno ubicado al Norte, no pertenece a los demandados y el ubicado al Sur, no está incluido por el actor
como el terreno que intenta adquirir por usucapión" (fs. 478).
Cabe señalar, que el actor no se agravió respecto de este punto, ya que en su recurso de apelación contra el
pronunciamiento de primera instancia se limitó a cuestionar la imposición de las costas en el orden causado;
tampoco se refirió a este aspecto de la controversia en la contestación a los recursos de apelación interpuestos
por el Estado Nacional y la UNC. De aquí se sigue que, como lo manifiesta el recurrente, la cámara no tenía
jurisdicción para modificar la superficie del terreno en discusión, por lo que corresponde revocar la sentencia
recurrida en este aspecto.
8) Que una vez delimitada la superficie del terreno que se pretende usucapir —conforme lo estableciera el
magistrado de primera instancia— corresponde ahora precisar la naturaleza de dicho terreno. Ello por las
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Documento
consecuencias que tiene a los efectos de la prescripción, en tanto el actor planteó en su demanda que se está en
presencia de un terreno que pertenece al dominio privado del Estado, por lo que es susceptible de ser adquirido
por prescripción y los demandados -Estado Nacional y UNC— entienden que integra el dominio público y, por
lo tanto, resulta imprescriptible.
9) Que, al respecto, cabe señalar que no se encuentra controvertido en la causa el carácter de dominio
público del terreno que se busca usucapir. En efecto, tal como se ha señalado ut supra, la conclusión del
magistrado de primera instancia respecto a que la superficie en cuestión pertenece al dominio público del Estado
Nacional —que fue confirmada por la cámara— tampoco ha sido controvertida por el actor. En consecuencia,
esta cuestión también ha quedado zanjada en la sentencia recurrida en la que, en este sentido, se establece: "no
ha sido objeto de apelación la calificación de bien de dominio público que el inferior le asigna al inmueble
objeto del litigio" (fs. 1720 vta.).
Por lo demás, cabe señalar que el carácter de dominio público del terreno surge de las constancias de la
causa. En efecto mediante la ley 17 (octubre de 1896} el Gobierno de la Provincia de Mendoza donó al
Gobierno Nacional dos fracciones de terreno de una superficie de 101 hectáreas, 807 m². En dicha norma local
se establece: "Autorizase al Poder Ejecutivo [de la provincia de Mendoza] para donar a la Nación, con destino a
la construcción de cuarteles, campo de tiro y anexos, ciento una hectáreas ochocientos ochenta y siete metros de
terreno fiscal, que se ubicarán al Norte de la Cárcel Penitenciaria en construcción y entre los Canales del Oeste
y Jarillal, axial como también cuarenta y seis hectáreas setecientos setenta y dos metros al Oeste del Canal
de este nombre hasta llegar al cerro de la Angostura" (articulo 1).
Dicha donación fue protocolizada mediante la escritura n° 216 del Protocolo del escribano Francisco
Álvarez el 15 de marzo de 1898, inscribiéndose al n° 759 del Tomo V del Registro de Propiedad Raíz del
Departamento Capital (fs. 13 y siguientes).
A su vez, por ley nacional 22.207 se incluyeron en el patrimonio de cada Universidad los bienes del Estado
Nacional que estuvieran afectados al uso de cada una de ellas (artículo 63, inciso b). Por su parte, el Estado
Nacional prestó conformidad quedando el Polígono de Tiro afectado al destino de ampliación de la Ciudad
Universitaria. Esta afectación se inscribió en el Asiento de Dominio n° 759 Tomo V del Departamento Capital:
"... afectado al patrimonio de la Universidad Nacional de Cuyo el denominado Polígono de Tiro el que según
plano está ubicado en la localidad de Alto Godoy - Depto. Capital con una superficie total del polígono CNOP
de cuarenta y seis Has setecientos setenta y dos mts al norte...".
De aquí se sigue que se pueda afirmar que los terrenos que la parte actora pretende usucapir, fueron primero
afectados por el Estado al uso militar y posteriormente a la ampliación de la ciudad universitaria de la UNC.
10) Que la sentencia recurrida, para hacer lugar a la pretensión, consideró que habiendo pertenecido el
inmueble al dominio público del Estado Nacional —por su afectación al uso militar—, quedó tácitamente
desafectado de ese dominio y trasladado al dominio privado a partir de lo cual pudo ser poseído por el actor y
adquirido por prescripción. El recurrente se agravia de esta conclusión al afirmar que el terreno nunca dejó de
pertenecer al dominio público: primero, al Ejército Argentino y, luego, a la UNC afectándose en este último
supuesto al uso educativo.
11) Que los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacional pueden cambiar su condición
jurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público,
haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los administrados. El
principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio privado del Estado; la excepción consiste
en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados (Marienhoff, Miguel "Tratado de
Derecho Administrativo", Tomo V, página 205 y siguientes).
En este sentido, se ha establecido que la desafectación es la "decisión del Estado adoptada por sus
autoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa" agregando que "de ordinario tal
determinación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también hay
desafectación cuando en virtud de una declaración del poder administrador o de otro acto suyo resulta indudable
que la cosa ha dejado de servir directamente al uso o goce público, al cual hasta el momento se encontraba
destinada" (Llambías, Jorge, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, t. II, número 1350, páginas 240/241).
Por su parte, este Tribunal ha manifestado que: "La propiedad pública (...) termina por la desafectación (...)
y tal desafectación (...) produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir
de ella enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo
relativas a la policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha
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ingresado, como consecuencia de aquélla" (Fallos: 146:289 y 297; 147:154-155 y 164-165).

12) Que según la naturaleza del bien que se trate la desafectación de un bien del dominio público debe
efectuarse por hechos o actos administrativos.
La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por esta Corte (conf. doctrina
de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros).
13) Que no se encuentra controvertido en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal.
Asimismo, de las constancias del expediente no surge la existencia de actos o hechos de los que se pueda
derivar la desafectación que pretende el actor. Tal como se estableció ut supra dichos actos o hechos deben ser
indudables y manifestarse por constancias inequívocas de las que se desprenda una evidencia absoluta de la
desafectación, las que no se encuentran presentes en el sub lite. Por el contrario, en el presente caso ha mediado
una continuación del uso público del bien, toda vez que el Estado Nacional transfirió el predio en litigio
—oportunamente afectado al uso militar del Ejército Argentino— a favor de la UNC con el objetivo de ser
destinado al uso educativo.
De aquí se sigue que si no se ha acreditado de manera suficiente que mediaron por parte del Estado Nacional
actos o hechos que importarían la desafectación de los predios que ocupa, resulta improcedente el instituto de la
usucapión, por lo que corresponde rechazar la demanda.
14) Que en el marco de la jurisdicción más amplia que permite el recurso ordinario, la forma en que se
resuelve determina la inoficiosidad del tratamiento del recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional
(fs. 1227/1246) declarado prima facie admisible por este Tribunal (fs. 1563) y del recurso de queja interpuesto
por la Universidad Nacional de Cuyo (V.497.XLIII), que habían sido deducidos antes de la concesión por parte
de este Tribunal del recurso ordinario sub examine.
Por todo lo expuesto, se declara: a) procedente el recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional, se
revoca el pronunciamiento de fs. 1163/1182, se rechaza la demanda y se ordena el desalojo del actor del terreno
en cuestión; b) las costas de todas las instancias se imponen al actor (artículos 68 y 279 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación); y c) inoficioso expedirse respecto del recurso extraordinario interpuesto por el
Estado Nacional, con costas por su orden (artículo 68, segunda parte, del código citado) y respecto del recurso
de queja interpuesto por la Universidad Nacional de Cuyo. Reintégrese el depósito de fs. 2 del expte.
V.497.XLIII (Fallos: 317:704), agréguese copia de este pronunciamiento y, oportunamente, archíveselo.
Notifíquese y devuélvanse los autos. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique S.
Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — Carmen M. Argibay.
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Voces:
ACTO POSESORIO ~ ANIMUS DOMINI ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ORIGINARIA ~
COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ INMUEBLE
~ INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION ~ MEJORAS ~ PLAZO DE PRESCRIPCION ~ POSESION ~
POSESION CONTINUA ~ POSESION PACIFICA ~ POSESION PUBLICA ~ PRESCRIPCION ~
PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~ PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA
Fecha: 27/09/2005
Partes: Prefectura Naval Argentina c. Provincia de Buenos Aires
Publicado en: DJ2005-3, 1253 - LA LEY 22/12/2005, 22/12/2005, 4 - LA LEY2006-A, 234
Hechos:
El Estado Nacional promovió demanda de usucapión contra la Provincia de Buenos Aires a fin de que se
declare adquirida la propiedad de un inmueble ubicado en la boca del canal San Fernando y el Río Luján,
sosteniendo que ocupa el bien desde el año 1875 y que realizó sobre éste diversos actos que exteriorizan su
animus domini, funcionando allí un destacamento de la Prefectura Naval. La provincia demandada se opuso al
progreso de la acción sosteniendo que el inmueble pertenece por aluvión a su dominio privado y que el Estado
Nacional es un simple tenedor del bien. La Corte Suprema de Justicia de la Nación admite la demanda.
Sumarios:
1 . Es procedente la demanda de usucapión promovida por el Estado Nacional, ya que acreditó la posesión
pública, pacífica e ininterrumpida del inmueble durante el plazo de treinta años aplicable en el caso -art. 4015
del Código Civil con anterioridad a la sanción de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810)- y que realizó actos
posesorios de manera insospechable, clara y convincente -en el caso, reparaciones, mejoras, construcción de un
edificio en el predio- conforme las pautas exigidas por los arts. 2373 y 2384 del mismo ordenamiento.
2 . Para que pueda ser reconocida la posesión invocada a los fines de adquirir el dominio de un inmueble por
usucapión, es necesario que el pretenso poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos
posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad.
3 . Dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en
el art. 2524, inc. 7°, del Cód. Civil, la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo
legal y el constante ejercicio de la posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y
convincente.
4 . A los fines de la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7°, del
Cód. Civil, no basta con que se acredite un relativo desinterés por el bien por parte de la demandada, sino que es
necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo
suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el
trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos.
5 . La inscripción dominial de un inmueble a nombre de la provincia demandada, no configura un supuesto de
interrupción natural de la prescripción -art. 3985, Cód. Civil- ni de un acto civil contra el poseedor -arts. 3986 y
siguientes, Cód. citado-, limitándose a un acto administrativo unilateral que carece de virtualidad para extinguir
la prescripción en curso.
6 . Los actos interruptivos o suspensivos del plazo de prescripción deben cumplirse necesariamente antes de su
vencimiento, toda vez que mal puede suspenderse o interrumpirse un plazo ya cumplido.
Texto Completo:
Buenos Aires, septiembre 27 de 2005.
Considerando: 1°) Que esta causa es de la competencia de la Corte Suprema (arts. 116 y 117, Constitución
Nacional).
2°) Que, para que pueda ser reconocida la posesión que el actor invoca es necesario que el pretenso
poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que
indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no
reconocer la titularidad del dominio en otro (Fallos: 311:2842).
3°) Que en el caso resulta aplicable el plazo de prescripción de treinta años exigido por el art. 4015 del Cód.
Civil con anterioridad a la sanción de la ley 17.711.
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En tales condiciones, corresponde determinar si la actora probó que desde el año 1875 ocupa el inmueble
objeto de este pleito y que ha realizado actos posesorios públicos e idóneos para adquirirlo por usucapión (fs.
115 y 155 vta.).
4°) Que lo expuesto debe ser valorado sobre la base de lo resuelto por este Tribunal en cuanto a que, dado el
carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7°, del
Código Civil (art. 4015 del mismo), la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo
legal y el constante ejercicio de esa posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y
convincente (Fallos: 300:651; 308:1699 y 316:2297, entre otros). Es decir, que no basta con que se acredite un
relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de
los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para
poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que
corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048).
5°) Que el Estado Nacional -Ministerio del Interior-Prefectura Naval Argentina- ha acreditado la posesión
pública, pacífica e ininterrumpida del inmueble durante el plazo de treinta años (Fallos: 182:88); asimismo, con
la prueba documental acompañada en el expediente administrativo antes referido, la actora ha demostrado que
realizó actos posesorios de manera insospechable, clara y convincente.
En este sentido, el contrato para la construcción de una casilla para la Subprefectura en 1912 (fs. 15/16), su
rescisión (fs. 17); las actas de iniciación y recepción de obra para la construcción de un calabozo en 1933 y 1934
(fs. 19/21); el detalle de reparaciones y mejoras de 1933 a 1948, tales como las reparaciones de las cañerías y
red cloacal, la instalación de dos equipos de surtidores para nafta y gasoil, la colocación de puertas y ventanas,
de garitas giratorias, la compra de materiales para la conservación del edificio, etc. (fs. 22); el dec. 17.021 de
1943, por el cual a pedido de la entonces Prefectura General Marítima se suspendieron los trabajos relativos al
retiro de los restos del muelle y tablestacado que circunda el edificio que ocupa la Subprefectura de San
Fernando (fs. 23/24); la constancia del relleno del terreno que circunda la dependencia por personal del
Ministerio de Obras Públicas de la Nación en 1946 (fs. 26/28); el pintado del edificio en el mismo año (fs.
30/31); la construcción de un garaje en 1950 (fs. 29); el hecho de la existencia de un alambrado (fs. 32); los
antecedentes de 1979 del desarme del sector de la antigua construcción de madera que pertenecía al cuerpo
principal por encontrarse en malas condiciones (fs. 35/38); la construcción en 1994 de una nueva edificación
dentro del predio "donde funcionan oficinas de la repartición"; la construcción en ese mismo año de una dársena
y un muelle para atracadero de las lanchas; la circunstancia de que un agente de la repartición habite en el
inmueble junto a su familia (ver informe de fs. 99 vta. antes citado); son pruebas más que suficientes para tener
por acreditada la existencia de la posesión invocada, conforme a las pautas exigidas por los arts. 2373 y 2384
del Código Civil entre otros.
6°) Que del análisis del expediente administrativo 5100-8214/01 (alcance 1) iniciado por la Fiscalía de
Estado provincial, surge que en 1993 la Unidad Regional XII de Tigre señaló que en el inmueble funciona un
puesto de vigilancia de la Prefectura, a cargo de un ayudante de apellido Islas. Agregó además que se le
comunicó que la actora siempre estuvo en el lugar, primero con la Subprefectura, luego la Brigada de
Investigaciones y desde hacía ocho años con el mencionado puesto (fs. 86).
En 1994 el Departamento Delegación Vicente López del Ministerio de Economía de la Provincia de Buenos
Aires verificó que el inmueble está ocupado por la Prefectura Naval Argentina, "aproximadamente desde el año
1924" y que esta institución nunca dejó la ocupación del bien en cuestión (fs. 99 vta.).
En 1997 la Asesoría General del Gobierno provincial indicó que se comprueba la ocupación del bien por la
Prefectura Naval Argentina, "quien ratifica la ocupación continua desde 1924". Asimismo aclaró que el
inmueble "se encuentra afectado a finalidades de interés nacional por más de setenta años" (fs. 104).
Por otra parte, del expediente administrativo M 1096 C/V-97 tramitado ante la repartición nacional, consta
que en 1917 el Procurador del Tesoro Vicente F. López señaló que "los antecedentes acompañados que
demuestran una tranquila y pacífica posesión por más de treinta años, sin que nadie pretenda mejores derechos"
(fs. 14).
En 1997 el director nacional de bienes del Estado expresó que la institución ocupa el bien pacífica e
ininterrumpidamente desde 1875. Explicó además que la Subprefectura de San Fernando estuvo allí hasta 1979,
y en la actualidad está el Destacamento Canal San Fernando, que depende también de la Prefectura (fs. 58). En
términos similares, se pronunció la Oficina de Estadísticas (fs. 9 y 13), el jefe de la División de Inmuebles
Fiscales (fs. 32), el prefecto general Alberto J. Finocchietto (fs. 1) y el proyecto de decreto del Ejecutivo
Nacional (fs. 2).
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7°) Que la demandada sostiene que el Estado Nacional no puede fundar su derecho en forma simultánea en
las leyes 14.159 y 20.396, normas que resultan incompatibles. Asimismo expresa que, al ampararse en el art. 3°
de la ley 20.396 (por la que se establece la forma de regularizar los títulos jurídicos del Estado Nacional), la
actora habría reconocido tácitamente el dominio del Estado provincial.
Cabe señalar que semejante interpretación no se corresponde con los antecedentes de la causa, de los que se
desprende que la actora propició en un inicio la declaración de la prescripción adquisitiva del predio objeto de
autos en los términos de la ley 20.396 (llegándose a confeccionar un proyecto de decreto en este sentido). No
obstante, al tomar conocimiento de la resolución 651/92, del Ministerio de Economía de la Provincia de Buenos
Aires, y de la inscripción de dominio ordenada en su consecuencia, las autoridades nacionales entendieron que
debía seguirse el procedimiento judicial tendiente a la declaración del dominio en favor del Estado Nacional, y
en función de ese criterio es que se promovió la presente acción (conf. expte. M-1096 C/V-97).
8°) Que la conducta reseñada no importó, en modo alguno, un reconocimiento -siquiera tácito- del derecho
de la demandada, susceptible de interrumpir la prescripción en los términos del art. 3989 del Cód. Civil, que
como tal debe resultar de un hecho o acto que importe la admisión de la existencia del derecho invocado, y que
se manifieste con la certidumbre exigida por el art. 917 del Cód. Civil (Fallos: 312:2152).
Por el contrario, el Estado Nacional se comportó siempre como si fuera dueño del terreno objeto de litigio,
sin reconocer ningún derecho sobre aquél a la Provincia de Buenos Aires; tal como surge de los antecedentes
mencionados, de la nota en la que el Estado provincial le consultó a la Prefectura Naval si tenía interés en
mantener la ocupación y de la respuesta de ésta por medio de la cual le hacía saber que "se oponía a los actos
administrativos llevados inaudita parte por las autoridades de la Provincia de Buenos Aires cuyo carácter
aluvional resultaba dudoso, por lo que solicitaba su revocación (fs. 98 y 102/103 del expte. 5100-8214/01).
9°) Que, a continuación, corresponde determinar si la inscripción del dominio efectuada por la demandada
en el registro inmobiliario provincial bajo la matrícula 12.633 de San Fernando (el 13 de mayo de 1993), en
virtud de la resolución 651/92 (del 4 de diciembre de 1992), habría interrumpido la prescripción adquisitiva
invocada por la demandante.
Al respecto, cabe señalar que sólo tienen aptitud interruptiva los actos a los que el Código Civil les acuerda
ese efecto y, en tal marco, la inscripción dominial no configura un supuesto de interrupción natural (art. 3985)
ni de un acto civil contra el poseedor (arts. 3986 y sgtes.), limitándose a un acto administrativo unilateral que
carece de virtualidad para extinguir la prescripción en curso.
Por lo demás, los actos interruptivos o suspensivos del plazo de prescripción deben cumplirse
necesariamente antes de su vencimiento, toda vez que mal puede suspenderse o interrumpirse un plazo ya
cumplido (Fallos: 312:2152; 318:2558; 320:1081), de modo que, a todo evento, el acto invocado por la
demandada resulta irrelevante ya que tuvo lugar cuando se había cumplido con exceso, según se ha
comprobado, el plazo de prescripción treintañal requerido para la adquisición del dominio.
10) Que, por último, cabe examinar el planteo de la demandada según el cual, por la citada resolución
651/92 se afectó el predio al uso de la Secretaría de Seguridad de la Gobernación -Policía de la Provincia de
Buenos Aires- con destino al funcionamiento del Cuerpo de Seguridad de las Islas (art. 2°), por lo que el
inmueble en cuestión estaría incorporado al dominio público provincial, de lo que se derivaría su carácter
inalienable e imprescriptible.
Al respecto, se advierte que -según los términos de la contestación de la demanda (fs. 134 vta.)- el predio
objeto de la litis constituía una formación aluvional que pertenecía al dominio privado del Estado provincial
(conf. art. 2572 del Código Civil), condición bajo la cual fue objeto de la prescripción (conf. art. 3951 del
código citado), que se operó -según lo expuesto ut supra- con anterioridad a la supuesta afectación del inmueble
al uso público a los fines provinciales. A todo evento, es pertinente destacar que el acto emanado de la autoridad
provincial se limitó a una mera declaración de voluntad que nunca se tradujo en la ocupación del inmueble por
la policía provincial (ver expte. 5100-8214/01), de modo que no procedería considerarlo como un bien del
dominio público por falta de una consagración real y efectiva al uso o servicio público (Fallos: 194:210;
242:168), aun cuando hubiera existido una anterior afectación formal a dicho uso o servicio (Fallos: 242:168;
263:437).
Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida por el Estado Nacional (Ministerio del Interior -
Prefectura Naval Argentina) contra la Provincia de Buenos Aires y declarar adquirido por prescripción
adquisitiva el inmueble ubicado en la boca del Canal San Fernando y el Río Luján, partido de San Fernando,
cuya nomenclatura catastral es: circunscripción IV, sección A, fracción XV (parcela 1ª), con una superficie de
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2388, 99 m², según plano de mensura acompañado como Anexo I en el expediente M-1096 C/V-97. Costas por
su orden (art. 1°, dec. 1204/01). - Enrique S. Petracchi. - Elena I. Highton de Nolasco. - Carlos S. Fayt. - Juan C.
Maqueda. - Eugenio R. Zaffaroni. - Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay.
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Documento
Voces:
BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ FERROCARRIL ~ INMUEBLE ~ PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~
SERVICIO PUBLICO
Fecha: 30/10/2018
Partes: Carranza, Amanda Marta c. Ferrocarriles Argentinos - Estado Nacional - ADIF S.E. s/ acciones reales
reivindicatoria - confesoria - posesoria
Publicado en: LA LEY 14/11/2018, 14/11/2018, 9 - LA LEY2018-F, 154 - LA LEY 29/11/2018, 29/11/2018,
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Hechos:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la demanda de prescripción adquisitiva de un inmueble
que se encuentra afectado al servicio del ferrocarril.
Sumarios:
1 . Si un predio pertenece al dominio público del Estado Nacional, y su administración y explotación
corresponde a la Administración de Infraestructura Ferroviaria, es decir, está afectado a la prestación de un
servicio público y se encuentra en zona de vía, debe rechazarse la prescripción adquisitiva pretendida, pues aun
si se entendiera que el bien ha sido desafectado, la administración de los bienes inmuebles que se desafecten de
la explotación ferroviaria debe quedar a cargo del organismo descentralizado que funciona en el ámbito de la
Jefatura de Gabinete de Ministros. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).
Texto Completo:
Dictamen de la Procuradora Fiscal
-I-
A fs. 223/230 la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de la instancia anterior,
que hizo lugar a la demanda promovida por la actora contra el Estado Nacional y la Administración de
Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF S.E.), a fin de que se la declare propietaria del
inmueble ubicado en la calle Centeno de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, por prescripción
adquisitiva y, asimismo, se ordene la respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Para así decidir, el tribunal consideró en primer término que las consecuencias o efectos de la relación
jurídica se hallaban consumados durante la vigencia del Cód. Civil derogado, e incluso fueron decididos en la
sentencia de primera instancia que se dictó antes de la entrada en vigor del nuevo Cód. Civ. y Com. de la
Nación. En consecuencia, concluyó que la actora —cónyuge supérstite de Vicente Raúl Mónaco— se encuentra
legitimada para promover la demanda al haber convivido con su esposo hasta su deceso y haber continuado
ocupando el bien por más de veinte años.
En cuanto al carácter que reviste el dominio que la demandada alega sobre el inmueble en cuestión, sostuvo
que la sola circunstancia de que el inmueble esté inscripto a nombre del Estado Nacional y que haya sido
transferido a la ADIF S.E. no le otorga el carácter de afectación al servicio público de transporte ferroviario
pretendido. Luego de examinar las normas invocadas para sustentar la afectación del bien al uso y goce de la
comunidad, el tribunal expresó que, para que la administración pueda afectar válidamente una cosa al uso
público, es indispensable que se halle en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le haya permitido
adquirir el dominio de la cosa, estar en posesión de ella, con una afectación efectiva y actual al uso público,
circunstancias que, a su criterio, no fueron acreditadas en el sub lite.
Finalmente, consideró que los elementos probatorios agregados a la causa permiten concluir que los actos
ejecutados por la actora son actos posesorios típicos que se desarrollaron durante el tiempo requerido por la ley
y que la demandada se limitó a invocar el carácter de dominio público del bien, sin demostrar la realización de
un solo acto propio durante el plazo de veinte años.
- II -
Disconforme con esta decisión, la ADIF S.E. interpuso el recurso extraordinario de fs. 231/243, que fue
concedido por la cuestión federal planteada y denegado por la causal de arbitrariedad (fs. 251).
En lo sustancial, aduce que la sentencia omite tener en cuenta que el inmueble se encontraba afectado en su
momento a Ferrocarriles Argentinos, lo que implica una afectación al servicio público ferroviario, sea directa o
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indirectamente. Cita doctrina de la Corte Suprema de Justicia referida a la necesidad de una evidencia absoluta
de la desafectación y pone de resalto que la decisión resulta contraria a lo establecido por las leyes 26.352 y
27.132, que tienen como objetivo prioritario la política de reactivación de los ferrocarriles de pasajeros y de
cargas y el mejoramiento de la infraestructura.
Por otra parte, señala que no quedó demostrada la existencia de actos posesorios y que la actora no puede
suceder al señor Mónaco en un supuesto derecho ganancial, motivo por el cual lo resuelto al respecto por el
tribunal, a su entender, es contrario a normas de orden público.
- III -
A mi modo de ver, el recurso deducido es formalmente admisible en cuanto se encuentra en juego la
aplicación e interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa
ha sido contraria a las pretensiones que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Asimismo, cabe
recordar que, en la tarea de esclarecer el alcance y la inteligencia de las normas de aquella naturaleza, la Corte
no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorga (Fallos 319:353;
326:2342, entre muchos otros).
Por otra parte, corresponde señalar que, al haberse denegado el recurso en cuanto a la arbitrariedad
planteada sin que la apelante interpusiera la pertinente queja, la jurisdicción de la Corte ha quedado abierta sólo
en la medida en que la otorgó el tribunal de la instancia anterior (Fallos 330:2521). En virtud de ello, no procede
el examen de los agravios relativos a la apreciación de la prueba producida para acreditar los actos posesorios,
ni al apartamiento de las normas aplicables en materia sucesoria.
- IV -
En cuanto al fondo del asunto, procede advertir que mediante la ley 26.352 se creó la ADIF S.E. con
sujeción al régimen de la ley 20.705, las disposiciones pertinentes de la ley 20.550 y las normas de su estatuto, y
se dispuso que tuviera a su cargo la administración de la infraestructura ferroviaria actual, la que se construya en
el futuro, su mantenimiento y la gestión de los sistema de control de circulación de trenes (art. 2°).
Por su parte, el art. 3° establece que, entre otras funciones y competencias, la ADIF S.E. tiene la
administración de la infraestructura ferroviaria, de los bienes necesarios para el cumplimiento de aquélla, de los
bienes ferroviarios concesionados a privados cuando por cualquier causa finalice la concesión, o de los bienes
muebles que se resuelva desafectar de la explotación ferroviaria. La administración de los bienes inmuebles que
se desafecten de la explotación ferroviaria queda a cargo de la Agencia de Administración de Bienes del Estado
(AAVE), organismo descentralizado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros (texto según la
modificación introducida por el decreto 1382/12), así como también la explotación de los bienes de titularidad
del Estado Nacional que formen parte de la infraestructura ferroviaria cuya gestión se le encomiende o transfiera
(incisos a y d).
En virtud de ello y de lo dispuesto por el decreto 752/2008, mediante la resolución 1413/2008 del entonces
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios se transfirió en afectación a la ADIF S.E, el
patrimonio ferroviario compuesto por los bienes muebles e inmuebles según el inventario consignado en los
anexos que integran dicho acto (v. art. 1°). Asimismo, la sociedad Ferrocarriles Argentinos S.E. creada por la
ley 27.132 tiene a su cargo la función de aprobar las políticas, planes, programas y proyectos tendientes a la
mejora constante del transporte ferroviario que lleven adelante la ADIF S.E. junto a otras dos sociedades (v. art.
6°).
Sentado lo anterior, cabe recordar que los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacional
pueden cambiar su condición jurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de su
destino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o
de los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio privado del
Estado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados
(Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, p. 205 y siguientes).
En este sentido, se ha establecido que la desafectación es la “decisión del Estado adoptada por sus
autoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa” agregando que “de ordinario tal
destinada” (Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. II, número 1350, ps. 240/241).
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Por su parte, el Tribunal ha manifestado que la propiedad pública termina por la desafectación y tal
desafectación produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir de ella
enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo relativas a
la policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha ingresado, como
consecuencia de aquélla. (Fallos 146:289; 147;154; 335:1822).
La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por la Corte (doctrina de
Fallos 263:437; 311:2842, entre otros). La desafectación puede ser formal o tácita, aunque vale destacar que los
actos o hechos que la produzcan deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas de las que se
desprenda una certeza irrefutable de aquélla. Por otra parte, es menester advertir que los hechos de los
particulares, por sí solos, no son hábiles para operar la desafectación de los bienes públicos, pues requieren
inexcusablemente del asentimiento indubitable de la autoridad competente.
De lo expuesto se desprende claramente que el predio en cuestión pertenece al dominio público del Estado
Nacional, cuya administración y explotación corresponde a la ADIF S.E. por ser parte de la infraestructura
ferroviaria afectada a la prestación de un servicio público y por encontrarse en zona de vía, aspecto que no ha
sido materia de debate en autos. Ello es así, pues aun si se entendiera que el bien ha sido desafectado, en virtud
de lo dispuesto por el art. 10, inc. a), de la ley 26.352 (según la modificación introducida por el art. 16 del
decreto 1382/2012), la administración de los bienes inmuebles que se desafecten de la explotación ferroviaria
debe quedar a cargo de la citada AAVEE, organismo descentralizado que funciona en el ámbito de la Jefatura de
Gabinete de Ministros.
En este orden de ideas, no, es posible soslayar que los bienes de dominio público que integran el patrimonio
del Estado Nacional por estar fuera del comercio de derecho privado y por ser imprescriptibles, no pueden ser
objeto de una prescripción adquisitiva, ni siquiera pueden ser objeto de una posesión útil por parte de terceros.
Los particulares, en ningún caso, pueden adquirir por prescripción la “propiedad” de bienes dominiales, lo
contrario atentaría contra principios vigentes en Derecho Administrativo (Marienhoff, Miguel, obra citada, ps.
247 y 248).
-V-
Opino, por lo tanto, que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia
apelada. Buenos Aires, 6 de febrero de 2017. — Laura M. Monti.
Buenos Aires, octubre 30 de 2018.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal a cuyos términos corresponde remitir
por razones de brevedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la
demanda (art. 16 de la ley 48). Con costas. Notifíquese y devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I.
Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
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Documento
Voces:
BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ DESAFECTACION DE DOMINIO PUBLICO ~ ESTADO NACIONAL ~
PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~ SERVICIO PUBLICO
Fecha: 14/07/2015
Partes: Brondello, Luis s/ usucapión - ordinario
Hechos:
La Cámara hizo lugar a la demanda de usucapión promovida contra el Estado Nacional y la Municipalidad
de Puerto General San Martín de la Provincia de Santa Fe respecto de un predio que pertenecía al dominio
público, siendo partes del puerto y afectado a un servicio público. Venido a conocimiento de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario, el Máximo Tribunal dejó sin efecto la decisión.
Sumarios:
1 . La sentencia que tuvo por acreditada, a los fines de la procedencia de una demanda de usucapión, la
desafectación de un predio que pertenecía al dominio público con el solo argumento de que el Estado Nacional
habría asentido pacíficamente que en el inmueble funcionara la explotación agropecuaria de la reclamante, sin
valorar que el bien continuó afectado a un servicio público, debe ser revocada, pues esa omisión permite afirmar
que, aun cuando la demandada hubiera consentido ese uso, no se acreditó que mediaran por parte del Estado
Nacional actos o hechos que importarán un asentimiento inequívoco a la presunta desafectación
Texto Completo:
S.C., B.614, L.XLVIII.
(RECURSO EXTRAORDINARIO)
Suprema Corte:
-I-
A fs. 486/492, la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario -Sala A-, al confirmar el fallo de primera
instancia, desestimó la excepción de falta de acción opuesta por el Estado Nacional (Junta Nacional de Granos
-en liquidación-) e hizo lugar a la demanda de usucapión promovida por Luis Brondello contra aquél y la
Municipalidad de Puerto General San Martín de la Provincia de Santa Fe.
Los magistrados, para decidir de tal modo, entendieron que el inmueble en cuestión es de dominio público
del Estado Nacional. La sola circunstancia, manifestaron, de que el art. 10 de la ley 17.801 exceptúe a los
inmuebles de dominio público de la previa matriculación en el Registro de la Propiedad no lo convierte,
automáticamente, en privado, para el caso de que se decidiera inscribirlo. Ello, no sólo por él carácter
declarativo que tiene la registración, sino porque lo que otorga a un bien la condición de público es la previa
afectación al uso público por medio de un acto idóneo.
Señalaron que el carácter de dominio público del predio surge de los decretos 10.107/1944 y 9626/1946, en
virtud de los cuales y de conformidad con lo establecido en el art. 14 de la ley 11.742 se dispuso la expropiación
de los terrenos, edificios, galpones, maquinarias, utilaje, equipos, implementos, muelles, vías férreas, derechos y
demás mejoras, accesorios y dependencias complementarias de los bienes detallados en ellos. Así pues,-
consideraron que resultaba indudable, de los términos empleados en la legislación mencionada, que las
instalaciones expropiadas quedaron afectadas a un fin de utilidad común, lo que resultaba corroborado por el
perito agrimensor al afirmar que la manzana reclamada en la demanda forma parte de la expropiación dispuesta
por el decreto 9626/1946 y que actualmente se halla inscripta a nombre del Estado Nacional Argentino (Junta
Nacional de Granos) en el Registro General de Rosario.
Consideraron sin embargo, para hacer lugar a la pretensión, que habiendo pertenecido el inmueble al
dominio público del Estado Nacional quedó tácitamente desafectado de ese dominio, al haber este último
asentido pacíficamente que en el inmueble funcionara la explotación agropecuaria desarrollada por el
demandante.
Además, tuvieron por demostrado que el actor había realizado actos posesorios y con animus domini sobre
el bien ya que, según ponderaron, aun cuando la sola prueba testimonial daba cuenta de tal circunstancia,
existían otros extremos como el pago de impuestos, la solicitud de luz eléctrica, de agua potable y de teléfono,
así como la confección del plano de mensura acreditando que en el predio en cuestión el demandante
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desarrollaba aquella actividad. Consideraron, en consecuencia, que dichas circunstancias constituían actos
posesorios típicos (art. 2384 del Cód. Civil) prolongados en el tiempo, que hacían procedente la usucapión
solicitada.
- II -
Contra tal decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 497/517, que fue concedido
por el a quo a fs. 542/544 por entender que existía gravedad institucional.
Sostiene que la incorrecta valoración de la prueba efectuada por el a quo perjudica el patrimonio del Estado
en forma irreparable.
Afirma que, como lo establecen los decretos 10.107/1944 y 9626/1946, las tierras e instalaciones que allí se
señalan, expropiadas por el Estado Nacional, son de dominio público, mientras no se produzca su desafectación
dispuesta por la autoridad competente.
Los bienes afectados al dominio público -continúa- presentan como características propias la inalienabilidad
y la imprescriptibilidad, lo que es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte.
Aclara que el inmueble que el actor identifica como lote 16, en realidad es una parte de la manzana 7, según
surge del plano confeccionado por el agrimensor Horacio Mercado en junio de 1970, registrado en el
Departamento Topográfico de la Delegación Rosario de la Dirección General de Catastro de la Provincia de
Santa Fe bajo el número 62.610 a favor del Estado Nacional.
Por otra parte, se agravia del modo en que los jueces ponderaron la prueba pericial. Considera que resulta
incoherente sostener, por una parte, que -según el informe del perito- en el predio no hay silos, vías ni
instalaciones portuarias, aunque existen en los alrededores dando la idea del conjunto del complejo portuario y,
concluir, por la otra, que la actividad que se desarrolla en el predio es una explotación agropecuaria.
Al respecto, aclara que la noción de puerto debe ser considerada no sólo desde el punto de vista hidrográfico
sino también funcional. A tal fin, indica que “puerto” es el conjunto de instalaciones destinadas al trasbordo de
personas o mercaderías, comprensivo de todos los terrenos y superficies adyacentes al lugar de su ubicación
geográfica, sin estar necesariamente delimitado a la zona circunscripta a la directa vecindad con el mar o el río.
Descalifica la ponderación de la prueba efectuada por la cámara en la medida en que, a su juicio, los
testimonios y el pago de servicios resultan insuficientes para demostrar la posesión y el animus domini por parte
del actor. Del mismo modo, señala que las escasas constancias de pagos de las tasas generales de inmuebles
efectuadas por este último (correspondientes a 1985, 1992, 1993 y 1994) tampoco son suficientes para acreditar
tales extremos, ya que no cumplen con las condiciones legales para el progreso de la acción.
- III -
A mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible (art. 14, inc. 3° de la ley 48), toda vez que se ha
debatido en el pleito la interpretación de normas de carácter federal (los decretos 10.107/1944 y 9626/1946 y la
ley 11.742) y la decisión del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante funda en
ellas (Fallos: 313:1469 y 330:628).
En tales condiciones, resulta aplicable al sub lite la jurisprudencia de V.E. en el sentido de que, aun cuando
el apelante afirme que ataca la sentencia por estimarla arbitraria, si lo realmente impugnado es la interpretación
efectuada a normas de carácter federal, resulta procedente el recurso deducido en ese aspecto (doctrina de
Fallos: 312:303; 315:1922 y 318:817, entre otros).
- IV -
En cuanto al fondo del asunto, adelanto mi opinión en sentido contrario a lo resuelto por el a quo, porque
entiendo que se ha prescindido del texto normativo aplicable al caso de autos.
Cabe recordar que en la tarea de interpretar y aplicar normas de naturaleza federal, la Corte no se encuentra
limitada por los argumentos de las partes ni los aportados por la cámara, sino que le incumbe efectuar una
declaración del punto en disputa de acuerdo con la inteligencia que ella rectamente le otorgue (Fallos:
321:1047).
La ley 11.742 autorizó la construcción de una red general de elevadores de campaña y terminales para la
limpieza, desecación, clasificación y almacenamiento de granos e instalaciones de desgrane donde se juzgara
conveniente y dispuso que “esta ley de elevadores funcionará como servicio público” (v. art. 1°), asimismo, para
la ejecución de lo allí dispuesto, se estableció que el Poder Ejecutivo podría adquirir, mediante compra directa o
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expropiación, los terrenos necesarios en cualquier parte del país, a cuyo efecto se declararon de utilidad pública
todos los que fueran necesarios para la construcción de elevadores y sus dependencias (v. art. 14).
En el marco de dicha ley, los decretos 10.107/1944 y 9626/1946 dispusieron la expropiación por el Estado
Nacional de las tierras e instalaciones que allí se señalan, entre las cuales se halla el predio indicado en estas
actuaciones.
De la ley 24.093 (Ley Nacional de Puertos) que regula todos los aspectos vinculados a la habilitación,
administración y operación de los puertos estatales y particulares existentes o a crearse en el territorio de la
República Argentina surge que se denomina “puertos” a los ámbitos acuáticos y terrestres naturales o artificiales
e instalaciones fijas aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque y permanencia de buques o
artefactos navales para efectuar operaciones de transferencia de cargas entre los modos de transportes acuático y
terrestre o embarque y desembarque de pasajeros y demás servicios que puedan ser prestados a los buques o
artefactos navales, pasajeros y cargas. Asimismo, se establece que quedan comprendidas las plataformas fijas o
flotantes para alijo o completamiento de cargas (v. art. 2°).
En ese orden, no cabe duda de que el predio en cuestión es de dominio público del Estado Nacional, forma
parte del puerto y se encuentra afectado a un servicio público, según los términos de la ley 11.742.
Sentado lo expuesto, cabe recordar que los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacional
pueden cambiar su condición jurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de su
destino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o
de los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio privado del
Estado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados
(Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, pág. 205 y siguientes).
destinada” (Llambías, Jorge “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. II, número 1350, páginas 240/241).
Por su parte, el Tribunal ha manifestado que la propiedad pública termina por la desafectación y tal
consecuencia de aquélla (Fallos: 146:289; 147:154; 335:1822).
La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por la Corte (conf. doctrina
de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros). La desafectación puede ser formal o tácita, aunque vale recalcar, los
actos o hechos que la produzcan deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas de las que se
desprenda una certeza irrefutable de aquélla. Por otra parte, es menester destacar que los hechos de los
particulares, por sí solos, no son hábiles para operar la desafectación de los bienes públicos, pues requieren
inexcusablemente del asentimiento indubitable de la autoridad competente.
No se encuentra controvertida en esta causa la inexistencia de un acto de desafectación formal. Empero, de
la sentencia tampoco surge la existencia de hechos de los cuales se pueda derivar la desafectación tácita del
predio en cuestión, toda vez que no se alude al inexcusable asentimiento indubitable -expreso o tácito- de los
funcionarios competentes a los actos posesorios del actor, máxime cuando el predio sujeto al dominio público
(decretos 10.107/1944 y 9626/1946) se encuentra destinado al servicio público en los términos de la ley 11.742.
No es posible pasar por alto que los bienes de dominio público que integran el patrimonio del Estado
Nacional por estar fuera del comercio de derecho privado y por ser imprescriptibles, no pueden ser objeto de
una prescripción adquisitiva; ni siquiera pueden ser objeto de una posesión útil por parte de terceros. Dichos
bienes, pues, no son susceptibles de perder su carácter público por prescripción adquisitiva. Los particulares, en
ningún caso, pueden adquirir por prescripción la “propiedad” de bienes dominiales, lo contrario atentaría contra
principios vigentes en Derecho Administrativo (Marienhoff, Miguel, obra citada, páginas 247 y 248).
De ello se sigue que habiendo existido normas que afectaron en forma indubitable el bien al dominio
público, la existencia de los actos o hechos de desafectación debió ser evaluada y, en caso de haber existido,
interpretada por el a quo en forma restrictiva.
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Documento
-V-
Por lo tanto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y dejar sin efecto el
pronunciamiento de fs. 486/492. Buenos Aires, 13 de marzo de 2014. — Laura M. Monti.
CSJ 614/2012 (48-B)/CS1
Buenos Aires, julio 14 de 2015.
Considerando: 1°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de
primera instancia que desestimó la excepción de falta de acción opuesta por el Estado Nacional (Junta Nacional
de Granos -en liquidación-) e hizo lugar a la demanda de usucapión promovida por Luis Brondello contra aquél
y la Municipalidad de Puerto General San Martín de la Provincia de Santa Fe.
2°) Que para así decidir, en lo que aquí interesa, la cámara señaló que el carácter de dominio público del
predio surge de los decretos 10.107/1944 y 9626/1946, en virtud de los cuáles y de conformidad con lo
establecido en el art. 14 de la ley 11.742 se dispuso la expropiación de los terrenos, edificios, galpones,
maquinarias, utillaje, equipos, implementos, muelles, vías férreas, derechos, y demás mejoras, accesorios y
dependencias complementarias de los bienes detallados en ellos. Consideró que resultaba indudable, de los
términos empleados en las normas mencionadas, que las instalaciones expropiadas quedaron afectadas a un fin
de utilidad común, lo que resultaba corroborado por el perito agrimensor al afirmar que la manzana reclamada
en la demanda forma parte de la expropiación dispuesta por el decreto 9626/1946 y que actualmente se halla
inscripta a nombre del Estado Nacional Argentino (Junta Nacional de Granos) en el Registro General de
Rosario. Juzgó que el inmueble quedó tácitamente desafectado del dominio público puesto que el Estado
Nacional asintió pacíficamente que en él se desarrollara la explotación agropecuaria de la actora. Además tuvo
por demostrado que ésta había realizado actos posesorios y con animus domini sobre el bien. Consideró, en
consecuencia, que las circunstancias examinadas hacían procedente la demanda de usucapión (art. 2384 del
Cód. Civil).
Contra tal decisión el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario que fue concedido.
3°) Que los agravios del recurrente, si bien remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba, que como
regla son ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a tal principio cuando, como
ocurre en el caso, el tribunal omitió considerar cuestiones conducentes para la correcta solución del pleito (conf.
Fallos: 310:1761, entre otros).
4°) Que asiste razón al a quo al afirmar que los términos empleados en la legislación aplicable no dejan
dudas en cuanto a que el predio en cuestión pertenece al dominio público del Estado Nacional, toda vez que
forma parte del puerto y se encuentra afectado a un servicio público.
5°) Que esta Corte ha sostenido en Fallos: 335:1822 que los bienes que pertenecen al dominio público del
Estado Nacional pueden cambiar su condición jurídica a través de la des-afectación. Desafectar un bien significa
sustraerlo de su destino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado,
sea del Estado o de los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio
privado del Estado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados
(Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, página 205 y siguientes).
determinación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha, considerado que también hay
que la cosa ha dejado de servir directamente al uso y goce público, al cual hasta el momento se encontraba
destinada” (Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. II, número 1350, páginas 240/241).
Por su parte, este Tribunal ha manifestado que: “la propiedad pública termina por la desafectación y tal
consecuencia de aquella” (Fallos: 146:288, 289 y 297; 147:154-155 y 164-165).
6°) Que la necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por esta Corte
(doctrina de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros). Los actos o hechos que la produzcan por parte del Estado
Nacional deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas (Fallos: 335:1822).
23
Documento
7°) Que no se encuentra controvertida en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal, ni

surge de la sentencia la existencia de hechos de los cuales se pueda derivar la desafectación tácita del predio en
cuestión. El a quo tuvo por acreditada la desafectación del predio con el solo argumento de que el Estado
Nacional habría asentido pacíficamente que en el inmueble funcionara una explotación agropecuaria de la
actora, sin valorar las constancias que demostraban que el bien continuó afectado a un servicio público (decretos
10.107/1944 y 9626/1946, ley 11.742), durante el tiempo en que la actora invoca haber adquirido el predio por
usucapión.
La omisión de valorar esos elementos permite afirmar que, aun cuando la demandada hubiera consentido el
uso que los actores hicieron del inmueble, no se ha acreditado de manera suficiente en la causa que mediaran
por parte del Estado Nacional actos o hechos que importarán un asentimiento inequívoco a la presunta
desafectación durante el plazo que el actor invoca haber detentado la posesión del inmueble (Fallos: 311:2842).
8°) Que, en función de lo expresado, la sentencia apelada contiene defectos de fundamentación que
justifican su descalificación como acto jurisdiccional, ya que media relación directa e inmediata entre lo
decidido y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48).
Por ello, de conformidad con el dictamen que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin
efecto el pronunciamiento de fs. 486/492. Notifíquese y devuélvase los autos al tribunal de origen a efectos de
que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con el presente. — Ricardo L.
Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan C. Maqueda.
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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintiocho de marzo de

dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con
lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Negri, Laborde,
Hitters, de Lázzari, Salas, Ghione, Pisano, se reúnen los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la
causa Ac. 75.620, “Calderone de Ochoa, María Luján.
Acción de amparo”.
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del

Departamento Judicial de Dolores revocó la sentencia
apelada, por lo que rechazó el amparo intentado,
imponiendo las costas de ambas instancias por su orden.
Se interpuso, por la actora por derecho propio,

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la

causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
25
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri
dijo:
I. La sentencia de primera instancia receptó la

acción de amparo interpuesta por María Luján Calderone de
Ochoa contra el Municipio Urbano de la Costa, declarando
la arbitrariedad manifiesta del dec. 963/1998 de esa
comuna, por lo que dejó así sin efecto la erradicación
del kiosco sito en la plaza de la familia de San Bernardo
del Tuyú, con costas a la vencida (fs. 100/101 vta.).
Apelado el pronunciamiento el a quo, por mayoría, lo

revocó rechazando la demanda, e imponiendo las costas de
ambas instancias por su orden.
II. Contra éste se interpone recurso extraordinario

de inaplicabilidad de ley.
Consisten los agravios en la violación de los arts.

1012, 1026, 1028 del Código Civil; 163 incs. 5 y 6, 266
último párrafo, 272, 375, 384, 388 y 424 del Código
Procesal Civil y Comercial; 1, 8, 28, 30, 32, 37 y conc.
de la ley 9533; 77 del dec. ley 6769/1958; 168 y 171 de
la Constitución provincial; 14, 14 bis, 17, 18, 28, 31 y
43 primer párrafo de la Constitución nacional. Asimismo
acusa el quebrantamiento del principio de congruencia y
la existencia de absurdo.
III. 1. Entiendo que el recurso debe prosperar.
26
Se agravia la recurrente del dec. 963/1998 expedido
por la comuna demandada disponiendo el cese del permiso
de explotación de un kiosco -y el consiguiente
levantamiento de las instalaciones- sito en una plaza
pública de la localidad de San Bernardo del Tuyú del que
ésta es beneficiaria, y que le fuera otorgado en virtud
del expte. 4122-5608/1988, por la prioridad reconocida a
los discapacitados por el art. 8 de la Ordenanza 252/1986
(fs. 10/12).
Esta disposición que se acusa de arbitraria -según
explica la impugnante- se tomó en respuesta de una queja

vecinal que en copia se adjunta a fs. 43, en la cual se
denuncia la venta de bebidas alcohólicas a los menores
que concurren a ese espacio público. Entiende así que
resulta absurdo tomar esa resolución sin acreditar la
autenticidad de tal reclamo -efectuado según expresa por
integrantes de una cámara de comercio y no por vecinos de
la zona- y sin formar un expediente administrativo que lo
certifique. Por esto último, denuncia el conculcamiento
del principio de congruencia -y las normas que la
consagran- pues aduce que el a quo no hizo mérito de la
inexistencia del expediente administrativo, por lo que
incurre en un error de razonamiento al haber prescindido
de pruebas esenciales.
Por todo ello, la medida de la comuna violenta su

derecho a trabajar, además de las garantías
constitucionales que se citan violadas.
27
2. Según se lee del fallo impugnado la revocación
del permiso de uso otorgado a la actora lo fue en
ejercicio del poder de vigilancia de la accionada, del
cual se dice que por su naturaleza y finalidad es, en
principio, discrecional, no engendrando la autorización
otorgada un contrato ni derechos adquiridos para el
concesionario, constituyendo un acto unilateral del
municipio que no obliga a éste.
La Cámara se equivoca al entender que la prioridad

en el otorgamiento del uso de un dominio público
municipal –por razones de discapacidad-, como dispone el

art. 8 de la Ordenanza 252/1986 puede ser desplazada por
el control discrecional de la comuna.
El permiso otorgado al peticionario, más allá de su

carácter precario, sólo puede ser revocado sobre la base
de razones que de alguna manera invaliden las que
llevaron a otorgarlo. Por ello, el dec. 963/1998 dictado
por la comuna carece de todo fundamento.
Es relevante la queja vinculada a la falta de

formación de un expediente administrativo tendiente a
acreditar la imputación realizada respecto a la venta de
bebidas alcohólicas o que ésta no se efectuara por
vecinos de la plaza (fs. 43) o que nunca se haya
levantado una infracción por venta de bebidas alcohólicas
a menores, pues la falta de acreditación de todos estos
extremos, no sólo ponen de manifiesto la ilegalidad y
arbitrariedad del acto administrativo sino también la
28
notable desinterpretación material en que incurre el a
quo.
Por tales razones, corresponde revocar la sentencia

impugnada. Doy mi voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor

Laborde dijo:
1. Sin perjuicio de mantener la opinión sostenida en

la causa “Unión Tranviarios Automotor c/ Instituto
Provincial de Acción Mutual. Amparo. Queja” (resol. del
29-II-2000) respecto a la no definitividad de lo decidido
en acciones de amparo, la decisión adoptada a fs. 222 de
esta causa, que hizo lugar a la queja presentada,
determina que deba conocer del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto.
2. Ello sentado, juzgo que el recurso no logra

conmover a la sentencia impugnada en razón que se aparta
de los argumentos que la sustentan, para oponer a ellos
su propio criterio personal. Según se lee del fallo
impugnado la revocación del permiso otorgado a la actora
lo fue en ejercicio del poder de vigilancia de la
accionada, del cual se dice que por su naturaleza y
finalidad es en principio discrecional, no engendrando la
autorización otorgada un contrato ni derechos adquiridos
para el concesionario, constituyendo un acto unilateral
del municipio que no obliga a éste.
29
Es así que intentar una impugnación en razón de
entender que la prioridad en el otorgamiento del uso de
un dominio público municipal por ser discapacitado -como
dispone el art. 8 de la Ordenanza 252/1986- desplaza al
ejercicio del poder de control propio de la comuna, sin
justificar acabadamente su fundamento, torna inatendible
la pretensión recursiva. Es doctrina de esta Corte que
resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley
cuya crítica no pasa de ser la exposición del criterio
personal del quejoso pero sin acreditar que el
razonamiento seguido por los sentenciantes esté viciado o
contenga errores gruesos de juzgamiento que lo hagan
pasible de revisión en casación (conf. Ac. 38.990, sent.
del 4-X-1988; Ac. 45.126B, sent. del 15-X-1991, “Acuerdos
y Sentencias”, 1991-III-475; Ac. 42.448, sent. del 31-
III-1992; Ac. 50.273, sent. del 3-VIII-1993; Ac. 51.136,
sent. del 26-IV-1994; Ac. 55.041, sent. del 13-VI-1995;
Ac. 51.183B, sent. del 20-II-1996; Ac. 57.853, sent. del
11-III-1997; Ac. 59.188, sent. del 30-VI-1998; Ac.
66.071, sent. del 2-III-1999).
3. Debe contemplarse asimismo que según consta en el

punto 3 de la ordenanza autorizando la instalación del
quiosco -documento no cuestionado-, se deja constancia
que los costos de traslado, demolición y reposición al
estado natural serán a cargo de la actora, de lo que se
deduce la posibilidad que la concesión se dejara sin
efecto desde el mismo momento de su otorgamiento (fs.

14).
30
En consecuencia, no surge de forma incontrastable la
arbitrariedad alegada que justifique la viabilidad de la
acción intentada. Esta Corte ya ha dicho que hace a la
esencia del amparo, para permitir la revisión judicial
del acto, que éste exteriorice de manera manifiesta
arbitrariedad o ilegitimidad; requisito que excluye
imperativamente cualquier consideración fundada en “la
razonabilidad” del mismo; esto es, aunque pudiera
entenderse que la interpretación o aplicación del
precepto de que se trate resulte objetable, discutible o
inadecuada, tales circunstancias no pueden autorizar su
revisión dentro del marco de esta acción. Obrar de otra
manera importaría desnaturalizarlo (conf. Ac. 61.295,
sent. del 4-III-1997, “D.J.B.A.”, 152-221).
Por ese mismo fundamento carece de relevancia la

queja vinculada a la falta de formación de un expediente
administrativo tendiente a acreditar la imputación
realizada o que ésta no se efectuara por vecinos de la
plaza (fs. 43), o que nunca se haya levantado una
infracción por venta de bebidas alcóholicas a menores.
Asimismo ello tampoco es útil para demostrar el absurdo
alegado -ni para acreditar el acusado conculcamiento de
los arts. 1012, 1026, 1028 del Código Civil-. Ello así
pues es posición de este Tribunal que no constituye
absurdo cualquier error, ni la apreciación opinable o que
aparezca como discutible u objetable porque se requiere
algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera

desinterpretación material de alguna prueba, ya que es
31
menester para que se configure que las razones del
sentenciante aparezcan como un dislate (conf. Ac. 65.754,
sent. del 7- XII-1999).
Por ello, es ineficaz la denuncia de ese vicio

lógico cuando se sustenta en una mera discrepancia
personal en cuanto al criterio al que arriba el juzgador
(conf. Ac. 69.252, sent. del 15-XII-1999).
En virtud de lo expuesto, también carece de

andamiaje la denunciada infracción a los arts. 77 del
dec. ley 6769/1958 y a los arts. 1, 8, 28, 30, 32 y
concs. de la ley 9533, cuya aplicación se dice excluida
por el art. 37 de la misma norma, en la que se
privilegian los regímenes especiales -como es el que
surge de la Ordenanza 252/1986-, ello pues no es
argumento suficiente para demostrar la arbitrariedad
denunciada propia del amparo, vía procesal utilizada en
el presente caso.
4. En cuanto al alegado conculcamiento de los arts.
168 y 171 de la Constitución provincial, tampoco puede

atenderse, pues además que los agravios que encierran son
ajenos al recurso extraordinario intentado, el recurrente
simplemente los ha citado sin fundar su agravio, cuando
es doctrina legal que ni la mera cita de preceptos
presuntamente conculcados ni la exteriorización de un
disconformismo que sólo apunta a imponer el propio
enfoque, conforman la exigencia del ataque frontal,
32
concreto y directo a los basamentos sobre los que se
asienta el decisorio, y que posibilita la apertura de la
instancia extraordinaria (conf. Ac. 55.137, sent. del 24-
XI-1998).
Por lo expuesto, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:
Como lo sostiene mi distinguido colega el Juez

doctor Negri, entiendo que el recurso interpuesto es
procedente, por los fundamentos que seguidamente
expondré:
I. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

del Departamento Judicial de Dolores, por mayoría, revocó
la sentencia de primera instancia y desestimó la acción
de amparo promovida contra el dec. 963/1998 dictado por
el Municipio Urbano de la Costa, mediante el cual el
Honorable Concejo Deliberante de esa comuna encomendó al
Departamento Ejecutivo la erradicación del kiosco cuya
explotación se encuentra a cargo de la actora, conforme
al permiso otorgado en expte. 4122-5608/1988.
II. La admisibilidad del amparo.
Tal como lo sostuve en la causa B. 58.002 (sent. del

6-X-1998), la admisibilidad del carril del amparo se
halla condicionada a la existencia de un acto, hecho u
omisión, que en forma actual o inminente, lesione,
33
restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o
garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta (conf. arts. 43 de la Const. nac. y 20 ap. 2º
de la Const. pcial.).
Es decir, que la ilegalidad debe aparecer de modo

claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el
proceder denunciado entrañe la restricción de alguna
libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto
carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para
subsistir como tal; o dicho en otros términos, que ha
surgido al margen del debido proceso formal, que

constituye el fundamento de validez de toda norma
jurídica (Morello, Augusto M.; Vallefin; Carlos A., “El
amparo. Régimen Procesal”, pág. 29).
Así, en el sentido apuntado, un acto o conducta

serán ilegales cuando manifiestamente no concuerden con
la regla jurídica que prescribe lo debido, es decir, si
el contenido de un precepto inferior no se conforma con
las prescripciones de un precepto que le es superior, ya
se trate de una ley, de un decreto o de un reglamento
ilegal o de un acto administrativo contrario a una ley,
reglamento o decreto.
“Por tanto, la ilegalidad puede describirse a través

de preceptos legislativos que se omiten aplicar o se
interpretan mal; mientras que la arbitrariedad exhibe un
juicio especialmente negativo frente a las normas. La
ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla
34
jurídica que corresponde, mientras que la arbitrariedad
es la manifestación abierta y caprichosa sin principios
jurídicos” (Fiorini, Bartolomé, “Acción de amparo. Graves
limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, La
Ley, t. 1241363).
Por ello -reitero- tanto la ilegalidad como la

arbitrariedad deben ser manifiestas, lo cual implica que
aquellos vicios tienen que aparecer visibles al examen
jurídico más superficial (Palacio, Lino Enrique, “Derecho
Procesal Civil”, t. VII, p. 144, Ed. Abeledo Perrot).
De modo tal, se ha sostenido que la nota fundamental

del instituto abordado no está dada propiamente por la
inexistencia de discusión en torno al derecho invocado
por el impetrante, sino por la indiscutibilidad de la
pretensión enjuiciada (Buzaid, Alfredo, “Do mandado de
segurança”, Revista Forense, Río de Janeiro, marzo-abril
de 1956, p. 11).
En síntesis, la “arbitrariedad” e “ilegalidad”

tienen que resultar de manera visible, manifiesta; es
decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca,
notoria, ostensible (Bidart Campos, Germán, “Régimen
legal y jurisprudencial del amparo”, págs. 254/255;
Sagües, Néstor, “Ley de amparo”, pág. 115), para no hacer
del amparo el vademecum que solucione todos los
problemas, subsumiendo las vías procesales en solo una,
cuando la Constitución y las leyes marcan distintos
35
derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no
para cualquier situación.
“Sobre la base de la evidencia o notoriedad que

tiene que revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se
ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el
andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones
planteadas como fundamento del carril elegido son
opinables o discutibles (C.S.J.N., Fallos: 270:69;
271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622;
311:208, entre otros)”.
III. El caso sub examine.
En el año 1994, la actora obtuvo un permiso

municipal para instalar un kiosco en la plaza de la
localidad de San Bernardo del Municipio de la Costa, en
el marco del Sistema de Protección Integral de las
personas discapacitadas instituido por la Ordenanza
252/1986 (expte. 4122-5608/88, conf. fs. 14), cuyo art.
8º prevé que en todos los casos en que se otorgue el uso
de bienes del dominio público o privado del municipio,
para la explotación de pequeños comercios, se dará
prioridad a las personas discapacitadas que estén en
condiciones de desempeñarse en tales actividades.
Ahora bien, mediante dec. 963 del 4 de noviembre de

1998 el Honorable Concejo Deliberante del citado
municipio encomendó al Departamento Ejecutivo la adopción

de medidas conducentes a la erradicación del comercio en
36
cuestión, por “los motivos descriptos en el exordio”
(art. l).
Así, se lee en los considerandos del citado acto

administrativo que con motivo de una solicitud efectuada
por vecinos y comerciantes de San Bernardo del Tuyú, la
medida dispuesta está orientada a dar principio de
solución a la problemática planteada en esa zona, “por
ser ésta una de las que presenta mayores conflictos en lo
relacionado con la venta de alcohol y por estar
enclavado, el mencionado kiosco en el punto de máxima
concentración de jóvenes, el mismo se convierte en un

elemento que coadyuva a incrementar el problema” (fs.
24).
Es decir, que el acto cuestionado se fundamenta en

una “presunta” violación a la norma legal que prohibe en
todo el territorio de la provincia, la venta de bebidas
alcohólicas, a menores de dieciocho (18) años de edad
(ley 11.748).
He calificado de “presunta” la mentada transgresión

normativa, dado que conforme se desprende de autos, la
demandada no ha acreditado tal extremo, motivo por el
cual el acto resulta a todas luces ilegítimo -ilegal,
ilícito, contrario a la ley- y arbitrario, ya que obedece
a una actuación caprichosa y carente de principios
jurídicos que lo sustentan.
37
En efecto, la norma citada prevé sanciones de multa
y clausura del local, comercio o establecimiento, cuyo
responsable violare la prohibición de venta, expendio o
suministro de bebidas alcohólicas a menores de 18 años de
edad (arts. 1, 2 y 3 de la ley 11.748).
Asimismo, establece que serán autoridades de

comprobación de las infracciones mencionadas, entre otros
organismos, las Municipalidades, quienes deberán labrar
el acta de infracción correspondiente y una vez recibidas
las pruebas y descargos del infractor o sin ellas,
elevarla al órgano jurisdiccional pertinente (arts. 6 y

7).
Para el caso que se reciba una denuncia de cualquier

persona por infracción a la prohibición impuesta, la
norma legal prescribe que la autoridad interviniente
destaque de inmediato a los agentes que tenga afectados a
tal fin, con el objeto de proceder a su comprobación y
actuar conforme a las disposiciones de la ley (art. 8).
Tal como se desprende de autos, ninguno de estos

recaudos procedimentales -acta de constatación del
ilícito, notificación al responsable del local comercial,
descargo- han sido cumplimentados por la accionada, quien
se limitó a recepcionar la denuncia obrante a fs. 43, y
sin más, procedió a revocar el permiso otorgado
oportunamente a la actora, alegando un presunto interés
público que en modo alguno se encuentra acreditado.
38
No obstante la manifiesta transgresión al principio
del debido proceso y al consecuente derecho de defensa de
la actora (arts. 18 de la C.N. y 8 del Pacto de San José
de Costa Rica) en la sentencia en crisis se afirma
dogmáticamente que el permiso municipal constituye un
acto unilateral y revocable cuando está en juego el
interés público, “interés que se aprecia nítidamente de
un simple examen de los motivos dados como fundamento en
el decreto cuestionado” (sic. fs. 123 y 123 vta.).
Sobre el particular destaco que en doctrina de esta
Corte (causa B. 57.644, int. del 5-XI-1996), la ley

11.748 no tuvo la virtud de derogar a las normas del
régimen de faltas municipales, puntualizando que dicho
ordenamiento prohibe en todo el territorio provincial la
venta, expendio o suministro a cualquier título a menores
de dieciocho años de edad, de bebidas alcohólicas y, es
en ese contexto que remite al Código de Faltas
Provinciales (dec. ley 8031/1973, t.o. 1987), sea para
aplicar directamente sus disposiciones sobre
procedimiento -que comprende las relativas al órgano-
(art. 7º, ley 11.748), sea para aplicarle supletoriamente
para los casos no previstos expresamente (art. 13, ley
cit.).
Por otra parte, es dable señalar que si bien, el

permiso de uso de un bien del dominio público no
constituye un derecho perfecto para su titular -a
diferencia de la concesión de uso de tales bienes- sino
39
meramente precario, y por ende, revocable por la
Administración cuando razones de interés público lo
exigen, tal extinción, requiere la observancia de las
reglas mínimas de juridicidad propias de un estado de
derecho.
De ahí se ha enfatizado que “el permiso no puede ser

extinguido arbitrariamente, ni en forma potestativa o
intempestiva. La validez del acto de extinción debe
basarse principalmente en consideraciones objetivas, ya
que la razonabilidad -garantía constitucional innominada-
hoy es regla básica de toda solución en derecho” (conf.

Marienhoff, Miguel S., 'Permiso especial de uso de bienes
del dominio público”, Bs. As., 1996, págs. 42/43).
Partiendo del carácter precario del permiso, antaño

se sostuvo que el mismo era revocable ad nutum -a
voluntad, sin dar razón, sin expresión de causa- o ad
libitum -a voluntad, a gusto-, pero en la actualidad esas

fórmulas son ineficaces para justificar la expresada
extinción válida de tales permisos de uso.
Hoy, tales expresiones latinas han perdido vigencia,

pues el derecho público contemporáneo impone “que tal
revocación responda a algo más que a la mera expresión de
voluntad de la Administración Pública: se requiere que
esa voluntad responda a una razón plausible, y no al mero
arbitrio o a la mera potestad imperativa de la
Administración Pública, como resultaría de la aplicación
40
de las fórmulas mencionadas... La validez del acto de
extinción de un permiso de uso requiere un mínimo de
justicia, una razón de ser aceptable” (Marienhoff, ob.
cit. págs. 44/45 y 47).
Las precedentes conclusiones no conllevan en modo

alguno a desconocer las potestades que tiene atribuidas
legalmente el municipio en el ejercicio del poder de
policía, sino por el contrario, tienden a afianzar tales
prerrogativas en el marco de la razonabilidad, de la
juridicidad y de la idea de justicia, limitaciones que
tienen plena vigencia en el ámbito de la actuación

discrecional de la Administración.
Como ya lo señalé, el plexo jurídico que regula la

acción de amparo requiere para su procedencia la
existencia de un acto lesivo, que con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, lesione, restrinja o altere
derechos o garantías constitucionales (arts. 43 de la
Const. nac., 20 inc. 2 de la Const. pcial., 1 de la ley
7166).
Por las razones expuestas, juzgo que en el sub lite

concurren tales presupuestos, ya que el acto cuestionado
adolece de manifiesta ilegalidad y arbitrariedad,
lesionando derechos de raigambre constitucional (arts.
14, 17, 18, 28, 31, 43 de la Const. nac. y 20 ap. 2, 36
inc. 5 de la Const. pcial.), motivo por el cual propicio
hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y
revocar la sentencia impugnada, por cuanto ha aplicado
41
erróneamente la ley que subsume el caso (art. 279 y conc.
del C.C.). Costas a la demandada.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también
por la afirmativa.
El señor Juez doctor Salas, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó también
por la negativa.
Los señores jueces doctores Ghione y Pisano, por los

mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron
también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por

mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario
interpuesto, revocándose la sentencia impugnada y
manteniéndose la de primera instancia; con costas (art.
289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
42
DIFERENCIAS ENTRE LAS RESTRICCIONES Y LAS
SERVIDUMBRES.
JURISPRUDENCIA
714
DOMINIO - Restricciones y limJles - Servl es la de un mayor costo de las instalaciones.

do1nbrc11 admlnlstnttvas - Instalaciones pa. dtbe tenersl' en cuenta que éste es distri
ra el an ,lclo telefónico - Requisitos buido entre los usuarios y no hay por qui§
ahorrar en perjuicio de otro particular.
1.-No hay derechos absolutos en nu�-tn le•
gislación y la propiedad privada sufre rc� 3.-No puede quedar al arbitrio de los aycn
tr1cc1ones, pero es la propia ley la que las tes de Je Empresa Nac. de Telecomunlca<'10-
impone, ya sea por razones de orden públi nes toda la propiedad,inmueble privada y
co, ya en miras al bien privado, que debe la posibilldad de lnlligirle cualquier• gl:nero
ser respetado en el goce del derecho ( • >. de lesiones, no sólo estéUcas sino también
de riesgo, con Jas instalaciones para el ser
2.-Si la empresa telefónica alega en su vicio contra las disoosiclones constiluciona
descargo que el tendido de los cables so ks y legales aplicable; 1,art. 17, Constitu
bre la propiedad del actOi", contra la ex ción Nacional: art. ::518, Cód. C1vil; arts.
presa prohibición de éste, se hizo en virtud 22 a 24, ley 750½ [ADLA, 1852-lBao. 10051; art.
del mterés público, pero no ha existido la 8°, dc.creto 91.698/36).
ley que se¡ún la Constitución debe decla
rarlo. ni media la indemnización corres 60.670 - CNFJ:D., SALA CML Y COM., abl'il 30-
pondiente, aquélla ha obrado expresamente� 968 ( • •). - Vega Espeche, Eduardla L. c. Em- '
contra derecho, desde que tal tendido de presa Na.e. de Telecomunica.ciones. )
líneas no era absolutamente imprescindible
y pudo hacerse por las vfas públicas, sin (") CU.u lega.les del fallo nllm 60.670: Jey 'l'liO',i
invadir las propiedades particulares, y con (ADLA. 1862-1880, 1005); <:;óc!lgo Aeronáutico (ADLA,
relación a la única razón que se invoca, que XXVIl-A, 326).
(•) EL "DEBILITAMIENTO'' DEL DERECHO tuada existencia en el derecho romano, alcan

DE PROPIEDAD PRIVADA EN EL 1.1\-"TERES zó, según FRr-rz ScHuu:, en su ''Derecho Roma
PUBLICO Y SUS LIMITACIONES .no Clásico", su mayor campo de liberalismo o
absolutismo en el derecho germánico, pero, pos
p ,r .10,r CA'-"SI
terionnente, se tue acentuando una sensible clis
rninución, al punt o tal, que se puede sostener
Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad la existencia de un derecho de propiedad to
de Derecho y Ciencias Sociales de I& Universidad
de Buenos Aires talmente "debilitado".
Le ''función social" de la propiedad, taJ. cual
fuera sostenida por Ducun, como así también
.,,- del capital y de las actividades económicas, ya
SUMARIO: I. El problema en general. encontraba marcado acento en nuestra vieja
- II. Complejidad y confusión de los vc Constitución Nacional de 1953/60, sin necesidad
cablos. - III. Criterio que nos parece pre de une inc:Jusi6n concreta y categórica en la
valecer - IV. Hay servidumbre y no sim fenecida Constitución de 1949, que en sus· arts.
ples restricciones. �. 39 y 40, dejaba sentir la enorme gravita
ción de la doctrina duguitiana, desarrollada por
et ilustre jurista en Buenos Aires, muchos años
l. - EL PROBLEMA EN CO-'ERAL
antes. El Código Civil mismo señala un sinnú-
Los códigos y Jeyes sobre materia civil, co 1�ero de eil�s,. como la e>..-propi-ación, las ier
mercial y minería, y los reglamentos y orde v1dwnbres publicas y privadas, ocupaciones tem
nanzas en el Derecho adminjstrativo, que es el poráneas y- simples restricciones y, especial
campo fértil o más propicio para todo aquello mente, al delinear o perfilar el distingo entre
que se refiera a la regulación del derecho de pro eJ Derecho público y privado en su art. 2611 al {
piedad en punto a sus limitaciones y restriccio remitir al Derecho administrativo todas aq�e
nes a su ejercicio, de una manera total, par llas que restrinjan o limiten el dominio pri
cial, o en algunas de sus facetas, relacionadas vado en el solo interés público, evidenciando,
con el dominio de las cosas o bienes, especial c?n ello, �l propio codificador. que la posi
mente, el más importante o cormín de todos ción de quienes soste.ngan la no existencia de
eJJos, que sería el inmobiliario, ha sufrido en amb�s derechos (el público y el privado), como
todos los tiempos, desde el derecho quiritario queri'.1- K¡¡LSEN, �arece de realidad jurídica y
romano mis:no, un verdadero "debilitamiento", práctica, co.mo bien lo señalaba ya U'LPIANo con
que ha motivado nutrida publicación jurídica, su aguda penetración de sabio jurisconsulto
que nos p ermite sostener, hoy, si no resulta más romano.
práctico o razonable hablar, no de los "dere Ese acentuado ''debilitamiento" lo acaba de
chos� de propiedad o del propi�tario' súro más hacer destacar en un interesante libro (1) E:Mt-
positivamente, de las Jintitac1ones o restrÍccio
nes de lo,s mismos. (1) V.: "L'edillzla urbana oella glurbprudenza•·
f, La clásica trinidad del dominio "perpetuo'; Edlzlonc Cedam Padova, 19'8 Raccolta Slatemauc;
di Gluruprudenu Comment&la, dlretla dal protes-
"exclus1vo" y "ebsoluto", que ,Ya tenla su acen� 80re Mar1o Rotondl dell"Unlver.sltA di Milano, nllm. a.
c_ 1
43
LA LI:Y 1t Ull
715
i• JJl..<t&nc!a.. - Buenos �!res, abril 30 de 1968. cedan en la forma que lo hacen "ya que lo
- ¿Es r.-jurtada a derecho la sentcnCJa apelada, ,
que corresponde es que los cables sean lleva·
El do·ctor So.foneás dijo: dos por la vfn pública. colocando 101 postes que
El doctor Eduardo L. Vega Espeche demanda sean necesarios a fin de distribuirlos de acuer
a la Empresa Nac" de TclecomunicacJones a do con las necesidades irel servicio público, y que
efectos "de qu e se le restituya en el uso y goce la empresa no puede pretender que proced a la
pleno de su .derecho sobre los inmuebles" sito utiUzación de su inmueble como si fuera del
en Castelar. calle Martín lrigoycn 718 y 728 dominio públic o, :•e imponiendo por vlas de he
"retirando las instalaciones colocadas arbitraria. cho una servidumbre sobre una propiedad pri
mente",, contra su expresa voluntad y en vio vada por simples razones de comodidad per·
l ación de las normas que rigen la materia. sonal'' .
A tal fin expresa: que en forma sorpresiva. La Empresa Nac. de Telecomunicaciones pide
y pese a su negativa verbal, se han tendid:> el rechazo de la demanda, con costas.
sobre su propiedad 10 cables telefónicos; que Manifiesta que es cierto que empleados de
formu!ó la pertinente reclamación a la deman su depfndmda "procedieron a cruzar un haz
dada por nota del 14 de febrero de 1962, la de cables telefónicos desde un poste situado en
que no tuvo éxito; que con posterioridad la la vla pública frente al domicilio de la calle
empresa colocó un poste telefónico en el terre M�rtln lrigoyen 718/728 de Castelar, h�sta los
no lindero por los fondos de su finca de Mar tonlios de la propiedad Virgen de LuJán 721,
tín Irigoyen 722/728, desde el cual parte un de la, misma localidad y que linda con los fon
haz de seis cables telefónicos que van a pasar dos de la mencionada en primer término"; que
a otro poste sito en la vereda atravesando so dicho haz cruza sobre la finca cuya propiedad
bre su propiedad; que ,no existe razón alguna invoca el ac tor, " pero a una altura d� más de
para que los {uncionarfos de la accfonada pro- cuatro metros, es decir. sobre las medidas per-
Lio ONDEI, J>residente de la Corte de Apelacio Suprema de Justicia Nacional, en Fallos, t. 113,
nes de Brescia (Italia), a través de la jurispru p. 64 y también en el anterior, t. 97, p. 332.
dencia de· los tribunales, que ya es copiosa so Claro que los servicios públicos deben prestar
bre la materia y a lo que denomina el "debi se y las ·obras públicas realizarse en bien de
lit::imiento" del derecho de propiedad, con es la comunidad, y ello no puede encontrar corta
pecial referencia a la edificación urbana, que piza en la Inmutabilidad o incolumidad del
es precisamente, donde se observa le mayor ela derecho de propiedad, que necesariamente debe
boración no solamente del régimen de las li ceder al interés público, pero en estos casos
mitaciones o restricciones, sino del propio De _
las limitaciones o restricciones obligan a una
recho admirustrativo, que encuentra en la ju garantía constitucional en defensa de los dere
risprudencia judicial y e�cialmente adminis dbos de los particulares, y la Administración
trativa el más variado temario de experimenta pública está obligada a los daños y perjuicios
ción práctica, sobre todo tratándose de gran mediante las correspondientes indemnizaciones
des ciudades como ocurre éntre nosotros con fijadas por los tribunales judiciales en último
el municipio' de la ciudad de Buenas Aires, caso.
aspecto éste que puede observarse recorriendo En este sentido el Derecho público prevale
l as revistas de jurisprudencia y consultando ce sobre el Derecho privado, pero la indemni
las colecciones de los dictámenes administrativos zación protege ese derecho, como todo su pa
de sus asesores legales. trimonio, ya se trate de expropiación, que exlge
la disposición de la cosa, o bien en parte en
su totalidad o bien se trat� de una servidum
U. - COMP!.EJ1DAD Y CONTUSIÓN DE LOS VOCABLOS
bre que se constituye sobre un desmembra
miento del derecho en función de una utili
Quizá sea necesario aclarar que los términos
'limitaciones" y "restricciones': se suelen usar
dad pública que exige el goce de la cosa (arts.
lndistintamente en nuestra legislación _ . _ 24 a 28, ley 3959; 15, ley 4863; 39, ley 9080 [Al>LA,
positiva,
1889-1919, 494; 694; 888]; etc.), no obstante las
especialmente en nuestro Código Civil, pero el
düerencias que jurídicamente presentan la ex
oncepto genérico sería más bien el de ''limita
propiación y la servidumbre, como así también
ciones", y el de "restricciones" o mejor dicho
éstas de las simples restricciones administra
"simples restricciones" debiera dejarse para
tivas.
las que afectan solamente al concepto "abso
luto" del derecho de propiedad. En ese sentido Es un principio ,en materia expropiatoria co
las limitaciones comprenderían a los casos en mo en materia de limitaciones o restricciones
que puede haber disposiciones o desmembra en general, que cuando la Administración pú
ciones del derecho y que comprenderían las blica no necesita la totalidad del bien para su
expropiaciones y las servidumbres públicas, ya fin de utilidad pública, su interpretación o apli
que las simples restricciones no afectarían a cación debe ser con carácter restrictivo. No ir
más allá de las necesidades públicas.
la integridad del derecho de propiedad, y si
una restricción apareciera basta el punto de Por ello, en el fallo producido por la justi
negar •el derecho mismo de propiedad seria in cia !ederal ''in re": "Vega Espeche, Eduardo L.
coostitu cional, como lo tiene :resuelto la Corte c. Empre� Nec. de Telecomunicaciones s/vio-
44
7H .JURISPRUDENCIA
mitidas por las reglamentaciones municipales; tran instalados en la forma en que las normas
Y que el dert'cho de propltdad del acclonante �cnicas telef6nlcas aconsejan; que la instala
puede ser restringido por razones de orden pú ción, evitando el pasaje _por la propiedad del
blico y de bienestar de la colecUvldad. actor, se elevaría a la suma de $ 90.000; que
La sentencia de fs 68 rechaza la acción ins la solución adoptada fue elegida exclusivamen
taurada, con costas por su orden; siendo recu te por razones de menor costo; y que el ten
rrida por el actor, que expresa sus agravios dido de los cables disminuye en algún grado el
a fs. 88 valor del inmueble por razones estéticas, ya
El perito único, de-signado de oficio, que dic que cruzan el parque en sentido longitudinal
tamina a fs. 43, eX])resa que los cables telefó Y exactamente sobre la copa de un ciprés -
rúcos que la empresa demandada ha tendido que es el principal elemento paisajista-, sien
sobre la finca de propiedad del actor, destina do este punto de estricta subjetividad y de ca
dos a terceros, pueden ser tendidos por la vla rácter cualitativo"
púb!ica hasta enfrentar los inmuebles a los cua El actor, al e�resar agravios, maniiiesta:
les se destinan; que esos cables, que van desde que la demandada perturba el cumplimiento
la vía pública frente al domicilio de la calle razonable de las Dormas vigentes, pues intenta
Martín Irigoyen 718/728 hasta los fondos de la obtener un provecho a costa de sus derechos,
casa de la arteria Virgen de Luján '721 de Cas tendiendo sus cables sobre los techos y jardin
telar, están colocados a la altura de 5,70 metros; de su propiedad, en lugar de hacerlo por la
que no existen reglamentaciones municipales via pública hasta enfrentar las casas de los be
relativas a la altura mínima para el 'espacio neficiarios del servicio a instalar, sin necesidad
aéreo por razones d e prestación del servicio alguna que lo obligue a proceder en tal forma;
püblico; que los cables siguen la linea más di que d daño "ha sido un -efecto resultante de
recta entre los puntos señalados, y se ,encuen- su arbitraría conducta en el ejercicio de su ac-
lación de derecho de propiedad", y que sus del subsuelo. De manera que, jurídicamente, el
criben los jueces de la sala civil y comerclal problema ofrece una útil analogía porque repre.
de la Cámara Nac. de Apels. Federal y Con- senta el anverso y reverso de una misma me
1enciosoadministrativo, reunidos en acuerdo. dalla: el derecho de propiedad o del propie
doctores Julio A. Dacharry, Simón P. Sa!ontás tario.
.y Francisco J. Vocos, ante los votos encontra- Alli se dijo por la Corte, "que un cañe de
dos de dOs de sus vocales, se hace necesario desagüe a pro!undidad tal que no afecta ni
examinar, aunque sea brevemente, por la na modifica en nada la superficie del suelo, no im
turaleza de esta nota, si en realidad nos en plica la adquisición t-Otal ni parcial del refe
contramos ante simples restricciones adminis rido terreno, cuya propiedad debe ser n-a.ns
trativas que nunca pueden llegar a desintegrar ferida, por autoridad judicial, del dominio pri
el derecho de propieded o ante una servidum vado al dominio público, y no es caso de ex
bre pública, que indudablemente desintegra ese propiación por causa de utilidad pública".
derecho en perjuicio de lo exclusivo. Por ello la Corte sostuvo que ;no correspon
día expropiar, y en cambio dijo más adelante:
"Qu� es un caso de indemnización de perjui
ill. - Om'ERIO QUl: NOS PARECE PREvA.LEéER cios, que el propietario tiene indudab�ente el
Si nosotros hiciéramos referencia a los pre derecho de reclamar cuando los trabajos pú
cedentes jurisprudenciales de nuestros tribuna blicos . autorizados por la Admínistración, sin
les judiciales, para buscar un encauzamiento desposeerle de parte alguna de su inmueble, le
de razonabilidad, racionalidad y equidad, en causan sin embargo un perjuicio cualquiera,
este tan confuso instituto, que va elaborando tempor�rio o permanente, sea restringiéndole o
gota a gota el PTecedente que si bien no tiene embarazándole su goce, sea disminuyéndole el
la tuerza de convicción del derecho anglosajón valor de su propiedad.
entre nosotros, cuando ella emana de tribuna "Que en este caso ninguna relación tiene con
les de alzada y más propiciamente de la Corle lo que se llama servidumbre de u.t1lidad púbü,.
Suprema de Justicia Nacional, que ha hecho en co.; porque establecidas por dísp(wlctones ex.
Inglaterra un auténtico y eternamente válido p.,.esa.s de las !e11es, estas servidumbres se fun
common t.au, y que asimilara su heredera de dan solamente en la voluntad manifiesta del
los Estados Unidos de Norteamérica en su ju legislador".
risprudencia administrativa del más alto tri Y agrega: "Que los casos de perjuicios cau
bunal de justicia, podríamos decir que sería sados por la administración en la ejecución de
interesante recordar en la emergencia el fallo los trabajos públicos, a la propiedad particular,
producido por la primitiva Corte Suprema de sin que haya incorporocióc al dominio público
Justicia Nacional, en el caso "Comis!ór, de de ninguna parte de ella, son restricciones un
Aguas Corrientes c. Gerónimo Pérez s/expro puestas al dominio privado, sólo en el Interés
piación" (Fallos, t. 17, p. 472), que si bien no público, y son regidas por el derecho adminis•
se trata precisamente de un problema del eSpa tratlvo según lo dispuest-0 en el art. 2011 del
clo aéreo de la propiedad del suelo Cart 2518, Cód. civil; teniendo, por tanto, las acciones por
Cód C1vm, se refiere en cambio al otro aspec indemni.zación de perjuicios a que ellas pueden
to del mi,mo art1culo, que CJ el de la propiedad dar lugar, que deducirse ante la autoridad odml-
45
LA LEY - (t lSI)
717
ti•idad en este C9'o concreto"; que
con ello do •c�tado como u.na
desvaloriza su inmueble ''por un simp � expresión hiperbólica
le capri e � extensión del dominio m sentido pef?l!D•
cho de no cumplir las funciones que
_ hacen 11 d,cu:ar del suelo. mas
:iu exJstenclJI , de 11cuerdo no sólo a las clispo no t.nfinltud (Sal·
v�t-A.r¡ajjaraz, "Derech en su
s1c1ones legales vigentes, smo a los requi
sito os Reales", s• ed .. t. r.
de la técnica moderna"; y que la restricción s num. 6'10, P. 47).
,u dominio le causa un "notorio perjuicio'', a Ese criterio, 1 juicio de Lataille, no resiste
y
txlste ley alguna que lo autorice, y está no el menor análisis en el tiempo prettote y ni
en aun podrla sostenerse desde el punto dé vista
pugna con las normas que regulan la activ
idad de la legislació n romana ("Tratado de los De
de la demandada.
El art. 2518 del Cód. Civil determina que "la rechos Reales'', vol I, núm. 485, p. 386).
pro�_edad del suelo se ex-tiende a toda su . L_a propiedad del espacio se ha considerado
pro •�dispe nsable como medio de aseguiar la etica•
fundidad, Y al espacio aéreo sobre el suelo
en c1a práctica de la propiedad de la superficie
lln� �diculares ...". "El propietario
es (Ihermg, "Des restrictions• etc.", en Oeuvres
dueno exclUS1vo del espacio aéreo, puede exten.
der en él sus construcciones aunque quíten choisies, t. II, p. 101).
_ al Josserand, comentando el art. 552 del Cócligo
vecm la luz, las vistas u otras ventajas, y puede
_� de Napoleón, advierte que la prolongación de la
tamb1en demandar la demolición de las obras
del vecino QUe a cualquier altura avancen sobre P:opiedad en altura procede de una con sidera
ese espacio". CJón de orden teórico, y no resiste a un examen
crítico. Es sin duda halagador, dice, para el
Según la vieja fórmula de los .prácticos la
amor propio de un propietario territorial, el so
propiedad se extendla "desde el cielo has� el
ñar con que posee una porción indefinida d�l
lllfierno" ("Cujust est solum, hujust est u.sque firmamento y que Je estratósfera es, en cierta
ad coelum et usque ad ínferos''); lo cual ha
parte, su propiedad particular; pero ¿en qué
nist.ativa que con sus hechos o los de sus agen to legal incumplido por el organismo admmis
tes les baya causado o pretenda causarles". lJ-ativo, la medida clispuesta por la mayoría del
Esta un poco extensa transcripción de tan Tribunal Federal nos parece perfectamente ajus
ilustrado fallo, nos permite puntual:iz.Qr lo si tada a la ley y a los principios sobre l a ma
g¡tlente: teria.
1) Que con respecto al fallo de la Cámara Desde luego que se hece necesario descanar
Federol, que comentarnos, sus conclusiones que todo lo relacionado con el régimen que corres
aceptan el modo de pensar y sentir del doctor ponde aplicar a la extensión de la propiedad
Vocos, las limitaciones impuestas a las propie reservada por las leyes al espacio aéreo en vis
dades de la parte ectora en la localidad de ta del tráfico de aviones y que no serian apli
Castelar, con el trazado de un haz de 10 cables cables al caso subexemen, cuya ley 12.911, del
por arriba de sus inmuebles, en una altura 26 de diciembre de 1946 (ADLA, vn, 41) ra
que tra storna el libre uso y goce de sus bie tificó diversos decretos sobre eeronavegación,
nes, está reglamentado en la ley 750 ½ (ADLA, especialmente en materia militar. De ellos ob
1852-1880, 1005) (arts. 22, 23 y 24), que auto servamos el 9358 del 27 de abril de 1945 (ADLA,
riza a tender las lineas de telégrafo a través VI, 283), y también el decreto 953 del 30 de
de las propiedades de los particulares, exige abril de 1945, que se refieren a la soberanía
que se haga con previa conformidad o acuerdo �pl,eta. lJ exc11A.SÍvo, sobre el espacio aéreo
del propietario, y para el caso de negetiva es existente en su 1erritorio y las aguas territo
tatuye el recurso expropiatorio. Y se observa, riales adyacentes a él (art. 19), y declara ma
también, que el decreto 91.698 del 5 de octubre teria de l.egislación exclusivamente nacú\nal to
de l9S6 (reglamentario del servicio telefónico), do lo concerniente a la aeronavegación inter
en su Elrt. 89, se remite a las disposiciones de la nacional e interprovincial (art. 39)•
ley 750 ½. Es decir, que esta ley de telégrafos Sobre la propiedad del espacio aéreo, en esta
se aplica subsidiariamente. materia tan novedosa y posterior a la sanción del
Como vemos existe ley, y la voluntad del le Código Civil, lo que permite afirmar que el
gislador ha dado a la restricción o limitación ejercicio de este derecho por el Estado en el es
de utilidad pública, el carácter formal de "ser· pacio aéreo, frente al de los propietarios par
vidwnbre", que es la forma de la constitución ticulares en la mente del e.rt. 2518 del Cód.
jurfdica de la misma Civil, que ese derecho no es absoluto, pues ha
2, Que tratándose de una "servidwnbre de ria imposible la navegación aérea y la utiliza
utilidad pública" el trazado de cables que nos ción del éter oara las comunicaciones radioeléc
ocupa, y no de otra Jigura de las que constitu tricas, sin perjuicio ni .ventaja alguna �ara el
yen el concepto genérico de "limitaciones", se propietario, que en manera alguna verla res
¡ún not sc-ñala Bm.sA en su "DERECHO AD tringido su derecho de prO])iedad, porque no
MJNJSTRATIVO'' (21. En este sentido. tratán alteran el uso y goce de las orooiedades y del
derecho sobre las mismas, ni disminuyen el va
dose de servidumbre sujeta a un procedimien-
lor venal, no Ya en el sentido de una servidun1-
,:i, V.: BJELSA, RAFAEL "DERECHO ADMl·
NlSTRATlVO"', t JV, .Ed. LA u:Y, Bueno, Aires.
bre de uWidad pública, y en la que solamen
tP. podrla sostenerse la existencia de simples
restricciones (pero en sentido muy lato) del
19C5, ps. 372 y ,i¡utentct.
46
718 JURISPRUDENCIA
consiste un derecho cuyo ejercicio es práctica tas; la más próxima al suelo serla de propiedad
mente inconcebible? Una pura concepción de la privada; la segunda quedaria sometida a la so
inteligencia , una quimera; se puede decir, para beranla del Estado, y la tercera serla libre
fraseando un verso conocido, ·que la propiedad (Fauchille, "Le domaine aérien"; Hamel, "Le
que no alcanz.a la mano es un sueño, y un sueño Cod e de la navlgation aérienne". etcétera).
bastante ridfculo. El progreso de la navegación El arl. 19 del Código Aeronáutico argentino,
aérea se encarga de hacer resaltar esta verdad incorporado, según su nota, para conjugar en
elemental ("Derecho Civil", t. I, vol. m, núm. definitiva la interpretación del aparentemente
1446, p 89). rlgido principio del art . 2518 del Cód. ClVll, dis
La propiedad del espacio superior queda de pone que "nadie puede, en razón de un dere
terminad a geométricamente por las perpendi cho de propiedad, oponerse al paso de una
culares trazadas en los limites del suelo, pero aeronave . Si le produjera perjuicio tendrá de
la dificultad estriba en determinarlas. recho a Indemnización".
La idea del "usque ad coelwn", sostienen Pla Trigo Represas, en su tesis doctoral, clasüica
niol. RiI)(!rt y Ricard, importa un concepto de las doctrinas que se han elaborado para estable
rivado de la idea pura; el derecho sólo escon cer el alcance del derecho de propiedad en el
cebible si se refiere a cosas utilizables; el es sentido vertical en sistemas afirmativos y ne
pacio deja de serlo mAs allá de cierta altura gativos, comprendiendo en la primera califica
("Tratado Práctico de Derecho Civil francés", ción a aquellos que establecen una limitación
t nr,
núm. 251, p. 227). nacida de la propia aplicación de los principios
Por ello algunos autores han propuesto divi que rigen el derecho de propiedad, y dentro de
dir el <espacio atmosférico en capas superpues- la segunda a las que se valen de elementos aje-
carácter propio del poder de policía especial Si la defensa de la soberanía -al decir de DE
del dominio público, en el cual el Estado puede VALLE- permite pr:>hibir el acceso a las zonas
otorgar concesiones mediante el pago de tasas fortificadas, es en virtud de un poder que es un
diferenciales, como ocurre con el propio domi derecbo de soberanía el autorizar y· fijar los
nio público terrestre, marftimo o fluvial, Forno limites en el aire, esto quiere decir que tiene
l o destaca BIELSA en el t.m, d e su ''DERECHO una facultad de reglamentación que escluye el
ADMINISTRATIVO", ya citedo, en las ps. 560 régimen de la libertad, porque los espacios Ji.
y siguientes. bres no están sujetos a ninguna soberenía
("L'espace aérien et sa dominialité" en Revue
Además este tipo de dominio público admi
Juridique Intemational de la Locomotion Aé
te, a diferencia del dominio público terrestre
rienne, 1919).
o fluvial, agregar un criterio de corte espe
cíficamente polltico, en el sentido de la se A su vez esta teor.ía es atacada por la impo
guridad nacional. sibilidad de su posesión efectiva y que es im
posible, ya que la atmósfera es rebelde a to
El que el Estado sea o no propietario del
da posesión material, al decir de FAUCHILLE.
éter -afirma BIELSA- no es esencial para es
Pero sin necesidad de extenderse en este as
tablecer el régimen jurídico en esta materia.
pecto, lo concreto es si el propietario de un
Sostiene que siendo la atmósfera "res commu
fundo, en virtud de su derecbo de dominio,
nis", la cuestión de si ella puede ser suscep
puede oponerse a toda utilización del aire que
tible de propiedad, en l a parte apropiable, no lo cubre. Su propiedad se extiende "usque ad
es decisiva. Finca la posición del Estado en la
sidera". Asi LENA PAZ, en . su "Compendio de
soberanía y el derecho a reglar el uso del es Derecho Aeronf.utico", o. 56, se refiere a estos
pacio y la utilización de las ondas. En virtud aspectos controvertidos y muchas teorias al res
de ello vigila la circulación aérea y lo mismo pecto han sido expuestas por .AMl!ROSSINI ("Is
las ondas eléctricas que atraviesan su territo tltuzioni di Diritto Aeronautico"), que ha per
rio, qu e puede llegar a sanciones penales para
mitido concretarlas en teoría de la libertad' y
sus inluctores. Posee un derecho de autorize. de la soberanía que hemos mencionado (v. B.
ción, de concesión y _permjsos de uso, como así VII.LEGAS BASAVILBASO, "Derecho Administrati
también la atribución de establecer un mono vo", t. IV, ps. 687 y siguientes).
polio de uso, que para BIELSA, no tiene por qué Por poco que se siga, el problema del espacio
fundarse e n el dominio eminente concebido no referido a la aeronavegación, as! se trate del
con criterio territorial o deudal, sino político ejercicio del poder d e �licia en virtud de la
social. soberanía del Estado, o de la defensa, etc., en
Pero indudablemente esta teoría de la sobe virtud de los mismos princioios, el caso es que
ran!a del espacio aéreo, como también otras el derecho del prooietario a tales alturas no se
como Ja de la libertad, expuesta por FAUCKILLE compadece con ninguna de las limitaciones o
en 1901, que Juego atemperó en virtud de los restricciones al dominio en el régimen del de•
riesgos y peligros que podría significar para recho privado o de las reglamentaciones admi
los Estados subyacentes esa libertad, atenuando nistrativas, ni siquiera en el campo de las res
todo ello en virtud del derecho de conserva tricciones del poder de policía, ya que éstas se
ción de los Estados, materializados en dere producirían en el orden de la edificación edi
chos de defensa y de seguridad, po1icia aduane licia o urbana, en un aspecto totalmente distin
ra, represión del espionaje, policfa sanitaria. to al que comprende el espacio aéreo, y ello
47
LA LEY - (l. 131) 719
nos a la institución (v. Rodrlguez Jurado <h.), La doctrina actual restringe la propleda1
"Teorla y pr6ctica del derecho aeronáutico•·, del espacio aéreo en la medida del interés legi
núm 16, ps. 69 y Siguientes). timo del propietario, o sea, en la medida que
Las legislaciones modernas han atemperado le sea necesario para asegurar el ¡oce electivo
la !órmula que contiene nuestro arl. 2518, esta de la propiedad de la superficie. .
bleciendo que el derecho del propietario sólo El propietario, expresa Stolli, puede en reali
alcanza hasta donde es posible el ejercicio del dad ejercitar su señorío en eJ espacio, pero sólo
"Jus possessíons" Cart. 2288, Cód. portugués), o hasta donde le sea posible extraer utilidad eco
hasta donde sea necesario para el ejercicio o pa nómica, pues su interés no va más allá, Y la
ra la ut1Jizac1ón del fundo {arts. 667, Cód. sui ley no puede prc>leger un derecho desprovisto
zo, 528 del brasileño, 840 del italiano, etc.); de interés ("Diritto Civile", núm. 313 , con!. de
respondiendo al sentido de la realidad !lsica Ruggiero, "Inslituz.ioni", t. I, p. 139) .
o jurídica. Adoctrina Messineo que donde termina el in·
En el proyecto de 1936 se establece que el terés del propietario, nace el problema de la
propietario no podrá 1mped1r los actos que se posibilidad para los terceros d e interferir en
realicen fuera de los limites que fueren útiles el circulo de la propiedad ajena.
al ejercicio de su derecho, y que no tengan Donde cesa el interés del propietario, o sea,
interés en excluirlos la posibilidad de un ejercicio útil de su dere
Autores como Berthélemy, FauchU!e, Lalou, cho, allí también la extensión (en sentido ver
Raymond Jammes, fijan límites a la altura, te tical) de ese derecho; y no se puede oponer
niendo en consideración el alcance del poder de a que los terceros utilicen el sobresuelo. En el
explotación di'! propiEtario del suelo. sentido de la altura existen limites del derecho
surge también de las enseñanzas de MEYER, en su de soportar el paso de una cañerla de desagüe,
"Compendio de Derecho Aeronáutico·•, ps. 95 que coincide con !o dicho por la Corte Suprema
y sigts., y también en cuanto se ai_irma que el Nacional, en el �aso antes citado, corriente al
derecho aéreo sólo se preocupa de cosas que t. 17, p. 472, de sus Fallos. Este tipo de restric
pueden tener una sigmficación práctica y lo ciones o limitaciones, puede perturbar o des
mismo puede afirmarse del espacio aéreo de integrar u obstaculizar el libre uso o goce del
los propietarios del suelo, fuera de los Jimites de derecho de propiedad en la altura de los edi•
interés práctico y razonable. ficios o en el subsuelo del mismo, con perjui
cios temporarios o permanentes de la más va
riada especie. No debe confundirse las con las
JV. - HAY SERVIDUMBRE Y NO SIMPLES meras restricciones deferentes a la afü1ra urba
RE:STRICCIONn
nística de los edificios, a la alineación de los
mismos en la denominada linea de edificación,
Estas restricciones que examinamos, lo es en en las construcciones ajustadas a las respectivas
el concepto amplio que encierra el vocablo "Ji· cotas de nivel, fijadas l)Or la municipalidad, d e
milaciones", y no en lo que se entiende por acuerdo con las que a s u vez le indica Obras
meras restricciones, que se refieren a las del Sanitarias de la Nación, que es el organismo que
tipo contempladas en el poder de policía, espe tiene a su cargo todo lo referente a los niveles
cialmente municipal, y que abarca todo lo re!e• de las calzadas para los correspondientes des
rente a seguridad, higiene, moralidad, etc., y agües pluviales.
también en el orden de la función social, cul
tural y también económica, en un concepto Sobre este aspecto no se debe generalizar,
"broad and p!enary" de tipo norteamericano y por cuanto la diferencia puede estar a veces en
no "narrow", que caracteriza al sistema euro situaciones de hecho que inducen a contusión y
peo. Y existen restricciones tanto públicas co si la limitación o restricción produce un daño
mo privadas, las primeras propias del Derecho a la propiedad el resarcimiento es lncuestiona
administrativo y }as segundas contempladas en bic.
el Código Civil, Comercial, de l\Unerla, cte., que Es cierto también que a veces el C!Tror se
escapan oor cierto a la figura sumamente ex produce como consecuencia de la ina<lvertida
tensa del noder de po!icla, y que nos permiten aceptación de la terminología europea, v. gr., el
distinguir las meras restricciones de las servi Cód. Civil francés (arts. 649 y 650) y del Cód.
dumbre. de uWidad pública, porque ca bueno Civil italiano (arts. 533, 534 y 535), que hablan
recordarlo, que en nuestra leg1s!ac1ón hay una siempre de "servidumbres legales", de manera
acentUDdn confUJ1lón o promiscuidad en el em que el concepto de servidumbre aparece gené
pleo de 101 términos que inducen a error, si exa. ricamente absorbiendo al de meras restriccio
mmamo, Ju palabras a través de las literales nes que es dJStinto.
d1spos1c1onl-, le11ale1. Lo mismo se señala que dicha lermínologla
As!. LGPEZ, en su "Derecho Adminulrativ0 Ar !rancesa e iteliana ha pasado inadvertidamente
1
eentmo'', p• 467 y 111t.s, al estudiar las servi a la legislación nuestra Lo mismo se observa
dumbres públicas y d1fcrenc1arlu de la �xpro con autores como Loa VAREU, para quien las
p1aclón, ubica entre llla pnmera1 a lo coloca modlficaclones impuestas a la propiedad privada
ción o Mtablf"Cimiento de post.es telefónico, o por las leyes o reglamentos públicos y en bene
t�le�U1cos, que coincide con Jo que aostene t1clo de la colectividad se !Jaman "ff?Vldumbres
mOll, lo mismo que al referirse a la obU¡ac1ón públicas" , como puede verse en su libro de
48
720 JURlSPRUDENCIA
de propiedad, los cuales están señalados por la tisocial. l,a reglame ntación o limitación de los
presencia de un interés o utilidad actual, o derechos individuales es una necesidad deriva
también potencial, del propietario, de impedir· da de la convivencia social. Reglamentar un
actividades de terceros ("Manual de Derecho derecho es limHarlo, es hacerlo compatible con
Civil y Comercial", t. m, núm. 15, p. 264). el derecho de los demás dentro de la comuni
Todos estos antecedentes, legislativos y doc dad y con los intereses superiores de esta úl
trinarios, nos demuestran que no estamos en tima (Fallos, t. 136, p. 161) .
prese.ncia de un derecho "incausado", o sea, de Conforme a estas ideas, y no concurriendo
prerrogativas individuales no susceptibles de un requisito de la acción, cual es el interés
un abuso del derecho. Las facultades jurídicas (Alsina., "Tratado", 1• ed., t. I, P. 227) , conside
emergentes del art. 2558 del Cód. Civil no son ro que no debe acogerse la demanda. No existe
absolutas, y requieNn que se ejerzan dentro un interés actual, ni aun potencial, en la pre
del plan o de la institución alcanzándose el tendida exclusión. Doy mi voto por la afir
equilibrio de los intereses opuéstos ($pota, "Tra mativa.
tado de Derecho Civil", t. I, vol. 2, núm. 266,
P. 237; y en J. A., 1946-III, p. 820 [Rev. LA LEY, El doctor Vocos dijo:·
t. 44, p. 192, fallo 21.451]). 19 - El actor, en su carácter de propietario
La Corte Suprema de la Nación ha sostenido de la finca sita en calle Martín Irigoyen 718 y
que ni el derecho de usar y disponer de la pro 728 de Castelar, demanda a la Empresa Nac.
piedad, ni ningún otro derecho reconocido por de Telecomunicaciones, a fin de que se la con
la Constitución , reviste el carácter de absoluto. dene a retirar las instalaciones que ha tendido
Un derecho ilimitado s ería una concepción an- por encima de su propiedad (contra su expresa
apuntes de derecho administrativo para el aula restricción. El perjuicio ínmediato, permanente

de economía política y legislación de obras pú o temporario, total o parcial, es ev.idente .
blicas, ed. en Montevideo, año 1895. Las meras restricciones no dan lugar al de
Debe recordarse que las servidumbres como recho de indemnización, ya que ellas son siem
las restricciones imponen una obligación de pre una carga genera} impuesta a todas las pro
''no hacer" o de "dejar hacer", y que OTro MA piedades y no desintegra ese derecho de do
YER señala como una "tolerancia" a la actividad minio que subsume todos Jos derechos reales
administrativa, en su "Derecho Administrativo (arts. 2503, Cód. Civil) . BIELSA sostiene que se
Alemán", ed. castellana, t. III, ps. 297 y si trata de una cond1ción inherente al derecho
guientes. de propiedad, cuyo contenido normal se limita
Las instalaciones telegráficas o telefónicas ya por las leyes, y por cierto ese trazado de líneas
sean de concesionarfos de servicios públicos o telefónicas o telegráficas no puede sostenerse
ya sean de las que presta directamente la Ad que tenga nada que ver con ese "contenido
ministración pública, con su sistema de cables normal" y que es "inherente al derecho de pro
o hilos, instalaciones sobre postes, ocupando el piedad". Es lo mismo que si mañana el trá
espacio aéreo inmediato de los edificios, con fico urbano en la ciudad <le Buenos Aires se
las necesidades periódicas de revisaciones de hiciera por vía de trenes aéreos, sobre los edi
las líneas, arreglos, cambios, sobre todo tras ca ficios. En estos casos, lo mismo que pasa con
da tormenta o huracán, con los peligros que en los trenes. subterráneos de la ciudad de Bue
cierran en materia de rayos o tormentas eléc nos Aires, las . limitaciones o restricciones al
tricas, con las posibles alteraciones o interfe derecho del art. 2611 del Cód. Civil son evi
rencias en los sitemas de antenas particulares dentes, y (1SÍ han 'Sido los numerosos juicios pro
o torres para la radiotelefonía o la televisión, movidos como consecuencia de expropiaciones
etc., implican tolerancias propias de ser'lidum de subsuelos y lo mismo debe ocurrir con el
bres y no de meras restricciones. espacio aéreo. Pero se sobreentiende, que no
Las denominacias meras restricciones de tipo se trata de una altura o de una profundidad
policial, etc., características de la edificación ur que escapa al interés jurídico-económico del
bana de las municipalidades, y muy especial derecho de propiedad . Ni se baja hasta e1 in
mente de las ciudades y que más se acentúa fierno ni se sube hasta el cielo. Los derechos se
en las grandes cit,;dades, por su más complejo ejercen de acuerdo con las leyes que limitan su
prob1ema de urbanismo, suelen ser ilimitadas en ejercicio. Y esto en materia de limitaciones y
número y clase y van siempre basta donde lo restricciones y aun de meras restricciones, se va
exija la necesidad, pero teniendo especial cui modulando de acuerdo con las necesidades que
dado de que no importen una "desmembración" el progreso va señalando a cada rato. La Admi
del derecho de propiedad, porque como bien nistración pública no puede ser obstaculizada
señala BI:ELSA, si la liroit.ación de la proPiedad en manera alguna en el ejercicio de sus !un
res�rioge el uso y goce normal de la cosa, al ciones específicas, pero las garantías constitu
punto de afectar la "exclusividad" de este de cionales de¡ derecho de :i;,ropiedad y de todos
recho, entonces la mera restricción deja de ser los derechos patrimoniales w transforman en
tal para convertirse en servidumbre, que es indemnizaciones.
precisamente, lo que podría ocurrir, en el caso Además la ley 750 ½. como vimos, de aplica
"sub examine", si se cons:iderase dichos trazados ción subsidiaria o supletoria, contecpla el con
de cables telegráficos, en prl.Dcipio, una mera venio entre propjet.ario y la Empresa Nac. de
49
LA LEY - <t. 131) 721
prohibición) afectando su derecho. La empresa 2510, 2511, 2513, 2516 2517 y 2518 del Cód. Civil;
t-E.Odió 10 cables te-leíónicos por sobre su terre los arts. 23 de la ley 750, y 89 del decreto 91.69 8
no y posteriormente "colocó un poste telefónico del 5 de octubre de 1936- con expresa conde-
en el terreno lindero por los fondos, desde el nación de costas. .
c ual parte un haz de seis .cables que van a 29 - La Empresa Nac. de Telecomuntcac1o
parar a otro poste te!efónico, sito en la vereda, nes demandada no niega los hechos invocados.
atravesando sobre su referida propiedad"'. Reconoce que sus empleados tendieron los ca
Agrega la demandante qu-e "no hay ninguna bles referidos por encima de la propiedad del
razón para que les funcionarios de la empI'esa actor;- pero entiende que los ha colocado a un_a
demandada procedan como Jo han hecho, ya que altura mayor de cuatro metros que es la autori
lo que corresponde es que los cables sean lle zada por las ordenanzas municipales Y, por otra
v ados por la vía pública, colocando los postes parte, que el derecho del propietario p!-'e�e ser
que sean necesarios, a fin de distribuirlos de restringido por razones de orden pub1!co Y
acuerdo con las necesidades del servicio públi bienestar de la colectividad. Por ello pide el
co". Y no es admisible -continúa- que la em rechazo de la demanda, con costas.
presa pretenda utilizar la propiedad como si 39 - En su sentencia de fs. 68/69, 'el juez de
fuese del dominio público, imponiendo por vías 1 • instancia ha rechazado la demanda, impo
de hecho una �rvidumbre que no se justifica niendo las costas por su orden y las comunes
y sólo por razones de beneficio de la demandada. por mitades.
Pide se haga lugar a la demanda -que funda Contra la sentencia la parte actora ha inter
en las disposiciones de los arts. 14 y 17 de la puesto el recurso de apelación que funda 'en
Constitución Nacional; de los arts. 2506, 25-08, la ex,>resión de agravios que corre de fs. 88 a
Telecomunicaciones para una solución admin is contra el Estado (''lato sensu"), ¿no sería tam
trativa, en defecto de lo cual se procede a la bién discutible la acción negatoria contra el
t expropiación, lo que demuestra que el problema.
sin haberse cumplido con estos extremos, no
pudo haber sido resuelto unilateralmente por
Estado, en razón de una restricción a la propie
dad privada en interés o necesidad pública?
Pero en materia de interdictos posesorios la
la entidad estatal. Si se habla en la ley de Corte Suprema Nacional siempre ha �onside•
expropiación, es porgue ella debe convertirse
rado subsistente la garantía constitucional de l a
a su vez en una indemnización, máxime que
el trazado de la empresa del Estado lo ha sido propiedad privada, que h a prevale¡:ido hasta
po.r razones de mayor economía en los gastos con·cierto olvido del correlativo principio y co
de las instalaciones y esta economía en favor rolario lógico de todo derecho, incluso el de
de la empresa, aunque en definitiva redunde propiedad que debe ajustarse a las leyes que
en un menor costo de los servicios, no se puede reglamentan su ejercicio (v. BIELSA, "Restric-
hacer sufrir unilateralmente por el propietario . ciones y Servidumbres Administrativas'', Bue
del inmueble en beneficio de la colectividad. nos Aires, 1923; E. A. DAMONATO, "El derecho
En· el caso del trazado de lineas telegráficas de propiedad y los interdictos posesoriios contra
o telefónicas no habría tampoco una ocupa la Ad.ministración pública, en A. I. D. P."; t.
ción temporánea o momentánea de los bienes VI, 1945, ps. 149 a 188) .
privados para asegurar la continuidad de un En este sentido la Corte Suprema Nacional se
servicio público (v. Corte Suprema Nacional, ha pronunciado en Fallos, t. 141, p. 307, sos
en Fallos, t. 201, p. 4.82 (Rev. LA LEY, t. 38, teniendo que "aun en el supuesto de que las au
p. 472, fallo 18.906]), expresión por cierto inco toridades de la provincia demandada hayan
rrecta, como 1ambién señala BIELSA, por cuanto usado, al proceder a la apertura de un camino
sería una mera tenencia, pero que no seria el de facultades conferidas por sus leyes locales:
caso resuelto por la' Cámara Federal, po!"q\le )¡is éstas no pueden entenderse ni ejercitarse con
instalaciones aéreas tienen el carácter de per detrimento de las garantías consagradas por
manentes o definitivas. la Constitución y léyes comunes respecto de la
Es cierto que la Administración pública no propiedad privada". En un fallo posterior (t.
puede ser resistida por los propietarios cuando 118, p. 331) se hizo lugar al interdicto de re
obr·a con sus actos en interés público, por más cobrar la posesión, cualquiera sea la naturaleza
que se alegue que dicho trazado de cables de la posesión, por cuanto nadie, ni aun el Es
afecta su derecho de propiedad, y que autoriza tado, puede turbarla arbitrariamente (arts. 2469
el ejercicio de la acción negatoria, medio o de Cód. Civil), salvo decisión judicial, en que s�
fensa jurídica que brinda el Código Civil para aplJcó también el principio de la expropiación
proúger la integridad del goce de ese derecho, pública. Y los caminos que son en sustancía
en los limites de su contenido normal. Esta servidumbres legales, siguen también análogo
accjón negatorla se dirige a dos üne.s: 1) A trato. Así lo ha declarado la Corte en el fallo
rert.ablecer la libertad del ejercicio del derecho últimamente citado, diciendo que "la destruc
real restringido (art. 2800, Cód. Civil); 2) a exi ción de alambrados realizada con la tuerza ar
gir indemnización Dor el daño Droduc1do a cau mada contra la voluntad de los arrendatarios
sa de la ne¡¡ación o restricción consumada (art. so pretexto de reabrir un camino arbitrariamen�
2803, Cód. Civil). Pero como sostuvimos en LA te clausurado por el demandante, importa una
LEY del 29/4/68, en materia de "astreintes·• turbación arbitraria de la posesión de éste, con
50
722 JUR l�PRUDENCl,\
101, que l a dem an dad

a contesta tardíament
de orden público, Ya en mir
rr lo cual su responde es desglosado dándos!: as al bien privado
e por decaido el dtrecb que debe ser respetado en
o. el goce del derecho'.
- El c�so �o puede resolverse Por ello la C�nst itución Nacional
en su art.
co!;e�ta aphcac16n de las
sino por la 17 establece la mv1_ olabilidad de la
disposiciones legales propiedad
Y la� normas a que debe ajustarse el desa
�u e rigen en nuestro pais, a saber, _por pode
_
titución Naciona la Cons ramiento, _Y �stablece también los requjsitos
l, el Código Civil, Y la ley que de
la exprop1ac1ón por causa de utilidad públic
reglamenta el servicio telefónico. a
Las conside a sa� r, � � calilicación por ley y la previa in�
rac1o�es teóricas de los tratadistas demmzac1on.
que se han
refE:r1do a la extentión de la propieda
_ d al es El Código Civil, a su vez, legisla sobre los
P ac10 aereo, se han :formulado en vista del trá alcances de este derecho. Y referido al espacio
_
fico de aviones por el mismo y no son aéreo, expresamente lo contempla en e-1 art. 2518
aplica
bles al presente caso; por un !ado, porque aun cuando dice: "La propiedad del suelo se extien
cu�do sean de autores respetables son simples de a toda su profundidad y al espacio aéreo
_
opinio sobre el suelo en líneas perpendiculares. . . El
nes que se ordenan a orientar la futura
legislación; por otro, porque contemplan un pro propietario es dueño excluslvo del espacio aé
blema completamente distinto, como �s el de la reo; puede extender en él sus construcciones,
aunque quiten al vecino la luz las vistai: u
navegación aérea. otras ven tajas, y puede también' demandar la
No hay duda que no hay derechos absolutos demolición de las obras del vecino que a cual
en nuestra legislación y que también la propie quier altura avancen sobre ese espacio". Como
dad privada sufre restricciones; pero es la pro legisla, por otra parte, cuáles son las restric
pia ley la que las impone, ya sea por razones ciones y los limites del dominio.
violación de lo dispuesto e n el art. 2469 del La Corte Suprema Nacional ha declarado quri
Cód. Civil". "los perjuicios causados por la Administración
La protección de la propiedad privada siem en la ejecución de los trabajos públicos a la
pre se ha considerado en toda su integridad, y propiedad particular, s1n que ha¡¡a incorpora
ción al dominio público de ninguna j)a1-te de
aun no obstante opiniones contrarias, entende ella, son restricciones impuestas al dominio pri
mos que no siempre la protección de la pro·
vado sólo en interés público y son regidas por el
piedad puede garantizarse por medio de la in derecho administrativo, según lo dispuesto por
demnización, que se.dan los casos en que juega el art. 2611 del Cód. Civil, debiendo, por tanto,
el principio de la expropiación pública, tanto las acciones de indemnización de perjuicios a
para este instjtuto, com.o una serie de figuras que ellas pueden dar lugar, deducirse ante la
aDálogas, como hemos estudiado e.n nue�o re autoridad admini strativa que con sus hechos o
ciente libro MTRATADO TEORlCO-PRACTIOO los de sus agentes los baya causado o pretenda
DE LA EXPROPIACION PUBLICA", Ed. LA causarlos" (Fallos, t. l, p. 472) .
LEY, sino que a veces se hace necesaria la Este principio jurisprudencia! señala a la res
protección de la integridad <iel derecho de pro tricción como un "<lebilitamlento" del derecho
piedad. aun contre el Estado ("lato sensu"), y de propiedad sin que baya "incorporación" al
de alll la necesidad de su "reintegración", como dominio público. El Código Civil regla las re
ocurre en los casos de denuncia de obra nueva laciones de "vecindad" (interés privado), y el
que se dirige a obtener la sus;>ensión de ella, derecho administrativo regla, en esta materia.
o de la acción de despojo, etc. Asi el particular las relaciones de "comunidad". Pero las leyes
defiende esa ''reintegración" suprimiendo la u ordenanzas municipales, a veces, contemplan
violencia y el fraude, por cuanto todo acto .re.ili relaciones -C:,e v�indad, pero, aun así, siempre
zado p0r la Administración pública lleva im tienen en vista la necesidad o utilidad pública,
plicita la fuerza y su "ejecutoriedad", que en es decir, cuando el hecho trasciende del dere
estos casos serlan propias y directas, y que no cho privado al derecho público, cuando el he
requiere para su cumplimiento interve nciones cho "dañino" que motiva la restricción, además
de los poderes judiciales, porque es de "ejecu de afectar al "vecino", repercute e n el interés
toriedad propia". Sólo caben medidas o acciones del "público".
conservatorias de la posesión., que si bien son Donde se vislumbra un mayor florecimiento
defensas distintas a la de la propiedad, e inde de restricciones, es en el orden municipal. A l
pendientemente de ella, ya que garantizan hasta éstas suelen llamarse meras restricciones, cuan
la simple tenencia, y esta mención es necesaria, do se originan en materia de policia: v. gr., se
puesto que no obsta.ni.e tratarse de figuras jurl guridad, moralidad, higiene, etc., pero no sola
dicas distintas, los derechos se protegen por mente pueden fundamentarse en el poder de po
i(Ual en nuestro régimen jurídico constitucional licía estas restricciones murucipales, sino tam
y legal, ya sea con medidGS conservatorias o bién en propósitos de orden social, económico,
recuperatorias, tanto de la prooiedad como de culturales, etc., ya que se originan en las leyes
la posesión, contra los excesos administrativos, orgánicas dictadas por las legislaturas provin
en punto a arbitrariedad e ilegalidad, que es ciales O locales, y las ordenanzas dictadas en
el fundamento mismo del amparo contra el Es consecuencia de ellas, funcionan a manera de
tado Oey 16.986 CADv.. XXVI-e. I4911L VPrñ;¡riPTO..«.; "rPstl�mPntnc: n�1Pos.tinc:
0
51
LA LEY - (t. Ul) 723
A su vez la ley 750 ¼ (arts. 22, 23 y 24) si !estada por el propietario y no lo ha indemn i·
bien autoriza a tEnder las lineas de telégrafo zado tampoco. Es decir, que ha obrad o expre
a través de las propiedades particulares, exige samente contra derecho.
que se- haga con previo acuerdo con los pro Tampoco era absolutamente imprescindible. El
pietarios, respetando los usos de la propiedad tendido de las lineas telefónicas pudo hacerse
y en caso de negativa de éstos, autoriza la por las vías públicas, sin invadir las propieda
expropiación . Y el decreto 91.698 del 5 de oc des particulares. Y con relación a la única ro
tubre de 1936 (reglamentario del servicio tele zón que se invoca, que es la de un mayor costo
fónico) en su art. 89 se remite a las disposicio de las instalaciones, debe tenerse en cuenta que
nes de la ley 750 ¼. dicho costo es distribuido entre los usuarios Y
Estas disposiciones legales dan al caso pre no hay por qué ahorrar en perjuicio de otro
sente una solución contraria a la qv2 contiene particular.
la sentencia en recurso, como se verá. La situación ilegitima en que se coloca. la
59 - La demandada ha pretendido que el empresa es causa suficiente para que exista
derecho del actor debe ceder ante razones de una acción en su contra, para que restituya el
orden público y de bienf:'Star general. No ruur pleno derecho la propiedad que indebidamente
duda i;ue en principio es así, pero el interés usurpa.
público , según la Constitución, debe ser decla 69 - El perito ha informado que los cables
rado por ley y el propietario debe ser indem
I
tendidos por la empresa demandada ,pa�an por
nizado. el jardín y cruzan justamente por encuna �el
En el caso de autos no ha existido tal ley, ciprés que constituye la nota de ornamentación
sino una simple disposición de la empresa, que y de belleza que contiene, lo que afea Y des
ha violentado la prohibición claramente mani- merece el valor de la propiedad. No es necesa-
Teniendo en cuenta que el "régimen muni la Corte Suprema Nacional (Fallos, t. 114,
.cipal" es de contenido constitucional (art. 59, p. 232; t. 123, p. 313) .
Constitución Nacional), las ordenanzas muni La Corte en este último Callo citado dice:
cipales funcionan, en el orden local, como ver "Las municipalidades no son más que delega
daderos "reglamentos autónomos", ya que lo se ciones de los podere s provinciales, circunscrip
rían en función de la Constitución Nacional, tas a fines y limites administrativos que la
que estatuye dicho régimen municipal, sin que Constitución ha previsto como entidades del
nada pueda impedirlo._ por ser institución "asen régimen provincial y sujetas a su propia legis
cial", yG que su organización es necesaria y, por
ello, e1 carácter de "delegación necesaria" hace lación (art. 59, Constitución Nacional), para lo
que una ordenanza, más que "reglamento dele cual ejerce también facultades impositivas y
gado", pueda revestir, o revista, los caracteres coexistentivas en la parte del poder que para
de los "reglamentos autónomos", porque no es este objeto le acuerdan las constituciones y las
una "delegación facultativa o voluntaria", sino leyes provinciales, en uso de su derecho pri
una "delegación obligatoria" y "necesaria", su mordial de autonomía".
jeto su .incumplimiento a las graves sanciones Como hay muchos servicios públicos munici
que establece el art. 59 de 1'\ Constitución Na pale3, especialmente de la ciudad de Buenos
cional, que "bajo estas condiciones, el go Aires, que por razones politicas más que jurídi
bierno federal garantiza a cada provincia el goce cas, han pasado a la jll!isdicción nacional, como
y ejercicio de sus instituciones", es decir que el transporte de automotores, de subterráneos
se produce la sanción del art. 69 de la Consti de energía eléctrica, de gas, etc., la importan�
tución Nacional, por medio de la intervención cia, por la que nos hemos extendido demasiado
federal. en esta nota jurisprudencia!, está precisamente
Es importante esta aclaración, por cuanto, en que el problema que se plantea en el ju.ici�
en virtud de esta s atribuciones, los municipios que examinamos, contra la actual Empresa del
dictan on!enanzas que establecen restricciones Estado de Telecomunicaciones, puede presentar
al derecho de propiedad, que son por esa am se también en el orden local y municipal, que
es bueno tenerlo en cuenta, por ser el municipio
plitud de la "delegación forzosa" de las legisla la mayor fuente de jurisprudencia administra
turas provinciales y lo mismo ocurre con la
tiva.
Capital Federal (arts. 67 , inc. 27, y 86, inc. 39,
Constitución Nacional) con el Congreso Nacio Y para terminar, podemos decir que la Corte
l nal actuando como legislatura local, o sea,
Suprema Nacional ha dicho en Fallos, t. 113,
provincial, en la doctrina de la Corte Suprema p. 64; t. 67, p. 332 que ''los arts. 26ll y corre
lativos del Cód. Civil, no tienen el alcance que
de Justicia Nacional. Estas restricciones son se les atribuye" (en el caso cuestionado se im
por su naturaleza las más numero.ses y de ex ponla una verdadera servidumbre), "ni han
tensión ilimitada en su número, y como ellas hecho en la Administración de la Nación o de
l
surgen en virtud del poder de policía se agre las provincias delegaciones de facultades o re
gan tarnbién las motivadas en virtud del orden conocimiento de poderes que están en pugna
social, cultural y económico, es decir, una serie en lo fundamental con el régimen de la propie
de restricciones de las denominadas de tipo dad., de que se ocupa el Código detallada y
"wntingente", atribuciones éstas reconocidas por minuciosamente" <arts. 67, inc. 11, y 108).
52
724
JURISPRUDENCIA
río encarecer lo qµe

1m1>0rta para una pr
el estil o, el orna opiedad 2--No p�eden tomarse en
o,
t Y los valores estétic consideración las
pueden estar incorporadosa ella s . os que pretensiones del demandado
les o artisticos. D e ma , ean natura nor cobro del
nera que hay un leg precio de los trabajos realizad
os, alegando
interés en el propietar ítimo que esos trabajos fueron defic
st io que se ve afe.c:tado en _ ientes, si la
e e orden de valore �ecl�ac1ón, por tardía y extemporánea,
s.
unp1de determinar si, en el caso las defi
. "':' todo ello sin contar todo lo que puede ciencias se debieron a inobservaucia de las
d fi � l ltar cualquier proyecto
0
de elevar la cons regl�s del arte de la construcción o, en

rt ucci 6 n.
En definitiva, estimo que realidad, fueron producto del tiempo trans
_ si bien los princi currido y de la paralización de las obras.
pios sobre la relatividad
y limitación d los
derechos a que se refieren
los autores me�cio 60.671 - CNCrv., SALA. E, febrero J3-968 e•>'.
na dos tn la St!ntencia y en
_ algunos pronuncia - Gra.,dnotti 11 Cía., Soc. en Com. p<w Ac<:s.,
mie nto s de la Cor te que se
n
i vocan son exac· J . c. Bianchi, Hora:cio J. B.
tos; en cambio no son de aplicaci
ón � caso No
hay razón legítima por parte de la
demandada
com o tampoco hay uso abusivo de 2• Instancia.- Buenos Aires, febrero 13 de
la propie-'.
dad por parte del propietario. 1968. - ¿Es arreglada a derecho 1a sentencia
79 - A mayor abundamiento cabe sefialar apelada?
que si se admitiera el principio de autorizar a El doctor Vitlar dijo:
la empresa demandada a proceder por su cuenta Concretamente la sociedad actora accionó por
(contra todas las disposiciones constitucionales cobro de la cantidad de $ 42.256,81, saldo pen
y legales citadas) así como ha pasado 16 cables, diente de la liquidación final del contrato de
pudo pasar cientos e instalar cajas de reunión locación de obra firmado el 16 de junio de
y toda clase de postes �on cualquier número de 1961 con el demandado Horacio J. B. Bianchi
travesaños. Quedaría asi al arbitrio de sus agen y al que puso fin voluntaria y unilateralmente
tes toda la l)ropiedad inmueble privada y la po éste el 23 de febrero de 1962 de acuerdo con
sibilidad de infligirle cualquier género de le los términos de la carta que con dicha fecha
siones no sólo estéticas .sino también de riesgo. remitiera a aquélla, en la que igualmente so
Formular esta posibilidad implica resolver en licitab a se confeccionara una liquidación 'final
contra de tal prerrogativa. y se le concediera un plazo de tres meses pa
ra e1 pago de la deuda resultante.
89 - En definitiva, voto por la revocación de El demandado no contestó la demanda y re
la sentencia, haciendo lugar a la demanda Y dujo su prueba a la testimonial de ts. 144, 145
condenando a la empresa demandada a retirar y 147 y a la informativa de fs. 154 vta. y 164,
los cables de la propiedad del actor dentro del pretendiendo acreditar con la primera las dP.
término de 10 dias. Con las costas de ambas ficiencias existentes en 1a obra en setiembre
instancias a sü cargo. de 1962, es decir, transcurridos ya siete meses
El doctor DachaTTy adhirió al voto precedente. de la rescisión del contrato Por su parte, y
Contarme al resultado del acuerdo revócase mediante la segunda los pago s que por provi
la sentencia apelada, haciéndose, en consecuen sión de materiales efectuara a Establecimien
cia, Iqgar a la demanda y condenándose 3: la tos Schmidt, S. A. y a Ortelli Hnos. y Cia.,
Empresa Nac. de Telecomunicaciones a retirar pues en e1 contrato de locación de obra se
los cables de la propiedad del actor, dentro del había reservado el derecho de suministrarlos.
término de 10 días. Las costas, en- ambas ins Acogida la demanda por el a quo y conde
tancias se imponen a la parte demandada. - nado Bianchi a pagar a la sociedad Granzi
JtLli.o Á. Dacharry. - Simón P. Safantá.s. - notti y Cía. la suma antes indicada se agravia,
FranciSco J. vocos. (Sec.: Carlos R Cornejo . ahora, arguyendo que el sentenciante invirtió
el cargo de la prueba, pues, contrariamente a
lo sostenido en la sentencia, a él sólo le co
rrespondía demostrar oue al labrarse en se
tiembre de 1962 e} acta de comprobación a
DEMANDA - Rebeldía. - Silencio o respuesta
que hacen referencia los testigos que declaran
evasiva del delI13.ndado - LOCACION - Lo
en su cuaderno de prueba, la obra se hallaba
cación de obra - Reclamación tardía. por abandonada y presentaba vicios de construc
deficiencia, en los trabajos realizados ción que la sociedad actora no probó habe::
subsanado.
1.-S1, según el art. 356 , ínc. l• del Cód. de El -planteo del recurrente es fundamental
Proced., el silencio o la respuesta evasiva mente erróneo, pues si, según el art. 356, inc.
del demandado sobre algunos de los pun 11> del Cód . de Proced., el silencio o la respues
tos que constituyen el objeto de la acción ta evasiva del demandado sobre alguno de los
autoriza al juez a estimarlo como un reco puntos que constituyen el objeto de la deman
nocimiento de la verdad de los hechos a d a autoriza al jue:z a estimarlo como reconocí-
que se refieren, la sanción es tanto más
aplicable a quien incurre en rebeldía, des
acatando manifiestamente el requerimiento 1(•) Citas legales del fallo nwn. 60.671: decreto-ley
1285/58 (ADLA, XVIII-A, 687): Reglamento para. la
judicial. J11sticía nacional (ADLA, XIII-A, 931; XXVI-C. 1803).
53
LA LEY - (t. Ul) 725
miento de la verdad de los hechos a que se 2• Instancia..- Buenos Aires, mano 6 de

refieran, la sanción es tanto mé.s aplicable a 1968. - Considerando: 19 - Ln dillaencla de
quien Incurre en le rebeldía decretada a {s. is: 16 vta. del princípal implicó e l conocimien
48 vta desacatando manifiestamente un reque· to pOr la fallida de su declaración de qwebra
rimiento judicial. Por lo demás, la autenticidad Esa diligencia no fue impugnada oportunamen
de la carta de ís. 6, reconocida a fs. 124, obli te en cuanto hace al carácter ele la persona
gaba equi al demandado a destruir con prue que en nombre de la sociedad intervino, según
ba fehaciente lo que surge del contexto ex resulta de las constancias de los autos prin
plicito de la misma en punto a su voluntaria cipales y del escueto escrito de fs. 1 de este
decisión de resolver el contrato (art. 1637, Cód. incidente. La cuestión que sobre el particular
Civil) y a que se indicara el soldo deudor, s e intenta plantear en la alzada es extempo·
para cuyo pago se adelantaba a solicitar un ránea.
plazo de tres meses apelando para el!o, según Esta conclusión lleva a desestimar la nulidad
palabras textuales, al espiritu de favorecerlo que se solicita, puesto que, dados los funda
expresado siempre por la empresa actora, todo mentos de la resolución recurrida, la apertura
lo cual es siDgu1armente demostrativo de cuan a prueba del incidente resulu,ba totalmente in·
tardío aparece su reclamo por supuestas de necesaria. Igualmente lleva a confirmar la de•
ficiencias en la obra, pues, como bien lo ob cisión del a quo, por mantener toda su vigen
serva el a quo, la extemporaneidad del mismo cia el fundamento en que se basa.
impide determinar si aquéllas se debieron a 2'1 - Pero aun en el supuesto más favora
inobservancia de las reglas del buen arte de la ble para la fallida, es decir, que se tuviera
construcción por parte de la sociedad actora, por formulado en término su pedido de fs. 1,
o si, en realidad, fueron producto del tiempo habría que rechazarlo, también, por improce
transcurrido y del estado de paralización de dente.
los trabajos (doc. art. 1646, Cód. Civil). En efecto, en el escrito que corre a fs. ll de
Al pronunciarme, entonces, por la afirmati· las actuaciones principales la deudora recono·
va, voto por la confirmatoria de la sentencia ció paladinamente la existencia y exigibilidad
de fs. 183/185 en lo que fue materia de re del crédito del peticionante de la quiebra Y
curso y porque se impongan igualmente al su imposibilidad de pagar esa deuda, dada su
demandado las costas de éste. '"-desesperante" situación económica. En otros
El doctor Calatayu.d., por razones análogas a términos, reconoció encontrarse en estado de
las expuestas por el doctor Villar, votó en el cesación de pagos.
mismo sentido. En consecuencia resulta totalmente inoperan
• En atención a lo que resulta de la votación te que e1 documento donde se instrumentó la
de que instruye el acuerdo que antecede se deuda adolezca de algún vicio formal, ya que
confirma, con costas, la sentencia apelada. El esa circunstancia . no invalida el reconocimien
doctor González no interviene por hallarse en to de que, cuando se decretó la quiebra, la
uso de licencia (art. 26, decreto-ley 1285/58 del sociedad estaba en cesación de pagos y qui:
Reglamento para la justicia nacional). - Mari.o quien la pidió revestía el carácter de "acree
E. Calatayud. - Agu.siin M. vmar. <Sec.: Juan dor legítimo". El pedido de fs. 1 aparece, por
F. Bernabé). tanto, carente de fundamentación (art. 69, apart.
2� , ley 11.719).
Por ello y de conformidad con lo dictamina
do por el fiscal de Cámara se desestima el re
QUIEBRA - Cesación de pagos - Prueba curso de nulidad y se confirma la resolución
apelada. Llámase la atención al sindico por
Si la deudora reconoció paladinamente la haber omitido la :presentación de memorial en
existencia y exigibilidad deJ crédito del la alzada. - Ate;<lndro A. Vá.squ.ez . - Isaac
peticionante de la quiebra y su imposibi Halpe rín. - Horacio Duncan Parod.i. (Sec.:
lidad de pagar esa deuda, dada su "deses Federico González del Solar).
perante" situación económica, es decir, en
otros términos, reconoció encor.trarse en
estado de cesación de pagos, resulta total
mente inoperante que el documento donde ADUANA - Exporiaeión - Presunta falsa ma-
se instrumentó la deuda adolezca de algún nüestaeión - Ley aplicable
vicio formal, ya que esa circuru,\ancia no
invalida el reconocimiento de que, cuando Si la infracción de que se acusa esteba en
se decretó la quiebra, la sociedad estaba cuadrada en el art. 200 de la ley de aduanas
en cesación de pagos y que quien la pidió (t. o. 1956 [ADLA, XVI-A, 911]), por tra
revestle el carácter de "acreedor legítimo•·. tarse de una presunta falsa manifestación
en operaciones de exportación, y esta nor
60.6'72 - CNCOM., SALA B, marzo 6-968 ( •). ma ha sido derogada por el art. 20 de la
- Haití, S. R. L., quiebra. ley 17.138 (ADLA, XXVII-A, 64) -aunque
su s disposiciones pasaron a integrar un
nuevo articulo, el 171- resulta aplicable
e•> Citas lcgale11 del fallo nl'.lm. 60.672: ley 11.719 al caso lo que estatuye el articulo nuevo,
(Ao1.1,, 1920-1940, 325) .
54
Documento
Voces:
COMPUTO DE INTERESES ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ EXPROPIACION INVERSA ~ INTERESES
~ MONUMENTO HISTORICO ~ PATRIMONIO CULTURAL ~ PATRIMONIO NACIONAL ~ UTILIDAD
PUBLICA
Fecha: 27/08/2013
Partes: Zorrilla, Susana y otro c. E.N. - P.E.N. s/ expropiación - servidumbre administrativa
Publicado en: LA LEY 23/10/2013, 23/10/2013, 7 - LA LEY2013-E, 576 - LA LEY 15/11/2013, 15/11/2013, 6
- LA LEY2013-F, 269 - Suplemento Administrativo 2013 (noviembre), 15/11/2013, 42 - LA LEY2013-F, 239 -
DJ21/05/2014, 21
Hechos:
La Cámara, al confirmar la sentencia de primera instancia, admitió la demanda de expropiación irregular
promovida por los actores, en relación a un inmueble declarado como monumento histórico-artístico nacional.
Tanto la actora como el Estado Nacional dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la sentencia apelada.
Sumarios:
1 . Si bien del esquema contemplado por la Ley 12.665 y su decreto reglamentario no se sigue que la
declaración de "monumento histórico-artístico" traiga aparejada, por sí sola, la obligación del Estado Nacional
de expropiar, en el caso, esa declaración respecto de un bien de alta importancia histórica para la nación —Ley
25.317— no implicó una simple restricción al derecho de propiedad de los actores sino un verdadero
cercenamiento, pues operó como un evidente obstáculo para que pudieran disponer libremente del inmueble, por
lo tanto, procede la acción de expropiación inversa.
2 . El criterio de quien demanda la expropiación de un inmueble declarado monumento histórico, en relación al
momento en que deben comenzar a computarse los intereses de la indemnización, sosteniendo que deben
computarse desde el dictado de la ley que le otorga tal carácter, debe ser desechado pues, no es posible
desprender de la normativa que rige la materia que la sola declaración de "monumento histórico-artístico"
implique, de por sí, una limitación al dominio que justifique la expropiación.
3 . El patrimonio cultural de una nación preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia, resulta
un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad, por ello, su tutela por parte del Estado adquiere
vital importancia, puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los que
resultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos sociales
futuros.
4 . En los términos de la Ley 12.665, resulta inadmisible sostener que la declaración como monumento
histórico-artístico nacional respecto del inmueble objeto de la acción de expropiación irregular —Ley 25.317—
conllevaría, para su efectiva protección y preservación, la calificación de utilidad pública a los fines
expropiatorios (del voto en disidencia de la Doctora Highton de Nolasco).
5 . La acción por expropiación irregular fundada en la simple declaración del inmueble como "monumento
histórico-artístico nacional", y sin haber probado de otro modo la alegada indisponibilidad del bien en los
términos del inc. b del art. 51 de la ley 21.499, no puede admitirse, pues ello implicaría apartarse del régimen
legal vigente y obligar al Estado Nacional a decidir, sin respetar los pasos previos establecidos por la ley 12.665
y su decreto reglamentario: la declaración de utilidad pública y la expropiación del inmueble (del voto en
disidencia del Doctor Petracchi).
Texto Completo:
Z. 39. XLVI.
R.O.
Zorrilla, Susana y otro c. E.N. — P.E.N. s/expropiación — servidumbre administrativa.
Buenos Aires, 27 de agosto de 2013.

Vistos los autos: “Zorrilla, Susana y otro c. E.N. — P.E.N. s/expropiación — servidumbre administrativa”.
Considerando:
1°) Que la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
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Documento
confirmó la sentencia que había admitido la demanda de expropiación irregular promovida por los actores
contra el Estado Nacional (Secretaría de Cultura y Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación),
disponiendo la expropiación del inmueble objeto de la acción y el pago de la suma de $8.100.000 en concepto
de indemnización, con más sus intereses y costas. Contra ese pronunciamiento (fs. 1348/1351), tanto el
demandado como los actores dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación (fs. 1356 y 1357), que fueron
concedidos (fs. 1363/1364). Los respectivos memoriales y contestaciones obran a fs. 1371/1396, 1397/1401,
1405/1408 y 1410/1422.
2°) Que los recursos deducidos son formalmente admisibles en la medida en que se trata de una sentencia
definitiva, recaída en una causa en que la Nación Argentina es directamente parte, y en la que el valor disputado
en último término, sin sus accesorios, supera para ambos recurrentes el mínimo previsto en el artículo 24, inc.
6°, ap. a del decreto-ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91.
3°) Que, para resolver de este modo, la alzada manifestó compartir los argumentos desarrollados por la juez
de grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 —que declaró como monumento
histórico-artístico nacional al edificio que ocupa la “Casa Mansilla”— “se produjo en la práctica la anulación
del derecho de propiedad”, al quedar sometido al régimen de la ley 12.665 y sus modificatorias y decretos
reglamentarios. Señaló —invocando el aval genérico de la jurisprudencia de esta Corte— que aun sin existir ley
expresa de expropiación los actores se encontraban facultados para reclamar la expropiación inversa en la
medida en que resultaba indisponible por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales.
En este punto, transcribió las expresiones de la magistrada de primera instancia, quien concluyó —tras reseñar
las limitaciones al dominio derivadas del régimen legal citado— que la declaración como monumento histórico
“tuvo como efecto jurídico prohibir al propietario la realización de todo acto que pudiera significar la
disminución de su valor histórico o artístico; puesto que el propietario no puede, sin autorización expresa y
formal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo ni restaurarlo ni destruirlo en todo o en parte, no
pudiendo concebirse —siquiera por hipótesis— la venta de un inmueble de las características del de autos,
gravado con este tipo de limitaciones”.
Asimismo, la sentencia recurrida desestimó el planteo del Estado Nacional según el cual —en el sistema de
la ley 12.665— debía examinarse la posibilidad previa de un acuerdo para el reconocimiento de los derechos del
propietario y su adecuación con la declaración como monumento histórico nacional, ya que —de admitirse esa
pretensión— deberían retrotraerse las actuaciones para el cumplimiento de un requisito formal carente de
sentido en este estado del proceso, cual es el arribo a un acuerdo imposible.
También se expresó que, luego de la sanción de la ley 25.317, la Comisión Nacional de Museos y de
Monumentos y Lugares Históricos no promovió ninguna actuación tendiente a convenir ni adoptar las medidas
necesarias para la restauración, refacción y el mantenimiento del inmueble, ni para impedir el deterioro de la
propiedad; a la vez que omitió establecer —mediante el respectivo convenio o por instrucción general— una
modalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble.
Con respecto a los agravios de la actora, el a quo consideró inadmisible la pretensión de que los intereses
corriesen desde el dictado de la ley 25.317, ello toda vez que se trata de un supuesto de expropiación inversa,
donde no existe efectivo desapoderamiento ni —en consecuencia— retardo en el pago de la indemnización
previa.
4°) Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sanción de la ley 25.317 sea suficiente
para fundamentar la expropiación inversa y afirma que no se cumple con los presupuestos de esta acción, dado
que: a) no existe declaración de utilidad pública; b) no existió inacción de promover juicio por parte del Estado;
c) no medió prueba del daño que le habría ocasionado la declaración de monumento histórico. Aduce que,
apartándose de la normativa vigente, los actores nunca tuvieron la intención de realizar tratativas previas y que
los propietarios no fueron desposeídos del inmueble, destacando que el mal estado de aquel tampoco podía ser
atribuido al Estado Nacional, toda vez que preexistía a la declaración legal.
Por su parte, los actores se agravian de lo resuelto en materia de intereses, y solicitan que devenguen desde
el dictado de la ley 25.317.
Por razones de orden lógico corresponde atender en primer término a los agravios del Estado Nacional,
desde que su eventual progreso tornaría inoficioso el tratamiento del recurso de su contraria.
5°) Que corresponde recordar que la expropiación irregular, conforme a lo previsto en el artículo 51 de la
ley 21.499, aplicable al caso, procede “a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el
Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización; b) Cuando, con motivo de la ley
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Documento
de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente
dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales; c) Cuando el Estado imponga al
derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho
de propiedad”.
En consecuencia, la acción bajo examen será admisible cuando el bien objeto de expropiación haya sido
ocupado por el expropiante (Fallos: 266:34) o hayan mediado restricciones, limitaciones o menoscabos
esenciales al derecho de propiedad del titular (Fallos: 312:1725).
6°) Que esta Corte ha tenido oportunidad sostener que, contrariamente a lo que sucede en algunos
ordenamientos locales (v. gr. ley 4178 de la provincia de Buenos Aires), en la ley 21.499 (artículo 51, inc. c), no
está expresamente previsto el requisito de existencia de ley que declare de utilidad pública el bien en cuestión
(conf. el precedente “Faut, Pedro y otros c. Prov. de Buenos Aires”, Fallos: 328:4782).
Asimismo, este Alto Tribunal ha entendido que la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiación
inversa aun sin mediar calificación de utilidad pública, cuando de modo directo o reflejo —siempre con motivo
de otra ley que declare la utilidad pública— resultara indisponible un bien por su evidente dificultad para
utilizarlo en condiciones normales (Fallos: 308:1282).
En razón de todo ello, corresponde desestimar los agravios que sobre el punto formula el Estado Nacional.
7°) Que ello aclarado, y a los efectos de dimensionar la trascendencia que para la preservación del
patrimonio histórico, artístico y cultural de la Nación reviste la cuestión ventilada en autos es importante
destacar que el inmueble objeto del presente pleito, conocido como “La casa de Mansilla”, perteneció al
escritor, político, periodista y militar Lucio Victorio Mansilla, figura de indiscutida influencia en la vida política
y militar argentina y cuyo legado literario incluye, entre otras obras, “Una excursión a los indios ranqueles”, que
no solo fue galardonada con el primer premio del Congreso Geográfico Internacional de París sino que ocupa un
lugar de indudable relevancia en la historia de la literatura nacional.
La propiedad, de estilo neo renacentista italiano, fue construida entre los años 1870 y 1880 y, bajo la
denominación “Villa la Esperanza”, fue utilizada como quinta de fin de semana y casa de verano por el escritor
en 1892. Según lo describe la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos “...se trata
de una residencia palaciega de líneas italianizantes, con acceso por dos calles. El predio original dotaba a la
construcción de un entorno paisajístico de gran belleza...”
(http://www.monumentosysitios.gov.ar/ficha.php?idMonumento=313).
Según los distintos proyectos de resolución y de ley presentados en el ámbito del Congreso Nacional a los
fines de obtener la expropiación “...se trata de un solar histórico de los pocos que quedan en la Ciudad de
Buenos Aires y está amenazado de destrucción...” (expte. 5573-D-2008 de la Cámara de Diputados de la
Nación) y es “...uno de los últimos exponentes que queda en pie de la arquitectura del neoclásico italiano del
siglo XIX en el barrio de Bel grano y probablemente en la Ciudad de Buenos Aires se menciona la existencia de
un túnel propio que la uniría al arroyo Vega...que de comprobarse su existencia, otorgaría aun mayor valor
histórico...” (expte. 4708-D-2010 de la Cámara de Diputados de la Nación).
Es posible entonces advertir que el inmueble en cuestión reviste un particular interés, tanto por su
importancia histórica, derivada del hecho de haber pertenecido a una importante figura de la vida institucional y
cultural de la Nación y de haber funcionado como Escuela Normal de Maestras n° 10, de 1915 hasta 1982,
como por el valor artístico originado en sus singulares características arquitectónicas.
8°) Que estas particularidades llevaron al dictado de la ley 25.317 que declaró “monumento
histórico-artístico nacional” al edificio y lo sometió al régimen de custodia y conservación contemplado en la
ley 12.665 y el decreto 84.005/41. Esa normativa prevé que el Poder Ejecutivo, a propuesta de la Comisión
Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, declarará de utilidad pública los lugares,
monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se consideren de interés histórico o
histórico-artístico a los efectos de la expropiación; o se acordará con el respectivo propietario el modelo para
asegurar los fines patrióticos de la ley. Asimismo, se prevé que si la conservación del lugar o monumento
implicase una limitación del dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su propietario en su caso (confr. artículo
3° de la ley 12.665). Por otra parte, y a los efectos de garantizar la preservación de los inmuebles históricos, se
dispone que éstos no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos en todo o en parte
transferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la citada comisión (confr. artículo 4° de la
citada ley).
9°) Que el patrimonio cultural de una nación preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia,
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resulta un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad. Es por ello que su tutela por parte del
Estado adquiere vital importancia puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y
presentes, los que resultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus
proyectos sociales futuros.
10) Que la necesidad de resguardar ese legado fue recogida por los constituyentes de 1994 quienes en el
artículo 41 de la Constitución Nacional expresamente establecieron como obligación de las autoridades
federales la de proveer a la “...preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica...”. La
trascendencia de la cuestión fue puesta de manifiesto por la convencional Rovagnati al señalar que “...es así que
el patrimonio cultural constituye historia y sería oportuno recordar a Alfred Weber, cuando decía que ‘nuestro
mundo se haría espiritualmente pedazos si renunciara a orientarse en el espíritu de lo antiguo’. Por esta razón las
manifestaciones del paisaje urbano, el arte y todas las expresiones culturales, deben ser garantizadas a todos los
habitantes y a las generaciones futuras, porque constituyen elementos imprescindibles que hacen a la calidad de
la vida...” (Convención Nacional Constituyente, 13ª Reunión — 3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 20 de julio
de 1994; p. 1619).
11) Que la preocupación por la protección del patrimonio cultural también aparece receptada en la
Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural acordada por la UNESCO en 1972 (y
aprobada por la ley 21.836) en la que se destacó que el patrimonio cultural y el patrimonio natural se encuentra
cada vez más amenazado de destrucción no solo por las causas tradicionales de deterioro sino también por la
evolución de la vida social y económica que las agrava con fenómenos de alteración o de destrucción aun más
temibles. Por tal motivo, los Estados partes al suscribir ese instrumento reconocieron su obligación de
identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a generaciones futuras el patrimonio cultural y natural
situado en su territorio (conf. artículo 4°) y en razón de ello se comprometieron: a adoptar una política general
encaminada a atribuir al patrimonio cultural y natural una función en la vida colectiva y a integrar la protección
de ese patrimonio en los programas de planificación general; a instituir servicios de protección, conservación y
revalorización del patrimonio cultural y natural; a tomar las medidas jurídicas, científicas, técnicas,
administrativas y financieras adecuadas para identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar ese
patrimonio (confr. artículo 5°, incs. a, b y d).
12) Que, finalmente, dentro del marco jurídico de protección del acervo cultural corresponde mencionar a la
ley 25.197, que fijó el Régimen del Registro de Patrimonio Cultural, definió al patrimonio cultural argentino
como aquel integrado por “todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio de
la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artístico
científico o técnico excepcional” (artículo 2°). Asimismo, caracterizó a los “bienes culturales
histórico-artísticos” como todas las obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, de carácter
irreemplazable, cuya peculiaridad, unidad, rareza y/o antigüedad les confiere un valor universal o nacional
excepcional desde el punto de vista histórico, etnológico o antropológico, así como las obras arquitectónicas, de
la escultura o de pintura y las de carácter arqueológico.
13) Que frente a tal contexto normativo se torna imprescindible poner de relieve las condiciones en que se
encuentra este inmueble de gran importancia histórica y artística.
Para ello es preciso señalar que si bien en 1998 se hallaba en buen estado (conf. fs. 16), la falta de medidas
adecuadas para su conservación, sumada a la situación de abandono general han llevado a que, en la actualidad,
se encuentre sumamente deteriorado.
La señora juez de primera instancia requirió, en el marco de la medida cautelar solicitada por la actora, que
la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos elaborara un informe pormenorizado
del estado edilicio del inmueble y de las medidas que resultaran necesarias adoptar a los fines de su
conservación (fs. 28 vta. del incidente de medida). Esa manda resultó de muy difícil cumplimiento,
precisamente por las condiciones de inseguridad en que se encuentra la propiedad.
En este sentido resultan demostrativas de la situación de abandono las constancias de fs. 136, 156 y 227 del
incidente de medida, que se citará en adelante, que informan que el inmueble fue tomado con el objetivo de
crear un comedor popular y un centro vecinal en septiembre de 2002 y que en febrero de 2004 se produjo un
foco ígneo de pequeñas dimensiones en el interior de la casona, resultando 2 menores detenidos como posibles
autores. Además, en diciembre de 2003 el terreno se hallaba con un alto grado de suciedad, con animales
muertos, excrementos y gran cantidad de insectos debido a las bolsas de residuos y botellas dejadas allí por
intrusos y ocupantes ocasionales. Se verificó, asimismo, en esa época la caída de ornatos del coronamiento de la
casa en varios sectores del frente y en la fachada posterior, un importante deterioro con gran proliferación de
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Documento
flora en el pórtico y gran cantidad de desprendimientos de ornatos y revoque en la fachada principal, presencia
de humedad en cubierta, colonización de especies vegetales, falta o roturas en casi la totalidad de las
carpinterías incluyendo componentes y vidrios, y la imposibilidad de acceder a la planta alta dada las
condiciones de la escalera (fs. 274/274 vta.).
En enero de 2004 el Área Técnica solicitó a la Comisión de Museos que diera intervención al Instituto
Pasteur para atrapar y trasladar los gatos que habitan por decenas en el lugar, que se dispusiera el vallado del
predio para evitar la llegada de nuevos animales y le recordó la dificultad de acceder a la planta alta (fs. 273/273
vta.). Pocos meses después reiteraron la necesidad de erradicar los gatos, y señalaron que “los excrementos, los
cadáveres de animales muertos y alimentos en descomposición hacían imposible el trabajo cotidiano en
mínimas condiciones de seguridad”. Una vez solucionados esos inconvenientes se procedería al relevamiento de
planta, cortes, elevaciones y niveles, deterioros, y verificación de estructuras (fs. 270/271).
14) Que el preocupante estado de conservación de la propiedad también fue puesto de manifiesto en los
proyectos de resolución y de ley presentados ante el Congreso Nacional en los que se señaló, tanto en el año
2008 como en el año 2010, que la construcción se encuentra amenazada de destrucción, que sus dueños no la
pueden administrar ni proteger y que son los integrantes de una comisión protectora quienes promueven la
protección de la casona, evitando saqueos y peticionando a las autoridades por más seguridad y limpieza (confr.
exptes. 5573-D-2008 y 4708-D-2010 mencionados ut supra).
15) Que, en consecuencia, queda puesta de relieve con singular nitidez la imperiosa necesidad de actuar en
resguardo de la preservación de esta propiedad cuyo valor histórico, arquitectónico y cultural ya fue señalado.
En este punto no resulta ocioso insistir en que “los bienes culturales no son solo mercancía, sino recursos para la
producción de arte y diversidad, identidad nacional y soberanía cultural, acceso al conocimiento y a visiones
plurales del mundo” (UNESCO, Nuestra diversidad creativa: Informe de la Comisión Mundial de Cultura y
Desarrollo, septiembre 1996) y es por ello que su preservación requiere de un especial celo por parte del Estado
Nacional.
16) Que es importante destacar que, en el curso del presente proceso el Estado Nacional se ha empeñado en
señalar que la pretensión de los actores debe desestimarse pues no han dado adecuado cumplimiento con las
disposiciones establecidas en la ley 12.665 ya que iniciaron la demanda sin haber llevado adelante las
negociaciones previas destinadas a establecer un mecanismo para asegurar la conservación del bien, como lo
prevé el artículo 3° de la norma.
Aun cuando tal argumento pudiera admitirse parcialmente, pues las incansables iniciativas sobre el punto
formuladas por los demandantes fueron realizadas ante las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, lo cierto es que no existen constancias en autos de que el Estado Nacional haya habilitado un canal de
diálogo orientado a buscar una solución consensuada respecto de los problemas y costos que ocasionaba la
conservación del inmueble. Tampoco formuló propuesta concreta alguna a los propietarios con el objeto de
armonizar razonablemente el derecho de propiedad de éstos con los intereses públicos que la declaración de
monumento histórico-artístico pretendía satisfacer.
Por el contrario, en el transcurso del litigio solo se limitó a hacer hincapié en la intransigencia de los actores
pero ninguna solución se les propuso a los efectos de poner fin a la grave situación que aquejaba a un bien cuya
importancia para el acervo histórico y artístico de la nación se reconoció por ley. En este sentido tampoco obran
en autos constancias de que el Estado Nacional hubiese adoptado, por su propia iniciativa, medidas de
restauración, refacción o mantenimiento del inmueble, cuyo deterioro no podía pasar desapercibido.
Todo ello resulta demostrativo de que durante los más de diez años que acumula este proceso las partes han
quedado trabadas en un estéril cruce de imputaciones en el que la protección de la “Casa de Mansilla” pasó a un
evidente segundo plano. Y si bien los actores no se encuentran exentos de responsabilidad por tal circunstancia,
el mayor peso del reproche debe necesariamente recaer sobre el Estado Nacional pues a él compete la manda
constitucional de resguardar el patrimonio cultural.
16) Que si bien es cierto que del esquema contemplado por la ley 12.665 y su decreto reglamentario no se
sigue que la declaración de “monumento histórico-artístico” traiga aparejada, por sí sola, la obligación del
Estado Nacional de expropiar cada cosa que se declare comprendida en su régimen, los elementos adjuntados a
la causa resultan demostrativos de que la declaración contenida en la ley 25.317, y las circunstancias que
siguieron a tal decisión, no implicaron una simple restricción al derecho de propiedad de los actores sino un
verdadero cercenamiento de ese derecho pues operaron como un evidente obstáculo para que pudieran disponer
libremente del inmueble.
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Documento
Pero, lo que es más importante aun, esos mismos elementos también han puesto claramente en evidencia que
la expropiación resulta ser en el caso el único medio apto para garantizar el acabado cumplimiento de la manda
contenida en el artículo 41 de la Constitución Nacional y las leyes, esto es, asegurar la preservación de un
inmueble cuyo valor cultural ha sido reconocido por todos los involucrados en el pleito. Máxime si se repara en
que la declaración estatal formulada en la ley 25.317 no parece haber contribuido a mejorar el estado de
preservación del inmueble o, tan siquiera, a preservarlo.
17) Que desestimados los agravios de la demandada, con excepción del relativo a las costas que será objeto
de tratamiento por separado, corresponde ingresar en el examen del recurso ordinario planteado por la actora.
La recurrente discrepa con lo decidido por el a quo respecto del momento en que deben comenzar a
computarse los intereses de la indemnización dispuesta en la sentencia. Alega que dicho plazo comenzó a correr
con el dictado de la ley 25.317.
Tal criterio debe ser desechado pues, como se señalara precedentemente, no es posible desprender de la
normativa que rige la materia aquí examinada que la sola declaración de “monumento histórico-artístico”
implique, de por sí, una limitación al dominio que justifique la expropiación. Por el contrario, en el sub lite tal
declaración fue tan solo una de las circunstancias que se sucedieron y ocasionaron a los actores una evidente
dificultad para utilizar el bien en condiciones normales, pero en forma alguna puede considerarse como el
momento en que se produjo un “virtual desapoderamiento del bien”.
18) Que, finalmente, ambas partes se agravian en cuanto a la forma en que fueron distribuidas las costas.
En lo que se refiere al planteo de la demandada respecto de la imposición efectuada en la primera instancia,
los argumentos esbozados no solo no rebaten suficientemente las razones expuestas por el a quo para confirmar
la decisión de la jueza de aquella instancia sino que, además, constituyen una simple reiteración de lo
oportunamente señalado al expresar agravios ante la segunda instancia. Por lo tanto, debe ser desestimado.
Igual suerte debe correr la pretensión de la actora. Ello es así dado que la imposición de acuerdo a los
respectivos vencimientos —efectuada por el a quo— en modo alguno altera o subvierte, como sostiene la
demandante, el principio objetivo de la derrota. Antes bien, lo aplica concretamente debiendo cargar cada
perdidoso con los gastos ocasionados por su pretensión perdida.
Por las razones expuestas se declaran formalmente admisibles los recursos ordinarios de apelación y se
confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en esta instancia en atención a las particularidades que
presenta la causa. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de
Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique S. Petracchi. — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay. — Juan
Carlos Maqueda.
Disidencia de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco:

Considerando:
1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirmó la sentencia que había admitido la demanda de expropiación irregular promovida por los actores
contra el Estado Nacional (Secretaría de Cultura y Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación),
disponiendo la expropiación del inmueble objeto de la acción y el pago de la suma de $8.100.000 en concepto
de indemnización, con más sus intereses y costas. Contra este pronunciamiento (fs. 1348/1351) tanto el
demandado como los actores dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación (fs. 1356 y 1357), que fueron
concedidos (fs. 1363/1364). Los respectivos memoriales y contestaciones obran a fs. 1371/1396, 1397/1401,
1405/1408 y 1410/1422.
2°) Que los recursos deducidos son formalmente admisibles en la medida en que se trata de una sentencia
definitiva, recaída en una causa en que la Nación Argentina es directamente parte, y en la que el valor disputado
en último término, sin sus accesorios, supera para ambos recurrentes el mínimo previsto en el artículo 24, inc.
6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91.
3°) Que, para resolver de este modo, la alzada manifestó compartir los argumentos desarrollados por la juez
de grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 —que declaró como monumento
histórico-artístico nacional al edificio que ocupa la “Casa Mansilla”— “se produjo en la práctica la anulación
del derecho de propiedad”, al quedar sometido al régimen de la ley 12.665 y sus modificatorias y decretos
reglamentarios. Señaló —invocando el aval genérico de la jurisprudencia de esta Corte— que aun sin existir ley
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expresa de expropiación los actores se encontraban facultados para reclamar la expropiación inversa “en la
medida en que resultaba indisponible por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales”.
En este punto, transcribió las expresiones de la magistrada de primera instancia, quien concluyó —tras reseñar
las limitaciones al dominio derivadas del régimen legal citado— que la declaración como monumento histórico
“tuvo como efecto jurídico prohibir al propietario la realización de todo acto que pudiera significar la
disminución de su valor histórico o artístico; puesto que el propietario no puede, sin autorización expresa y
formal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo ni restaurarlo ni destruirlo en todo o en parte, no
pudiendo concebirse —siquiera por hipótesis— la venta de un inmueble de las características del de autos,
gravado con este tipo de limitaciones”.
Asimismo, la sentencia recurrida desestimó el planteo del Estado Nacional según el cual —en el sistema de
la ley 12.665— debía examinarse la posibilidad previa de un acuerdo para el reconocimiento de los derechos del
propietario y su adecuación con la declaración como monumento histórico nacional, ya que —de admitirse esa
pretensión— deberían retrotraerse las actuaciones para el cumplimiento de un requisito formal carente de
sentido en este estado del proceso, cual es el arribo a un acuerdo imposible.
También se expresó que, luego de la sanción de la ley 25.317, la Comisión Nacional de Museos y de
Monumentos y Lugares Históricos no promovió ninguna actuación tendiente a convenir ni adoptar las medidas
necesarias para la restauración, refacción y el mantenimiento del inmueble; ni para impedir el deterioro de la
propiedad; a la vez que omitió establecer —mediante el respectivo convenio o por instrucción general— una
modalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble.
Con respecto a los agravios de la actora, el a quo consideró inadmisible la pretensión de que los intereses
corriesen desde el dictado de la ley 25.317, ello toda vez que nos encontramos ante un supuesto de expropiación
inversa, donde no existe efectivo desapoderamiento ni —en consecuencia— retardo en el pago de la
indemnización previa.
4°) Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sanción de la ley 25.317 sea suficiente
para fundamentar la expropiación inversa y afirmó que no se cumple con los presupuestos de esta acción, dado
que: a) no existe declaración de utilidad pública; b) no existió inacción de promover juicio por parte del Estado;
c) no medió prueba del daño que le habría ocasionado la declaración de monumento histórico. Aduce que,
apartándose de la normativa vigente, los actores nunca tuvieron la intención de realizar tratativas previas y que
los propietarios no fueron desposeídos del inmueble, destacando que el mal estado de aquél tampoco podía ser
atribuido al Estado Nacional, toda vez que preexistía a la declaración legal.
Por su parte, los actores se agravian de lo resuelto en materia de intereses, y solicitan que devenguen desde
el dictado de la ley 25.317.
Por razones de orden lógico corresponde atender en primer término a los agravios del Estado Nacional,
desde que su ¿ eventual progreso tornaría inoficioso el tratamiento del recurso de su contraria.
5°) Que con respecto a los planteos del demandado, corresponde recordar que la acción de expropiación
irregular o inversa tiene por objeto lograr del Estado, que ha dispuesto por ley la expropiación del bien cuyo
dominio restringe, la actualización normal de aquélla al no haberse iniciado el procedimiento directo (Fallos:
263:502; 311:977). En tales condiciones, la acción en examen procede cuando el bien objeto de la expropiación
ha sido ocupado por el expropiante (Fallos: 266:34) o han mediado restricciones, limitaciones o menoscabos
esenciales al derecho de propiedad del titular (Fallos: 312:1725).
Asimismo, cabe poner de relieve que la acción examinada encuentra su fundamento en el artículo 17 de la
Constitución Nacional y, como ya se adelantó, supone la existencia de una ley de declaración de utilidad pública
(Fallos: 319:2108), pues se trata de una exigencia del texto constitucional citado “que libra a la discreción
exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes” (Fallos: 4:311; González,
Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, pág. 141). La norma comentada establece una garantía
constitucional en favor del propietario y una restricción de igual carácter para el poder público, en cuanto el
Poder Ejecutivo o el Judicial no pueden sustituir su criterio sobre la utilidad pública al del Congreso, para que se
transfiera el dominio al Estado o a una entidad de servicio público (Fallos: 191:294). A la vez, en el supuesto de
la expropiación irregular, la exigencia de la calificación legal opera en resguardo del interés público, porque, de
otro modo, quedaría en manos del particular determinar cuándo es exigible a la autoridad pública la apropiación
de un bien cuya necesidad para la comunidad no ha sido merituada por el órgano del poder señalado por la
Constitución (del dictamen del señor Procurador General de la Nación, en Fallos: 308:1282).
6°) Que en este punto incurrieron en un error los jueces de las instancias precedentes cuando afirmaron que
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esta Corte admitió acciones de esta índole sin existir ley expresa de expropiación. Por el contrario, es doctrina
del Tribunal que la ley faculta al particular a reclamar la expropiación inversa sin mediar declaración de utilidad
pública o afectación directa cuando “de modo directo o reflejo —siempre con motivo de otra ley que declare la
utilidad pública— resultare indisponible un bien por su evidente dificultad para utilizarlo en condiciones
normales” (Fallos: 308:1282; 311:297, 1205; 312:1363). Precisamente, en tales supuestos no se advirtió la
violación del precepto constitucional invocado dado que la ley admite expresamente la procedencia de la
expropiación inversa respecto de bienes afectados “indirectamente” por una ley de utilidad pública (Fallos:
308:1282, considerando 7°). De tal modo, no se trata de dejar en manos de los ciudadanos la posibilidad de
exigir una expropiación inversa, sino de que la procedencia de la acción se vincule de modo mediato o
inmediato con una ley previa (fallo cit., considerando 8°).
7°) Que la ley 12.665 —que consagra un régimen de superintendencia tendiente a la conservación del
patrimonio histórico-cultural de la Nación, sea tanto de propiedad del Estado como de los particulares—,
establece que “los inmuebles históricos no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos
en todo o en parte, transferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la comisión nacional”
(artículo 4°). También prescribe específicamente que la Comisión Nacional puede proponer la declaración de
utilidad pública de los lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se
consideren de interés histórico o histórico-artístico a los efectos de la expropiación; o podrá acordar con el
respectivo propietario el modo de asegurar los fines patrióticos de la ley. Finalmente agrega que si la
conservación del lugar o monumento implicase una limitación al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su
propietario en su caso.
De acuerdo con el tenor de estas disposiciones, resulta inadmisible sostener que la declaración como
monumento histórico-artístico nacional respecto del inmueble objeto de la acción (ley 25.317) conllevaría
—para su efectiva protección y preservación— la calificación de utilidad pública a los fines expropiatorios. Tal
conclusión se pone en evidencia si se advierte que la disposición transcripta prevé expresamente la posibilidad
de que la Comisión Nacional —dentro de sus atribuciones— proponga la declaración de utilidad pública de los
lugares, monumentos, inmuebles y documentos de particulares que se consideren de interés histórico o
histórico-artístico a los efectos de la expropiación (artículos 3° ya citado y 9° del decreto 84.005/41), alternativa
a la que no se apeló en el caso sub examen, donde el Poder Legislativo se limitó a la declaración plasmada en la
ley 25.317. Ello es así pues la expropiación del inmueble no es una consecuencia necesaria de su declaración
como monumento histórico en los términos de la ley 12.665, en tanto dicha declaración puede dar lugar —según
el grado de afectación— a una servidumbre administrativa (cf. MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho
administrativo”, t. IV, pág. 81, Abeledo Perrot 4ª ed.; VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, “Derecho.
Administrativo”, t. VI, Limitaciones a la Propiedad, pp. 282/285, T.E.A. ed. 1956), limitación del dominio que
es susceptible de ser indemnizada de acuerdo con las previsiones expresas de ese régimen legal (cf. artículo 3°
in fine, ley citada y artículo 11 del decreto 84.005/41), o constituir una simple restricción administrativa. Ello es
coherente con el criterio de este Tribunal según el cual las restricciones o perturbaciones al ejercicio de los
derechos inherentes al dominio provenientes de medidas adoptadas por las autoridades públicas pueden dar
lugar a las acciones civiles que el respectivo código establece, pero no bastan para dar nacimiento a una acción
de expropiación, a falta de la ley que la haya autorizado (Fallos: 191:294).
Atento a las consideraciones precedentes, por no mediar en el caso una declaración legal de utilidad pública,
corresponde desestimar la acción intentada.
Por todo ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelación de fs. 1371/1396, se
revoca la sentencia de fs. 1348/1351 y se dispone el rechazo de la demanda. Asimismo, se declara inoficioso el
recurso de la parte actora. Las costas se distribuyen en el orden causado, en atención a la dificultad y la
complejidad que suscitó la materia en debate (artículo 68, segunda parte, del Cód. Procesal Civil y Comercial de
la Nación). Notifiques y, oportunamente, devuélvase. — Elena I. Highton de Nolasco.
Disidencia del señor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:
Considerando:
Que el suscripto comparte lo expuesto en los considerandos 1° a 4° de la disidencia de la jueza Highton de
Nolasco.
5°) Que, en lo que respecta a la ausencia de declaración legal de utilidad pública, esta Corte ha expresado
que la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiación inversa, aun sin mediar tal calificación, cuando
de modo directo o reflejo —siempre con motivo de otra ley que declare la utilidad pública— resultare
indisponible un bien por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales (Fallos: 308:1282).
62
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En consecuencia, corresponde desestimar los agravios del Estado Nacional en este sentido.
6°) Que, por el contrario, cabe admitir las restantes objeciones de la demandada, porque no se determinó
fehacientemente la situación de indisponibilidad del inmueble en condiciones normales, tal como lo requiere el
inciso b del artículo 51 de la ley 21.499; y las limitaciones derivadas de la declaración del inmueble como
“monumento histórico-artístico nacional”, en los términos de la ley 12.665, no importan —por sí solas— una
restricción que, por su carácter o extensión, desnaturalice el derecho de propiedad de sus dueños y justifique una
acción de expropiación inversa.
7°) Que, en efecto, según la ley 12.665 y su decreto reglamentario, cuando un inmueble es declarado
“monumento histórico-artístico” no puede ser sometido a reparaciones o restauraciones, ni destruido en todo o
en parte, transferido, gravado o enajenado, sin aprobación o intervención de la Comisión Nacional de Museos y
de Monumentos y Lugares Históricos (artículo 4° de la ley citada). A su vez, si la Comisión considera que
corresponde la expropiación del bien podrá proponer al Poder Ejecutivo Nacional la declaración de utilidad
pública (artículos 3° de la ley citada, y 9° del decreto 84.005/41). Si, en cambio, no lo considera necesario
deberá acordar con el propietario el modo de asegurar los fines patrióticos de la norma y, en caso de que la
conservación del inmueble implicase una limitación al dominio, estipulará una indemnización “ad referéndum”
del Poder Ejecutivo (artículos 3° de la ley, y 9° y 11 del decreto).
A partir de lo expuesto, resulta inadmisible sostener —tal como lo hace la actora— que la declaración de un
inmueble como “monumento histórico-artístico” resulta suficiente para probar la situación de indisponibilidad a
la que se refiere el inciso b del artículo 51 de la ley 21.499. Una interpretación semejante desvirtuaría el
funcionamiento del sistema establecido por la ley 12.665, que no supone la expropiación de todo bien incluido
en su régimen. Precisamente, por ese motivo, la ley prevé alternativas distintas a la expropiación para
compatibilizar los derechos de los propietarios y la finalidad de la norma, tales como un acuerdo con el
propietario, o la fijación de una indemnización para casos en los cuales la limitación al dominio fuera calificada
como servidumbre administrativa (ver artículos 3° de la ley y 11 del decreto).
En tales condiciones, la acción por expropiación irregular fundada en la simple declaración del inmueble
como “monumento histórico-artístico nacional”, y sin haber probado de otro modo la alegada indisponibilidad
del bien en los términos del inciso b del artículo 51 de la ley 21.499, no puede admitirse. Ello implicaría
apartarse del régimen legal vigente y obligar al Estado Nacional a decidir, sin respetar los pasos previos
establecidos por la ley 12.665 y su decreto reglamentario, la declaración de utilidad pública y la expropiación
del inmueble de la actora.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Estado
Nacional, se revoca la sentencia apelada y se dispone el rechazo de la demanda. Asimismo se declara inoficioso
el tratamiento del recurso de la parte actora. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Enrique
S. Petracchi.
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Voces:
Derechos reales ~ Dominio ~ Restricciones y límites ~ Restricciones a la disposición material ~ Camino de
sirga
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Sup.
Fecha: 04/08/2009
Partes: Las Mañanitas S.A. v. Provincia del Neuquén
Publicado en: SJA 30/9/2009;
Cita Online: 35031821
Sumarios:
1 . Debe rechazarse la demanda entablada contra la provincia de Neuquén, dado que existe la ausencia de un
interés sustancial y concreto en el reclamante, que aparece manifiesto en virtud de que aún no se delimitó la
línea de ribera ni se dispuso la explícita afectación como camino público de la franja costera de su propiedad; no
habiéndose acreditado, asimismo, que hubiese debido soportar invasiones y abusos de terceros que hubiesen
pretendido darle un destino público a la fracción ribereña en litigio -del voto en disidencia de las Dras. Highton
de Nolasco y Argibay-. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
2 . El art. 2 , decreto reglamentario 790/1999 debe ser privado de validez, ya que el mismo impone la restricción
del art. 2639 , CCiv. a supuestos no contemplados en él, y limita el ejercicio del derecho de propiedad
estableciendo prohibiciones que la ley de fondo no contempla, y permitiendo, en los supuestos que puede
resultar exigible la restricción, la realización de actos que aquélla prohíbe. (Con notas de Ignacio M. de la Riva
y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
3 . El art. 3 , ley 273 incurre en el avasallamiento al derecho de propiedad, ya que, sin cumplir con las
exigencias que la Constitución Nacional establece en su art. 17 , impone al propietario la obligación de permitir
el uso de su propiedad por parte de cualquier extraño, afectando su derecho de gozar, usar y disponer de ella, y
de repeler cualquier acción de parte de terceros. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de
Díaz Ricci).
4 . El Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley,
que obedece a las necesidades de navegación, de la flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones;
todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado.
(Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
5 . El art. 2 , ley 273 es inconstitucional en la medida en que, al citar el art. 2673 , CCiv., lo hace al Estado
provincial condómino del inmueble en cuestión, transformando una porción de él en un bien del dominio
público sin declaración alguna de expropiación y previa indemnización, tal como lo determina el art. 17 , CN.
6 . El art. 2639 , CCiv. no ha tenido el propósito de establecer a favor de la Nación -en el caso, mutatis mutandi,
de la provincia- el dominio sobre la calle o camino público inmediato a la orilla de los ríos navegables,
importando solamente una restricción a la propiedad. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega
de Díaz Ricci).
7 . El camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultando
claro que el art. 2639 , CCiv. no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de 35 m que él establece,
por lo que mal hace el Estado provincial al someter las fracciones colindantes al régimen del condominio. (Con
notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
8 . Si bien es indiscutible que los Estados provinciales han conservado las facultades atinentes a la
determinación de los fines de interés público que justifican la sanción de sus leyes y que las restricciones que se
imponen al dominio privado sólo sobre la base de ese interés general son regidas por el derecho administrativo,
también lo es que las provincias, bajo la invocación del ejercicio de esas facultades, no pueden alterar la esencia
de los institutos regulados por los Códigos de fondo estableciendo exigencias que lo desnaturalizan. (Con notas
de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
9 . La caracterización del camino de sirga, como restricción y límite de un dominio privado, se fundamenta en la
legislación vigente, y por lo tanto sólo es exigible cuando persigue como destino el previsto en la ley, con el
propósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda obra que
perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar las riberas a dicho fines. (Con notas de Ignacio M. de la
Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
10 . La imposición establecida por la norma provincial (ley 273 ) desconoce claramente la provisión de fondo
que sólo establece la restricción cuando el río que pertenece la ribera sirva a la comunicación por agua -es decir,
con relación a los que sean navegables o flotables en el sentido legal del término-, y la extiende, sin precisión
alguna y tal como la misma norma lo indica, a todo propietario ribereño cuyo inmueble se encuentre en zonas
que por su densidad de población y uso intensivo así lo justifiquen. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de
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Ana de la Vega de Díaz Ricci).

11 . El art. 2 , ley 273 desconoce lisa y llanamente las previsiones contenidas en el art. 2639 , CCiv., en cuanto
establece presupuestos no contemplados en la normativa de fondo y afecta la plenitud del derecho real de
dominio de quien reclama, convirtiendo la supuesta restricción impuesta por ley en una expropiación encubierta.
12 . Dado que las condiciones generales que debe reunir la flotación para que un curso de agua se considere
flotable legalmente son análogas a las que deben concurrir en la navegación, no se advierte cuál es el agravio de
la reclamante que justifica la inconstitucionalidad que se propugna en relación con el art. 1 , ley 273, ya que no
puede verse en la disposición impugnada un exceso de la provincia en lo que cabe reconocer como su facultad
para establecer la línea de ribera legal en los cursos de agua flotable. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de
Ana de la Vega de Díaz Ricci).
13 . El concepto legal de navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí se
realice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de personas
y cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica del tráfico fluvial organizado. (Con notas
de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
14 . Cuando la ley de fondo habla de un curso de agua navegable su expresión no debe ser confundida con la
navegabilidad de hecho; ello es así ya que los ríos no navegables legalmente pueden prestarse de hecho a cierta
navegación, que más bien debe ser definida como cuasinavegación, ya que carece de los caracteres necesarios
para que el respectivo curso de agua sea considerado legalmente navegable. (Con notas de Ignacio M. de la Riva
y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
15 . La flotación está incluida en el concepto legal de navegación (es una especie dentro del género); cuando la
ley habla de cursos de agua navegable debe entenderse que también se refiere a los flotables. (Con notas de
Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
16 . La navegación a la que alude el art. 2639 , CCiv. se aplica no sólo a los cursos navegables, propiamente
dichos, sino también respecto de los flotantes, tanto más cuando no se hace distinción alguna al respecto. (Con
notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).
17 . El art. 2 , decreto reglamentario 790/1999 debe ser privado de validez, ya que el mismo impone la
restricción del art. 2639 , CCiv. a supuestos no contemplados en él, y limita el ejercicio del derecho de
propiedad estableciendo prohibiciones que la ley de fondo no contempla, y permitiendo, en los supuestos que
puede resultar exigible la restricción, la realización de actos que aquélla prohíbe.
Texto Completo:
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL.
Considerando:
I. A fs. 15/22 Las Mañanitas S.A. promueve acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 Ver
Texto , CPCCN., contra la provincia del Neuquén, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre generado por la
demandada acerca de la existencia, alcance, modalidades, extensión y amplitud del derecho real de dominio que
tiene sobre la fracción A del lote B-7 que linda con el río Chimehuín, Departamento Huiliches, que -según
afirma- no sirve a la comunicación por agua porque no es navegable.
Señala que para escriturar la venta de la fracción A -de la cual ya se firmó el boleto de compraventa- y de la
fracción B -respecto de la que existe una reserva- encomendó a un agrimensor el trámite de mensura para su
división, quien le informó que para la aprobación del plano la Dirección General de Recursos Hídricos de la
provincia requería la incorporación de notas marginales, lo que, a su criterio, importa someter a la heredad a un
régimen jurídico de restricciones al dominio que son inconstitucionales, pues derivan de leyes provinciales y no
del Código Civil.
Cuestiona el acto administrativo de esa Dirección General, en cuanto exige admitir que "los límites con el
río Chimehuín están supeditados a la demarcación de la línea de ribera" y que "el inmueble se encuentra
afectado por la restricción al dominio establecida por art. 2639 Ver Texto , CCiv., leyes provinciales 273 Ver
Texto y 899 Ver Texto (Código de Aguas) y decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto " (ver fs. 13).
Impugna también la ley local 273, en tanto en su art. 2 Ver Texto dispone: "Autorízase al Poder Ejecutivo a
afectar como calle o camino público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las
fracciones de 35 m de ancho computables desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el
artículo anterior", el cual encomienda "al Poder Ejecutivo la realización de los estudios técnicos necesarios para
la determinación de la línea de ribera legal de los ríos y cursos de agua flotables provinciales e interprovinciales
en aquellas zonas que por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen" (art. 1 Ver
Texto).
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Lo hace, asimismo, en razón de que obliga a los titulares ribereños a permitir el uso del camino de sirga "a
cualquier habitante, a efectos de la navegación, pesca y de cualquier otra utilización propia de su destino
público" (art. 3 Ver Texto).
Afirma, así, que la provincia ha excedido los límites del art. 2639 Ver Texto , CCiv., desnaturalizando la
restricción al dominio allí dispuesta, que es explícita y acotada, y que sólo impide construir, reparar
construcciones existentes o deteriorar el terreno en esos 35 m.
Indica, además, que el Estado local extiende la restricción a todo inmueble que linde con un río o canal de
agua provincial, aunque éste no sirva a la comunicación por agua, como lo establece el citado Código, sin
efectuar una declaración de utilidad pública, ni pagar indemnización alguna, es decir, sin el correspondiente
procedimiento expropiatorio.
Por lo tanto, aduce que el actuar de la provincia y la citada ley reducen y alteran su derecho real de dominio
sobre el inmueble, de carácter pleno y exclusivo, afectando su enajenación, que ya se comprometió al
transformar y extender ilimitadamente la restricción dispuesta por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., lo que -a su
entender- configura un despojo, esto es, una auténtica confiscación encubierta que viola los arts. 2507 Ver Texto ,
2508 Ver Texto , 2516 Ver Texto de ese cuerpo legal, como así también los arts. 17 Ver Texto , 31 Ver Texto , 75 Ver
Texto , inc. 12, y 126 Ver Texto , CN.
Asimismo, solicita la citación como tercero de Luis A. Montalembert, en su carácter de comprador, en los
términos del art. 94 Ver Texto , CPCCN., pues afirma que la controversia le es común.
II. A fs. 47/52 la provincia del Neuquén se allana a la pretensión de la actora de excluir la mención de la ley
local 273 Ver Texto en las notas a consignar en el plano de mensura y división, y, en subsidio, contesta la
demanda.
Allí manifiesta que, a su entender, no existe un caso o causa contenciosa que habilite la competencia
originaria prevista en los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN., pues la respuesta de la Dirección General de
Recursos Hídricos a la mera consulta del agrimensor, quien sólo presentó un proyecto de plano, no configura un
acto administrativo definitivo susceptible de afectar derechos, pues éste recién se dictará con posterioridad a la
presentación del proyecto final del plano con la firma del titular del dominio.
Además, señala que la ley 273 Ver Texto requiere para su aplicación que se dicte un decreto reglamentario u
ordenanza municipal que disponga la restricción sobre un determinado inmueble, supuesto que no se dio en
autos.
En consecuencia, sostiene que no existe un estado de incertidumbre que cause un perjuicio o lesión actual a
la demandante, de conformidad con los términos del art. 322 Ver Texto , CPCCN.
III. A fs. 55/56 la actora, al contestar el traslado del allanamiento formulado por la provincia, indica que el
objeto de la demanda no coincide con el del allanamiento y que, por lo tanto, éste no satisface su pretensión, la
cual procura hacer cesar la incertidumbre generada a partir de la respuesta a tal consulta y repeler cualquier acto
que desconozca su derecho real de dominio pleno y exclusivo, y el de sus sucesores, sobre el inmueble ribereño,
como así también que se declare que las únicas restricciones a las que está sometido dicho inmueble son las que
surgen del Código Civil y que serán nulos todos los actos legislativos o administrativos de la provincia del
Neuquén que importen el establecimiento de límites más amplios que los allí dispuestos.
IV. Ante todo, es mi parecer que V.E. es competente para continuar entendiendo en este proceso, a tenor de
las consideraciones efectuadas por este Ministerio Público en el dictamen de fs. 24/26.
En cuanto a la declaración de certeza es dable recordar que, en tanto no tenga carácter simplemente
consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un "caso" que busque precaver los
efectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye causa en los
términos de la Ley Fundamental (ver doctrina de Fallos 307:1379 Ver Texto ; 312:1003 Ver Texto ; 322:1253 Ver
Texto ; 310:606 Ver Texto y 977 Ver Texto ; 311:421 Ver Texto ; entre otros).
Sobre la base de estas premisas, considero que se encuentran reunidos los requisitos establecidos por el art.
322 Ver Texto , CPCCN., pues ha mediado un acto administrativo de la Dirección General de Recursos Hídricos
de la provincia demandada, por el que se intenta someter al inmueble ribereño de la actora, cuya enajenación ya
fue comprometida, a un régimen jurídico de restricciones al dominio, que coloca a la demandante en un "estado
de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica", entendiéndose por tal a
aquella que es "concreta" al momento de dictarse el fallo (Fallos 310:606 Ver Texto ; 311:421 Ver Texto ) por
existir un interés legítimo suficiente (ver contrato de fs. 10) y carecer la actora de otras vías procesales aptas
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para resguardar su derecho.

Con relación al allanamiento formulado por la provincia a fs. 47/52, entiendo que debe ser desestimado,
pues sólo se limita a excluir de las notas a consignar en el plano de mensura y división la mención de la ley
local 273 Ver Texto, lo cual no importa el reconocimiento de todas las pretensiones de la actora.
V. A mi modo de ver, el thema decidendum estriba, en consecuencia, en determinar si la ley local 273 Ver
Texto y el acto de la Dirección General de Recursos Hídricos por el que aquélla se aplica se encuentran en
pugna con las normas del Código Civil y de la Constitución Nacional, hipótesis que la actora sostiene con apoyo
en dos argumentos:
1) Las restricciones al dominio privado que pretende imponer la provincia del Neuquén exceden los
términos del art. 2639 Ver Texto , CCiv.;
2) Dichas restricciones resultan confiscatorias, pues afectan la plenitud y exclusividad de su derecho real de
dominio, constituyendo una expropiación encubierta sin resarcimiento alguno.
En cuanto al primero de los agravios enunciados, es posible indicar que la actora se está refiriendo a dos
preceptos de la ley provincial 273: al art. 1 Ver Texto, que encomienda al Poder Ejecutivo "la realización de los
estudios técnicos necesarios para la determinación de la línea de ribera legal de los ríos y cursos de agua
flotables provinciales e interprovinciales en aquellas zonas que por su densidad de población y posibilidad de
uso intensivo así lo justifiquen"; y al art. 2 Ver Texto, que autoriza al mismo Poder "a afectar como calle o
camino público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las fracciones de 35 m de
ancho computables desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el artículo anterior" (sic).
En principio, corresponde recordar que tiene reiteradamente dicho V.E. que las leyes han de interpretarse
evaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera de armonizar con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 304:849 Ver
Texto y sus citas, y 326:2637 Ver Texto , entre otros).
Es en razón de lo expuesto que, si bien ha sido el legislador nacional quien estableció en el art. 2639 Ver
Texto, CCiv. la limitación que pesa sobre los inmuebles linderos con cursos de agua navegables, tal precepto
debe ser interpretado en forma conjunta con el art. 2611 Ver Texto , CCiv., que ordena que "Las restricciones
impuestas al dominio privado sólo en interés público son regidas por el derecho administrativo".
Así, el mandato del art. 2611 Ver Texto -que, si bien alude a "restricciones", debe entenderse como alusivo a
las "limitaciones", concepto genérico que comprende a aquella especie- implica un deslinde de competencias
entre las provincias y la Nación, pues legislar sobre dichas limitaciones es hacerlo respecto de una materia
extraña al Código Civil, que las provincias se han reservado y que está regida por el derecho administrativo
local, de conformidad con los arts. 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 124 Ver Texto , CN., salvo que se vincule a
asuntos delegados al Estado Nacional, se encuentre en juego un interés público de carácter federal o se trate de
un bien sobre el cual la Nación tenga jurisdicción exclusiva.
De ello, asimismo, se desprende que los Estados locales tienen amplias facultades para determinar el fin de
interés público al cual estará afectada la limitación administrativa de que se trate, en el caso, de la "servidumbre
de sirga", que podrá comprender, vgr., la navegación stricto sensu, la flotación, la pesca desde embarcaciones,
etc., conceptos todos -más allá de lo expuesto- comprendidos en el art. 2639 Ver Texto , CCiv. cuando se refiere a
"ríos o canales que sirvan a la comunicación por agua", o sea, a la navegación lato sensu (conf. Marienhoff,
Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. VI, 2ª edición actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, ns. 2159, 2160, 2191 y 2203).
Por lo tanto, la potestad de imponer limitaciones al dominio privado en interés público le pertenece tanto a
la Nación como a las provincias, la que en uno u otro supuesto dependerá de la jurisdicción en donde esté
ubicado el bien y de la finalidad a la que éstas respondan.
En tales condiciones, entiendo que la provincia del Neuquén tiene competencia para imponer y crear
limitaciones al dominio privado y, en consecuencia, para establecer una "servidumbre de sirga" respecto de una
heredad lindera con un río que pertenece al dominio público provincial, como lo es el río Chimehuín.
En cuanto al segundo de los argumentos enumerados, la actora tacha de inconstitucional el art. 3 Ver Texto,
ley 273, que establece que "Los propietarios de terrenos ribereños con la calle o camino declarado público por
decreto del Poder Ejecutivo no pueden hacer en ese espacio de 35 m ninguna construcción, ni reparar las
antiguas que existieron, ni deteriorar el terreno de manera alguna. Están obligados a permitir su uso por
cualquier habitante a los efectos de la navegación, pesca y de cualquier otra utilización propia de su destino
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público".
Es decir, se agravia en cuanto la parte final de dicho artículo no sólo la somete a una obligación de "no
hacer", sino también a una de "dejar hacer" sujeta a un fin genérico, lo cual afecta de esta manera la
"exclusividad" de su derecho real de dominio.
A mi juicio, la limitación que la ley 273 Ver Texto establece y que la Dirección General de Recursos
Hídricos le aplica no reviste el carácter de una mera "restricción administrativa" sino que produce una
"desmembración" del derecho real de dominio de la actora, que afecta su integridad, pues constituye un
"sacrificio" patrimonial en tanto no sólo priva a la demandante de parte de su inmueble sino que permite,
además, su utilización por terceros con propósitos ajenos a la institución de la servidumbre de sirga.
En efecto, el fin que motiva toda servidumbre de sirga es aquel que se relaciona con la navegación, la
flotación o la pesca efectuada desde embarcaciones (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo" cit., n. 2203), ello tiene que ver con la condición jurídica del terreno sobre el que se aplica. En
el caso resulta evidente que ése no es el único uso al que se encuentra destinada la calle o camino, dado que
conforme a lo dispuesto en el art. 3 Ver Texto, parte final, ley 273, éste es indeterminado y, por lo tanto,
ilimitado, como lo alega la demandante, toda vez que autoriza a que cualquier persona emplee el curso de agua
para la flotación, la pesca o cualquier otra utilización propia de su destino público.
Esta situación se agrava aún más con la alusión al art. 2673 Ver Texto , CCiv., que efectúa el legislador local
en el art. 2 Ver Texto, en cuanto pretende someter la calle o camino al régimen del condominio, cuestión por la
que también se podría ver afectada la plenitud del derecho real de dominio de la actora, convirtiendo a la
supuesta limitación en una verdadera expropiación encubierta.
En ese orden de ideas, concluyo en que la limitación administrativa contenida en la ley 273 Ver Texto es
irrazonable, toda vez que no surge de su letra ni de su espíritu la obligación de indemnizar, por lo que resulta
violatoria del art. 17 Ver Texto , CN., al privar al particular parcialmente de su propiedad.
Así lo pienso, no obstante el principio según el cual la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un
acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos
316:842 Ver Texto , entre otros), en cuanto entiendo que la repugnancia de la ley inferior con la Ley Fundamental
es a todas luces manifiesta y su incompatibilidad inconciliable.
VI. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la demanda con el alcance señalado y declarar que
los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto, parte final, ley local 273 son inconstitucionales.- Laura M. Monti.
Buenos Aires, agosto 4 de 2009.
Resulta:
I) A fs. 15/22 Las Mañanitas S.A. promueve acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 Ver
Texto , CPCCN., contra la provincia del Neuquén, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre acerca de la
existencia, alcance, modalidad, extensión y amplitud del derecho real de dominio que tiene sobre la fracción A
del lote B-7, que linda con el río Chimehuín, Departamento Huiliches, que -según dice- no sirve a la
comunicación por agua porque no es navegable.
Explica que es titular del lote B-7, y que, con el fin de escriturar la venta de la fracción A -de la cual firmó el
boleto de compraventa- y de la fracción B -respecto de la que existe una reserva-, encomendó a un agrimensor
el trámite de mensura para su división, pero se le informó que la Dirección General de Recursos Hídricos de la
provincia requería para su aprobación y la del plano respectivo, la incorporación de notas marginales, lo que
importaba -a su criterio- someter al inmueble a un régimen jurídico de restricciones al dominio que son
inconstitucionales, pues derivan de leyes provinciales y no del Código Civil.
Cuestiona el acto administrativo de esa Dirección General, en tanto exige aceptar que "los límites con el río
Chimehuín están supeditados a la demarcación de la línea de ribera", y que "el inmueble está afectado por la
restricción al dominio establecida por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., las leyes provinciales 273 Ver Texto y 899
Ver Texto (Código de Aguas) y el decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto " (fs. 13 y 16).
Impugna también la ley local en cuanto dispone autorizar "al Poder Ejecutivo a afectar como calle o camino
público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las fracciones de 35 m de ancho
computables desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el artículo anterior" (art. 2 Ver
Texto), y en cuanto le encomienda "la realización de los estudios técnicos necesarios para la determinación de la
línea de ribera legal de los ríos y cursos de agua flotables provinciales e interprovinciales en aquellas zonas que
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Documento
por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen" (art. 1 Ver Texto).
Advierte que la provincia demandada podría convertir así en calle o camino público todas las riberas
provinciales -sin expropiar ni indemnizar al propietario- y "sin importar" que el río o canal al que acceden sirva
para la comunicación (fs. 17). Observa, además, que la ley local obliga a los propietarios de terrenos ribereños a
permitir el uso de la calle o camino de sirga "a cualquier habitante, a efectos de la navegación, pesca y de
cualquier otra utilización propia de su destino público" (art. 3 Ver Texto).
Afirma que las restricciones al dominio privado que pretende imponer la provincia del Neuquén exceden los
términos del art. 2639 Ver Texto , CCiv. y desnaturalizan la restricción al dominio allí dispuesta, que es explícita
y acotada, y que sólo impide construir, reparar las construcciones existentes, o deteriorar el terreno en esos 35
m. Fuera de ello -continúa- tiene el dominio exclusivo, y, por ende, el derecho de excluir a terceros del uso y
goce o disposición del predio (arts. 2508 Ver Texto y 2516 Ver Texto , CCiv.).
De lo contrario, sostiene, se convertiría el área de 35 m costeros al río Chimehuín en una "propiedad
pública", sin efectuar una declaración de utilidad pública, ni pagar indemnización alguna, es decir, sin el
correspondiente proceso expropiatorio (fs. 17 y 19).
Por tanto, alega que el actuar de la provincia del Neuquén y la referida ley local reducen y alteran su derecho
real de dominio sobre el inmueble de carácter pleno y exclusivo, afectan la enajenación, a la que ya se
comprometió, al transformar y extender ilimitadamente la restricción dispuesta por el art. 2639 Ver Texto , CCiv.,
lo que -a su entender- configura un despojo, es decir, una auténtica confiscación encubierta, y viola los arts.
2507 Ver Texto , 2508 Ver Texto y 2516 Ver Texto de ese cuerpo legal, como así también los arts. 17 Ver Texto , 31 Ver
Texto , 75 Ver Texto , inc. 12, y 126 Ver Texto , CN.
En consecuencia, pide que el tribunal declare que: a) la restricción al dominio prevista en el citado art. 2639
Ver Texto , CCiv. ha sido establecida para los ríos y canales que sirven a la comunicación por agua, por lo que las
provincias no pueden modificarla restringiéndola o extendiéndola a otros fines; b) no se puede conceder sobre
los inmuebles ribereños de cualquier curso de agua, el uso de un área de 35 m para pesca u otra utilización como
si fuera un bien público; c) el Estado provincial no puede imponer a la actora, como propietaria del lote B-7
(fracciones A y B), ribereño del río Chimehuín, restricciones o pérdida de la exclusividad del derecho real de
dominio, pues el inmueble de autos no linda con un río o canal que sirva para la comunicación por agua; y d)
declare la inconstitucionalidad de los arts. 1 Ver Texto, 2 Ver Texto y 3 Ver Texto, ley provincial 273 (fs. 16
vta./17, 20, 21 vta./22).
Asimismo, solicita que se cite como tercero a Santiago L. A. de Montalembert, en su carácter de comprador
en los términos del art. 94 Ver Texto , CPCCN., pues considera que la controversia le es común.
II) A fs. 47/52 la provincia del Neuquén se allana a la pretensión de la actora de excluir la mención de la ley
local 273 Ver Texto en las notas a consignar en el plano de mensura y división y, en subsidio, contesta la
demanda.
Sostiene que, a su criterio, no existe un caso o causa contenciosa que habilite la competencia originaria
prevista en los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN., en tanto la respuesta de la Dirección General de Recursos
Hídricos a la consulta preliminar de un agrimensor no configura un acto administrativo definitivo susceptible de
afectar derechos, pues éste recién se dictará con posterioridad a la presentación del proyecto final del plano con
la firma del titular del dominio (fs. 49). Agrega que aun si se considerase la respuesta como un acto
administrativo, sería sólo el inicio de la actuación administrativa que no agota esa instancia ni lo habilita a la
presente acción.
Por otra parte, señala que la ley 273 Ver Texto requiere para su aplicación que se dicte un decreto
reglamentario u ordenanza municipal que disponga la restricción sobre un determinado inmueble, supuesto que
no se dio en autos (fs. 51).
En tales condiciones, afirma que no existe un estado de incertidumbre que cause un perjuicio o lesión actual
a la demandante, de conformidad con los términos del art. 322 Ver Texto , CPCCN.
Por último, solicita que las costas se impongan en el orden causado.
III) Corrido el pertinente traslado del allanamiento formulado, la actora lo contesta a fs. 55/56 e indica que
el objeto de la demanda no coincide con el del allanamiento, y que, en consecuencia, éste no satisface su
pretensión, la cual procura hacer cesar la incertidumbre generada a partir de la respuesta a la consulta ya
referida, y repeler cualquier acto que desconozca su derecho real de dominio pleno y exclusivo, y el de sus
sucesores, sobre el inmueble ribereño; como así también que se declare que las únicas restricciones a las que
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está sometido el inmueble de su propiedad son las que surgen del Código Civil, y que, en consecuencia, serán
nulos todos los actos legislativos o administrativos de la provincia del Neuquén que importen el establecimiento
de límites más amplios que los allí dispuestos (fs. 56).
En apoyo de su postura, aduce que el demandado no reconoció la inconstitucionalidad de la ley 273 Ver
Texto, ni se comprometió a no aplicarla al caso de autos (fs. 55 vta./56). Sostiene, además, que se encuentra
comprometido el orden público, ya que se pretende modificar el Código Civil y establecer restricciones al
dominio en violación a los arts. 17 Ver Texto y 31 Ver Texto , CN. (fs. 56 vta.).
IV) A fs. 62 se presenta Santiago L. A. de Montalembert -citado como tercero- y contesta la demanda.
Señala que es el comprador de la fracción A y que la adquirió porque lindaba con un río no navegable -como
es el Chimehuín-, a efectos de tener todos los derechos sobre la ribera del río que le confieren las disposiciones
del Código Civil (ver boleto de compraventa de fs. 8/9).
Afirma que las leyes provinciales 273 Ver Texto, 899 Ver Texto y el decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto
le causan un serio perjuicio, no sólo por cambiar la expectativa con la que compró el inmueble sino también por
la reducción del valor económico del bien.
Finalmente, se remite a los argumentos ya expuestos por la actora y pide también su rechazo.
V) A fs. 24/26 y 153/157 dictaminan el procurador fiscal subrogante y la procuradora fiscal.
Considerando:
1) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 Ver
Texto y 117 Ver Texto , CN.) y se hallan reunidos los recaudos del art. 322 Ver Texto , CPCCN., tal como lo puso de
relieve la procuradora fiscal en el apart. IV de su dictamen, a cuyas consideraciones corresponde remitir en
razón de brevedad.
2) Que con relación al allanamiento formulado a fs. 47 vta. -que ha merecido objeciones de la contraria-
corresponde su rechazo. Ello es así pues la demandada se limitó a comprometerse a suprimir la mención de la
ley local 273 Ver Texto en las notas a consignar en el plano de mensura y subdivisión, sin que ello haya
implicado un reconocimiento real y efectivo de las pretensiones de la actora a los fines de la extinción del
conflicto y, por ende, del proceso (ver fs. 20/20 vta., petitorio de fs. 21 vta./22, ptos. 5, 6 y 7 y fs. 55/56).
Adviértase que a fs. 47 vta. el Estado provincial dejó a salvo que "dicho alcance no excluía otras notas y
requerimientos que correspondan al momento... de la mensura para subdivisión al efecto de su visación y
aprobación y la afectación por la restricción al dominio establecida por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., la ley
provincial 899 Ver Texto (Código de Aguas) y el decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto ", lo que corrobora lo
antes expuesto (fs. 47 vta. y 139).
Por lo demás, la afirmación de la demandada de que la ley en cuestión del año 1961 ha sido "superada" por
otras normas posteriores, no invalida lo antedicho, en la medida en que ha sido aplicada como lo prueba el sub
examine, y no ha sido derogada.
3) Que en cuanto al fondo del asunto, la cuestión radica en determinar si la ley local 273 Ver Texto y el acto
de la Dirección General de Recursos Hídricos de la Provincia del Neuquén que la aplica, se encuentran en
colisión con las normas del Código Civil y de la Constitución Nacional.
Cabe recordar que la citada Dirección General informó mediante la nota DGRH 78/2004 que para efectuar
el visado del plano de mensura y división del lote B-7, matrícula catastral 113-20-69-1853, se deberían
incorporar las siguientes notas marginales: a) los límites con el río Chimehuín están supeditados a la
demarcación definitiva de la línea de ribera; y b) el presente inmueble se encuentra afectado por la restricción al
dominio establecida por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., leyes provinciales 273 Ver Texto y 899 Ver Texto (Código
de Aguas) y decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto (fs. 13).
4) Que de los términos de la demanda surge que la actora se agravia, pues considera que la ley local 273 Ver
Texto y las "exigencias" de la Dirección General de Recursos Hídricos de la provincia del Neuquén son
inconstitucionales (fs. 16 y 20). Sobre dichas bases, plantea como argumentos centrales para sustentar su
reclamo que las restricciones al dominio privado que pretende imponer la provincia del Neuquén son contrarias
al art. 2639 Ver Texto , CCiv. y "exceden los límites que a las facultades provinciales impone el art. 31 Ver Texto ,
CN.", y que dichas restricciones configuran una confiscación encubierta que afectan su derecho real de dominio
pleno y exclusivo conforme al art. 17 Ver Texto , CN.
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Es así que sostiene que la demandada no puede imponer a la actora como propietaria del lote B-7 o
fracciones A y B de aquél, ribereñas del río Chimehuín, restricciones o pérdida de la exclusividad del derecho
real de dominio, por no tratarse el de autos de un inmueble lindero con ríos o canales que sirvan para la
comunicación por agua (fs. 22).
5) Que de las constancias de la causa surge y es un hecho no controvertido que la actora es titular del lote
B-7 que linda con el río Chimehuín, nomenclatura catastral 13-20-69-1853, Departamento Huiliches, que es
parte del lote B, porción a su vez de una mayor fracción ubicada en el sector sudeste del lote oficial 19 de la
sección XXXIII, matrícula 2058, según escritura 99, fº 165, del 20/5/1991, pasada ante la Esc. S. H. Egurza (fs.
6 y 167/172), y que por boleto de compraventa del 15/12/2003 vendió al Sr. Santiago L. A. de Montalembert la
fracción A, que es la mitad Norte del lote B-7 (fs. 8).
6) Que la demandante sostiene que el río Chimehuín "no sirve a la comunicación por agua ni es navegable a
ese fin" (fs. 18 vta.), extremo que la contraria no negó en oportunidad de contestar el traslado de la demanda (fs.
47/52), por lo que corresponde tenerlo por reconocido, en lo que se refiere al tramo del río que linda con el
inmueble que ha sido objeto de la observación cuestionada y que se impugna en estas actuaciones (art. 356 Ver
Texto , inc. 1, CPCCN.).
7) Que cabe, sin embargo, señalar que es un hecho de público y notorio conocimiento que el río Chimehuín
tiene 53 km de extensión (fs. 99/100) y que en muchos de sus tramos es un río navegable, a tal punto que la
propia provincia del Neuquén ha prohibido la navegación en la "boca del Chimehuín" (ver la resolución
784/2007, que aprobó el Reglamento General de Pesca Deportiva Continental Patagónica para la temporada
2007/2008, Anexo II, art. 11); mas de ello no puede deducirse que lo es en el tramo de que se trata en el sub lite,
el que se encuentra alejado en muchos kilómetros de su boca (ver plano de fs. 6).
La variabilidad que presenta el río en su extenso recorrido es la que ha determinado que la demandada no
haya desconocido la afirmación efectuada por la actora en cuanto a su no navegabilidad, y haya sustentado los
argumentos, que, como se expuso, imponen el rechazo de su allanamiento, en otro orden de razones.
Cabe poner de resalto que igual posición procesal asumió el tercero citado, quien indicó que fue de "especial
importancia" en su decisión de comprar el inmueble la circunstancia de que la fracción lindaba con el río
Chimehuín que no es navegable (fs. 62).
8) Que resulta absolutamente extemporánea la reflexión que la provincia hace en la oportunidad de alegar
intentando plasmar matices en lo que respecta al extremo señalado en el considerando precedente, y
pretendiendo discutir aspectos concernientes a la navegabilidad "de vuelta" de dicho tramo, cuando afirma -de
manera general e imprecisa- que en esos cursos de agua con fuerte corriente aguas abajo es precisamente donde
la navegación a la sirga es más necesaria para remontar el curso del río (fs. 143/150).
Además de lo discutible de la afirmación -como así también de los alcances que se le asignan-, y de la
imprecisión emergente de las expresiones utilizadas -"en esos cursos de agua"-, admitir su análisis en esta
instancia sin que exista, ni se haya intentado ofrecer aun extemporáneamente prueba alguna que justifique el
aserto, además de vedarle a la actora toda posibilidad de discutir su procedencia (Fallos 300:1015 Ver Texto ),
importaría afectar seriamente la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , Ley
Fundamental).
9) Que es preciso poner de resalto que esta Corte desde sus decisiones más tempranas ha señalado la carga
que pesa sobre el demandado de contestar claramente la demanda, y ha compartido las consecuencias que
pueden traer aparejadas su incumplimiento (Fallos 13:374), de lo que se deriva también la exigencia de que no
medie de parte del juzgador un apartamiento de la relación procesal, lo que ocurre cuando el fallo se expide
sobre defensas no alegadas, ya que la calificación de las relaciones jurídicas que compete a los jueces no se
extiende a la admisión de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que tácitamente resulta de los
términos de la litis, en la medida en que reconocer y acordar a una de las partes derechos no debatidos es, como
principio, incompatible con el art. 18 Ver Texto , CN. (Fallos 239:442 Ver Texto; 267:419 Ver Texto ; 300:1015
Ver Texto; 301:104 Ver Texto; 306:1271 Ver Texto; 315:103 Ver Texto ; 317:177 Ver Texto ; 329:349, 4372, 4634,
5903).
10) Que ello es así porque si bien los jueces gozan de amplias facultades para seleccionar los criterios
generales más adecuados para el juzgamiento de cada caso concreto, el ejercicio de esas potestades excluye una
utilización errática de aquéllos, ya que es de vital importancia mantener una orientación que asegure el dictado
de un pronunciamiento acorde con las pautas adoptadas en todo el transcurso del trámite, pues de otro modo el
proceso podría convertirse en el vehículo de ritos caprichosos con directa afectación del art. 18 Ver Texto , CN.
71
Documento
(arg. Fallos 315:103 Ver Texto ; 327:2471).

11) Que, sentado lo que antecede y en lo que hace al tema en debate en esta causa (consid. 3), resulta
oportuno señalar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma
gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de
justicia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 288:325 Ver Texto ; 290:83;
292:190; 294:383; 298:511 Ver Texto; 300:1087 Ver Texto ; 302:457 Ver Texto, 484 y 1149; 311:394 Ver Texto ;
312:122 Ver Texto y 435 Ver Texto ; entre muchos otros), y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la
cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 322:842 Ver Texto ).
12) Que el art. 1 Ver Texto, ley 273 de la provincia del Neuquén encomienda al Poder Ejecutivo "la
realización de los estudios técnicos necesarios para la determinación de la línea de ribera legal de los ríos y
cursos de agua flotables provinciales e interprovinciales en aquellas zonas que por su densidad de población y
posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen".
13) Que la demandante sostiene que el art. 1 Ver Texto de la norma local reemplaza el supuesto de
"comunicación por agua" del art. 2639 Ver Texto , CCiv. por el de "flotabilidad", con lo que "se convierte en una
restricción genérica para todos los propietarios ribereños de cualquier curso de agua"; sin embargo, esta
afirmación es inexacta (fs. 16 vta./17).
La navegación a la que alude el art. 2639 Ver Texto , CCiv. se aplica no sólo a los cursos navegables,
propiamente dichos, sino también respecto de los flotables, tanto más cuando la ley no hace distinción alguna al
respecto. La flotación está incluida en el concepto legal de navegación (es una especie dentro del género);
cuando la ley habla de cursos de agua navegables debe entenderse que también se refiere a los flotables. A título
ilustrativo es dable indicar que esa doble terminología ha sido utilizada por el art. 538 Ver Texto , CCiv. francés,
que equiparó a los dos ríos al establecer: "Les chemins, routes et rues à la charge de'État, les fleuves et rivières
navigables ou flottables, les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, et généralement
toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles d'une propriété prive, sont considéres
comme des dépendences du domaine public" (derogado por ordenanza 2006-460, del 21/4/2006, a partir del 1
de julio).
Es por ello que ambos conceptos se rigen por iguales principios; su rasgo característico esencial es el
mismo, sólo que los cursos flotables, dado su menor profundidad, son utilizados mediante almadías, balsas,
jangadas y lanchones de escaso calado (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. VI,
ps. 378/380 y 463/464; y "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Abeledo, 1939, ps.
353/356; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", t. IV, "Tratado de los derechos reales", vol. II, Ed. Ediar, 1944, p.
73).
14) Que sentada la identidad referida, es necesario precisar que cuando la ley de fondo habla de un curso de
agua navegable su expresión no debe ser confundida con la navegabilidad de hecho. Ello es así ya que los ríos
no navegables legalmente pueden prestarse de hecho a cierta navegación, que más bien debe ser definida como
"cuasinavegación", ya que carece de los caracteres necesarios para que el respectivo curso de agua sea
considerado legalmente navegable.
El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí se
realice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de personas
y cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica del tráfico fluvial organizado. Es por ello
que la posibilidad accidental y transitoria de conducir una embarcación por un curso de agua, no lo convierte
por ese solo hecho en legalmente navegable.
Dado que las condiciones generales que debe reunir la flotación para que un curso de agua se considere
flotable legalmente, son análogas a las que deben concurrir en la navegación, no se advierte cuál es el agravio de
la actora que justificaría la inconstitucionalidad que se propugna en relación con el art. 1 Ver Texto, ley 273, ya
que no puede verse en la disposición impugnada un exceso de la provincia, en lo que cabe reconocer como su
facultad para establecer la línea de ribera legal en los cursos de agua flotables.
Por lo tanto, no asiste razón a la demandante cuando afirma que el art. 1 Ver Texto de la norma local
contraría, en lo que ha sido materia de examen, las previsiones del Código Civil.
15) Que distinta debe ser la conclusión respecto de la previsión contenida en el art. 2 Ver Texto, ley 273.
Esta disposición establece que se autoriza al Poder Ejecutivo "a afectar como calle o camino público, de
conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las fracciones de 35 m de ancho computables
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desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el artículo anterior".
Dichas zonas son, según la redacción dada por la ley al art. 1 Ver Texto ya referido, las que por su densidad
de población y uso intensivo así lo justifiquen.
El alcance de la disposición permite afirmar, tal como se desarrollará seguidamente, que desconoce lisa y
llanamente las previsiones contenidas en el art. 2639 Ver Texto , CCiv., en cuanto establece presupuestos no
contemplados en la normativa de fondo, y afecta la plenitud del derecho real de dominio de la actora,
convirtiendo la supuesta restricción impuesta por ley en una expropiación encubierta.
16) Que el art. 2639 Ver Texto citado expresamente establece que "los propietarios limítrofes con los ríos o
con canales que sirven a la comunicación por agua están obligados a dejar una calle o camino público de 35 m
hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese
espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno de manera alguna".
La confrontación de la disposición local con la nacional permite afirmar que aquélla la excede totalmente,
ya que deja de lado los presupuestos que justifican la existencia de la norma de fondo.
En efecto, la imposición establecida por la norma provincial desconoce claramente la previsión de fondo que
sólo establece la restricción cuando el río al que pertenece la ribera sirva a la comunicación por agua -es decir,
con relación a los que sean navegables o flotables en el sentido legal del término-, y la extiende, sin precisión
alguna y tal como la misma norma lo indica, a todo propietario ribereño cuyo inmueble se encuentre en zonas
que por su densidad de población y uso intensivo así lo justifiquen.
17) Que de tal manera, la ley abre la posibilidad de que su aplicación no se limite a los lotes linderos a
cursos de agua legalmente navegables o flotables sino a todos aquellos que se encuentren en las amplias zonas a
que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.
Su aplicación en el caso en examen demuestra este aserto, ya que, a pesar de no tratarse de un río navegable,
tal como ha quedado expuesto, el Estado provincial a través del organismo correspondiente ha exigido que en el
plano se asiente que el inmueble se encuentra afectado por la restricción al dominio establecida por la ley.
Así ha creado el estado de incertidumbre que justificó la promoción de esta demanda, ya que parece claro
que no puede exigirse ese comportamiento a quien considera que su propiedad no está sujeta a la limitación en
cuestión, y a quien de lo contrario -frente a la amplitud de los presupuestos contemplados por la legislación
local y a las imprecisas zonas que abarca la normativa- estaría sometiéndose voluntariamente a un régimen que
valora como inconstitucional.
18) Que la caracterización del camino de sirga, como restricción y límite de un dominio privado, se
fundamenta en la legislación vigente, y por tanto sólo es exigible cuando persigue como destino el previsto en la
ley, con el propósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda
obra que perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar de las riberas a dichos fines.
19) Que si bien es indiscutible que los Estados provinciales han conservado las facultades atinentes a la
determinación de los fines de interés público que justifican la sanción de sus leyes (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver
Texto y 124 Ver Texto , CN.), y que las restricciones que se imponen al dominio privado sólo sobre la base de ese
interés general son regidas por el derecho administrativo (art. 2611 Ver Texto , CCiv.), también lo es que las
provincias, bajo la invocación del ejercicio de esas facultades, no pueden alterar la esencia de los institutos
regulados por los Códigos de fondo, estableciendo exigencias que los desnaturalizan.
20) Que el derecho de propiedad, la regulación del dominio, no es un instituto propio del derecho público
local, sino un derecho tan general que ha justificado su regulación desde la Nación mediante la atribución que al
efecto le fue conferida al legislador nacional por medio del art. 75 Ver Texto , inc. 12, CN.
21) Que al haber atribuido a la Nación la facultad de dictar el Código Civil, los Estados locales han admitido
la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan
(Fallos 176:115 Ver Texto; 226:727 Ver Texto; 235:571 Ver Texto ; 275:254 Ver Texto; 311:1795 Ver Texto ;
320:1344 Ver Texto ).
22) Que ello no importa desconocer que las provincias conservan todo el poder no delegado en la
Constitución al Gobierno Federal (Fallos 322:2817 Ver Texto , entre muchos otros), sino determinar el alcance del
que sí lo ha sido, para lo cual debe tenerse presente que la referida legislación tuvo por finalidad el logro de un
sistema homogéneo de leyes que, sin desmerecer el poder de los Estados provinciales, generaran los fuertes
lazos de unidad que resultan necesarios para que exista una misma identidad.
73
Documento
23) Que de tal manera no puede ser convalidada la norma local frente a la regulación de la propiedad que
instituye el Código Civil, ya que las provincias carecen de facultades para establecer normas que se aparten de
la referida legislación (Fallos 175:300 Ver Texto; 176:115 [J 176:115]; 193:157; 203:274 Ver Texto ; 284:319
Ver Texto; 285:209 Ver Texto ; 320:1344 Ver Texto ; 326:3899 Ver Texto ).
24) Que establecida la improcedencia de imponer la restricción a todo inmueble lindero a un curso de agua
sin importar la navegabilidad legal del río en el sentido ya indicado, debe examinarse la previsión contenida en
el art. 2 Ver Texto, ley 273, que, como se señaló en el consid. 15 precedente, afecta asimismo la franja a camino
público "de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv.".
25) Que así la ley local somete las situaciones que allí contempla al régimen del condominio.
En efecto, eso es lo que establece la norma citada por la Legislatura local al determinar que el "condominio
es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o
inmueble".
26) Que tal estado de cosas determina que para lograr una adecuada comprensión del tema se deba recordar
que el camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultando
claro que el art. 2639 Ver Texto , CCiv. no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de 35 m que él
establece, por lo que mal hace el Estado provincial al someter las fracciones colindantes al régimen del
condominio.
27) Que, en efecto, el camino de sirga importa una restricción al dominio privado que se fundamenta en el
hecho de que se encuentra regulado en el libro tercero, del tít. VI del Código Civil referente a las restricciones y
límites del dominio, lo que de por sí indica la existencia de una propiedad privada. Es así que el codificador en
la nota al art. 2611 Ver Texto , primero de ese título, señaló que las figuras que en él trata tienen como único
objeto "determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de
conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos".
A tal punto es ello así que el propio art. 2639 Ver Texto del referido Código denomina como "propietarios" a
los ribereños; a lo que se agrega que si las márgenes de los ríos no perteneciesen al dominio "privado" de los
ribereños, carecería de razón de ser la obligación que se les impone de no deteriorar el terreno y de no hacer en
él construcción alguna ni reparar las antiguas que existiesen.
28) Que si el propósito del legislador hubiere sido extinguir el dominio del propietario en la zona en
cuestión, o instituir al Estado como condómino de esa franja, no habría determinado lo que aquéllos no podían
hacer en dicha zona, desde que en tal supuesto habrían quedado en condiciones análogas a las de cualquier otro
habitante del país obligado a respetar la propiedad de un tercero, y carecería de razón de ser lo dispuesto en el
art. 2572 Ver Texto , CCiv., con arreglo al cual pertenecen al Estado los acrecentamientos de tierra que reciben
paulatina e insensiblemente por efecto de las corrientes de las aguas los terrenos contiguos a las costas del mar o
de los ríos navegables, y los arts. 2340 Ver Texto , inc. 4, y 2577 Ver Texto , en cuanto dan a la playa como
dominio público una extensión menor; fuera de que si la calle de 35 metros formara parte del dominio público,
debió estar enumerado en el art. 2340 Ver Texto , y no entre las restricciones del dominio (Fallos 111:179 y 197
antes cits.).
29) Que es por dichas razones que esta Corte ha sostenido que "el art. 2639 Ver Texto , CCiv. no ha tenido el
propósito de establecer en favor de la Nación -en el caso, mutatis mutandi, de la provincia-, el dominio sobre la
calle o camino público inmediato a la orilla de los ríos navegables" (Fallos 23:430; 35:430; 43:403; y 96:86).
Aquella disposición sólo importa una restricción a la propiedad.
30) Que es indudable que el derecho de propiedad, como cualquier otro reconocido por la Constitución, se
halla sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio; pero el poder de reglamentar el derecho sustancial no llega,
desde luego, a consentir la posibilidad de invalidarlo. De modo que cuando la Constitución declara inviolable la
propiedad y cuando dispone que no se la puede confiscar ni transferir al dominio público sin previa
indemnización, está dando las bases para decidir la cuestión aquí planteada (Fallos 122:209; 278:232 Ver Texto;
disidencia de los Dres. Risolía y Argúas).
31) Que en tales condiciones la previsión referida, y que la Dirección General de Recursos Hídricos de la
provincia aplica, importa una afectación tal del derecho real de dominio de una única persona que lo invalida, ya
que priva a la actora de parte de su inmueble, afectando una característica esencial de ese derecho cual es la
exclusividad (arts. 2506 Ver Texto y 2508 Ver Texto , CCiv.).
Ello lleva a declarar que el art. 2 Ver Texto, ley 273 es inconstitucional en la medida en que, al citar el art.
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2673 Ver Texto , CCiv., lo hace al Estado provincial condómino del inmueble en cuestión, transformando una
porción de él en un bien del dominio público sin declaración alguna de expropiación y previa indemnización tal
como lo determina el art. 17 Ver Texto , CN.
32) Que la actora impugna también el art. 3 Ver Texto, ley 273 en tanto dispone que "los propietarios de
terrenos ribereños con la calle o camino declarado público por decreto del Poder Ejecutivo no pueden hacer en
ese espacio de 35 m ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existieron, ni deteriorar el terreno de
manera alguna. Están obligados a permitir su uso por cualquier habitante a efectos de la navegación, pesca y de
cualquier otra utilización propia de su destino público".
Asevera que, en tales condiciones, se convierte en "propiedad pública" a los 35 m sin expropiación ni
indemnización alguna, y se obliga al propietario a "soportar toda suerte de invasiones y abusos" (fs. 17).
33) Que es oportuno referir que "no cabe al tribunal apartarse del principio primario de la sujeción de los
jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así
olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de
interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las
circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (Fallos 218:56 Ver Texto ; 299:167 Ver Texto). De
otro modo podría arribar a una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal-
equivaliese a prescindir de su texto (Fallos 279:128 Ver Texto ; 300:687; 301:958; y 313:1007 Ver Texto , consid.
5).
34) Que en ese marco cabe poner de resalto que el Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del
camino de sirga con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la navegación, de la
flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones, es decir, en términos de Marienhoff, la "navegación
en sentido lato". Todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y
debe ser vedado (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., ps. 500/505, n. 2203).
35) Que en el caso resulta claro que no es ése el único uso al que se persigue destinar la franja de 35 m a
través de las disposiciones impugnadas. En efecto, aquél aparece allí como indeterminado e ilimitado, toda vez
que obliga al propietario ribereño del camino declarado público en el espacio referido, correspondiente a zonas
que por su densidad de población o uso intensivo así lo justifiquen, a permitir su uso por cualquier habitante a
los efectos de la navegación, pesca y cualquier otra utilización propia de un destino público.
36) Que de tal manera la ley vuelve a incurrir en el avasallamiento al derecho invocado tal como lo regula
nuestro sistema legal. Es clara la afectación del dominio en la que incurre si se tiene en cuenta que, sin cumplir
con las exigencias que la Constitución Nacional establece en su art. 17 Ver Texto , impone al propietario la
obligación de permitir el uso de su propiedad por parte de cualquier extraño afectando su derecho de gozar, usar
y de disponer de ella, y de repeler cualquier acción de parte de terceros (arts. 2513 Ver Texto y 2516 Ver Texto ,
CCiv.).
37) Que determina también esta afirmación los alcances que el legislador pretendió darle a la ley
impugnada, los que se extraen de la discusión de fondo que se suscitó en la Legislatura local en la oportunidad
de su aprobación.
En esa ocasión el diputado Nordenstrom sostuvo -en su carácter de miembro informante del despacho de la
mayoría de la Comisión de Legislación y Asuntos Constitucionales- que la sanción de esta norma permitirá "el
libre tránsito por las costas de nuestros ríos eliminándose cercos, alambrados y demás construcciones que
actualmente en muchos lugares obstruyen y prohíben su libre acceso y circulación, impidiéndose los adelantos e
iniciativas que tanto industriales, comerciales, entidades deportivas o de cualquier otra índole pueden realizar,
como ser, diques, atracaderos para embarcaciones, rutas de acceso a los puentes y balsas, balnearios, recreos,
etc.
"Todo ello -indicaba en esa oportunidad- redundaría en beneficio de la provincia y del público en general
que desee viajar por las costas de nuestros ríos, ya sea por sus ocupaciones o para disfrutar de las bellezas que
brinda la naturaleza". Agregaba, asimismo, que así "se facilitaría e incrementaría... la práctica de sanos deportes,
como natación, remo, pesca; ... se abrirían nuevos panoramas turísticos [y sería] sin disminuir en lo más mínimo
los derechos de los propietarios ribereños, por cuanto la zona a deslindar, de acuerdo con lo que dispone nuestra
ley de fondo, no le corresponde y tienen la obligación de dejar libre sin ninguna indemnización".
En esa misma oportunidad el diputado Giambellucca contestó de manera categórica estos argumentos y
observó que "el autor del proyecto ha confundido los términos con que fue redactado el art. 2639 [CCiv.], y de
ninguna manera tiende a ampliar y detallar lo que el Código Civil ha querido significar que, por otra parte es
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bien claro, dicho artículo obliga a los propietarios ribereños a dejar una calle de 35 m de acceso al curso de
agua, pero en ningún momento se le ha ocurrido al codificador que esa calle debe extenderse por todo el curso
de la ribera".
Recordó que, con motivo de la sanción de la Ley de Pesca, se debatió suficientemente en la Legislatura local
el significado del término "ribera" y cuáles eran las obligaciones de los propietarios, y en dicha ocasión se dijo
que no podía "tocarse" la propiedad que colinda con el curso de agua. Concluyó que el proyecto de ley no debía
aprobarse, ya que significaba una "expropiación en masa de una zona de 35 m por toda la ribera" y "un
avasallamiento sobre los derechos reales de las personas" (ver debate parlamentario del expte. B/19/69, proyecto
429).
38) Que todo ello revela, sin lugar a dudas, el propósito del legislador y el alcance de la disposición, y "...si
bien es cierto que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de la
ley, son, en general, simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronuncian (Fallos
77:319), no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de
los proyectos, pues tales explicaciones o informes constituyen, según la doctrina y la jurisprudencia, una fuente
propia de interpretación" (Fallos 33:228; 100:51 Ver Texto ; 114:298; 141:254; 328:4655 y 329:3546; entre
otros).
39) Que se debe concluir, entonces, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la procuradora
fiscal, que el art. 3 Ver Texto, parte final, ley 273 resulta también violatorio de los arts. 2508 Ver Texto , 2513 Ver
Texto , 2516 Ver Texto , 2639 Ver Texto y concs., CCiv. y 17 Ver Texto , CN., y que, en consecuencia, corresponde
declarar su inconstitucionalidad.
40) Que un párrafo aparte merece el argumento de la demandada según el cual no puede verse una
afectación al derecho de la actora en la legislación impugnada, ya que no se ha dictado el decreto provincial o la
ordenanza municipal que disponga la "afectación" de aquéllos (fs. 51/51 vta.).
Al efecto se debe precisar que tratándose de una restricción impuesta por el legislador, la declaración
administrativa es intrascendente como medio indispensable para que el ribereño deje libre ese espacio de 35 m,
la carga deriva directamente de la ley local y es tan obligatoria como esta misma (Marienhoff, Miguel S.,
"Tratado de Derecho Administrativo" cit., p. 493).
41) Que en ese sentido se ha pronunciado este tribunal cuando en los precedentes de Fallos 43:403 y
128:296 señaló que la restricción que se establece en el art. 2639 Ver Texto , CCiv. respecto de las propiedades
ribereñas con ríos navegables importa una carga que grava dichos bienes por la sola fuerza de la ley y que
deriva del régimen ordinario y normal de la propiedad.
Por ello es irrelevante la existencia de un decreto u ordenanza que regule la restricción. Si ella es exigible,
nace por la sola fuerza de la ley.
42) Que en el marco de la pretensión de incertidumbre planteada por la actora, y de conformidad con la
previsión contenida en el art. 322 Ver Texto , CPCCN., corresponde disipar la que le genera el alcance que el
Poder Ejecutivo provincial le ha otorgado a su Código de Aguas (ley 899 Ver Texto , B.O. del 11/9/1975) a través
del decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto , del 30/3/1999.
43) Que en el art. 1 Ver Texto , ley 899 se estableció que el régimen de aguas en la jurisdicción de la provincia
del Neuquén se ajustaría a las normas del Código Civil, a las de ese cuerpo legal y a las disposiciones
reglamentarias que dicte el Poder Ejecutivo provincial.
A su vez, en el art. 2 Ver Texto , inc. a, se dispuso que son bienes públicos de la provincia "los ríos que nacen
y mueren dentro de los límites provinciales, sus cauces y demás aguas -sean o no navegables- que corren por
cauces naturales, y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general".
44) Que con posterioridad, mediante el decreto local 790/1999 Ver Texto se designó como autoridad de
aplicación del Código de Aguas a la Dirección General de Recursos Hídricos y, en lo que cabe calificar como
un exceso reglamentario, se afirmó que sus disposiciones derogaban "toda otra norma legal" que se opusiera al
decreto (art. 1 Ver Texto ).
45) Que, asimismo, por el art. 2 Ver Texto del decreto citado -a través del art. 14, de su Anexo I- se estableció
expresamente que "las márgenes de los cursos de agua, de los lagos y de los embalses, en toda su longitud están
sujetas a lo establecido en el art. 2639 Ver Texto , CCiv. En ese espacio, los propietarios ribereños podrán ejercer
libremente las facultades inherentes a su derecho de propiedad; excepto la plantación de árboles y la realización
de las construcciones sin la autorización de la autoridad de aplicación, la que se otorgará fundadamente y sólo
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en casos excepcionales". Se precisó, además, que "no se podrá alterar el relieve del terreno, extraer áridos o
realizar construcciones definitivas o provisorias sin la debida autorización de la autoridad de aplicación".
46) Que la sola lectura de la disposición transcripta exige concluir que el decreto reglamentario 790/1999
Ver Texto impone la restricción del art. 2639 Ver Texto , CCiv. a supuestos no contemplados en él, y limita el
ejercicio del derecho de propiedad, estableciendo prohibiciones que la ley de fondo no contempla y
permitiendo, en los supuestos en los que pueda resultar exigible la restricción, la realización de actos que
aquélla prohíbe.
47) Que de tal manera esa disposición debe ser invalidada, ya que no se puede por esa vía subvertir el
espíritu y finalidad de la ley, ni derogar normas legales. Los decretos reglamentarios por su naturaleza no
pueden modificar leyes formales, ni desconocer lo establecido por disposiciones superiores (Fallos 312:787 Ver
Texto y 802 Ver Texto ; arg. 322:752 Ver Texto , que remitió al dictamen del procurador general).
48) Que en su mérito corresponde declarar que la previsión contenida en el art. 2 Ver Texto , del decreto
provincial debe ser privada de validez (Fallos 323:1705 Ver Texto y 329:792).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, se decide:
I. Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Las Mañanitas S.A. contra la provincia del Neuquén y,
en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto, parte final, ley local
273, y privar de validez con relación al caso en examen a la previsión contenida en el art. 2 Ver Texto , decreto
provincial 790/1999. II. Con costas (art. 68 Ver Texto , CPCCN.).
Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.- Carlos
S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Juan Carlos Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni. En disidencia: Elena I. Highton de
Nolasco.- Carmen M. Argibay.
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Documento
Voces:
CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~
DESTINO DE LA EXPROPIACION ~ EXPROPIACION ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ LEY
DE EXPROPIACION ~ UTILIDAD PUBLICA
Fecha: 14/04/1888
Partes: Municipalidad de la Capital c. de Elortondo, Isabel A.
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay,
Editorial LA LEY 2005 , 165, con nota de Calogero Pizzolo; Sup. Universitario;
Hechos:
Una ley del 31 de Octubre de 1884 mandaba a expropiar toda la finca de la calle Perú números 14, 16 y 18,
por encontrarse afectada a la apertura de la Avenida de Mayo. La propietaria opuso que sólo estaba obligada a
vender la parte necesaria para la traza de la Avenida de referencia y no toda objetando, en consecuencia, su
constitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en instancia de apelación y por mayoría, declaró
la inconstitucionalidad de la norma en cuanto afectaba más terrenos de los indispensables para la apertura de la
avenida mencionada.
Sumarios:
1 . La teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido incorporada a la
Constitución Nacional, se extiende sólo a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que
sea indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir más allá de la
misma, ni cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines.
2 . El derecho de expropiación no puede verificarse con propósitos meramente de especulación o con el solo
objeto de aumentar la renta pública, pues ello lo desnaturaliza, haciendo de él, en oposición a los fines con que
la Constitución lo consagra, una fuente ordinaria de recursos y un medio financiero inusitado y anormal.
3 . La ley de 31 de octubre de 1884 debe reputarse contraria a la Constitución, en cuanto declara de utilidad
pública y sujetos a expropiación otros terrenos, en su totalidad o en parte, de aquellos necesarios para la apertura
de la vía pública a la que alude su texto.
4 . La calificación de utilidad pública de la expropiación de los terrenos que resulten afectados por la apertura de
la vía pública a que refiere la ley de 31 de octubre de 1884, se halla justificada por el beneficio que aquélla ha
de reportar a la población, y por resultar el medio que mejor consulta la equidad y la conveniencia pública (del
voto en disidencia del doctor Zavalía).
5 . Constituye uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores
garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes públicos, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión -en el caso, se
impugnó la constitucionalidad de una ley de expropiación que afectaba una serie de propiedades de la actora
para ensanchar una avenida por cuanto incluía además otros inmuebles situados fuera del ancho destinado a la
misma-, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella.
Texto Completo:
Buenos Aires, Noviembre 12 de 1886.
Considerando: 1. Que las objeciones opuestas a la expropiación, solicitada por la Intendencia Municipal, de
toda la propiedad de la señora de Elortondo, se reducen a que la ley de noviembre 4 de 1884 no autoriza la
expropiación de las propiedades sino en la parte que tenga que ocupar la Avenida de Mayo, cuya construcción
ha sido declarada de utilidad pública; que la ley de setiembre 13 de 1866, a que se refiere la anteriormente citada
de 1884, solo permite la ocupación de los bienes provinciales y de propiedad particular indispensables para la
construcción de las obras, cuya utilidad pública ha sido previamente declarada por una ley; y finalmente, que si
las citadas leyes comprendiesen en sus términos la facultad de expropiar bienes que no han de ser ocupados por
la obra en cuestión y cuya apropiación se hace con el confesado propósito de obtener por su enajenación un
provecho en favor de la Municipalidad, serían inconstitucionales como contrarias al principio de la
inviolabilidad de la propiedad, consagrado por el art. 17 de la Carta Fundamental.
2. Que es inútil entrar a un examen detenido de los términos de las disposiciones legales ya citadas, desde
que una y otra lo son tan explícitas que no dejan duda sobre su inteligencia: "las fincas y terrenos que resulten
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afectados por la apertura de la expresada Avenida»" dice la ley de 1884; y la de 1866: "aquellos bienes del
dominio provincial o de particulares, cuya ocupación se requiera para ejecutar obras de utilidad nacional". En el
primer caso no se comprendería por qué la ley habría hecho uso de la frase genérica "resulten afectados",
cuando su alcance solo era del terreno ocupado por la Avenida, y en el segundo, por qué al fijar la regla se
refiere al terreno que se requiera si las necesidades de cada caso no habían de ser la medida de la expropiación.
3. Que establecido que las leyes que determinan la expropiación en este caso autorizan a la intendencia
Municipal a expropiar, no solo el terreno que debe ocupar la Avenida proyectada, sino el todo de los terrenos y
fincas afectados por ella, resta solamente traer a consideración si sus disposiciones están en contradicción con la
Constitución, que es la ley suprema de la Nación.
4. Que el art. 17 contiene a la vez el principio de la inviolabilidad de la propiedad y la expropiación por
causa de utilidad pública, quedando de esta manera consignados en el mismo artículo el principio general y su
limitación consiguiente, y perfectamente definido lo que constituye la garantía con que la Constitución ha
querido asegurar el goce tranquilo de la propiedad: "la expropiación debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada". La discreción de los poderes colegisladores y la indemnización del propietario, son elementos
más que suficientes para asegurar con fundamento que la propiedad es inviolable en todo el territorio de la
Nación, o por lo menos, no sería posible encontrar parte alguna en que estuviese rodeada de mayores garantías.
5. Que no siendo posible definir de antemano ni aún reducir a principios generales en qué ha de consistir la
utilidad pública, ni cuál deba ser la extensión de los sacrificios a imponer a los particulares, es evidente que
corresponde a la ley a dictarse en cada caso fijar la expropiación en la extensión que sea necesaria para servir la
utilidad pública, único límite fijado por la Constitución misma.
6. Que las leyes que dicte el Congreso, haciendo uso de la discreción que le confiere la Constitución en estos
casos, no pueden ser atacadas por inconstitucionales, pues los argumentos en este sentido tenderían a demostrar
que no habría utilidad pública en los otros que las motivan, siendo, por otra parte, un punto decidido por la
Suprema Corte en sus fallos registrados en la p. 311, t. 4º, Serie 1º, y p. 67, t. 6º, Serie 1ª de la colección; y
7. Que tampoco sería obstáculo a la constitucionalidad de las leyes citadas, el que por ellas se autoriza la
expropiación de terrenos que no van a ser ocupados por la Avenida, y que, vendidos en seguida de realizada
esta, van a dejar un provecho en favor de la Municipalidad, siendo por consiguiente en perspectiva de un
negocio y no por la utilidad pública que se hace la expropiación, pues tales provechos una vez indemnizados
ampliamente los propietarios, representan únicamente el mejoramiento producido por la Avenida proyectada, y
la legitimidad de este provecho se demuestra por la disposición del art. 15 de la ley de expropiación de 1866 y
decisiones de la Corte Suprema, p. 168, t. 11, Serie 2ª.
Por estos fundamentos: fallo no haciendo lugar a las excepciones deducidas en este juicio por la parte de la
señora Isabel A. de Elortondo, declarando que la Intendencia Municipal está debidamente autorizada por ley de
noviembre 4 de 1884, a expropiar toda la finca de la calle Perú números 14, 16 y 18, perteneciente a la
demandada, por encontrarse afectada por la traza de la Avenida proyectada. En su consecuencia, comparezcan
las partes a efecto de nombrar los peritos que deberán avaluar el monto de la indemnización a pagarse por la
expropiación en el caso de no arribar a fijarlo de mutuo acuerdo, designándose el día del primer jueves hábil
siguiente a la ejecución de esta sentencia, a la una de la tarde. Hágase saber notificándose con el original. -
Andrés Ugarriza.
Dictamen del Procurador General:
Considerando: Los términos del art. 5º de la ley sobre la Avenida de Mayo, origen de esta cuestión, son, a
mi juicio, tan claros y explícitos, que no admiten ser diversamente interpretados.
"Se declara de utilidad pública, dice aquel artículo, y se autoriza la expropiación de las fincas y terrenos que
resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida".
Si la ley hubiera querido limitar la expropiación a la parte indispensable para la vía, lo hubiera establecido
claramente y en términos precisos. Mucho más, cuando la duda surgió en la discusión. Por «fincas afectadas» no
puede, así, entenderse otra cosa, en el sentido de la ley, que aquellas que ocupare la Avenida en una porción
cualquiera.
Afectar, no es tomar u ocupar en su totalidad una cosa, según se pretende. Si la Avenida toma una finca
entera, a nadie se le ocurrirá decir que tal finca ha sido "afectada"; si solo toma una parte, a cualquiera se le
ocurre que esa finca está afectada, tocada, comprometida por la Avenida, y la primera de las reglas de
interpretación es que las palabras de la ley deben ser tomadas en el sentido en que son generalmente usadas.
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Si tal es la inteligencia de la ley, se dice, y es esta la cuestión principal, sino única en este caso; si el hecho
de tomar la Avenida una porción de una finca, autoriza la ocupación del todo, la ley, en esta parte, es contraria a
la prescripción constitucional que declara inviolable la propiedad.
El señor juez de Sección, muy oportunamente observa que es esta ya cuestión resuelta entre nosotros por la
autoridad reconocida como único y último intérprete de la Constitución.
Es bien sabido, en efecto, que las leyes que autorizaron el camino de fierro a Córdoba, autorizaron también
la expropiación de una legua a cada lado de la vía; y no es menos sabido cual fue la resolución en las diversas
cuestiones que surgieron, con respecto a su constitucionalidad.
"Estas leyes, dijo V. E., no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por
razón de error en la clasificación de la utilidad pública en que se funda el derecho de expropiación, porque el
artículo 17 de la Constitución, disponiendo en su inciso 2º, que la expropiación sea autorizada por ley, libra a la
discreción exclusiva del Congreso, el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes; y es notorio
además, que sin la concesión de tierras no hubiera sido realizable la construcción del Ferro-Carril, obra de una
conveniencia evidente para el progreso y aún para afianzar la paz y la tranquilidad de la República". ( Série 1ª, t.
4°, p. 311; t. 6º, p. 67).
Si la ley ha declarado que es de utilidad pública la apertura de la Avenida de Mayo y ha juzgado que ella no
podría llevarse a efecto sin la expropiación de las fincas afectadas, cómo no habría podido realizarse el
Ferro-Carril de Córdoba sin las dos leguas laterales, la ley de la Avenida no puede, pues, ser objetada, ni
discutida su constitucionalidad en uno ni otro caso; y si bien la utilidad no es perceptible en igual grado en
ambos, la medida bastante a autorizar su declaración, es del resorte exclusivo del poder a cuya discreción ha
confiado la Constitución la facultad de hacerla.
Objetase a ese razonamiento, a mi entender, tan sencillo como concluyente, que no es compatible con la
índole de nuestras instituciones que un derecho consagrado por la Constitución pueda considerarse sin garantía
en los Tribunales de Justicia; obsérvase, además, que no se concilia con los principios de justicia que la
expropiación de una parte autorice a tomar el resto, que no es necesario para la obra, sin más objeto que lucrar
con ello; y se pretende, por último, apoyar estas conclusiones en la autoridad de autores respetables.
No obstante que, como se ha visto, es esta cuestión resuelta por V. E., considero de interés no dejar sin
respuesta aquellas objeciones, y ha de permitirme V. E. me detenga con este motivo en algunas consideraciones
generales en materia tan nueva como de palpitante actualidad.
La supremacía del Estado sobre la propiedad privada, a que Grocio dio el nombre de "dominio eminente",
esto es, la facultad de apoderarse el soberano de la propiedad particular, cuando la necesidad o el bien público lo
requiere, es inherente a la soberanía y no nace de la ley, que solo la limita y reglamenta.
"Al mismo tiempo que los romanos proclamaron la inviolabilidad de la propiedad, observa el eminente
jurisconsulto Romagnosi, sancionaron también la expropiación por causa de necesidad pública".
Si de la legislación romana, fuente del derecho, descendemos a nuestros días, fácil será darnos cuenta del
camino recorrido.
La famosa declaración de los derechos del hombre, de la revolución francesa, reconocía todavía la necesidad
como causa eficiente de la expropiación. "La propiedad es inviolable y sagrada, decía en su artículo 17, y nadie
podrá ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a
condición de una justa y previa indemnización".
El Código de Napoleón, pocos años después, sustituyó la calificación de necesidad por la de utilidad, y esta
modificación al principio romano ha sido incorporada a la legislación de todas las naciones. "La propiedad es
inviolable, dice nuestra Constitución, y la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada".
Como se ve, la ley, al requerir solo la utilidad y no la necesidad, ha dado el primer paso en el sentido de
facilitar la expropiación de la propiedad particular a las conveniencias públicas.
Pero ¿qué debe entenderse por "utilidad pública"? He ahí la primera dificultad.
Las exigencias, los gastos, las tendencias de la sociedad, en nuestros días, son tan múltiples y varias, que es
imposible definirlos.
En una población que carece de escuelas, por ejemplo, la construcción de un teatro sería fuera de propósito;
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pero dejaría de serlo en una ciudad rica y populosa, que necesita distracciones y atrae la concurrencia de
extranjeros. Una plaza de toros sería una abominación en Inglatera, y un motivo de felicitaciones en España.
Por esto, ni los profesores del derecho ni las cortes de justicia han acertado a encerrar en una fórmula
concreta qué es lo que deba entenderse por utilidad pública. Bien se alcanza que todo aquello que satisface una
necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número, es de utilidad pública. ¿Dónde
principia, empero, la necesidad y concluyen las conveniencias?
En la imposibilidad de definirlo la ley, por prolija que fuera, y puesto que en alguno había de ser depositada
esta misión, ha debido serlo en el poder que, por la naturaleza de sus funciones y la renovación periódica de su
mandato, está en más inmediato contacto con el pueblo, y puede apreciar mejor sus conveniencias y sus
necesidades.
Esta conclusión es de por sí tan evidente, que no necesita ser demostrada, de manera que si la materia de
expropiación puede dar lugar a cuestiones delicadas y de difícil solución, nadie pone por un momento en duda
que la facultad de expropiar es esencialmente política y exclusiva del Poder Legislativo. La ley hace limitado a
fijar dos extremos: la utilidad pública; la indemnización previa. Dentro de ellos, la discreción legislativa no
reconoce límites, ni puede ser objetada ante los Tribunales de Justicia, los que solo serían llamados a intervenir
toda vez que la Legislatura, salvando aquellos extremos, decretase la expropiación de la propiedad de Juan, para
darla a Pedro, palpablemente sin relación a uso público alguno; o no acordarse indemnización de ningún género.
En esa inteligencia, observaré que no es exacto que la facultad exclusiva y en la extensión que
universalmente se atribuye a la Legislatura, deje a la propiedad sin la garantía que la Constitución acuerda a
todos los derechos.
Si la Legislatura, empero, ha declarado que el uso a que la cosa expropiada se destina, es de utilidad pública;
o si este uso fuera de tal manera dudoso que los Tribunales no puedan decidir que no lo sea en la medida o
capacidad bastante a justificar la expropiación, el juicio de la Legislatura debe prevalecer entonces como final y
concluyente. (Dillon, "Mun. Corp.", ps. 594 y 595).
Las aspiraciones y tendencias de la sociedad moderna que, como se ha visto, han sustituido a la necesidad,
la utilidad, vienen ejerciendo también su influencia en la manera cómo ha de ser calificada esta utilidad pública,
y fácil es observar que cada día recibe una interpretación más amplia.
Fuerza es reconocer con este motivo que las relaciones de comercio y la rapidez y frecuencia de las
comunicaciones, siempre crecientes, han establecido una solidaridad entre todas las naciones y creado
obligaciones recíprocas, desconocidas antes.
La falta absoluta de higiene en las naciones del oriente ha causado a la Europa, en este solo siglo, perjuicios
incalculables, con las invasiones periódicas del cólera, sin recordar otras pestes más mortíferas, en los
anteriores. Y si la intensidad del mal no hubiese declinado, es muy posible que la acción colectiva de las
primeras potencias hubiera obligado a los pueblos de donde venía, a mejorar sus condiciones higiénicas, para
cortarlo de raíz, como alguna vez se pensó.
Está reciente el recuerdo de la perturbación que causó entre nosotros la invasión del cólera, debido a las
pésimas condiciones higiénicas de algunas ciudades de Italia, especialmente de Nápoles.
La necesidad de mejorar estas condiciones, para no ser un peligro para los demás, ha adquirido por esto
entre los pueblos civilizados el carácter de una obligación internacional.
En el seno de las mismas ciudades, construidas al acaso, y sin la más remota noción de las exigencias de la
vida actual, el mejoramiento de la higiene se impone por el instinto de la propia conservación.
Los progresos de la ciencia permiten hoy aceptar como un axioma, que de los lugares infectos en que viven
apiñados seres humanos, en el desaseo y la miseria, surgen los gérmenes perniciosos que llevan la muerte a las
moradas en las mejores condiciones de higiene.
Después de pintar el doctor Rawson, con la viveza característica de su palabra, el cuadro de desolación que
presentan los palacios de los ricos, invadidos por las emanaciones mortíferas de los hormigueros humanos que
viven y mueren a su lado, resume su pensamiento en esta forma: "Este cuadro, dice en su estudio sobre los
conventillos, parece una fantasía; es, sin embargo, la fiel traducción de los hechos, como los estudia la ciencia y
los confirma la experiencia. Y si esto es así, la sociedad entera, los ricos y los poderosos, lo mismo que los
pobres y desgraciados, están solidariamente interesados en suprimir con todas sus fuerzas esos focos de
infección, que desde las profundidades de la miseria envían la muerte para castigar la indiferencia de los que
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viven en la opulencia de las capas sociales superiores".

No es, pues, de extrañar que una de las primeras preocupaciones de la actualidad sea el mejoramiento de las
condiciones higiénicas, especialmente de las grandes ciudades, ni menos, que estas exigencias, desconocidas
antes, hayan hecho sentir su influencia en la legislación, dando un alcance más lato a lo que deba entenderse por
utilidad pública.
Desde luego, ocupa el primer lugar todo cuanto se relaciona con la viabilidad, y fácilmente abraza otros
objetos a cuyo respecto la utilidad pública es menos perceptible. Las Cortes de Justicia de los Estados Unidos,
por ejemplo, han reconocido en repetidas ocasiones, como casos de utilidad pública, una escuela, una plaza, un
parque, un molino, un cementerio y aún un teatro.
Era asimismo de esperarse que al ampliar la ley los casos de expropiación, ampliara a la vez los medios para
la ejecución de las grandes obras, que debían ser la consecuencia obligada de aquella mayor facilidad, y así ha
sucedido.
Ya el art. 51 de la ley francesa de 3 de mayo de 1841, que es fundamental en la materia, estatuía: que si la
ejecución de los trabajos debía procurar un aumento de valor inmediato y especial al resto de la propiedad, este
aumento sería tomado en consideración al estimar el importe de la indemnización.
La ley de 26 de marzo de 1852, dictada bajo el segundo Imperio Francés, autorizó la expropiación de la
totalidad de las fincas afectadas, cuando las partes restantes no fuesen de una extensión o de una forma bastante
a la construcción de edificios en condiciones de salubridad.
Bajo el régimen de esta ley, ha podido la Municipalidad de Paris realizar la expropiación llamada por zonas,
hoy la más preconizada, abrir las grandes avenidas de que se ufana, y costearlas en parte con la venta de los
sobrantes a uno y a otro lado.
Este procedimiento fue seguido por Bélgica y por Italia, yendo esta última aún más allá en la amplitud que
acuerda al expropiante.
La ley de 25 de julio de 1865, dictada bajo el reinado de Víctor Manuel II, autoriza, no ya la expropiación
por zonas, sino la cotización, es decir, la imposición de las cuotas con que cada propiedad colindante debe
concurrir.
"Cuando de la ejecución de la obra, dice el artículo 41 de aquella ley, se derive una ventaja especial e
inmediata a la parte de la finca no expropiada, esta ventaja será estimada y deducida de la estimación de la
expropiada.
Cuando en la ley que declara de utilidad pública una obra, agrega el artículo 77, se imponga a los
propietarios de los bienes colindantes o contiguos, la obligación de contribuir a la ejecución, en razón del mayor
valor que vienen a adquirir sus propiedades, y no se determina en la misma ley la medida de la contribución, se
observarán las disposiciones siguientes:
La cuota para cada propietario debe ser igual a la mitad del mayor valor resultante de la ejecución de la obra,
y se pagarán por décimas partes al abonarse cada año la contribución directa".
Con arreglo a estas sabias disposiciones, se procede en la actualidad a las grandes mejoras de la ciudad de
Roma, y al saneamiento de la de Nápoles, abriéndose anchas avenidas por todos lados.
El espíritu eminentemente práctico de los Americanos del Norte, había anticipado de medio siglo esta
solución a los grandes problemas de la edilidad moderna, sin la que todo progreso fuera imposible, salvo el
recurso más expeditivo, que se atribuye a Nerón, para proveer a una nueva edificación de la antigua Roma.
Los estrechos límites del distrito de Colombia y la creación tan reciente de la ciudad de Washington, no han
requerido la ejecución de grandes obras en Territorio Federal, ni ha sido la política del Gobierno de la Nación
ejecutarlas en los Estados. Son muy escasos los antecedentes que sobre esta materia nos suministran la
legislación y la jurisprudencia federal.
Abundan y sobran, empero, en los Estados cuya fiebre de progreso es proverbial.
Terminada apenas la guerra de la independencia, la ciudad de Nueva York inició la serie de inmensas
mejoras que la han elevado al rango de "Empire City", según la expresión americana, abriendo calles, avenidas,
plazas, parques sin fin y sin rivales: todo, todo bajo el principio de que, aquellos que reciben el beneficio directo
e inmediato deben concurrir a la ejecución con cotizaciones o cuotas ("assessments") proporcionales y
equitativas. Este ejemplo, como era de esperarse, fue seguido por todas las grandes ciudades de la Unión.
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Ocuparía sin objeto la atención de V. E. recordando las numerosísimas leyes dictadas solo por el Estado de
Nueva-York, desde la de 24 de marzo de 1809 hasta la fecha; invariablemente bajo la base de la
proporcionalidad. Me limitaré a hacer mención de la última de que tengo conocimiento, y que, a la verdad, no
puede ser más reciente, ni dar una idea más acabada del sistema.
Leo en un diario de Nueva-York, de junio último, lo que sigue:
"La Legislatura del Estado ha espedido, en su última reunión, una providencia para la locución, adquisición,
construcción y mejora de nuevos parques en Nueva-York. El objeto de esa providencia, es satisfacer una
necesidad que cada día sienten con más fuerza los distritos densamente poblados de la parte baja de la ciudad.
La tramitación que para el cumplimiento de la ley aludida, se debe seguir, da una idea clara de los principios
observados por este país en materia de expropiaciones para usos públicos.
La ley autoriza a la junta respectiva, que es la de apertura y composición de calles, para que vaya
estableciendo al sur de la calle 155, tantos parques nuevos cuantos juzgue necesarios.
Una vez que haya escogido sitio para cada uno de esos parques, la junta debe ocurrir a la Corte Suprema
para que designe tres avaluadores, que han de ser gentes discretas y desinteresadas.
A estos avaluadores les toca fijar la indemnización que corresponde a los dueños y a los arrendatarios de la
propiedad tomada para el parque.
La junta queda autorizada para determinar dentro de qué área, las propiedades colindantes con la tomada
para parque van a ser beneficiadas por él, y para señalar la porción del costo de dicho parque que, en
compensación del beneficio, les toque dar por junto a los respectivos dueños. Los avaluadores deben distribuir
esa porción entre esos dueños.
La autorización más grave, entre las de la ley, es la de hacer demoler los 'tenements houses' situadas en
cualquier sitio, y de la extensión que fueran, en cualquier parte de la ciudad, abajo de la calle 155, para el objeto
de construir en su lugar, un parque.
Las 'tenements houses', que no son simplemente casas de alquiler, sino como hormigueros humanos en que
dentro de espacios reducidísimos se amontonan sobre todo para dormir, muchedumbres en que la miseria borra
toda distinción de sexos, edades, etc., son ciertamente un peligro para la higiene y la moral de la población.
Por eso, la autorización para irlas demoliendo a medida que vaya siendo necesario, no alarma, y antes sería
de desear que su demolición se pudiera llevar a cabo simultánea y totalmente".
Hasta aquí "La América", revista mensual que se publica en español en la ciudad de Nueva-York.
Como se ve, la autorización no puede ser más amplia ni más lata la facilidad para expropiar.
Tan natural y tan justo encuentra el pueblo de la Unión este sistema, que algunos estados, entre otros
Massachusetts, Kansas, Indiana, Illinois, lo han incorporado a sus constituciones, para colocarlo fuera del
alcance de los movimientos transitorios de la opinión.
No han faltado, sin embargo, opositores, como sucede siempre que un interés particular se siente herido.
En aquellos Estados en que la facultad en cuestión no estaba apoyada por una prescripción constitucional, se
ha sostenido con frecuencia que era ella contraria al principio universal, de que los impuestos deben ser
uniformes e iguales para todos. Las decisiones de las Cortes de Justicia han sido invariablemente en favor de la
constitucionalidad.
"Esta cuestión, dice la Corte Suprema de Missouri en el caso de Palmira v. Morton, ha sido discutida con
toda prolijidad, y los principios que con ella se relacionan, severamente analizados en casi todos los Estados en
que aquella facultad ha sido ejercitada, y está ahora tan firmemente establecido el principio, como cualquiera
otro de la jurisprudencia americana" (Por Richardson in Palmira v. Morton, 25, n° 593, 1857).
En caso igual decía el "Chief Justice" de la Suprema Corte de Luisiana, Ilidell: "Debo repetir mi convicción
de que el sistema de hacer pagar los gastos de mejoras locales en su totalidad, por el tesoro general, es injusto, y
conducente a grandes abusos e injusticias. Pienso que el sistema de hacer que las localidades, especialmente
beneficiadas, carguen con una parte especial del peso, es más seguro y mucho más justo para la generalidad de
los ciudadanos, con cuyas contribuciones se forma el tesoro de la ciudad". (Municipality-Duum, 10, Lean, An.
57, 1855).
"Que la legislatura, dijo la Corte Suprema de Pensilvania, en el caso de 'Junctium Railroad C°' v.
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Philadelphia, 88, p. 424, puede conferir a las corporaciones municipales el poder de distribuir el costo de las
mejoras locales entre las propiedades beneficiadas, ha sido frecuentemente decidido; y si la cotización,
'assessment', ha de ser sobre todas las propiedades beneficiadas, o solamente sobre las colindantes, es materia de
la exclusiva discreción legislativa, salvo que exista alguna restricción constitucional sobre la materia".
El presidente de la Corte Suprema de Iowa, J. F. Dillon, comentando las varias y múltiples disposiciones de
los Estados de la Unión sobre la materia, dice lo siguiente: "Las Cortes han decidido muy generalmente que la
facultad de exigir que las propiedades especialmente beneficiadas, sufraguen los gastos de las mejoras locales,
es una rama del poder de imponer, o incluida en él, y los numerosos casos que han sido decididos establecen sin
reserva la proposición de que una ordenanza o una ley para 'abrir' o habilitar calles, o ejecutar mejoras locales de
este carácter, y distribuir el gasto sobre aquellas propiedades que, en la opinión del tribunal o comisarios
nombrados, resulten especialmente beneficiadas por la mejora, en proporción a la importancia de la misma, o
sobre los colindantes o vecinos en relación al beneficio, según el frente o superficie, es, a falta de una restricción
constitucional especial, un ejercicio válido del poder de imponer. Si el gasto de tales mejoras ha de ser costeado
por el tesoro general, o distribuido entre las propiedades linderas, u otras especialmente beneficiadas; o si, en
este último caso, la cotización deba ser sobre todas las propiedades que reciban el beneficio, o solamente sobre
las colindantes, en relación a sus frentes o sus áreas, es cuestión que queda librada a la discreción del Poder
Legislativo".
Terminaré esta reseña de la jurisprudencia Americana, con la decisión más importante de todas, puesto que
parte de su más alta autoridad judicial.
"La constitución, dice la suprema corte federal, en el caso de Williand v. Presburg, 14 Wall. 676, 1871,
confiere al Congreso la facultad de ejercer legislación exclusiva en el distrito de Columbia, y el Congreso es por
consiguiente competente para autorizar a la ciudad de Washington, para cotizar el gasto de ejecutar mejoras
locales en las calles sobre los colindantes, y el impuesto para tales mejoras, no necesita ser general para toda la
ciudad".
Ahora bien: siendo de todo punto iguales en nuestra Constitución y en la de los Estados Unidos las cláusulas
referentes a la facultad de expropiar y a la de imponer, bajo la seguridad de sentirnos apoyados, así por la
legislación y la práctica de las naciones de Europa, como por la jurisprudencia uniformemente establecida por
las Cortes de Justicia de los Estados Unidos, podemos sentar con plena confianza, como exactos y conformes a
nuestra Constitución, los principios siguientes, que dominan toda la materia:
1º En ejercicio del dominio eminente, el Poder Legislativo está investido del poder de hacer la declaración
de utilidad pública, así sobre la totalidad, como sobre parte de la propiedad, cuya apropiación las conveniencias
de la comunidad requieren; y esta atribución es política y exclusiva; y el uso que de ella haga el poder al que ha
sido conferida, no puede ser objetado ante los Tribunales de Justicia.
2º En ejercicio del poder de establecer impuestos y contribuciones, el Poder Legislativo tiene la facultad de
distribuir o cotizar, "assess", el costo de una mejora local entre aquellos propietarios que reciban el beneficio
inmediato y especial, determinando el radio dentro del que debe considerarse comprendido el beneficio y la
cuota con que cada uno debe contribuir; el ejercicio de esta atribución es también exclusivo, y no puede ser
discutido ante los Tribunales de Justicia.
Después de esta larga exposición, en que me he extendido más de lo que hubiera deseado, llega la
oportunidad de hacer la aplicación de los principios que ella deja, a mi juicio, fuera de toda discusión, a la
Avenida de Mayo y al caso de la señora de Elortondo.
1º El Congreso ha declarado de utilidad pública la apertura de la Avenida; ha declarado igualmente de
utilidad pública la expropiación de la totalidad de las fincas que ella afectare, en cuyo caso se encuentra la
propiedad de la señora de Elortondo; bajo el punto de vista del dominio eminente, la constitucionalidad de esta
declaración no puede ser objetada, ni admite discusión.
2º Congreso ha declarado igualmente que las fincas afectadas deben concurrir al costo de la Avenida con el
mayor valor que ella misma les da, que esto, y no otra cosa importa en definitiva la expropiación de la totalidad;
bajo el punto de vista de la facultad de imponer, esta declaración no se discute tampoco.
Pero el poder de hacer declaraciones tales, se arguye, es tremendo, y ante él desaparece la propiedad. Es, por
otra parte, atentatorio, se agrega, que se pretenda despojar a los propietarios de sus fincas para lucrar con la
propiedad particular, al objeto de costear obras de interés común que la Municipalidad debe ejecutar con sus
recursos propios, o no ejecutarlas si no los tiene.
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No es difícil dar contestación satisfactoria a estas objeciones.

No puede desconocerse, es cierto, en primer lugar, que el poder de apoderarse de la propiedad ajena para uso
público, es un poder tremendo, sin límites teóricos ni restricciones legales, fuera de aquellas que la ley orgánica
impusiera a la acción legislativa. Tiene, empero, en la práctica limitaciones positivas este poder, en el
sentimiento de justicia que nunca falta en una comunidad ilustrada, y del que no pueden prescindir por mucho
tiempo los legisladores. La experiencia no señala, por otra parte, grandes abusos; y nunca el temor del abuso ha
obstado a que se deposite un poder necesario a la marcha de la sociedad, en aquel departamento de gobierno al
que, por la naturaleza de sus funciones, corresponde.
No puede desconocerse, asimismo, que el valor jurídico de la propiedad se amengua con las doctrinas que
dejo expuestas. Nadie negará tampoco que la concepción de la propiedad ante las exigencias de la sociedad
moderna, no tiene en la actualidad el mismo significado y alcance que en tiempos no muy remotos, cuando un
propietario caprichoso detenía la edificación de las Tullerías o afeaba un hermoso parque en Nueva-York, con
su resistencia invencible a la demolición de un ruin casucho.
El derecho de la colectividad ha ganado en nuestros días lo que ha perdido el privado; es un hecho que no
escapa a la penetración del observador menos avisado.
En la nación que más respeto profesa al derecho individual, muchos propietarios fueron privados de sus
tierras en Irlanda, por la sola circunstancia de tenerlas gravadas con exceso, "Incumbered States"; y todo induce
a creer que la agitación porque en estos momentos pasa aquella fracción desgraciada del Reino Unido, no cesará
sino mediante una expropiación en grande escala, para llegar a una repartición más equitativa de la tierra.
Cada uno reclama hoy con imperio, fuerza es reconocerlo, una parte más amplia en el goce de los bienes que
el Creador ha esparcido para todos con mano pródiga sobre la faz de la tierra, y es bien sabido que no es el
medio más seguro, cerrar, sino por el contrario, abrir oportunamente las válvulas, para conjurar el peligro.
Mejorar las condiciones de la vida, en los grandes centros de población sobre todo, facilitando las
comunicaciones, mejorando las habitaciones de los pobres y trabajadores, abaratando las subsistencias, es hoy el
primer deber del gobierno de un pueblo civilizado, y este deber no podría ser cumplido bajo el respeto sin
límites que se tributaba en otros tiempos al derecho de propiedad.
La argumentación en que más se insiste, el despojo, el negocio, el lucro, es, a mi juicio, la más débil.
La ejecución de obras de este género no es, ni ha sido nunca, materia de especulación para los poderes
públicos, y lejos de esto, ha dejado casi siempre no pocos millones a cargo de los que las han emprendido,
siendo muy posible así suceda con respecto a nuestra Avenida.
En cuanto al despojo, debe no olvidarse que se reduce al cambio de un valor, por otro equivalente; y si bien
es cierto que la propiedad importa el derecho de aprovecharla de la manera más absoluta, no lo es menos que el
valor de estimación que no se satisface con el precio, es igualmente aplicable a la parte que se expropia como a
la que se deja al propietario; y si aquel valor moral obsta a la expropiación de esta última, obsta de igual modo a
la expropiación de la primera, y a toda expropiación en general, porque se levantaría en todas de por medio esa
entidad imposible de apreciar. Mejor sería eliminar de una vez la prescripción constitucional.
Con más razón se diría que pretenden lucrar con los intereses de la comunidad aquellos que, ya que no piden
se les pague la parte necesaria para la vía, entienden que nada más se les puede exigir que su abandono gratuito.
Como miembros de la comunidad, reciben el beneficio común a todos.
Como propietarios, son beneficiados de una manera imponderable con el aumento del valor de sus fincas.
Este beneficio es real, positivo, inmediato; no aleatorio ni fortuito. ¿Es justo que el que lo recibe solo contribuya
como los demás? ¿Es justo se recargue a la generalidad con impuestos en provecho de unos pocos? ¿Puede
sostenerse que exista la proporción y equidad que la Constitución exige en el impuesto, que paguen lo mismo
los vecinos de la Boca y de Almagro, y los propietarios de la Avenida?
Si la Municipalidad, se dice todavía, no tiene recursos propios para costear estas grandes obras, no las
emprenda. Importa esto condenar todo progreso. Ni son los propietarios los que han de decidir si una obra ha de
realizarse, o no. Si la autoridad competente lo decide, la obra se llevará a ejecución, contribuyendo todos
equitativamente, en proporción al beneficio que reciben.
Es esta, a mi juicio, la verdadera doctrina; la proporcionalidad; la cotización.
Esto es lo que se practica ya entre nosotros con respecto a los empedrados, y no hay razón por qué no rija la
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misma regla en la apertura de una calle o de una avenida. El principio es el mismo: son todas mejoras locales.
Si la expropiación se hubiera hecho por zonas, abrazando la serie de manzanas hasta Entre Ríos, para dejar
dos Avenidas con el ensanche de las calles Victoria y Rivadavia, la Municipalidad, a más de la venta de los
terrenos restantes en medio, hubiera, estado en su derecho, competentemente habilitada, para exigir que los
propietarios de Victoria mirando al Norte y los de Rivadavia al Sud, concurrieran a la grande obra por medio de
cuotas radiales. Y si estas, con arreglo a la ley italiana, se limitaban a la mitad del mayor valor que adquirieran
sus fincas, nadie podrá decir que no fueran notablemente beneficiados
Quédales, en todo caso, optar por la expropiación.
Tan natural y tan justo es lo que dejo expuesto, Exmo. señor, que se impone de por sí; y esto tiene de
hermoso la justicia.
La ley de la Avenida, es, sin disputa, deficiente; no prevé todos los casos que fácilmente habían de ocurrir, y
puede autorizar grandes injusticias. Es en efecto, notoriamente injusto que un propietario cuya finca no es
afectada, por quedar en la línea precisa, reciba todo el beneficio, y en nada contribuya.
No obstante esto, es bien sabido que los propietarios, anticipándose a la ley, han entrado en arreglos y
combinaciones entre sí para concurrir a la ejecución; y es también de notoriedad que la Intendencia,
interpretando el espíritu de la ley, acepta este concurso que reemplaza a la expropiación. Esta no pudo tener otro
objeto que la realización de la Avenida, y puesto que esto se consigue, sin el recurso a un medio extremo, debe
ser ello un motivo de satisfacción para todos.
Debía aquí terminar esta ya demasiado extensa exposición; la materia es, sin embargo, tan nueva y de tan
grande importancia, que merece no dejar nada sin contestar.
Los que sostienen que la ley es contraria a la Constitución, han traído en su apoyo el peso de autoridades
respetables.
En una cuestión de esta naturaleza no es de extrañar se haya dividido la opinión, y ya se ha visto que ha sido
llevada con repetición a los Tribunales de los Estados Unidos.
A la autoridad de Sedguick, Field, Fremy, Ligneville y otros que se citan en contra, podría oponer la de
Dennay, Proudhon, Delallaw, aparte de las decisiones de las Cortes Americanas que antes he recordado.
En obsequio a la brevedad me limitaré a transcribir las palabras de Dennay:
"La apertura de una calle, dice este distinguido tratadista (t. 2º, p. 679), consiste no solamente en el objeto
material indispensable para la ejecución, esto es, en el terreno sobre el que debe ser abierta, sino en el conjunto
de los medios pecuniarios, sea para adquirir este terreno, sea para los otros gastos que la obra exige; queriendo
el fin, es necesario autorizar los medios para llegar a él. Proponer a una comunidad sin recursos, que haga gastos
que no puede soportar, es exigir lo imposible, es impedir de una manera absoluta una operación que se reputa,
sin embargo, de utilidad general y urgente. La expropiación para un objeto determinado, debe recaer no
solamente sobre el terreno necesario para lo principal, sino también sobre aquel afectado a los accesorios, sin
los que la obra no podría realizarse. En este caso, el accesorio obligado de la calle, cuya falta haría la ejecución
imposible, es el terreno colindante".
Esperando que, en consideración a la importancia de la materia, excusará V. E. haber ocupado por tanto
tiempo su atención, terminaré pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida. - Eduardo Costa.
Buenos Aires, abril 14 de 1888.
Vistos los presentes autos traídos a la decisión de esta Suprema Corte de Justicia por apelación de la
sentencia Federal de la capital, corriente a foja ochenta y una vuelta, en que se declara por aplicación de la ley
del Congreso de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, sujeta a expropiación la totalidad
de la finca calle Perú números catorce, dieciséis y dieciocho, de propiedad de doña Isabel A. de Elortondo, a los
efectos de la Avenida que se autoriza abrir por los artículos cuarto y quinto de dicha ley, cuyo tenor literal es
como sigue:
"Artículo cuarto. - Autorizase igualmente la apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lo
menos, que partiendo de la plaza de Mayo, divida por mitad las manzanas comprendidas entre las calles
Rivadavia y Victoria y termine en la de Entre-Ríos."
"Articulo quinto. - A los efectos del artículo anterior, se declara de utilidad pública y se autoriza la
expropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida."
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Considerando: Primero: Que como lo establece la sentencia apelada y el señor Procurador General en su
dictamen de foja ciento dos, y resulta además de la discusión y testo de la ley citada, ella evidentemente
comprende en la autorización que contienen los artículos transcritos, el derecho a expropiar no solo el trayecto
necesario a la Avenida a que dichos artículos aluden, sino también la totalidad de los inmuebles situados a uno y
otro lado de dicha vía, que en cualquiera extensión resulten afectados por la misma.
Segundo: Que sentado este antecedente, y no habiendo los interesados puesto en duda la utilidad pública de
la obra en sí, en lo que a la Avenida proyectada respecta, ni denegado la constitucionalidad de la ley sobre tal
punto, la sola cuestión que surge a la consideración de esta Corte, es la de la regularidad y validez de dicha ley,
en lo que atañe a la expropiación de las fracciones situadas fuera de aquella vía y a uno y otro costado de ella.
Tercero: Que a este respecto es desde luego de observar que la Constitución sienta como un principio
absoluto, la inviolabilidad de la propiedad privada, declarando precisamente con referencia a los poderes
públicos, y para mejor ampararla contra toda posible agresión u ocupación ilegítima de parte de estos, que nadie
podrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.
Cuarto: Que no es sino excepcionalmente, y sin entender derogar aquel gran principio, que la Constitución
acuerda al Estado o a sus representantes legítimos el derecho de ocupar los bienes privados por vía de
expropiación para objetos o propósitos públicos o por causa de utilidad pública.
Quinto: Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla, restringirla ni alterarla en la esencia,
con arreglo al artículo veintiocho de la Constitución, que así lo estatuye explícitamente, prescribiendo que: "Los
principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio", la atribución deferida a aquel cuerpo por el artículo diez y siete para calificar la
utilidad pública y definir los casos dé expropiación por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni con un
alcance tal que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a
incorporarla tampoco, aún abonando el justo valor que pueda tener ella, al dominio público, fuera de los casos y
de las formas estrictamente fijadas por la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre que
ella reposa.
Sesto: Que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido
incorporado en la Constitución y tal como lo admite la legislación en general de los países libres, es otra
además, y no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que
sea, indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca más allá, ni
cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines.
Sétimo: Que es de la misma noción, que tampoco puede verificarse con propósitos meramente de
especulación o a objeto solo de aumentar las rentas públicas, o sea en razón, no de una utilidad pública general o
comunal en el sentido legal y propio de la palabra, sino de una utilidad pecuniaria y puramente privada del
Estado o de sus corporaciones, ni llevarse a cabo aún cuando la obra sea útil y conveniente a los intereses
sociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a estos, sin recurrir a la expropiación o por otros medios
que esta.
Octavo: Que estas limitaciones, sino explicitas en la Constitución, surgen a la par que de los principios
fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiación, el cual no tiene otra base
ni otro fundamento, que las necesidades o conveniencias sociales, y no puede por lo tanto, extenderse más allá
que lo que estos fines supremos puedan reclamar, ni aplicarse de consiguiente, a bienes que el uso, el propósito
o la obra pública tenida en vista, no requieran como indispensable, ni a título simplemente del mayor valor
resultante de una mejora pública cualquiera, en favor de las propiedades adyacentes, cuya compensación tiene
su forma especial y distinta por la Constitución y por la práctica de todos los países libres, a saber: la cotización
o contribución en dinero, proporcional y equitativa al beneficio recibido.
Noveno: Que tal es también la noción aceptada por el Congreso en la ley general de expropiación de trece de
setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, al prescribir que si los bienes expropiados para ejecutar obras de
utilidad nacional, no reciben este destino, puedan ser retraídos por su anterior propietario en el estado en que los
enajenó y por el precio o indemnización que recibió, haciendo así de la afectación o aplicación a un uso público
de los bienes expropiados, la condición absoluta del derecho de expropiación.
Décimo: Que si así no fuese, y debiese entenderse permitido y lícito a los poderes públicos, so color de
utilidad común, invadir la propiedad privada más allá de lo estrictamente necesario al interés general y despojar
al ciudadano de lo suyo, sustituyéndose a él en el uso y goce de sus bienes ya para someterlos a una explotación
más provechosa a los intereses fiscales, ya simplemente para lucrar, vendiéndolos a terceros, con la diferencia
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Documento
entre el precio de compra y el de venta de los mismos, desaparecería a la vez que todo límite al derecho, aunque
legítimo, exorbitante de expropiación, la garantía única contra el abuso posible de tal derecho.
undécimo: Que con tal sistema, en efecto, para ejecutar obras de utilidad pública en un extremo de la
República, por ejemplo, sería permitido expropiar bienes en el otro, y atacar arbitraria e indistintamente en
todos los puntos del país el sagrado de la propiedad, pues que haciendo basar el derecho de expropiación no en
la afectación o aplicación material de los bienes privados a servicios u obras dadas de utilidad nacional, sino en
la mayor o menor conveniencia pecuniaria de ello o en la designación discrecional y arbitraria del Poder
Legislativo al respecto, no habría razón para distinguir entre las propiedades adyacentes o más o menos
próximas a las obras y las situadas en los puntos más remotos de las mismas, pudiendo todas ser agredidas por
igual, siempre que así se entendiese convenir a los intereses fiscales o fuese ello de la voluntad de aquel cuerpo.
Duodécimo: Que tal doctrina importaría además, no solo desnaturalizar el derecho de expropiación,
haciendo de él, en oposición a los fines con que la Constitución lo consagra, una fuente ordinaria de recursos y
un medio financiero inusitado y anormal, sino también cambiar las reglas asignadas por la Constitución y las
leyes para la formación del tesoro público, confundiendo todas las nociones legales y sustituyendo el ejercicio
de tal derecho al poder ordinario de impuesto y de contribución.
Décimo tercero: Que no es tal sin embargo, la noción de la Constitución, ni puede admitirse en el terreno de
la razón y de la equidad que lo sea, porque ello constituiría en realidad, un verdadero socialismo de Estado en
que este último sería todo y el ciudadano nada.
Décimo cuarto: Que haciendo aplicación práctica de estos principios a la ley de mil ochocientos ochenta y
cuatro, debe reputarse por tanto, que ella, en cuanto autoriza no solo la expropiación de los terrenos necesarios a
la apertura de la vía pública a que alude su testo, sino también la de las fracciones situadas a uno y otro lado de
la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra, no es conforme a las
limitaciones impuestas por la Constitución al ejercicio del derecho de expropiación, las cuales forman o
constituyen la manera de ser y la naturaleza propia de aquel derecho.
Décimo quinto: Que debe decidirse otro tanto, del punto de vista de los propósitos de dicha ley, que,
evidentemente, no tiene en cuanto a la expropiación de las fracciones enunciadas, otro fin que el usufructo de
las ganancias resultante de su enajenación, obligando al propietario a desprenderse de ellas, simplemente para
que la Municipalidad las negocie.
Décimo sexto: Que así resulta con toda evidencia, de los antecedentes con que el proyecto de esa ley fue
originariamente elevado por la Intendencia Municipal al Poder Ejecutivo de la Nación; de la exposición de los
motivos con que el mismo fue apoyado y prestigiado por la Comisión respectiva, al tiempo de su discusión en la
Honorable Cámara que lo impugnaron en su seno; y finalmente, de la resolución municipal de siete de octubre
de mil ochocientos ochenta y cinco e informe que la precede, en que se alude a la conveniencia de fijar y se fija
en treinta y dos metros, el ancho de la Avenida en cuestión, entre otras razones, porque así podría expropiarse
mayor número de fincas y el resultado de la operación ser más ventajoso a los intereses pecuniarios
comprometidos en el caso.
Décimo séptimo: Que para mayor autoridad de las anteriores correlaciones, conviene recordar que ellas
tienen en su apoyo tanto la doctrina de los expositores, como la sanción de la jurisprudencia de las Cortes
Americanas de Justicia, que basadas en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho
constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros.
Décimo octavo: Que importa mencionar desde luego, por su analogía con el caso actual, entre otras, la
decisión de la Corte Suprema del Estado de Nueva York en el caso de una ley de dicho Estado, autorizando la
apertura de una calle en la ciudad de Albany y facultando a tal fin, la expropiación no solo de lo estrictamente
necesario a dicha calle, sino de las porciones restantes de las propiedades que resultasen afectadas por ella, para
ser vendidas o incorporadas en especie, al dominio municipal, según posteriormente se resolviese, caso en el
cual, aquel Supremo Tribunal, decidiendo "in terminis" la cuestión pendiente ante esta Corte se expresó así:
"Si esta sanción pudiese ser entendida en el sentido solo de habilitar a la Corporación a apoderarse de las
propiedades privadas con el consentimiento de sus dueños, no sería ella sin duda objetable, pero si se ha de estar
a sus términos literales, los agentes locales pueden, aún rehusándolo aquellos, expropiar el todo de los lotes, no
obstante que solo una parte de estos sea requerida para la obra decretada, y de este punto de vista, necesario es
reconocer, la legislatura asume un poder, que con todo respeto por aquel cuerpo, no posee ella.
Declarando la Constitución que la propiedad privada podrá ser tomada para usos públicos, implícitamente
declara que no podrá serlo para usos privados: lo contrario sería violatorio del derecho natural, y aún cuando no
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Documento
lo fuese de la letra de la Constitución, lo sería evidentemente de su espíritu, y no podría ser sostenido como
válido.
Supóngase el caso en que solo unos pocos piés, algunas pulgadas aún, fuesen únicamente necesarias del
extremo de una propiedad para abrir una calle, y que una valiosa construcción existiese en el otro extremo.
¿Podría pretenderse que existe derecho para expropiar el todo de esa propiedad, consienta o no en ello su
dueño? La poca o mucha extensión del sobrante no puede modificar los principios ni influir en la solución legal,
y la Legislatura debe ser reputada tan incompetente para disponer de unos pocos piés, como para hacerlo de
muchos acres de la propiedad privada en un tal caso". (Matter of Albany Street, 11 Wend 151).
Décimo noveno: Que en el mismo sentido y no menos importantes que el anterior, son los casos de Duun v.
City Council, Harper 129; Cooper v. Williams, 5 Ohio 392, y Buckingham v. Smith, 10 Ohio 288, en el último,
de los cuales especialmente, se declaró que la propiedad individual no podía ser tomada por los poderes
públicos bajo el poder de dominio eminente con el único propósito de aumentar las rentas del Estado, y que en
consecuencia, en la expropiación de una corriente de agua para facilitar la apertura de un canal de navegación,
no podía tomarse nada que no fuera estrictamente necesario a dicho canal, con mira de crear una renta por
medio de la venta o el arriendo del uso del agua, terminando el Tribunal con estos conceptos que por su
pertinencia importa transcribir:
"No conocemos ejemplo de que la propiedad particular haya sido tomada por la autoridad del Estado,
simplemente con el propósito de fomentar la renta, vendiendo o disponiendo de otra manera análoga de aquello,
y si tal poder existiese, sería a la verdad destructivo del derecho individual, teniendo por efecto inmediato,
aniquilar todas sus garantías y suprimir las naturales distinciones entre 'lo mío y lo tuyo', a voluntad del Estado".
Vigésimo: Que acorde con estos principios de sanción general, entre otros expositores, Cooley, en su tratado
Limitaciones Constitucionales, que tiene por objeto determinar las restricciones impuestas por la Constitución a
la acción de los poderes públicos, condensando las opiniones de los autores y los principios reconocidos y
aceptados en la jurisprudencia a este respecto, agrega en términos no menos claros y concluyentes:
"La expropiación debe ser siempre limitada a la necesidad del caso, y por consiguiente, nada más puede ser
expropiado que lo que se juzgue necesario al uso especial para el que la expropiación ha sido autorizada.
Cuando solo una parte de los terrenos de un particular, es requerida por las necesidades públicas; la
expropiación de esta parte no justificará la del todo, aún cuando se acuerde debida compensación por ella, y
desde el momento en que se extienda más allá de la porción requerida por la necesidad del caso, cesará de ser
justificada ante los principios que rigen el ejercicio del derecho de dominio eminente". (5ª ed., ps. 670 a 691).
Vigésimo primero: Que a esta opinión que es también la de Story, "On the Constitution", 2 nº 1956 y de
Redfield, "On the Law of Railways", 1, p. 218, nota 4ª, puede especialmente añadirse la de Sedgwick "Statutory
and Constitutional Law", p. 451, el cual dice:
"La expropiación de la propiedad privada para objetos privados, es un mero abuso de los poderes de
legislación. Una resolución dictada con tales propósitos, no tiene carácter de una ley y está prohibida por las
ideas generales que definen y limitan las funciones de la legislatura. Un estatuto que autoriza el traspaso de la
propiedad de uno a otro, sin el consentimiento del propietario, es inconstitucional y prohibido, aunque se dé una
compensación. Así una Municipalidad no puede, con el objeto de hacer una calle, tomar el todo de un lote, si
solamente es indispensable una parte, y la ley debe ser interpretada como si requiriese el consentimiento del
propietario respecto a la parte actualmente no necesitada, pues de otro modo, es inconstitucional y prohibida".
Vigésimo segundo: Que por consiguiente, solo por error ha podido invocarse en estos autos los precedentes
americanos como favorables a la idea de un poder absoluto en el Congreso para disponer de la propiedad
privada por vía de expropiación, extendiendo equivocadamente la doctrina que ellos consagran respecto de la
facultad de aquel cuerpo para hacer pesar en virtud de atribuciones de otro orden el costo de las mejoras
públicas sobre las propiedades con ellas beneficiadas a la expropiación misma de estas, que es denegada
explícitamente y sin excepción en aquella jurisprudencia.
Vigésimo tercero: Que si no son favorables a tal idea los precedentes Americanos, no lo son tampoco los de
otros países, siendo importante recordar a su respecto que si en Francia, alguna vez por una grave y fundamental
derogación de las reglas comunes sobre expropiación, se ha autorizado esta en mayor extensión de la que
aquellas permiten, no ha sido ello sino excepcionalmente, y toda la legislación vigente hoy, es encaminada en
un sentido opuesto, no imponiendo a los propietarios el sacrificio del abandono de su propiedad en mayor
extensión que la indispensable a la obra pública que la motiva, sino cuando esta no es de posible ejecución de
otro modo que por trabajos de conjunto que hagan indispensable la expropiación total (ley de trece de setiembre
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de mil ochocientos cincuenta, artículo trece) o cuando por consecuencia de expropiaciones llevadas a cabo para
ensanche, rectificación o apertura de nuevas calles, los sobrantes de las propiedades que hayan de ocupar esta,
no ofrezcan por su extensión o forma, la posibilidad de levantar en ellas construcciones higiénicas y salubres
(decretos de veinte y seis de marzo de mil ochocientos cincuenta y dos; veinte y siete de diciembre de mil
ochocientos cincuenta y ocho y catorce de junio de mil ochocientos setenta y seis) casos todos en los cuales, sin
duda alguna, media una razón de necesidad y de conveniencia social que autoriza el procedimiento de la
expropiación a su respecto. (Dufour, "De l'expropiation", números seis y siete; Block Administración de la
ciudad de París, página doscientos cincuenta y siete).
Vigésimo cuarto: Que en todo caso, no son los antecedentes y prácticas de gobiernos regidos por
instituciones monárquicas, que non las nuestras, y en las cuales no existe el poder político que en nuestro
sistema constitucional se acuerda a los Tribunales de Justicia para juzgar de la validez de los actos legislativos,
los que conviene invocar en oposición a los de la Nación que nos ha dado el modelo de sus instituciones,
esencialmente contrarias por su índole a toda idea de absolutismo en el Gobierno y más encaminadas por tanto,
a la protección y conservación de los derechos individuales.
Vigésimo quinto: Que aunque se objeta que por la disposición constitucional corresponde entre nosotros al
Poder Legislativo y solo a él, la calificación de la utilidad pública, y que su juicio por tanto, debe ser
concluyente y decisivo al respecto, fácil es sin embargo, observar desde luego:
Que tal atribución, según se ha sentado ya en el considerando quinto, no puede entenderse derogatoria de los
principios fundamentales sobre que reposa la Constitución y que constituyen la esencia de todo gobierno libre.
Que al Congreso, por consiguiente, no le es dado en el ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellos
principios, ni prescindir de las reglas que constituyen la noción fundamental del derecho de expropiación.
Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan
los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el testo de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse
de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines
supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
públicos.
Que tal atribución, que es por otra parte un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y
legislativo ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza, esencialmente subordinada y limitada de este
último se halla especialmente consagrada por las leyes de dieciséis de octubre de mil ochocientos sesenta y dos
y catorce de setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, la primera de las cuales declara, que: «Uno de sus
objetos (de la Justicia Federal) es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir
las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella», y
la segunda, que: «Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la
Constitución, como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancionare el Congreso, los
tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido
anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes... en el orden que va establecido".
Que por consiguiente, aunque no haya una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de
lo que no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual exige, sin duda, que se acuerde en
todos los casos, la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin embargo,
que aquel cuerpo claramente exceda los límites de su atribución constitucional, los Tribunales están en el deber
de ejercitar su acción en protección y garantía del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera
de las formas autorizadas por la Constitución.
"Que tal es la doctrina consagrada por la más alta Corte Judicial de Estados Unidos, aún en relación al poder
de impuesto, que es en sí y por su naturaleza, ilimitado y mucho más amplio y discrecional que el de
expropiación, habiendo dicho tribunal declarado reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislatura
en los casos de naturaleza judicial, está sujeto, como el de todos los otros poderes legislativos, al control y
revisión de las Cortes de Justicia, y anulado en consecuencia, como repugnantes a la Constitución repetidos
impuestos creados a objetos reputados no ser estrictamente de interés general, aunque por ellos resultase
colateralmente beneficiado el público (20, Wallace's Reporte, 655; 106, United States, 485; 113, United States,
1); y finalmente:
Que en el presente caso, según antes se ha establecido, no se ha puesto en cuestión ni denegado la utilidad
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pública de la obra a que la precitada ley de mil ochocientos ochenta y cuatro se refiere, y no se trata por
consiguiente, en rigor, de una revisión de la declaración del Congreso a tal respecto, sino propiamente de la
extensión que debe ser expropiada para tal obra, o sea si debe tomarse a los particulares el trayecto solo ocupado
por aquella vía pública, o también las fracciones situadas a derecha e izquierda de la misma, cualquiera que sea
su extensión y aunque la línea de la calle no toque las propiedades a que pertenezcan, sino en su línea exterior o
en sus revoques.
Vigésimo sexto: Que no puede deducirse un argumento serio contra estas conclusiones de la decisión
anterior de este Tribunal en los casos del Procurador Fiscal de la sección de Santa Fe contra los señores Señoras
y Rosas y contra don Francisco Ferré, invocados por el procurador Municipal en estos autos. Primero: porque en
el caso de esos fallos, dictados con motivo de las expropiaciones que fue necesario realizar para hacer efectiva
la entrega de una legua de tierras al costado de la vía del ferro-carril Central Argentino, estipulada en el contrato
de construcción de dicha vía, mediaba una circunstancia que no media en el presente y que hace desaparecer
toda paridad entre ellos, a saber: que la concesión de aquellas tierras fue hecha teniéndose en mira y fijándose
como condición de ello, su población y colonización para proporcionar tráfico Y vida a la vía proyectada,
objetos en sí de verdadero e indisputable interés público, que justificaban legalmente la autorización conferida
al Gobierno para expropiarlas; y segundo: porque cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados
por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los
motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones
judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá,
pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes.
Vigésimo sétimo: Finalmente, que de todas y cada una de las precedentes consideraciones, resulta que la ley
de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, en cuanto declara sujetos a enajenación forzosa
otros terrenos, en su totalidad o en parte, que los que haya de ocupar la vía pública a que se refieren los artículos
cuarto y quinto de dicha ley, es contraria a la Constitución, y no puede por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el
presente caso.
Por estos fundamentos, la Suprema Corte considera que debe revocar y revoca la sentencia apelada a foja
ochenta y una vuelta, y declara que no es procedente la expropiación de la finca de la demandada Isabel A. de
Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida a que estos autos se
refieren. Repóngase el papel, notifíquese con el original y devuélvanse en oportunidad los autos. - Benjamín
Victorica. - Uladislao Frias. - Federico Ibarguren. - C. S. de la Torre. - Salustiano J. Zavalía (en disidencia).
Disidencia del doctor Zavalía:
Vistos: La ley del Congreso, de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, que autorizó la
apertura de una gran Avenida en el centro de Buenos Aires, para facilitar la circulación de su inmensa población
y el tráfico de su activísimo comercio, que se hacen cada vez más difíciles por sus calles estrechas, ha sido
objetada de inconstitucional por doña Isabel A. de Elortondo, cuando ha llegado el caso de proceder a la
expropiación de su casa calle de Perú números catorce, diez y seis y diez y ocho, necesaria para la construcción
de aquella obra.
Estando declarada por dicha ley la utilidad pública de la expropiación de todas las fincas y terrenos que
resulten afectados por la apertura de la Avenida, la objeción de inconstitucionalidad se refiere a la parte de esas
fincas o terrenos que no quede comprendida en el ancho de la Avenida, y que el propietario pretende conservar,
alegando que esa parte no es necesaria para la obra pública decretada, y que su expropiación teniendo por objeto
revenderla para lucrar con el mayor valor que la realización de la obra ha de darle, no es un objeto de utilidad
pública en el sentido de la Constitución, sino una violación del derecho de propiedad.
Esa cuestión ha sido extensa y luminosamente estudiada por el Procurador General y poco hay que agregar a
los fundamentos de su vista de foja ciento dos, para dejar establecida la perfecta constitucionalidad de la ley y la
inconsistencia de los argumentos aducidos contra ella.
Las leyes que dicta el Congreso tienen en general la presunción en su favor de ser conformes a la
Constitución, que es la ley suprema del país, por el juramento de cumplirla que han prestado sus miembros, por
la competencia que estos deben tener para el ejercicio de la misión soberana del legislador, por la larga
tramitación, detenido estudio y discusión que precede a su sanción, y por la ilustración de los miembros del
Poder Ejecutivo que concurre a ella y que han prestado el mismo juramento.
Pero si hay un caso especial en que esa presunción adquiere doble fuerza y excluye hasta la posibilidad del
error, ese caso es el presente, en que se trata de una ley de progreso y de utilidad común, extraña a la política, en
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que las pasiones y los intereses de partido no han entrado para nada, que ha sido detenidamente estudiada,
ampliamente debatida, y dos veces sancionada, pues es sabido que pedida recientemente su derogación, no por
razón de inconstitucionalidad sino en vista de otros proyectos más vastos, el Congreso la negó con el aplauso
unánime de la opinión.
¿Por ventura la Municipalidad, el Congreso, el Gobierno Nacional, todos han estado ciegos o tan ofuscados
por el error que no se han apercibido de que sancionaban una ley monstruosa que envuelve una violación del
derecho de propiedad.
No; han procedido conscientemente con la convicción de no contrariar ningún precepto constitucional, ni
violar derecho alguno; siguiendo la huella de otros Congresos y otros Gobiernos de la República Argentina y
ajustándose a la jurisprudencia establecida sobre la materia por repetidos fallos de su Corte Suprema.
<<En efecto, el caso del Ferro-Carril Central Argentino es tan concluyente, que no se concibe cómo la
cuestión de constitucionalidad de esta ley haya podido traerse ante esta Corte, si algún respeto han de merecer
los precedentes establecidos: la expropiación de una legua de tierra a cada lado de la vía en toda su longitud, es
seguramente algo más que la expropiación de las fincas o terrenos afectados por la Avenida; los mismos
argumentos que se hacen contra esta, son aplicables y se hicieron contra aquella; esa tierra no era necesaria para
la vía, no iba a ser ocupada por ella ni por sus estaciones, su expropiación solo respondía a un propósito de
especulación por el mayor valor que debían adquirir con el ferro-carril que iba a cruzarla y con la facilidad que
este ofrecía para su colonización, y el provecho directo de esa especulación no era siquiera el Estado quien iba a
recogerlo, sino una empresa particular.
Sin embargo, la concesión se hizo y la Corte Suprema la declaró constitucional; de manera que si en el
presente caso la ley fuese declarada inconstitucional, habría que agregar a la lista de los Poderes Públicos de mil
ochocientos ochenta y cuatro y mil ochocientos ochenta y siete que violaron la Constitución, el Congreso del
Gobierno de mil ochocientos cincuenta y cinco y de mil ochocientos sesenta y tres, y la Corte Suprema de mil
ochocientos sesenta y siete y mil ochocientos sesenta y ocho, donde figuraban los hombres más eminentes del
país y los autores mismos de la Constitución.
Pero admitamos como posible tan extraño fenómeno y examinemos la ley de que se trata, a la luz de los
principios constitucionales que rigen en la materia.
El artículo diez y siete de la Constitución consagra en estos términos la inviolabilidad de la propiedad,
estableciendo formas protectoras para garantirla y reglas seguras para fijar sus limites, en relación con el
dominio eminente del Estado : "la propiedad es inviolable, nadie puede ser privado de ella sino en virtud de
sentencia fundada en ley; la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada".
Es con esta prescripción fundamental que hay que confrontar la ley de que se trata, para saber si es o no
constitucional.
Desde luego, hay que observar que no se trata de privación de la propiedad y que por consiguiente no es
necesaria la senten-cia fundada en ley ; se trata de expropiación por causa de utilidad pública y entonces basta
que esta sea calificada por ley y previamente indemnizada.
Ambas condiciones concurren en el presente caso; la expropiación de las fincas o terrenos que resulten
afectados por la apertura de la Avenida, ha sido calificada como de utilidad pública por la ley y va a ser
previamente indemnizada. Y es oportuno observar, a fin de evitar erróneas interpretaciones, que no es la
apertura de la Avenida lo que la ley declara de utilidad pública; en su artículo cuarto autoriza la apertura de la
Avenida y en el quinto declara de utilidad pública la expropiación de los terrenos que resulten afectados por
ella.
Pero se objeta que esa calificación es errónea por ser excesiva, que solo el terreno comprendido en la
extensión de la Avenida es necesario, y que no hay necesidad ni utilidad pública que justifique la expropiación
de los sobrantes de las propiedades que resulten afectadas por su apertura.
Esto es exigir una nuevo requisito para la expropiación, que no ha establecido la Constitución.
¿Quién ha de juzgar si la calificación de utilidad pública hecha por la ley es errónea o excesiva?
Son los Tribunales, según se pretende; luego a más de la calificación y la indemnización previa, se requiere
sentencia de juez que declare acertada y justa la disposición de la ley.
Pero esto es alterar el texto constitucional y olvidar los principios más elementales de la administración de
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justicia.
No es dado a los jueces juzgar de la justicia de las leyes; pueden bajo nuestro régimen constitucional juzgar
de su constitucionalidad; pero no habiendo en la Constitución cláusula alguna que defina lo que debe entenderse
por utilidad pública y hasta dónde se extiende, el juicio de los jueces declarando que no hay utilidad pública allí
donde la ley ha declarado que la hay, no es un juicio sobre la constitucionalidad de la ley, sino sobre su acierto,
sobre su justicia: la ley declara "esto es necesario para el bien común", y el juez dirá: "el Congreso se equivoca,
esto no es necesario y es injusto expropiar más de lo necesario".
Pero no es al criterio de los jueces a quien la Constitución ha librado el discernimiento de las necesidades
públicas y el cuidado de proveer a ellas, sino al criterio del Congreso y del Poder Ejecutivo: calificada por ley,
dice la Constitución, no "calificada por sentencia", como habría sido necesario que se dijese para que los jueces
estuviesen llamados a juzgar si hay o no utilidad pública allí donde la ley la ha declarado; y es muy significativo
el uso de los términos empleados en el artículo diez y siete de la Constitución para excluir la intervención de los
jueces en el ejercicio de esa facultad: para la privación de la propiedad, requiere sentencia fundada en ley, y para
la expropiación, a renglón seguido, requiere solo utilidad pública "calificada por ley", es decir, juzgada en cada
caso por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
La ley de expropiación, de setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, así lo ha establecido, reglamentando
el ejercicio de esa facultad constitucional y así lo ha resuelto esta Suprema Corte en fallos memorables, que han
hecho jurisprudencia y tienen una autoridad decisiva en la materia: «esas leyes, ha dicho esta Corte, no pueden
ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razón de error en la calificación, porque
el artículo diez y siete de la Constitución, disponiendo en su inciso segundo, que la expropiación sea autorizada
por ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes.
Un escritor y jurisconsulto notable, argentino, es verdad, ha sostenido lo contrario, pretendiendo primero,
que esa resolución se limita "á separar de su conocimiento la apreciación de la utilidad pública, pero de ninguna
manera la aplicación que de ella deba hacerse sobre la propiedad particular"; y segundo, que si la Suprema
Corte hubiera sancionado lo que se pretende, habría incurrido en error, porque es un error suponer que la
Constitución ha establecido la omnipotencia del Congreso, y la impotencia de la Corte para defenderla ante la
opinión de uno de los poderes del Gobierno Federal. (Amancio Alcorta, "Avenidas y expropiaciones").
Lo primero, es insostenible en presencia del texto tan explícito terminante de la sentencia referida; no es la
apreciación en abstracto de la utilidad pública, sino la apreciación en concreto, aplicada a la propiedad particular
en los casos ocurrentes, lo que según ella ha librado la Constitución a la discreción exclusiva del Congreso.
Lo segundo, es una aventurada afirmación, fundada en un argumento que no prueba nada a fuerza de probar
demasiado.
Hay muchos poderes conferidos por la Constitución al Congreso en cuyo ejercicio no intervienen para nada
los Tribunales; los que sería necesario subordinar al juicio de la Corte, según esa manera de argumentar, para no
caer en la omnipotencia del Congreso, que se presenta. como un fantasma a la imaginación asustadiza de los
propietarios.
Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, fijar anualmente el presupuesto de gastos de la
Nación, legislar sobre aduanas, imponer contribuciones directas, declarar la guerra o hacer la paz, son poderes
del Congreso cuyo ejercicio está librado a su prudencia y sabiduría, mucho más importantes que el de autorizar
la expropiación por causa de utilidad pública; y sin embargo, a nadie se le ha ocurrido ni aún so pretexto de
defender la propiedad, la libertad y aún la vida del ciudadano contra la omnipotencia del Congreso, que los
Tribunales pudieran rever sus actos para averiguar si la justicia ha sido bien consultada en los códigos que dictó,
si las penas establecidas para los delitos son excesivas, o si las contribuciones impuestas son necesarias para la
defensa y seguridad del Estado.
No; la Suprema Corte no ha estado en error al hacer tal declaración sino en la verdadera doctrina
constitucional, y en esto ha estado de acuerdo con la jurisprudencia establecida por las Cortes Federales de
Estados Unidos, no obstante ser la Constitución Americana al respecto menos explícita que la nuestra, pues es
menos el uso público que la utilidad pública.
"El poder del Gobierno respecto a mejoras públicas, han dicho aquellos Tribunales, es un poder soberano.
Corresponde a la sabiduría del Congreso determinar cuándo y de qué manera requieren su ejercicio las
necesidades públicas, y con el razonable ejercicio de aquella facultad, los Tribunales no intervienen". (Suvan v.
Williams, 2 Mich. 427; Avery v. Fox, 1 Abbott C. C., 246).
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"La constitucionalidad del derecho, no está medida por el importe o grado preciso del beneficio público a
conferirse.
Siempre que haya interés público, "aunque sea aparente", para sostener una ley, el Poder Legislativo o la
persona o cuerpo subordinado que él puede designar, es el único juez competente de su necesidad. La cuestión
en todos estos casos no es de si la ley es indispensable, sino si puede ser útil y conveniente (Newoemb v. Smith;
Chand, 71». Véase Decisiones Constitucionales de los Tribunales Federales, por Nicolás A. Calvo, tomo
segundo, página trescientos cuatro).
Y si los Tribunales de Estado se han creído autorizados para intervenir en cuestiones de esta naturaleza, es
por excepción "en casos de palpable e injustificable abuso de poder o cuando la evidencia de una separación de
la regla para el uso público está manifiesta sobre la faz del acto", como se resuelve en el caso últimamente
citado y porque ni en la Constitución de Estados Unidos ni en la de los Estados, se ha establecido como en la
nuestra, que la expropiación por causa de utilidad pública sea calificada por ley.
Se ha invocado también contra la autoridad Cooley y una sentencia de la Corte de Estado de Nueva York
que declaró inconstitucional una ley que disponía "que siempre que una parte solamente de un lote o fracción de
tierra fuese requerida para los propósitos de una calle de ciudad, si los comisionados para asignar
compensaciones estimasen conveniente incluir la totalidad del lote en la asignación, tendrían poder para
hacerlo".
Pero es una pretensión cuando menos extravagante la de atribuir mayor autoridad a una sentencia de una
Corte de Estado, que a dos sentencias de la Corte Suprema de la República Argentina y otras dos de las Cortes
de Circuito de los Estados Unidos; siendo además de notar la diferencia considerable que hay entre librar al
juicio de comisionados, si se ha de expropiar una parte o la totalidad del lote, o que este punto sea resuelto
directamente por el Congreso, al declarar la utilidad pública de la expropiación.
Y en cuanto a la opinión de Cooley, es verdad que este autor sostiene "que cuando una parte solamente de la
propiedad es necesitada por el público, la necesidad de la apropiación de esa parte no justificará la toma del
todo, aunque se dé una compensación por ello; y que desde el momento en que la apropiación va más allá de la
necesidad del caso, cesa de estar justificada por los principios que sirven de fundamento al derecho de dominio
eminente".
P
Pero esta no es una opinión, sino un principio sobre el cual todos están de acuerdo y que el legislador debe
tener presente cuando va a ejercer el poder de expropiación.
En cuanto a la autoridad competente para juzgar de la necesidad, la opinión de Cooley está de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte Suprema.
"La autoridad para determinar en cada caso, dice, si es necesario permitir el ejercicio de este poder, debe
quedar con el Estado mismo; y la cuestión es siempre una, de carácter estrictamente político, no requiriendo
audiencia alguna sobre los hechos, ni determinación alguna judicial.
Sin embargo, cuando un trabajo de adelanto, de importancia local solamente, se tiene en vista, cuya
necesidad debe ser determinada en vista de los hechos que los habitantes de la vecindad deben suponerse en
aptitud de entender mejor, la cuestión de necesidad es generalmente referida a algún Tribunal local, y puede aún
ser sometida a un jury para que la resuelva sobre evidencia.
Pero las partes interesadas no tienen derecho alguno constitucional para ser oídas sobre esta cuestión, a
menos que la Constitución del Estado clara y expresamente se lo reconozca y lo provea.
En principios generales, la decisión final queda en el departamento legislativo del Estado; y si la cuestión es
referida a algún Tribunal para ser juzgada, la referencia y la oportunidad para ser oído, son materia de favor y
no de derecho.
El Estado no está sujeto a obligación alguna de hacer provisión para una contestación judicial sobre esa
cuestión". ("Constitutional limitations", página seiscientos sesenta y ocho). Cita en apoyo de esta doctrina
numerosas resoluciones de los Tribunales de Estado y trascribe "in extenso" la del caso de People v. Smith, 21,
Nueva York, 595, de la cual conviene copiar aquí los siguientes párrafos:
"La necesidad de apropiarse la propiedad para el uso del público o del Gobierno, no es una cuestión judicial.
El poder reside en la legislatura. Puede ser ejercido por medio de un estatuto que de una vez designe las
propiedades a ser apropiadas y el objeto de la apropiación, o puede ser delegado a oficiales públicos, o como se
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Documento
ha hecho repetidas veces, a corporaciones privadas, establecidas para llevar a cabo empresas en que el público
está interesado. No hay restricción a este poder, excepto aquella que requiere la compensación que debe darse.
"Y allí donde el poder es cometido a oficiales públicos, es objeto de discreción legislativa determinar qué
reglas prudenciales deben ser establecidas para asegurar un discreto y juicioso ejercicio de la autoridad. La
provisión constitucional asegurando el juicio por jurado en ciertos casos, y aquella que declara que ningún
ciudadano será privado de su propiedad sin el debido proceso de ley, no tienen aplicación al caso. El juicio por
jurado solo puede ser reclamado como un derecho constitucional, allí donde la cuestión es de carácter judicial".
"El ejercicio del derecho de dominio eminente descansa en el mismo terreno que el poder de imponer.
Ambos son emanaciones del poder de hacer la ley. Son los atributos de la soberanía política, para cuyo ejercicio
la legislatura no está en la necesidad de dirigirse a las Cortes. Al establecer un impuesto, o al apropiarse la
propiedad de un ciudadano o de una clase de ciudadanos para objetos públicos, con una provisión adecuada para
compensación, el acto legislativo es el debido proceso de ley, etc. La apropiación de la propiedad es un acto de
administración pública, y la forma y manera de ejecutarse es tal cual la legislatura en su discreción lo prescribe."
La ley ha juzgado en el caso presente necesaria la apropiación de la totalidad de las fincas afectadas por la
Avenida; ese juicio no puede ser revisado por los Tribunales, ni el criterio de estos puede sobreponerse al
criterio del Congreso, y esto basta para dar por resuelta la cuestión de constitucionalidad.
Pero quiero suponer que esté en las facultades de la Corte revisar la calificación de la ley, y veamos a la luz
de la razón y del buen sentido, puesto que no hay leyes que definan lo que debe entenderse por utilidad pública,
si esta ha sido o no consultada en esa calificación.
Desde luego no puede desconocerse que hay utilidad y provecho evidente en apropiarse las fincas que van a
quedar con frente a la Avenida, por el mayor valor que van a adquirir los fondos de las casas actuales
transformados en frentes sobre la más central y la más hermosa de las calles.
Tampoco puede negarse que esa utilidad es de carácter público, porque es la Municipalidad y no un simple
particular quien va a aprovechar de ella.
Pero esto es una especulación, se dice, en que se buscan ganancias con la propiedad privada, y la utilidad
pública a que se refiere la Constitución, no puede convertirse en un negocio ni en propósito de renta, sin
desnaturalizarla.
La objeción tendría fuerza y sería muy atendible, si la disposición de la ley tuviera efectivamente por objeto
especular con el mayor valor que la tierra va a adquirir con la obra pública a ejecutarse, en beneficio del tesoro
municipal.
Pero no es así, y es fácil demostrar que la ley ha sido inspirada por elevados propósitos de equidad, de
justicia y de conveniencia pública.
No son conocidos los presupuestos de la obra, pero no es aventurado afirmar, dado el valor actual de la
propiedad en Buenos Aires, que la apertura de la Avenida no costará menos de doce millones de pesos al
municipio, calculando, a razón de un millón, término medio, por cuadra.
El resultado inmediato de esa obra, tal vez será duplicar y triplicar el valor de los fondos de las casas
actuales, convertidos en frentes a la Avenida; ese mayor valor creado por la Municipalidad a costa de tan
enorme gasto, no pertenece al propietario sino al municipio; justo es entonces que el municipio lo tome, y este
es uno de los objetos de la expropiación total de las fincas afectadas por la Avenida, para revender los sobrantes.
¿0 se pretende por ventura que ese mayor valor pertenece de derecho al propietario? La ley general de
expropiaciones lo niego expresamente, y en esto está de acuerdo con todas las leyes de la materia, al disponer
"que el valor de los bienes debe regularse por el que hubieren tenido si la obra no hubiese sido ejecutada ni aún
autorizada".
Renunciar a ese mayor valor en favor del propietario, es imponer al municipio un enorme sacrificio, que
nada justificaría y que sus recursos no se lo permiten.
Si es posible llevar a ejecución una obra de tal magnitud, es porque la hace posible el mayor valor que han
de tomar los sobrantes de las fincas expropiadas, los que vendidos en remate han de reembolsar a la
Municipalidad gran parte de su costo. Sin ese recurso la obra sería irrealizable y seguramente nadie habría
pensado en ella.
Pero suponiendo que lo fuera, su realización escollaría en un inconveniente de otro género no menos
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Documento
insuperable: no habría equidad en hacer pesar sobre la comunidad el costo de la obra, para enriquecer a los
afortunados propietarios de un barrio, pagándoles generosamente el valor del terreno que se les expropiase y
triplicando el valor de sus propiedades por el frente que se les daría de balde sobre la Avenida.
¿Podría la Municipalidad tomar en otra forma el valor creado por ella y evitar estos inconvenientes?
El sistema de las cotizaciones responde a ese propósito, imponiendo a cada propietario la cuota con que ha
de contribuir al costo de la obra; este camino está abierto por la ley y por la ordenanza reglamentaria, en la única
forma en que es realizable en la práctica, esto es, por el acuerdo de los propietarios de cada manzana, y ya se ha
hecho en alguna; pero impuesto por la autoridad como solución única del problema, ofrece tantas y tan grandes
dificultades que parece impracticable por falta de una base cierta y segura para determinar con equidad el monto
de cada cuota en relación de la obra, al valor actual de cada terreno y al mayor valor que han de adquirir.
En presencia de esas dificultades, el Congreso ha optado por la expropiación como el medio que mejor
consulta la equidad y la conveniencia pública.
Habría podido expropiar todas las manzanas por cuyo centro ha de cruzar la Avenida, como se ha hecho en
Francia donde la expropiación por zonas y por barrios enteros se ha practicado sin resistencia y con excelente
resultado; pero ha procedido con prudencia y moderación limitando el ejercicio del derecho de expropiación a lo
estrictamente necesario.
Se dice que la expropiación por zonas solo se ha admitido como legítima para trabajos de conjunto, sin
definir con precisión lo que por tales trabajos debe entenderse; pero si disecar un pantano y sanear un barrio
insalubre, son trabajos de conjunto, no lo es menos la Avenida decretada, que abriendo una ancha vía en la parte
más antigua y densamente poblada de la ciudad, responde a propósitos de higiene, de viabilidad y de
embellecimiento y requiere trabajos múltiples y complicados.
Otra consideración de conveniencia y utilidad pública concurre a justificar la expropiación total de las fincas
afectadas por la Avenida, y es la de poder entregar nuevamente al dominio privado los sobrantes sujetos a
restricciones y condiciones a que no se hallan actualmente sometidos.
Cuando se emprenden obras de esta clase, destinadas entre otros objetos al embellecimiento de una gran
ciudad y a la comodidad de sus habitantes, no se puede librar a la voluntad de los dueños de las propiedades
adyacentes que edifiquen como quieran, y a este propósito responde el artículo sexto de la ordenanza
reglamentaria, imponiendo la obligación de presentar a la aprobación de la oficina de Obras Públicas, los planos
respectivos, a fin de que las fachadas se ajusten en lo posible a un mismo plano arquitectónico.
"Si el interés público, dice Kent, puede en alguna manera ser promovido por la toma de la propiedad
privada, debe quedar a la sabiduría de la Legislatura determinar si el beneficio para el público ha de ser de
suficiente importancia para autorizar el ejercicio del derecho de dominio eminente". Y el mismo Cooley, que
solo admite con reserva esta regla, no puede menos de reconocer "que el término uso publico como es empleado
en la ley de dominio eminente, tiene un significado muy controlado por la necesidad, y en alguna manera
diferente del que lleva generalmente"; y cita en su apoyo una decisión de la Corte de Michigan en que se
establece esta doctrina: "Si se examina a fondo la materia, se encontrará que la consideración más importante en
el caso del dominio eminente, es la necesidad de realizar algún bien público que de otra manera es
impracticable; y se encontrará también que la ley, no tanto mira a los medios, como a la necesidad".
("Constitutional limitations", página seiscientos sesenta y cinco).
En el caso presente, la sabiduría del Congreso Argentino ha juzgado que el beneficio que la Avenida de
Mayo ha de reportar al público, es de suficiente importancia para autorizar la expropiación de las fincas
afectadas por ella; y la necesidad de esa expropiación se halla justificada como el único medio de hacerla
practicable, no solo bajo el punto de vista de su costo y de los recursos municipales, sino bajo el punto de vista
de la justicia y de la equidad, que no permite que unos propietarios sean enriquecidos con el sacrificio de los
demás.
¿Juzgarán de distinta manera los jueces? Si así fuera, Buenos Aires, por el egoísmo de unos pocos, quedaría
condenada con su medio millón de habitantes a ahogarse entre las calles estrechas que delineó el fundador hace
más de tres siglos.
Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de foja ochenta y una vuelta. - Salustiano J.
Zavalía.
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Documento
Voces:
CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DESTINO DE LA EXPROPIACION ~
EXPROPIACION ~ INTRUSION ~ LEY DE EXPROPIACION ~ OCUPANTE ~ UTILIDAD PUBLICA
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(SCBuenosAires)
Fecha: 18/02/2009
Partes: O'Connor, Alberto M. y otro
Publicado en: LA LEY 29/04/2009 , 4, con nota de Juan Carlos Cassagne; LA LEY 2009-C , 186, con nota de
Juan Carlos Cassagne;
Hechos:
Una persona adquirió lotes con el fin de subdividirlo para la posterior construcción de un barrio residencial.
La legislatura de la Provincia de Buenos Aires declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación dichos
terrenos, y dispuso que las parcelas expropiadas debían ser adjudicadas en propiedad, a título oneroso, a quienes
los hubieran ocupado durante un plazo no inferior a dos años. El propietario de las parcelas expropiadas planteó
la inconstitucionalidad de la citada norma. La Suprema Corte de la Provincia declaró la inconstitucionalidad de
la ley expropiatoria.
Sumarios:
1 . Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley 11.959 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto
declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación unos terrenos de propiedad del actor, disponiendo que las
parcelas expropiadas serían adjudicadas en propiedad, a título oneroso, a quienes los hubieran ocupado durante
un plazo no inferior a dos años si, en la acción de reivindicación deducida, los intrusos reconocieron que sus
viviendas no se hallaban sobre los terrenos expropiados, sino sobre la calle lindante, y media una constatación
notarial que da cuenta del estado de desocupación de los mismos pues, ello pone en evidencia la inexistencia en
el caso de un fin de utilidad pública, en tanto la problemática habitacional alegada como justificativo del
ejercicio de la potestad expropiatoria, carece de correlato con los antecedentes efectivamente comprobados.
2 . Cuando la ley expropiatoria tiende a la satisfacción de intereses de particulares como herramienta para
lograr, de manera indirecta, un beneficio público o la mejora social, la satisfacción de la utilidad pública
demandará una evidencia más perceptible sobre el correlato entre las razones que sustentaron la determinación
legislativa y las circunstancias fácticas que se alegaron para echar mano del instrumento expropiatorio, y la
vinculación entre la decisión expropiatoria y un plan gubernamental en la materia.
Texto Completo:
La Plata, febrero 18 de 2009.
Antecedentes
1.a. Los señores Alberto Marcos O'Connor y Juan Carlos Falco, por apoderado, promueven la acción
receptada en el art. 161 inc. 1° de la Constitución provincial solicitando la declaración de inconstitucionalidad
de la ley 11.959, por la cual se declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación unos terrenos de su
propiedad ubicados en el Partido de San Isidro.
Argumentan que los arts. 1, 2, 4 -inc. c-, 7 y 8 de la citada ley violan su derecho de propiedad garantizado en
la Constitución provincial, así como en la nacional.
Sostienen que incoan la presente acción en forma preventiva, desde que a la fecha de su interposición, los
preceptos impugnados no le habrían sido aplicados a los demandantes.
b. Postulan que las tierras de su propiedad fueron expropiadas "con el pretendido sustento de que ellas se
encuentran ocupadas por más de una centena de intrusos desde hace muchos años" (conf. fs. 67). Pero
-advierten- ello no responde a la realidad de los hechos.
Relatan, en tal sentido, que adquirieron los lotes en conflicto el 27-VII-1992, con el fin de subdividirlos para
la posterior construcción de un barrio residencial, similar a los que rodean el predio expropiado.
Puntualizan que el 14-IX-1992, por decreto 2506, el Intendente municipal de San Isidro promulgó la
ordenanza 7049 por la que fue autorizada la unificación y nueva subdivisión de las parcelas englobadas en este
barrio. Asimismo, que al 23-III-1993 y al 26-III-1993 -respectivamente- se contaba con factibilidad técnica
aprobada por la entonces Obras Sanitarias de la Nación, para el tendido de la red de agua potable en el inmueble
reseñado y la correspondiente a Gas del Estado para la obra de gas natural. Adjuntan documentación en tal
sentido.
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Documento
Recuerdan que con fecha 14-IX-1993 fue labrada un acta notarial de constatación que da cuenta de la
existencia de un cerco perimetral con alambrado olímpico que encierra todo el predio, dejándose constancia
-además- sobre el ejercicio por los actores de la posesión pacífica y sin oposición de terceros.
Señalan que al advertir la ocupación ilegal de las calles Uspallata, Padre Acevedo y Del Valle Iberlucea por
intrusos no identificados, el 24-X-1995 formularon una denuncia ante la Municipalidad de San Isidro con el
objeto de que el Intendente municipal ejerciera las acciones pertinentes en resguardo y protección de los bienes
del dominio público bajo su cuidado y tutela. En el marco de tales actuaciones, los accionantes recibieron una
comunicación de la comuna local donde se les informó que la Municipalidad, había promovido acciones
judiciales para el desalojo de los ocupantes ilegales ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 3, Secretaría n° 6
del Departamento Judicial de San Isidro.
Destacan que observando lo actuado por el municipio, que sólo se refería a la intrusión de la calle Del Valle
Iberlucea sin resolver el mismo problema que se exterioriza en las calles Uspallata y Padre Acevedo,
nuevamente se dirigieron a la autoridad local para reiterar su pedido originario.
Prosiguen su relato destacando que a mediados del año 1996 detectaron una pequeña ocupación de un alero
de una vivienda que penetraba en el lote 20a de la manzana 61, reseñan que el 29-VIII-1996 se inició por ante el
Juzgado en lo Civil y Comercial n° 14, Secretaría n° 3 de San Isidro una diligencia preliminar para determinar la
identidad de los ocupantes y el carácter de la posesión que detentaban tanto de esa pequeña fracción como de la
calle Uspallata. La medida arrojó como resultado la identificación de los ocupantes contra quienes, el
12-VI-1997 se inició acción de reivindicación ante el mismo juzgado y secretaría antes señalados. Acollarada a
la presente causa obra copia certificada del referido expediente judicial 50.775/97.
Mencionan también que el 11-VI-1997 denunciaron ante el municipio local nuevamente la intrusión de las
calles públicas Padre Acevedo, Uspallata y Del Valle Iberlucea.
c. En lo que califican de "insólita actitud asumida por la Legislatura", reseñan que fue sancionada una ley
(11.959, B.O. de fecha 10-VI-1997) que declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación, entre otros, los
inmuebles de los aquí actores, disponiéndose que las parcelas expropiadas serían adjudicadas en propiedad, a
título oneroso y por venta directa a sus actuales ocupantes con cargo de construir una vivienda propia. La
disposición expropiatoria fijó como requisito para alcanzar la condición de adjudicatario de los lotes, el haber
detentado una ocupación efectiva del grupo familiar el cual no podrá ser inferior a dos (2) años.
Frente a los términos de la citada norma y reseñando los fundamentos del proyecto que luego fue
sancionado, los impugnantes postulan la inconstitucionalidad de la norma por mediar "falsa causa de utilidad
pública".
Sostienen que ninguno de los ocupantes mencionados en la ley ejerció de hecho o derecho actos posesorios
por el plazo que prevé la norma cuestionada, sino que —conforme lo relataran previamente y de acuerdo a la
constatación notarial de fecha 16-VI-1997 y del relevamiento fotográfico efectuado el 30-VI-1997 conforme
acta notarial de fs. 52/56- los inmuebles expropiados se encontraban libres de intrusión, salvo una pequeña
invasión de construcciones, asentadas sobre la calle Uspallata, que afectaban algunas en ínfima porción parcelas
de propiedad de los actores.
Bajo tales premisas, aducen la inexistencia de utilidad pública, planteo que los lleva a tildar a la ley
impugnada de "... un mero y arbitrario despojo, una burda confiscación" (conf. fs. 73). Sobre este punto,
admitiendo la mayor o menor flexibilidad con la que pueda examinarse el término "utilidad pública", los
demandantes cuestionan su efectiva existencia desde que, expresan, "... se quita a dos familias propietarias para
darle a diez familias que viven en la vecindad, pero que jamás ocuparon esas tierras".
Alegan la irrazonabilidad del texto normativo sancionado.
De un lado, porque a su criterio el art. 4, inc. b) de la ley 11.959 es de cumplimiento imposible debido a que
nunca existieron las mentadas "ocupaciones existentes" en las parcelas expropiadas. Para más, razonan, que de
entenderse referida tal norma a las ocupaciones efectivas de las calles Uspallata y Padre Acevedo, sería como
admitir que la ley expropiatoria habría implicado derogar tácitamente la ordenanza municipal 7049 que resolvió
el trazado de tales arterias, con franca violación -según opinan- de la autonomía municipal garantizada por las
constituciones nacional y local. Del otro, critican el art. 8 de la ley en debate, desde que -remarcan- no existían
los reseñados ocupantes efectivos de los inmuebles de marras.
Finalmente, indican que lo dispuesto en el art. 7 de la misma norma, en cuanto a la presunción sobre
mejoras, violenta el régimen sobre la materia estatuido en el Código Civil e invade, por tanto, la competencia
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Documento
delegada por las Provincias a la Nación, con cita de los arts. 31 y 75 inc. 12 de la Constitución nacional.
Como colofón ponen de manifiesto que el terreno a expropiar estaría en 100% desocupado y el espacio que
efectivamente está intrusado (el de las calles públicas) ni siquiera se menciona en el texto de la ley. Este hecho
torna improcedente la posible argumentación del Fisco que pretenda encuadrar el caso en el art. 2 de la ley
5708.
Plantean el caso federal, ofrecen prueba y solicitan medida preliminar.
2. A fs. 114/119 se presenta el Asesor General de Gobierno contestando la demanda.
a. En primer término, se opone a la admisibilidad de la pretensión.
A su criterio en la demanda, antes que la constitucionalidad de la ley 11.959, se cuestiona la aplicación del
precepto a los actores, lo cual escapa al carril del art. 161 inc. 1 de la Constitución provincial, toda vez que no
suscita un enjuiciamiento en abstracto sobre la juridicidad de la norma.
En otro orden, entiende que el juicio de utilidad pública realizado por la Legislatura no puede ser revisado
por los jueces, del mismo modo que la sentencia a dictarse en esta litis tampoco podría sobreponerse a aquel
criterio. Ello, a su entender, basta para desestimar la pretensión.
Subsidiariamente, de admitirse la posibilidad de llevar a cabo tal revisión, el representante estatal sostiene
que no existe en la Constitución local cláusula alguna que defina la mentada utilidad pública, ni parámetro que
permita establecer hasta qué punto y en qué medida una ley, como la norma cuestionada, ha hecho aplicación o
escapa del referido concepto, lo cual también afectaría la prosperabilidad de la pretensión articulada.
b. Por cuanto concierne al fondo del asunto, el Asesor de Gobierno niega que haya existido falsedad en la
razón determinante de la ley y que no exista utilidad pública.
Desde su perspectiva, en el sub examine se plantea un conflicto entre el interés privado de los actores en
llevar adelante en los predios expropiados un emprendimiento urbanístico para la construcción de un barrio
residencial y el interés del Estado en proveer de vivienda digna a un sector de la sociedad carente de ellas, a
cuyo fin también prevé su urbanización, para viviendas sociales.
Argumenta que es la expropiación la herramienta idónea para solucionar ese conflicto de intereses, mediante
el examen y definición de lo que, en el caso, sería de utilidad pública.
Reconoce que tal concepto no es unívoco sino contingente o circunstancial; que puede variar según el lugar,
la época y el ordenamiento jurídico que se consideren. Por ello, afirma, en cada caso concreto "... habrá que
establecer si la expropiación dispuesta cumple o no el requisito de satisfacer una necesidad generalmente
sentida o las conveniencias del mayor número" (conf. fs. 115), aunque reivindica la esencia política de la
decisión y su carácter de potestad exclusiva y discrecional del legislador, sólo limitada por el fin a que deben
servir los bienes expropiados (conf. fs. 115 vta.) y por la interdicción de la arbitrariedad (conf. fs. 116).
Enfatiza que el desapropio que tienda a evitar la situación de desamparo que implica la falta de vivienda
digna encuadra en la exigencia de la utilidad pública, sobre todo si se advierte que el texto constitucional
provincial garantiza la protección de la familia al igual que el derecho a la vivienda. Y ello se traduce en una
sincera y efectiva decisión del legislador en supuestos cuando -como en la especie- personas carentes de
recursos cuentan con el riesgo de quedar sin espacios habitacionales.
A la vez, no advierte inconvenientes en tener por configurada la utilidad pública "... cuando los beneficiarios
de la expropiación sean determinadas personas, a cuyo dominio pasan en definitiva las parcelas que
pertenecieron en propiedad al actor" (conf. fs. 116 vta.).
Postula, por otra parte, que las normas que sanciona la Legislatura tienen en general la presunción de ser
conformes a la Constitución, atributo que en su parecer adquiere mayor fuerza y excluye la posibilidad de error
cuando de la "calificación de utilidad pública" se trata.
Concede que la expropiación -en principio- debe limitarse a los bienes necesarios para la ejecución de las
obras y fines estatales básicos, mas ello no impide extenderla a inmuebles contiguos con el propósito de
asegurar o facilitar la realización de tales objetivos.
Reafirma la potestad expropiatoria incluso en aquellos casos en que, para la ejecución de planes de
mejoramiento social, pueda existir la necesidad de ocupar inmuebles no contiguos ni vinculados con las parcelas
efectivamente ocupadas por actuales asentamientos precarios. En tales supuestos -agrega- será el plan de
urbanización y la creación de nuevos centros de población, lo que constituya la utilidad o interés general.
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Documento
Entiende que la ley 11.959 encuadra en estas premisas.

Con sustento en los argumentos precedentes, el Asesor de Gobierno concluye sobre la imposibilidad de
concebir a la acción de inconstitucionalidad como un instrumento que -según como sea utilizado- importe un
poder de veto sobre las decisiones que en uso de sus potestades exclusivas adopte el legislador.
c. Reserva el caso federal, mas no ofrece prueba. Solicita el rechazo de la acción, con costas a la contraria.
3. Los actores presentan su réplica a fs. 121/122. De un lado, defienden el control judicial de la declaración
de utilidad pública, citando en apoyo de su argumentación doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la materia.
Del otro, reseña que en un supuesto idéntico al ventilado en la causa la Provincia desistió del proceso
expropiatorio según se aprecia de los términos del decreto 2044/1997.
4. A fs. 147 se presentan los actores denunciando un hecho nuevo. Relatan que en el expediente judicial que
tramita por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 14, Secretaría n° 3 referenciado en el escrito de demanda,
los allí demandados reconocieron expresamente que sus precarias viviendas no se asientan sobre los terrenos
expropiados sino sobre la calle Uspallata.
Con idéntico fin se presentan a fs. 158/159, mas ahora denunciando que el 18-I-2000 un grupo de
aproximadamente 10 personas ingresó subrepticiamente en algunos de los lotes expropiados, de lo que se dejó
constancia notarial y se formuló la pertinente denuncia de usurpación ante la Unidad Funcional de Instrucción
n° 11 de San Isidro, causa 63.620.
5. Agregado el cuaderno de prueba, el alegato de la parte actora, y el dictamen del por entonces Procurador
General de esta Suprema Corte, fue dictada la providencia de autos para dictar sentencia.
6. En ese estado, ante el tiempo transcurrido desde la publicación de ley 11.959, el Presidente del Tribunal
requirió -como medida para mejor proveer- que el Poder Ejecutivo provincial informe acerca de si fue declarado
el abandono de la expropiación por la autoridad competente (v. providencia de fs. 305).
A fs. 310 la Fiscalía de Estado informa que ante el Juzgado de Primara Instancia en lo Civil y Comercial n°
11 de San Isidro tramita la causa "Provincia de Bs. As. c/ O'Connor, Alberto Marcos y ot. y/o Q.R.P. s/
Expropiación", que involucra los inmuebles enumerados en la ley 11.959. Indica que en julio de 2000 se tomó
posesión de tales bienes, habiéndose depositado el monto de la valuación fiscal ante el juez de la expropiación.
Por ello, estima que no se ha incurrido en el abandono previsto en el art. 47 de la ley de expropiaciones.
Por su parte, a fs. 311, la Subsecretaría Legal, Técnica y de Asuntos Legislativos de la Gobernación de la
Provincia pone en conocimiento del Tribunal que no se ha dictado acto administrativo alguno declarando el
abandono de la expropiación prevista en la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, reiterando que en julio de
2000 se tomó posesión de los inmuebles enumerados en la ley.
A fs. 312 el Presidente del Tribunal requirió la remisión del proceso expropiatorio; cumplido lo cual y
dispuesta la reanudación de los autos para pronunciar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar las
siguientes cuestiones:
1ª) ¿Debe acogerse la oposición a la admisibilidad de la pretensión articulada por la demandada?
En caso negativo:
2ª) ¿Es fundada la impugnación de inconstitucionalidad formulada por los actores?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adelanto mi respuesta negativa al interrogante.
1.a. Alterando el orden de los planteos efectuados por la demandada al objetar la admisibilidad de la
pretensión, he de abordar en primer término el reparo fundado en la alegada no justiciabilidad de la ley que
formaliza la declaración de utilidad pública a los fines expropiatorios.
Tal declaración, como suele decirse y no se halla en discusión aquí, comporta una potestad privativa del
legislador, cuyo criterio no puede suplantarse por el de los jueces sin riesgo de quebrantar la división e
independencia funcional de los poderes estatales (conf. C.S.J.N. Fallos 4:311; 35:303; 93:219; 191:424) e
interferir con el ejercicio de atribuciones indispensables para la convivencia social (conf. C.S.J.N. Fallos
252:310; 272:88). Una lógica deferencia hacia la valoración legislativa, que expresa la aptitud representativa de
quien debe definir cuándo las necesidades sociales o el interés público justifican acudir al instituto de la
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expropiación [conf. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, in re Berman, 348 U.S. 26
(1954); Midkiff, 467 U.S. 229 (1984); Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986 (1984)], explica el señalado
criterio general.
Con todo, dicha deferencia presupone la adecuación constitucional de la potestad pública ejercida.
Obviamente, no enerva -ni podría hacerlo sin socavar las bases del Estado de Derecho (arg. arts. 1, 17, 18, 31,
33 y concs. Const. nac.; 1, 3 y 15, concs., Const. pcial.)-, la facultad del expropiado de impugnar bajo
determinadas circunstancias la validez de la ley que somete su propiedad a semejante limitación; hipótesis que
abarca, entre otras posibilidades, la desvirtuación de la causa de utilidad pública concretamente aducida, por
cuanto de suceder ese vicio no habría expropiación constitucional sino una virtual confiscación; esto es, la
privación sin motivo del derecho de propiedad.
b. Aun habiéndose invocado el fundamento previsto en la norma (la utilidad pública [arts. 17, Const. nac.;
31, Const. pcial.] o el interés social [arts. 75 inc. 22, Const. nac. y 21.1, Convención Americana sobre Derechos
Humanos] o general [art. 1, ley 5708, t.o. 1986]), la decisión de expropiar un bien no siempre obtura el eventual
escrutinio de los jueces, sobre todo frente a afectaciones de derechos provocadas mediando arbitrariedad del
poder público (conf. doct. C.S.J.N., Fallos 33:162; 204:310; 209:390; 251:246; 210:1153; 291:507; 312:1725;
317:221; en análogo sentido esta Suprema Corte en causa B. 43.878, "Bonfante", sent. de 3-III-1964, "Acuerdos
y Sentencias", 1964-I-259); tampoco, si en el ejercicio de semejante potestad se incurre en un desvío o exceso
notorio de la finalidad invocada (conf. C.S.J.N., Fallos 298:383), situaciones en las que la norma legislativa
puede ser privada de validez por irrazonable (arts. 17, 28, 31, 33 y concs., Const. nac.).
La existencia de un objetivo de utilidad pública o interés social comporta un requisito al que el
ordenamiento jurídico sujeta la procedencia de toda ley que disponga la expropiación de un bien (conf. doctrina
causas Ac. 38.142, sent. de 8-III-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-I-262; Ac. 67.773, sent. de 21-III-2001;
Ac. 81.916, sent. de 28-V-2003) y, a la vez, un concepto jurídico genérico y flexible, aunque susceptible de
interpretación como de disputa argumental en torno a su alcance; debate nada sencillo por cierto. Sin embargo,
el cuestionamiento por su no configuración más chances de prosperar tendrá cuando el desapropio sea producto
de una determinación legislativa puntual sobre un bien concreto y en beneficio inmediato de terceros
particulares, como acaece en el sub judice, y, menos, si especifica una utilidad pública declarada genéricamente
por la norma para realizar una obra estatal (v. gr., caminos, obras hidráulicas, etc.).
Así pues, denunciada la ausencia o distorsionada invocación del fundamento constitucional; más
propiamente, puesta en entredicho la ley expropiatoria por no basarse en la utilidad pública, cobra sentido
franquear el acceso al control a cargo de los jueces (arg. arts. 17, 18, 28, 31, 33 y concs., Const. nac.; 1, 15, 31,
57, 161 inc. 1 y concs., Const. pcial.). Según ocurre con toda norma o acto que expande sus efectos hacia las
situaciones subjetivas de las personas o afecta las atribuciones exclusivas de una autoridad pública, atañe en
definitiva a los jueces ponderar si ha sido expedida en modo regular, con observancia de los fines a los que debe
adecuarse la atribución desplegada, pues de no ser así procederá la declaración de inconstitucionalidad (conf.
doct. causa B. 67.594, "Gobernador de la Provincia", sent. de 25-II-2004, del voto de la mayoría a la primera
cuestión); lo que no implica imponer al Poder Legislativo constricciones indebidas, ni desconocer el lógico
respeto que sus opciones políticas merecen (consideradas tanto en sí, cuanto en el plano jurídico-institucional,
dado que, por las características de su desempeño, al dictar una ley no practica una simple o mecánica ejecución
de un mandato predeterminado por el constituyente). Por el contrario, al actuar de tal modo el Poder Judicial,
sin minar la voluntad del órgano democráticamente elegido ni acusar un cometido contramayoritario, articula
los frenos y equilibrios diseñados para fortalecer el Estado Constitucional de Derecho (conf. en lo pertinente,
Holmes, Stephen, "El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia" en "Constitucionalismo y Democracia"
de Elster, J. y Slagstad, R., trad. Mónica Utrilla de Neira, FCE, México, 1999, pág. 251).
No se trata sino de aplicar, en la medida de lo posible, la supremacía constitucional (arts. 31, Const. nac.; 3,
57 y concs., Const. pcial.).
c. Lo expuesto se explica mejor al repararse en la doble vertiente del instituto de la expropiación, que a la
vez que constituye una técnica destinada a la consecución de los intereses públicos, acuerda un reaseguro para
los intereses -básicamente, los económicos- de quienes por tal motivo pueden verse privados de su propiedad,
confiriendo garantías para respetar el contenido esencial de tal derecho (TCE, sent. 37/1987 de 26-3-87). Una de
éstas radica en la efectiva ocurrencia de la causa de utilidad pública, título en virtud del cual se despliega la
potestad bajo estudio (TCE, sent. 301/1993 de 21-10-93), en prevención contra el uso arbitrario o
discriminatorio del poder estatal. De acontecer esa circunstancia, todo afectado podrá reaccionar mediante la
contestación de la constitucionalidad de la norma que dispone la expropiación.
101
Documento
d. Dado que los actores consideran que ese supuesto se ha configurado en la especie, resulta pertinente la
revisión judicial materia de la presente causa. El reparo opuesto por la accionada debe rechazarse.
2. No lleva mayor fortuna el otro argumento con que se procura lograr la inadmisibilidad de la pretensión.
Al margen de la peculiar condición de la ley cuestionada en el proceso -en tanto, como buena parte de las
normas de esa índole, más próxima a la "ley medida" o "ad hoc", posee una individualización y concreción
ajenas al típico y, desde luego, más extenso espacio de generalidad y abstracción predicable respecto de
cualquier otra ley estándar- y del hecho de que esta Corte, en circunstancias similares, no ha objetado la
procedibilidad de pretensiones de inconstitucionalidad (I. 3024, "Lavadero de Lanas El Triunfo", res. de
8-VII-2003), es perceptible que en el caso lejos se está de opugnarse acto aplicativo alguno, que para más la
demandada no se empeña en precisar.
Antes bien, media una crítica frontal a la razonabilidad de la ley pues, desde la óptica de los impugnantes, e
independientemente de cualquier acto ulterior aplicativo o de implementación, esa norma menoscaba el derecho
de propiedad de su parte.
Ello revela la improcedencia de la objeción del Asesor General de Gobierno, centrada en la aducida falta de
cuestionamiento del precepto legal en abstracto, como la inaplicabilidad del criterio jurisprudencial que -en
situaciones bien diferentes a las aquí enjuiciadas- ha dado lugar a la inadmisibilidad de la pretensión prevista en
el art. 161 inc. 1° de la Constitución provincial (conf. I. 1308, sent. de 28-VI-1994 en "Acuerdos y Sentencias",
1994-III-55; I. 1658, "Franco" de 16-II-2000; I. 2060, "Ale" de 5-VI-2000; entre otras).
3. Por último, la circunstancia de que en la demanda se refiera a la vía procesal intentada con invocación del
-ya por entonces- inexistente art. 149 inc. 1 de la Constitución local (fs. 66 vta.), cuando en verdad era y es claro
que procuraron acceder ante esta Corte en los términos del art. 161 inc. 1 de ese cuerpo supralegal, no mella la
admisibilidad de la pretensión, en tanto, aparte de esa mención se individualizaron los preceptos pertinentes del
Código Procesal Civil y Comercial (art. 683 y concs.) y no ha habido al respecto reparo alguno de la parte
demandada, quien -por lo demás- no fue afectada en su cometido por la señalada falta de actualización de la cita
normativa.
4. En suma, la oposición formal debe rechazarse, con costas (arts. 68 y 688 in fine, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al desarrollo argumental y solución propiciada por mi colega preopinante, a excepción de lo
señalado en el punto 1, apartado a) y punto 2, segundo párrafo de su exposición.
Con dicho alcance, doy mi voto también por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Kogan, por los fundamentos vertidos por el señor Juez doctor Soria,
votaron la primera cuestión por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1.a. Para desbrozar el camino de esta argumentación es preciso destacar que la constitucionalidad del fin in
abstracto procurado por el órgano emisor al dictar la ley 11.959 no ha sido puesta en entredicho en esta litis.
El conflicto, en esencia, gira alrededor de la utilidad pública en concreto. La existencia o inexistencia de los
supuestos fácticos considerados y expresados como tales por la Legislatura es lo que está en juego, pues su
comprobación vendrá a explicar si la utilidad pública se hallaba justificada o no. Por eso carece de relevancia
centrar el análisis en develar si el propósito declarado en la norma legislativa daba -o hubiera dado- razón per se
de un fin de interés general.
Visto desde otro lugar: en esta litis hay que verificar y pronunciarse sobre el soporte material de la
declaración de utilidad pública, lo que conduce a confrontar las precisas circunstancias resaltadas por el órgano
parlamentario con los hechos existentes al tiempo de la emisión de la ley 11.959, y concluir si ésta, en atención
a los términos y prescripciones legales efectivamente acuñados y dispuestas, ha observado lo previsto en el art.
31 de la Constitución provincial.
b. Por tal motivo, está de más detenerse en el examen relativo a la adecuación al ordenamiento
constitucional que en sí mismo hubieran podido tener las políticas públicas que promueven soluciones
habitacionales a un sector social carente de viviendas, en casos análogos al de autos, de ser ciertos todos los
hechos aducidos por el legislador. Es que, al margen de lo dicho en el punto anterior, como causa de utilidad
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Documento
pública de una expropiación enmarcada en tal propósito no generaría mayor problema. Semejantes iniciativas
han sido admitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar que, por ejemplo, satisface la
exigencia del art. 17 de la Constitución nacional, en orden al ejercicio de la potestad de expropiar bienes, el
programa estatal que tiene en miras un propósito amplio de mejoramiento social (conf. C.S.J.N., Fallos 272:88;
296:78).
Además, finalidades del calibre aludido pueden entroncar, entre otros, en los preceptos de los incs. 1 y 7 del
art. 36 de la Constitución provincial.
c. De otra parte, los demandantes no afirman su pretensión en el tradicional pensamiento que reputa inválido
expropiar a unos para darle a otros, ni sostienen que, al obrar de esa manera, el expropiante haya dejado de
satisfacer una utilidad pública para realizar meros intereses particulares; planteo que, sin otro aditamento,
seguramente habría devenido insuficiente para privar de validez a la norma legislativa.
Huelga poner de relieve que el alcance de la utilidad pública varía en función del cambio de las condiciones
económicas, políticas y sociales (conf. doct. causa B. 43.878 cit.). De tal suerte no luce necesariamente contraria
a su recta invocación aquella expropiación que destina el bien expropiado a terceras personas, por ejemplo, para
propender a la realización de objetivos de desarrollo industrial (conf. Fallos 298:383) o de progreso y bienestar
de la comunidad (conf. Fallos 318:445).
Desde esa perspectiva, sería erróneo echar mano a la consabida fórmula, ya recordada, para afirmar la
inexistencia de utilidad pública, sin evaluar todas las circunstancias que rodean cada caso.
2.a. Por cierto, hay supuestos en los que -por la índole del objetivo cuya consecución se ambiciona con la
expropiación- la utilidad pública es lograda de modo directo, al incrementarse el dominio público o el
patrimonio estatal merced a la incorporación de la cosa expropiada y procurarse con ello un beneficio tangible
para una universalidad más o menos indeterminada de personas (v.gr. construcción de caminos, represas,
canales, vías férreas, escuelas, hogares de ancianos, por citar algunos ejemplos).
En todos ellos la imbricación del fin social tenido en mira con el cometido estatal es tan clara que la
posibilidad de que la utilidad pública alegada en la norma pudiese ser desvirtuada aparece como muy remota.
Además, en esos casos, el autor de la norma goza de un amplio margen de apreciación, de un espacio
moderadamente prefigurado, que se traduce en una considerable flexibilidad a la hora de exteriorizar la
declaración de utilidad pública. Más aún: ella podría surgir del mismo articulado de la ley, o hasta resultar,
llegado el caso, implícita del contexto de sus determinaciones o, por ejemplo, en virtud del carácter repetitivo de
la solución que propicia (conf. Fernández, Tomás Ramón, De la arbitrariedad del legislador, Madrid, 1998, pág.
159).
b. Pero en otras situaciones las finalidades que impulsan la expropiación se logran en modo más reflejo o
indirecto -pues no media un incremento en los activos del Estado ni se confiere un bien público a un conjunto
amplio e indeterminado de personas-, mediante la provisión de concretos beneficios a un número limitado y
determinable de individuos, incardinada en el marco de políticas sociales, económicas o de otro tipo.
Realizar de esa manera el interés público, expropiar en cumplimiento de esta clase de medidas, es factible;
pero es también singularmente exigible su justificación, cuando la mayoría de la comunidad no tiene un uso o
disfrute directo de tales bienes (sent. de 15-XI-2005, causa núm. 44302/2002, asunto "J. A. Pye [Oxford] Ltd.
contra el Reino Unido").
Indudablemente, en el ámbito de ciertas reformas públicas (planes de colonización, vivienda social,
reformas agrarias, desarrollos urbanísticos, etc.) la asignación en propiedad a terceras personas puede constituir
un medio legítimo para favorecer el interés general (conf. doct. T.E.D.H., sent. de 21-II-1986, caso "James", n°
40; sent. de 21-II-1990, caso "Hakansson and Sturesson", n° 44, entre otros), sobre todo, cuando se trata de
permitir el acceso a bienes esenciales que dignifican a las personas de bajos recursos, excluidas o marginadas.
En semejantes hipótesis la deferencia hacia la voluntad legislativa ha de operar de manera diferente, con
menor rotundidad, toda vez que la satisfacción de la utilidad pública demandará una evidencia más perceptible
sobre: a] el correlato entre las razones que sustentaron la determinación legislativa y las circunstancias fácticas
que se alegaron como determinantes para echar mano del instrumento expropiatorio [S.C. U.S.A., Cincinnati v.
Vester, 281 U.S. 439 (1930)] y; b] la vinculación entre la decisión expropiatoria y un plan gubernamental en la
materia racionalmente evaluado [doct. Kelo v. City of New London, sent. de 23-VI-2005).
Tales recaudos, ese matiz diferencial en la justificación exigible para dotar de racionalidad a la solución
normativa acordada, son constitucionalmente necesarios pues su concurrencia servirá para discernir la utilidad
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Documento
pública, evitando que la expropiación aparezca como instrumento al servicio de un particular o un conjunto de
particulares, lo que podría importar una desviación cuestionable del ejercicio de las facultades legislativas, al no
orientarse al fin previsto en el ordenamiento y alterar los derechos, principios o garantías que éste consagra (art.
28, Const. nac.).
Se colige así, ante el cuestionamiento sobre el punto, la importancia de corroborar la existencia de las
circunstancias expresamente ponderadas por el legislador, porque su ausencia, la discordancia entre ellas y los
motivos esgrimidos a la hora de extinguir el derecho de propiedad, o la inconsistencia evidente de éstos, podrán
originar una voluntad normativa descalificable como acto jurídico (conf. doct. causa B. 67.594 cit.).
c. En adición, lo expuesto se condice con la índole -ya adelantada supra 2 al votar la primera cuestión- de
una ley de expropiación como la que aquí se examina.
Desprovista de las mismas notas de generalidad y abstracción asignables a las normas que de ordinario la
Legislatura expide para regular o incidir sobre conductas futuras, la presente ley expropiatoria, al margen de su
forma, modo o procedimiento de sanción, presenta caracteres propios. Por el mayor acotamiento personal y
concreción que exhibe, se aproxima a una medida ad hoc (conf. Martínez Carrasco Pignatelli, Concepción,
Naturaleza jurídica de las leyes "ad hoc", Madrid, 1995, pág. 72 y ss.), cuya validez, en salvaguarda de
razonabilidad y la igualdad jurídica (arts. 16, 28, Const. nac.), supone la correcta individualización de las
circunstancias que han llevado a escoger determinado bien para cumplir con un fin asociado a la satisfacción de
necesidades de personas también determinadas, no ya para incorporarlo al dominio o al uso públicos.
Algo similar cabría decir de la ley que confiere temporalmente privilegios u otorga recompensas de estímulo
a ciertas personas (v.gr. art. 75 inc. 18, Const. nac.). Tanto ésta como aquélla por la que se decide expropiar una
propiedad están más necesitadas de justificación puntual -en adición al propio contenido de su articulado, que
quizás en otros casos podría resultar suficiente, v. supra 2.a. de esta cuestión- que el texto normativo que, por
ejemplo, desarrolla una ley de fondo, aprueba un Código procesal o diseña la organización de un ente regulador
de servicios públicos. Esa justificación material adquiere perfiles de mayor nitidez cuando el instrumento
expropiatorio tiende a la satisfacción de intereses de particulares como herramienta para lograr, de manera
indirecta, un beneficio público o la mejora social.
d. En función de lo hasta aquí dicho, puede apreciarse la ineficacia del enfoque sustentado por la
demandada, cuyo discurrir se apoya primordialmente en la negativa a la revisabilidad judicial de la utilidad
pública de la norma bajo examen, sin reparar en que ello, en rigor, no es el centro del debate en la causa. Lo que
no ha advertido la representación estatal es que la Legislatura expuso unas concretas circunstancias fácticas y
unas razones consideradas relevantes (conf. fs. 224) como fundamento para expropiar los terrenos involucrados
en el presente pleito. Además, lo ha hecho configurando de esa forma el presupuesto objetivo para la sanción de
unas reglas de contenido inequívoco.
Ese aspecto central que, al igual que el cuestionamiento que los actores le hacen a la ley en ese plano —esto
es: el reproche por la ausencia o falsedad del motivo determinante invocado para sustentar la norma
expropiatoria y al mismo tiempo la inconsistencia entre algunas condiciones fijadas por la ley y la realidad de la
situación de los ocupantes en relación con el predio involucrado en la litis-, dirime la procedencia de la acción,
no ha sido debidamente atendido por la demandada, quien, descansando en la negativa genérica de fs. 114 vta.
cuanto en la presunción de constitucionalidad de las leyes, nada ha aportado al proceso para desvirtuar las
pruebas acompañadas junto con la demanda o producidas en el proceso a instancias de los reclamantes.
3.a. En el marco de la impugnación de la norma, los actores llevaron a cabo una actividad probatoria
orientada a demostrar que las circunstancias fácticas especificadas por el legislador eran esencialmente inciertas,
aparte de discordantes con la condición de los supuestos beneficiarios previstos en la ley así como con el estado
real de los inmuebles expropiados.
Quedó al desnudo, en el relato de los demandantes y al valorarse luego la prueba, el grave y manifiesto error
o la distorsión en la apreciación de los hechos aducidos como motivo determinante de la expropiación.
Todo ello marca la procedencia de la acción.
b. En efecto, según se ha visto, la ley 11.959 sancionada en fecha 7 de mayo de 1997 y promulgada el 29 de
mayo del mismo año (conf. B.O. de 10-VI-1997, fs. 189) declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación
los inmuebles ubicados en el Barrio "Uspallata", de la localidad de Beccar, Partido de San Isidro, designados
catastralmente como Circunscripción VII, Sección E, Manzana 60, Parcelas 15a, 15b, 16a, 16b, 16c y 17:
inscriptos sus dominios como Matrícula 10.757, a nombre de Alberto Marcos O'Connor; Parcela 15c: inscripto
su dominio en la Matrícula 39.621, a nombre de Falco, Juan Carlos; Manzana 61: inscripto su dominio en
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Documento
Matrícula 10.757, a nombre de Alberto Marcos O'Connor; Manzanas 67 y 68: inscriptos sus dominios en
Matrícula 60.847 (art. 1, ley cit.).
Por su art. 2 se dispuso que las fracciones sujetas a expropiación serían adjudicadas en propiedad, a título
oneroso y por venta directa a sus actuales ocupantes, con cargo de construcción de vivienda propia. En el art. 8
fijó las condiciones para ser adjudicatario, a saber: a) tener una ocupación efectiva del inmueble, no inferior a
dos años; b) no poseer, ninguno de los miembros del grupo familiar, inmuebles a su nombre, ni ser beneficiarios
de otra vivienda bajo cualquier otro régimen.
Como corolario de lo allí dispuesto, atribuye al municipio de San Isidro la realización de un censo integral
de la población afectada con la medida (art. 4 inc. a) y la transferencia de los lotes a los ocupantes que resulten
beneficiados (art. 4 inc. c).
En el art. 9 se establecen las obligaciones a las cuales se someten los adjudicatarios y las sanciones de las
que pueden ser objeto.
El dispositivo legal fallaba en su objeto, al no poder ser aplicable a los inmuebles de los demandantes sin dar
por ciertas determinadas circunstancias que, a tenor de lo aquí probado, no estaban configuradas tal como el
legislador las explicitó.
c. A fs. 224 obran agregados los fundamentos del proyecto de ley que luego se convirtiera en la norma ahora
cuestionada.
Allí se señala que "... desde hace mucho tiempo, estos humildes trabajadores ocuparon esas tierras, ociosas,
improductivas, verdaderos basurales y focos contaminantes, que fueron limpiados por éstos con sus propias
manos, en conjunto con sus familias".
Puede leerse también que: "muchos de los actuales ocupantes ... nacieron, crecieron y se hicieron adultos"
en el asentamiento.
En dicho documento se reconoce que "la necesidad de implementar planes urbanísticos ... requiere en todos
los casos la previa regularización urbana y dominial de estas situaciones irregulares".
De tal modo se concluye sosteniendo que el proyecto de ley daría solución definitiva "... a más de 150
familias ... permitiéndoles ... la compra de la tierra que ya ocupan, y sobre las cuales ya han levantado sus
viviendas".
La prueba rendida en el proceso revela que esas razones contrastan con los hechos existentes al sancionarse
la norma, más allá de alguna coincidencia menor entre algunos de los datos ponderados y la realidad de la
ocupación del inmueble.
d. Con fecha 16-VI-1997, uno de los actores manifestó por escritura pública que las fracciones expropiadas
se encontraban a dicha fecha "totalmente desocupadas, sin ninguna clase de ocupantes ... tampoco existe en las
mismas construcción alguna", efectuando la pertinente constatación notarial mediante constitución del escribano
actuante en las fracciones apuntadas, junto con un agrimensor matriculado.
Del resultado que arroja la actividad señalada, asentado en escritura pública de fs. 49/51, cuya falsedad no
ha sido argüida por la accionada, se desprende que se detectaron "... pequeñas invasiones de construcciones"
(asentadas fundamentalmente en la calle Uspallata) en la Parcela 17 de la Manzana 60; en la Parcela 20 a. de la
Manzana 61. Igual situación se daba con el lote 24 de la Manzana 54 y con 20 b. de la Manzana 47 (en este
caso, proveniente del asentamiento sobre la calle Iberlucea). El resto de los lotes -a tenor de lo constado- estaba
totalmente desocupado y libre de construcciones.
El escribano y agrimensor intervinientes ratifican lo actuado, conforme surge de las declaraciones
testimoniales de fs. 254 y 259.
Días más tarde, se completó la constatación notarial mediante un relevamiento aéreo, que da fe la escritura
de fs. 53/56, tampoco cuestionada por la demandada. El escribano dejó constancia de que lo evidenciado en las
fotografías es el mismo estado de desocupación del que diera cuenta la escritura anterior.
e. A la vez, para acreditar la realidad de los inmuebles con anterioridad a la sanción de la ley impugnada, se
adjuntó documentación relacionada con la denuncia formulada oportunamente por uno de los ahora
demandantes ante la Municipalidad de San Isidro con motivo de lo que —según oportunamente sostuviera- era
una ocupación irregular de tres calles del dominio público local, linderas a los terrenos de su propiedad. Dichas
arterias fueron individualizadas como Padre Acevedo, Uspallata y del Valle Iberlucea.
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Documento
La comuna, en respuesta al oficio pertinente, reconoció la documental y acompañó copia de ellas, al obrar
en su poder los originales (conf. fs. 198/213).
De esta prueba, considero relevante resaltar las cédulas de fs. 205/206 donde el municipio comunicó al actor
que se habían promovido los autos "Municipalidad de San Isidro c/Constante, Carlos s/Desalojo" ante el
Juzgado en lo Civil y Comercial n° 3, Secretaría n° 6 del Departamento Judicial de San Isidro con el fin del
desalojo de los ocupantes ilegales.
Estas comunicaciones datan del 2-XI-1995, esto es, poco menos de dos años antes de la sanción de la ley
11.959.
f. Las declaraciones testimoniales practicadas en este proceso -sobre las que no se articuló tacha alguna por
la expropiante- concuerdan con la posición de los actores.
Angelillo señaló en el proceso que los terrenos expropiados estaban entre 1992 y 1996 desocupados y que
en las trazas de las calles Uspallata e Iberlucea había ocupantes que cree ilegales (fs. 251). Lanusse coincidió en
su relato con el anterior testigo y agrega que cinco meses antes de la audiencia donde presta su testimonio
(6-VI-2000) se ocupó la manzana 60 con cuatro familias (fs. 252).
g. También aportan fuerza de convicción las constancias de los autos "O¿Connor, Alberto c/Matianda, José
y otros s/Reivindicación" que en copia autenticada por el Juzgado interviniente obra acollarado al presente.
En él, uno de los ahora actores demandó por reivindicación a las personas que se identifican a fs. 13/14 del
acumulado, por la ocupación de la Parcela 20 a. de la Manzana 61, Nomenclatura Catastral: Circunscripción
VII, Sección E del Partido de San Isidro. Al contestar demanda, uno de los requeridos expresamente reconoció
que su vivienda se encuentra asentada sobre la calle y no sobre la propiedad del demandante (conf. fs. 90 y 92).
A fs. 86/89 consta documento supuestamente expedido por la Secretaría de Tierras de la Provincia,
Delegación Boulogne, que fuera acompañado por uno de los accionados en reivindicación (conf. fs. 94). Este
documento —encontrándose incorporado a la presente causa- no fue objetado en autos por la demandada, por lo
que su ponderación resulta habilitada.
Teniendo en cuenta los términos de la ley 11.959 y los conflictos suscitados que allí se relatan, el organismo
interviniente, con fecha 30-XII-1997, entendió de difícil concreción la regularización de la situación de los
ocupantes en los terrenos expropiados. Frente a ello y en atención a una propuesta de colaboración económica
efectuada por el actor O¿Connor, la autoridad administrativa citada propuso como plan de regularización, la
inclusión de la totalidad de las familias ocupantes (30 aproximadamente, según hace constar) en la operatoria
del Asentamiento Planificado de Tigre.
Destaco, finalmente, que tal circunstancia no había variado sustancialmente a julio de 2000, momento en
que se llevó a cabo la desposesión de los inmuebles en el proceso expropiatorio iniciado por el Fisco provincial
en virtud de la ley 11.959. Del acta obrante a fs. 66/8 de tales actuaciones se desprende la existencia de 16
viviendas precarias ocupadas en las fracciones expropiadas.
h. La prueba producida corrobora lo argumentado por los demandantes y da sostén a la impugnación
deducida en autos.
Ha quedado acreditado que las razones aducidas para echar mano de la potestad expropiatoria carecían de
correlato con los antecedentes efectivamente comprobados.
En sustancia, las fracciones expropiadas se hallaban desocupadas. No existía, por ende, en los terrenos
declarados de utilidad pública, al momento de la sanción de la ley, el más de un centenar de familias que se
mencionan. Tampoco -por cierto- en los dos años anteriores.
La problemática habitacional que se pretendía solucionar sólo abarcaba a unas pocas personas que en su
gran mayoría ocupaban el espacio correspondiente a las calles Iberlucea, Padre Acevedo y Uspallata, bienes del
dominio público municipal.
Esa era la situación fáctica al dictarse la ley, conforme se ha demostrado en el pleito. Los hechos son tal
como la realidad los exterioriza; no le es dable a la norma crearlos. Por eso, al sancionarse la ley 11.959, se
incurrió en arbitrariedad.
Tampoco surge que hubiera existido un plan de mejoramiento social para atender la situación de las
personas afectadas por la falta de vivienda. Los antecedentes de la ley 11.959 y el propio texto de su art. 3, dan
cuenta de tal falencia, que afecta la racionalidad a la determinación adoptada.
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Para más, la crisis habitacional que padecían los ocupantes de la zona -según surge del informe de una
repartición provincial v. supra g.- podía afrontarse por medio de otras alternativas socialmente equivalentes.
i. Si se parte de la premisa que legislador debe justificar sus determinaciones -desde luego, conforme las
formas de expresión que le son propias, y, obviamente, sin mengua de la amplitud de que dispone para discernir
la solución normativa más apropiada a las circunstancias en función del fin constitucional que habilita su
actuación [v. supra, en esta segunda cuestión, lo dicho en el apartado 2.a.]-, porque ello es una exigencia
inherente a la juridicidad de todo acto estatal, entonces, y todavía más que en otro tipo de actos legislativos,
cuando decide privar de la propiedad a una persona, la causa expropiandi que en concreto invoca ha de ser
seriamente explicitada.
Lo apuntado no conspira contra las notas especiales de la noción de utilidad pública. Tampoco anula la
potestad que de ella deriva, ni desconoce que su determinación implica el examen de plurales cuestiones
políticas, económicas y sociales, que el legislador puede sopesar a su arbitrio, adoptando todas o algunas de las
opciones o alternativas disponibles. Simplemente, quiere decir que en esa tarea -la expropiación de un bienes
menester que la finalidad de interés general concurra, sea inteligible y, por ello, de algún modo debe ser
expresada. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es necesario que la decisión expropiatoria
tenga fundamento razonable (T.E.D.H., "James y otros contra Reino Unido", sent. de 21-2-1986, serie A, núm.
98, pág. 32, ap. 46).
Va de suyo que el cumplimiento de esa fundamentación no ha de ser idéntico en todos los casos. Mayor
detalle o desarrollo explicativo demandará cuanto menos directo o inmediato sea el modo de realización del fin
público (v.gr., si el bien es expropiado no ya para incorporarlo al dominio o al uso públicos o en todo caso a los
activos del Estado, sino para destinarlo al uso, titularidad o explotación de otros particulares).
En el sub lite se ha comprobado la distorsión incurrida al sancionarse la ley 11.959. También, la falta de
correspondencia entre la plataforma fáctica que se invocó, los hechos realmente existentes y las normas en ella
contenidas a los fines de expropiar la propiedad de los actores. En tales condiciones puede concluirse que la
expropiación ha carecido de fundamento razonable.
Presentándose de manera ostensible y ex ante la inexistencia de un fin de utilidad pública, por surgir de su
propio texto o de la correlación entre éste y la realidad sobre la que pretende operar, entonces cabe predicar su
inconstitucionalidad. Esta conclusión, aparte de lo ya abundado, participa del mismo orden de razones que
explica la procedencia de la acción de retrocesión cuando, expropiado el bien, el destino de interés general
considerado en la ley que así lo dispuso no se ha cumplido o se ha desvirtuado (arg. art. 44, ley 5708, t.o. 1986).
j. La circunstancia de que un porcentaje ínfimo de la superficie de las parcelas expropiadas estuviera
ocupado por terceras personas que habrían de beneficiarse con la norma en cuestión, en vez de diluir el reproche
a la ley evidencia su desmesura.
Más bien, refleja un indicio elocuente de la falta de proporción entre los fines expuestos al ejercer la
potestad pública (atender la situación crítica habitacional de tales ocupantes) y los medios empleados (expropiar
los inmuebles objeto de esta litis argumentando que en su totalidad se hallaban ocupadas, pese a constatarse que
ello sólo acontecía en una pequeña parte). Sobre todo cuando no existe elemento objetivo del que pudiera
explicarse la pertinencia de expropiar la totalidad de los predios de los demandantes en los términos del art. 2 de
la ley 5708 (t.o. 1986 con sus reformas).
El obrar estatal razonable supone una proporción adecuada entre fines y medios o técnicas aplicadas, así
como la ponderación de que, para concretar tales objetivos, no se impongan sacrificios de derechos innecesarios
por excesivos (conf. Fernández, Tomás Ramón, op. cit., pág. 160). Precisamente, en materia expropiatoria, la
armonización entre las exigencias del interés general y las vinculadas a la protección de los derechos
fundamentales de las personas (T.E.D.H., asunto "Sporrong y Lönnroth contra Suecia" de 23-9-1982, serie A,
núm. 52, pág. 26, ap. 69), han llevado a imponer puntualmente esa razonable adecuación proporcional entre los
medios empleados y el fin de utilidad pública (T.E.D.H., asunto "Pressos Compañía Naviera S.A. y otros contra
Bélgica" de 20-11-1995, serie A, núm. 332, pág. 23, ap. 38).
k. Las consideraciones anteriores revelan que en la especie ha existido una aplicación irrazonable de las
potestades constitucionales por parte del legislador, con grave afectación del derecho de propiedad de los
actores (arts. 10, 31, 57 y concs., Const. pcial.), pues: i] se ha basado en motivos determinantes inexistentes o
los ha ponderado con manifiesto error de apreciación; ii] ha acudido al instituto expropiatorio sin observar una
proporción racional con los fines de interés general que en concreto pretendía realizar. Todo lo cual determina,
en definitiva, la falta de justificación de la causa de utilidad pública o interés general puntualmente invocada.
107
Documento
l. Finalmente, el hecho de que, tanto en la demanda (v. fs. 66 vta.) como en el alegato (v. fs. 271 vta., 277),
los actores, al reputar infringidas las normas que consagran la inviolabilidad del derecho de propiedad, hayan
citado los arts. 9 y 27 de la Constitución provincial, cuando debieron aludir -y desde luego inequívocamente
aludían- a los enunciados normativos contenidos en los actuales arts. 10 y 31, según la numeración dada por la
reforma del año 1994, no importa una falencia que impida en este proceso ordinario la consideración de tales
agravios -para más, desarrollados con suficiente concisión-, habida cuenta de que, por efecto del iura novit
curia, a los jueces atañe resolver los conflictos sobre la base de las disposiciones vigentes, sin obligada sujeción
a las que hubieran invocado las partes ya que, en tanto no se modifiquen los supuestos fácticos del caso, escoger
el régimen normativo pertinente para su solución es atribución inherente al órgano judicial (v. mi voto dado en
la causa B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 19-III-2003 y B. 61.184,
sent. de 27-X-2004).
4. La pretensión deducida en esta litis no ha perdido su interés, ni los agravios en ella vertidos actualidad,
por causa de la desposesión materializada en el proceso expropiatorio derivado de la ley 11.959 (vide fs. 66/68
de los autos "Provincia de Bs. As. c/O'Connor, Alberto Marcos y ot. y/o Q.R.P. s/Expropiación"). De un lado,
pues tal acto disipa toda duda acerca de la posible configuración de un supuesto de abandono de la
expropiación; del otro, en tanto dicha circunstancia consolida el cuadro de gravamen a los derechos invocados
por los actores.
A su vez, no puede perderse de vista que dichas tramitaciones, sumadas al depósito del monto
correspondiente a la valuación fiscal, tampoco pueden ser valoradas en esta causa como un posterior
consentimiento de los actores a la ley cuya inconstitucionalidad plantearon, dado que en el juicio expropiatorio
aún no se ha trabado la litis (vide fs. 59/60, 141 vta. y manifestación del Fisco provincial de fs. 174/5).
5. Por fin, de la solución que propicio (esto es: la inconstitucionalidad de la ley 11.959) no cabe derivar una
fuente de perjuicio para la situación de aquellas personas, ocupantes de las tierras cuya expropiación ha
originado esta litis, que verosímilmente se encuentran en situación social comprometida y que, sobre todo, en su
mayoría, pudieron legítimamente fundar razonables expectativas sobre la legalidad y eficacia de la solución
habitacional que les fuera conferida o permitida por el Estado provincial para atender sus acuciantes problemas
de arraigo y vivienda. Consecuentemente, debe quedar establecido que la procedencia de la acción no influye
sobre la responsabilidad de la Provincia demandada de atender la situación de tales personas, en cuanto pudiere
verse afectada por el cumplimiento del presente fallo (arg. arts. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; XI de la Declaración Americada de Derechos y Deberes del Hombre; 11 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; conf. art. 75 inc. 22, C.N.; 15, 36, proemio e inc. 7, primera parte,
56 y concs., Const. pcial.).
6. Por todo lo dicho, y lo solicitado en autos, procede declarar la inconstitucionalidad de la ley 11.959 (arts.
3, 10, 15, 31, 56 y 57 de la Constitución provincial), con el alcance que surge de lo consignado supra en el
apartado 5. Con costas a la accionada por su condición de vencida (arts. 68 y 688, C.P.C.C.).
Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani y Kogan, por los fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votaron la segunda cuestión planteada por la afirmativa.
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar
a la demanda, declarándose la inconstitucionalidad de la ley 11.959 (arts. 3, 10, 15, 31, 56 y 57 de la
Constitución provincial).
Se deja establecido que esta declaración no debe influir en la responsabilidad de la Provincia demandada de
atender la situación de las personas que ocupan las tierras cuya expropiación ha originado esta litis, en cuanto
pudieren verse afectadas por el cumplimiento del presente fallo (arg. arts. 25.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; conf. art. 75 inc. 22, C.N.; 15, 36, proemio e inc.
7, primera parte, 56 y concs. de la Constitución provincial).
Con costas a la accionada por su condición de vencida (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del doctor Juan José O'Connor, apoderado de
los actores y del doctor A. F. G., patrocinante letrado del apoderado, en la suma de pesos ... y pesos ...,
respectivamente (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. "a", 49 y 54 del dec. ley 8904/1977), cantidades a las que
se deberán adicionar el 10% (ley 8455).
108
Documento
Regístrese y notifíquese. —Héctor Negri. —Hilda Kogan. —Eduardo Julio Pettigiani. —Daniel Fernando
Soria.
109
DERECHO
ADMINISTRATIVO.
COMPENDIO DE
JURISPRUDENCIA.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
ACTIVIDAD ILEGÍTIMA
ACTIVIDAD LEGÍTIMA
ACTIVIDAD JUDICIAL
2
TABLA DE CONTENIDOS
EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
1. CSJN “Tomás Devoto y Cía. Sociedad Anónima”.
2. CSJN “Ferrocarriles Oeste de Buenos Aires v. Provincia de Buenos Aires”.
3. CSJN “Vadell, Jorge Fernando v. Provincia de Buenos Aires”.
CASOS ESPECIALES.
4. CSJN “Cossio , Susana Inés c/Policía Federal y otro”: el Estado es
responsable por un disparo efectuado por un policía con el arma
reglamentaria.
5. CSJN “Motor Once S.A.C.l. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”:

el Estado es responsable por la revocación de un acto administrativo que deja
sin efecto una autorización para que funcione un comercio.
6. CSJN “Gatica, Susana Mercedes c/ Buenos Aires, Provincia de”: el Estado

es responsable por la muerte de una persona alojada en el Servicio
penitenciario que recibió heridas por una pelea entre internos.
7. CSJN “Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros”: el Estado no un

asegurador anónimo de indemnidad.
8. CSJN “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de”: los alcances
de la responsabilidad del Estado por sus omisiones.
9. CSJN “Mezzadra, Jorge Oscar c/ EN Mo Justicia y DDHH s/ daños y

perjuicios”: los alcances de la responsabilidad del Estado por su actividad
judicial.
1
Documento
Voces:
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
DEL DEPENDIENTE
Fecha: 22/09/1933
Partes: Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. c. La Nación
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
Comadira, 1135
Hechos:
A raíz de un incendio ocurrido en un campamento por causa de las chispas desprendidas de un brasero
deficiente que utilizaban empleados de la Nación se demandó por los daños y perjuicios ocasionados al Estado
nacional. La Corte hizo lugar al reclamo responsabilizando al Estado por los perjuicios generados.
Sumarios:
1 . Para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño de sus empleados -en el caso, incendio
producido por empleados nacionales en un campamento a causa de chispas desprendidas de un brasero
deficiente- en nada influye que aquellos no hayan procedido intencionalmente o que la causa generadora del
daño sea casual, desde que la casualidad sólo puede equiparase al caso fortuito en cuanto en ambas
circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514, Cód. Civil).
Texto Completo:
Buenos Aires, setiembre 22 de 1933.
Considerando: Que el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal en la notificación de fs. 296
vta., es el ordinario de apelación a que se refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cámara al
concederlo.
Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando el Fisco o la Nación no sea la
parte actora (Fallos: 162:80).
1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante comprende en sus agravios no
sólo el monto de la indemnización fijado, sino también el derecho de exigirla y la obligación de reparar los
daños y perjuicios por parte de la Nación.
2. Que, la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los
empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo
que el siniestro se originó en el campamento de aquéllos a causa de chispas desprendidas de un brasero
deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.
3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negligente de sus
empleados, que aquéllos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora
del incendio sea casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas
circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el
estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes
del Gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráfica
nacional). Esta Corte ha dicho en casos análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que
lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose
esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se
sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249).
4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de daño emergente y posible lucro cesante, por la
prueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la cámara "a quo", pero no habiendo sido aquéllos
demostrados en su extensión precisa, es procedente la vía del juramento estimatorio para su fijación (art. 220 del
Código de Procedimientos).
5. Que, respecto a la cantidad señalada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento fuera de
justicia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado sólo por la contraria.
6. Que, tampoco sería justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido en cuenta
para determinarla, ni los agravios expresados por el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este punto de
2
Documento
modo particular.
Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma ésta, sin costas, atento el
resultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. - Sagarna. - Linares.
3
Documento
Voces:
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO
Fecha: 03/10/1938
Partes: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires
Publicado en: LA LEY12, 122 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo -
Julio Rodolfo Comadira, 1136
Hechos:
La empresa ferrocarriles argentinos accionó contra la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios
ocasionados por el Registro de la Propiedad de la Plata al expedir un certificado en el que constaba que el
terreno que la empresa adquirió estaba libre de gravamen. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
instancia originaria, acogió la pretensión.
Sumarios:
1 . La DOCTRINA, en lo que se refiere al Estado en su doble personalidad de derecho público y privado, se ha
orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual, por actos de sus
funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio o una
industria, y tan sólo diverge cuando se trata de actos "jure imperii" en que principalmente se ejercitan los
atributos de la soberanía.
2 . La disposición del art. 1112 del cód. civil correlacionada con la del art. 1113 del mismo, significa la
aceptación del principio de la responsabilidad del Estado, por actos de sus funcionarios o empleados, realizados
en el ejercicio de su función cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria.
3 . La obligación de munirse del certificado del Registro, impuesta por el Estado provincial para escriturar toda
transmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial de sellado, presupone, lógicamente la obligación de su
parte de prestar un servicio regular que responda a la garantías que se ha querido asegurar; y cuando de tal
manera procede no obra como persona del derecho privado o como persona jurdica, sino como entidad del
derecho público que ha tomado a su cargo una función y la monopoliza. Siendo así, la invocación del art. 43 del
cód. civil no es pertinente.
4 . La regla según la cual quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución, es aplicable también a las relaciones entre el Estado y sus gobernados
regidas por el derecho público mientras no haya una previsión legal que lo impida.
5 . En la expedición de un falso certificado del Registro, en virtud del cual se realizó la operación de
compraventa, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que en el desempeño de sus funciones
y obrando bajo la dependencia del Estado ha causado un daño al comprador al haber prosperado una acción
reivindicatoria contra él intentada por el verdadero propietario del inmueble, lo que hace de aplicación al caso lo
dispuesto por los arts. 1112 y 1113 del cód. civil (1).
Texto Completo:
Opinión del procurador general de la Nación.
-- La jurisdicción originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por tratarse de demanda interpuesta
contra una provincia por un vecino de la Capital Federal. En cuanto al fondo del asunto, encuentro que el actor
no ha demostrado la procedencia de su acción, dados los antecedentes que obran en autos.
Don José Gómez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo vendió primero a don Alejandro
Casir (julio 29 de 1910), quedando durante algún tiempo como acreedor hipotecario; y luego, percibido
totalmente el precio, levantó la hipoteca, y volvió a vender el mismo bien al Ferrocarril Oeste (abril 28 de
1914). Posteriormente, los sucesores en título de Casir, demandaron al F. C. Oeste por reivindicación de dicho
predio; y aunque el Ferrocarril sostuvo haber sido el primero en tomar la posesión, la cámara de apelaciones
consideró probada una posesión anterior, del primer comprador. Hizo, por lo tanto, lugar a la demanda; y un
recurso intentado ante la Suprema corte provincial, no tuvo éxito. Para evitar los efectos del fallo, ambas partes
llegaron a un acuerdo, y el Ferrocarril adquirió de la parte vencedora lo mismo que antes había comprado a
Gómez Pardal.
Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su acción de reintegro contra Gómez Pardal --a quien ni siquiera
citó de evicción-- entabla demanda contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo
4
Documento
por origen una certificación errónea del Registro de la Propiedad provincial, acerca de estar inscripto el dominio
del bien a nombre de Gómez Pardal, en 1914, cuando ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el
pleito, que tiene por objeto conseguir se condene a la expresada provincia al pago de los $ 3.163,49, pagados
por el Ferrocarril en su segunda compra, más las costas del juicio de reivindicación.
La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a), obligación del actor de probar la
existencia del hecho invocado como causa generadora de los perjuicios; b), irresponsabilidad legal del Estado,
por los errores o delitos que cometan sus funcionarios en el desempeño de las tareas oficiales.
Respecto del primer punto, aunque el actor ofreció desde el primer escrito la prueba de haberse expedido el
informe inexacto atribuido al Registro de la Propiedad y base de la acción, tal elemento de criterio no aparece en
autos, ni fue presentado en el juicio de reivindicación, ni resulta haber influido en el fallo de este último, ya que
las partes se limitaron allí a discutir cuál de los dos compradores había sido primero puesto en posesión. No
resulta, entonces, que el pleito se perdiera como consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni aún se sabe
qué firma y fecha llevaba al pie. La única noticia que aparece acerca de su existencia es la mención de que el
escribano otorgante de la segunda venta dijo haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener tal
aserto, fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y el Ferrocarril Oeste no ha vuelto
a presentarla. Por otra parte, en la sentencia de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicación,
la Cámara hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del título original sino con éste mismo,
de cuyas anotaciones marginales se desprendía no ser ya Gómez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse,
entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la Propiedad, o si se trata más bien de una
inexactitud cometida, por el escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En cualquier caso, falta la prueba del
hecho, presunto generador de los perjuicios.
Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la segunda cuestión planteada, esto es,
responsabilidad de la Provincia por actos ilegítimos de sus empleados. Trátase, por lo demás, de un punto acerca
del cual la jurisprudencia no es todavía uniforme, habiéndose orientado más bien hacia la solución afirmativa,
en los últimos tiempos (124, 38; 169, 120; 171, 142). Aparte de ello, surge todavía la duda de si puede exigirse
perjuicios derivados de un acto ilícito, antes de que exista sentencia alguna que declare la responsabilidad del
empleado público cuya conducta se conceptúa incorrecta, o criminal.
A mérito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la acción. -- Buenos Aires, mayo 17 de
1937. -- Juan Alvarez.
Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se presentó don Anselmo F. López, en representación de la
Empresa, entablando demanda y exponiendo lo siguiente: Que el 28 de abril de 1914 la Empresa había
comprado a don José Gómez Pardal, un lote de terreno situado en el Partido de Morón, Pueblo Haedo, provincia
de Buenos Aires, en la calle Suipacha entre las de Rivadavia y Esmeralda, designado con el núm. 13 de la
manzana B. del plano especial que sirvió para la venta, cuya superficie era de 316.35 metros. Que para hacer la
operación, el escribano don Federico Isla, solicitó el certificado respectivo del Registro de la Propiedad de La
Plata, el que se le expidió con fecha 23 de abril de 1914, bajo el número 24.827 y en el cual se hizo constar que
el terreno estaba inscripto en mayor área, a nombre del vendedor, que éste no tenía inhibición ni el terreno
gravamen alguno. Que la operación se llevó adelante y el título se inscribió en el Registro con fecha 7 de mayo
de 1914. La Empresa tomó después, la posesión del terreno e hizo edificar en él una casita para un empleado.
Que pasó el tiempo, y en 1928 se presentó a la Empresa una persona en nombre de doña Inés Vioni de
Parmigiani, diciendo que ella era dueña del terreno y reclamando su entrega. Que como la Empresa no
accediera, la expresada señora la demandó ante la justicia civil de La Plata por reivindicación, aduciendo que
Pardal vendió a don Alejandro Castro, dicho lote el 29 de julio de 1910, registrándose el título en 17 de agosto
del mismo año, bajo el núm. 56.467, Serie C. Que Casir vendió a don Antonio Canale esa misma propiedad, el 4
de octubre de 1911 y a la muerte de éste se la adjudicó a su esposa supérstite, doña Inés Vioni de Canale, entre
otros bienes.
Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechazó la demanda en 1ª instancia, pero la Cámara de La Plata
revocó la sentencia, haciendo lugar a la acción, con devolución de los frutos que hubiera percibido o dejado de
percibir por negligencia desde la notificación de la demanda, y además las costas en ambas instancias.
Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvió a comprar el inmueble por $ 3.163.49, además de
pagar a la actora por concepto de costas, $ 812.50 moneda nacional.
Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por el Registro de la Propiedad, el 23
de abril de 1914, núm. 24.827, según el cual la propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en
5
Documento
1910, había pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado está inscripto en la escritura de adquisición del
inmueble, la cual fue agregada al juicio de reivindicación a que se ha hecho referencia.
Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la Provincia de Buenos Aires debe
responder de ellos de acuerdo a los arts. 1112 y 1113 del cód. civil y la doctrina que sirvió de fuente al
Codificador.
Que, bajo otro punto de vista, la jurisdicción del tribunal para entender en esta causa surge de los arts. 100 y
101 de la Constitución y del art. 1°, inc. 1° de la ley núm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino de
la Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial.
Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada y los intereses. Además, las
costas del juicio.
Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R. Quiroga, quien dice, que suponiendo
exactos los hechos alegados, lo que deberá probar el actor, la demanda debe rechazarse; con costas.
Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilícitos cometidos por sus funcionarios,
según el art. 43 del cód. civil.
Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78, p. 371, causa 57; 96, p. 278,
causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139.
Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho Administrativo, t. I, ed. 2ª, p. 215.
Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de La Plata expidió el certificado
núm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto en la escritura de adquisición que hizo la Empresa del terreno en
cuestión, la cual se agregó a la demanda iniciada por ella contra doña Inés Vioni de Parmigiani, traída "ad
effectum videndi". Por ese certificado del 23 de abril de 1914, se hacía constar que la propiedad formaba parte
de un lote mayor perteneciente a don José Gómez Pardal y que estaba libre de gravamen. El escribano
autorizante da fe de la existencia y contenido de ese documento público (arts. 979, inc. 2° y 994 del cód. civil).
Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno había sido enajenado por Gómez Pardal a don
Alejandro Casir, en 1910 y registrada la operación el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio de
reivindicación que después se siguiera con éxito contra la Empresa del Oeste.
Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo incurrir a la Empresa en el error de
adquirir la propiedad de quien no era dueño ya. Y que vencida ésta en el juicio reivindicatorio, tuvo que pagar la
suma que se cobra en la demanda para recuperar la propiedad.
Que el Estado provincial impone la obligación de munirse del certificado del Registro para escriturar toda
operación que versare sobre transmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que,
lógicamente, presupone la obligación de prestar un servicio regular que responda a las garantías que se ha
querido asegurar. Que, cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como
persona jurídica, sino como entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la
monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y, siendo así, la
invocación del art. 43 del cód. civil no es pertinente.
Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del cód. civil). Y si bien las relaciones
entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de
justicia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una
previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse
expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y
obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los
arts. 1112 y 1113 del cód. civil.
Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los que
emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de
su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función,
dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de
un tercero.
Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas. Al respecto, dice Bibiloni:
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"No hay dos clases de propiedad regidas por dos reglas diversas en cuanto a sus facultades y restricciones,
según sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos distintos para regular las actividades.
Todos deben cuidar de usar de las facultades legales de modo de no causar daño indebido a terceros. Si,
voluntaria o necesariamente, se obra por medio de representantes, éstos deben observar las mismas
precauciones". Y después agrega: "La ley no establece excepción. Basta que haya encargado o comisión. ¿Por
qué se establecería la irresponsabilidad de las personas jurídicas? ¿Y de qué manera es más grave la situación de
un particular por los actos de sus empleados que la de aquélla? Nadie, ciertamente, verá razón para exonerar a
unas personas de las consecuencias que la ley impondrá a otras. Hasta se podría decir que, justamente, para que
las jurídicas no puedan usar de sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los actos de éste,
deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos de éste, deben
ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos del resorte de los
institutos, son éstos mismos los que obran ante los ojos de los terceros". Agrega, después, que la misma regla
prescripta por el Código de Napoleón, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en Francia y Bélgica. Que
idéntica doctrina prevalece en Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada a los códigos
más modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Código Civil, ps. 67 y sigts.).
Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de derecho público
y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad
extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la
entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan sólo diverge cuando se trata de actos de
"jure imperii", en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía.
Que la disposición del art. 1112 del cód. civil correlacionada con la que le sigue del art. 1113, significa la
aceptación del principio de la responsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones anteriormente
indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo cuando porque, interpretada así, concuerda con la
doctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau, t. 4, p. 799,
párrafo 447; Laurent, t. 20, párrafos 593, 594 y 595). Y así se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso de
incendio producido por culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una línea telegráfica, en el cual,
por haber ellos obrado en desempeño de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue éste declarado
responsable del daño causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y
171, p. 142).
En su mérito y oído el procurador general, se dispone que la Provincia de Buenos Aires reintegre a la
Empresa del Ferrocarril Oeste la suma de $ 3.976.09 m|n., en el término de veinte días que dicha empresa pagó
a la reivindicante del terreno para recuperar la propiedad, con más los intereses legales desde la notificación de
la demanda. Las costas en el orden causado, atenta la naturaleza de las cuestiones de orden jurídico debatidas. --
Roberto Repetto. -- Antonio Sagarna. -- Luis Linares. -- Benito A. Nazar Anchorena.
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Voces:
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBERES DEL ESCRIBANO ~ DOMINIO ~ EMPLEO PUBLICO ~
ESCRIBANO ~ ESCRITURA PUBLICA ~ FACULTAD FEDATARIA ~ FALTA DE SERVICIO ~ FE
PUBLICA ~ FUNCION DEL ESCRIBANO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ INMUEBLE ~ PERSONA
JURIDICA ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO ~
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~
RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ SUPERINTENDENCIA
Fecha: 18/12/1984
Partes: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires
Publicado en: LA LEY1985-B, 3 - , Elementos de Derecho Administrativo - Director: Tomás Hutchinson -
Editorial LA LEY 2003 , 634 , con nota de Nicolás Eliaschev; DJ1985-2, 161 - Colección de Análisis
Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 1139
Hechos:
Se promovió acción de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputándole las
consecuencias dañosas del error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, en
instancia originaria, acogió parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido.
Sumarios:
1 . Corresponde hacer lugar a la acción de daños deducida contra la provincia de Buenos Aires, en razón de que
por omisiones en que incurrió el Registro de la Propiedad, se atribuyó el dominio de un inmueble a quien en
realidad no le correspondía, otorgándose escrituras en perjuicio del actor. (La Corte considera que la
responsabilidad de la Provincia debe fijarse en un 70% de los daños pues además de las citadas omisiones del
Registro Inmobiliario, también concurrió a originarlo la irregular actuación de un escribano).
2 . El escribano, si bien como fedatario cumple una función por la investidura con la que el Estado lo somete a
su superintendencia (arts. 17, 35 y sigts. ley 12.990 -Adla, VII-302-), es evidente que no se presentan las notas
características de la relación de empleo público que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal por
las consecuencias de su desempeño.
3 . Al sancionarse el Código Civil no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se
opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), que siguen la orientación
innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862.
4 . El art. 10 de la ley 12.990 (Adla, VII, 302), ha reconocido formalmente a los escribanos el carácter de
funcionarios públicos, como ocurría con las anteriores leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), y se les
puede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pero con atributos que en parte
lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones
privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza, a través de sus órganos, sin
que altere lo expuesto la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los
agentes públicos a los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado, toda vez
que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro.
5 . Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin
para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su
irregular ejecución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del
Cód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que
no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B,
1799), al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte
Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten.
Texto Completo:
Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.
Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la condene a
pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel García Gómez en un juicio que éste le sigue,
originado en los hechos que pasa a relatar.
Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendió al mencionado García Gómez el inmueble constituido
por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N° 164, y que había adquirido a
Elías Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que
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comprometen la responsabilidad de la provincia.

Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906 Gervasio
Abásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, las
identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N.
Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a José Koblitz. De tal
suerte, sólo quedó en su patrimonio la mitad N.O. de esta última.
El 17 de junio de 1914, Abásolo transfirió a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra
164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano José Exertier excluyó de la operación la mitad S.O. de
la manzana "E" que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la manzana "F" y
no consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisión.
Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. de
la manzana "F" produciéndose nuevas irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción,
totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad informó adjudicándole
la plena titularidad del dominio.
No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediar
las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el
que informó que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de
estos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una
serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra.
Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta de
los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios públicos dependientes del estado provincial.
II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de falta de legitimación para
obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda.
Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que se
originaría en las menciones de las escrituras que crearon la superposición de inscripciones denunciadas.
Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de funcionarios
públicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por
ultimo, la citación de los escribanos Exertier y Landó.
III - A fs. 69 se desestima la excepción planteada y a fs. 96 se rechaza la citación de terceros.
IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por García Gómez ha
sido favorable al actor lo que deja expedita esta acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento a
que se lo condenó.
Considerando: 1° - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 100 y
101, Constitución).
2° - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente su
relación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del
escribano Rubio. En el año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otras
de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas controversias, y años después, entre 1910 y
1911, vendió las fracciones S. O. y N. E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos
que conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O.
de la manzana "E".
En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Para
realizar esta operación el escribano José Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado
3869 que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía al vendedor lo que
obviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez que se habían producido las ventas ya reseñadas,
todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a fs.
43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. García Gómez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano
Exertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracción
S. O. de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así denominada de la "F" que había
comprado Méndez. De tal manera mediante inscripción N° 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914,
Emiliano Abásolo se convirtió en "dueño" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de
parte del registro.
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3° - Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en la
escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Este
nuevo error notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio sobre el ángulo oeste de
esa manzana (dividida como se sabe en fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuración fue precedida de sucesivos
pedidos de certificación de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 de
julio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que
"en cuanto a lo deslindado por la inscripción 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "consta
con deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado".
4° - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriores
transferencias -así lo prueban la mención antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce
en la absolución de posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que nunca le
había pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras piezas provenientes de esa repartición que
obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliación bajo N° 48.632
del 22 de septiembre de ese año). Allí se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a
nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses después, que ese dominio no se había modificado en sus
condiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de Gervasio Abásolo
a Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste la
plenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe señalar también que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sin
reservas pese a las incongruencias ya expuestas.
5° - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el
Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones
que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de
dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12,
p. 123, con nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un
servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución".
Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art.
1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas".
6° - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público
que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido
desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales
integrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t.
300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La
Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.
7° - Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos Exertier y Landó
debe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daños por las fallas en que incurrieron en la confección
de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece respecto de
Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del
plano de subdivisión tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debió
excluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a raíz de su intervención fue
vendida dos veces originándose la superposición del dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste,
que se guió por los antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de aquella
fracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la paste S.O. (inexistente) de la manzana "F", error
que, en la práctica y en lo que interesa, significó reducir la superposición ya existente aunque afectando la
propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su responsabilidad, no tiene
repercusión para la suerte de este litigio.
8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro
constituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que
de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien que
dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través
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del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel
carácter.
9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1° y
2°, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos o
funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a
aquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha
reconocido formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893.
10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por lo
que resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ere sentido, si bien no
caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo
somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas
características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su
desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas
funcionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otras
características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la
remuneración.
11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad
privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio
jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste
normalmente la exterioriza a través de sus órganos.
12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los agentes
públicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado" no altera lo
expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro.
Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el Código Civil, no existía la separación
entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen
la orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la expresión -ubicada
en su preciso contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas
normas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -éstos sí
incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organización de los
tribunales bajo la genérica definición de escribanos públicos (ley 1893, título XII, caps. I, II y III).
13 - Que por otra parte y aún de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el
notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su
condición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien
se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como
tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una
superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y
siguientes).
14 - Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del escribano de registro
señalando que "la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto
esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que
celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de
'oficial público' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605).
De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la
caracterización de su vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importa
adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado en el
párrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones encomilladas que contiene.
15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participación que cupo a la provincia
demandada en la producción de los daños, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la
conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse superior a la del escribano
Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le
siguió García Gómez, no se traduce aún en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de
ejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada. Deberá, entonces, diferirse la estimación
económica del perjuicio para su oportunidad.
Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar parcialmente a la
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Documento
demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires. Estése a lo establecido en el consid.
15 sobre la fijación del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30%
a la parte actora en atención al resultado del pleito (art. 71, Cód. Procesal). - Genaro R. Carrió. - José S.
Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.
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Voces:
Daños y perjuicios ~ Responsabilidad del Estado
Fecha: 24/11/2004
Partes: Cossio, Susana I. v. Policía Federal Argentina y otro
Sumarios:
1 . Corresponde atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la acción de uno de sus agentes mientras se
encontraba franco de servicio y sin desempeñar tarea específica vinculada con la función policial, mediante el
uso del arma entregada por la repartición.
Texto Completo:
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. A fs. 179/184 (del
expediente principal, a los que me referiré en adelante, salvo cuando se indiquen otras actuaciones) la Cámara
Federal de Apelaciones de La Plata (sala 3ª), al revocar el pronunciamiento de la anterior instancia, desestimó la
demanda deducida por Susana I. Cossio de Garrido, por sí y en representación de su hijo menor Miguel N.
Garrido, contra el Estado Nacional, a fin de obtener la indemnización de los daños y perjuicios causados por el
disparo de un arma de fuego que realizó un agente de la Policía Federal Argentina, a raíz del cual su cónyuge
-Miguel Á. Garrido- y padre del menor perdió la vida.
Para así decidir entendieron sus integrantes que la cuestión radica en determinar si cabe atribuir
responsabilidad al Estado Nacional por la acción de uno de sus agentes mientras se encontraba franco de
servicio y sin desempeñar tarea específica vinculada con la función policial, mediante el uso del arma entregada
por la repartición.
Así planteado el caso, consideraron que no cabe atribuir responsabilidad alguna al Estado, toda vez que el
homicidio obedeció a razones subjetivas del autor y fuera del ejercicio del cargo. En tal sentido, sostuvieron que
no se encuentra configurado el presupuesto de imputación de responsabilidad al Estado a causa del hecho
dañoso del dependiente suyo, sino un antecedente fáctico atribuible al proceder propio del causante del daño,
pues el autor del ilícito, aunque gozaba de estado policial (art. 3 Ver Texto ley 21965 [1]), cometió el hecho al
margen del ejercicio de sus funciones (arts. 43 Ver Texto y 1112 Ver Texto CCiv.).
Puntualizaron que el Estado resulta, de ese modo, ajeno a toda responsabilidad derivada del hecho criminal
por falta del nexo causal adecuado entre el ilícito y las funciones o tareas del dependiente. Además, dijeron, el
hecho de que el Estado entregue el arma y la obligación del agente de portarla en forma permanente no lo hacen
responsable por el actuar de su dependiente, toda vez que las circunstancias que rodearon el hecho y la
precedieron no configuran de suyo una traslación, expansión o desenvolvimiento de actividades del principal,
máxime cuando dicho uso se desliga de los fines de entrega y custodia del arma reglamentaria, que son los de su
empleo en actos de servicio. Es decir, que el Estado entrega las armas a los agentes de seguridad para ser
utilizados como elementos disuasorios o defensivos en ocasión de la prevención y lucha contra el delito, mas no
para facilitar o dar ocasión a que sus agentes cometan delitos al margen de esas situaciones.
Resaltaron que la portación y el uso del arma de fuego si bien es un "derecho" del personal en actividad que
se infiere del "estado policial" (art. 10 Ver Texto inc. c ley 21965), no es una "obligación" que implique llevarla
consigo en todo momento. Expresan que ello es así, porque la portación "permanente" del arma reglamentaria
no surge expresamente de la ley 21965 Ver Texto ni del decreto 1866/1983 Ver Texto . En efecto, aclararon que si
bien ambos regímenes tienen disposiciones que aluden a la "permanencia", en rigor, se refieren a la orden de
servicio que no puede alterarse ("se cumple en todo tiempo y lugar", arts. 6 Ver Texto in fine ley 21965 y 207 Ver
Texto decreto 1866/1983), al personal en actividad ("el cuadro permanente", art. 4 Ver Texto in fine ley 21965) o
al modo de ejercer la función ("atender con carácter exclusivo y permanente", art. 9 Ver Texto inc. h ley 21965).
Agregaron que, aun sin menoscabo de lo expuesto, si bien la "portación permanente" está incluida en el
"uso" que la ley y la reglamentación establecen (art. 11 Ver Texto inc. h ley 21965), tal permanencia de uso tiene
sentido únicamente en oportunidad de la función; de otra forma no encuentra justificativo que se califique como
falta grave al "uso indebido de armamento" (art. 535 Ver Texto inc. t decreto 1866/1983) o, con sentido similar, a
la pauta amplia de falta grave que establece el art. 536 Ver Texto .
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II. Disconforme con tal pronunciamiento, la defensora pública oficial, en representación del menor Miguel
N. Garrido, interpuso el recurso extraordinario de fs. 187/191 que, denegado, da origen a la queja que corre a fs.
34/41 (del cuadernillo de queja). A fs. 48/53 (del mismo cuadernillo) el defensor público oficial ante la Cámara
Nacional de Casación Penal, subrogante ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, asume la
representación promiscua del menor y se adhiere al recurso de la defensora.
Sostienen que la decisión es arbitraria y que existe cuestión federal, toda vez que se ha apartado de los
hechos de la causa y del derecho aplicable al sub lite.
Alegan que el a quo, sobre la base de una mera afirmación dogmática -la de que el autor del ilícito no
cumplía funciones policiales en el momento del hecho- omitió valorar extremos conducentes que habrían
incidido en el resultado final del pleito, en tanto prescindió de que el daño fue provocado por el empleo del
arma reglamentaria que proveyó el Estado, la cual, según las disposiciones de la ley 21965 Ver Texto y del
decreto 1866/1983 Ver Texto , los funcionarios policiales deben portar en forma permanente, aun cuando no estén
en servicio. Aducen también que de no haber existido la entrega del arma, por su carácter de policía, no se
hubiese producido la muerte del padre del menor.
Por otra parte, consideran que se ha omitido valorar la personalidad del funcionario policial, el cual carecía
del temperamento necesario para portar un arma, pues, como surge de las constancias de la causa, quedó
acreditado que no existió motivo alguno para que disparara contra las personas que se hallaban en el lugar, a
raíz de que el Estado le dio su guarda y la posibilidad de emplearla.
III. A mi modo de ver, el recurso es formalmente admisible pues, pese a que los apelantes sostienen la
arbitrariedad de aquel pronunciamiento, en rigor, cuestionan la inteligencia asignada por el a quo a normas de
carácter federal -como las contenidas en la ley 21965 Ver Texto y en el decreto 1866/1983 Ver Texto - y lo decidido
por el superior tribunal de la causa fue adverso al derecho que la parte sustentó en ellas (inc. 3 del art. 14 Ver
Texto ley 48 [2]) (Fallos 319:1060 Ver Texto [3] y 3040 Ver Texto [4]).
Al respecto es preciso destacar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas de carácter federal la
Corte no está limitada por las posiciones de la Cámara ni de las partes, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos 307:1457 Ver
Texto [5]; 317:779 Ver Texto [6]; 323:3160 y 3229, entre otros).
IV. La circunstancia de que al momento de cometer el hecho el agente no estuviera en cumplimiento de

funciones, extremo en que el a quo sustenta su sentencia, a mi juicio, no resulta suficiente para excluir la
responsabilidad del Estado. En efecto, V.E. ha sostenido en numerosos casos análogos al sub lite que "si bien el
acto imputado no fue realizado dentro de los límites específicos de las función propia del cargo, no hay duda
que encontró fundamento en aquélla, toda vez que sólo fue posible en la medida en que derivó de sus
exigencias". Es preciso reconocer, se dijo, que "la función guardó conexidad con el hecho producido al que
contribuyó, asimismo, la irreflexiva actitud del codemandado que debe valorarse, con relación a la aquí tratada
responsabilidad del Estado, con fundamento en la doctrina del tribunal en Fallos 190:312 Ver Texto" (Fallos
317:728 Ver Texto [7], con cita de Fallos 300:639 Ver Texto ). En suma, basta con que la función desempeñada
haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del Estado, pues es obvio
que el hecho no se habría producido de no haberse suministrado al agente el arma en cuestión.
En tal sentido, estimo que las conclusiones del a quo prescinden de la racional comprensión del ejercicio de
la policía de seguridad y de las propias normas que cita, pues su armónica inteligencia me lleva al
convencimiento de que el Estado es responsable por el hecho dañoso aun cuando el autor se encontrara en
franco de servicio, toda vez que aquél fue consecuencia directa del uso del arma que el primero provee a sus
agentes, quienes, legalmente, están obligados a portar.
Estimo que ello es así, porque el art. 8 Ver Texto ley 21965 para el personal de la Policía Federal Argentina
establece que el estado policial "supone los siguientes deberes comunes al personal en actividad o retiro: a)
adecuar su conducta pública y privada a normas éticas, acordes con el estado policial; c) defender, conservar y
acrecentar el honor y el prestigio de la Policía Federal; d) defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y
la propiedad de las personas, aun a riesgo de su vida e integridad personal"; el art. 9 Ver Texto inc. a agrega que
tal estado impone como obligación esencial del personal en actividad "mantener el orden público, preservar la
seguridad pública, prevenir y reprimir toda infracción legal de su competencia, aun en forma coercitiva y con
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Documento
riesgo de vida" (Fallos 321:1776 Ver Texto ); y el inc. h, "atender con carácter exclusivo y permanente el ejercicio
de la función policial". Para el ejercicio del estado policial -que implica el cumplimiento, entre otros, de los
deberes y de las obligaciones antes transcriptas- el art. 10 Ver Texto asigna al personal en actividad el derecho al
"uso de armas propias del grado" (conf. inc. c).
Cabe recordar que V.E. ha sentado criterios rectores sobre la interpretación de las leyes, a cuyo fin ha dicho
que la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, aunque "la misión judicial no se agota con ello, ya que
los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la
intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones
armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional"
(Fallos 312:2382). Para tal tarea también tiene dicho la Corte que la exposición de motivos de las normas
constituye un valioso criterio interpretativo acerca de la intención de sus autores (conf. Fallos 318:1894 Ver Texto
[8] y sus citas).
En tal sentido, la exposición de motivos de la ley citada, al analizar el título I -"Estado policial"-, aclara que
se distinguen "...los deberes y la obligaciones, entendiendo que aquéllos son indivisibles respecto de la
personalidad del policía, penetrando en el ámbito de su moral como irrenunciables e indelegables. Son comunes
para el personal en actividad o retiro. Las obligaciones, por el contrario hacen más a la prestación del servicio
como cumplimiento de una prescripción reglamentaria preestablecida, en el orden práctico y no son comunes
para el personal en actividad o en retiro, existiendo en consecuencia limitaciones o extensiones que las
diferencian. En lo concerniente a los deberes, en el art. 8 Ver Texto se establecen mandamientos para la profesión
policial, en cuanto a su relación con la defensa de la sociedad, la institución y el honor policial" (ver nota al
Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21965 Ver Texto en "Anales de legislación argentina", t.
XXXIX-B, en especial, p. 1164).
De lo expuesto surge, en mi concepto, que el estado policial implica el deber de velar adecuadamente por la
integridad física de los miembros de la sociedad y la preservación de sus bienes y que dicho deber es -como lo
indica la exposición de motivos- indivisible respecto de la personalidad del policía. Como consecuencia natural
de ello, la ley autoriza a los funcionarios a usar el arma reglamentaria para prevenir el delito. Sobre tales bases,
cabe concluir que el personal policial, quien por imperativo legal debe defender, aun cuando vistiera de civil y
se encontrara franco de servicio, las personas y los bienes de los integrantes de la sociedad, está obligado a
portar el arma en todo tiempo y lugar, pues tal conclusión está fundada en el estado policial permanente dado
por su condición de policía de seguridad. En ese orden de ideas, V.E. ha entendido que si los agentes están
obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la
seguridad de la población y, en su consecuencia, a portar el arma -más allá, agrego, de que tal "portación" haya
sido regulada como un "derecho" o una "obligación"-, resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello
deriven sean soportados por la colectividad en general y no sólo por los damnificados. Si la protección pública
genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella (Fallos
317:1006 Ver Texto [9]).
Lo antedicho, a mi juicio, hace aplicable la doctrina de la Corte expuesta, entre otros, en Fallos 322:2002 Ver
Texto , en el sentido de que "el ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la
preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la
sociedad y sus bienes (arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto CCiv.)", con cita de Fallos 315:2330 Ver Texto (10) y
318:1715 Ver Texto (11). Ello es así, pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de
cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o
elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiestas, las consecuencias de la mala elección, sea o
no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (Fallos 190:312 Ver Texto; 317:728 Ver
Texto y 318:1715 Ver Texto ).
Un comportamiento como el aquí evidenciado pone en crisis ese deber primario de los agentes policiales,
pues desampara a los ciudadanos frente al abuso de poder que, a mi juicio, omitió considerar la sentencia
apelada. En efecto, el a quo sostiene que la responsabilidad sólo es atribuible a título personal al autor del daño
y no es imputable al Estado, pues éste entrega las armas a los agentes de seguridad para ser utilizadas como
elementos disuasorios o defensivos en ocasión de la prevención y lucha contra el delito, mas no para facilitar o
dar ocasión a que sus agentes cometan delitos al margen de esas situaciones.
En mi opinión, no sólo tal aserto desatiende la racional comprensión del estado policial, sino que además
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Documento
resulta írrita la limitación de responsabilidad del Estado por aplicación de un criterio de imputación que no se
ajusta a los principios generales sobre la materia desarrollados en la jurisprudencia del tribunal a partir de 1984
in re "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" (Fallos 306:2030 Ver Texto [12]), donde se adoptó el
criterio orgánico de imputación de conductas del Estado, a la vez que se dejaron de lado, expresamente, los
fundamentos civilistas de su responsabilidad extracontractual.
Al respecto no es ocioso recordar mi dictamen en la causa D.583, L.XXVIII, "Dresdner Foraitierungs

Aktiengesellschaft v. Provincia de San Luis s/cobro de sumas de dinero", del 6/10/1999, donde me referí a los
mecanismos de imputación -al Estado- de los actos, hechos u omisiones de sus funcionarios a efectos de atribuir
la responsabilidad por los daños que de ellos deriven a los administrados, tema cuyo tratamiento ha sufrido una
evolución en la doctrina y en la jurisprudencia.
Allí expuse que el Estado, al igual que todas las personas jurídicas, necesita de la actuación de personas
físicas que tienen la función de hacer querer y actuar al ente ideal. De ahí que el primer problema a resolver es
el modo en que dicha actuación se imputa al Estado. El Derecho ha dado diferentes respuestas a la cuestión,
desde las primeras, basadas en principios propios del derecho civil, como la teoría del mandato y de la
representación legal, en la que se equiparaba a las personas jurídicas con los incapaces absolutos de hecho.
Hoy se ha consagrado el tipo de imputación "orgánica", que ha desplazado a la anterior noción de

"representación legal". El paso de una figura a otra se debió, por una parte, a la elaboración -por la doctrina
alemana- de la teoría del órgano, como instrumento que habilita de capacidad de obrar a la persona jurídica; y
por otra, a la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a los terceros que se relacionan con el sujeto
inmaterial.
Giannini enseña que la imputación al Estado de su responsabilidad extracontractual proviene de la noción de

órgano, la cual "...fue introducida en sustitución de la noción de `representante legal', que era la que se utilizaba
precedentemente; ello sucedió por dos razones: la primera derivó de una exigencia práctica, y fue la más
importante, se constataba que, atribuyendo a la persona física titular del oficio de la persona jurídica la calidad
de representante, el que entraba en relación jurídica con la persona jurídica podía encontrarse en situación de
menor tutela de su propia situación subjetiva: del error, de la negligencia grave, del `exceso del mandato' podía
derivarse que el ente no respondiera y, entonces, el particular quedaba sin resarcimiento. Se quiere, por tanto, a
través del concepto de órgano, obtener el resultado consistente en atribuir a la persona jurídica todo tipo de
comportamiento del oficio, de modo que el ente respondiese en todo caso frente al particular (...) el derecho
positivo, por razones de seguridad de las relaciones intersubjetivas, casi siempre le atribuye a la persona jurídica
el riesgo derivado del comportamiento del propio funcionario infiel y, por tanto, se crea una carga de
responsabilidad o corresponsabilidad; se trata, sin embargo, siempre de institutos positivos que deben ser
analizados caso por caso" (Giannini, Massimo S., "Derecho Administrativo", vol. I, 1991, Ed. Ministerio para
las Administraciones Públicas, Madrid, ps. 159 y 162, trad. de Ortega, Luis).
Sobre la base de tales principios, estimo que mal puede pretenderse diferenciar la persona física de la del
ente estatal e interpretar de ese modo que el perjuicio ocasionado a los particulares quede indemne. Lo dicho,
claro está, no empece a que la Administración adopte las medidas correctivas internas y judiciales contra el
deficiente actuar de sus agentes.
V. Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar a los recursos de queja deducidos por los
defensores oficiales y revocar la sentencia de fs. 179/184 en cuanto fueron materia de recurso extraordinario.-
Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, noviembre 24 de 2004.- Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los
fundamentos del dictamen del procurador general obrante a fs. 55/58 del expediente C.1477.XXXVI, a los que
cabe remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto
la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguense las quejas al principal y remítanse.-
Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Eugenio R. Zaffaroni.- Mario O. Boldu.- Gabriel B. Chausovsky.
En disidencia: Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco.
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Documento
DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT, BOGGIANO, MAQUEDA Y HIGHTON DE NOLASCO.-

Considerando: Que los recursos extraordinarios cuya denegación dio origen a las quejas en examen son
inadmisibles (art. 280 Ver Texto CPCCN. [13]).
Por ello, se desestiman las quejas. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívense.
NOTAS:
(1) LA 1979-A-42 - (2) ALJA 1853-1958-1-14 - (3) JA 2000-I, síntesis Ver Texto - (4) LA 1997-IV-329 - (5)
JA 1986-III-101 Ver Texto - (6) JA 1994-IV-47 Ver Texto - (7) JA 1997-II, síntesis Ver Texto - (8) JA
1995-IV-251 Ver Texto - (9) JA 1997-III, síntesis Ver Texto - (10) JA 1992-IV-630 Ver Texto - (11) JA 1997-II,
síntesis Ver Texto - (12) JA 1986-I-213 Ver Texto - (13) t.o. 1981, LA 1981-B-1472.
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Voces:
Poder de policía ~ En particular ~ Comercial y de abastecimiento
Fecha: 14/05/1987
Partes: Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de Buenos Aires.
Publicado en: JA 1987-IV-532;
Cita Online: 04_310v1t144
Sumarios:
1 . Ref.: Municipalidad de Buenos Aires. Poder de policía. Constitución Nacional. Código de Edificación de la
Municipalidad de Buenos Aires. Nafta. Procede el recurso extraordinario, si el apelante tacha de
inconstitucionales la prevención C - 9 del art. 4.12.2.0 del Código de Edificación de la Municipalidad de
Buenos Aires y el acto que fundado en esa norma determinó la clausura de la venta de nafta en su comercio, por
resultar lesivos de las garantías consagradas en los arts. 14 , 16 , 17, 18, 28 , 31 y 33 de la Constitución
Nacional, y la resolución ha sido en favor de la validez de las normas locales.
2 . Ref.: Poder de policía. Razonabilidad. Nafta. Es razonable que, en salvaguarda de la seguridad e integridad
de los habitantes de la comuna, la autoridad municipal haya dispuesto la aplicación de la prevención C - 9, que
no permite destinar a vivienda locales situados en los pisos altos de las estaciones de servicio, por el riesgo de
deflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades de productos inflamables, además de
las consiguientes molestias, pues ello es lo que mejor consulta el interés general, cuya satisfacción es el objetivo
primordial de la labor de los gobernantes.
3 . Ref.: Reglamentación de los derechos. Municipalidad de Buenos Aires. Poder de policía. Nafta. Libertad de
comercio. La prevención C - 9 de la Municipalidad de Buenos Aires, que no permite destinar a viviendas locales
situados en los pisos altos de las estaciones de servicio, no viola la garantía consagrada en el art. 14 de la
Constitución Nacional, que establece el derecho a ejercer toda industria lícita, porque no existen derechos
absolutos y la limitación reglamentaria de estos surge como una necesidad de la convivencia social, encontrando
su límite en el art. 28 de la Constitución Nacional .
4 . Ref.: Igualdad. Municipalidad de Buenos Aires. Poder de policía. Nafta. La aplicación a una estación de
servicio, de la prevención C - 9 de la Municipalidad de Buenos Aires, que no permite destinar a vivienda locales
situados en los pisos altos, no vulnera la garantía de la igualdad por el hecho de existir otras estaciones de
servicio en funcionamiento, pues si se trata de establecimientos alcanzados por dicha prevención, ello implica
que se encuentran en infracción, y la ilegalidad en que se hallan no puede justificar el apartamiento de la norma
en el caso del demandante, ya que el agravio se configura si la desigualdad emana del texto mismo de la
disposición legal y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir.
5 . Ref.: Igualdad. El principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones
que considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o
indebido privilegio de personas o grupo de ellas, aunque su fundamento sea opinable.
6 . Ref.: Constitución Nacional. Derecho de propiedad. Actos administrativos. Si la autorización para construir
una estación de servicio y la habilitación para explotarla, constituyó una autorización propiamente dicha, es
decir, una decisión administrativa que acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y
posibilita el ejercicio del derecho cuyo goce preexiste, a partir de ese momento el autorizado se convirtió en
titular de un derecho subjetivo público que se incorporó a su patrimonio y que no pudo ser suprimido por una
norma posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional.
7 . Ref.: Constitución Nacional. Derecho de propiedad. Actos administrativos. Municipalidad de Buenos Aires.
Autorización administrativa. Nafta. Media un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado, del cual
deriva la obligación de reparar, si la aplicación de la prevención C - 9 de la Municipalidad de Buenos Aires, que
no permite destinar a vivienda locales situados en los pisos altos de las estaciones de servicio, privó de un
derecho subjetivo público incorporado a su patrimonio a quien se encontraba autorizado para construir una
estación de servicio y habilitado para explotarla.
Texto Completo:
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
La actora, Motor Once S.A. inició demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por
nulidad del acto que había dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba,
impugnando la norma en que se sustentaba, vale decir, la prevención C-9 contenida en el Código de la
Edificación, por la que se prohíbe el funcionamiento de estaciones de servicio, en lo que hace a la venta de
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combustibles, si están instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existen unidades de vivienda.
Rechazada la demanda en primera instancia, apeló el pronunciamiento, lo cual dio motivo a la sentencia de
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala D, obrante a fs. 778/779 de los autos principales agregados por
cuerda, por la que se confirmó el pronunciamiento del inferior. En lo sustancial, el fundamento de la resolución
del a quo reside en que la actora no ha demostrado la imposibilidad de que la empresa adapte las instalaciones a
los requisitos solicitados por la Municipalidad, o que éstos fueren tan gravosos que impidan continuar con la
explotación del negocio; agregando que de la pericia rendida en autos por el experto en combustibles se
desprende que existen riesgos normales debido al expendio de nafta y combustibles, circunstancia que es clave
para desechar el planteo de nulidad de lo actuado en sede administrativa, por cuanto dicho riesgo es causa
suficiente para motivar la oportunidad y legalidad de la norma que prohíbe la venta de los carburantes en las
condiciones reseñadas; dado que el fundamento de la prohibición reside "en la seguridad a la que tienen derecho
todos los porteños con prioridad a toda ganancia o rédito del concesionario" (fs. 778 vta.).
Contra este pronunciamiento se alzó la perdidosa entablando recurso extraordinario a fs. 782/793, el que
denegado por la segunda instancia, motivó la presente queja.
Sostiene la apelante que el fallo es arbitrario por cuanto, fundamentalmente, las razones de seguridad que
aduce la Comuna para fundar la prohibición fueron impugnadas por su parte por irrazonables e ilegítimas, sin
que exista prueba que las avalen y, por el contrario, la pericia rendida en autos a fs. 551/553 es lapidaria en
cuanto a la demostración de la irrazonabilidad de la prevención C-9, en su aplicación al caso de autos. Añade
asimismo la recurrente, que el fallo resulta descalificable por cuanto ha omitido toda consideración sobre la
indemnización patrimonial que reclamó originariamente en la demanda y fue motivo de agravios en segunda
instancia.
Por otro lado, plantea también en autos la inconstitucionalidad de la norma que establece la citada
prevención C-9, con argumentos similares a los ya expuestos, pues basa su pretensión en la inexistencia de las
mentadas razones de seguridad y en la irrazonabilidad de la prohibición del expendio de combustibles, habida
cuenta que las instalaciones de que dispone la actora no arrojan ningún riesgo para los habitantes de los pisos
superiores, en el supuesto que se produzcan explosiones en la estación de servicio.
Pienso que, al contrario de lo que se afirma en la presentación en análisis, la resolución impugnada cuenta al
respecto con suficiente sustento en las circunstancias de hecho y prueba de las que hace mérito, lo que la coloca
a resguardo de la imputación de arbitrariedad que formula la parte actora. En efecto, reiteradamente se ha
establecido que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera
instancia ordinaria ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de
carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento
normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la "sentencia fundada en ley" a
que hacen referencia los arts. 17 Ver Texto y 18 de la Constitución Nacional (conf. causa: "Delgado Báez A.
c/S.I.P.A. y otro", fallada el 26-3-85, entre muchas otras).
La actora, que planteó la nulidad de la medida de policía que la afectó, basada en la irrazonabilidad de la
norma que sirvió de sustento al acto, no sólo por el principio de distribución de las cargas probatorias en materia
procesal sino también, básicamente, debido a la presunción de legalidad de que están investidos los actos
administrativos (Art. 12 Ver Texto de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549, aplicable en el
ámbito municipal según ley 20261 Ver Texto ), estaba obligada a demostrar acabadamente la falta de
razonabilidad y, por ende, inconstitucionalidad de la ordenanza que había impugnado. Estimo que tal carga no
aparece satisfecha en los autos. Ello así, por cuanto la pericia del ingeniero industrial que obra a fs. 549/552 no
pone de resalto irrefragablemente, como era menester, la ausencia de razones de seguridad que llevan a prohibir
el expendio de combustible en la estación de servicio que explotaba la demandante. Así, cuando la actora
propone al perito que explique las causas por las cuales la deflagración de la onda expansiva se realiza por
propagación horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, éste contesta que las ondas expansivas se
propagan en todo sentido, siendo éstas influenciadas por el recipiente en el cual se encuentra la mezcla
explosiva, no descartando por ende que hubiera una propagación de modo vertical. Del mismo modo, al
solicitarle que se expida acerca de las características de construcción de la estación de servicio indicando que en
el supuesto de una explosión no existiría riesgo para las personas y objetos que se encontraren en el ámbito
donde se expenden naftas y combustibles, respondió que en el caso de una explosión tendría que considerar qué
es lo que explota; añadiendo que toda explosión implica un riesgo para las personas que están en las cercanías,
sin explicitar si ese concepto debe interpretarse en su dimensión horizontal y no vertical. Asimismo, al
expedirse acerca del grado de riesgo que arroja la ubicación en que se encuentran instalados los tanques de
combustible, sostuvo que en el caso de autos los tanques están enterrados, desconociendo antecedentes de
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Documento
explosiones de este tipo. No obstante, en el oficio de informes contestado por la Secretaría de Energía del
Ministerio de Obras Públicas de la Nación, que obra a fs. 553/554, se hace mención a siniestros ocurridos en
estaciones de servicio, los cuales dieron origen a un exhaustivo estudio por parte del órgano, juntamente con
otras autoridades nacionales y municipales, con el objeto de implementar medidas de seguridad en estaciones de
servicio y demás bocas de expendio de combustibles, trabajos que culminaron con el dictado del decreto
2407/83; del que cabe destacar, a los efectos que vengo sosteniendo, el art. 28.1 de la reglamentación aprobada
por el mismo (ver fs. 547) según la cual "queda prohibido la construcción de viviendas u oficinas por encima del
entrepiso sobre el nivel de planta baja en estaciones de servicio y demás bocas de expendio". En consecuencia,
frente a las probanzas arrimadas a estos autos y desde la perspectiva que arrojan los fallos de este Tribunal
referidos a la doctrina de la arbitrariedad, entiendo que el pronunciamiento atacado no es pasible de tal tacha
pues, aunque escuetos, sirven para sustentarlo los razonamientos del a quo en torno a las razones de seguridad
que ameritan la prevención C-9 relativa a las estaciones de servicio, contenida en Código de la Edificación, y
que ha sido materia de ataque de la accionante.
En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, no suficientemente
desarrollado a mi juicio en el recurso, cabe remitirse a las mismas reflexiones que ya expusiera ut supra, dado
que los fundamentos de la apelante por los que considera írrita la regla frente a las prescripciones de la
Constitución Nacional, fincan en la ausencia de razones de seguridad que lleven a la prohibición del expendio
de combustibles en la estación de servicio.
Por otra parte, tampoco estimo que se encuentre vulnerada la garantía de la igualdad, por el hecho de existir
otras estaciones de servicio en funcionamiento, pues si se trata de establecimientos alcanzados por la prevención
C-9 ello implica que se encuentran en infracción y la ilegalidad en que éstos se encuentran no puede justificar el
apartamiento de la norma en el caso de la demandante, pues el agravio se configura si la desigualdad emana del
texto mismo de la norma y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir
(Fallos: 297:480 Ver Texto ; 300:65; 302:315).
Por otro lado, si los demás establecimientos que expenden combustibles no encuadran en los supuestos de
hecho que prescribe la regla, dado que los pisos superiores se utilizan con un destino distinto al de vivienda, ello
no justifica el agravio de la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata de
situaciones disímiles y el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas -casos que no se observan en autos-, aunque su
fundamento sea opinable (Fallos: 299:146, 181; 300:1049, 1087; 301:1185; 302:192 Ver Texto , 457).
Con lo que llevo expuesto, la ausencia de tratamiento por parte del fallo impugnado de las indemnizaciones
requeridas por la actora, carece de trascendencia como para determinar la descalificación del pronunciamiento,
toda vez que no acreditada la nulidad de la prohibición de vender combustibles, resulta carente de virtualidad la
referencia a toda reparación, puesto que la acción no ha sido entablada en demanda de un resarcimiento por acto
lícito de la administración municipal.
Por las razones expuestas, estimo que corresponde desestimar la presente queja. Buenos Aires, 23 de febrero
de 1987. Juan Octavio Gauna.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 14 de mayo de 1987.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Motor Once S.A.C. e I.
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (fs. 778 de los autos
principales), confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechazó la demanda interpuesta por la actora
tendiente a que se declarara la nulidad del acto por el cual se dispuso el cese de expendio de combustible en el
negocio que explota, aquélla dedujo el recurso extraordinario (fs. 782) cuya denegación dio origen a la presente
queja.
2º) Que el recurso extraordinario resulta procedente toda vez que la apelante tacha de inconstitucionales la
prevención C-9 del art. 4.1.2.1.2 y 4.12.2.0 del Código de Edificación de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires y el acto que fundado en esa norma determinó la clausura de la venta de nafta en su comercio, por
resultar lesivos de las garantías consagradas en los arts. 14 Ver Texto , 16 Ver Texto , 17, 18, 28 Ver Texto , 31 Ver
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Textoy 33 Ver Texto de la Constitución Nacional y la resolución del a quo ha sido en favor de la validez de las
normas locales (Fallos: 287:124; 302:1192 Ver Texto y sentencia del 8 de julio de 1986 in re: "Dana Viajes y
Turismo S.R.L. c/M.C.B.A." en expte. D. 330-XIX).
3º) Que antes de resolver las cuestiones planteadas corresponde hacer una breve síntesis de los antecedentes
que dieron origen a la presente demanda con el fin de obtener una adecuada comprensión del caso.
El propietario del inmueble sito en la calle Tucumán 3001/21, esquina ex Quirno Costa hoy Jean Jaurés, de
esta Capital, solicitó autorización municipal para construir un edificio en torre en propiedad horizontal y
estación de servicio en el referido predio, la cual le fue concedida mediante decreto 1231/60 del intendente
metropolitano de fecha 25 de enero de 1960 (fs. 13 del expte. Nº 110.969/59 agregado). En virtud de ello, el
peticionante constituyó la sociedad actora, a la que transmitió el dominio de aquel bien y la que comenzó a
realizar ventas de combustibles a partir del año 1961 mediante los surtidores de nafta allí instalados.
Obtuvo el certificado de inspección final de servicios contra incendio el 5 de febrero de 1971 (fs. 116 del
expte. 110.969/59) y el de final de obra el 11 de mayo de 1971 (fs. 173 del expediente citado).
El 15 de febrero de 1973 se dictó la ordenanza nº 27455, con vigencia a partir del 27 de agosto de 1973, que
modificó el cuadro correspondiente al art. 4.12.1.2 "Cuadro de las prevenciones contra incendio" del Código de
Edificación entonces vigente, incorporando a las prescripciones contra incendio existentes para el rubro
"Estaciones de Servicio" la condición C-9 (fs. 97 de los autos principales), que establecía "no se permite
destinar a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajo
como dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso".
Dicha prevención se hizo efectiva a partir de la aparición del Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos
Aires en el año 1979 (fs. 23 del expte. 003329), lo que determinó que por resolución de la Subsecretaría de
Inspección General de la Comuna de fecha 22 de octubre de 1979 recaída en nota nº 305.619-SSIG-979 se
intimara a la actora para que en el plazo de tres días procediera al vaciado de los tanques de combustibles y a su
posterior llenado con sustancias neutralizantes que anulen la acción de los gases y el retiro de los surtidores para
expendio de nafta de la estación de servicio de su propiedad por contravenir la prevención C-9 del art. 4.12.1.2
y 4.12.2.0 del Código de Edificación.
Firme la intimación practicada, se dictó la resolución nº 5264-SSIG-80 que dispuso la clausura de la
actividad de expendio de combustible y se intimó nuevamente al vaciado de tanques (fs. 43 del expte. 003329) y
por resolución 3375-SSIG-81 se levantó la clausura del local al verificarse el retiro de los surtidores.
4º) Que no discute la recurrente las facultades del órgano municipal para reglamentar dentro del territorio
capitalino el ejercicio de los distintos derechos mediante restricciones de policía que reconocen como fuente
motivos de salubridad, moralidad y seguridad, sino que lo que sostiene es que la aplicación de la citada
prevención a las estaciones de servicio es irrazonable e ilegítima por carecer de fundamento válido.
5º) Que la razón que determinó la exigencia del cumplimiento de la prevención C-9 en actividades como la
antes referidas fue el riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades de
productos inflamables, además de la consiguiente molestia que causa la emanación de los gases del carburante a
los habitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a esa explotación comercial (fs.
23 del expte. 003329). A ello deben sumarse los siniestros ocurridos por esa época en distintas estaciones de
servicio ubicadas en diferentes lugares de la capital, con la secuela de daños producidos y la intranquilidad que
generaron esos hechos a los vecinos habitantes de edificios como el de autos, de la cual es una muestra la carta
enviada por el administrador del consorcio de la calle Tucumán 3021 al señor Intendente Municipal el 2 de
noviembre de 1979 (fs. 54 del expte. 003329).
6º) Que los fundamentos vertidos por la Municipalidad al adoptar la citada medida se ven corroborados por
las manifestaciones del perito especializado en combustibles, quien en su informe (fs. 551 vta. de los autos
principales), al contestar la pregunta formulada por la actora acerca de si los efectos de la deflagración de las
ondas expansivas son por propagación horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, respondió que
aquéllas se propagan en todo sentido y reciben la influencia del recipiente en el cual se encuentra la mezcla, a lo
que agregó el experto que "toda explosión implica un riesgo para las personas que están en las cercanías".
7º) Que sobre esa base es razonable que, en salvaguarda de la seguridad e integridad de los habitantes de la
Comuna, la autoridad municipal haya dispuesto la aplicación de la prevención C-9 a las estaciones de servicio,
pues ello es lo que mejor consulta el interés general, cuya satisfacción es el objetivo primordial de la labor de
los gobernantes.
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8º) Que a lo expuesto no obsta la garantía consagrada en el art. 14 Ver Texto de la Constitución Nacional que
establece el derecho a ejercer toda industria lícita porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, no
existen derechos absolutos y la limitación reglamentaria de éstos surge como una necesidad derivada de la
convivencia social encontrando su límite en el art. 28 Ver Texto de la Constitución Nacional (Fallos: 136:161;
171:349; 172:21; 254:56 Ver Texto; entre muchos otros).
9º) Que tampoco se vulnera la garantía de igualdad por el hecho de existir otras estaciones de servicio en
funcionamiento pues, como lo señala el Procurador General, si se trata de establecimientos alcanzados por la
prevención C-9 ello implica que se encuentran en infracción y la ilegalidad en que se hallan no puede justificar
el apartamiento de la norma en el caso de la demandante, ya que el agravio se configura si la desigualdad emana
del texto mismo de la disposición legal y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de
hacerla cumplir (Fallos: 297:480 Ver Texto ; 300:65; 302:315).
10) Que, como se señala en el referido dictamen, la existencia de establecimientos que expenden
combustibles cuyos pisos superiores se utilizan con un destino distinto al de vivienda, no justifica el agravio de
la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata de situaciones disímiles y el
principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido
privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087;
301:1185; 302:192 y 457).
11) Que en la medida en que se concluye que es constitucional la aplicación de la prevención C-9 a las
estaciones de servicio que expendan combustible, debe admitirse la legitimidad del acto que la hace efectiva,
por haberse atacado éste por las mismas razones que aquélla. Pero, frente a las pretensiones del recurrente, cabe
examinar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la
obligación de reparar.
12) Que para admitir la procedencia de tal pedido debe determinarse si asiste a la actora derecho para
efectuar ese reclamo, para lo que resulta necesario establecer la situación jurídica en que se encontró después de
habérsele concedido la autorización para construir la estación de servicio y la habilitación para explotarla.
13) Que, en el caso, se trata de una autorización propiamente dicha, es decir, de una decisión administrativa
que acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, el
ejercicio del derecho cuyo goce preexiste. A partir de ese momento el autorizado se convierte en titular de un
derecho subjetivo público que se incorpora a su patrimonio y que no puede ser suprimido por una norma
posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 Ver Texto de la Constitución Nacional
(confr. doct. Fallos: 296:719 Ver Texto y 723), lo que descarta, en consecuencia, toda idea de precariedad o
inestabilidad del título en que se funda la pretensión resarcitoria.
14) Que, en esas condiciones, habiéndose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesión
inferida a la actora en el ejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnización
reclamada, en la cual se resuelve la garantía superior del art. 17 Ver Texto de nuestra ley fundamental (Fallos:
293:617; 301:403; entre otros), tal como ha quedado consagrado en el art. 18 Ver Texto de la ley 19549 de
aplicación en el ámbito municipal.
15) Que en cuanto a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo de daños y
perjuicios formulado por la actora, al no haber mediado pronunciamiento del a quo sobre tales aspectos
corresponde devolver la presente al tribunal de origen para que dicte pronunciamiento sobre el punto.
Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto a fs. 782 y se confirma parcialmente la sentencia dictada a fs. 778 en cuanto no hace
lugar al pedido de nulidad impetrado. A los efectos establecidos en el considerando 15 de la presente, vuelvan
los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento.
JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQUÉ.
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Voces:
ACTO ADMINISTRATIVO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO PUBLICO ~ EXPROPIACION ~
INDEMNIZACION ~ LUCRO CESANTE ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ REPARACION
INTEGRAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Fecha: 09/05/1989
Partes: Motor Once, S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires
Publicado en: LA LEY 1989-D , 25, con nota de Macarel; LLC1989, 955 - DJ1989-2, 748 - Colección de
Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 698 - Colección de
Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director: - Editorial LA LEY 2003 , 653, con
nota de Tomás Hutchinson;
Hechos:
La Cámara confirmó parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto declaró improcedente el
resarcimiento de diversos daños reclamados por la actora, generados por la prohibición de continuar con el
expendio de combustible dispuesta por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, e hizo lugar al lucro
cesante, aunque al considerar que su monto no estaba acreditado, ordenó la sustanciación de un proceso
sumarísimo. Para arribar a esa conclusión, tuvo en cuenta la sentencia de la Corte Suprema recaída en la causa
en la que no hizo lugar al pedido de nulidad, y devolvió las actuaciones para que se dictara nuevo
pronunciamiento en torno a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo.
Interpuestos sendos recursos extraordinarios, su denegación motivó la queja. El Tribunal hizo lugar a la queja,
dejando sin efecto el reconocimiento del lucro cesante.
Sumarios:
1 . Se aparta de la aplicación de normas de derecho público, con olvido de la naturaleza de la responsabilidad
estatal, que debía ser juzgada en el caso, la decisión que sostiene que el lucro cesante, entendido como la
ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado, se presenta como el perjuicio característico
provocado por el acto municipal, fundando la procedencia de su indemnización en las disposiciones del Código
Civil, relacionadas con los distintos tipos de responsabilidad.
2 . El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación
discutida en autos (autorización municipal para construir un edificio en torre y una estación de servicios con
venta de combustible en el predio, luego revocada), conduce irremediablemente a encontrar la solución en la ley
nacional de expropiaciones 21.499 (Adla, XXXVII-A, 84), es decir, en la norma legal típica que autoriza
intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija ; pues
sin esas intromisiones, el Estado no es capaz de cumplir sus funciones. Ello así, por cuanto la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque
ante el Estado actuando, conforme a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo
puede deducirse de los principios del derecho público.
3 . El art. 18 de la ley 19.549 (Adla, XXXVII-A, 84), aunque no aclara cuáles son los alcances de la
"indemnización de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, porque el
principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integralidad (Del voto del doctor Petracchi).
4 . Tanto la expropiación, como el régimen de la responsabilidad estatal por actividad legítima, se desenvuelven
dentro del mismo ámbito mencionado de las "intromisiones estatales autorizadas" ; tienden a proteger la misma
garantía constitucional y, sobre todo, persiguen una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente
en las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común, que persiguen la composición equitativa de
conflictos en los que se involucran intereses privados.
5 . La indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la Administración debe ceñirse al
modo de responder establecido en las disposiciones que contiene la ley de expropiaciones 21.499 (Adla,
XXXVII-A, 84).
Texto Completo:
Opinión de la Procuradora Fiscal de la Nación
I. La sentencia de V. E., de fecha 14 de mayo de 1987, agregada a fs. 916/920 de los autos principales
(foliatura a la que me referiré en lo sucesivo), reseñó los antecedentes que dieron origen a la presente causa. Se
destacó que el propietario del inmueble sito en esta Capital, calle Tucumán 3001/21, esquina Jean Jaures,
solicitó autorización del municipio para construir un edificio en torre, de propiedad horizontal, y una estación de
servicio en el predio, siéndole concedida mediante dec. 1231/60 de la intendencia metropolitana. En virtud de
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ello, el interesado constituyó la sociedad, aquí actora, a la que transmitió el dominio del bien, comenzando a
realizar ventas de combustibles a partir del año 1961, mediante los surtidores de nafta allí instalados.
El 5 de febrero de 1971 le fue otorgado el certificado de inspección final de servicios contra incendio y el 11
de mayo del mismo año, el certificado final de obra.
Por otra parte, se puso de manifiesto que la ordenanza 27.455, dictada el 15 de febrero de 1973, con
vigencia a partir del 27 de agosto del mismo año, modificó el "Cuadro de las prevenciones contra incendio",
correspondiente al art. 4.12.1.2 del Código de Edificación, entonces vigente, incorporando a las prescripciones
contra incendio, destinadas al rubro "Estaciones de servicio", la condición C-9, que resolvió "no se permite
destinar a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajo
como dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso".
Sostuvo el tribunal, que dicha prevención se hizo efectiva a partir de la aparición del Digesto Municipal de
la Ciudad de Buenos Aires, en el año 1979, lo que determinó que por resolución de la Subsecretaría de
Inspección General de la Municipalidad, de fecha 22 de octubre de 1979, se intimara a la actora para que, en el
plazo de 3 días, procediera al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado con sustancias
neutralizantes, que anulen la acción de los gases, y el retiro de los surtidores para expendio de nafta de la
estación de servicio de su propiedad, por contravenir la norma ya citada del Código de Edificación.
Una vez firme la intimación practicada, se dictó la resolución 5264/80, del mencionado órgano municipal,
disponiendo la clausura de la actividad de expendio de combustible e intimando nuevamente el vaciado de
tanques. Verificado el retiro de los surtidores, se levantó la clausura del local, mediante resolución
3375-SSIG-81.
Como consecuencia de esta situación, Motor Once S. A. inició demanda contra la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires por nulidad del acto que había dispuesto el cese del expendio de combustible en el
negocio que explotaba, impugnando la legitimidad de la norma que le dio sustento a la decisión, vale decir, la ya
transcripta prevención C-9. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda y, apelada, fue confirmado el
pronunciamiento por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra esta última decisión, la
actora planteó recurso extraordinario y, denegado por el "a quo", acudió en queja ante esta instancia
excepcional.
V. E., en la sentencia que ya he recordado, en lo sustancial desestimó los agravios que, fundados en la
arbitrariedad del fallo, pretendían la declaración de nulidad del acto, considerando que resultaba razonable la
exigencia del cumplimiento de la prevención C-9, en actividades como la explotación de estaciones de servicio,
debido al riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades de productos
Inflamables, además de la consiguiente molestia que causa, la emanación de los gases del carburante, a los
habitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a esa explotación comercial.
Rechazó, asimismo, la tacha de inconstitucionalidad ensayada contra la norma de policía, entendiendo que, en la
especie, no se encontraban vulnerados los derechos a ejercer toda industria lícita y a la igualdad, contenidos en
la Constitución Nacional.
Como conclusión, en este aspecto, declaró la legitimidad del acto que aplicó la mentada norma del Código
de Edificación, toda vez que había sido atacado por las mismas razones que sostenían la Inconstitucionalidad de
la prevención C-9, desestimada por el tribunal. No obstante, agregó "frente a las pretensiones del recurrente,
cabe examinar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la
obligación de reparar".
A renglón seguido, pasó a delinear la situación jurídica en que se encontró la demandante después de
habérsele concedido la autorización para construir la estación de servicio y la habilitación para explotarla.
Entendió que se trata de una autorización "Strictu sensu", vale decir, una decisión administrativa que acredita el
cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, el ejercicio del derecho
cuyo goce preexiste. De allí dedujo que, a partir de ese momento, el autorizado se convierte en titular de un
derecho subjetivo público que se incorpora a su patrimonio y que no puede ser suprimido por una norma
posterior, sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional, lo que
descarta toda idea de precariedad o inestabilidad del título en que se funda la pretensión resarcitoria. Concluyó,
por tanto, que habiéndose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesión inferida a la actora en el
ejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnización reclamada, en la cual se resuelve la
garantía superior del art. 17 de nuestra Ley Fundamental, tal como ha quedado consagrado en el art. 18 de la ley
19.549, de aplicación en el ámbito municipal.
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En definitiva, confirmó parcialmente la sentencia apelada, en cuanto no hizo lugar al pedido de nulidad, y
devolvió las actuaciones para que se dictara nuevo pronunciamiento en torno a la procedencia y alcance de los
distintos rubros incluidos en el reclamo de daños y perjuicios, como consecuencia del accionar legítimo de la
municipalidad, en el caso.
II. Vueltos los autos a la segunda instancia, se pronunció a fs. 927/930 la sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil. En la sentencia se comenzó por analizar los reclamos de la actora referidos al valor del
terreno -respecto del cual se solicitó la aplicación de las pautas establecidas para el caso de expropiación-, a la
indemnización por el valor del edificio en la parte correspondiente a la estación de servicio y la reparación por
el valor de las instalaciones y maquinarias, de acuerdo a los inventarios. Con relación a estos rubros, se
desestimó la petición, coincidiendo con la solución del juez de primera instancia, por no haber cesado la
propiedad de la actora sobre ellos, a pesar del cese de la venta de combustibles dispuesto por la autoridad
municipal. La Cámara tampoco consideró la pretensión orientada a que se admita la disminución del valor de
esos objetos, por ser un rubro que no fue oportunamente propuesto a la decisión del tribunal inferior.
Además, el a quo desechó el reclamo de daños y perjuicios relativos al "valor llave" del negocio y al "valor
de empresa en marcha", fundado en que la actora no quedaría privada de ambos, toda vez que la medida de
policía no la desapoderó de la propiedad del fondo de comercio. Otros rubros integrantes del reclamo
indemnizatorio, como son los costos de despido y suspensión de personal, gastos de traslado, mudanza y nueva
instalación, no utilización de la playa de estacionamiento, sueldos de personal no despedido y diferencias en
fletes y costos de productos, tampoco recibieron acogida por la Cámara. para ello, se tuvo en cuenta que el juez
degrado había establecido que no guardaban relación de causalidad adecuada con el hecho generador del
perjuicio y, por tanto, no se trataba de consecuencias directas e inmediatas; sin que tal conclusión hubiera
merecido, a juicio de la alzada, una crítica concreta y razonada del apelante -requerida por las normas rituales
para su consideración en segunda instancia-, todo lo cual llevó a concluir que debía tenerse por firme la
sentencia de primera instancia en esos aspectos.
Por último, se abordó el agravio relativo a la indemnización del lucro cesante, generado por la prohibición
de continuar con la comercialización de combustibles. Al respecto, el camarista que votó en primer término
estableció que "el lucro cesante cuya indemnización impone el Cód. Civ. en los distintos tipos de
responsabilidad (art. s. 519 y 1069), entendido como la ganancia o utilidad de la que se vio privado el
damnificado, se presenta en estos actuados acaso como el perjuicio característico de un acto como el realizado
por el Municipio". Concluyó, en consecuencia, decidiendo su admisibilidad, aun cuando no se había acreditado
su monto, ya que el daño se encontraba legalmente comprobado y nada obstaba a que su cuantía fuera
determinada en un proceso sumarísimo de ejecución; señalando que "deberá calcularse durante el lapso
transcurrido entre la efectivización del Impedimento para comercialización de combustibles y hasta el momento
del pronunciamiento definitivo al afecto, sin que quepa analizar la posibilidad de extenderlo por un período más
extenso en tanto ese aspecto no formó parte de la "litis".
III. Contra el pronunciamiento así reseñado, entabló la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires recurso
extraordinario, que denegado por el a quo, provocó la queja en examen. En la apelación federal, la demandada
dirigió la mayor parte de sus agravios contra el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante. Sostuvo
que este perjuicio, dado que el tribunal de alzada admitió que no estaba acreditado en su monto, debe entenderse
que no fue probado. Por otro lado, adujo que el acto administrativo legítimo no produce daño jurídico alguno,
por lo que no hay que indemnizar; insistiendo también en la precariedad que llevaba ínsita la habilitación que la
comuna otorgó a la parte actora para la venta de combustibles.
Entre los argumentos de la recurrente, aparece reiterada la afirmación, según la cual la actividad lícita del
Estado excluye del resarcimiento el rubro lucro cesante. Dijo que es un principio que puede establecerse cuando
nace, pero no cuando finaliza, toda vez que la prohibición de comerciar que le da pie sigue aun vigente.
Recordó, por otra parte, las razones de interés público en que se fundó la medida del municipio, advirtiendo que
el patrimonio de la Administración no se vio incrementado con su aplicación, por lo que no procede indemnizar
por un "enriquecimiento sin causa" que no se dio, en el caso.
Finalmente, la demandada cuestionó el encuadramiento legal por reputarlo totalmente erróneo, al haberse
basado la sentencia en las normas civiles de responsabilidad (arts. 519 y 1069). La apelante sostuvo la
arbitrariedad del pronunciamiento, toda vez que el tema debatido en autos se vincula con la extinción de un
derecho de origen y naturaleza administrativos, operada por medio de una revocación. Por tanto, ante la
ausencia de normas específicas, consideró que el pleito, debe ser resuelto mediante la aplicación de
disposiciones análogas contenidas en la legislación expropiatoria.
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Por último, se agravió de la forma en que fueron distribuidas las costas, sosteniendo que la Comuna no debía
soportarlas íntegramente, pues el resultado final del juicio le fue mucho más beneficioso que a su contraria. Ello
así, pues la pretensión de la actora de que se declarara la nulidad del acto que estableció la interdicción de venta
del combustible fue rechazada, como así también fueron desestimados la mayoría de los daños alegados,
haciéndose lugar sólo al lucro cesante.
IV. De los antecedentes reseñados se desprende que la cuestión debatida en autos se relaciona directamente
con el alcance del resarcimiento que corresponde otorgar, en virtud de la responsabilidad de la administración
municipal, derivada de la aplicación de una norma general de policía -a través de actos individuales de
ejecución-, que estableció la prohibición de seguir ejerciendo, determinada actividad, en el establecimiento
comercial que explotaba la parte actora.
A partir de esta comprensión del tema a decidir, creo conveniente destacar, en primer término, las
diferencias que median entre la situación de autos y la resuelta por V. E. en Fallos, t. 306, p. 1409, de modo que
lo allí establecido no resulta aplicable a este pleito. En la causa "Eduardo Sánchez Granel" se fijó la
indemnización que un ente estatal debía abonar, con motivo de la extinción por este legítimamente dispuesta, en
forma unilateral, de un contrato de obra pública, por lo que la cuestión jurídica a resolver tenía un marco legal
definido -ley de obras públicas y previsiones conexas-, dentro del cual debía ser construida la solución.
En ese caso, se trató de un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación
especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del contrato, según relaciones jurídicas
singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas. En cambio, el que aquí
examino consiste en un acto imperativo, que se produce en el ámbito de una relación de supremacía general,
justificado por el poder de policía de seguridad que la autoridad comunal tiene reservado respecto de las
actividades que se desarrollan dentro del ejido urbano.
Esta distinción la juzgo relevante, toda vez que, en el "sub discussio", la ausencia de normas expresas que
establezcan los rubros a indemnizar conduce a seguir el proceso hermenéutico que propondré a renglón seguido.
En efecto, el art. 18 de la ley 19.549, vigente en el orden municipal por imperio de la ley 20.261 y que V. E.
reputó aplicable al "sub lite" en el considerando 14 de la sentencia de fs. 916/920, se limita a establecer que la
revocación de un acto administrativo regular -como lo era la habilitación para el expendio de combustibles-
resulta legítima "indemnizando los perjuicios que causare a los administrados", sin precisar los alcances del
resarcimiento debido.
En consecuencia, ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad
estatal, resulta menester -a mi juicio- recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de
interpretación prevista en el art. 16 del Cód. Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, puesto que
los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno.
El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación
discutida en autos, conduce irremediablemente a encontrar la solución en la ley nacional de expropiaciones
21.499, es decir, en la norma legal típica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los
administrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz de
cumplir sus funciones. Ello así, por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no
puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan
todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los principios del derecho público
(cf. Fritz Fleiner, "Instituciones de derecho administrativo", p. 233 y sigtes., traduc. 8 ed. alemana, Ed. Labor,
1933).
En principio "ius publicista" es aquel que encuentra su fundamento en los arts. 14 y 17 de la Ley
Fundamental. Precisamente la segunda de dichas cláusulas, luego de afirmar el principio de la inviolabilidad de
la propiedad, establece las limitaciones que, en aras al interés público, pueden efectuarse mediante el instituto
expropiatorio, razón por la cual parece prudente que, ante la analogía de las situaciones contempladas, se recurra
a las reglas previstas por la reglamentación legal del mencionado instituto.
La solución propiciada se justifica, a mi entender, porque tanto la expropiación, como el régimen de la
responsabilidad estatal por actividad legítima, se desenvuelven dentro del mismo ámbito mencionado de las
"intromisiones estatales autorizadas"; tienden a proteger la misma garantía constitucional y, sobre todo,
persiguen una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las normas regulatorias de la
responsabilidad de derecho común, que persiguen la composición equitativa de conflictos en los que se
involucran intereses privados (conf. Fallos, t. 301, p. 403).
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Por otra parte, el arbitrio propuesto para salvar la ausencia de una normativa legal específica que regule la
responsabilidad estatal por conducta lícita, encuentra antecedentes en el derecho comparado. Así, la ley de
expropiación forzosa de España, de 1954, incluye en el art. 121 una cláusula general, según la cual corresponde
indemnizar toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derecho a que se refiere la ley (la
reglamentación aclaró que son los susceptibles de ser evaluados económicamente -art. 133-), siempre que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o de la adopción de medidas de
carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R.
"Curso de derecho administrativo", t. II, p. 318, Madrid; 1977). De este modo, la cláusula general de
responsabilidad patrimonial, introducida por la ley dentro de la regulación del instituto expropiatorio, abarca
tanto los daños ilegítimos, como los producidos por una actividad perfectamente lícita (íd. cit., p. 320).
Y, para robustecer la pertinencia del antecedente, corresponde agregar que la reglamentación del texto
citado (art. 134-3) señala que, para el cálculo de la indemnización, se deberán tener en cuenta, en lo posible, los
criterios de valoración previstos en materia de expropiación forzosa (Leguina Villa, Jesús, "La responsabilidad
del Estado y de las entidades públicas regionales o locales por los daños causados por sus agentes o por sus
servicios administrativos" en Revista de Administración Pública, núm. 92, p. 34).
En resumen, por aplicación de los criterios ya expuestos, cabe concluir que la indemnización en materia de
responsabilidad por actividad lícita de la Administración, debe ceñirse al modo de responder establecido en las
disposiciones que contiene la ley de expropiaciones 21.499; las que, en lo que al caso interesa, vedan el
reconocimiento del rubro bajo examen. En efecto, prescribe el art. 10 que "no se pagará lucro cesante",
reiterando igual disposición contenida en la norma anteriormente vigente (ley 13.264, art. 11). V. E.
reiteradamente se manifestó, durante la vigencia de la ley 13.264, en el sentido de que la voluntad del legislador
ha sido la de limitar la indemnización proveniente de la expropiación, circunscribiéndola al valor objetivo de la
cosa y al daño emergente, agregando que "una cosa son los valores de que se apropia el Estado por la
expropiación, y que debe indemnizar, y otra distinta la ganancia que, sin expropiación por el Estado,
simplemente se frustra para el propietario o para terceros como consecuencia de la expropiación" (Fallos, t. 241,
p. 267 -Rev. La Ley, t. 93, p. 435-).
Abona aún más, la solución que propicio, la circunstancia de que, en la expropiación, hay una transferencia
de valores patrimoniales del sujeto expropiado al expropiante: el bien expropiado, por principio, se incorpora al
patrimonio del Estado, razón por la cual éste debe indemnizar esos valores.
En cambio, en el supuesto de autos -daños causados por la actividad lícita del Estado- no se ha producido un
acrecimiento patrimonial para el municipio accionado, no ha habido una transferencia de un bien de un
patrimonio a otro, el "pasaje de valores" del enriquecimiento sin causa, sino una legítima afectación de los
derechos de un particular, sacrificados por razones de interés público. Ese sacrificio especial debe ser
compensado, a través de la indemnización propia del instituto análogo de la expropiación, para que se produzca
la "generalización" del sacrificio especial que ha pasado en pugna con la equidad. Esa compensación, sin
embargo, del interés privado que ha debido subordinarse a las razones de seguridad colectiva que impusieron su
gravamen, no puede exceder -a mi modo de ver- de aquella que corresponde al desapoderamiento de un bien
expropiado por razones de utilidad pública.
V. De acuerdo con las conclusiones a que he llegado, estimo que el recurso en examen resulta procedente,
habida cuenta que el pronunciamiento impugnado, no obstante resolver cuestiones de derecho público local,
prescinde de normas aplicables al caso y adecuadas para la solución del litigio (conf. doctrina de causas
"Sibedinsky, Jorge, S. A. y C. c. Municipalidad de Buenos Aires" y "Compañía Financiera Munro, S. A.",
resueltas el 12 de marzo de 1987 y el 15 de octubre de 1987, respectivamente).
En efecto, el tribunal a quo sostuvo que, el lucro cesante, entendido como la ganancia o utilidad de la que se
vio privado el damnificado, se presenta como el perjuicio característico provocado por el acto municipal,
fundando la procedencia de su indemnización en las disposiciones del Código Civil, relacionadas con los
distintos tipos de responsabilidad (arts. 519 y 1069). De este modo, se apartó totalmente de la aplicación de las
normas de derecho público, a que hice mención, con olvido de la naturaleza de la responsabilidad estatal que
debía ser juzgada en el "sub discussio"; máxime cuando las prescripciones de la ley 21.499, a las que se debe
acudir para determinar el daño resarcible, son de aplicación en el ámbito municipal, como surge del art. 2º.
Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario, anular la sentencia
en lo que ha sido materia de agravio y disponer que se dicte nuevo pronunciamiento, por quien corresponda, con
arreglo a lo establecido. - Octubre 4 de 1988. - María G. Reiriz.
Buenos Aires, mayo 9 de 1989.
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Documento
Considerando: Que esta Corte comparte lo dictaminado precedentemente por la Procuradora Fiscal a cuyos
términos, por razones de brevedad, se remite. A ello cabe agregar que si bien los temas resueltos conducen al
examen de cuestiones ajenas, en principio, a la vía del art. 14 de la ley 48, en el caso cabe hacer excepción a
dicha regla general pues lo decidido adolece de insuficiente fundamentación. En efecto, el "a quo" no ha
aportado los argumentos necesarios para apoyar la extensión del resarcimiento que admite, toda vez que el
supuesto de responsabilidad del Estado por acto lícito emitido en ejercicio de facultades de policía de seguridad,
no se encuentra previsto en el Código Civil. Ello toma descalificable lo decidido con arreglo a la doctrina de
esta Corte sobre arbitrariedad.
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 939 y se deja sin efecto el reconocimiento del lucro
cesante dispuesto en el pronunciamiento impugnado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien
corresponda, se dicte uno nuevo (art. 16, 1ª par., ley 48). - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Enrique S.
Petracchi (según su voto). - Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Petracchi.
1) Que la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó parcialmente la sentencia de
primer grado en cuanto declaró improcedente el resarcimiento de diversos daños reclamados por la actora,
generados por la prohibición de continuar con el expendio de combustible dispuesta por la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, e hizo lugar al lucro cesante, aunque al considero que su monto no estaba acreditado,
ordenó la sustanciación de un proceso sumarísimo con fundamento en el art. 165 del Cód. Procesal.
Para arribar a esa conclusión, tuvo en cuenta que a fs. 916/920 de los autos principales, esta Corte se expidió
acerca de la legitimidad del obrar administrativo y de la procedencia de la reparación de la lesión inferida a la
actora por la actividad lícita del Estado, pero difirió la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en
la demanda, al pronunciamiento a dictarse por el a quo (considerandos 14 y 15 del fallo mencionado).
2) Que, en cuanto a los reclamos por el terreno, edificio, instalaciones y maquinarias, el "a quo" entendió
que dada la forma en que habían sido pedidos en el escrito inicial, esto es, a valores actuales, "mal podrían
reconocerse" "pues no se controvierte la propiedad sobre ellos de la actora" y aun cuando en su memorial ésta
pretendió que, a todo evento, se admitiera la disminución del valor, la alternativa no podía ser considerada en
atención a lo dispuesto por el art. 277 del Cód. Procesal.
En lo relacionado a los rubros "valor llave" y "valor empresa en marcha" tuvo en cuenta idénticas razones, a
las que agregó que aquéllos resultaban incompatibles con el tipo de reparación perseguida aunque pudieran ser
pertinentes en la indemnización expropiatoria. Acerca de los ítems "despidos y suspensiones" y "sueldo de
personal"; "gastos de traslado y/o mudanza"; 'no utilización de la playa de estacionamiento y diferencias en
fletes y costos de productos', entendió que obstaba a su procedencia la circunstancia de no ser consecuencia
directa e inmediata de la prohibición dispuesta por la municipalidad.
Al entender por lucro cesante la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado, lo consideró
como el perjuicio característico de un acto como el realizado por el municipio, aunque su determinación se
supeditara a una etapa posterior a la sentencia.
3) Que contra dicho pronunciamiento ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios que, al ser
denegados, dieron origen a las quejas en examen. Por rayones de economía procesal y mejor comprensión de las
cuestiones debatidas, los agravios serán tratados sucesivamente en una sentencia única, debiendo acumularse los
expedientes respectivos.
4) Que la actora considera que la sentencia es arbitraria en cuanto no acogió las indemnizaciones
correspondientes a: 1) terreno, edificio, instalaciones y maquinarias; 2) valor llave y valor empresa en marcha y
3) despidos y suspensiones de personal y no utilización de la playa de estacionamiento.
5) Que este tribunal juzga que asiste razón a la apelante en relación al reclamo de los valores comprendidos
en el punto 1, toda vez que los motivos alegados por la Cámara para desestimar este rubro indemnizatorio
trasuntan un excesivo rigor formal que no se concilia con un adecuado servicio de justicia. En efecto, si bien en
la demanda se reclamó el valor íntegro de esos bienes, al ser desechada la pretensión en primera instancia, nada
obstaba a que la actora limitara su reclamo a la disminución de esos valores en el momento de expresar
agravios, pues ello no importa violentar el principio de congruencia habida cuenta de que se había especificado
el acto generador del perjuicio, las consecuencias patrimoniales que ocasionó e identificado los rubros de la
explotación sobre los que recayeron las consecuencias dañosas. Consecuentemente, aunque no corresponde
indemnizar totalmente el valor de esos bienes pues la actora no se ha visto desposeída de ellos, resulta innegable
28
Documento
que sí debe serlo la disminución del valor del establecimiento comercial (confr. fs. 484, 485, 525) considerado
como un todo y no mediante sus elementos constituyentes, los que individualmente no han salido del patrimonio
de la demandante.
6) Que, en cambio, no resultan atendibles los restantes agravios de Motor Once S. A. Ello es así, pues las
afirmaciones dogmáticas vertidas a fs. 937/938 no alcanzan a conmover los fundamentos de la sentencia en
recurso, especialmente si se tiene en cuenta que -como quedara dicho en el considerando anterior- la actora no
ha sido despojada de la propiedad de la empresa ni totalmente cercenada su actividad ya que puede continuar
con la explotación comercial; ni, contrariamente a lo que sostiene, ha acreditado la relación de causalidad entre
el daño que alega y el hecho generador.
7) Que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dirige sus agravios contra el reconocimiento de la
indemnización por lucro cesante y contra la condena en costas dispuestos por el "a quo".
Los argumentos atinentes a la exclusión del mencionado resarcimiento en los supuestos de actividad lícita
del Estado, encuentran adecuada respuesta en el caso de Fallos, t. 306, p. 1409, doctrina ratificada recientemente
"in re" "Cadesa, S. A. c. Estado Nacional (A. N. A.) s/daños y perjuicios", C.44.XXII., sentencia del 21 de
marzo de 1989, en especial consid. 6º.
En efecto, este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que
originen perjuicios a particulares (Fallos, t. 286, p. 333 y t. 297, p. 252), el que se traduce en el derecho a una
indemnización plena que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye
enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable, aunque pudiera encontrar
obstáculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para
algún caso singular; excepciones éstas que no están presentes en el "sub examine". En efecto, ha quedado claro
en el precedente de Fallos, t. 306, p. 1409, que el art. 18 de la ley 19.549 (aplicable en la especie según lo
decidido a fs. 919 vta., consid. 14, sentencia de esta Corte) aunque no aclara cuáles son los alcances de la
"indemnización de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, porque el
principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad. Tampoco cabe, admitir las
argumentaciones relativas a la extensión analógica de la ley de expropiaciones, fundamentalmente porque la
expropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso
valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio, supuesto ajeno a la especie (confr. consid. 7º, "in
fine" y 8º, causa "Sánchez Granel").
8) Que si bien estos precedentes señalan la orientación de la jurisprudencia del tribunal en lo atinente a los
principios generales que rigen el tema bajo examen, de ello no se sigue sin más que la demandada deba hacerse
cargo del reclamo por lucro cesante. En efecto, el a quo ha admitido que no se ha acreditado su monto, aunque
lo tiene por existente al atribuirlo a la "propia naturaleza del daño", en expresión dogmática que no se
compadece con las constancias de la causa ni con las pautas reseñadas precedentemente. Ello es así, pues a fin
de admitir la procedencia del rubro en discusión, debió examinar previamente si concurrían en la especie sus
requisitos ineludibles, esto es, que se tratara de la imposibilidad de explotar económicamente el bien y de tal
modo se privara al acreedor de ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, debida y
estrictamente comprobadas, (confr. Fallos, t. 297, p. 280; t. 307, p. 933; t. 306, p. 1409 y T.149. XXI. Tecniyes,
S. A. c. Balcon, S. A.", sentencia del 14 de marzo de 1989) máxime cuando en la materia, los jueces deben
actuar con suma prudencia verificando si efectivamente se han producido los daños alegados, a fin de evitar que
la solución a la que arriben no resulte manifiestamente irrazonable (confr. Fallos, t. 308, p. 1049 y 2612 -Rev.
La Ley, t. 1986-E, p. 1335; t. 1987-13, p. 149-, conceptos aplicables en la especie). A lo dicho cabe acotar que
la escasa actividad probatoria de la actora ni aun autoriza la aplicación de lo dispuesto por el art. 165 del Cód.
Procesal (conf. fs. 564/569, 576).
9) Que, en atención al resultado a que se arriba, deviene insustancial el tratamiento de los agravios de la
demandada relacionados a la imposición de costas.
Por ello, habiendo dictaminado la Procuradora Fiscal, se resuelve: 1) acumular los recursos de hecho
deducidos por las partes; 2) hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos por la actora y por la
demandada, con arreglo a lo establecido en los considerandos 5) y 8), respectivamente; 3) dejar sin efecto la
sentencia con el alcance indicado precedentemente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo fallo. - Enrique S. Petracchi.
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Documento
Voces:
CARCEL ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACION ~ CONDICIONES DE DETENCION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DAÑO
MATERIAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE CUSTODIA ~ DEBIDO PROCESO ~ DEFENSA EN
JUICIO ~ DILACION DEL PROCESO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ ESTADO NACIONAL
~ FALTA DE SERVICIO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ INDEMNIZACION ~
INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ MUERTE DEL HIJO ~
OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ PENADO ~ PRESUNCION IURIS TANTUM ~ PROVINCIA ~
PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~
RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ SERVICIO PENITENCIARIO
Fecha: 22/12/2009
Partes: Gatica, Susana Mercedes c. Buenos Aires, Provincia de
Publicado en: Sup. Adm.2010 (marzo), 46 - LA LEY2010-B, 327 - RCyS2010-VI, 128 - DJ 15/09/2010 , 2500,
con nota de Nora Lloveras; Sebastián Monjo; Romina Scocozza; Supl. Penal 2010 (diciembre) , 28, con nota de
Stabile, Agustina; LA LEY 2010-F , 564, con nota de Stabile, Agustina;
Hechos:
La madre de un interno que se encontraba alojado en una penitenciaría de la Provincia de Buenos Aires
inició demanda de daños y perjuicios contra ese estado local, derivados de la muerte de aquél con posterioridad
a una riña carcelaria. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras determinar su competencia originaria para
entender en la causa, hizo lugar parcialmente a la acción incoada.
Sumarios:
1 . Resulta comprometida la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires, por los daños y perjuicios
derivados de la muerte de un interno alojado en una cárcel de su jurisdicción, a raíz de las heridas perpetradas a
éste dentro del establecimiento carcelario con armas blancas de fabricación casera, si se acreditó que el servicio
penitenciario provincial incumplió con sus deberes primarios de seguridad y custodia de las personas que se
encuentran privados de su libertad en sus establecimientos, pues este último tiene la obligación de evitar que los
internos tengan a su alcance elementos punzantes de evidente peligrosidad —tales como los secuestrados luego
de la riña—, susceptibles de producir daños en la salud física de aquéllos y de terceros.
2 . Toda vez que en relación a la madre del causante, no rige la presunción iuris tantum contenida en los
artículos 1084 y 1085 del Cód. Civil, pues está restringida al caso del cónyuge superviviente y sus hijos
menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma citada en segundo término, no
puede ser admitida respecto de la actora la reparación del daño material por la muerte del hijo —en el caso,
como consecuencia de las heridas recibidas en una riña acontecida en la cárcel donde residía—, si ésta no ha
aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que era destinataria de parte de los bienes que su hijo
fallecido producía.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
en"Badín, Rubén y otros" —19/10/1995, LA LEY 1996-C, 585, con nota de Jorge Bustamante Alsina, DJ 1996-2, 262—
sostuvo que respecto de las demandas iniciadas, en el caso, por el padre y madre de las víctimas de
un incendio en un establecimiento penitenciario, debe tenerse en cuenta que no rige la presunción
"iuris tantum" contenida en los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, la cual está restringida al caso del
cónyuge sobreviviente y sus hijos menores o incapaces.
(*) Información a la época del fallo
3 . Corresponde admitir la indemnización por daño moral respecto de la madre del interno fallecido como
consecuencia de las heridas recibidas en una riña acontecida en la cárcel donde residía, en razón de la
interpretación amplia que se ha acordado al art. 1078 del Cód. Civil, pues la lesión a los sentimientos afectivos
que lo justifica se intensifica, en el caso, si se repara en la entidad y duración de los padecimientos que
precedieron a la muerte del hijo, cuando se encontraba confiado al servicio de custodia del sistema
penitenciario, y la dolorosa repercusión que importa la pérdida de un hijo, la mayor causa de aflicción espiritual.
4 . El postulado que emana del art. 18 de la Constitución Nacional tiene un contenido operativo que impone al
Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a
quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia, obligación que se
cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.
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Documento
5 . Dado el prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación del proceso tendiente a obtener una
indemnización por parte de la provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios derivados de la muerte de
un interno a raíz de las heridas sufridas y la posterior mala praxis en la que se habría incurrido, y la significativa
extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia evidentes razones de economía
procesal, así como la adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del
debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz
decisión judicial que ponga fin a la controversia, corresponde dejar de lado, en el caso, el nuevo contorno del
concepto de causa civil definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Barreto", 21/03/2006 —LA
LEY 2006-C 172— y, en consecuencia, mantener la competencia originaria del Tribunal a los fines del dictado
de una sentencia definitiva.
Corte Suprema
en"Barreto" -21/03/2006, LA LEY 2006-C 172, con nota de Silvia B. Palacio de Caeiro, DJ 2006/04/12 956, con nota de
Marcela I. Basterra, RCyS 2006 789, LA LEY, 2006-B 598 2006, con nota de Augusto M. Morello, LA LEY, 2006-B 391,
con nota de Calogero Pizzolo, LA LEY, 2006-E 266, con nota de Alejandro Pérez Hualde; Ernesto N. Bustelo, JA 2006-II 92-
sostuvo que era incompetente para entender en forma originaria en la demanda interpuesta contra
una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin de reclamar una indemnización por los daños
y perjuicios derivados del accionar irregular imputado a un dependiente de la provincia demandada
—en el caso, un policía baleó al hijo de los actores mientras perseguía a un delincuente—, pues el
litigio no reviste el carácter de "causa civil" en los términos del art. 24 inc. 1 del decreto-ley 1285/58
dado que, se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos en los que, a pesar de reclamarse
indemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho
público provincial o el examen de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias.
6 . Es responsable la provincia de Buenos Aires a raíz de la muerte de un interno alojado en una dependencia
penitenciaria derivados de una riña en la cual recibió heridas con armas blancas de fabricación casera, toda vez
que los hechos referidos y las omisiones en las que incurrió Servicio Penitenciario Provincial, al no esclarecer
los acontecimientos ni secuestrar en forma preventiva los elementos punzantes que provocaron las heridas
graves en la víctima, determinan que éste incumplió con las funciones que le son propias y que atienden a la
observancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas, como son la guarda, seguridad y
preservación física de los internos —art. 2 y 3, inc. a, del decreto-ley provincial 9079/78—, y ello constituye
una irregular prestación del servicio a su cargo que lejos está de justificar la pretensión eximente que la
demandada funda en el art. 514 del Cód. Civil. (Del voto del doctor Zaffaroni)
7 . La responsabilidad extracontractual del Estado, en el ámbito del derecho público, no requiere, como
fundamento de derecho positivo recurrir al art. 1113 del Cód. Civil, pues no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. (Del voto del
doctor Zaffaroni)
Corte Suprema
en"Vadell, Jorge", 18/12/1984, LA LEY, 1985-B, Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director:
Tomás Hutchinson - Editorial LA LEY, 2003, 634, con nota de Nicolás Eliaschev, DJ 1985-2, 161, ED 114, 217, Colección
de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira , sostuvo la misma regla.
Texto Completo:
Resulta:
I) A fs. 6/11 se presenta por medio de apoderada la señora Susana Mercedes Gatica, quien lo hace en su
carácter de madre de Nicolás Ignacio Sansalone, el que acredita con la documentación adjunta, e inicia demanda
contra la provincia de Buenos Aires por la suma de $ 516.000 más sus intereses en concepto de daños y
perjuicios derivados de la muerte de su hijo.
Dice que su hijo, de 20 años de edad, cumplía una condena en la Unidad N° 30 General Alvear, dependiente
del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, próximo a recuperar su libertad y dispuesto a
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Documento
rehacer su vida con apoyo de su familia y de sus amigos. Agrega, que la valoración interna en el penal era de
"concepto bueno - conducta ejemplar calificación nueve sobre diez", según escrito agregado a la causa número
127, del Tribunal Oral Criminal N° 6 de San Martín, provincia de Buenos Aires.
Expresa que el 27 de abril de 2003 se produjo un problema entre los internos Ariel González Guerra, Juan
Blanco y Nicolás Ignacio Sansalone, por motivos desconocidos, que concluyó provocando graves heridas de
arma blanca a este último, lo que tiempo después le ocasionó la muerte.
Afirma que su familia no pudo conocer la realidad de lo que ocurrió, aun cuando existían cámaras de video
funcionando en la citada unidad, siendo infructuosos los requerimientos realizados por la hermana del referido
interno para que se aporten a la causa dichos elementos fílmicos.
Sigue relatando que Sansalone fue atendido en el hospital del mismo penal que no cuenta con complejidad
alguna y posteriormente fue trasladado al Hospital Posadas, de la localidad de Saladillo, provincia de Buenos
Aires, nosocomio donde comenzó el terrible calvario que terminó con su vida.
Aduce que la hermana del interno realizó distintos trámites para lograr que lo atendieran como corresponde
en el mismo penal, incluso presentó un recurso de hábeas corpus y efectuó gestiones ante el tribunal
interviniente y la Procuración de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sin resultado
alguno.
Agrega que cuando se trasladó a Sansalone al Hospital Posadas, fue operado de urgencia, porque las
puñaladas le habían interesado el páncreas, y permaneció muchos días en terapia intensiva, oportunidad en la
cual se comprueba una perforación de intestino, aun cuando no sabe si la lesión fue ocasionada al practicarse la
cirugía o como consecuencia de las puñaladas recibidas.
Expone que a raíz de esa afección se procedió a la colocación de una malla a modo de sutura, que al ser mal
realizada produjo una deficiencia intestinal que agravó el estado de salud y derivó en una desnutrición, casi sin
atención médica. Invoca, a continuación, que el 20 de agosto Sansalone es dado de alta y se lo traslada
nuevamente a la unidad 22 destaca que según el cuerpo médico no quedaba nada por hacer, circunstancia que
motivó la presentación de un recurso de hábeas corpus denunciando el abandono de persona, al que se hizo
lugar y, como consecuencia, se lo trasladó a la unidad 30 en un camión en lugar de la ambulancia que
supuestamente estaba pedida y que era indispensable, dependencia donde persiste la falta de atención.
Asevera que, como consecuencia de los pedidos por escrito formulados ante la procuración, sucesivamente
se lo trasladó a sendas unidades penitenciarias donde tampoco fue atendido por personal médico alguno y, sólo
ante los pedidos y súplicas, fue derivado al Hospital San Martín de La Plata produciéndose allí, al día siguiente,
el desenlace fatal.
Invoca que, sin aventurar conclusiones ni atribuir culpas respecto de la generación de los acontecimientos, el
Estado provincial es responsable por la seguridad de las personas cuya guarda se ha arrogado como
consecuencia de las leyes represivas, responsabilidad que extiende a la desatención médica y abandono de
persona posterior a las lesiones sufridas en la dependencia penitenciaria. Destaca que la responsabilidad es
doble, por hacer posible que ocurra una pelea a puñaladas y por no haber prestado la atención médica adecuada,
en hospitales dependientes de aquél; en tanto considera que no resulta necesario discurrir acerca del modo en
que se originaron los hechos más allá del deseo de la familia de conocerlos, pues lo concreto es que "ningún
interno debió estar en posesión de arma blanca ni de ningún otro instrumento que permita ser usado como tal".
II) A fs. 27/30 contesta la provincia de Buenos Aires. Realiza una negativa de carácter general respecto de lo
expresado en la demanda y afirma la inexistencia de una falta de servicio o de una prestación irregular del
mismo, por parte de la dependencia penitenciaria. A todo evento, sostiene que "de haber existido alguna
omisión antijurídica, esta no guarda relación adecuada de causalidad con el daño". Destaca que no se encuentran
acreditados, en autos, los extremos que hacen a la mala praxis alegada por la actora, pues las heridas sufridas
por Sansalone fueron atendidas adecuadamente de acuerdo a la patología que presentaba. Dice asimismo que se
trataba de un paciente de alto riesgo, que recibió los cuidados requeridos, y que la muerte fue el resultado de
complicaciones post-quirúrgicas.
En cuanto a los acontecimientos que derivaron en las lesiones producidas a Sansalone, aduce que de acuerdo
a las diversas constancias del expediente administrativo que cita y adjunta, la intervención de los funcionarios
dependientes del Servicio Penitenciario fue diligente y de acuerdo a las reglas que rigen su proceder. La rapidez
de los hechos, según expone, determinó la imposibilidad de impedir la producción de los daños, aun cuando los
oficiales de guardia intervinieron con celeridad adecuando su proceder a la normativa vigente.
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Documento
Invoca que la víctima "provocó la riña y que tuvo una participación activa en la misma utilizando una faca
para herir a otro interno" de acuerdo a las constancias de la causa penal que refiere y, en consecuencia, tuvo
entidad suficiente para cortar el nexo causal.
Por último, cuestiona el reclamo pecuniario desconociendo los rubros reclamados e impugnándolos por
excesivamente elevados.
Considerando:
1°) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y la significativa
extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 192 de estas actuaciones,
evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en los pronunciamientos dictados en
las causas "Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de"
(Fallos: 329:809); C.1563.XXXVI. "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" y
B.853.XXXVI "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sentencias del
30 de mayo y 11 de julio de 2006, respectivamente, así como la adecuada preservación de las garantías
constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la
necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y
sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta
Corte el 21 de marzo de 2006 en la causa "Barreto" (Fallos: 329:759), y el 11 de julio de 2006 en la causa
L.171.XLI. "Ledesma, Luís c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios", y, en consecuencia, a
mantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en esta causa.
2°) Que a fin de determinar la existencia de responsabilidad de la demandada es conveniente precisar que,
según se desprende de los términos en que fue planteada la demanda, la actora sustentó su reclamo en sendos
factores de atribución. Por un lado, en el incumplimiento de los deberes de seguridad respecto de las personas
que se encuentran privadas de la libertad, en razón de hallarse cumpliendo una condena impuesta por la justicia;
y, a su vez, en la falta de la debida atención médica de acuerdo al deficiente estado de salud que presentaba el
interno.
3°) Que en ese orden cabe señalar que la secuencia fáctica que concluyó con la muerte de Sansalone tuvo
inicio el 27 de abril de 2003, mientras cumplía una pena privativa de la libertad en la Unidad Penitenciaria N°
30, General Alvear, de la provincia de Buenos Aires. En esa fecha, como consecuencia de una reyerta entre
varios internos (fs. 1 de las actuaciones administrativas circunstanciadas, expte. 333.978/03), sufrió lesiones
graves producidas con elemento punzo cortante en el dorso del hemitórax derecho, en la base del hemitórax
izquierdo y en la región inguinal derecha (fs. 5 expte. cit.). Al día siguiente fue sometido a una intervención
quirúrgica en el Hospital Posadas de la ciudad de Saladillo, por presentar un neumotórax derecho y una
perforación gástrica (informe de fs. 32 del referido expediente), quedando internado en la unidad de cuidados
intensivos de dicho nosocomio.
4°) Que a partir de tal evento, no obstante la realización de variados estudios y tratamientos, con suministro
de la medicación que fue indicada por los médicos intervinientes, aquél padeció sucesivas complicaciones que
determinaron la práctica de otras intervenciones quirúrgicas, como lo reflejan los informes obrantes a fs. 36/92 y
97/156 de las actuaciones administrativas mencionadas. En ese contexto, tomando en cuenta el fatal desenlace
mortal acaecido tiempo después, salvo esporádicos cuadros que podrían inducir a vislumbrar leves mejorías,
parece claro que Sansalone no logró superar el delicado estado de salud derivado de las lesiones recibidas véase
en particular las condiciones de ingreso en la Unidad Penitenciaria N° 30 el 3/9/2003 (fs. 160 del expte.
administrativo indicado), en oportunidad del traslado efectuado desde la unidad N° 22, en la cual había
ingresado el 20/8/03 al disponerse el alta por los facultativos del hospital donde había sido tratado (fs. 159).
5°) Que, en tal sentido, resulta clarificador el informe de la perito médica C. (obrante a fs. 350 de la causa
N° 127, proveniente del Tribunal en lo Criminal N° 6, del Departamento Judicial de San Martín, provincia de
Buenos Aires), pues si bien destaca que: "después de once días de internación en la Unidad 22, habiendo sido
asistido por especialista en cirugía, se ha considerado que se encuentra en condiciones de alta nosocomial";
seguidamente expresa que: "no obstante ello, dada la compleja cirugía a la cual fue sometido el interno y atento
que la misma presentó comorbilidades de suma importancia, como son una fístula enterocutánea y una sepsis,
considerando el mal estado de nutrición que surge al momento del presente reconocimiento médico, es opinión
de este Perito Oficial que el Sr. Sansalone, de ser trasladado a otra Unidad del SPB, deberá permanecer bajo la
custodia de personal médico con estricta dieta hiperproteica hasta su recuperación definitiva".
Es decir, a la fecha de ese informe pericial (1/9/03), Sansalone no sólo no se había recuperado de las
secuelas correspondientes a las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, a raíz de las serias lesiones
33
Documento
producidas en el hecho acontecido el 27 de abril del año 2003; sino que la gravedad del caso revestía una alta
probabilidad de mortalidad, pues de conformidad con el dictamen brindado al día siguiente por la misma
experta (fs. 351 de la citada causa) "La atención y prescripciones médicas obrantes en la historia clínica
mentada, serían acordes a la patología con la que ingresara el Sr. Sansalone, conforme a su estado de salud
actual. Su repercusión general futura no es evaluable a corto plazo, dado que un paciente que sufre una herida
abdominal que genera la necesidad de una esplenopancreatectomía parcial corporocaudal con sepsis secundaria
y fístula enterocutánea, incluso en Centros de máxima Complejidad Quirúrgica, tiene una altísima tasa de
morbimortalidad no previsible por ningún método científico, no resultando posible en consecuencia, efectuar
disquisiciones evolutivas sobre el resultado y la instauración de las medidas terapéuticas aplicadas...". En efecto,
tales elementos de convicción permiten afirmar que las heridas ocasionadas en la reyerta acaecida en la Unidad
Penitenciaria guardan un nexo etiológico material con la muerte, producida poco tiempo después de los citados
informes periciales, de acuerdo a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el artículo 901 del Código
Civil. Esta consideración no se apoya exclusivamente en el parámetro de proximidad temporal entre la
realización de los informes (1° y 2 de septiembre de 2003) y la fecha del deceso (7 de octubre de 2003), pues el
fallecimiento obedeció al "paro cardio respiratorio no traumático" cuya causa fue la "obstrucción intestinal" y
una "sepsis generalizada" (conf. fotocopia del certificado de defunción agregado a fs. 392 de la causa penal
citada), extremo que no permite apreciar en el contexto de las pruebas producidas en autos el concurso de otra
afección susceptible de ocasionar la muerte de Sansalone, sino como consecuencia de la patología que padecía
de acuerdo a las expresiones de la perito médica.
Esta valoración resulta reforzada por otro informe pericial el que obra a fs. 439 de esa causa, bien que
efectuado con posterioridad al deceso, donde el Médico Forense Departamental L. expuso: "El caso que nos
ocupa fue una cirugía de urgencia con perforación de víscera hueca y el consecuente derrame del contenido
gástrico y sangre en cavidades abdominal. Ello trae aparejado dificultades inherentes a la presencia atípica de
dichas sustancias desde el punto de vista quirúrgico lo cual puede hacer pasar desapercibido a dicho momento
una de las consecuencias de la herida por arma blanca como fue la lesión del cuerpo de Páncreas. El líquido
pancreático, con carácter netamente digestivo trajo posteriormente complicaciones que obligaron a una 20
operación por abdomen agudo, que obligó a realizarle al paciente la ablación del cuerpo y cola de Páncreas
conjuntamente con el Bazo, acto éste necesario por la posición anatómica de arterias y venas de este último
órgano". También, con similares connotaciones, se expidieron los Peritos Médicos Forenses B. y S., al concluir
el informe en el sentido de que el óbito "fue consecuencia de las complicaciones de las heridas sufridas el día 27
de abril..." (fs. 227/228 de la causa "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio en riña").
6°) Que resulta menester recordar, a los fines de este decisorio, que tal como lo ha señalado esta Corte en
Fallos: 318:2002, el postulado que emana del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional tiene un contenido
operativo que impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada
custodia, obligación que se cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.
La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos
frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18, los propios de los penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema.
7°) Que esta Corte ha decidido reiteradamente que quien contrae la obligación de prestar un servicio en el
caso los mencionados precedentemente lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:
315:1902, considerando 3°), en los términos del artículo 1112 del Código Civil (Fallos: 321:1776 y sus citas, y
325:1277). Corresponde, pues, examinar si en el sub judice se ha demostrado que el Estado Provincial ha
incurrido en negligencia o incumplimiento irregular de su función en la realización de las obligaciones que le
habían sido impuestas.
8°) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "quien sea detenido tiene derecho a vivir
en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la
vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda
vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran
sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona
privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus
derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer
por cuenta propia una serie de necesidades básicas, que son esenciales para el desarrollo de una vida digna".
En particular, en cuanto al derecho a la integridad personal, ese tribunal señaló que "es de tal importancia
34
Documento
que la Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la tortura, los
tratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia.
Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligación
negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo
(obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención
Americana" (considerandos 44 y 45 de la causa "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", Fallos: 328:1146).
9) Que, en consecuencia, la demandada tiene a su cargo, entre otros, el deber de garantizar la seguridad de
los internos. En ese mismo sentido, el artículo 21 del decreto-ley provincial 9079/78 dispone que "será misión
del Servicio Penitenciario Bonaerense la custodia y guardia de los procesados";y el artículo 31 inciso a,
establece que entre las funciones de ese Servicio se encuentra la de "velar por la seguridad y custodia de las
personas que se encuentren en establecimientos de su dependencia, sometidas a procesos o cumpliendo penas
privativas de libertad, procurando que el régimen carcelario contribuya a preservar y/o mejorar sus condiciones
morales, educación y salud".
Por ello, y para cumplir con ese objetivo, el Servicio Penitenciario tiene la obligación de evitar que los
internos tengan a su alcance elementos de evidente peligrosidad, tales como los secuestrados en este caso,
susceptibles de producir daños en la salud física de aquéllos y de terceros. Al respecto, el artículo 45 punto 1 de
la ley 12.256 de la provincia de Buenos Aires establece la prohibición a los internos de "tener armas o
elementos que puedan ser usados como tales, a excepción de los autorizados expresamente y por razones
específicas de trabajo".
10) Que con respecto a la ejecución irregular del servicio, como uno de los presupuestos ineludibles para la
procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita, este Tribunal ha expresado que quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:
306:2030; 312:1656; 315: 1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065; 331:1690).
11) Que, sobre la base de lo expuesto, en este caso resulta comprometida la responsabilidad de la provincia
de Buenos Aires. Ello es así, pues en la causa se acreditó que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió con
sus deberes primarios, lo que constituye una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad
penitenciaria.
En efecto, de acuerdo a las constancias que obran en el expediente: "González Guerra, Ariel Martín s/
homicidio en riña" remitido por el Tribunal Oral n1 1 del Departamento Judicial Azul, de la provincia de
Buenos Aires, en los fundamentos del veredicto (fs. 589 vta.), se tuvo por acreditado que el 27 de abril de 2003,
"en el interior del pabellón N° 8, correspondiente al Sector N° 1 de la Unidad N° 30 del S.P.P., con asiento en la
localidad de Gral. Alvear, Nicolás Sansalone Gatica y Juan Pablo Blanco se enfrentaron con elementos del tipo
armas blancas de fabricación casera, sufriendo el primero de ellos heridas punzo-cortante en el dorso de
hemitórax derecho y base de hemitórax izquierdo, en región inguinal derecha; hematoma en mano izquierda;
neumotórax derecho grado II y fractura en el tercer metacarpiano de mano izquierda, lesiones las descriptas que
con el transcurso del tiempo le produjeron obstrucción intestinal y septicemia generalizada, a raíz de lo cual
fallece el siete de octubre del mismo año, por paro cardiorrespiratorio no traumático".
El veredicto, de carácter absolutorio en relación a Ariel Martín González Guerra (fs. 584), determinó la
inexistencia del hecho materia de acusación respecto de este último y, en la forma transcripta en el párrafo
anterior, lo acotó a las personas allí mencionadas. No obstante que en los fundamentos referidos no existe una
descripción detallada del hecho, con relación a los dos involucrados, y que no pudo avanzarse en tal sentido, ya
que Blanco falleció con anterioridad (ver. punto g de fs. 591 vta.), más allá de las dudas que atienden a la
celeridad con la que actuó el personal de la penitenciaría en el particular existen distintas versiones, al
confrontar las declaraciones de fs. 16, 18, 49, 50 y 58, por un lado, y las de fs. 240/241 y 404/405, por el otro; lo
cierto es que varios internos tenían a su alcance elementos punzantes, susceptibles de ser utilizados con peligro
evidente para la integridad física.
Este hecho no sólo resulta de las circunstancias del enfrentamiento mencionado, sino que aparece en forma
indubitable en las actas de fs. 27, 29, 31, 33 y 255, en oportunidad de secuestrarse el referido material. Tales
instrumentos dan cuenta del secuestro de ese tipo de elementos, con longitudes entre los 13 y 26 centímetros.
Asimismo, no resulta un dato menor el que surge de la declaración prestada por G. G. (fs. 405 in fine), donde el
deponente expresó que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel".
12) Que, por otra parte, corresponde desestimar la pretensión eximente que, con fundamento en el artículo
514 del Código Civil, invoca la demandada. Ello es así pues aun admitida la participación de la víctima en el
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Documento
hecho se trataba de una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridad
penitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus funciones (considerando 41, Fallos: 318:2002).
En efecto, de la declaración de fs. 405 vta. de la causa penal citada resulta que para obtener las armas
utilizadas en la reyerta los internos utilizaban las varillas del ocho de la mesa de la celda, y que en otras
oportunidades había ocurrido lo mismo. A su vez, de la declaración del empleado del Servicio Penitenciario
citada en el decisorio de fs. 589/594, surge que las púas secuestradas "son comunes a las que habitualmente
fabrican los internos con los hierros que tienen las mesadas de material de las celdas". Más aún, de las
constancias de fs. 28, 30 y 32 del mismo expediente, resulta que varios internos incluidos algunos de los
involucrados en el incidente habían sido sancionados en reiteradas oportunidades por posesión de elementos
punzantes y por haber roto la mesa de cemento del interior de su celda.
13) Que, sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la pretensión también fue promovida con sustento en la
falta de servicio respecto de la atención médica que el caso requería, cabe precisar que ante la inexistencia de
prueba desarrollada con el objeto de acreditar tal extremo, debe estarse a lo que se desprende de los informes
periciales referidos en el considerando 51. De acuerdo a lo que emana de dichos elementos de convicción, no
resulta dable la determinación de responsabilidad alguna originada en una falta de asistencia a la salud del
interno o que la actividad se hubiese desarrollado en condiciones inadecuadas para cumplir regularmente con el
servicio hospitalario pertinente, en consonancia con los padecimientos que presentaba aquél. En consecuencia,
dado que la actora no ha aportado prueba que demuestre la mediación de las faltas que invoca en relación al
servicio asistencial, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al Estado sobre la base de este argumento.
14) Que dilucidada la responsabilidad del demandado, debe establecerse la procedencia de los reclamos de
indemnización de daño material y el moral efectuados por la madre del causante cuyo vínculo se acredita con la
fotocopia certificada de la partida de nacimiento de fs. 4, ellos con fundamento en los artículos 1068 al 1078 del
Código Civil.
Al respecto debe tenerse en cuenta que en relación a la madre del causante, no rige la presunción iuris
tantum contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues tal como se resolvió en la causa "Badín,
Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de" (Fallos: 318:2002), está restringida al caso del cónyuge
superviviente y sus hijos menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma
citada en segundo término. Por consiguiente, y si bien por la aplicación del principio general del artículo 1079
todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, la
reclamante debió acreditar la procedencia de la reparación pretendida.
La actora no ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que era destinataria de parte de
los bienes que su hijo fallecido producía, razón por la cual no puede ser admitida la reparación del daño
material, máxime cuando tampoco ha sido acreditado que en orden a las particulares condiciones socio
económicas de la familia existiese una probabilidad de asistencia a su progenitora una vez obtenida la libertad,
aspecto sobre el cual nada aportan las limitadas declaraciones de fs. 58/60.
En consecuencia, cabe concluir que la desaparición de Sansalone no le ha ocasionado a su madre un
perjuicio patrimonial que torne procedente el resarcimiento pretendido. Al respecto, cabe recordar que este
Tribunal ha decidido "la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a los que produce
o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente
una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la
supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables
efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en
signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios
acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se
llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio
que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía,
desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (confr. Fallos: 316:912; 317:1006 y 1921 y
325:1277).
15) Que, en cambio, corresponde admitir la indemnización por daño moral, en razón de la interpretación
amplia que se ha acordado al artículo 1078 del Código Civil, pues la lesión a los sentimientos afectivos que lo
justifica se intensifica en el presente caso si se repara en la entidad y duración de los padecimientos que
precedieron a la muerte de Sansalone, cuando se encontraba confiado al servicio de custodia del sistema
Por lo tanto, y habida cuenta de que su indemnización no debe necesariamente guardar relación con el daño
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Documento
material (Fallos: 326:2774), se la fija en la suma de $ 70.000.

Por ello y lo dispuesto por los artículos 1068, 1078, 1079, 1084, 1085, 1112 y concs. del Código Civil, se
decide: Hacer lugar a la demanda iniciada por Susana Mercedes Gatica contra la provincia de Buenos Aires,
condenándola a pagar, dentro del plazo de treinta días la suma de setenta mil pesos ($ 70.000). Los intereses se
calcularán desde el día 7 de octubre de 2003, hasta el efectivo pago, a la tasa que corresponda según la
legislación que resulte aplicable. Las costas serán soportadas por la provincia de Buenos Aires (artículo 68,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). — Ricardo Luís Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco.
— Carlos S. Fayt. — Enrique Santiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. —E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M.
Argibay.
Voto del señor ministro doctor don E. Raúl Zaffaroni:
Considerando:
1°) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y la significativa
extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 192 de estas actuaciones,
evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en los pronunciamientos dictados en
las causas "Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de"
(Fallos: 329:809); C.1563.XXXVI. "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" y
B.853.XXXVI "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sentencias del
30 de mayo y 11 de julio de 2006, respectivamente, así como la adecuada preservación de las garantías
necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y
sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta
Corte el 21 de marzo de 2006 en la causa "Barreto" (Fallos: 329:759), y el 11 de julio de 2006 en la causa
L.171.XLI. "Ledesma, Luís c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios", y, en consecuencia, a
mantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en esta causa.
2°) Que a fin de determinar la existencia de responsabilidad de la demandada es conveniente precisar que,
según se desprende de los términos en que fue planteada la demanda, la actora sustentó su reclamo en sendos
factores de atribución. Por un lado, en el incumplimiento de los deberes de seguridad respecto de las personas
que se encuentran privadas de la libertad, en razón de hallarse cumpliendo una condena impuesta por la justicia;
y, a su vez, en la falta de la debida atención médica de acuerdo al deficiente estado de salud que presentaba el
interno.
3°) Que en ese orden cabe señalar que la secuencia fáctica que concluyó con la muerte de Sansalone tuvo
inicio el 27 de abril de 2003, mientras cumplía una pena privativa de la libertad en la Unidad Penitenciaria N°
30, General Alvear, de la provincia de Buenos Aires. En esa fecha, como consecuencia de una reyerta entre
varios internos (fs. 1 de las actuaciones administrativas circunstanciadas, expte. 333.978/03), sufrió lesiones
graves producidas con elemento punzo cortante en el dorso del hemitórax derecho, en la base del hemitórax
izquierdo y en la región inguinal derecha (fs. 5 expte. cit.). Al día siguiente fue sometido a una intervención
quirúrgica en el Hospital Posadas de la ciudad de Saladillo, por presentar un neumotórax derecho y una
perforación gástrica (informe de fs. 32 del referido expediente), quedando internado en la unidad de cuidados
intensivos de dicho nosocomio.
4°) Que a partir de tal evento, no obstante la realización de variados estudios y tratamientos, con suministro
de la medicación que fue indicada por los médicos intervinientes, aquél padeció sucesivas complicaciones que
determinaron la práctica de otras intervenciones quirúrgicas, como lo reflejan los informes obrantes a fs. 36/92 y
97/156 de las actuaciones administrativas mencionadas. En ese contexto, tomando en cuenta el fatal desenlace
mortal acaecido tiempo después, salvo esporádicos cuadros que podrían inducir a vislumbrar leves mejorías,
parece claro que Sansalone no logró superar el delicado estado de salud derivado de las lesiones recibidas véase
en particular las condiciones de ingreso en la Unidad Penitenciaria N° 30 el 3/9/2003 (fs. 160 del expte.
administrativo indicado), en oportunidad del traslado efectuado desde la unidad N° 22, en la cual había
ingresado el 20/8/03 al disponerse el alta por los facultativos del hospital donde había sido tratado (fs. 159)C.
5°) Que, en tal sentido, resulta clarificador el informe de la perito médica C. (obrante a fs. 350 de la causa
N° 127, proveniente del Tribunal en lo Criminal N° 6, del Departamento Judicial de San Martín, provincia de
Buenos Aires), pues si bien destaca que: "después de once días de internación en la Unidad 22, habiendo sido
asistido por especialista en cirugía, se ha considerado que se encuentra en condiciones de alta nosocomial";
seguidamente expresa que: "no obstante ello, dada la compleja cirugía a la cual fue sometido el interno y atento
que la misma presentó comorbilidades de suma importancia, como son una fístula enterocutánea y una sepsis,
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Documento
considerando el mal estado de nutrición que surge al momento del presente reconocimiento médico, es opinión
de este Perito Oficial que el Sr. Sansalone, de ser trasladado a otra Unidad del SPB, deberá permanecer bajo la
custodia de personal médico con estricta dieta hiperproteica hasta su recuperación definitiva".
Es decir, a la fecha de ese informe pericial (1/9/03), Sansalone no sólo no se había recuperado de las
secuelas correspondientes a las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, a raíz de las serias lesiones
producidas en el hecho acontecido el 27 de abril del año 2003; sino que la gravedad del caso revestía una alta
probabilidad de mortalidad, pues de conformidad con el dictamen brindado al día siguiente por la misma
experta (fs. 351 de la citada causa) "La atención y prescripciones médicas obrantes en la historia clínica
mentada, serían acordes a la patología con la que ingresara el Sr. Sansalone, conforme a su estado de salud
actual. Su repercusión general futura no es evaluable a corto plazo, dado que un paciente que sufre una herida
abdominal que genera la necesidad de una esplenopancreatectomía parcial corporocaudal con sepsis secundaria
y fístula enterocutánea, incluso en Centros de máxima Complejidad Quirúrgica, tiene una altísima tasa de
morbimortalidad no previsible por ningún método científico, no resultando posible en consecuencia, efectuar
disquisiciones evolutivas sobre el resultado y la instauración de las medidas terapéuticas aplicadas...". En efecto,
tales elementos de convicción permiten afirmar que las heridas ocasionadas en la reyerta acaecida en la Unidad
Penitenciaria guardan un nexo etiológico material con la muerte, producida poco tiempo después de los citados
informes periciales, de acuerdo a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el artículo 901 del Código
Civil. Esta consideración no se apoya exclusivamente en el parámetro de proximidad temporal entre la
realización de los informes (1° y 2 de septiembre de 2003) y la fecha del deceso (7 de octubre de 2003), pues el
fallecimiento obedeció al "paro cardio respiratorio no traumático" cuya causa fue la "obstrucción intestinal" y
una "sepsis generalizada" (conf. fotocopia del certificado de defunción agregado a fs. 392 de la causa penal
citada), extremo que no permite apreciar en el contexto de las pruebas producidas en autos el concurso de otra
afección susceptible de ocasionar la muerte de Sansalone, sino como consecuencia de la patología que padecía
de acuerdo a las expresiones de la perito médica.
Esta valoración resulta reforzada por otro informe pericial el que obra a fs. 439 de esa causa, bien que
efectuado con posterioridad al deceso, donde el Médico Forense Departamental L. expuso: "El caso que nos
ocupa fue una cirugía de urgencia con perforación de víscera hueca y el consecuente derrame del contenido
gástrico y sangre en cavidades abdominal. Ello trae aparejado dificultades inherentes a la presencia atípica de
dichas sustancias desde el punto de vista quirúrgico lo cual puede hacer pasar desapercibido a dicho momento
una de las consecuencias de la herida por arma blanca como fue la lesión del cuerpo de Páncreas. El líquido
pancreático, con carácter netamente digestivo trajo posteriormente complicaciones que obligaron a una 20
operación por abdomen agudo, que obligó a realizarle al paciente la ablación del cuerpo y cola de Páncreas
conjuntamente con el Bazo, acto éste necesario por la posición anatómica de arterias y venas de este último
órgano". También, con similares connotaciones, se expidieron los Peritos Médicos Forenses B. y S., al concluir
el informe en el sentido de que el óbito "fue consecuencia de las complicaciones de las heridas sufridas el día 27
de abril..." (fs. 227/228 de la causa "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio en riña").
6°) Que resulta menester recordar, a los fines de este decisorio, que tal como lo ha señalado esta Corte en
Fallos: 318:2002, el postulado que emana del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional tiene un contenido
operativo que impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada
custodia, obligación que se cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.
La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos
frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18, los propios de los penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema.
7°) Que esta Corte ha decidido reiteradamente que quien contrae la obligación de prestar un servicio en el
caso los mencionados precedentemente lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:
315:1902, considerando 3°), en los términos del artículo 1112 del Código Civil (Fallos: 321:1776 y sus citas, y
325:1277). Corresponde, pues, examinar si en el sub judice se ha demostrado que el Estado Provincial ha
incurrido en negligencia o incumplimiento irregular de su función en la realización de las obligaciones que le
habían sido impuestas.
8°) Que de acuerdo a las constancias que obran en la causa: "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio en
riña" —remitida por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 1, del Departamento Judicial Azul, de la provincia de
Buenos Aires—, en los fundamentos del veredicto (fs. 589 vta.), se tuvo por acreditado que el 27 de abril de
2003, "en el interior del pabellón N° 8, correspondiente al Sector N° 1 de la Unidad N° 30 del S.P.P., con
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asiento en la localidad de Gral. Alvear, Nicolás Sansalone Gatica y Juan Pablo Blanco se enfrentaron con
elementos del tipo armas blancas de fabricación casera, sufriendo el primero de ellos heridas punzo-cortante en
el dorso de hemitórax derecho y base de hemitórax izquierdo, en región inguinal derecha; hematoma en mano
izquierda; neumotórax derecho grado II y fractura en el tercer metacarpiano de mano izquierda, lesiones las
descriptas que con el transcurso del tiempo le produjeron obstrucción intestinal y septicemia generalizada, a raíz
de lo cual fallece el siete de octubre del mismo año, por paro cardiorespiratorio no traumático".
El veredicto, de carácter absolutorio en relación a Ariel Martín González Guerra (fs. 584), determinó la
inexistencia del hecho materia de acusación respecto de este último y, en la forma transcripta en el párrafo
anterior, lo acotó a las personas allí mencionadas. No obstante que en los fundamentos referidos no existe una
descripción detallada del hecho, en relación a los dos involucrados, y que no pudo avanzarse en tal sentido, ya
que Blanco falleció con anterioridad (ver. punto g de fs. 591 vta.), más allá de las dudas que atienden a la
celeridad con la que actuó el personal de penitenciería en el particular existen distintas versiones, al confrontar
las declaraciones de fs. 16, 18, 49, 50 y 58, por un lado, y las de fs. 240/241, 404/405; lo cierto es que varios
internos tenían a su alcance elementos punzantes, susceptibles de ser utilizados con peligro evidente para la
integridad física.
Este hecho no sólo resulta de las circunstancias del enfrentamiento mencionado, sino que aparece en forma
indubitable en las actas de fs. 27, 29, 31, 33 y 255, en oportunidad de secuestrarse el referido material. Tales
instrumentos dan cuenta del secuestro de ese tipo de elementos, con longitudes entre los 13 cm. y 26 cm.
Asimismo, no resulta un dato menor el que surge de la declaración prestada por G. G. (fs. 405 in fine), donde el
deponente expresó que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel".
9°) Que no puede admitirse que los internos tengan a su alcance elementos susceptibles de infringir daños,
de la envergadura que traducen los antecedentes de autos, y de evidente peligrosidad para la preservación de la
salud física de aquéllos e incluso de terceros, pues las circunstancias referidas exteriorizan una clara desatención
del deber de prevención, en tanto importan el incumplimiento de lo establecido en el artículo 45, punto 1, de la
ley 12.256 de la provincia de Buenos Aires.
En efecto, sin perjuicio de la participación que tuvo en el hecho Sansalone, las circunstancias del caso no
fueron debidamente aclaradas, como hubiese correspondido (cfr. artículo 163, inciso 5° del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación), frente a la gravedad de los hechos. En este sentido, resulta significativo que si
el servicio penitenciario contaba con cámaras de filmación en los pabellones, no procedió a la guarda y
consecuente aporte del material obtenido con el objeto de esclarecer los acontecimientos, tanto en relación a los
incidentes de la reyerta, como así, en ese contexto, respecto del proceder del personal penitenciario (ver en los
fundamentos del veredicto, punto c de fs. 590 vta. de la causa: "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio en
riña"). Asimismo, la sola inexistencia de pedido por la Policía o la Fiscalía no parece razón suficiente para
inutilizarlo, tomando en cuenta los deberes e investiduras que, en el ámbito de la cárcel provincial, le atribuye el
artículo 3, inciso k del decreto-ley provincial 9079/78. Es más, de las pruebas que han sido agregadas y
valoradas, puede establecerse que sólo con posterioridad a los hechos que motivan el presente juicio, se
realizaron diligencias para formalizar el secuestro de los elementos peligrosos (actas de fs. 27, 29, 31 y 33),
evento que pone en tela de juicio el debido cumplimiento de las funciones tendientes a garantizar la seguridad
de los internos (artículo 45, punto 1°, de la ley 12.256 de la provincia de Buenos Aires); pues nada ha sido
acreditado en cuanto a la actividad desarrollada con anterioridad, para evitar que los reclusos puedan acceder o
tengan en su poder ese tipo de material, extremo de carácter relevante a tenor de lo que surge de la declaración
de G. G. (fs. 405 in fine), en cuanto a que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel".
10) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "quien sea detenido tiene derecho a vivir
en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la
vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda
vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran
sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona
privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus
derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer
por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna"
(confr. considerando 44 de la causa "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" Fallos: 328:1146) (LA LEY, 2005-C,
276).
11) Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, dicho tribunal señaló que "es de tal importancia que
la Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la tortura, los
tratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia.
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Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligación
negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo
(obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1. de la Convención
Americana" (confr. considerando 45 de la causa "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" Fallos: 328:1146).
12) Que, en esas condiciones, resulta comprometida la responsabilidad de la provincia, toda vez que los
hechos y omisiones señaladas determinan que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió con las funciones
que le son propias y que atienden a la observancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas,
como son la guarda, seguridad y preservación física de los internos (artículos 2° y 3°, inciso a, del decreto-ley
provincial 9079/78), y constituye una irregular prestación del servicio a cargo de aquél que lejos está de
justificar la pretensión eximente que la demandada funda en el artículo 514 del Código Civil. El idóneo
cumplimiento de esas funciones, aun admitida la participación que le cupo en el hecho a Sansalone, hubiese
evitado la producción de daños físicos con este penoso desenlace, atendiendo a que resulta previsible el
acaecimiento de estos hechos en el régimen penal, como lo exteriorizan los dichos transcriptos a fs. 405 vta. de
la causa penal citada en el considerando anterior Cal presuponer que los elementos punzantes provenían de las
varillas del ocho de la mesa de la celda, como en "otras oportunidades que ha ocurrido lo mismo". A su vez, de
las declaraciones que la demandada cita en apoyo de tal defensa, surge que el personal penitenciario no
intervino sino "hasta pasados unos minutos" (fs. 241 vta.), y el deponente de fs. 251, si bien no fue preguntado
al respecto en ese interrogatorio, con posterioridad (fs. 405 vta.) expresó que "Entre tanto todo el personal
penitenciario miraba detrás de la reja sin reprimir. Que todo esto duró entre diez y quince minutos y el personal
no paraba el problema".
En este sentido, si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar que éstos, recurrentemente,
se munan de elementos susceptibles de producir daños de carácter irreparable, de nada sirven las políticas
preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos. Además, indican
una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para su
desintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa (Fallos:
318:2002, considerando 4°). En este sentido, la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil, que establece un régimen de responsabilidad
"por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
13) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público
que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al artículo 1113 del Código Civil. En efecto, no
se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los
órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas (Fallos: 306:2030, considerando 6°).
14) Que no obstante los términos en que procede responsabilizar a la provincia de acuerdo a lo expresado
precedentemente, siendo que la pretensión también fue promovida con sustento en la falta de servicio respecto
de la atención médica que el caso requería, cabe precisar que ante la inexistencia de prueba desarrollada con el
objeto de acreditar tal extremo, debe estarse a lo que se desprende de los informes periciales referidos en el
considerando 5°.De acuerdo a lo que emana de dichos elementos de convicción, no resulta dable la
determinación de responsabilidad alguna originada en una falta de asistencia a la salud del interno o que la
actividad se hubiese desarrollado en condiciones inadecuadas para cumplir regularmente con el servicio
hospitalario pertinente, en consonancia con los padecimientos que presentaba aquél. En consecuencia, siendo
que la actora no ha aportado prueba que demostrara la mediación de las faltas que invoca en relación al servicio
asistencial, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al Estado con fundamento en este tópico.
15) Que dilucidada la responsabilidad del demandado, debe establecerse la procedencia de los reclamos de
indemnización de daño material y el moral efectuados por la madre del causante cuyo vínculo se acredita con la
fotocopia certificada de la partida de nacimiento de fs. 4, ellos con fundamento en los artículos 1068 al 1078 del
Código Civil.
Al respecto debe tenerse en cuenta que en relación a la madre del causante, no rige la presunción iuris
tantum contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues tal como se resolvió en la causa "Badín,
Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios" (Fallos: 318:2002), está restringida al caso
del cónyuge superviviente y sus hijos menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la
norma citada en segundo término. Por consiguiente, y si bien por la aplicación del principio general del artículo
1079 todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, la
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reclamante debió acreditar la procedencia de la reparación pretendida.

La actora no ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que era destinataria de parte de
los bienes que su hijo fallecido producía, razón por la cual no puede ser admitida la reparación del daño
material, máxime cuando tampoco ha sido acreditado que en orden a las particulares condiciones socio
económicas de la familia existiese una probabilidad de asistencia a su progenitora una vez obtenida la libertad,
aspecto sobre el cual nada aportan las limitadas declaraciones de fs. 58/60.
En consecuencia, cabe concluir que la desaparición de Sansalone no le ha ocasionado a su madre un
perjuicio patrimonial que torne procedente el resarcimiento pretendido. Al respecto, cabe recordar que este
Tribunal ha decidido "la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a los que produce
o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente
una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la
supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables
efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en
signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios
acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se
llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio
que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía,
desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (confr. Fallos: 316:912; 317:1006 y 1921; y
325:1277).
16) Que, en cambio, corresponde admitir la indemnización por daño moral, en razón de la interpretación
amplia que se ha acordado al artículo 1078 del Código Civil, pues la lesión a los sentimientos afectivos que lo
justifica se intensifica en el presente caso si se repara en la entidad y duración de los padecimientos que
precedieron a la muerte de Sansalone, cuando se encontraba confiado al servicio de custodia del sistema
Por lo tanto, y habida cuenta de que su indemnización no debe necesariamente guardar relación con el daño
material (Fallos: 326:2774), se la fija en la suma de $ 70.000.
Por ello y lo dispuesto por los artículos 1068, 1078, 1079, 1084, 1085 y 1112 y concs. del Código Civil, se
decide: Hacer lugar a la demanda iniciada por Susana Mercedes Gatica contra la provincia de Buenos Aires,
condenándola a pagar, dentro del plazo de treinta días la suma de setenta mil pesos ($ 70.000). Los intereses se
calcularán desde el día 7 de octubre de 2003, hasta el efectivo pago, con la tasa pasiva promedio que publica
mensualmente el Banco Central de la República Argentina. Las costas serán soportadas por la provincia de
Buenos Aires (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese. —E. Raúl Zaffaroni.
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Voces:
COMPETENCIA (En general) ~ Federal ~ Originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 30/05/2006
Partes: Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otros
Publicado en: SJA 29/11/2006; JA 2006-IV-43;
Sumarios:
1 . El prolongado trámite de un proceso y la significativa extensión de tiempo transcurrido desde el llamamiento
de autos para sentencia permiten dejar de lado el concepto de causa civil definido por esta Corte en la causa
"Barreto, Alberto D. y otra v. Provincia de Buenos Aires", pues razones de economía procesal así como la
adecuada preservación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, justifican mantener la
competencia originaria del tribunal para dictar sentencia definitiva.
2 . Los intereses de la indemnización reconocida a la víctima de un accidente ocurrido al plegarse las alas de un
parapente deben calcularse a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la
República Argentina.
3 . Los intereses de la indemnización reconocida a la víctima de un accidente ocurrido al plegarse las alas de un
parapente deben calcularse a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina -Del voto en disidencia parcial
de los Dres. Petracchi y Lorenzetti-.
4 . No existe un rol activo de la víctima que permita atribuirle culpa en el accidente ocurrido al plegarse las alas
del parapente como consecuencia de una súbita corriente de aire, máxime que al publicitarse la actividad se
admitía la práctica por pasajeros inexpertos.
5 . El sobreseimiento penal del encausado sólo descarta la imputación del ilícito civil a título de culpa, mas no
enerva la responsabilidad civil cuando la obligación de resarcir tiene fundamento legal en un factor objetivo de
atribución como es el deber de seguridad del transportador -Del voto del Dr. Zaffaroni-.
6 . Quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio debe individualizar de modo claro y concreto
cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa irregular.
7 . La circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés
general o dependan de un permiso previo no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni hace a
los Estados provincial ni municipal corresponsables de los incumplimientos reglamentarios.
8 . No cabe responsabilizar a la provincia por omisión de supervisar la actividad del guía que decidió llevar a
cabo el salto en parapente con el turista a pesar de los fuertes vientos si por la velocidad con que se produjo el
accidente al plegarse las alas del artefacto no se advierte cómo la supervisión y control habrían podido evitar el
daño.
9 . No cabe responsabilizar a la provincia por la demora en proveer un helicóptero inmediatamente después de
ocurrido el accidente al plegarse las alas del parapente en razón de los fuertes vientos si no se acredita que las
lesiones sufridas por la víctima no fueron consecuencia directa e instantánea de la caída.
10 . La empresa organizadora de los vuelos es civilmente responsable por las lesiones sufridas por el turista al
plegarse las alas del parapente como consecuencia de una corriente súbita de aire si el guía que aquélla contrató
decidió llevar a cabo el salto a pesar de los fuertes vientos.
11 . No existe un rol activo de la víctima que permita atribuirle culpa en el accidente ocurrido al plegarse las
alas del parapente como consecuencia de una súbita corriente de aire, máxime que al publicitarse la actividad se
admitía la práctica por pasajeros inexpertos.
Texto Completo:
Buenos Aires, mayo 30 de 2006.- Resulta: I) A fs. 79/84 se presenta Eliazar Cohen e inicia demanda contra
la Provincia de Río Negro, la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, Parapente Bariloche S.R.L. y Máximo
Daulte.
Dice que en el mes de febrero de 1999 viajó a la ciudad de Bariloche acompañado por su núcleo familiar
directo y su hermano Teófilo, que lo hizo también con su mujer e hijos.
Expone que uno de los propósitos de su viaje fue tener una visión aérea y panorámica del paisaje merced al
vuelo en parapente por lo que, a poco de llegar, contrató los servicios de Parapente Bariloche S.R.L., escuela de
vuelo con cuyos instructores realizó el primer salto. Afirma que durante las charlas previas esos instructores le
ofrecieron saltar con sus hijos menores.
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El 10 de febrero uno de los integrantes de la empresa citada le informó telefónicamente que se presentaban
condiciones favorables para otro vuelo por lo que se dirigió al cerro Otto desde el cual y sobre un costado se
hace el despegue. El instructor a cargo del vuelo sería el Sr. Máximo Daulte.
Con el equipo colocado -continúa- aguardaron las condiciones más favorables a juicio de los guías y
despegaron hacia arriba ya que el viento era muy fuerte. En vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró una de
las alas por lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cayó en tirabuzón. Daulte con todo su peso y
equipo se precipitó sobre el actor.
Sólo una hora y media después arribó una ambulancia que lo trasladó por un camino de montaña lo que
agudizaba los dolores intensos que sufría. Destaca que en el lugar no había equipo de auxilio ni helicóptero
sanitario ni de pasajeros. En el suelo -prosigue- quedó inmovilizado, casi desvanecido y sin control de su cuerpo
y en especial de sus piernas. Su respiración era dificultosa y tenía sensación de baja presión. Debió ser
trasladado a pulso padeciendo los inconvenientes derivados de lo escabroso del terreno. Agrega que no se pudo
utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones, empeoraron su situación determinando su
parálisis definitiva. Dice que después de cinco horas se le realizó una operación de descomprensión
empeorándose su situación por un coágulo. Expone que a raíz del hecho se abrió una causa penal en la que el
juez interviniente determinó el sobreseimiento definitivo de Daulte.
Pasa luego a describir las secuelas del accidente que lo obligan a desplazarse en silla de ruedas, víctima de
una dolencia incurable que se manifiesta en una paraplejía fláccida anefléxica hipotónica con compromiso
génito esfinteriano. Presenta, asimismo, un nivel sensitivo analgésico a partir de D12-L1 (vértebra dorsal 12 y
lumbar y dolores y descargas reflejas sin sensibilidad). Todo ello producto del estallido con luxación y
aplastamiento de la cola de caballo.
Señala la repercusión del accidente en el plano psicológico toda vez que se ve impedido de desempeñarse en
su actividad comercial que desarrollaba en forma personal, lo que le ocasiona una seria depresión y repercute en
la esfera de lo moral ya que a los 35 años se ve frustrado de desarrollar una vida plena.
Funda por último la responsabilidad que atribuye a los demandados. En lo que respecta al instructor Daulte
y la empresa Parapente Bariloche S.R.L. la funda en su carácter de guardián o propietario de una cosa riesgosa
como lo es el parapente; y en cuanto a la Provincia de Río Negro y a la Municipalidad de Bariloche en la
omisión de adoptar las medidas de control que les imponía el deber de vigilancia y asistencia. Destaca en ese
sentido que la provincia auspicia los vuelos en parapente que presenta, según los folletos publicitarios que
acompaña, como carentes de todo riesgo. También reprocha la tardía asistencia sanitaria prestada.
Finalmente, expone los ítem de su reclamo que discrimina en lucro cesante ($ 1.440.000), daño psicológico
($ 24.000) y daño moral ($ 720.000) todo lo cual suma $ 2.184.000.
II) A fs. 108/112 se presenta por medio de apoderado la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
En primer lugar realiza una negativa de carácter general de los hechos expuestos en la demanda y de las
consecuencias que se les atribuye. Hace luego consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual del
Estado y, en relación concreta con la cuestión litigiosa, afirma que no ha mediado omisión antijurídica en su
comportamiento señalando que la empresa Parapente Bariloche S.R.L. no es una empresa comercial sino
deportiva dedicada a la actividad de parapente regulada por resolución 176/1997 Ver Texto de la Secretaría
Provincial de Turismo.
Sostiene que de la causa penal se desprende que el actor efectuó un "vuelo de cortesía" con el eventual
instructor (Daulte) que no era empleado o socio de la firma mencionada, que se dedica a una actividad deportiva
y no comercial como se pretende. Entiende que no es razonable atribuir al municipio el deber de controlar a
quienes utilizan los servicios de cualquier persona para efectuar un vuelo en parapente. Destaca, por último, que
en el hipotético caso de que Parapente Bariloche S.R.L. efectuara una actividad comercial, tampoco sería
responsable ya que Daulte no era empleado de esa empresa.
III) A fs. 133/135 contesta la demanda Parapente Bariloche S.R.L.
Tras una negativa general dice que la realidad de los hechos es distinta de la expresada por el actor. Lo
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cierto es -dice- que el 10/2/1999 se llevaba a cabo normalmente la actividad de parapentismo, realizándose
vuelos desde el sector de despegue este del cerro Otto. Ese mismo día, se presentó el piloto Máximo Daulte,
instructor que no pertenece a la sociedad, con el fin de realizar un vuelo biplaza de cortesía con el Sr. Cohen en
un artefacto de su propiedad.
Dice que aproximadamente unos treinta segundos después de despegar y debido a una fuerte térmica, el
parapente realizó una serie de plegadas y balanceos que le hicieron perder altura obligando al piloto a efectuar
una maniobra de recuperación. Al lograr estabilizar la vela, como se encontraba a poca altura, debió efectuar un
aterrizaje de emergencia.
Sostiene que no es responsable de los daños porque no es propietario de la cosa riesgosa, tal como lo
reconoció en la causa penal Daulte. Ese carácter que se le atribuye -afirma- no está acreditado por lo que opone
la falta de legitimación pasiva, defensa que, cabe señalar, fue declarada extemporánea a fs. 160.
IV) A fs. 139/141 se presenta Máximo Daulte por derecho propio. Niega la descripción de los hechos que
realiza el actor y expone su propia versión de lo acontecido.
Dice que el 10/2/1999 se trasladó al cerro Otto, como lo hace habitualmente con el fin de dictar clases de
parapente, y que el día era apropiado para la actividad. En esa jornada, se presentó el Sr. Cohen exigiendo de
manera más que insistente la reiteración del vuelo que había llevado a cabo el día anterior y del cual había
resultado disconforme por su corta duración. Expresa que accedió a ello ofreciéndole un vuelo de cortesía para
lo cual preparó su equipo y el de su acompañante. Cuando las condiciones fueron las más favorables -continúa-
despegaron pero aproximadamente 40 segundos después una fuerte e inevitable térmica le hizo perder altura
obligándolo a realizar maniobras de recuperación. Cuando logró estabilizar la vela se encontraban ya a baja
altura por lo que carecía de sentido abrir el paracaídas, lo que lo decidió a hacer un aterrizaje de emergencia,
para el cual instruyó al actor.
Expone que no realiza ninguna actividad comercial y que el parapentismo supone ciertos riesgos que son
asumidos por quien practica el deporte, y destaca el carácter benévolo del vuelo. Dice que Cohen asumió esos
riesgos e incurrió en una conducta imprudente que lo exime de responsabilidad.
V) A fs. 166/181 contesta la Provincia de Río Negro. Niega los hechos invocados en la demanda y plantea la
falta de legitimación pasiva a su respecto. Sostiene que no se individualiza ningún funcionario u organismo
autor de la acción u omisión que se denuncia y que el accidente sufrido por el actor provino de una circunstancia
extraña a cualquier actividad del Estado. Agrega que en el estudio de la relación de causa a efecto sólo se puede
admitir como causante del hecho la rotura del parapente en sí, lo que no implica responsabilidad del Estado por
no ser el instructor su empleado, agente, o funcionario, ni la cosa propiedad de la provincia. No ha mediado
falta de servicio que le sea imputable. La promoción que efectúa de la actividad turística y deportiva -agrega- es
insuficiente para responsabilizarla.
VI) A fs. 826/831 la actora agrega documentos nuevos, consistentes en la reglamentación de la actividad por
parte de la Secretaría de Turismo de la Provincia de Río Negro y un folleto que la auspicia.
Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y la
significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 966 vta.,
evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el tribunal en el reciente pronunciamiento
dictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur
s/cumplimiento de contrato" Ver Texto , sent. del 21/3/2006, así como la adecuada preservación de las garantías
necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos 319:2151 Ver
Texto y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por
esta Corte el pasado 21 de marzo en la causa B.2303 XL, "Barreto, Alberto D. y otra v. Provincia de Buenos
Aires s/daños y perjuicios" y, en consecuencia, a mantener su competencia originaria para dictar sentencia
definitiva en este asunto.
El juez Fayt considera que el caso corresponde a la competencia originaria reglada por los arts. 116 Ver Texto
y 117 Ver Texto CN.
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2) Que como surge del expediente penal agregado caratulado: "Cohen, Teófilo s/denuncia lesiones",
tramitado ante el Juzgado de Instrucción n. 2 de San Carlos de Bariloche, el codemandado Máximo E. Daulte,
fue sobreseído totalmente en la causa (fs. 105/106) por no comprobarse culpa de su parte en el accidente que
provocó las graves lesiones sufridas por el actor. Sabido es que la absolución del demandado en sede penal no
impide que se analice la responsabilidad civil del imputado y, eventualmente, se lo condene a pagar la
correspondiente indemnización ante la existencia de un cuasidelito. No obsta a esta solución lo dispuesto en el
art. 1103 Ver Texto CCiv., pues sólo cuando el pronunciamiento absolutorio se funda en la inexistencia del hecho
que se enrostra al acusado o en la ausencia de autoría, esa decisión no puede ser revisada en sede civil.
3) Que no es motivo de controversia el hecho denunciado por el actor en su demanda en el sentido de que en
ocasión de efectuar un vuelo en parapente biplaza sufrió el accidente cuyas consecuencias describe. En cambio,
se cuestiona la responsabilidad del piloto que tripulaba el artefacto y la de la empresa dedicada a esos vuelos.
Esto es, si los daños físicos sufridos pueden atribuirse al incumplimiento de la convención preestablecida.
4) Que la creciente difusión de las prácticas deportivas de riesgo, entre las que se inscribe fácilmente el
vuelo en parapente, ha comenzado a generar respuestas en el campo jurídico, tanto de la opinión doctrinal como
de los fallos de los tribunales. Esa actividad, que importa muchas veces la realización de cursos de aprendizaje
con la intervención de escuelas de instrucción, compromete a las entidades organizadores de los eventos como a
los instructores, pilotos y participantes en los denominados vuelos de "bautismo" y ha sido particularmente
atendida en los países en los que ha alcanzado gran difusión (ver por ejemplo Rebollo González, Juan C.,
"Responsabilidad civil en la práctica deportiva de riesgo: análisis de la respuesta legal y jurisprudencia", en
Anuario de Derecho Civil (Ministerio de Justicia, Madrid, 2002).
5) Que en un caso de singular analogía con el presente, los tribunales franceses han emitido opinión respecto
de la responsabilidad de los organizadores de vuelos en parapente biplaza y de los instructores que los realizan
en casos en los que son acompañados por personas que generalmente cuentan con escasa o ninguna experiencia.
En ese sentido el Recueil Dalloz n. 21 Hebdomadaire 4/7/1998, publica una sentencia de la Corte de Casación 1ª
sala civil, del 21/10/1997, en la que se consideran los daños sufridos por un pasajero durante un vuelo en un
parapente de esas características piloteado por un instructor de una escuela. Allí, al revocar el pronunciamiento
del fallo de la instancia anterior, el tribunal asimiló la situación del usuario a la de un pasajero transportado y
sostuvo que el organizador y el instructor (moniteur) tienen una obligación de resultado en lo relativo a la
seguridad de sus clientes durante el vuelo en el caso de que éstos no hayan asumido, con su participación, un rol
activo (rôle actif) en la producción del perjuicio. Esa asimilación con el contrato de transporte, obviamente, sólo
funciona en los casos de vuelos con un acompañante ligado ya sea por un contrato oneroso o benévolo.
6) Que, por haberse tratado en el caso de un contrato oneroso, la relación contractual se encuentra regida
analógicamente por el art. 184 Ver Texto CCom. -que regula el contrato de transporte ferroviario- del que deriva
la responsabilidad objetiva del porteador. Esta responsabilidad tiene su razón de ser en el deber de seguridad
que el contrato impone al transportador, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada
sana y salva al lugar convenido.
Bajo este encuadre normativo, el prestador del servicio está obligado a preservar la integridad del pasajero y
al "pleno resarcimiento de los daños y perjuicios" que éste experimente como consecuencia del transporte, a
menos que pruebe que el accidente provino de caso fortuito o fuerza mayor, o sucedió por culpa de la víctima o
de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.
7) Que en el presente caso no está demostrado que Cohen haya asumido lo que el tribunal francés llama
algún rol activo, esto es, que haya mediado una intervención culposa de su parte en la producción del siniestro.
Asimismo, deben ponderarse otras circunstancias. En primer lugar que, como se dice en la demanda (fs. 80) y lo
admite Daulte (fs. 140 vta.), soplaba un fuerte viento al momento del despegue, lo que exigía el necesario grado
de prudencia del piloto (de quien se pondera su experiencia, ver declaración de fs. 45 del expediente penal), el
que no es dable pretender del actor y, por otro lado, que dicho demandado se encuentra registrado sólo en la
categoría de "piloto monoplaza A" ante la Secretaría de Turismo provincial (fs. 831) y asumió el rol de
instructor para el que no estaba habilitado.
8) Que en su contestación de fs. 139/141 Daulte invoca la aceptación del riesgo por parte de Cohen, con lo
que pretende excluir su responsabilidad. Tal argumento no es atendible, toda vez que la aceptación del riesgo no
es por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima, que no se ha acreditado en
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el caso según lo expuesto en el considerando precedente.
Por otra parte tampoco se configuró un supuesto caso fortuito, desde que no se demostró que la "fuerte
térmica" invocada por el piloto revistiera la condición de imprevisible e inevitable que requiere esa causal
exoneratoria, ni se invocó finalmente la concurrencia causal de un tercero en la producción del accidente.
9) Que en cuanto a la empresa Parapente Bariloche S.R.L., cuyos servicios Cohen dice haber contratado en
su condición de escuela de vuelo (en igual sentido, ver la declaración de su hermano Teófilo a fs. 2 del
expediente penal), su responsabilidad como organizadora aparece apoyada en fuertes presunciones que debilitan
su alegada ajenidad respecto del accidente. En ese sentido, debe atenderse a lo dicho por Daulte en su ya
recordada declaración de fs. 3 de esa causa, en la que afirmó "que se encuentra realizando vuelos en parapentes
a modo de vuelos de bautismo en biplaza, para la Empresa Parapente Bariloche S.R.L. sito en Av. Pioneros km
5, de esta ciudad". Ello se ve corroborado por las manifestaciones vertidas en el video del programa de T.V.
Quality denominado "En el aire" exhibido en Secretaría el 7/8/2002 en presencia del Dr. Carlos A. Vismara,
apoderado de la empresa, que tiene por objeto promocionar los vuelos destacándose la colaboración de
Parapente Bariloche (no es otra que Parapente Bariloche S.R.L.), cuyos integrantes y socios Héctor Rey y
Ernesto Gutiérrez (ver contrato social de fs. 123/127), ambos en su calidad de instructores, y Máximo Daulte,
quien se presenta como piloto, exaltan las bondades del deporte. En esa oportunidad el citado Rey destacó que
la actividad fundamental de la empresa está constituida por "los vuelos biplaza, es decir para aquellas personas
que nunca han volado (que) se pueden acercar y realizar un vuelo acompañados por un instructor".
En ese mismo material de propaganda, Daulte afirma que en los vuelos biplaza la actitud del pasajero "no
deja de ser un acto de entrega importante". La persona que va a volar -dice allí- no necesariamente "sabe algo de
aire o algo de parapente, entonces se sube con un montón de incógnitas, de miedos, a ver qué va a ser eso". Esas
afirmaciones reafirman la condición pasiva que observa el pasajero inexperto.
Por lo demás, aunque Parapente Bariloche S.R.L. ha discutido el vínculo con Daulte, su respuesta de fs. 38
del expediente penal no deja de ser ambigua: sólo expresa que Daulte no pertenecía "formalmente" a la firma.
Por lo expuesto, resulta suficientemente acreditada la condición de organizadora de los vuelos de Parapente
Bariloche S.R.L. y el vínculo con Daulte.
10) Que respecto de la responsabilidad extracontractual de la provincia demandada cabe señalar que, en
ejercicio de su poder de policía, ésta reglamentó la práctica del deporte de que se trata mediante la resolución
176/1997 Ver Texto, dictada por Secretaría de Turismo provincial (conf. copia agregada a fs. 826/830). Dicha
reglamentación requiere la previa obtención de la correspondiente licencia de piloto, la utilización de cascos y
paracaídas auxiliares, comunicación por radio durante el vuelo y, en particular, la contratación de un seguro de
responsabilidad civil contra terceros y para los pasajeros transportados. Sin embargo la mera existencia de ese
reglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial por el accidente.
En efecto, la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones
de interés general o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación,
significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedan
desarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en
corresponsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto.
Es que, quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claro
y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto la
falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir los perjuicios cuyo
resarcimiento se reclama (Fallos 317:1233 Ver Texto ). En la especie el demandante sostiene que la provincia
omitió supervisar la actividad del instructor y de la empresa demandada, así como proveerle auxilio mediante un
helicóptero sanitario inmediatamente después de ocurrido el accidente. Sin embargo, el deber de obrar en tal
sentido (controlar y prestar auxilio inmediato) no resulta de la reglamentación aludida y tampoco se advierte que
tales conductas fueran las exigibles en concreto, esto es, en las particulares circunstancias del caso, a la
provincia demandada. Cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas
que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento
de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son el
grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de
agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de
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los medios disponibles. El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce
automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier
resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado
una omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al
Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita
de terceros, por quienes no está obligado a responder (conf. Fallos 323:318 Ver Texto y 3599 Ver Texto ).
Por otra parte, en el caso tampoco se advierte cómo la supervisión y control hubieran podido evitar el daño,
toda vez que el accidente se produjo una veintena de segundos después del despegue desde la ladera del cerro,
debido a una corriente súbita de aire que plegó las alas del artefacto, y forzó a efectuar un aterrizaje de
emergencia sobre la vegetación existente en la zona, sin que hubiera sido posible abrir el paracaídas auxiliar
debido a la cercanía del suelo (conf. fs. 139/140, 880, posición g y fs. 1, 45 y 105/106 de la causa penal
agregada). No es imaginable cómo la provincia podría materialmente controlar a todos los conductores o pilotos
que exceden los términos de sus respectivas licencias ni, concretamente, qué medidas de seguridad hubiera
podido adoptar en la especie para conducir al pasajero sano y salvo a destino; resultado al que la provincia
demandada no se había comprometido (conf. Fallos 321:1462 Ver Texto ). En tales condiciones, falta el necesario
nexo causal entre la conducta estatal y el daño acaecido (Fallos 324:1243 Ver Texto y 3699 Ver Texto , entre otros).
Similares consideraciones cabe formular respecto de la omisión de proveer un helicóptero sanitario

inmediatamente después de ocurrido el infortunio pues, además de que la reglamentación ya referida no
contempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la supervisión y auxilio frente a los accidentes de las
características señaladas, lo sostenido en la demanda en cuanto a que la disponibilidad inmediata de ese medio
de transporte hubiera evitado o disminuido las gravísimas lesiones sufridas por el actor es conjetural, ya que
tales lesiones se debieron a la fractura de la columna vertebral, la sección de la médula ósea que le produjo la
paraplejía y demás secuelas de que dan cuenta los informes médicos; sin que tampoco se haya acreditado que
tales consecuencias no hubieran sido resultado directo e instantáneo de la caída (ver fs. 270, 602, 618 y 726/
728). Por lo demás, la circunstancia de que la provincia hubiere publicitado ampliamente ese y otro tipo de
actividades recreativas y deportivas, más o menos riesgosas, en la zona de San Carlos de Bariloche carece
manifiestamente de relación de causalidad con las lesiones resultantes del accidente.
Tampoco se advierte la participación de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche en el evento por lo que
la demanda a su respecto debe ser rechazada.
11) Que corresponde fijar el monto de la indemnización pretendida.
El informe del Cuerpo Médico Forense que obra a fs. 727/728 da cuenta de las severísimas lesiones sufridas
por el actor, que han comprometido su integridad física y su estabilidad psíquica, proyectándose no sólo en su
personalidad sino en su vida de relación familiar y social.
A fs. 727 se describen las secuelas que ha dejado el accidente, que en cuanto al aparato locomotor se
proyectan sobre la columna vertebral sin que se pueda evaluar la movilidad y que repercuten sobre los reflejos,
que se encuentran abolidos. En lo que se refiere a los miembros inferiores, se comprueba movilidad pasiva
conservada, la inexistencia de sensibilidad a nivel de ingle, parálisis bilateral de la cintura pelviana. En muslo y
pierna, atrofia bilateral y cicatrices por tutores externos.
El paciente -continúa el informe- presenta paraplejía espástica con incontinencia urinaria y fecal, habiéndose
operado la columna en dos oportunidades y colocado tutores externos. Su estado no excluye tratamientos
futuros, los que dependerán de la evolución del caso, entre los cuales se menciona el kinésico. Los daños han
causado impotencia sexual, impidiéndole procrear y mantener relaciones de esa naturaleza. Asimismo, el
informe señala que en "las lesiones medulares como las del actor la vejiga no tiene ningún control reflejo o
voluntario. La pared vesical está fláccida y la capacidad aumenta muchísimo. Se llena hasta su capacidad y
rebasa, lo que produce un goteo continuo. La vejiga puede así vaciarse en parte por compresión manual de la
parte inferior del abdomen, pero la infección urinaria y los efectos de la presión retrógrada sobre uréteres y
riñones son inevitables. Asimismo, el paciente no tiene conciencia de la distensión rectal por lo que el resultado
es la constipación e impacto fecal. El tratamiento es vaciar el recto con enemas bisemanales y uso de
supositorios. Dado el tiempo transcurrido se estimó que es permanente".
Sobre tales bases, se estima una incapacidad del 90%.
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12) Que entre otros renglones que integran su reclamo, el actor persigue el resarcimiento por la incapacidad
que sobrevino al accidente y que le impidió continuar con sus tareas en la firma "Imperial Trade" que calificó
como lucro cesante y estimó hasta el cese de su vida útil laboral. En el caso, esa incapacidad provocó un daño a
su integridad física que se proyecta a más de la actividad económica, a diversos aspectos de la personalidad que
hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida
(Fallos 315:2834 Ver Texto ; 326:1673), cuya afectación, denunciada en la demanda, resulta más que evidente.
Tal definición va más allá del concepto que es propio del lucro cesante pues éste atiende a las consecuencias
de las secuelas transitorias del accidente que repercuten temporalmente sobre el patrimonio de la víctima,
situación que no se configura en autos. Pero esta observación no impide el resarcimiento del daño toda vez que
los jueces, en su deber de aplicar el derecho, pueden asignar a las pretensiones deducidas por las partes la
calificación jurídica que resulte correcta sin hacer valer en ello un hecho o una defensa no invocadas. En el caso,
el reclamo de Cohen, objetivamente considerado, persigue el reconocimiento del agravio que supone en su
integridad física la incapacidad parcial y permanente estimada por los expertos.
El actor según narra, formaba parte de la firma "Imperial Trade", empresa familiar dedicada a la importación
y venta de artículos de bazar, juguetería, herramientas y artículos varios. A la fecha del accidente contaba con
35 años, estaba casado y es padre de cinco hijos que en la actualidad tienen 17, 14, 11, 6 y 5 años. Al mismo
tiempo desarrollaba una importante actividad en la comunidad israelí de Buenos Aires. La magnitud de sus
ingresos se describe en los cuadros que integran la prueba pericial contable de fs. 754/757 y es de señalar que su
actividad comercial estaba orientada al ramo de importación de productos menores que comercializaba en un
contexto económico favorable condicionado fuertemente por las condiciones de una plaza sensible -en esos
años- a ese tipo de actividad.
Este conjunto de circunstancias unido al grado de incapacidad invalidante que sufrió el actor, apreciado a la
luz del criterio jurisprudencial señalado, hace apropiado fijar la suma de $ 400.000.
Las consecuencias psicológicas del accidente son consideradas por ese mismo cuerpo a fs. 718/722. Allí se
afirma que la "configuración patológica de su psiquismo, que se instala desde el hecho de autos en más, da
origen a, no sólo un estado de ánimo negativo sino que, trastoca y cambia toda su cosmovisión, afectando todas
las áreas de expresión conductal" por lo que se proyecta en su vida de relación íntima y familiar. Ello hace
aconsejable un tratamiento psicoterapéutico de un mínimo de dos sesiones semanales durante un año con
continuación a dos cuyo costo se estima en $ 60 por sesión. Como las consecuencias psíquicas tienden a afectar
toda la vida de relación del actor y especialmente en el ámbito familiar, el informe señala la necesidad de un
tratamiento de un año para el grupo conviviente a un costo de $ 100 por sesión. Frente a ello, y al hecho de que
las conclusiones de la peritación no han sido impugnadas por el interesado, se establece el costo de la terapia
personal en la suma de $ 11.524 (correspondiente al máximo de dos años) y la familiar en $ 4800, lo que hace
un total de $ 16.324.
13) Que, por último, corresponde resarcir el daño moral, sobre cuya entidad parece ocioso entrar en mayores
consideraciones. La aflicción espiritual ocasionada a raíz de las secuelas del accidente, cuyas consecuencias, en
lo que asumen de irreversibles y definitivas, afectan todas las esferas de la personalidad del actor repercutiendo
en el ámbito social y familiar. Fíjase, en atención a estas razones, la suma de $ 400.000.
14) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de $ 816.324. Los intereses
se deberán calcular con relación al daño reconocido en concepto de "incapacidad" y "daño moral" a partir del
10/2/1999 hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la
República Argentina (Fallos 317:1921 Ver Texto , votos en disidencia parcial de los jueces Nazareno, Fayt,
Levene [h] y Boggiano; 326:1299 Ver Texto , voto en disidencia parcial de los jueces Nazareno, Fayt y Maqueda,
y causa S.457 XXXIV, "Serenar S.A. v. Provincia de Buenos Aires, s/daños y perjuicios" Ver Texto , sent. del
19/8/2004).
Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Eliazar Cohen contra Parapente Bariloche
S.R.L. y Máximo Daulte, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324, con
más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando precedente. Con costas (art. 68 Ver
Texto CPCCN.); II. Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden en
atención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.) y III. Rechazar la demanda
interpuesta contra la Municipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y,
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oportunamente, archívese. - Elena I. Highton de Nolasco.- Carlos S. Fayt.- Juan C. Maqueda.- Carmen M.
Argibay. Según su voto: E. Raúl Zaffaroni. En disidencia parcial: Ricardo L. Lorenzetti.- Enrique S. Petracchi.
VOTO DEL DR. ZAFFARONI.- Considerando: 1) Coincido con el voto de la mayoría, con exclusión del
consid. 2, que expreso en los siguientes términos:
2) Que como surge de la causa penal agregada caratulada: "Cohen, Teófilo s/denuncia lesiones", tramitada
ante el Juzgado de Instrucción n. 2, de San Carlos de Bariloche, provincia de Río Negro, el codemandado
Máximo E. Daulte fue sobreseído totalmente por no comprobarse culpa de su parte en el accidente que provocó
las graves lesiones sufridas por el actor. Los alcances de tal decisión sólo descartan la imputación de que el
acusado procedió con culpa capaz de fundar su condenación penal, mas no permite enervar su responsabilidad
en materia civil, toda vez que no resulta operativa la hipótesis prevista en el art. 1103 Ver Texto CCiv. cuando, en
el caso, la obligación de resarcir los daños y perjuicios tiene fundamento legal en un factor de atribución de
distinta naturaleza, que concierne al deber objetivo de seguridad que recae sobre el transportador.
Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Eliazar Cohen contra Parpente Bariloche S.R.L.
y Máximo Daulte, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324, con más los
intereses que se liquidarán en la forma indicada en el consid. 14. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.); II.
Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden en atención a lo novedoso
de la cuestión planteada (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.) y III. Rechazar la demanda interpuesta contra la
Municipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y, oportunamente, archívese.
DISIDENCIA PARCIAL DE LOS DRES. PETRACCHI Y LORENZETTI.- Considerando: Que los

infrascriptos coinciden con los consids. 1 al 13 del voto de la mayoría.
14) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de $ 816.324. Los intereses
se deberán calcular con relación al daño reconocido en concepto de "incapacidad" y "daño moral" a partir del
10/2/1999 hasta su efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina (Fallos 317:1921 Ver
Texto y 326:1299 Ver Texto y causa S.457 XXXIV, "Serenar S.A. v. Provincia de Buenos Aires s/daños y
perjuicios" Ver Texto , sent. del 19/8/2004, disidencia de los jueces Petracchi, Belluscio y Vázquez).
Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Eliazar Cohen contra Parapente Bariloche
S.R.L. y Máximo Daulte, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324, con
más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando precedente. Con costas (art. 68 Ver
Texto CPCCN.); II. Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden en
atención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.) y III. Rechazar la demanda
interpuesta contra la Municipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y,
oportunamente, archívese.
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Voces:
ESPECTÁCULOS ~ Relaciones jurídicas y efectos
Fecha: 06/03/2007
Partes: Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros
Publicado en: SJA 30/5/2007; JA 2007-II-483; SJA 17/10/2007; JA 2007-IV-483;
Sumarios:
1 . No se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la provincia de Buenos
Aires, si la Policía actuó conforme a un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece toda vez que
los árbitros y los jugadores se pudieron retirar del estadio sin que sufrieran daños físicos; del procedimiento
quedaron detenidos varios espectadores y, conforme a las declaraciones de uno de los testigos, la víctima fue
socorrida por uno de los policías que se encontraban dentro de un patrullero a unos metros de distancia, quienes
lo trasladaron a una clínica de la zona. (Con nota de Edgardo López Herrera).
2 . Debe rechazarse la demanda seguida contra el club deportivo y la Asociación de Fútbol Argentino si el
lesionado no ha probado quién fue el autor del daño ni de dónde provino la agresión recibida, por lo que no se
ha acreditado la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la conducta atribuida a
los demandados y el perjuicio cuya reparación pretende que le fue ocasionado fuera de las instalaciones del club
donde se celebró el espectáculo deportivo -Del voto en disidencia de la Dra. Argibay-. (Con nota de Edgardo
López Herrera).
3 . La Asociación de Fútbol Argentino no resulta responsable de las lesiones padecidas por la víctima de la
lluvia de objetos debido a que la ley 23184 , al fijar el régimen de responsabilidad civil, se refiere a las
entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, condición que no cabe adjudicar a la
mencionada asociación, la que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los
espectadores, y menos aún en relación con personas que se encuentran en la vía pública -Del voto en disidencia
de los Dres. Fayt y Petracchi-. (Con nota de Edgardo López Herrera).
4 . Si el damnificado no ha cumplido con la caraga de probar que el objeto que lo lesionó provino del interior
del club y no ha acreditado la culpa del establecimiento deportivo por el hecho acaecido fuera de sus
instalaciones no puede endilgarse responsabilidad al club organizador ya que la conducta atribuida no tiene
suficiente nexo causal con el daño invocado -Del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi-. (Con nota de
Edgardo López Herrera).
5 . La responsabilidad derivada de daños producidos en espectáculos públicos encuadra en la perspectiva
extracontractual desde que no media vínculo previo entre el lesionado y el establecimiento deportivo, y el daño
fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol -Del voto de la Dra. Highton de
Nolasco-. (Con nota de Edgardo López Herrera).
6 . Debe extenderse la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 CCiv., al riesgo de la
actividad desarrollada -intervenga una cosa o no- en estadios deportivos -Del voto de la Dra. Highton de
Nolasco-. (Con nota de Edgardo López Herrera).
7 . La Asociación de Fútbol Argentino debe responder solidariamente con el club organizador del espectáculo
por las consecuencias dañosas sufridas por el accidentado, dado que el ciudadano que accede a un espectáculo
deportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad;
ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan
abrumadores para los ciudadanos que los reciben, por eso el funcionamiento regular de la actividad, el respaldo
que brinda la asociación es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen
posible. (Con nota de Edgardo López Herrera).
8 . La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un
asunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales ya que la seguridad es un derecho que tienen los
consumidores y usuarios (art. 42 CN.) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo
su control, porque no es razonable participar de los beneficios trasladando las pérdidas. (Con nota de Edgardo
López Herrera).
9 . No cabe duda de que la asociación rectora del fútbol argentino fue también organizadora (participante) y
beneficiaria del espectáculo deportivo que originó la lesión del actor, surgiendo tal condición de su propio
reglamento, en cuanto le corresponde organizar y hacer disputar el torneo de primera división como así también
la programación de los partidos, teniendo facultades de contralor, en cuanto establece las condiciones que deben
reunir los estadios, su control de ventas de entradas por representantes, designación de árbitros, verificación de
medidas de seguridad. (Con nota de Edgardo López Herrera).
10 . Cabe admitir la responsabilidad del club organizador del espectáculo al no haber adoptado las medidas
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razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por acciones
provenientes de quienes asistían al mismo. (Con nota de Edgardo López Herrera).
11 . La seguridad entendida como el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno es
un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan, cuando éstos
importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización.
(Con nota de Edgardo López Herrera).
12 . Los daños causados a la víctima que se encontraba en las inmediaciones del estadio han sido,
indudablemente, con ocasión del evento, toda vez que si este último no se hubiera celebrado aquéllos no habrían
tenido lugar, pudiéndose afirmar entonces que el espectáculo organizado por el club de fútbol fue la ocasión
para que se lanzaran los objetos que dañaron al damnificado. (Con nota de Edgardo López Herrera).
13 . No cabe duda alguna de que el incumplimiento de las estrictas medidas que cabe exigir al organizador de
un espectáculo deportivo, han sido violadas, toda vez que el accionar de un grupo de espectadores escapó a todo
control produciendo una lluvia de objetos, uno de los cuales impactó en una persona que se encontraba fuera del
estadio, causándole la disminución de la visión. (Con nota de Edgardo López Herrera).
14 . El club organizador del espectáculo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para
que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público ni los participantes, para ello debe impedir
el ingreso de inadaptados y exigir a los concurrentes el cumplimiento de las leyes y los reglamentos,
extremando las medidas de seguridad a la entrada de los estadios -por ejemplo, revisando bolsos, paquetes,
portación de armas-. (Con nota de Edgardo López Herrera).
15 . Todo organizador de un espectáculo deportivo tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes,
con fundamento general en el art. 1198 CCiv., y en especial en la ley 23184 , el cual es expresivo de la idea de
que quienes asisten a un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas
necesarias para cuidar de ellos. (Con nota de Edgardo López Herrera).
lo trasladaron a una clínica de la zona. (Con nota de Edgardo López Herrera).
17 . Para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas y psíquicas no es
necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la Ley de
Accidentes de Trabajo , aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia sino que deben tenerse en
cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan
tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación. (Con nota de Edgardo López
Herrera).
18 . Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta
incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la
actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su
lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al
ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. (Con nota de
Edgardo López Herrera).
lo trasladaron a una clínica de la zona. (Con nota de Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).
20 . Si el damnificado no ha cumplido con la carga de probar que el objeto que lo lesionó provino del interior
suficiente nexo causal con el daño invocado -Del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi-. (Con nota de
Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).
21 . Los daños causados a la víctima que se encontraba en las inmediaciones del estadio han sido,
indudablemente, con ocasión del evento, toda vez que si este último no se hubiera celebrado aquéllos no habrían
tenido lugar, pudiéndose afirmar entonces que el espectáculo organizado por el club de fútbol fue la ocasión
para que se lanzaran los objetos que dañaron al daminificado. (Con nota de Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).
22 . No cabe duda alguna de que el incumplimiento de las estrictas medidas que cabe exigir al organizador de
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control produciendo una lluvia de objetos, uno de los cuales impactó en una persona que se encontraba fuera del
estadio, causándole la disminución de la visión. (Con nota de Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).
23 . Si el damnificado no ha cumplido con la caraga de probar que el objeto que lo lesionó provino del interior
suficiente nexo causal con el daño invocado -Del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi-.
Texto Completo:
Buenos Aires, marzo 6 de 2007.- Resulta: I) A fs. 7/11 se presenta Hugo A. Mosca, por medio de
apoderado, e inicia demanda contra la Asociación del Fútbol Argentino, el Club Atlético Lanús y la Provincia
de Buenos Aires por la suma de $ 164.600 o lo que en más o en menos resulte de la prueba, más su
actualización monetaria e intereses.
Manifiesta que trabajaba como chofer, motivo por el cual el 30/11/1996 trasladó a fotógrafos del diario
"Clarín" hasta la sede del Club Atlético Lanús, debido a que se disputaría un partido de fútbol entre el equipo
local e Independiente por el "Torneo Apertura".
Expresa que el partido estaba empatado, pero finalizando el segundo tiempo, Independiente hizo otro gol, lo
que motivó no sólo un gran altercado sino que los simpatizantes de Lanús comenzaran a arrojar todo tipo de
objetos hacia el campo de juego, como así también contra la hinchada del equipo visitante que intentaba
abandonar precipitadamente el estadio.
En esas circunstancias, aproximadamente a las 23:30 hs., según manifiesta el actor, fue alcanzado por un
elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, lo que le provocó una importante herida que le
ocasionó una progresiva disminución de su visión, la que se fue agravando posteriormente.
Funda la responsabilidad de la Asociación del Fútbol Argentino en su calidad de organizadora del
campeonato y en los beneficios económicos que tales torneos le reportan. Respecto del Club Atlético Lanús
considera que no ejerció un debido control en el ingreso de los espectadores, lo que les permitió entrar con
elementos que podían producir daños. Asimismo, sostiene que hubo falta de previsión dada la importancia del
partido, lo cual hacía presumir la posibilidad de desmanes, sobre todo teniendo en cuenta el horario nocturno en
que se efectuó el juego.
Advierte que, por su parte, la policía bonaerense no cumplió con el deber de resguardar el orden público y
garantizar la vida e integridad física de la comunidad y que debió "hacerse presente no sólo dentro sino también
fuera del estadio" (sic). Por ello considera que su intervención fracasó, y, en consecuencia, genera una
responsabilidad culposa por impericia y negligencia.
Por último, practica liquidación de los rubros que considera le deben ser indemnizados, ofrece prueba y pide
que se haga lugar a la demanda, con costas.
II) A fs. 18/19 el actor amplía el monto de la indemnización pretendida en $ 90.000 más y la prueba
oportunamente ofrecida.
III) A fs. 32/41 se presenta la Asociación del Fútbol Argentino, por medio de apoderado. Niega los hechos y
el derecho invocados por el actor e impugna la liquidación practicada.
Expresa que se trata de una asociación civil, con personalidad jurídica, cuyo objeto es fomentar la difusión
del fútbol y asociar a las distintas entidades para coordinar su práctica de acuerdo con las reglas del juego
determinadas por la Federación Internacional de Fútbol, a la que, a su vez, está afiliada.
Sostiene que la Asociación del Fútbol Argentino y los clubes determinan los campeonatos que se disputarán
durante cada temporada y que aquélla se limita sólo a organizarlos, a adjudicar las calidades deportivas de local
y visitante a los oponentes de cada partido, y a juzgar las eventuales inconductas de los protagonistas del evento.
Dice que el día del hecho lo único que hizo la entidad fue programar el partido, estableciendo el lugar, día y
hora; por lo tanto, cumplida esa función, las consecuencias del juego corrían por cuenta exclusiva de los clubes
que iban a rivalizar.
Señala que el club local organiza, controla y es responsable de su realización, correspondiéndole, entre otras
tareas, la designación de las personas que deben controlar el ingreso y el egreso del público, la protección de los
concurrentes al partido y a las dependencias del estadio, la contratación directa del personal de policía para
prevenir y asegurar el mantenimiento del orden y reprimir toda inconducta posible, como así también la
contratación de los seguros del caso.
52
Documento
Agrega que la Asociación del Fútbol Argentino carece de poder de policía, por lo que no puede revisar ni
controlar a los espectadores. Finalmente, manifiesta que Mosca no concurrió como espectador, sino que en el
momento de producirse el accidente estaba trabajando para terceros, y que el incidente ocurrió en la vía pública,
por lo que la responsabilidad es exclusiva de la policía de seguridad.
Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 33 Ver Texto ley 23184 y de su concordante art. 51
Ver Texto ley24192, por ser violatorios de los arts. 16 Ver Texto , 17 Ver Texto , 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver
Texto CN.
Pide la citación en garantía de la compañía "El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada", empresa con la
que tiene contratado, por sí y en representación de sus clubes afiliados, un seguro de responsabilidad civil y por
accidentes personales de los espectadores. Ofrece prueba y solicita que se rechace la demanda, con costas.
IV) A fs. 55/70 contesta el Club Atlético Lanús, por medio de apoderado. Niega, también, los hechos y el
derecho invocados por el actor.
Señala que ningún partido de fútbol correspondiente a torneos de primera división que organiza la
Asociación del Fútbol Argentino se lleva a cabo sin su aval expreso o tácito y que ella es la encargada de
calificarlos como de alto o bajo riesgo; además, antes de cada competencia establece la cantidad de puertas,
pasadizos y boleterías que el club debe habilitar.
Expresa que debido a su ubicación, la Policía de la Provincia de Buenos Aires es a quien le corresponde fijar
el número del personal de seguridad necesario para el evento, que el día del accidente actuaron quinientos
efectivos de la policía, por los que la entidad abonó la suma de $ 6880.
Sostiene que tanto el operativo externo como el interno es monopolio de la fuerza policial y que, además,
recientemente, por decreto presidencial se creó la figura del delegado de seguridad, que debe encomendarse
obligatoriamente al personal activo o retirado de las fuerzas armadas o de seguridad.
Afirma que el club, entre otras cosas, pone al servicio del encuentro y la seguridad aproximadamente sesenta
personas que actúan como controladores de los accesos al estadio, y un servicio médico de emergencia con tres
ambulancias.
Dice que el actor no precisa en qué lugar se encontraba en el momento de recibir la agresión que denuncia,
aunque parecería que estaba fuera del estadio esperando en su auto, pues con la prueba documental no
acompañó el ticket de estacionamiento del vehículo en las instalaciones del club.
Aclara que el art. 33 Ver Texto ley 23184 limita su responsabilidad a los hechos cometidos dentro del estadio,
toda vez que la facultad de supervisión y control de los actos de los concurrentes fuera de aquél está a cargo del
Estado, tal como lo establece el art. 32 Ver Texto .
Impugna los rubros y el monto reclamado por considerar que existe una pluspetitio inexcusable. Ofrece
prueba y pide que se rechace la demanda, con costas.
V) A fs. 83/93 contesta la Provincia de Buenos Aires, por medio de apoderado. Opone las excepciones de
incompetencia, defecto legal y falta de legitimación pasiva por haberse dirigido la demanda contra la policía de
ese Estado local.
Niega los hechos y el derecho invocados, expresa que la actora no le imputa a la policía conducta alguna que
configure causa adecuada del daño reclamado y aclara, sin perjuicio de ello, que el espectáculo deportivo se
encontraba controlado por más de quinientos efectivos de la policía, doce móviles, un microómnibus y un
celular.
Considera que en el sub lite sólo serían responsables quienes causaron el daño y, en el supuesto de que no se
los pudiera individualizar, el organizador del espectáculo.
Aclara también que la policía sólo lo sería en el caso de probarse la existencia de responsabilidad subjetiva
por el obrar de sus dependientes.
Impugna los rubros y el monto de la indemnización solicitada, ofrece prueba y pide que se rechace la
demanda, con costas.
VI) A fs. 101 se tiene por dirigida la demanda contra la Provincia de Buenos Aires.
VII) A fs. 139 la liquidadora judicial de la compañía "El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada"
contesta la citación en garantía solicitada por la Asociación del Fútbol Argentino. Manifiesta que una vez
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Documento
finalizado el proceso la comisión liquidadora emitirá opinión sobre la procedencia, alcance y privilegio que
pueda corresponder al crédito pretendido.
Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y la
significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 825 vta.,
evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el tribunal en el pronunciamiento dictado en la
causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimiento
de contrato" Ver Texto, sent. del 21/3/2006, así como la adecuada preservación de las garantías constitucionales
de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de
obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos 319:2151 Ver Texto y sus
citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte
(conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otros s/daños y perjuicios" Ver Texto , pronunciamiento
del 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener la competencia originaria para dictar sentencia
definitiva en este asunto.
2) Que Hugo A. Mosca reclama a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociación
del Fútbol Argentino la indemnización de los daños que sufrió como consecuencia del accidente ocurrido el
20/11/1996.
3) Que, en primer término, corresponde describir los hechos relevantes invocados y probados en la causa,
que constituyen la plataforma fáctica del fallo.
En autos han quedado probado los siguientes hechos: a) que el 30/11/1996 el actor condujo a un grupo de
periodistas y fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un encuentro de fútbol
entre el equipo local y el equipo del Club Atlético Independiente; b) que no asistió al evento como espectador ni
entró al estadio, sino que permaneció en las inmediaciones; c) que faltando dos minutos para finalizar el
encuentro, un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozar
parte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha (fs. 3, 4, 5, 6, 13 y 14 del expte. 58595, de los
autos caratulados "Resistencia a la autoridad y lesiones, Sosa, Hugo R. y Rodríguez, Miguel Á.", tramitado ante
el Juzgado en lo Criminal y Correccional n. 12 de Lomas de Zamora, venido ad effectum videndi y agregado
por cuerda); d) que el actor, que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un elemento contundente en
el rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado (fs. 258, 264, 279 y 290); e) que no
ha sido posible identificar a una persona o a un grupo de ellas que haya arrojado las piedras que dañaron al
actor.
Que delimitada la base fáctica, corresponde fijar con precisión el ámbito de la responsabilidad para precisar
los alcances subjetivos y objetivos de la controversia.
4) Que, ante todo, cabe señalar que el actor peticionó y obtuvo el pago de la indemnización con base en la
Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto . Este elemento, no mencionado en la demanda, planteado por uno de los
codemandados (fs. 38 vta.), probado en la causa (fs. 604) y reconocido por el demandante en su alegato (fs.
817), resulta decisivo para calificar el primer ámbito de la responsabilidad, que es laboral. En este sentido, el
demandante se sometió al procedimiento administrativo que determinó una incapacidad suya del 25,98% de la
total obrera, sin que fuera impugnada. Asimismo, percibió la indemnización derivada del accidente de trabajo,
abonada por la aseguradora "La Caja ART.".
Que habiendo sido resarcido el hecho dañoso mediante el régimen laboral especial, la presente acción
presenta un carácter complementario. En efecto, en tanto la empleadora del actor, por intermedio de la
aseguradora de riesgo del trabajo, procedió a resarcir el daño causado dentro de los límites del régimen laboral
especial, se trata ahora de determinar si hay otros responsables a los que se pueda imputar daños diferentes, o
una mayor cuantía si es que hubo una indemnización insuficiente.
5) Que, en cuanto a la legitimación pasiva, esta acción se caracteriza porque no hay evidencia sobre la
identidad de los autores individuales o grupales que causaron el daño al arrojar los elementos que lesionaron al
actor. En consecuencia, corresponde examinar si existe un factor de atribución de responsabilidad suficiente
para una acción conectada causalmente con el daño, atribuible a otros sujetos que no fueron los causantes
materiales del daño.
6) Que se ha demandado a la Provincia de Buenos Aires, imputándosele negligencia por la actuación del
personal de la dependencia policial. Se afirma en la demanda que dicho Estado provincial habría incurrido en
negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar la vida y la integridad física de la
comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en las adyacencias)".
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Documento
La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la
culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél
responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de
los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos,
funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas (Fallos 321:1124 Ver Texto ).
Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el
servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124 Ver Texto ). Dicho con otras palabras, no se trata
de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad
involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de
concretización de la regla general.
En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la actividad.
Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado
Nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de
sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su
responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las
consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos
312:2138 Ver Texto ; 313:1636; 323:3599 Ver Texto ; 325:1265 Ver Texto y 3023 Ver Texto ; 326:608 Ver Texto , 1530
y 2706 Ver Texto ).
En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha
admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas.
Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y
determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos
otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un
modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.
La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados
debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las
consecuencias generalizables de la decisión a tomar.
En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y
mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado
de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que
no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a
que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo
insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los
mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un
deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la
disposición de medios razonables.
En segundo lugar, se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del
servicio.
En el presente caso, la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados
lugares dentro del estadio. Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones de la Capital
Federal obrante a fs. 773/779, con el que se acompaña el expte. adm. 21100-630696/01 del Ministerio de
Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia de cuatrocientos noventa y
nueve efectivos policiales, complementados con doce patrulleros, un ómnibus y un celular. Consta también que
se dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías con canes, brigada de
investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia -dos de ellos con filmadoras para captar las imágenes del
ingreso y egreso del público-) y que el personal del comando de patrullas era el encargado de hacer "constantes"
recorridas por las adyacencias del estadio. Corroboran lo expuesto los artículos periodísticos publicados en los
diarios Olé (fs. 5) y Clarín, (fs. 6), de cuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y las declaraciones de
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Documento
los testigos Laguna, Garello, Traverso y Cerolini quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del club
sino también fuera del estadio (fs. 259, 264/265, 279, 290/291).
En tercer lugar, se debe atender al lazo que une a la víctima con el servicio.
En este caso no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriría
si hubiera existido una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en
cambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no
tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad.
En cuarto lugar, corresponde estar al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de
prever el curso normal y ordinario de las cosas.
Sobre el particular, surge del expediente administrativo citado que finalizado el partido y como
consecuencia de una medida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas
reaccionaron "arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al cual intentaron ingresar- tratando de
impactar en los jugadores, árbitros y personal policial".
Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal que los árbitros y los jugadores visitantes se
pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (fs. 777). Como consecuencia del procedimiento
quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad fue determinada (fs. 778/779). Por otra parte, el
testigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unos policías que se
encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lo trasladaron hasta una
clínica de la zona (fs. 258/259). Es decir, de lo expuesto puede concluirse que la policía actuó conforme con un
estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad según el Código
Civil (arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto ).
En función de todo lo expuesto, habiéndose delimitado la extensión del servicio, no se advierte una falta
imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.
7) Que también se demanda al Club Atlético Lanús con fundamento en que habría incumplido con los
controles de seguridad que son impuestos a los organizadores de acontecimientos deportivos, al permitir el
acceso de "inadaptados sociales" munidos de elementos (hierros y piedras) para causar daños. Advierte el
accionante que, aun en el supuesto de que esos elementos se hubiesen encontrado dentro de las instalaciones de
la entidad, ello no obsta a su responsabilidad. Asimismo, responsabiliza a la entidad por su omisión de plantear
ante la Asociación del Fútbol Argentino (AFA.) la inconveniencia de disputar el partido en un horario nocturno
(fs. 8 vta.).
En este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en primer lugar, los elementos de
causalidad a nivel de autoría, es decir, si hay algún elemento que permita establecer una conexión entre el daño
y el presunto autor.
Al respecto, si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos,
no hay duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que
el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial que
genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión
positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte qué
otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuencia
completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue a dar
en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte,
nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 Ver Texto a 906 Ver
Texto CCiv.) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, si
se ha demostrado claramente esa probabilidad.
Tal "curso normal y ordinario" está suficientemente demostrado.
En efecto, el origen de los daños fue una lluvia de objetos que provino desde el Club Atlético Lanús. Así,
según el testigo Laguna (fs. 259), los proyectiles partían del interior de las instalaciones (a la 7ª), precisando que
desde el estacionamiento empezaron a tirar cosas hacia la calle, con motivo del enfrentamiento de grupos rivales
(a la 6ª). El testigo Garello (fs. 264/267) dice que las hinchadas de los clubes se arrojaban piedras y pedazos de
mampostería, y que los proyectiles provenían de tribuna en tribuna dentro de la cancha, y desde dentro del club
hacia afuera (a la 16ª). Sobre este punto, el testigo Traverso (fs. 278/282) expresa que los que empezaron a tirar
cosas eran los de la hinchada local (a la 3ª), que se arrojaban piedras, palos, radios portátiles, encendedores, y
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Documento
que, respecto de la situación del actor, los proyectiles provenían también del sector de plateas, sector que da al
estacionamiento de la cancha lo cual reduce notablemente el metraje hacia la calle Arias (a la 11ª).
La mencionada lluvia de objetos es la que daña al actor que estaba ubicado en las inmediaciones del club. A
fs. 260/261 el testigo Laguna declara que "él estaba en la esquina del estadio del estacionamiento, en la calle
Guidi, en la entrada principal y que el actor estaba en una Trafic unos treinta o cuarenta metros detrás de él
estacionado, y que luego Mosca se acerca caminando hasta su auto para esperar que salgan los periodistas y
fotógrafos" (respuesta 2ª). En la respuesta 29ª, el mismo testigo responde que "mientras duró el partido y hasta
la agresión, Mosca estuvo frente al portón de acceso principal al club que es por la calle Guidi, que es la vereda
contraria a la de las instalaciones del Club Atlético Lanús". A fs. 281, el testigo Traverso, dijo que "el vehículo
que conducía el actor se encontraba en la vía pública a unos quince metros de la barrera de seguridad del club",
manifestación que ratifica a fs. 289 el testigo Cerolini, quien admite que "Mosca los esperó frente al
estacionamiento del club que es en la vía pública".
Como conclusión, puede darse por demostrado, con suficiente evidencia, que el origen del daño provino de
objetos lanzados por personas desde el club y dañaron al actor que estaba en las inmediaciones. Tal hecho
fáctico debidamente probado permite indagar si hay una regla de responsabilidad y, para ello, resulta irrelevante
determinar si el actor estaba un metro más cerca o más lejos del club, ya que es suficiente con que se establezca
una relación de inmediatez (consecuencia inmediata) para que se pueda aplicar la regla.
Que establecida la conexión causal, es necesario indagar si hay algún factor de atribución aplicable.
Sobre el particular, en primer lugar corresponde señalar que todo organizador de un espectáculo deportivo
tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198 Ver Texto
CCiv. y especial en la ley 23184 Ver Texto . Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten
a un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar
de ellos.
Esta Corte ha señalado, asimismo, que las relaciones de complacencia ante los integrantes de la hinchada
revelan una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad y que el club organizador
del espectáculo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle
normalmente, sin peligro para el público y los participantes (Fallos 321:1124 Ver Texto , consid. 11), para ello
debe impedir el ingreso de inadaptados, y exigir a los concurrentes el cumplimiento de las leyes y reglamentos,
extremando las medidas de seguridad a la entrada de los estadios -por ejemplo, revisando bolsos, paquetes,
portación de armas, etc.- (fallo citado, consid. 14).
En el presente caso, y como se ha hecho referencia al examinar la causalidad a nivel de autoría, no cabe
duda alguna de que el incumplimiento de las estrictas medidas de seguridad que cabe exigir al organizador de
control y causó daños a terceros.
Sentado lo anterior, cabe examinar seguidamente si el caso puede ser encuadrado dentro de los supuestos de
aplicación del referido débito de seguridad genérico (art. 1198 Ver Texto CCiv.) y específico (ley 23184 Ver Texto
).
Como primera aproximación, corresponde advertir que los hechos dañosos tuvieron su causa en el accionar
de espectadores que no son terceros por los cuales el organizador no deba responder y ocurrieron durante el
espectáculo y en la secuencia temporal inmediatamente posterior.
La cuestión decisiva, en su caso, es la determinación del campo de aplicación de la norma, debido a la
circunstancia de que la víctima no era espectador ni estaba dentro del estadio, sino en las inmediaciones.
En tal sentido, la ley 23184 Ver Texto ha dispuesto que su régimen penal se aplique a los hechos que se
comentan "con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública o
inmediatamente o después de él" (art. 1 Ver Texto ), mientras que al establecer la responsabilidad civil, alude a
daños sufridos por los espectadores, en los estadios y durante su desarrollo (art. 51 Ver Texto ).
Ahora bien, la responsabilidad civil está regulada en el Código Civil, que establece la regla general del
sistema. Por su parte, la ley 23184 Ver Texto es una ley de especificación, que no deroga ni excluye al Código
Civil, lo cual la diferencia de otras disposiciones que crean un subsistema autónomo, con efectos derogatorios o
excluyentes de la norma general, como ocurre en el caso de los accidentes de trabajo. Esta calificación de la
norma es relevante para interpretarla.
En efecto, en primer lugar, el deber de seguridad está contemplado en el Código Civil, del cual es aplicación
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Documento
específica la ley 23184 Ver Texto . Esta responsabilidad se basa, causalmente, en la imputación basada en los
hechos que ocurren "por causa" o "con ocasión".
Pues bien, los daños ocurridos en el presente han sido, indudablemente, "con ocasión" del evento, toda vez
que si este último no se hubiera celebrado, aquéllos no habrían tenido lugar. De esta manera, se cumple
acabadamente con el requisito de causalidad previsto en la norma, y puede afirmarse que el espectáculo
organizado por el Club Atlético Lanús fue la ocasión para que se lanzaran los objetos que dañaron al actor.
En este punto, es necesario observar que la ley 23184 Ver Texto ha considerado razonable limitar la cantidad
de afectados que podrían reclamar, ciñiendo el grupo legitimado a los espectadores que sufran daños "en los
estadios".
Es claro, empero, que el término "estadio" no puede ser interpretado de manera que se excluya a quienes
están en las inmediaciones. Ello es así porque se trata de un vocablo de textura abierta que debe ser interpretado
mediante una analogía sustancial (Herbert Hart, "El concepto de Derecho", Genaro Carrió [trad.], 1968, Ed.
Abeledo-Perrot), a fin de encuadrar o no en su connotación un catálogo de situaciones dudosas que incluyen,
por ejemplo, al espectador que está pagando su entrada pero todavía no traspuso la puerta; el que ya la pagó y
está en la vereda; el que no la pagó pero está enfrente, etc., y sin lo cual se generaría una extensa cantidad de
equívocos hermenéuticos.
En el especial caso sub examine, la interpretación correcta de este vocablo debe ajustarse a dos criterios.
En primer lugar, cabe tener presente la costumbre, que muestra claramente que en el momento en que se
realiza un partido de fútbol, todas las inmediaciones del estadio están bajo control directo o indirecto del
organizador, que se ocupa de orientar el ingreso de la gente por distintas calles de acceso, razón por la cual no
cabe entender que el término examinado sólo abarca a quienes están ubicados dentro del lugar y mirando el
espectáculo.
En segundo lugar, corresponde estar a la finalidad del legislador, que ha sido la tutela específica de los
asistentes, y que también está prevista en el Código Civil con un criterio de previsibilidad en cuanto a la
extensión de las consecuencias. Una persona razonable y cuidadosa que organiza un espectáculo debe ponderar
los riesgos que existen en el acceso al mismo o sus inmediaciones, y adoptar las diligencias necesarias para
evitarlos. El organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio, cuando accede al mismo para
ver el espectáculo y, cuando está a unos metros de la entrada.
Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, está
asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la
organización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas.
Que esta regla no resulta excesiva si se la delimita correctamente.
En tal sentido, el organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionar
y previsibles al momento de organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechos
mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros
participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador.
Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 Ver Texto CN., que se refiere a la
relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos
indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser
garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos
unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en
este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un
supermercado, será difícil discriminar entre quiénes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estaban
adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda
la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales.
Que no cabe interpretar que la protección de la seguridad -prevista en el art. 4 Ver Texto - tenga un propósito
meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y
efectivo por parte de sus titulares. La seguridad -que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho de
asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno- es un propósito que debe constituir la máxima
preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así
como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización.
Por lo expuesto, cabe admitir la responsabilidad del club organizador del espectáculo al no haber adoptado
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las medidas razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por
acciones provenientes de quienes asistían al mismo.
8) Que según ha expresado esta Corte, "el incremento del riesgo derivado de la peligrosidad que han
asumido en los últimos tiempos las justas deportivas -especialmente las de concurrencia masiva con la
problemática anexa de la responsabilidad de los daños causados por fanáticos, `hinchas' y `barras bravas'- ha
merecido la atención específica del Congreso, que ha sancionado una ley para evitar la reiteración de hechos
que afectan a los concurrentes a los estadios y, a veces, a personas totalmente ajenas al desarrollo del
espectáculo mismo" (Fallos 317:226 Ver Texto , consid. 9).
La ocurrencia de daños en los encuentros deportivos -especialmente en los partidos de fútbol- es una
lamentable realidad que se registra cotidianamente en nuestra sociedad, "siendo su causa la violencia de las
hinchadas como también la inadecuación de los estadios y la falta de medidas tendientes a evitarlos" (Fallos
321:1124 Ver Texto , consid. 9). La respuesta del legislador fue sancionar un régimen de responsabilidad civil
"que se aplica a un tipo de actividad riesgosa consistente en la generación de espectáculos en estadios
deportivos. No se trata de cualquier espectáculo deportivo, sino de aquel que se realiza en un estadio, con todas
las conductas que implica traer una multitud para que se someta a una situación riesgosa: convivir dentro de un
estadio" (conf. diputado Cornaglia, "Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación", 29 y
30/5/1985, p. 719).
Que ante estas nuevas realidades que se erigen en complejas fuentes generadoras de daños cabe señalar que
un sector de la doctrina autoral y jurisprudencial, por vía de una interpretación dinámica de la norma, predica
-para los supuestos de responsabilidad del organizador del espectáculo deportivo en casos como el sub examine
donde el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol-, la extensión de la
responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 Ver Texto párr. 2º ap. 2 CCiv., al riesgo de la
actividad desarrollada, intervenga o no una cosa.
Que en el caso, en que el actor sufrió graves heridas provocadas por el impacto de proyectiles provenientes
de las instalaciones deportivas, no puede excusarse la responsabilidad del club local, ya que, además del riesgo
de dañosidad que genera la convocatoria al encuentro futbolístico, el deber de responder en el caso se ve
abonado por añejos principios de nuestro Código Civil, que ya había consagrado al tiempo de su sanción
algunas hipótesis de responsabilidad objetiva, para -entre otros supuestos- el caso de daños causados a quienes
transitan las calles por cosas arrojadas desde los edificios, et effusis et deiectis (conf. art. 1119 Ver Texto párr. 3º
CCiv.), situación que por analogía se configura en la especie.
Que el club local, como entidad organizadora del espectáculo deportivo por el que obtiene un lucro
económico, y que a la vez genera riesgos para los asistentes y terceros, tiene el deber de tomar todas las medidas
necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes (conf.
doct. de Fallos 321:1124 Ver Texto , consid. 11), para ello debe impedir el ingreso de inadaptados, y exigir a los
concurrentes el cumplimiento de las leyes y reglamentos, extremando las medidas de seguridad a la entrada de
los estadios (por ejemplo, revisando bolsos, paquetes, portación de armas, etc.; fallo citado, consid. 14).
9) Que, corresponde, ahora, considerar la situación de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA.).
Dicha demandada planteó la inconstitucionalidad del art. 33 Ver Texto de la citada ley 23184 (art. 51 Ver Texto
, según el texto de ley 24192 Ver Texto ), en cuanto dispone que las asociaciones que participan en un espectáculo
deportivo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.
Tal pretensión debe ser desestimada, de conformidad con lo resuelto en Fallos 317:226 Ver Texto , a cuyos
fundamentos cabe remitir en razón de brevedad.
Determinado lo anterior, corresponde examinar la responsabilidad de la Asociación del Fútbol Argentino
tomando en cuenta la regla general y las excepciones en el derecho vigente.
La regla general es que una entidad que agrupa a otras entidades no es responsable por los daños
extracontractuales que estas últimas causen a terceros. Las asociaciones de segundo grado, pueden ejercer cierto
poder de vigilancia sobre aspectos generales, pero normalmente, no tienen facultades de control sobre las
prestaciones que sus asociados dan a los terceros, ni participan de modo relevante en los beneficios. Por esta
razón, no son responsables extracontractualmente.
Pero en la medida en que la situación de hecho no se subsume en la regla general, pueden darse situaciones
de responsabilidad. Ello es así, porque hay un abanico de supuestos muy amplio y puede identificarse, en un
extremo, las asociaciones de primer grado autónomas con entidades de segundo grado que obran como
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representantes, y en otro extremo la situación contraria, en que podrían identificarse asociaciones que son
controladas totalmente por una entidad madre que las absorbe en su autonomía. En las situaciones intermedias
de este amplio marco, corresponde examinar con rigor si existe una verdadera entidad que sólo representa, o
bien una que "participa" (art. 33 Ver Texto ley 23184) en la actividad de sus controlados.
Los dos criterios jurídicos para analizar esta situación son: a) si el poder de vigilancia se traslada a la
prestación; y b) si se participa en los beneficios de modo relevante. Ambos criterios son expresión de una
antigua máxima de la responsabilidad civil que señala que "a mayor control mayor responsabilidad".
Pues bien, la AFA. es una entidad civil que tiene como miembros a los clubes y a las asociaciones de éstos
que sean admitidos en su seno como afiliados, cuyo objeto es fomentar el fútbol y coordinar la acción de todas
las entidades asociadas que lleven a cabo dicho deporte, en pro de su difusión y práctica disciplinada, para lo
cual -ajustándose a las disposiciones de la Federación Internacional del Fútbol Asociado- se establece un
estatuto y un reglamento general que dota a la entidad de amplia funcionalidad en su manejo (art. 2 de su
Estatuto, fs. 504). La mencionada institución organiza y diagrama -según sus normativas en vigencia- el fixture
y establece los días y horarios para los encuentros futbolísticos de primera división (informe de la Secretaría de
Deporte y Recreación, fs. 397).
En función de lo anterior, no cabe duda de que esa asociación rectora del fútbol argentino fue también
organizadora (participante) y beneficiaria del espectáculo deportivo que originó la lesión del actor. En efecto, su
condición de organizadora surge de su propio reglamento, en cuanto le corresponde organizar y hacer disputar el
torneo de primera división como así también la programación de los partidos (arts. 101 y ss. Reglamento
General de la Asociación del Fútbol Argentino). También tiene facultades de contralor, en cuanto establece las
condiciones que deben reunir los estadios, su control de ventas de entradas por representantes, designación de
árbitros, verificación de medidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y ss., 157 y concs., reglamento citado),
y las consiguientes potestades disciplinarias (art. 69 del Estatuto). En cuanto a su calidad de beneficiaria, si bien
se trata de una asociación civil sin fines de lucro, lo cierto es que obtiene un provecho económico del
espectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneos organizados
por la AFA., como así también sobre el producido de la televisación de esos encuentros (art. 61 inc. a aps. 1 y 3
del Estatuto; art. 142 y concs. del reglamento citado).
En suma, la Asociación del Fútbol Argentino es una entidad muy especial con un importantísimo grado de
intervención en lo que hacen los clubes asociados que, como se dijo, alcanza a la fijación de fechas, horarios,
contratos de transmisión televisiva y muchos otros aspectos, además de obtener una ganancia directa derivada
de dichos eventos, todo lo cual permite calificarla como partícipe.
La Asociación del Fútbol Argentino tiene el deber de preocuparse en grado extremo por la seguridad de las
personas que asisten al espectáculo del fútbol. Los numerosos acontecimientos de violencia, los daños sufridos
por las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede
pasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente.
Por esta razón no es excesivo señalar que deberían haber destinado una parte de sus medios organizativos
para prevenir y resolver situaciones como la que originó la presente demanda.
10) Que la regla que establece la responsabilidad civil de la Asociación del Fútbol Argentino derivada del
control que ella ejerce sobre la organización, la prestación y los beneficios de un espectáculo que produce
riesgos para quienes asisten al mismo, es razonable si se juzgan sus consecuencias (Fallos 302:1284 Ver Texto ).
La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un
asunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen los
consumidores y usuarios (art. 42 Ver Texto CN.) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la
organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas. Esta
antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en términos de racionalidad económica,
porque este tipo de externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la
sociedad.
En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado
así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de
las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 Ver Texto CN., es una decisión valorativa que obliga a
la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y
la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.
El ciudadano que accede a un espectáculo deportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha
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ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un
grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El
funcionamiento regular de la actividad, el respaldo que brinda la asociación, es lo que genera una apariencia
jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible.
Las consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil de los asistentes a
espectáculos deportivos están en manos de los propios organizadores. En la medida en que sean rigurosos con la
seguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos reclamos, lo cual constituye un poderoso
incentivo económico para el cumplimiento efectivo de sus obligaciones.
Por todo ello, y en función del factor de atribución antes mencionado, debe responder solidariamente por las
consecuencias dañosas sufridas por el demandante.
11) Que en orden a decidir el reclamo indemnizatorio, debe destacarse aun cuando en el escrito de inicio se
define el rubro reclamado como "daño físico" (fs. 9 vta., pto. VIII), cabe interpretar esa expresión por oposición
al siguiente rubro "daño moral", y no como concepto excluyente del daño psicológico, ya que en la demanda se
hizo alusión expresa no sólo a la sensible disminución de la visión en el ojo izquierdo, sino también al
padecimiento psíquico derivado de no poder aceptar dicha minusvalía (fs. 7 vta.).
Respecto de estas consecuencias dañosas, esta Corte ha considerado que cuando la víctima resulta
disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de
reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño
moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de
aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o
social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos 312:752 Ver Texto , 2412 Ver Texto ;
315:2834 Ver Texto ; 316:2774 Ver Texto ; 318:1715 Ver Texto ; 320:1361 Ver Texto ; 321:1124 Ver Texto ; 322:1792
Ver Texto , 2002 Ver Texto y 2658 Ver Texto ; 325:1156 Ver Texto ; 326:847 Ver Texto ).
También, a criterio del tribunal, para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes
físicas y psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes
fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que
deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos
que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (Fallos 320:1361 Ver
Texto y 325:1156 Ver Texto ).
Hugo A. Mosca tenía 65 años al momento del hecho y, a pesar de estar jubilado (ver informe de la ANSeS.,
fs. 41/42 y 55, incidente de beneficio de litigar sin gastos), a la fecha del accidente se desempeñaba como
chofer, actividad que debió abandonar a raíz de la secuela oftalmológica, y vive según prueba con su esposa
contando sólo con su haber previsional (declaraciones testificales, fs. 29 y 30, del beneficio de litigar sin
gastos).
Según se desprende del peritaje médico oftalmológico (fs. 335/337), el actor padeció un traumatismo
cortante de borde orbital izquierdo con traumatismo contuso del ojo izquierdo, hemorragia anterior (hipema) y
posterior (del vítreo), con luxación del cristalino y cataratas, más afección de la mácula (maculopatía), cuadro
que ocasiona una pérdida del 80% de la visión del ojo izquierdo, lo que se traduce en una incapacidad definitiva
del 20%. Por su lado, en el peritaje psicológico se afirma que el demandante sufrió una depresión moderada
vinculada a la pérdida de la visión y a la consecuente pérdida de la posibilidad de seguir trabajando como chofer
-circunstancia que lo afectó económica y psicológicamente-, y se advierte que está en un proceso de elaboración
de ese duelo, observándose una leve mejoría. Según la estimación de la experta, presenta actualmente una
incapacidad del 10%, correspondiente a una depresión leve, en proceso de recuperación.
Ulteriormente, se aclara que el actor puede continuar el proceso de recuperación por medio de un
tratamiento terapéutico, "elaborando mejor la pérdida, y disminuyendo la incapacidad a un 3 o 5% (siempre
teniendo en cuenta el carácter de aproximación que estas cuantificaciones revisten)", incapacidad que no
revertiría totalmente "dado que las limitaciones físicas sufridas son permanentes y han tenido un alto costo para
el sujeto" (contestación de explicaciones, fs. 323).
Debe tenerse en cuenta que el actor percibió de La Caja ART. la suma de $ 26.933,50, en concepto de
incapacidad laboral parcial y permanente (estimada en un 25,97%) por el accidente de trabajo suscitado a raíz
del mismo hecho que motiva estas actuaciones, ello en el marco de la ley 24557 Ver Texto (informe fs. 604 y
documentación adjunta).
Al respecto, corresponde tener presente que si bien el acogimiento a este régimen no impide al damnificado
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que reclame al tercero responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de
acuerdo con las normas del Código Civil, en tal supuesto "se deducirá el valor de las prestaciones que haya
percibido o deba recibir de la ART." (art. 39 Ver Texto inc. 4 ley citada), ya que, a su vez, esta última podrá
repetir del responsable del daño causado el valor de las prestaciones que hubieran abonado (art. 39 Ver Texto inc.
5 ley citada).
Atendiendo a estas particularidades, cabe fijar por este concepto la suma de $ 15.000.
12) Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo
por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de la
agresión padecida, la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación del
quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la
responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el
daño material, pues no se trata de una daño accesorio a éste (Fallos 316:2894 Ver Texto ; 321:1117 Ver Texto ;
325:1156 Ver Texto ; 326:820 y 847 Ver Texto ). Se fija por ello la suma de $ 28.000.
13) Que los intereses se deberán calcular desde el 30/11/1996 hasta el efectivo pago.
Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra el Club Atlético Lanús y
la Asociación del Fútbol Argentino, a quienes se condena a pagarle, dentro del plazo de treinta días, la suma de
$ 43.000 con más los intereses que se liquidarán de acuerdo con lo dispuesto en el considerando precedente.
Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.); II. Rechazar la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra la Provincia
de Buenos Aires. Con costas por su orden en mérito a que el actor pudo considerarse con razón fundada para
demandarla (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.; Fallos 321:1124 Ver Texto ). Notifíquese y, oportunamente,
archívese. Ricardo L. Lorenzetti.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni.- Con ampliación de fundamentos:
Elena I. Highton de Nolasco.- En disidencia: Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Carmen M. Argibay.
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO.- Considerando: Que, sin
perjuicio de los fundamentos expresados en los consids. 7 y 8, la suscripta participa de la doctrina y la
jurisprudencia que propicia la extensión de la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 Ver
Texto párr. 2º segundo supuesto CCiv., al riesgo de la actividad desarrollada -intervenga o no una cosa- en
estadios deportivos, conclusión que se ve ratificada por las citas del debate parlamentario efectuado ut supra. De
tal modo, cabe también encuadrar la responsabilidad del demandado en supuestos como el sub examine bajo
esta perspectiva extracontractual, desde que no media vínculo previo entre el demandante y el establecimiento
deportivo, y el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol.
DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT Y PETRACCHI.- Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite
al que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo transcurrido desde
el llamamiento de autos para sentencia de fs. 825 vta., evidentes razones de economía procesal como las
señaladas por el tribunal en el pronunciamiento dictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimiento de contrato", sent. del 21/3/2006, así como la
adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten
a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a
la controversia (Fallos 319:2151 Ver Texto y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del
concepto de causa civil definido por esta Corte (conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otros
s/daños y perjuicios" Ver Texto , pronunciamiento del 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener la
competencia originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto.
El juez Fayt considera que el caso corresponde a la competencia originaria reglada por los arts. 116 Ver Texto
y 117 Ver Texto CN.
2) Que Hugo A. Mosca demanda a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociación
del Fútbol Argentino el pago de la indemnización de los daños y perjuicios que dice haber sufrido como
consecuencia del accidente ocurrido el 30/11/1996, a lo que los demandados consideran no estar obligados.
3) Que en primer término, y toda vez que los demandados niegan que el actor haya sufrido las lesiones a que
hace referencia y en las circunstancias que narra, corresponde dilucidar cómo ocurrió el hecho.
En autos ha quedado acreditado que el 30/11/1996 el actor condujo a un grupo de periodistas y fotógrafos
hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un partido de fútbol entre el equipo local y el de
Independiente. Faltando dos minutos para finalizar el encuentro y tras la expulsión del arquero de Lanús,
Independiente se puso en ventaja y ganó el partido.
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Esto provocó la reacción de un grupo de simpatizantes de Lanús que se introdujo en el sector de plateas
bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha (fs. 3, 4, 5, 6, 13 y 14
del expte. 58595, de los autos "Resistencia a la autoridad y lesiones, Sosa, H. Ricardo y Rodríguez, Miguel Á.",
tramitado ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional n. 12 de Lomas de Zamora, venido ad effectum videndi
y agregado por cuerda).
En esas circunstancias, el actor que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un elemento
contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado (fs. 258, 264, 279 y
290).
4) Que, establecida la ocurrencia del hecho, corresponde -en primer término- examinar el comportamiento
de los efectivos policiales, y si se configuró la negligencia que se les atribuye.
En este sentido, resulta oportuno recordar que con relación a la responsabilidad extracontractual del Estado
y sus agentes, esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades, que quien contrae la obligación de prestar un
servicio público, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es
responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular. Además se resolvió que no
se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del
Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas
(Fallos 321:1124 Ver Texto ).
La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone
el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124 Ver
Texto ).
En el sub lite, se trata del control de la seguridad pública encomendado a la policía provincial y el reproche
consiste en que se habría incurrido en negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar la
vida y la integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en las adyacencias)".
5) Que consta en autos que la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados
lugares dentro del estadio.
Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones de la Capital Federal obrante a fs.
773/ 779, con el que se acompaña el expte. adm. 21100-630696/01 del Ministerio de Seguridad de la Provincia
de Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia de cuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales,
complementados con doce patrulleros, un ómnibus y un celular.
Consta también que se dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías
con canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia -dos de ellos con filmadoras para
captar las imágenes del ingreso y egreso del público-) y que el personal del comando de patrullas era el
encargado de hacer "constantes" recorridas por las adyacencias del estadio.
Corroboran lo expuesto los artículos periodísticos publicados en los diarios Olé (fs. 5) y Clarín (fs. 6), de
cuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y las declaraciones de los testigos Laguna, Garello, Traverso
y Cerolini quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del club sino también fuera del estadio (fs.
259, 264/265, 279 y 290/291).
Asimismo, del expediente administrativo citado surge que finalizado el partido y como consecuencia de una
medida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas reaccionaron
"arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al cual intentaron ingresar- tratando de impactar en
los jugadores, árbitros y personal policial" (sic). Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal, que
los árbitros y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (sic) (fs.
777).
Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad surge
de la lista que se acompaña (fs. 778/779).
Por otra parte, el testigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unos
policías que se encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lo
trasladaron hasta una clínica de la zona (fs. 258/259).
En tales condiciones, y habida cuenta de que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface
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con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar, cabe concluir
que no se ha configurado falta alguna de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer la
responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.
6) Que, en consecuencia, debe examinarse la responsabilidad del Club Atlético Lanús como organizador del
evento deportivo.
A fs. 8 vta. el actor alega que aparece configurada una manifiesta negligencia del Club Atlético Lanús en el
cumplimiento de los controles de seguridad que son impuestos a los organizadores de acontecimientos
deportivos, al permitir el acceso de "inadaptados sociales" munidos de elementos (hierros y piedras) para causar
daños.
Advierte que aun en el supuesto de que esos elementos se hubiesen encontrado dentro de las instalaciones de
la entidad, ello no obsta a su responsabilidad.
Asimismo, responsabiliza a la entidad por su omisión de plantear ante la AFA. la inconveniencia de disputar
el partido en un horario nocturno.
7) En este sentido, cabe recordar que esta Corte ha destacado que el incremento del riesgo derivado de la
peligrosidad que han asumido en los últimos tiempos las justas deportivas -especialmente las de concurrencia
masiva- con la problemática anexa de la responsabilidad por los daños causados por fanáticos, "hinchas" y
"barras bravas" ha merecido la "atención merecida del Congreso, que ha sancionado una ley para evitar la
reiteración de hechos que afectan a los concurrentes a los estadios, y, a veces, a personas totalmente ajenas al
desarrollo del espectáculo mismo" (Fallos 317:226 Ver Texto ).
La ley 23184 Ver Texto , modificada luego por la ley 24192 Ver Texto , consagra una responsabilidad objetiva,
con fundamento en el riesgo creado, que prescinde de toda idea de culpa por parte del sujeto obligado a resarcir
frente al espectador que sufre un daño en estadios de concurrencia pública durante un espectáculo deportivo.
Entre el organizador del juego y el espectador se celebra un contrato innominado que ha sido llamado "de
espectáculo público", por el cual aquél se compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de ese
hecho: es la cláusula de incolumidad -deber de seguridad- que se entiende incorporada tácitamente a todo
contrato en el que la suerte de la persona de uno de los contratantes, que satisface una prestación, queda
confiada a la otra parte.
Por ello, el empresario del espectáculo incurre en responsabilidad contractual si incumpliendo el
mencionado deber de seguridad permite que el espectador sufra un daño a causa del mismo espectáculo que él le
ha ofrecido (Fallos 321:1124 Ver Texto ).
8) Que un supuesto distinto se presenta cuando -como en el caso de Mosca- se trata de establecer la
responsabilidad del organizador del evento frente a una persona que se encontraba fuera del estadio, que no
tenía relación de dependencia con el club, ni era espectador del espectáculo deportivo.
En tal situación, sólo puede hacerse valer una responsabilidad extracontractual, con arreglo a los principios
generales, según las previsiones contenidas en el art. 1109 Ver Texto y ss. CCiv. En consecuencia, en relación al
Club Atlético Lanús, el actor debía acreditar los presupuestos contemplados en esas normas legales.
9) Que en el sub lite el acto ilícito se produjo fuera del estadio. En efecto, ha quedado debidamente
acreditado que Mosca se encontraba en la vía pública al momento de sufrir la lesión cuya indemnización
reclama.
A fs. 260/261 el testigo Laguna declara que "él estaba en la esquina del estadio del estacionamiento, en la
calle Guidi, en la entrada principal y que el actor estaba en una Trafic a unos treinta o cuarenta metros detrás de
él estacionado, y que luego Mosca se acerca caminando hasta su auto para esperar que salgan los periodistas y
fotógrafos" (sic, respuesta 2ª). En la respuesta 29ª, el mismo testigo responde que "mientras duró el partido y
hasta la agresión, Mosca estuvo frente al portón de acceso principal al club que es por la calle Guidi, que es la
vereda contraria a la de las instalaciones del Club Atlético Lanús" (sic).
A fs. 281, el testigo Traverso, dice que "el vehículo que conducía el actor se encontraba en la vía pública a
unos quince metros de la barrera de seguridad del club", manifestación que ratifica a fs. 289 el testigo Cerolini,
quien admite que "Mosca los esperó frente al estacionamiento del club que es en la vía pública".
10) Que no pueden dejarse a un lado las contradicciones en que ha incurrido el actor en las diversas
actuaciones procesales producidas en el expediente.
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Así, en su declaración de fs. 18 del ya referido expte. 58595 manifestó que "en circunstancias en que se
encontraba en una camioneta del diario Clarín, ubicada en la calle Guidi, fue alcanzado por una piedra que dio
en su frente, que fue arrojada por personas desconocidas", pero en la demanda expresa que "se encontraba en las
instalaciones de la cancha de fútbol del Club Atlético Lanús, a donde había concurrido en calidad de chofer" (fs.
7). Una primera contradicción se observa allí, pues o bien estaba en la camioneta estacionada en la vía pública,
o bien en las instalaciones del club demandado.
Esas contradicciones se acentúan en su negativa a casi todas las posiciones que le fueron puestas. Así, en la
absolución de fs. 393 niega haberse encontrado fuera de la cancha (posición 2ª) en su auto esperando a un
cronista (posición 3ª), afirmaciones contrarias a las vertidas en la causa penal; asimismo, niega haber sido
agredido cuando se encontraba en la vía pública (posición 7ª), que era lo aseverado en la causa penal (fs. 18, ya
citada). En la de fs. 498 niega haber transportado a fotógrafos del diario "Clarín" (posición 3ª), que es
precisamente lo que había afirmado en al demanda (fs. 7 pto. IV). Asimismo, niega no haber concurrido al
partido como espectador y encontrarse en la vía pública (posición 4ª y 5ª), lo que también difiere de lo afirmado
en el recién mencionado punto de la demanda.
11) Que, por lo demás, las constancias obrantes en la causa no aportan elementos de convicción que
permitan concluir que la piedra que lesionó a Mosca haya provenido del interior del estadio.
En este sentido, la declaración de Laguna de fs. 259/ 261 no es útil para llegar a la conclusión de que la
piedra que dañó al actor provino del estadio, dado que frente a la afirmación que se desprende de la contestación
de las preguntas 6ª y 7ª, el contexto de la declaración permite inferir que los desmanes se produjeron tanto
dentro como fuera del Club Atlético Lanús.
En efecto, así permite afirmarlo el contexto que surge de la respuesta a la pregunta 2ª de Laguna y el uso de
la palabra "también" que indica claramente la concomitancia de hechos de violencia en el estadio y fuera de él.
Tampoco es óbice a lo expuesto, lo declarado por el testigo Garello (fs. 264/267) que "cuando llegó a la
calle los hechos de violencia estaban dispersos, que había gente que corría y que los hechos de violencia los
percibió dentro del estacionamiento del club" (sic). En efecto, en la respuesta 8ª el testigo reconoce "que el
cronista del diario Clarín le dijo que había hechos de violencia dentro y fuera del estadio, que tomara todas las
fotografías que pudiera" y en la respuesta 28ª aclara "que no vio cuándo el actor sufrió la agresión porque estaba
saliendo del estadio".
Téngase presente que, conforme a lo señalado en los consids. 7 y 8, la prueba de que hubo incidentes dentro
de la cancha (ver consid. 3) y en el que resultaron heridos dos policías (ver fs. 5, 6, 7, 13, 14 del expte. 58595)
carece por sí sola de entidad para atribuir al organizador la culpa por el daño producido al actor fuera de las
instalaciones del club.
12) Que, sin perjuicio de ello, en el sub lite tampoco se identificó al autor del daño producido a Mosca.
A fs. 18 del expte. 58595, el actor reconoce que la piedra fue arrojada "por personas desconocidas que
supone eran simpatizantes de Lanús". En términos similares, el testigo Traverso declara desconocer al agresor
de Mosca (fs. 281), y el testigo Laguna, después de reconocer que no estuvo dentro del estadio, atribuye los
incidentes a que "posiblemente se hayan cruzado dos grupos rivales en el establecimiento pero no lo puede
asegurar por las corridas" (fs. 259).
A fs. 20 del expte. 58595, la comisaría de Lanús (seccional 2ª) informa que "las tareas investigativas
tendientes a esclarecer los hechos así como la presencia de testigos han arrojado resultado negativo" (sic).
13) Que por último, en relación al horario del evento, cabe señalar que a fs. 34 y 823 la Asociación del
Fútbol Argentino reconoce que es quien fija el día, hora y lugar del juego, y que el actor no ha acreditado que
los incidentes no hubieran sucedido de disputarse el partido en un horario distinto.
14) Que el damnificado no ha cumplido con la carga precedentemente indicada en el consid. 8 y no ha
acreditado la culpa del Club Atlético Lanús por el hecho ilícito acaecido fuera de sus instalaciones. En
consecuencia, la responsabilidad de dicha entidad no resulta comprometida, ya que la conducta atribuida al
demandado no tiene suficiente nexo causal con el daño invocado por el actor.
15) Que, corresponde, por último, considerar la situación de la Asociación del Fútbol Argentino, la que
planteó la inconstitucionalidad del art. 33 Ver Texto de la citada ley 23184, el que fue modificado por el art. 51
Ver Texto ley 24192, pretensión que, es dable recordar, esta Corte rechazó en la causa publicada en Fallos
317:226 Ver Texto .
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Esa norma, al fijar el régimen de responsabilidad civil, se refiere a "las entidades o asociaciones
participantes de un espectáculo deportivo", condición que no cabe adjudicar a la Asociación del Fútbol
Argentino, la que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los espectadores, y
menos aún con relación a personas que se encuentran en la vía pública. En ese sentido, los fines de la institución
y sus atribuciones en materia de superintendencia como órgano rector del deporte, en particular en lo que hace a
las condiciones exigidas a los estadios de los clubes afiliados (ver al respecto art. 74 Reglamento General que se
encuentra reservado), parecen periféricos sobre el punto y no permiten una conclusión asertiva acerca de la
responsabilidad que se le pretende endilgar (ver fs. 8, escrito de demanda, Fallos 321:1124 Ver Texto ).
Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra la Provincia de Buenos Aires,
el Club Atlético Lanús, y la Asociación del Fútbol Argentino.
Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y, oportunamente, archívese.
DISIDENCIA DE LA DRA. ARGIBAY.- Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado
lugar la sustanciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento
de autos para sentencia de fs. 825 vta., evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el
tribunal en el pronunciamiento dictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimiento de contrato", sent. del 21/3/2006, así como la adecuada
preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las
partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la
controversia (Fallos 319:2151 y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto
de causa civil definido por esta Corte (conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro s/daños y
perjuicios" Ver Texto , pronunciamiento del 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener la competencia
originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto.
2) Hugo A. Mosca demanda a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociación del
Fútbol Argentino el pago de la indemnización de los daños y perjuicios que manifiesta haber sufrido como
consecuencia del accidente sufrido el 30/11/1996.
3) De las constancias de la causa surge que el día 30/11/1996 el actor condujo a un grupo de periodistas y
fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un partido de fútbol entre el equipo
local y el de Independiente. Faltando dos minutos para finalizar el encuentro, un grupo de simpatizantes de
Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería,
arrojándolos a la cancha (fs. 3, 4, 5, 6, 13 y 14 del expte. 58595, de los autos "Resistencia a la autoridad y
lesiones, Sosa, Hugo R. y Rodríguez, Miguel Á.", que tramitó ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional n.
12, de Lomas de Zamora, agregado por cuerda ad effectum videndi).
En esas circunstancias, el actor fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del ojo
izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado (fs. 258, 264, 279 y 290).
4) Con relación al lugar donde se encontraba el actor en el momento de sufrir la lesión cuya indemnización
persigue, ha quedado debidamente acreditado que se hallaba en la vía pública, específicamente en las
adyacencias del estadio. En efecto, a fs. 260/261, el testigo Laguna declara que "él estaba en la esquina del
estadio del estacionamiento, en la calle Guidi, en la entrada principal, y que el actor estaba en una Trafic a unos
treinta o cuarenta metros detrás de él estacionado, y que luego Mosca se acerca caminando hasta su auto para
esperar que salgan los periodistas y fotógrafos" (respuesta 2ª). El mismo testigo responde que "mientras duró el
partido y hasta la agresión, Mosca estuvo frente al portón de acceso principal al club que es por la calle Guidi,
que es la vereda contraria a la de las instalaciones del Club Atlético Lanús" (respuesta 29ª).
A fs. 282, el testigo Traverso, dice que "el vehículo que conducía el actor se encontraba en la vía pública a
unos quince metros de la barrera de seguridad del club", manifestación que ratifica a fs. 289 el testigo Cerolini,
quien admite que "Mosca los esperó frente al estacionamiento del club que es en la vía pública".
Sobre este aspecto, no pueden ser obviadas las contradicciones en que ha incurrido el actor en las diversas
actuaciones procesales producidas en el expediente. Así, en su declaración de fs. 18 del ya referido expediente
58595 manifestó que "en circunstancias en que se encontraba en una camioneta del diario Clarín, ubicada en la
calle Guidi, fue alcanzado con una piedra que dio en su frente, que fue arrojada por personas desconocidas";
pero en la demanda expresa que "se encontraba en las instalaciones de la cancha de fútbol del Club Atlético
Lanús, adonde había concurrido en calidad de chofer" (fs. 7). Allí se observa un primer contrasentido, pues o
bien estaba en la camioneta estacionada en la vía pública, o bien en las instalaciones del club demandado.
Estas contradicciones se acentúan en su negativa a casi todas las posiciones que le fueron puestas. Así, en la
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absolución de fs. 393 niega haberse encontrado fuera de la cancha (posición 2ª) en su auto esperando a un
cronista (posición 3ª); afirmaciones contrarias a las vertidas en la causa penal. Asimismo, niega haber sido
agredido cuando se encontraba en la vía pública (posición 7ª) que era lo aseverado en la causa penal (fs. 18). En
fs. 498 niega haber transportado a fotógrafos del diario Clarín (posición 3ª), que es precisamente lo que había
afirmado en la demanda (fs. 7, pto. IV). En igual sentido, niega no haber concurrido al partido como espectador
y encontrarse en la vía pública (posición 4ª y 5ª), lo que también difiere de lo afirmado en la demanda.
Lo dicho y probado sobre este punto, lleva a concluir que el hecho ilícito se produjo fuera del estadio.
5) En otro orden de ideas, las constancias de la causa no aportan elementos de convicción que permitan
concluir de dónde provino la piedra o el elemento contundente que lesionó al actor.
En este sentido, la declaración del testigo Laguna (fs. 259/261) no es útil para llegar a la conclusión de que
la piedra que dañó al actor provino del estadio, dado que frente a la afirmación que se desprende de la
contestación a las preguntas 6ª y 7ª; el contexto de la declaración permite inferir que los desmanes se produjeron
tanto dentro como fuera del Club Atlético Lanús. Así permite sostenerlo la respuesta a la pregunta 2ª de Laguna
y el uso de la palabra "también", que indica claramente la concomitancia de hecho de violencia en el estadio y
fuera de él.
Por lo demás, no constituye un obstáculo a lo expuesto, lo declarado por el testigo Garello (fs. 264/267), que
"cuando llegó a la calle los hechos de violencia estaban dispersos, que había gente que corría y que los hechos
de violencia los percibió dentro del estacionamiento del club". En efecto, en la respuesta 8ª el testigo reconoce
"que el cronista del diario Clarín le dijo que había hechos de violencia dentro y fuera del estadio, que tomara
todas las fotografías que pudiera" y, en la respuesta 28ª aclara, "que no vio cuando el actor sufrió la agresión
porque estaba saliendo del estadio".
6) De igual manera, en la causa no se ha podido identificar al autor o autores del daño producido al actor.
A fs. 18 del expte. adm. 58595, el actor reconoce que la piedra fue arrojada "por personas desconocidas que
supone eran simpatizantes de Lanús". El testigo Traverso -en similares términos- declara desconocer al agresor
de Mosca (fs. 281), y el testigo Laguna, después de reconocer que no estuvo dentro del estadio, atribuye los
incidentes a que "posiblemente se hayan cruzado dos grupos rivales en el establecimiento pero no lo puede
asegurar por las corridas" (fs. 259). Finalmente, a fs. 20 de dicho expediente, la comisaría de Lanús (seccional
segunda) informa que "las tareas investigativas tendientes a esclarecer los hechos así como la presencia de
testigos han arrojado resultado negativo".
Una vez delimitadas las circunstancias fácticas de la causa se puede concluir, de conformidad con la prueba
existente, que el actor sufrió un daño mientras se encontraba en la vía pública, más precisamente en las
inmediaciones del estadio; que no fue posible identificar al autor o autores de las lesiones sufridas; que tampoco
pudo probarse de dónde provino (dentro o fuera del estadio) el elemento contundente que dañó su rostro a la
altura del ojo izquierdo.
7) En estas condiciones, y sobre la base de los hechos justificados ya referidos, corresponde examinar en
primer lugar la procedencia de la pretensión resarcitoria dirigida contra la Provincia de Buenos Aires por el
comportamiento de los efectivos policiales y si se configuró la negligencia que el actor les atribuye, con relación
a la responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes.
Con relación a este tema, la Corte Suprema ha admitido la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se
ha demostrado la prestación irregular del servicio de seguridad por parte del personal policial. Se resolvió que
no se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del
Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas
(Fallos 321:1124 Ver Texto ).
La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone
el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124 Ver
Texto , ya citado).
En el caso, se trata del control de la seguridad pública encomendado a la policía provincial y el reproche
consiste en que se habría incurrido en negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar la
vida e integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en sus adyacencias)".
De las constancias de la causa surge que la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de
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determinados lugares dentro del estadio. Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones
de la Capital Federal obrante a fs. 773/779, con el que se acompaña el expte. adm. 21100-630696/01 del
Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia de
cuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales, complementados con doce patrulleros, un ómnibus y un
celular.
Consta también que se dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías
con canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia -dos de ellos con filmadoras para
captar las imágenes del ingreso y egreso del público-) y que el personal del comando de patrullas era el
encargado de hacer constantes recorridas en las adyacencias del estadio.
Corroboran lo expuesto, los artículos periodísticos publicados en los diarios Olé (fs. 5) y Clarín (fs. 6), de
cuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y de las declaraciones de los testigos Laguna, Garello,
Traverso y Cerolini, quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del club sino también fuera del
estadio (fs. 259, 264, 265, 279, 290/291).
Asimismo, del expediente administrativo ya citado surge que finalizado el partido y como consecuencia de
una medida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas reaccionaron
"arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al que intentaron ingresar- tratando de impactar en
los jugadores, árbitros y personal policial". Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal, que los
árbitros y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (fs. 777).
Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad surge de
la lista que se acompaña (fs. 778/779).
Por otra parte, el testigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unos
policías que se encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lo
trasladaron hasta una clínica de la zona (fs. 258/259).
Por lo demás, es sabido que el poder de policía de seguridad que corresponde al Estado (o, en su caso, a las
provincias), no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos
o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general
en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas
que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos 312:2138 Ver Texto ;
313:1636; 323:3599 Ver Texto ; 325:1265 Ver Texto y 3023 Ver Texto ; 326:608 Ver Texto , 1530 y 2706 Ver Texto ).
Al ser ello así y habida cuenta de que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con
haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cabe concluir
que no se ha configurado la falta de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer la
responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.
8) En consecuencia, resta examinar la responsabilidad del Club Atlético Lanús y la AFA. Cabe señalar que
se trata de establecer, en este caso, la responsabilidad de los organizadores del evento deportivo frente a una
persona que se encontraba fuera del estadio por lo tanto no fue espectador del partido y no tenía relación de
dependencia alguna con el club. A ello cabe agregar que -como ya se dejó establecido- no se pudo constatar en
la causa desde dónde habría partido el elemento contundente que lesionó al actor.
En tal situación, sólo puede hacerse valer una responsabilidad extracontractual, con arreglo a los principios
contenidos en el art. 1109 Ver Texto y ss. CCiv. y, en consecuencia, el actor debía acreditar los presupuestos
contemplados en las normas legales. Ello es así, pues quien pretende ser acreedor a una reparación debe precisar
no sólo cuál es el daño sufrido e identificar el acto irregular o antijurídico, sino demostrar que entre uno y otro
hay una relación de causalidad, es decir, que puede señalarse de modo fundado al primero como consecuencia
del segundo (Fallos 312:1382 Ver Texto ; consid. 7, 320:867 Ver Texto ; 324:3699 Ver Texto ; y consid. 6 de la causa
A.901 XXXVI, "Andrada, Roberto H. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", sent.
del 5/9/2006).
Sobre la base de este encuadre jurídico, el actor no ha demostrado que el club y la Asociación del Fútbol
Argentino hayan incurrido en responsabilidad extracontractual en los términos antes señalados, aplicables a las
particulares circunstancias de la causa.
El actor no ha probado quién fue el autor del daño ni de dónde provino la agresión recibida, por lo que no se
ha acreditado la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la conducta atribuida a
los demandados y el perjuicio cuya reparación pretende que, por lo demás, le fue ocasionado fuera de las
instalaciones del club donde se celebró el espectáculo deportivo.
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Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra la Provincia de Buenos Aires,
el Club Atlético Lanús y la Asociación del Fútbol Argentino. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese
y, oportunamente, archívese.
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Voces:
ACTIVIDAD ILICITA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBIDO PROCESO ~ DENEGACION Y RETARDO
DE JUSTICIA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION DE LAS
CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ PLAZO RAZONABLE ~ PROCEDENCIA DE LA
INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Fecha: 08/11/2011
Partes: Mezzadra, Jorge Oscar c. E.N. Mº Justicia y DD.HH. s/ daños y perjuicios
Publicado en: LA LEY 07/12/2011, 07/12/2011, 12 - DJ11/01/2012, 17 - LA LEY 08/05/2012 , 4, con nota de
Martín Mazzuco Cánepa; LA LEY 2012-C , 98, con nota de Martín Mazzuco Cánepa;
Hechos:
El reclamante, actualmente fallecido, promovió demanda contra el Estado Nacional en concepto de
indemnización por los daños y perjuicios provocados por la privación de su libertad en virtud de la prisión
preventiva dispuesta en su contra, así como por la duración —más de 20 años— del juicio penal que se le siguió
en una causa por contrabando. La juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda. El tribunal de Alzada
confirmó esa decisión. Contra ese pronunciamiento el actor y la demandada interpusieron recursos ordinarios
de apelación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia.
Sumarios:
1 . El Estado Nacional es responsable por incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración
de justicia a su cargo, cuyas consecuencias deben ser reparadas si los magistrados que intervinieron en la causa
penal seguida contra el reclamante —actualmente fallecido— incurrieron en una morosidad judicial manifiesta,
grave y fuera de los términos corrientes que establecen las normas procesales, pues la duración del proceso por
más de dos décadas viola ostensiblemente las garantías del plazo razonable y del derecho de defensa del
demandante.
2 . Si la pretensión indemnizatoria del reclamante se sustenta en la responsabilidad del Estado Nacional
derivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido y no se ha puesto en tela de juicio una
decisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima—, sino que lo que se imputa a la demandada es un
funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo, el planteo no debe encuadrarse en el marco de la
doctrina en materia de "error judicial", sino que deberá resolverse a la luz de los principios generales
establecidos para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita.
3 . La garantía de no ser sometido a un desmedido proceso penal impone al Estado la obligación de impartir
justicia en forma tempestiva, de manera que existirá un obrar antijurídico que comprometa la responsabilidad
estatal cuando se verifique que el plazo empleado por el órgano judicial para poner un final al pleito resulte, de
acuerdo con las características particulares del proceso, excesivo o irrazonable.
4 . La decisión de resarcir el daño moral a quien por más de 20 años estuvo privado de su libertad debido al
procesamiento penal seguido en su contra, que concluyó en su sobreseimiento por falta de material probatorio,
no es pasible de tacha alguna, pues, en el caso, no caben dudas de que el sometimiento a un proceso de una
prolongada e inusitada duración le ha ocasionado al reclamante, cuando menos, un padecimiento de esa índole,
no ya por haber delinquido, sino para saber si ha delinquido o no.
5 . El derecho humano a un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin dilaciones
indebidas, está íntimamente vinculado con el concepto de denegación de justicia, que se configura no sólo
cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos —derecho a la
jurisdicción—, sino también cuando la postergación del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la
conducta irregular del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia
definitiva en tiempo útil. (Del voto del Doctor Lorenzetti)
Texto Completo:
M. 1181. XLIV
R.O.
M., J. O. c. EN M° justicia t DDHH s/daños Y perjuicios.
Buenos Aires, noviembre 8 de 2011
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Vistos los autos: M., J. O. c. EN M° Justicia y DDHH s/daños Y perjuicios.

Considerando:
1º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar, parcialmente, a la demanda promovida contra
el Estado Nacional por la reparación de los daños y perjuicios, condenándolo al pago de pesos cincuenta mil
($50.000); con costas a la actora.
2º) Que contra lo así resuelto, el actor y la demandada interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación
(fs. 451 y 463, respectivamente), que fueron concedidos (fs. 492).
3º) Que el actor, Jorge Oscar M., fallecido en mayo de 2005 (confr. fs. 414 y 454 vta.), promovió demanda
por la suma de pesos siete millones quinientos cincuenta mil ($7.550.000) en concepto de indemnización por los
daños y perjuicios que le provocó la privación de su libertad en virtud de la prisión preventiva dispuesta en su
contra así como la duración irrazonable (más de 20 años) del juicio penal, que se le siguió en la causa "Braceras,
Luis Braulio y otros s/ contrabando", más intereses y costas. Los hechos investigados datan de enero de 1976,
denunciados por la Aduana, los que fueron subsumidos en el delito de ingreso de mercadería a plaza sin el
debido control aduanero. En dicha causa el actor fue sobreseído el 25 de marzo de 1999, resolución que fue
confirmada por la Cámara en lo Penal Económico el 29 de octubre de 1999.
4º) Que la jueza de primera instancia sostuvo que en la causa penal traída como prueba no se había
reconocido la arbitrariedad de la prisión preventiva dispuesta respecto del actor, tampoco éste había negado en
esa sede la participación en los hechos investigados y, además, no aportaba elemento alguno que permitiera
llegar a la convicción de que la medida adoptada hubiese sido arbitraria. Por otra parte, estimó que el plazo que
había durado la prisión preventiva —8 meses— no resultaba irrazonable en relación al delito investigado. Todas
estas circunstancias llevaron a la magistrada a descartar la existencia de un error judicial que pudiera
comprometer la responsabilidad del Estado. Sin embargo, consideró que pese a que en el caso no se configuraba
un supuesto de responsabilidad del Estado por error judicial, las contundentes sentencias dictadas en la causa
penal —en las que se destacaba, entre otros aspectos, que la irrazonabilidad de la duración del proceso
constituía una falta de respeto a la dignidad humana- ponían de manifiesto que no había existido por parte del
Poder Judicial una debida administración de justicia durante la tramitación del proceso, circunstancia que
obligaba a la demandada a reparar el daño producido como consecuencia de tal conducta estatal.
En cuanto al monto de la indemnización, sólo reconoció la procedencia del daño moral que, en atención a
las especiales características del proceso, su duración y la edad del actor, fijó en $50.000. Así, rechazó el daño
psíquico reclamado con base en el informe del Cuerpo Médico Forense (fs. 297/300), que sostuvo que no era
posible determinar la existencia misma de la incapacidad ni una relación causal entre los trastornos
evidenciados con la demora en la resolución de la causa. También descartó que correspondiera restituir las
erogaciones realizadas para la defensa de la causa penal, pues no habían sido suficientemente acreditadas. En
cuanto a los gastos de terapia y asistencia psiquiátrica, consideró que el reclamo era improcedente pues el
Cuerpo Médico Forense no había indicado la realización de tratamiento alguno. Tampoco estimó procedente el
lucro cesante, ya que los daños imputados al Estado Nacional en ese concepto requerían, para su admisión, la
existencia de un error judicial —sea en la promoción del juicio o en la detención ordenada—, lo que no había
ocurrido en la causa.
5º) Que, frente a la apelación de ambas partes, la cámara, por mayoría, confirmó el fallo e impuso las costas
de la segunda instancia a la actora. Sostuvo que resultaba correcta la diferenciación efectuada por la jueza de
primera instancia entre "error judicial" y "falta de servicio", encuadrando en esta última la responsabilidad del
Estado en el caso de autos (fs. 446 vta.). Así, precisó que la existencia de una falta de servicio de justicia
consistió en la irregular actuación que determinó el largo lapso de 23 años en que el proceso debió tramitar. En
su motivación transcribió lo referido por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en la sentencia de fs.
3535/3537 de la causa penal, que reconocía que "Esto de manera alguna implica que considero ‘razonable’,
porque de hecho transcurrieron 15 años desde la iniciación de esta causa y casi 17 años desde que
primitivamente ocurrió el hecho que diera origen a la presente. Además, nadie podrá negar que soportar un
proceso por todo este tiempo ha sido una condena anticipada, la incertidumbre les ha acarreado, a los
procesados en esta causa, un perjuicio no solamente físico sino también psíquico y moral que entiendo ha sido
superior a la pena física —privación de la libertad— que les podría haber correspondido en caso de ser
condenados si se hubiera probado fehacientemente su participación de cualquier manera en este supuesto evento
delictivo. Este estado de incertidumbre y el correr de todos estos años son una falta de respeto a la dignidad
humana [...]".
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Distinguió entre lo que fue la excesiva duración del proceso penal y el hecho de haber estado el actor
detenido por el dictado de una prisión preventiva durante el transcurso de ese proceso. Respecto de esta última
cuestión, con respaldo en precedentes de este Tribunal, confirmó el rechazo de la pretensión al sostener que "no
se advierte de la lectura de la causa penal que la prisión preventiva dispuesta sobre el actor haya sido arbitraria o
infundada y sí queda claro que la misma obedeció al normal trámite de una causa penal que lo tenía como
imputado" (fs. 448) ("Rosa" Fallos: 322:2683 y "Balda" Fallos: 318:1990). Asimismo, entendió que la
circunstancia de haber estado detenido no resultó más gravosa respecto de los otros imputados, ya que "...la
situación de distintos procesados durante la tramitación de una causa penal no tiene que ser uniforme y las
medidas dictadas para uno no significa que deban ser decretadas para todos si la valoración de las circunstancias
de hecho y prueba así no lo requieran".
En cuanto al monto de la indemnización, estimó adecuado lo resuelto por la jueza de primera instancia sobre
el daño moral. Con respecto al daño psíquico, consideró que éste no surgía de la pericial realizada por el Cuerpo
Médico Forense, por lo que cabía confirmar lo decidido. En relación a los gastos para su defensa, terapia y
asistencia física aplicó los artículos 377 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que disponen
que quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo por los medios judiciales vigentes, lo que consideró no
había ocurrido en el caso. Acerca del lucro cesante y la pérdida de chance, concluyó en que no se había
demostrado suficientemente ni su existencia ni la relación de causalidad necesaria entre el obrar estatal y el
posible daño invocado.
Finalmente, confirmó la decisión en cuanto había impuesto las costas en el orden causado.
6º) Que, en lo referente a la procedencia formal de los recursos deducidos, es preciso señalar que si bien esta
Corte ha resuelto que el valor disputado en último término debe ponderarse en forma autónoma para cada
apelante, sin tener en cuenta la eventualidad del progreso del recurso ordinario de la otra parte (Fallos: 199:538;
210:434; 305:1874; 308:917 y 319:1688), también ha reconocido que, excepcionalmente, cuando se presentan
determinadas particularidades, aplicar con estrictez la regla general importaría un excesivo rigor formal
incompatible con el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (Fallos: 322:293 y 325:1096). Tal
situación excepcional se configura en el caso pues, si bien para el actor —que se agravia por considerar
reducido el quantum de la condena, y solicita su elevación— el valor económico discutido supera el límite legal,
para el demandado no lo supera, ya que el monto de condena asciende a la suma de $50.000. Pero en razón de la
relación inescindible que existe entre los recursos de ambas partes, se reabrirá íntegramente la controversia, por
lo que no resulta razonable examinar si el monto de condena es justo si no se evalúa a la vez si es justo que
exista condena.
En tales condiciones, corresponde considerar que, al apelar el actor con el fin de que se eleve el monto de la
condena, el agravio del Estado Nacional —que replantea la cuestión de fondo— se incrementa hasta la
pretensión de la contraria, que es el máximo perjuicio que podría sufrir como consecuencia del recurso. De ahí
que ambos recursos ordinarios de apelación resulten admisibles.
7º) Que, ello asentado, cabe ingresar en primer término en el examen del planteo de la demandada pues en el
supuesto de que se lo considere procedente resultará insustancial el estudio de la presentación del actor.
8º) Que a tales efectos es necesario señalar que la pretensión indemnizatoria del demandante se sustenta en
la responsabilidad del Estado Nacional derivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido.
No se ha puesto en tela de juicio una decisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima— sino que lo que se
imputa a la demandada es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo. En consecuencia, el
planteo no debe encuadrarse en el marco de la doctrina elaborada por esta Corte en materia de "error judicial"
sino que deberá resolverse a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad ilícita.
9º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que no corresponde responsabilizar al Estado
Nacional por la actuación legítima de los órganos judiciales (confr. causa P.209.XXXII "Porreca, Héctor c/
Mendoza, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", del 19 de diciembre de 2000), pero consideró procedente el
resarcimiento cuando durante el trámite de un proceso la actuación irregular de la autoridad judicial había
determinado la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva del procesado, y ello le había producido
graves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de servicio (Fallos:
322:2683). De ahí que corresponde examinar si en el caso concreto de autos — prolongación irrazonable de la
causa penal— se ha producido un retardo judicial de tal magnitud que pueda ser asimilado a un supuesto de
denegación de justicia pues de ser así se configuraría la responsabilidad del Estado por falta de servicio del
órgano judicial. A tal fin debe examinarse la complejidad de la causa, el comportamiento de la defensa del
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procesado y de las autoridades judiciales ("Arisnabarreta, Rubén J. c/ E.N. (Min. de Educación y Justicia de la
Nación)", Fallos: 332:2159).
10) Que el vicio de denegación de justicia se configura, según lo ha resuelto reiteradamente esta Corte,
cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos —derecho a la
jurisdicción— y cuando la dilación indebida del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la conducta
negligente del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en
tiempo útil (Fallos: 244:34; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308:694; 314:1757; 315:1553 y 2173; 316:35
y 324:1944).
11) Que el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional que reconoce con jerarquía constitucional
diversos tratados de derechos humanos, obliga a tener en cuenta que el artículo 8 inc. 1 del Pacto de San José de
Costa Rica, referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído sino también el de ejercer
tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y, a su vez, el artículo 25 al consagrar la
protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
12) Que de modo coincidente con el criterio expuesto se ha expedido la Corte Europea de Derechos
Humanos en diversos precedentes en los que consideró que se había violado el artículo 6.1 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto establece
que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, equitativamente, públicamente y dentro de un plazo
razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley...".
Para llegar a tal conclusión la Corte Europea evaluó el alcance del retraso judicial en razón de la
complejidad de la causa, la conducta del solicitante y de las autoridades competentes (casos: "Ferrari c. Italie"
de 28 de julio de 1999 —publicado en "Revue trimestrielle des droits de l'homme", año 2000, pág. 531— y
"Brochu c. France" del12 de junio del 2001 —publicada en "Dalloz", 2002, pág. 688—). En igual sentido pero
con respecto a la dilación indebida de la prisión preventiva —con prisión efectiva— se ha expedido la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 2/97 de 11 de marzo de 1997 sobre diversos casos
presentados por ciudadanos argentinos contra la República Argentina (publicado en LA LEY, 1998-D, 679).
13) Que de lo hasta aquí expuesto se desprende que la garantía de no ser sometido a un desmedido proceso
penal impone al Estado la obligación de impartir justicia en forma tempestiva. De manera que existirá un obrar
antijurídico que comprometa la responsabilidad estatal cuando se verifique que el plazo empleado por el órgano
judicial para poner un final al pleito resulte, de acuerdo con las características particulares del proceso, excesivo
o irrazonable.
14) Que a los fines de valorar el obrar estatal en el presente caso no puede dejar de señalarse que el proceso
en el que resultó imputado el actor se inició el 3 de julio de 1978, que el 6 de abril de 1979 se dispuso su
procesamiento (fs. 610 del expte. penal) y que prestó declaración indagatoria el 25 de febrero de 1980 (fs. 1067
vta.). No obstante ello, recién el 7 de julio de 1992 se produjo el llamado de autos a sentencia (fs. 3380),
recayendo pronunciamiento del Juzgado en lo Penal Económico nº 3 el 13 de agosto de 1993. En ese fallo, se
declaró extinguida la acción por duración irrazonable del proceso y se sobreseyó parcial y definitivamente a
todos los procesados (fs. 3468/3475). Sin embargo, dicha sentencia fue anulada por la alzada el 24 de octubre de
1994 (fs. 3535/3537). Esto motivó un nuevo pronunciamiento, en este caso del Juzgado en lo Penal Económico
nº 4 que, el 25 de marzo de 1999, también declaró la prescripción de la acción penal y sobreseyó
definitivamente al señor M., decisión que fue confirmada por la alzada el 29 de octubre de 1999 (fs. 3758/3766).
15) Que lo reseñado en el considerando que antecede pone de manifiesto que el actor permaneció en carácter
de procesado durante más de veinte años hasta obtener un pronunciamiento definitivo sobre su situación. La
irrazonabilidad de los plazos que insumió la causa fue resaltada por los distintos jueces que intervinieron en ella.
En efecto, ya en 1989, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico
hicieron hincapié en la larga data del proceso al que se encontraban sometidos los actores (confr. fallo de fs.
3092/3095). Más contundente resultan las afirmaciones del Juzgado nº 3 en lo Penal Económico, que entre otros
aspectos de la causa, destaca que "...juzgar en 1993 hechos ocurridos en enero de 1976 y denunciados en julio
de 1978, en un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias, resulta reñido con un elemental sentido de
administración de Justicia..." (fs. 3473) y que "...la duración irrazonable de este proceso — repito— quince años
a la fecha de iniciación de la causa y 16 años y medio de ocurrido el hecho investigado, hace que el principio
del debido proceso se encuentre naturalmente transgredido..." (fs. 3473 vta.).
Igual tenor utilizó la Sala B de la Cámara en su sentencia de fs. 3535/3537, cuyas consideraciones fueron
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oportunamente transcriptas en la que aquí se impugna. Tampoco para el juez de primera instancia que
finalmente se pronunció en las actuaciones penales pasó desapercibida la extensa duración del pleito (confr.
fallo de fs. 3704/3714, en especial fs. 3712).
16) Que por lo demás, y en consonancia con estas afirmaciones —que eximirían al tribunal de cualquier otra
consideración respecto de la regularidad del obrar estatal— es posible apuntar algunas de las ineficiencias en la
dirección del proceso que colaboraron con el retardo. Así, cabe destacar que la declaración indagatoria de dos de
los imputados debió ser ampliada a solicitud del Fiscal Nacional en lo Penal Económico, por considerar que no
se les había preguntado sobre cuestiones fundamentales para dilucidar su responsabilidad en los hechos
investigados (fs. 1089/90). También, en el mismo sentido, puede mencionarse la deficiente confección de las
cartas rogatorias cursadas a los Estados Unidos de Norteamérica que motivó su devolución por parte de la
embajada de ese país (fs. 1490). Por lo demás, la propia cámara remarcó que ciertas actuaciones del fiscal y del
juez de primera instancia provocaron "...un innecesario desgaste jurisdiccional, que importa un dispendio de
esfuerzos que en modo alguno se han dirigido, como sería deseable, a profundizar la investigación..." (fs. 3094).
17) Que en su presentación, el Estado Nacional pretende relativizar las circunstancias reseñadas limitándose
a señalar, a partir de genéricas e imprecisas afirmaciones, que la demora habría respondido a la complejidad de
los acontecimientos analizados y a la conducta del propio actor. Sin embargo, no se observa que los hechos
investigados fueran extraordinariamente complejos o se hallaran sujetos a pruebas difíciles o de complicada,
costosa o tardía recaudación. Así también lo entendió el juez de primera instancia en lo penal económico al
sostener que se trató de "...un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias..." (fs. 3473). Tampoco se
aprecia que la existencia de varios imputados haya sido un factor que pueda justificar la prosecución del proceso
por más de dos décadas.
18) Que con relación a la actividad asumida por el procesado, la recurrente no identifica en forma suficiente
las razones por la que ella pueda ser calificada como dilatoria.
Además, sus afirmaciones también aparecen desvirtuadas por el juez penal económico, que destacó que "en
la actividad procesal de las partes no se observan tácticas ostensibles de demora fuera de las propias admitidas
por el Código de Procedimientos en Materia Penal..." (confr. fs. 3474 vta.).
19) Que todo lo expuesto permite afirmar sin lugar a dudas que los magistrados que intervinieron en la causa
penal incurrieron en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen
las normas procesales.
En efecto, la duración del proceso por más de dos décadas ha violado ostensiblemente las garantías del plazo
razonable y del derecho de defensa del señor M., lo que pone de manifiesto que la demandada ha incurrido en
un incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración de justicia a su cargo, cuyas
consecuencias deben ser reparadas.
20) Que en cuanto a los agravios relativos a la decisión del a quo de resarcir el daño moral, no caben dudas
de que el sometimiento a un proceso de una prolongada e inusitada duración le ha ocasionado al actor, cuanto
menos, un padecimiento de esa índole, no ya por haber delinquido sino para saber si ha delinquido o no. En este
punto la decisión de la jueza de primera instancia de fijar una indemnización en tal concepto no resulta pasible
de tacha alguna y no puede ser revisada en esta instancia pues este aspecto del pronunciamiento no fue materia
de agravio ante la cámara por parte del Estado Nacional.
21) Que en lo atinente al recurso ordinario deducido por la parte actora, es menester señalar que el memorial
de agravios ante esta Corte (fs. 501/513) presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como es
imprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, lo que se
traduce en ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reedición
de objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir las omisiones aludidas (Fallos:
289:329; 307:2216 y 325:3422).
22) Que, las alegaciones de la demandante orientadas a cuestionar el rechazo del rubro "daño psíquico" sólo
ponen en evidencia su desacuerdo con el alcance que, tanto la jueza de primera instancia como la cámara, dieron
a las pericias realizadas por el Cuerpo Médico Forense. El recurrente hace hincapié en ciertas afirmaciones del
informe psicológico que, en su criterio, demostrarían la existencia de un daño psíquico permanente en el señor
M., mas no se hace cargo de lo que constituyó el argumento central de las sentencias dictadas en autos, esto es
que, según lo señalado por la psicóloga forense, "...No se puede establecer desde este Estudio, un nexo causal
entre las afectaciones clínicas que dice padecer [el actor] y los sucesos que motivaron su presentación
judicial..." (confr. fs. 300). Por lo demás, se aduce una supuesta contradicción en dicho informe técnico —que
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obligaría al juez a indagar el contexto de los hechos—, sin embargo ese defecto de la pericia no fue objeto de
impugnación en el momento procesal oportuno.
23) Que tampoco aparecen suficientemente sustentadas las objeciones relativas al rechazo del lucro cesante
y la pérdida de chance ya que no se aportan elementos que permitan tener por demostrada, en forma clara e
indudable, que fue la excesiva duración del proceso penal seguido contra el actor el hecho generador del daño
cuya reparación se pretende. Por el contrario, la argumentación intentada por la recurrente relaciona este daño,
no con la extensión de la causa penal, sino con la imputación de un delito y el dictado de su prisión preventiva,
hechos respecto de los cuales no ha sido posible imputar responsabilidad al Estado Nacional (confr. fs. 509 vta.
y fs. 510 vta.).
24) Que en cuanto al agravio relacionado con la fundamentación de la determinación de la suma de $50.000
como reparación al daño moral, sus críticas resultan generales pues no individualizan concretamente cuales son
los elementos de convicción o antecedentes obrantes en autos que permitirían descalificar la cuantificación del
daño que efectuaron los magistrados de la causa.
25) Que, por último, corresponde hacer lugar a los agravios referentes a la imposición de las costas de la
segunda instancia, ya que los recursos de apelación de ambas partes fueron desestimados por la cámara por lo
que no parece posible sostener, como se lo hizo en el fallo, que hubiera existido una única parte vencida. Esta
circunstancia, sumada a las especiales características del pleito, lleva a revocar el fallo en este aspecto y
disponer que las costas se impongan en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso ordinario interpuesto por la demandada y se declara desierto el
deducido por la actora, excepto en lo relativo a las costas de la segunda instancia, las que se imponen por su
orden. Las correspondientes a la presente instancia también se imponen en el orden causado, en atención a las
particularidades que presenta la causa (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto). — Elena I.
Highton de Nolasco. —Carlos S. Fayt. — Enrique Santiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl
Zaffaroni. — Carmen M. Argibay.
Voto del Señor Presidente Doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:
Considerando:
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala V, al
confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenó
al Estado Nacional a pagar a la parte actora la suma de $50.000 en concepto de resarcimiento del daño moral.
Contra ese pronunciamiento, ambas partes interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación que fueron
concedidos.
2º) Que el actor, Jorge Oscar M., fallecido en mayo de 2005 (confr. fs. 414 y 454 vta.), promovió demanda
con el objeto de que se le indemnizaran los daños y perjuicios (estimados en la suma de $7.550.000)
"ocasionados [como consecuencia de] la actuación irregular y/o [deficiente] funcionamiento del servicio de
justicia que en cuanto concierne al caso sub lite, se tradujo en la privación de la libertad — primero— y el
ulterior estado de sometimiento a un proceso judicial [...] que se prolongó por [el inusitado período] de más de
veinte años" (fs. 2), en referencia a la causa penal "Braceras, Luis Braulio y otros s/ contrabando". Los hechos
investigados datan de enero de 1976, denunciados por la Aduana, los que fueron subsumidos en el delito de
ingreso de mercadería a plaza sin el debido control aduanero. En dicha causa el actor fue sobreseído el 25 de
marzo de 1999, resolución que fue confirmada por la Cámara en lo Penal Económico el 29 de octubre de 1999.
3º) Que la jueza de primera instancia sostuvo que en la causa penal remitida como prueba no se había
reconocido la arbitrariedad de la prisión preventiva dispuesta respecto del actor, que tampoco éste había negado
en esa sede la participación en los hechos investigados y, además, que no aportaba elemento alguno que
permitiera llegar a la convicción de que la medida adoptada hubiese sido arbitraria. Por otra parte, estimó que el
plazo que había durado la prisión preventiva —8 meses— no resultaba irrazonable en relación con el delito
investigado.
Todas esas circunstancias llevaron a la magistrada a descartar la existencia de un error judicial que pudiera
comprometer la responsabilidad del Estado. Sin embargo, consideró que pese a que en el caso no se configuraba
un supuesto de responsabilidad del Estado por error judicial, las contundentes sentencias dictadas en la causa
penal —en las que se destacaba, entre otros aspectos, que la irrazonabilidad de la duración del proceso
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constituía una falta de respeto a la dignidad humana— ponían de manifiesto que no había existido por parte del
Poder Judicial una debida administración de justicia durante la tramitación del proceso, circunstancia que
obligaba al demandado a reparar el daño producido como consecuencia de tal conducta.
En cuanto al monto de la indemnización, sólo reconoció la procedencia del daño moral que, en atención a
las especiales características del proceso, su duración y la edad del actor, fijó en $50.000. Así, rechazó el daño
psíquico reclamado con base en el informe del Cuerpo Médico Forense (fs. 297/300) que sostuvo que no era
posible determinar la existencia misma de la incapacidad ni una relación causal entre los trastornos
evidenciados con la demora en la resolución de la causa. También descartó que correspondiera restituir las
erogaciones realizadas para la defensa de la causa penal, pues no habían sido suficientemente acreditadas. En
cuanto a los gastos de terapia y asistencia psiquiátrica, consideró que el reclamo era improcedente pues el
Cuerpo Médico Forense no había indicado la realización de tratamiento alguno. Tampoco estimó procedente el
lucro cesante ya que los daños imputados al Estado Nacional en ese concepto sólo habrían podido ser admitidos
si se hubiera verificado la existencia de un error judicial —sea en la promoción del juicio o en la detención
ordenada—, lo que no había ocurrido en la causa.
4º) Que, frente a la apelación de ambas partes, la cámara, por mayoría, confirmó el fallo e impuso las costas
de la segunda instancia a la actora.
Sostuvo que resulta correcta la diferenciación que efectuó la jueza de primera instancia entre "error judicial"
y "falta de servicio", por lo que encuadró en esta última la responsabilidad del Estado en el caso de autos (fs.
446 vta.).
Así, precisó la existencia de una falta de servicio de justicia que consistió en la irregular actuación que
determinó el largo lapso de 23 años en el que el proceso debió tramitar. En su motivación transcribió lo referido
por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en la sentencia de fs. 3535/3537 de la causa penal, que
reconocía que "Esto de manera alguna implica que considero ‘razonable’, porque de hecho transcurrieron 15
años desde la iniciación de esta causa y casi 17 años desde que primitivamente ocurrió el hecho que diera origen
a la presente.
Además, nadie podrá negar que soportar un proceso por todo este tiempo ha sido una condena anticipada, la
incertidumbre les ha acarreado, a los procesados en esta causa, un perjuicio no solamente físico sino también
psíquico y moral que entiendo ha sido superior a la pena física —privación de la libertad— que les podría haber
correspondido en caso de ser condenados si se hubiera probado fehacientemente su participación de cualquier
manera en este supuesto evento delictivo. Este estado de incertidumbre y el correr de todos estos años son una
falta de respeto a la dignidad humana [...]".
Distinguió entre lo que fue la excesiva duración del proceso penal y el hecho de haber estado el actor
detenido por el dictado de una prisión preventiva durante el transcurso de ese proceso. Respecto de esta última
cuestión, con respaldo en precedentes de este Tribunal confirmó el rechazo de la pretensión, al sostener que "no
se advierte de la lectura de la causa penal que la prisión preventiva dispuesta sobre el actor haya sido arbitraria o
infundada y sí queda claro que la misma obedeció al normal trámite de una causa penal que lo tenía como
imputado" (fs. 448) ("Rosa", Fallos: 322:2683 y "Balda", Fallos: 318:1990). Asimismo, entendió que la
circunstancia de haber estado detenido no resultó más gravosa respecto de los otros imputados, ya que "...la
situación de distintos procesados durante la tramitación de una causa penal no tiene que ser uniforme y las
medidas dictadas para uno no significa que deban ser decretadas para todos si la valoración de las circunstancias
de hecho y prueba así no lo requieran".
En cuanto al monto de la indemnización estimó adecuado lo resuelto por la jueza de primera instancia sobre
el daño moral. Con respecto al daño psíquico, consideró que éste no surgía de la pericia realizada por el Cuerpo
Médico Forense, por lo que cabía confirmar lo decidido. Acerca de los gastos para su defensa, terapia y
asistencia física aplicó los artículos 377 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto
disponen que quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo por los medios judiciales vigentes, lo que
consideró no había ocurrido en el caso. Acerca del lucro cesante y la pérdida de chance, concluyó en que no se
había demostrado suficientemente ni su existencia ni la relación de causalidad necesaria entre el obrar estatal y
el posible daño invocado. Finalmente, confirmó la decisión en cuanto había impuesto las costas en el orden
causado.
5º) Que en cuanto a la procedencia formal de los recursos deducidos, es preciso señalar que si bien esta
Corte ha resuelto que el valor disputado en último término debe ponderarse en forma autónoma para cada
apelante, sin tener en cuenta la eventualidad del progreso del recurso ordinario de la otra parte (Fallos: 199:538;
210:434; 305:1874; 308:917 y 319:1688), también ha reconocido que, excepcionalmente, cuando se presentan
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determinadas particularidades, aplicar con estrictez la regla general importaría un excesivo rigor formal
incompatible con el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (Fallos: 322:293 y 325:1096). Tal
situación excepcional se configura en el caso pues si bien para el actor —que únicamente se agravia por
considerar exiguo el quantum de la condena fijado por la cámara en concepto de daño moral y por no haberse
reconocido la procedencia de diversos ítems indemnizatorios— el valor económico discutido supera el límite
legal, para el demandado no lo supera, ya que el monto de condena asciende, como se vio, a la suma de
$50.000. Pero en razón de la relación inescindible que existe entre los recursos de ambas partes, se reabriría
íntegramente la controversia, por lo que no resulta razonable examinar si el monto de condena es justo si no se
evalúa a la vez si es justo que exista condena.
En tales condiciones, corresponde considerar que, al apelar el actor con el fin de que se eleve el monto de la
condena, el agravio del Estado Nacional —que controvierte la admisión de un supuesto de actuación irregular
de los órganos judiciales en el proceso penal y la consecuente condena a resarcir los daños y perjuicios— se
incrementa hasta la pretensión de la contraria, que es el máximo perjuicio que podría sufrir como consecuencia
del recurso. De ahí que ambos recursos ordinarios de apelación resulten admisibles.
6º) Que, ello asentado, cabe examinar en primer término los planteos del demandado ya que en el supuesto
de que se lo considere procedente resultará insustancial el estudio de la presentación del actor.
7º) Que a tales efectos es necesario señalar que la pretensión indemnizatoria del demandante se sustenta en
la responsabilidad del Estado Nacional derivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido.
No se ha puesto en tela de juicio una decisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima— sino que lo que se
imputa al demandado es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo. En consecuencia, el
planteo no debe encuadrarse en el marco de la doctrina elaborada por esta Corte en materia de "error judicial"
sino que deberá resolverse a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad ilícita.
8º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que no corresponde responsabilizar al Estado
Nacional por la actuación legítima de los órganos judiciales (confr. causa: P.209.XXXII "Porreca, Héctor c/
Mendoza, Provincia de y otro s/daños y perjuicios", de 19 de diciembre de 2000), pero consideró procedente
condenarlo cuando durante el trámite de un proceso la actuación irregular de la autoridad judicial había
determinado la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva del procesado, y ello le había producido
graves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de servicio (Fallos:
322:2683, entre otros).
En el caso sub examine, sin embargo, se presenta, como se advierte, una situación distinta de la anterior.
9º) Que el estado de derecho exige no sólo que los ciudadanos tengan garantizado el derecho a la
jurisdicción y a la defensa en juicio, sino también que el acceso a tales garantías esté gobernado por el postulado
de la celeridad. En tal sentido, y en particular en materia penal, esta Corte ha decidido en reiteradas
oportunidades que la garantía del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional) incluye el derecho de
todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga
término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y a las restricciones que comporta el
enjuiciamiento penal, aun sin prisión preventiva efectiva (Fallos: 272:188; 298:50; 300:226; 302:1333;
306:1688; 310:1476; 316:2063 y 323:982, entre otros).
Se resolvió, además, que si se tienen en cuenta los valores en juego en el juicio penal resulta imperativo
satisfacer el derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber
cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley
penal (doctrina de Fallos: 318:665, causa "González, Heriberto s/ corrupción casación").
10) Que no es dudoso, pues, que nuestra Constitución Nacional —como derivación del derecho al debido
proceso— garantice también, de modo innominado, el derecho a que las personas vean definidos sus derechos
con arreglo a un proceso sin indebidas dilaciones, lo cual, ciertamente, es predicable respecto de cualquier tipo
de proceso, no sólo el penal, aunque este último caso pudiera representar notoriamente el supuesto más sensible.
En tal sentido, cabe observar que concordemente con lo anterior, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece como garantía judicial contra cualquier acusación penal, o para la determinación de los
derechos y obligaciones de orden civil, fiscal, etc., el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal
competente "...dentro de un plazo razonable..." (artículo 8°, inc. 1°), lo cual comprende, desde luego, el derecho
de obtener una sentencia sobre el punto disputado.
11) Que el derecho humano a un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin
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dilaciones indebidas, está íntimamente vinculado con el concepto de denegación de justicia que, como lo ha
destacado esta Corte, se configura no sólo cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la
tutela de sus derechos —derecho a la jurisdicción— sino también cuando la postergación del trámite del proceso
se debe, esencialmente, a la conducta irregular del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el
dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil (Fallos: 244:34; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308:694;
314:1757; 315:1553 y 2173; 316:35 y 324:1944).
Corresponde, pues, delimitar conceptualmente cuándo puede entenderse que existe dilación indebida en el
trámite de un proceso, que trasciende en un caso de denegación de justicia.
Ello como paso preliminar y necesario al examen de la eventual responsabilidad estatal por el actuar de sus
órganos de justicia.
12) Que, en ese orden de ideas, el Tribunal Europeo para los Derechos del Hombre, al establecer el alcance
del concepto de "plazo razonable" contenido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (norma que es similar al artículo 8°, inc. 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), señaló primeramente para los procesos penales (asuntos
"Neumeister" y "Ringeisen") y, posteriormente, para los procedimientos ante las jurisdicciones administrativas
(caso "König"), que el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse según las
circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta fundamentalmente "...la complejidad del asunto, el
comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades administrativas
y judiciales..." (C.E.D.H., Affaire König, sentencia del 23 de abril de 1977, serie A, núm. 27, pág. 34; el mismo
tribunal europeo ha reiterado el criterio en los precedentes "Guzzardi", "Buchholz", "Foti y otros", "Corigliano"
—citados todos por el Tribunal Constitucional español en su sentencia n° 36 del 14 de marzo de 1984—;
"Ferrari c. Italie" de 28 de julio de 1999 —reg. en "Revue trimestrielle des droits de l' homme", año 2000, p.
531—; y "Brochu c. France", de 12 de junio de 2001 —"Dalloz", 2002, p. 688—).
Ciertamente, la pertinencia de acudir a elementos ponderativos como los indicados u otros posibles (vgr. el
margen de duración de procedimientos similares; las consecuencias que se siguen de las presuntas demoras;
etc.), viene dada de modo necesario porque el concepto de "plazo razonable", como igualmente el concepto de
"proceso sin dilaciones indebidas" que aparece, con idéntico sentido normativo, en el artículo 24, ap. 2, de la
Constitución española, es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de
contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, tal
como lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional español en reiteradas ocasiones (conf. sentencia n°
36 de 14 de marzo de 1984; nº 160 de 4 de octubre de 2004; nº 177 de 18 de octubre de 2004; etc.).
13) Que, en este punto del análisis, corresponde traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucional
español (sentencia nº 177/2004), con pareja proyección para el derecho argentino, en cuanto a que:
a) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio
entre, de un lado, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se
conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, de otro, el tiempo que dicha realización precisa, que
habrá de ser el más breve posible.
b) Junto con la autonomía del derecho fundamental en cuestión, proclamada en una reiterada y conocida
doctrina constitucional, se ha destacado también su doble faceta prestacional y reaccional. La primera consiste
en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y supone
que los jueces y tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la
seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que
quebranten la efectividad de la tutela. A su vez la faceta reaccional actúa en el marco estricto del proceso y se
traduce en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones
indebidas.
c) En cuanto al alcance objetivo del derecho de que se trata, resulta invocable en toda clase de procesos, si
bien en el penal, en el que las dilaciones indebidas pueden constituir una suerte de poena naturalis, debe
incrementarse el celo del juzgador a la hora de evitar su consumación y, asimismo, en las sucesivas fases e
instancias por las que discurre el proceso, incluida la ejecución de sentencias.
d) Por otra parte, es reiterada doctrina constitucional que el reconocimiento del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas no ha supuesto la constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecidos por
las leyes. Antes bien, como se dijo, el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado
mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto.
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Documento
e) Finalmente se requiere que quien reclama por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano jurisdiccional y, asimismo, que haya dado
a éste un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación. De ahí que sólo en los casos en los que,
tras la denuncia del interesado, los órganos judiciales no hayan adoptado las medidas pertinentes para poner fin
a la dilación en un plazo prudencial o razonable — entendiendo por tal aquel que le permita adoptar las medidas
necesarias para poner fin a la paralización denunciada— podrá entenderse que la vulneración constitucional
invocada no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria. Por el contrario, en aquellos casos en los que los
órganos judiciales hayan atendido esta queja y, en consecuencia, hayan adoptado las medidas pertinentes para
hacer cesar las dilaciones denunciadas dentro de dicho plazo razonable o prudencial, deberá entenderse que la
vulneración del derecho a las dilaciones indebidas ha sido reparada en la vía judicial ordinaria sin que el retraso
en que haya podido incurrir la tramitación de este proceso tenga ya relevancia constitucional, pues, tal y como
se ha señalado, para que pueda apreciarse que dicho retraso es constitutivo de una dilación indebida con
relevancia constitucional no es suficiente sólo con que se haya dictado una resolución judicial en un plazo que
no sea razonable, sino que es requisito necesario que el recurrente haya dado al órgano judicial la posibilidad de
hacer cesar la dilación y que éste haya desatendido la queja, mediando un plazo prudencial entre la denuncia de
las dilaciones y la presentación de la demanda.
14) Que, por otra parte, el esquema interpretativo no podría cerrarse sin destacar que aunque los retrasos
experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de
los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien
pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera la
anterior conclusión del carácter injustificado del retraso (Tribunal Constitucional español, sentencia nº 7 de 10
de enero de 1995), pues el elevado número de asuntos en los que pudiera conocer el órgano jurisdiccional no
legitima el retraso en resolver, ya que "el hecho de que las situaciones de atasco de los asuntos se conviertan en
habituales no justifica la excesiva duración de un proceso" (Tribunal Constitucional español, sentencias nº 195,
de 11 de noviembre de 1997 y nº 160 de 4 de octubre de 2004; Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre,
caso "Unión Alimentaria Sanders", sentencia de 7 de julio de 1989). Y ello, desde luego, sin que corresponda a
esta Corte entrar a valorar los evidentes problemas estructurales del funcionamiento de la administración de
justicia.
15) Que a la luz de la doctrina constitucional expuesta corresponde examinar el caso sub examine. El
proceso penal en el que el actor resultó imputado se inició el 3 de julio de 1978; el 6 de abril de 1979 se dispuso
su procesamiento (fs. 610 del expte. penal); y prestó declaración indagatoria el 25 de febrero de 1980 (fs. 1067
vta.). No obstante ello, sólo el 7 de julio de 1992 se produjo el llamado de autos a sentencia (fs. 3380) y recayó
pronunciamiento del titular del juzgado en lo Penal Económico nº 3 el 13 de agosto de 1993. En ese fallo, se
declaró extinguida la acción por duración irrazonable del proceso y se sobreseyó parcial y definitivamente a
todos los procesados (fs. 3468/3475). Sin embargo, la decisión fue anulada por la alzada el 24 de octubre de
1994 (fs. 3535/3537). Esto motivó un nuevo pronunciamiento, en este caso del titular del Juzgado en lo Penal
Económico nº 4 que, el 25 de marzo de 1999, también declaró la prescripción de la acción penal y sobreseyó
definitivamente al señor M., decisión que fue confirmada por la alzada el 29 de octubre de 1999 (fs. 3758/3766).
16) Que lo reseñado precedentemente pone de manifiesto que el actor permaneció en carácter de procesado
durante más de veinte años hasta obtener un pronunciamiento definitivo sobre su situación. La irrazonabilidad
de los plazos que insumió la causa fue resaltada por los distintos jueces que intervinieron en ella.
En efecto, ya en 1989, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico hicieron hincapié en la larga data del proceso al que se encontraban sometidos los actores (confr.
fallo de fs. 3092/3095). Más contundente resultan las afirmaciones del titular del Juzgado nº 3 en lo Penal
Económico quien, entre otros aspectos de la causa, destaca que "...juzgar en 1993 hechos ocurridos en enero de
1976 y denunciados en julio de 1978, en un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias, resulta reñido
con un elemental sentido de administración de Justicia..." (fs. 3473) y que "...la duración irrazonable de este
proceso —repito— quince años a la fecha de iniciación de la causa y 16 años y medio de ocurrido el hecho
investigado, hace que el principio del debido proceso se encuentre naturalmente transgredido..." (fs. 3473 vta.).
Igual tenor utilizó la Sala B de la Cámara en su decisión de fs. 3535/3537, cuyas consideraciones fueron
oportunamente transcriptas en la sentencia que aquí se impugna.
Tampoco para el juez de primera instancia que finalmente se pronunció en las actuaciones penales pasó
desapercibida la extensa duración del pleito (confr. fallo de fs. 3704/3714, en especial fs. 3712).
17) Que por lo demás, y en consonancia con estas afirmaciones —que eximirían al tribunal de cualquier otra
79
Documento
consideración respecto de la regularidad del obrar estatal— es posible apuntar algunas de las ineficiencias en la
dirección del proceso que colaboraron con el retardo. Así, cabe destacar que la declaración indagatoria de dos de
los imputados debió ser ampliada a solicitud del Fiscal Nacional en lo Penal Económico, por considerar que no
se les había preguntado sobre cuestiones fundamentales para dilucidar su responsabilidad en los hechos
investigados (fs. 1089/90). También, en el mismo sentido, puede mencionarse la deficiente confección de las
cartas rogatorias cursadas a los Estados Unidos de Norteamérica que motivó su devolución por parte de la
embajada de ese país (fs. 1490). Por lo demás, la propia cámara remarcó que ciertas actuaciones del fiscal y del
juez de primera instancia provocaron "...un innecesario desgaste jurisdiccional, que importa un dispendio de
esfuerzos que en modo alguno se han dirigido, como sería deseable, a profundizar la investigación..." (fs. 3094).
18) Que en su presentación, el Estado Nacional pretende relativizar las circunstancias reseñadas limitándose
a señalar, a partir de genéricas e imprecisas afirmaciones, que la demora habría respondido a la complejidad de
los acontecimientos analizados y a la conducta del propio actor. Sin embargo, no se observa que los hechos
investigados fueran extraordinariamente complejos o se hallaran sujetos a pruebas difíciles o de complicada,
costosa o tardía recaudación. Así también lo entendió el juez de primera instancia en lo penal económico al
sostener que se trató de "...un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias..." (fs. 3473). Tampoco se
aprecia que la existencia de varios imputados haya sido un factor que pueda justificar la prosecución del proceso
por más de dos décadas.
19) Que con relación a la actividad asumida por el procesado, la recurrente no identifica en forma suficiente
las razones por la que ella pueda ser calificada como dilatoria. Además, sus afirmaciones también aparecen
desvirtuadas por el juez penal económico, que destacó que "en la actividad procesal de las partes no se observan
tácticas ostensibles de demora fuera de las propias admitidas por el Código de Procedimientos en Materia
Penal..." (confr. fs. 3474 vta.).
20) Que todo lo expuesto permite afirmar sin lugar a dudas que los magistrados que intervinieron en la causa
penal incurrieron en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen
las normas procesales.
En efecto, la duración del proceso por más de dos décadas ha violado ostensiblemente las garantías del plazo
razonable y del derecho de defensa del señor M., lo que pone de manifiesto que la demandada ha incurrido en
un incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración de justicia a su cargo, cuyas
consecuencias deben ser reparadas.
21) Que la decisión de la jueza de primera instancia de condenar al resarcimiento del daño moral sufrido por
el actor no puede ser examinada en esta instancia ya que no fue materia de agravio ante la cámara por parte del
Estado Nacional.
22) Que en cuanto al recurso ordinario deducido por la parte actora, es menester señalar que el memorial de
agravios ante esta Corte (fs. 501/513) presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como es
imprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, lo que se
traduce en ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reedición
de objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir las omisiones aludidas (Fallos:
289:329; 307:2216 y 325:3422).
23) Que, las alegaciones de la demandante orientadas a cuestionar el rechazo del rubro "daño psíquico" sólo
ponen en evidencia su desacuerdo con el alcance que, tanto la jueza de primera instancia como la cámara, dieron
a las pericias realizadas por el Cuerpo Médico Forense. El recurrente hace hincapié en ciertas afirmaciones del
informe psicológico que, en su criterio, demostrarían la existencia de un daño psíquico permanente en el señor
M., mas no se hace cargo de lo que constituyó el argumento central de las sentencias dictadas en autos, esto es
que, según lo señalado por la psicóloga forense, "...No se puede establecer desde este Estudio, un nexo causal
entre las afectaciones clínicas que dice padecer [el actor] y los sucesos que motivaron su presentación
judicial..." (confr. fs. 300). Por lo demás, se aduce una supuesta contradicción en dicho informe técnico —que
obligaría al juez a indagar el contexto de los hechos—; sin embargo ese defecto de la pericia no fue objeto de
impugnación en el momento procesal oportuno.
24) Que tampoco aparecen suficientemente sustentadas las objeciones relativas al rechazo del lucro cesante
y la pérdida de chance ya que no se aportan elementos que permitan tener por demostrada, en forma clara e
indudable, que fue la excesiva duración del proceso penal seguido contra el actor el hecho generador del daño
cuya reparación se pretende. Por el contrario, la argumentación intentada por la recurrente relaciona este daño,
no con la extensión de la causa penal, sino con la imputación de un delito y el dictado de su prisión preventiva,
hechos respecto de los cuales no ha sido posible imputar responsabilidad al Estado Nacional (confr. fs. 509 vta.
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Documento
y fs. 510 vta.).

25) Que en cuanto al agravio relacionado con la fundamentación de la determinación de la suma de $50.000
como reparación al daño moral, sus críticas resultan generales pues no individualizan concretamente cuales son
los elementos de convicción o antecedentes obrantes en autos que permitirían descalificar la cuantificación del
daño que efectuaron los magistrados de la causa.
26) Que, por último, corresponde hacer lugar a los agravios referentes a la imposición de las costas de la
segunda instancia, ya que los recursos de apelación de ambas partes fueron desestimados por la cámara por lo
que no parece posible sostener, como se lo hizo en el fallo, que hubiera existido una única parte vencida. Esta
circunstancia, sumada a las especiales características del pleito, lleva a revocar el fallo en este aspecto y
disponer que las costas se impongan en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Por ello, se rechaza el recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional y se declara desierto el recurso
ordinario deducido por la parte actora, excepto en lo relativo a las costas de la segunda instancia, las que se
imponen por su orden.
Las correspondientes a la presente instancia también se imponen en el orden causado, en atención a las
particularidades que presenta la causa (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo Luis Lorenzetti.
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DERECHO
ADMINISTRATIVO.
COMPENDIO DE
JURISPRUDENCIA.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
PRINCIPIO DEL INFORMALISMO
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
DEBIDO PROCEDIMIENTO
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD
3
TABLA DE CONTENIDOS
EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA.

1. CSJN “Castro Veneroso, Oscar J.”.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN EL PROCEDIMIENTO.

2. CSJN “Parra de Presto”.
LA DOCTRINA DE LA SUBSANACIÓN.
3. SCBA “Caselli, Juan C. c. Provincia de Buenos Aires”.
EL PRINCIPIO DEL INFORMALISMO.

4. SCBA “Montes de Oca, Beatriz c. Municipalidad de Magdalena”.
5. CFCA “Bruglia, Oscar R. c. Gobierno Nacional”.
LA DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD.
6. CSJN “Gorordo”.

Documento
Voces:
CESANTIA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DEBIDO PROCESO ~ DEFENSA EN JUICIO ~
EMPLEADO PUBLICO ~ EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Fecha: 23/10/2001
Partes: Castro Veneroso, Oscar J.
Publicado en: La Ley Online;
Sumarios:
1 . Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó el recurso directo interpuesto por un agente contra la
resolución que puso fin a un sumario administrativo y dispuso el despido con causa del actor si el mismo se
fundó exclusivamente en las declaraciones testimoniales que éste prestó, previo juramente de decir verdad, ante
las preguntas que se le formularon y sin que se le informaran las causas que determinaron su instrucción, la
responsabilidad que se le atribuía en los hechos, la posibilidad de ser asistido por un letrado o de negarse a
declarar sin que esto haga presunción en su contra, pues se quebrantaron las garantías constitucionales del
debido proceso y de la defensa en juicio, que son de inexcusable observancia inclusive en los procedimientos
administrativos de naturaleza disciplinaria (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).
Texto Completo:
Dictamen del Procurador General
Suprema Corte:
-I-
A fs. 71/90 de los autos principales (a los que se referirán las siguientes citas, salvo aclaración), Oscar Juan
Castro Veneroso interpuso el recurso previsto en los arts. 40, 41 y 42 de la ley 22.140 (modificada por ley
24.150), a fin de que se anule, revoque o deje sin efecto la resolución 351/97, mediante la cual la interventora en
la Administración Nacional de Aduanas dispuso su despido con causa -por entenderlo correlato de la cesantía-
en el sumario administrativo SA62/83-1 (reconstruido EAAA 490204/86) y que se lo reincorpore al cargo.
En septiembre de 1981 fue intervenida la Aduana de Santa Fe y, entre las diversas actuaciones que entonces
se instruyeron, se inició la NA62/81-906 -que dio origen al sumario administrativo 1/83 ASF-, destinada a
investigar el desorden contable así como distintos importes percibidos por tesorería, cuyos depósitos habían sido
realizados fuera de los plazos establecidos por la Ley de Contabilidad (art. 21).
El 10 de junio de 1997, recayó en ese sumario la resolución individualizada supra (fs. 588/592 del SAAA
490204/86), por considerarse la conducta del causante -responsable de la sección contaduría- como "negligente
y violatoria de los deberes impuestos en el art. 27 inc. a de la ley 22.140".
Entendió el nombrado que se ha conculcado su derecho de defensa, al recibírsele declaración bajo juramento
en lugar de indagarlo, así como por no habérsele hecho saber que podía negarse a declarar y ser asistido por un
abogado. Igualmente, habrían existido algunas nulidades de orden procedimental como, por ejemplo, que en el
sumario se investigaron hechos sin la resolución que así lo habilitara o que se excedieron diversos términos sin
la correspondiente autorización de prórroga.
- II -
La Sala B Civil de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, cuando examinó, a fs. 221/227 vta., el
recurso directo deducido contra la resolución 315/97, decidió -por mayoría- su rechazo.
Para así resolver afirmó, en primer término, que Castro Veneroso tuvo oportunidad de ejercitar su derecho
de defensa, toda vez que realizó presentaciones, descargos y recursos (citó, como ejemplos, los de fs. 205/206,
410/411, 462, 517/522 y 571/574).
En segundo lugar, aseveró que de las propias declaraciones del actor, surge que realizó depósitos fuera de
término, si bien no le debían ser atribuidos en forma exclusiva, atento que eran tareas que compartía y que
debían ser previamente autorizadas por la superioridad.
Refirió además, que el nombrado reconoció también su designación a cargo de la sección contaduría.
Recordó asimismo, que el accionante admitió que ciertas cifras en los totales de algunos libros, se
encontraban en lápiz.
Documento
Para finalizar sostuvo que, toda vez que Castro Veneroso pudo ejercitar adecuadamente su derecho de
defensa en el sumario administrativo y que reconoció la comisión de algunas irregularidades, la resolución
cuestionada -aseveró- "no adolece de falta de fundamentación o motivación en grado tal que la tornen nula".
- III -
Disconforme con este pronunciamiento, el actor -basado en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias-
interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 249/264, que fue rechazado a fs. 276/277 de esas actuaciones y
da origen a esta presentación directa, que trae el asunto a conocimiento de V.E.
Manifiesta -en primer lugar- que en el inusitado lapso transcurrido desde que se dispuso la apertura del
sumario hasta que se dictó la resolución condenatoria, se violaron las garantías del debido proceso en diversos
aspectos, cualquiera de los cuales resulta fundamento suficiente para invalidar el trámite y nulificar la
resolución recaída.
Se agravia así, de la demora incurrida, que califica de injustificada y constitutiva de denegación de justicia,
pues sólo consigna una esquemática cronología de los quince años de desarrollo sumarial desde que se inició la
investigación en 1983.
Afirma que se le aplicó la sanción de cesantía en un sumario en el que no fue formalmente imputado, pues la
resolución 3661/83, que ordenara la instrucción, no comprendía el hecho denunciado por nota NA62 906/81,
que es la única que podía vincularlo a la investigación.
También observa que, según dispone el art. 40 del decreto 1798/80, cuando haya motivo bastante para
considerar responsable a un agente del hecho que se investiga, se procederá a recibirle declaración indagatoria,
sin exigirle juramento ni promesa de decir verdad. En cambio -dice- no le fue requerida dicha declaración en
ninguna instancia sumarial y las dos veces que declaró, lo hizo como testigo, bajo juramento, situación que
constituye una nulidad absoluta, que afecta la inviolabilidad de defensa en juicio y que compromete principios
de orden público.
También resultan violados la garantía del debido proceso y el derecho de defensa en juicio porque el
sustento de las imputaciones que se le formularon surge justamente de sus propias declaraciones, prestadas
testimonialmente. En tal carácter, no pudo ejercer el derecho de negarse a declarar ni servirse de asistencia
letrada.
Tampoco consideraron los instructores sus planteos de caducidad y prescripción, ni atendieron ninguna de
las cuestiones propuestas, ni produjeron siquiera una prueba tan sencilla -sostiene- como la de cotejar el estado
de los libros de contaduría con las fotocopias obrantes en el sumario -que falsamente habían sido certificadas
como copia fiel de sus originales-, ni señalaron fundamento alguno para no realizar esas diligencias.
Además, asevera que el a quo "NO ha efectuado el control de los vicios incurridos en el sumario instruido ni
ha ponderado la violación de expresas normas aplicables...", por lo cual no satisface la garantía contemplada en
el recurso directo previsto por el Régimen Jurídico Básico para la Función Pública.
Por otra parte, el pronunciamiento es incongruente -agrega- al convalidar la resolución ANA 0351/97 -que
aplica el art. 242 de la L.C.T. y "despide" con causa al recurrente-, toda vez que el mismo tribunal, al resolver
anteriormente una revocatoria planteada en esta misma causa por la Aduana, sostuvo que "...el sumario
administrativo tramitó siempre y se resolvió por la ANA bajo la norma de la ley 22.140. En consecuencia, a la
luz de esas disposiciones debe resolverse la presente causa...conforme el principio denominado de los actos
propios...".
- IV -
Desde mi punto de vista, el recurso es formalmente admisible toda vez que, la sustancia del planteo allí
efectuado conduce en definitiva a determinar el alcance de la garantía constitucional que establece que nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo (confr. Fallos: 310:1847).
En efecto, tal como surge de la sentencia apelada, la resolución ANA 0351/97, que pone fin al sumario
administrativo 1/83 con el "despido con causa" del actor, se fundó exclusivamente en las declaraciones
testimoniales que éste prestó, previo juramento de decir verdad, ante las preguntas que se le formularon. Sin
perjuicio de que, tal vez, hubieran podido ser acreditadas por otros medios las circunstancias de las cuales
derivaría su responsabilidad, lo cierto es que, tanto la Administración Nacional de Aduanas cuanto la cámara,
basaron sus pronunciamientos en las respuestas del recurrente.
En mi opinión, el sumario administrativo incoado se presenta falto de legalidad, toda vez que no se
Documento
respetaron garantías constitucionales. Así, se debió hacer saber al señor Castro Veneroso -tal como claramente
lo prescriben los arts. 29, 40, 41 y 43 del Reglamento de Investigaciones entonces vigente-, las causas que
determinaron su instrucción, la responsabilidad que se le atribuía en los hechos, la posibilidad de ser asistido por
un letrado o de negarse a declarar sin que esto haga presunción en su contra y ello, sin exigirle juramento o
promesa de decir verdad. Estos derechos no son sino el correlato de aquellos principios que enuncia la
Constitución Nacional en su art. 18.
Es dable afirmar que la sentencia de la cámara -que debía controlar la legalidad del proceso-, al convalidar
lo resuelto por la Aduana, resulta pasible de idénticas observaciones.
Ha dicho la Corte "Que debe tomarse particularmente en cuenta... (que) el previo juramento de decir verdad
a que fuera sometido el señor..., sin darle antes a conocer el motivo de su citación..., afectó la garantía del art. 18
de la Constitución Nacional en cuanto establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Que,
en un antiguo precedente de esta Corte,...el Tribunal tuvo oportunidad de sentar el principio según el cual las
posiciones tomadas al procesado, bajo juramento, son contrarias a la cláusula constitucional aludida, criterio
éste de clara aplicación en el sub lite y que se basa en que tal juramento entraña, en verdad, una coacción moral
que invalida los dichos expuestos en esa forma. Pues no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se
va a interrogar, constituye una manera de obligarle, eventualmente, a declarar en su contra. Y la Constitución
rechaza categóricamente cualquier intento en ese sentido. La declaración de 'quien es juzgado por delitos, faltas
o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, el que no debe siquiera verse enfrentado con
un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad'"
(Fallos: 281:177).
El Tribunal ha hecho extensiva esta doctrina a las actuaciones administrativas, al señalar que las garantías
constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de
actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, para lo cual resulta
indispensable que la persona en cuestión haya sido notificada de la existencia del procedimiento que se le sigue
o ha seguido, y que además se le dé la oportunidad de ser oída y de probar de algún modo los hechos que
creyere conducentes a su descargo (conf. Fallos: 308:191 y 316:2043).
-V-
A mi modo de ver, dada la solución a que se arriba, no cabe pronunciamiento alguno sobre los demás
agravios que expresa el recurrente, puesto que lo dicho basta para revocar la sentencia en cuestión.
- VI -
Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario
interpuesto, dejar sin efecto el pronunciamiento apelado y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que
-por quien corresponda- se dicte un nuevo fallo. Buenos Aires, 30 de marzo de 2001. Nicolás Eduardo Becerra.
Buenos Aires, 23 de octubre de 2001.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Oscar Juan Castro Veneroso en la causa Castro Veneroso,
Oscar Juan s/ recurso arts. 40, 41 y 42 ley 22.140", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la
Nación, al que se remite en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia.
Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo
con arreglo a lo expresado. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.
Julio S. Nazareno - Eduardo Moliné O'Connor - Carlos S. Fayt - Enrique Santiago Petracchi - Antonio
Boggiano - Guillermo A. F. López.

Documento
Voces:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (En particular) ~ Empleo público
Fecha: 16/11/1993
Partes: Parra de Presto, Stella Maris
Publicado en: JA 1994-II-691;
Cita Online: 942211
Sumarios:
1 . La exigencia de deducir el recurso de revocatoria dentro del plazo de 24 horas (ordenanza general 207/77 de
la Municip. de Escobar) viola el derecho de defensa en juicio del agente cesanteado.
2 . El art. 89 ordenanza general 207/77 Municip. de Escobar, en tanto establece un plazo de 24 hs. para
interponer el recurso de revocatoria contra actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias, es
inconstitucional, en cuanto repugna la garantía de la defensa en juicio consagrada en la CN. art. 18.
3 . Ref.: Defensa en juicio. Empleados públicos. Cesantía. La exigencia de deducir el recurso de revocatoria
dentro del plazo de 24 horas (ordenanza general 207/77 de la Municipalidad de Escobar) viola el derecho de
defensa en juicio del agente cesanteado.
Texto Completo:
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. - 1. A fs. 64/71 de los autos principales (a
los que corresponderá las siguientes citas), la Sup. Corte de Just. de la Prov. de Buenos Aires desestimó la
demanda interpuesta por la Sra. Stella Maris Parra de Presto a fin de obtener que se declare inconstitucional el
art. 89 de la ordenanza general n. 207/77 de la Municip. de Escobar -que establece un plazo de 24 hs. para
interponer el recurso de revocatoria contra actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias- en cuya
virtud se tuvo por presentado fuera de término el recurso deducido a raíz de su cesantía como agente de aquella
municipalidad.
Estimó el a quo, por mayoría y en lo sustancial, que la actora no acreditó lesión concreta a algún derecho o
garantía constitucional por aplicación de la norma impugnada, pues ella contempla la posibilidad de interponer
recursos administrativos -con la que se integra el derecho de defensa en esa sede- y que, aunque el plazo de 24
horas es muy breve, si se tiene en cuenta que el procedimiento administrativo no exige formas sacramentales,
que la autoridad debe considerar el recurso cualquiera sea la denominación que la ley le dé y que no es
necesario que se lo interponga con asistencia letrada, los inconvenientes que pudiese ocasionar quedan
subsanados mediante el posterior control judicial de lo resuelto por la administración, que se ejerce a través de
la acción contenciosoadministrativa.
Entendió que la actora dejó de interponer el recurso -pues lo hizo recién una semana después de vencido el
plazo- y que no demostró que la norma impugnada le imposibilitara hacerlo, razón por la cual, en definitiva,
obró negligentemente y, según es sabido, nadie puede alegar su propia torpeza.
2. Disconforme, la accionante dedujo el recurso extraordinario de fs. 75/85, cuya denegatoria motiva la
presente queja.
Sostuvo allí, fundamentalmente, que se ha violado su derecho de defensa porque:
a) la cesantía es nula pues durante la instrucción del sumario se incumplieron normas de la ordenanza
general 207/77 que contempla la vista al sumariado, la oportunidad de formular su defensa y de ofrecer pruebas
y, ello, unido al rechazo del recurso, evidencia el propósito de impedir la revisión judicial;
b) el plazo de 24 horas es tan breve que hace prácticamente imposible interponer un recurso fundado
rebatiendo todos los fundamentos de la sanción, para lo cual es importante contar con patrocinio letrado;
c) su actuar no fue negligente pues, pese a haber constituido domicilio en el estudio de su letrado, fue
notificada en el real -violándose lo dispuesto por el art. 63 in fine ordenanza general 207/77- y a las 48 horas
solicitó vista del expediente, mientras que presentó el recurso al segundo día hábil de concedida ésta y dentro de
los 10 días que establecen el art. 89 de la ordenanza general 267/77 y el art. 89 del decreto ley 7647;
d) en comparación con los plazos que establecen otras normas nacionales y provinciales que cita, es más
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patente la irrazonabilidad del plazo de 24 horas y su manifiesta inconstitucionalidad;
e) la infracción constitucional surge de confrontar el texto de la ordenanza con el de la Constitución, sin

depender de la acreditación de supuesto de hecho alguno;
f) de acuerdo con un fallo de la Corte local que cita, no se puede ocurrir a la vía judicial si no media el
recurso de revocatoria contra actos particulares;
g) la demandada no aceptó el recurso interpuesto ni siquiera como denuncia de ilegitimidad; y
h) la ordenanza 207/77 fue derogada mediante el dictado de la ordenanza n. 1016/91 como nuevo estatuto
para el personal y, según su art. 96, la resolución definitiva que se dicte en el sumario administrativo sólo podrá
recurrirse por la vía establecida en la ordenanza n. 267; vale decir, que la propia demandada abandonó el írrito
plazo impugnado en el sub lite.
3. A mi modo de ver, el recurso es formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la
constitucionalidad del art. 89 de la ordenanza n. 207/77 de la Municip. de Escobar, por reputarse que la norma
allí contenida afecta el derecho de defensa de la apelante y la decisión del superior tribunal es favorable a su
validez (conf. Fallos 305-831).
4. En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que, al resolver un caso que guarda analogía con el presente,
expresó la Corte que la medida separativa de un docente universitario fue dictada con menoscabo de su derecho
de defensa, pues la naturaleza de la potestad disciplinaria exige que las sanciones de mayor gravedad sean
aplicadas sobre la base del respeto a los principios del debido proceso, para lo cual es menester contar con
adecuada oportunidad de audiencia y prueba, extremo que no satisface el exiguo plazo de 24 horas acordado al
recurrente, toda vez que no es dable pensar que éste puede preparar en ese término el descargo y ofrecimiento
de pruebas de que intente valerse (conf. Fallos 295-726 [1]).
En mi concepto, dicha conclusión resulta aplicable en forma plena al sub examine, toda vez que la apelante
fue objeto de la sanción de cesantía y que, contrariamente a lo considerado por el juzgador, no parece razonable
admitir que el plazo de 24 horas en cuestión le confiera oportunidad de fundar adecuadamente un recurso contra
una medida de esa entidad, no obstante el informalismo a que se halla sujeto el procedimiento administrativo.
Al respecto, tiene dicho este ministerio público que, si bien el contenido de las normas rituales posee su
reconocida e indiscutible importancia, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón
de ser termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a
frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la garantía de la defensa (conf.
dictamen del Procurador General y sus citas, en fallos 308-117).
Pienso que ello se evidencia aún más si se tiene en cuenta, tal como destaca dicha parte, que las leyes que
regulan similares recursos en el orden nacional y en distintas provincias, contemplan términos que oscilan entre
los 3 días como mínimo (ver art. 106 Ver Texto ley 920 de la Prov. del Chubut) y los 20 días como máximo (ver
art. 197 Ver Texto ley 3460 de la Prov. de Corrientes [2]), mientras que la mayoría de ellas -entre las que se
encuentra el decreto 1759/72 (3), reglamentario de la ley nacional 19549 Ver Texto (4)- prevén un plazo de 10
días, igual que el art. 89 ley 7647 Ver Texto de la Prov. de Buenos Aires.
Estimo que tampoco puede quedar fuera de análisis que la propia Municip. de Escobar, al aprobar el nuevo
estatuto para su personal por la ordenanza 1016/91 y mediante remisión a la ordenanza general n. 267/80 del
gobernador de la Prov. de Buenos Aires, haya extendido a 10 días el plazo para recurrir la decisión definitiva
que se dicte en los sumarios administrativos (conf. arts. 86 y 89 de la ordenanza citada en último término), pues,
a mi entender, tal actitud del organismo legisferante no puede haber estado inspirada sino en el reconocimiento
de que el plazo derogado era insuficiente para satisfacer, por lo menos en forma adecuada, el derecho de defensa
de los recurrentes.
También corresponde señalar que la violación del derecho de defensa de los sumariados y el debido proceso
no puede ser saneada a posteriori y en otra instancia, pues al ser requisito esencial para la validez del acto el
concretar los procedimientos pertinentes -en el caso del debido proceso adjetivo- el acto quedó ya fulminado por
un vicio esencial. El principio de legalidad que la administración debe asegurar en forma preponderante impide
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que puedan disimularse en la instancia judicial tales apartamientos del ordenamiento jurídico que deben
sancionarse sin hesitación a fin de prevenir la correcta actuación administrativa, evitando así las transgresiones a
las normas jurídicas que ineludiblemente deben cumplir pues devienen directamente de la Constitución
Nacional y ningún organismo, por peculiares que sean sus características, puede ignorar (conf. dictamen del
Procurador General del 29/5/87 y sus citas, in re G.167.L.XXI, "Gema S.A. s/apelación resolución de la
Comisión Nac. de Valores n. 5832 Ver Texto", al que remitió la Corte en su fallo del 6/10/88).
5. Por último, cabe recordar que el art. 25 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos
aprobada por ley 23054 Ver Texto (5) -vigente al tiempo de la cesantía de la actora- establece que "Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales" (la bastardilla me pertenece).
Y, si bien dicha norma está referida a la "protección judicial", resulta indudable su aplicación por analogía
cuando tiende a preservar nada menos que el derecho de defensa que -según quedó expuesto- también debe
presidir los procedimientos administrativos, sin que pueda afirmarse que la actora tuviera oportunidad de
ejercitarlo en el sub lite a través de un recurso que, debido a lo exiguo del plazo para interponerlo, no puede
calificarse en modo alguno de "efectivo".
Máxime, si se tiene presente que el agotamiento de las vías administrativas es un presupuesto para la
habilitación de la ulterior instancia jurisdiccional, según se desprende del art. 149 Const. Prov. de Buenos Aires,
al establecer como atribución 3a. de la Sup. Corte de Just. local que "Decide las causas
contenciosoadministrativas en única instancia y en juicio pleno, previa denegación o retardación de la autoridad
administrativa competente el reconocimiento de los derechos que se gestionan por parte interesada".
Ello refuerza mi convicción en el sentido de que el art. 89 ordenanza n. 207/77 de la Municip. de Escobar
debe ser declarado inconstitucional, sin necesidad de analizar los restantes argumentos de la quejosa.
6. Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar al presente recurso de hecho, dejar sin efecto la sentencia
de fs. 64/71 en cuanto fue materia de apelación federal y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que
dicte una nueva de acuerdo con las pautas de este dictamen. - Oscar L. Fappiano.
Buenos Aires, noviembre 16 de 1993. - Considerando: 1. Que, según consta en autos, por decreto 565/88 de
la Municip. de Escobar se dispuso la cesantía de la Sra. Stella Maris Parra de Presto, quien fue notificada del
acto de baja el 8/8/88. Contra esa medida, la agente interpuso el recurso de revocatoria el 16/8/88 (dentro de los
10 días hábiles que establecía la ordenanza 267/77 y el art. 89 ley 7647 Ver Texto). El 18/8/88, la comuna
rechazó el recurso por extemporáneo, toda vez que el plazo de 24 horas para recurrir el acto -previsto en el art.
89 de la ordenanza general n. 207- había sido largamente excedido.
2. Que, como consecuencia de lo allí decidido, la agente promovió demanda originaria de

inconstitucionalidad en relación con el art. 89 de la ordenanza general n. 207, en virtud del cual se tuvo por
presentado fuera de término el recurso deducido contra el acto de baja. Fundó esa tacha en el hecho de que el
plazo para recurrir los actos administrativos que imponían sanciones disciplinarias a los agentes, cuya relación
de empleo se regía por aquel estatuto, no otorgaba -por la brevedad del término- una razonable posibilidad de
preparar la defensa, máxime que el recurso debía ser fundado según lo dispuesto en el art. 90 ordenanza 267/80.
3. Que la Sup. Corte de Just. de la Prov. de Buenos Aires rechazó la demanda articulada. Para así decidir
-por voto de la mayoría- sostuvo que la actora no acreditó efectivamente lesión concreta a algún derecho o
garantía constitucional por aplicación de la norma impugnada. Expresó que, teniendo en cuenta que el recurso
de revocatoria no exigía formas sacramentales y que no era necesaria la intervención de un letrado, los
inconvenientes que pudo ocasionar -por lo exiguo del plazo- quedaban subsanados mediante el posterior control
judicial de lo resuelto por la administración. Dijo también que la agente no demostró que la norma impugnada le
hubiera privado de interponer el recurso, por lo que su cuestionamiento surgía exclusivamente como
consecuencia de su obrar negligente. Concluyó que, en esas condiciones, la garantía constitucional de la defensa
en juicio no había sufrido mengua alguna.
4. Que contra ese pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la
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presente queja, el que resulta formalmente admisible por haberse cuestionado la constitucionalidad del art. 89
ordenanza general 207, aplicable a la Municip. de Escobar, bajo la pretensión de ser contrario a lo dispuesto en
el art. 18 CN. Ver Texto y haberse decidido en favor de la validez de dicha norma.
5. Que esta Corte tiene dicho que la naturaleza de la potestad disciplinaria exige que las sanciones de mayor
gravedad sean aplicadas sobre la base del respeto a los principios del debido proceso, para lo cual es menester
contar con una adecuada oportunidad de audiencia y prueba, extremos éstos que no satisfacen el exiguo plazo de
24 horas concedido al recurrente, toda vez que no es dable pensar que éste pueda preparar en ese término el
descargo y ofrecimiento de pruebas del que se intentará valer (Fallos 295-726).
6. Que la doctrina expuesta resulta de estricta aplicación en el sub iudice. En efecto, frente a una sanción de
tal magnitud como lo es la cesantía y, no obstante, el informalismo del procedimiento administrativo, el actor
debe contar con un plazo razonable que le permita fundar adecuadamente el recurso deducido contra esa medida
separativa. En el caso, la exigencia de deducir el recurso de revocatoria del art. 89 de la ordenanza general 207
dentro del plazo de 24 horas, computadas a partir de la notificación del acto, torna ilusorio el derecho de defensa
del agente municipal, toda vez que, sin duda alguna, en ese breve período no se pueden, razonablemente, rebatir
los fundamentos dados por la administración en oportunidad de disponer su baja. En consecuencia, la
interposición inoportuna del recurso obedece a la imposibilidad de deducirlo con un margen de tiempo
extremadamente breve y no, como lo sostiene el a quo, a un accionar negligente del apelante.
7. Que, en este estado de cosas, también interesa destacar la doctrina recibida en Fallos 308-117 donde esta
Corte, compartiendo lo dictaminado por el Procurador General, sostuvo que el contenido de las normas rituales
poseía su reconocida e indiscutible importancia; sin embargo, su desnaturalización, su sobredimensionamiento
por encima de su razón de ser terminaba por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas
o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la
garantía de la defensa.
8. Que esta posición adquiere particular importancia si se examina el hecho de que otras normas que regulan
similares recursos en el orden nacional y provincial han sido más prudentes en cuanto a la fijación del plazo
para recurrir un acto administrativo, contemplando términos mayores que el de 24 horas a fin de que el agente
tuviera oportunidad de exponer fundadamente aquellos hechos que creyese conducentes para la defensa de su
derecho.
9. Que en esta línea de ideas es del caso poner de relieve que incluso la propia Municip. de Escobar, al
aprobar el nuevo estatuto para su personal por la ordenanza n. 1016 y con remisión a la ordenanza general n.
267, extendió a 10 días el plazo para recurrir la decisión definitiva que se dicte en los sumarios administrativos.
De lo expuesto se puede inferir que la intención de la reforma no ha sido otra que prescindir de aquellos
procedimientos administrativos en los que el agente no tenía oportunidad de ejercitar una defensa efectiva de
sus derechos, debido a que el plazo para recurrir el acto sancionador resultaba a todas luces insuficiente.
10. Que, finalmente, no puede sostenerse, como lo afirma el tribunal a quo, que los inconvenientes
derivados del plazo de 24 horas pueden sanearse con el control judicial posterior. Ello es así pues, precisamente
-en virtud del régimen de agotamiento previo de la vía administrativa que rige en el orden local (arts. 149 inc. 3
Const. Prov.; 1 y 28 CPr. Cont.-Adm.)-, la falta o deficiente interposición del recurso administrativo de
revocatoria frustra a la postre la viabilidad de dicho control, razón por la cual el déficit apuntado no es
susceptible de la invocada subsanación posterior.
11. Que en virtud de lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 89 ordenanza general
207/77 en cuanto repugna la garantía de la defensa en juicio consagrada en la CN. art. 18 Ver Texto .
Por ello, oído el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario
y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances que surgen de la presente. - Antonio Boggiano. -
Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt. - Mariano A. Cavagna Martínez. - Enrique S. Petracchi. - Julio S. Nazareno.
- Ricardo Levene (h). - Eduardo Moliné O'Connor.
NOTAS:
(1) JA 1977-IV-303 - (2) LA 1979-A-385 - (3) ALJA 1972-A-391 - (4) ALJA 1972-A-382 - (5) LA
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1984-A-11 - (6) ALJA (1853-1958)2-3.
***

Documento
Voces:
Contencioso administrativo ~ Vías
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos AiresSup. Corte Bs. As.
Fecha: 16/02/2005
Partes: Caselli, Juan C. v. Provincia de Buenos Aires - Instituto Provincial de Lotería y Casinos
Texto Completo:
La Plata, febrero 16 de 2005.
1ª.- ¿Es fundada la demanda?
2ª.- En caso afirmativo: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.- El Dr. Soria dijo:
I. Relata el actor en su demanda (fs. 11/19), que se desempeñaba como agente del Instituto Provincial de
Lotería y Casinos en el Casino Central de la ciudad de Mar del Plata.
Expresa que el día 19/4/1997, mientras cumplía sus funciones en el turno de 00.40 a 01.40 como ayudante
de ruleta en la mesa n. 20, debió limpiarse la nariz, por lo que solicitó permiso para sacar un pañuelo.
Señala que se limitó a satisfacer su necesidad, pero que las maniobras por él efectuadas a tal fin, fueron
interpretadas de otro modo. Apunta que el pagador jefe y el inspector jefe de su mesa consideraron que cuando
se ocupaba de los indicados menesteres, guardó en uno de los bolsillos de su pantalón una ficha de cien pesos.
Añade que dicha circunstancia fue informada por sus superiores, lo que dio origen al sumario que culminó
con las resoluciones impugnadas.
Afirma que de los antecedentes sumariales surge claramente que no ha violado ninguna reglamentación o
disposición de carácter administrativo, como su falta de vinculación con los hechos que se le endilgan.
Denuncia que durante la sustanciación de la investigación administrativa no fue respetado su derecho de
defensa, toda vez que, entre otras irregularidades que destaca, no se le hicieron saber las causas que motivaron
la iniciación del sumario, no se le notificó o corrió traslado de las declaraciones testimoniales, y no se le dio la
oportunidad de alegar, todo ello en franca violación de las prescripciones del decreto 1798/1980.
Asimismo, expresa, que aún considerando por vía de hipótesis la existencia de los hechos, la resolución
resulta irrazonable, por no guardar proporción entre sus causas y fines.
Finalmente, plantea la inconstitucionalidad de las resoluciones cuestionadas por resultar violatorias de los
arts. 14 Ver Texto , 14 bis Ver Texto , 19 Ver Texto y 33 Ver Texto de la CN. y 10 Ver Texto , 11 Ver Texto , 12 Ver Texto y
15 Ver Texto de la provincial.
II. La Fiscalía de Estado contestó la demanda a fs. 39/46. Sostiene que en virtud del decreto 3004/1995 Ver
Texto (30/9/1995) y la ley 11536 Ver Texto , la provincia de Buenos Aires reasumió la administración y
explotación de casinos autorizados en su jurisdicción. Remarca que la ley mencionada, dispuso que el personal
de los establecimientos transferidos continuaría rigiéndose por la ley 22140 Ver Texto (art. 2 Ver Texto , ley
11536), y que por decreto 4406/1996 Ver Texto se estableció la aplicación del decreto 1798/1980 Ver Texto
(Reglamento de Investigaciones Administrativas) a toda investigación sumarial que involucre al citado personal.
Afirma que de acuerdo al art. 27 Ver Texto de la ley 22140, los agentes de la Administración deben prestar
personal y eficientemente el servicio en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen las
normas emanadas de la autoridad competente, y que el incumplimiento de tales deberes amerita la sanción de
cesantía, de conformidad con lo previsto por el art. 32 inc. f Ver Texto del citado cuerpo legal.
Expresa que las decisiones de la autoridad, sustentadas básicamente en las declaraciones de otros agentes
que cumplían funciones con el actor, si bien difieren en algunos aspectos resultan coincidentes respecto a la
comisión de una conducta impropia por parte del señor Caselli, consistente en retener u ocultar un objeto en su
mano, y guardarlo posteriormente en su pantalón.
Resalta que la forma y prestación de servicios de los agentes del casino, están regladas por normas internas
acordes a la función, concluyendo que la conducta del reclamante dejó de guardar la debida transparencia,
incurriéndose en violación al art. 27 inc. a Ver Texto del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.

Documento
En relación a la violación del derecho de defensa invocado por el demandante, alude que no se ha
demostrado en forma concreta cual ha sido el agravio producido mediante las irregularidades que denuncia,
como así tampoco -agrega-, ha manifestado aquel de cuáles defensas se vio privado, siendo que, además, pudo
hacer valer sus derechos tanto al presentar un recurso de reconsideración, como en sede judicial.
III. De las actuaciones administrativas agregadas sin acumular (expte. 2319C-1720/1997), se desprenden los
siguientes elementos útiles para resolver la causa:
1. El 19/4/1997 el señor Pérez -pagador jefe de ruleta-, informó a su superior que el ayudante de su mesa,
mientras sacaba un pañuelo de su bolsillo retuvo un objeto en su mano derecha, y que al ser observado efectuó
algunas maniobras anormales. Luego, según los dichos de Pérez, el agente Caselli arrojó un pañuelo descartable
mientras se llevó la citada mano al bolsillo trasero de su pantalón, movimientos que a juicio del declarante,
resultaron irregulares e impropios de la función (fs. 2, expte. adm. cit.).
2. A fs. 4, obra el informe efectuado por el jefe inspector de ruleta, señor Oliva, quien manifiesta que Caselli
solicitó permiso para extraer un pañuelo, pero que extrajo un paquete de pañuelos descartables. Afirma, además,
que dicha circunstancia observó que el actor tenía en su mano derecha una ficha de $ 100 que guardó en su
bolsillo derecho al tiempo de guardar el mencionado paquete.
3. El 25/4/1997 el director de Administración del Instituto dispuso el pase al Departamento Legales de la
jurisdicción Casinos, a fin de efectuar la instrucción del sumario (fs. 7).
4. A fs. 11 se agregaron las declaraciones de los agentes Oliva y Pérez, haciéndolo el primero a tenor de lo
dispuesto por el art. 40 Ver Texto , párr. 2° del decreto 1798/1980, y el segundo en carácter de testigo.
5. A fs. 12 obra la declaración del Sr. Caselli, quien expresa que pidió permiso para extraer un pañuelo y que
sacó un paquete de pañuelos descartables. Agrega, que una vez cumplida su necesidad guardó el citado
envoltorio, actuando siempre con la adecuada transparencia.
6. A fs. 16/17 se agregó la foja de antecedentes del sumariado, de la que se desprenden 16 sanciones
asentadas con anterioridad al hecho motivo de la investigación.
7. Por medio de la resolución P-101/1997 se dispuso la suspensión preventiva del demandante (fs. 18).
8. A fs. 26/27 el instructor dispuso el cierre del sumario y elevó sus conclusiones. Consideró que los hechos
acreditados creaban una objetiva desconfianza hacia el empleado, dando lugar a la cesantía del mismo por
aplicación del art. 32 inc. f Ver Texto de la ley 22140. Además, imputó la comisión de una falta al señor Oliva,
propiciando a su respecto una sanción de diez días de suspensión.
9. El 22/7/1997 el señor Caselli presentó su descargo (fs. 28/32), en el que realiza su propia interpretación
de los hechos, y tras invocar la existencia de contradicciones en los testimonios obrantes en la investigación,
solicita su absolución. No ofrece prueba alguna.
10. A fs. 37 el instructor efectuó una ampliación de sus conclusiones, la que fue contestada por el actor a fs.
41.
11. Por resolución D-1926, dictada el 9/9/1998, se dispuso la cesantía del demandante, y se le formuló un
cargo deudor de $ 100 (fs. 55/56), cuyo pago consta a fs. 60/61.
12. El 1/10/1998 Caselli presentó un "recurso de alzada", el que tras los dictámenes del Departamento
Legales (fs. 69) y el de Asesoría General de Gobierno (fs. 72), que propiciaban su rechazo, fue desestimado por
extemporáneo mediante resolución D-35, dictada el 13/1/1999 (fs. 77).
IV. Así expuestos los antecedentes de la causa, corresponde dilucidar la pretensión ventilada en esta
instancia, por la que el actor persigue la anulación de la sanción de cesantía que le fuera aplicada.
1. Liminarmente corresponde señalar que la fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos, aún de
aquellos que traducen el ejercicio de la potestad disciplinaria, no exhibe en principio, elemento estructural
alguno que conlleve un trato diferencial a la hora de establecer su impugnabilidad en sede procesal
administrativa, ni menos todavía, un acotamiento en las causales determinantes de su invalidez. Bajo la
observancia de la regulación material que les sea aplicable, tales actos también se encuentran comprendidos por
las normas y principios informadores de la juridicidad administrativa; ellos traducen un quehacer que, como tal,
está sujeto a control y eventual invalidación judicial al comprobarse, no sólo arbitrariedad o irrazonabilidad,
sino también la concurrencia de cualquier otra causal de nulidad prevista en el ordenamiento positivo (arg. arts.
103 Ver Texto, 108 Ver Texto y concs., decreto ley 7647/1970; conf. mi voto en las causas B. 59.078,

Documento
"González Ver Texto", sent. del 28/5/2003; B. 58.328, "Millar Ver Texto ", sent. del 21/5/2003; B. 57.563,
"Agliani Ver Texto ", sent. del 4/6/2003).
2. Bajo tales parámetros, cabe analizar los vicios imputados a la resolución que dispuso la cesantía.
3. El demandante, amén de controvertir las declaraciones testimoniales que dieron paso a la sanción que
impugna -las que tilda de contradictorias-, denuncia que en la sustanciación del sumario no se respetaron las
normas y procedimientos establecidos en el decreto 1798/1980 Ver Texto , y que tal inobservancia ha importado
una violación al derecho de defensa (ver fs. 14).
Específicamente, afirma que en su declaración ante el instructor del sumario no se le hicieron conocer las
causas que motivaron la iniciación de la investigación ni la responsabilidad que se le atribuía. Por otro lado,
puntualiza que las declaraciones testimoniales fueron practicadas sin habérsele notificado previamente de su
realización o corrido traslado de las mismas, y que tampoco se le dio oportunidad de alegar, una vez producido
el informe del instructor, en violación a lo dispuesto por los arts. 43 Ver Texto , 45 Ver Texto , 46 Ver Texto y 89 Ver
Texto del decreto 1798/1980.
4. El representante de Fiscalía de Estado, al responder los reproches relativos a indefensión aducida por el
actor, plantea que éste no ha indicado cuál habría sido concretamente el agravio producido por las infracciones
invocadas. Asimismo, expresa, con cita de precedentes de este tribunal, que no puede considerarse conculcado
el derecho de defensa, si el afectado tiene en la posterior acción judicial la oportunidad de presentar su defensa y
ofrecer la prueba de descargo en pro de sus pretensiones (doctr. causas B. 46.590, "Almazan", sent. de
13/6/1972, "Acuerdos y Sentencias", 1972-II-99; B. 46.679, "Cáceres", sent. de 4/6/1974, "Acuerdos y
Sentencias", 1974-II-79, entre otras).
5. En reiterados pronunciamientos, esta Suprema Corte ha sostenido que el cuestionamiento de una
resolución administrativa, fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en principio se halla
excluido de su conocimiento, por cuanto en esta jurisdicción el afectado puede ejercer su defensa y probar las
irregularidades incurridas por la entidad pública. No obstante, tal criterio cede paso cuando la irregularidad en el
trámite previo al acto administrativo configura un atentado irreparable al derecho de defensa (doctr. de las
causas B. 48.976, "Fernández Ver Texto", sent. del 19/6/1984; B. 55.872, "Pretto Ver Texto", sent. de
20/4/1999; B. 53.911, "Moyano Ver Texto", sent. del 7/3/2001; entre muchos otros).
6. La posición reseñada puede interpretarse en el sentido de proclamar que la ilegitimidad del trámite
administrativo es subsanable en sede judicial (conf. Linares Juan F. "La garantía de defensa ante la
Administración", LL. 142-1137). No comparto que ese criterio sea aceptable como principio general.
En primer lugar, por cuanto en un Estado de Derecho, el principio de legalidad impone a las
Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento jurídico (doctr. causas B. 56.364,
"Guardiola Ver Texto", sent. de 10/5/2000; B. 54.852, "Pérez Ver Texto", sent. del 10/5/2000; B. 55.010,
"Chaina Ver Texto", sent. de 2/8/2000, entre otras). Desde esa perspectiva, el adecuado cumplimiento del
procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103 Ver Texto ,
decreto ley 7647/1970).
Por otra parte, entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no es dable interpretar la
existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse
en el segundo.
Por cierto, no se trata de sostener que cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que
fuere, ha de proyectar inexorablemente sus consecuencias invalidatorias. Lo que interesa destacar en función de
las razones expuestas apunta a otro propósito. Así, cuando en el caso enjuiciado se advierte la inobservancia o el
quebrantamiento de trámites esenciales del procedimiento administrativo, la invalidez consecuente de la
decisión no resulta -en principio- susceptible de ser saneada, ante el ejercicio eventual de una pretensión
anulatoria judicial por parte del afectado.
Si bien la Corte Sup. no ha mantenido una postura uniforme sobre el punto, aceptando en ocasiones la
posibilidad de la subsanación (Fallos 290:293; 296:106; 311:56 Ver Texto ; 315:954 Ver Texto ) y rechazándola en
otras (Fallos 295:726 Ver Texto; 302:283), en reciente pronunciamiento, por remisión al dictamen de la
Procuradora Fiscal, se ha expedido ponderando el valor invalidante de la omisión de trámites esenciales del
procedimiento administrativo("Adidas Argentina y otros v. Estado Nacional s/ Amparo ley 16986 Ver Texto ",
sent. de 21/5/2002, ED. Suplemento D. Administrativo de 28-VI-2002).
En un sentido análogo esta Suprema Corte ha hecho adecuada aplicación de los principios reseñados, al

Documento
invalidar un acto relativo a la interpretación de una prohibición legal que había sido emitido sin el dictamen
jurídico previo, trámite reputado esencial (causa B. 64.413, "Club Estudiantes de La Plata v. Municipalidad de
La Plata s/ Amparo", sent. de 4/9/2002).
7. Hecha la salvedad anterior, y bajo las pautas indicadas, procede examinar las irregularidades del
procedimiento denunciadas por el actor.
8. La primera de las quejas, relacionada con la falta de conocimiento sobre los motivos de la investigación,
se contradice con los dichos del propio imputado, quien en la carta documento remitida a la instrucción tras su
declaración (fs. 22, expte. adm. cit.), expresa: "El día 2 de mayo de 1997, soy llamado por el Jefe Departamento
Sumarios... quien me toma declaración imputándome el robo de una ficha de la mesa de juego, que habría
acontecido el día 19 de abril de 1997...". Queda claro, pues, que la deficiencia invocada no ha sido debidamente
corroborada.
9. El segundo agravio, cuestiona la falta de comunicación previa de las declaraciones de los agentes Pérez y
Oliva.
Juzgo que la apuntada falencia, de acuerdo a las particulares circunstancias de la causa, no ha configurado
un vicio capaz de violentar el derecho de defensa del actor (conf. mi voto en la causa B. 57.563, "Agliani", sent.
de 4/6/2003).
Es cierto que la sanción cuya legitimidad se debate en el sub lite, se fundamentó -principalmente- en las
declaraciones prestadas en el sumario por los citados agentes, los que, junto con el demandante, prestaban
servicios en el Casino Central de Mar del Plata (ver fs. 11 y 55/56, expte. adm. 2319-22.261). Mas también lo es
que tales declaraciones eran conocidas plenamente por el sumariado al tiempo de efectuar su descargo, según se
desprende del escrito defensivo obrante a fs. 28/32 de las actuaciones administrativas, donde amén de
transcribirlas, las analiza exhaustivamente. Sin embargo, en tal escrito no impugnó la validez de las actuaciones
relativas a las declaraciones mencionadas, ni ofreció prueba tendiente a desvirtuarlas, tal como estaba a su
alcance según lo dispuesto por el art. 66 Ver Texto del decreto 1798/1980. Esta norma, cuadra precisarlo, admite
para el caso de discordancia de los testimonios la posibilidad de requerir careos entre testigos, testigos y
sumariados o entre sumariados.
10. Corresponde agregar aún, que si bien es cierto que el demandante al tiempo de recurrir en sede
administrativa la sanción aplicada, invocó violación de su derecho de defensa, tales alegaciones no fueron
tratadas por la autoridad por cuanto su decisión se limitó a desestimar el recurso en razón de haber sido
presentado fuera de plazo (conf. resolución D-35/1999). Tal cuestión, empero, no fue abordada por la Fiscalía
de Estado al tiempo de contestar la demanda, quien no opuso reparos a la admisibilidad de la pretensión (conf.
arts. 1 Ver Texto y 28, inc. 1 Ver Texto , CPCA. Bs. As.), permitiendo así el debate sobre el fondo del asunto.
11. Tampoco es de recibo el reproche sobre la ausencia de posibilidad de alegar. En efecto, tras el informe
del art. 83 Ver Texto del decreto 1798/1980, donde el instructor analizó la prueba reunida en el sumario, el
imputado efectuó su descargo (fs. 28/32, exp. adm. cit.), lo que motivó una ampliación de conclusiones por
parte del sumariante (fs. 38), que resultó rebatida por el actor (fs. 41/42). Se aprecia pues, que este último pudo
válidamente explayarse sobre el mérito de la prueba obrante en la investigación, por lo que sus críticas en el
presente tópico, merecen ser desechadas.
12. En consecuencia, considero que la mera invocación de violación del derecho de defensa en el
procedimiento administrativo, no habilita, sin más, a invalidar la decisión de la autoridad, si el recurrente -como
ocurre en el sub lite-, no ha cuestionado en forma oportuna y eficaz la validez de la prueba en que se fundó la
imputación, y ha omitido el uso de los medios probatorios que el ordenamiento ponía a su alcance para
desplegar su actividad defensiva.
V. Descartados los reproches examinados, corresponde abordar la razonabilidad de la sanción cuestionada,
en tanto, a juicio del actor, la medida no guardaría adecuada proporción entre sus causas y fines (ver fs. 17, pto.
2.).
1. La resolución D-1926/1998 dispuso la cesantía del actor, por grave violación al deber prescripto por el
art. 27 inc. a Ver Texto de la ley 22140, con fundamento en el art. 32 inc. f Ver Texto del citado régimen (ver fs. 56,
expte. adm. cit.).
El art. 27 inc. a Ver Texto prescribe: "El personal tiene los siguientes deberes, sin perjuicio de los que
particularmente establezcan otras normas: a) Prestar personal y eficientemente el servicio en las condiciones de
tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen las normas emanadas de autoridad competente".

Documento
A su turno, el art. 32 Ver Texto establece: "Son causas para imponer cesantía: ... f) incumplimiento de los
deberes determinados en el art. 27 Ver Texto o quebrantamiento de las prohibiciones determinadas en el art. 28
Ver Texto , cuando a juicio de la autoridad administrativa, por la magnitud y gravedad de la falta así
correspondiera".
2. Considero que no se encuentra acreditada la irrazonabilidad denunciada.
3. La autoridad administrativa, al momento de efectuar la imputación, dejó debidamente aclarado que la
forma y modalidad de prestación de los servicios del actor, se encontraba reglada por normas internas, siendo
obligación del ayudante de mesa, y en general de todo empleado que maneja valores, la de actuar con claridad
de procedimientos para facilitar la tarea de control (ver informe del instructor, fs. 25/26, expte. adm. cit.), por lo
que culminó propiciando la aplicación de la sanción de cesantía, con fundamento en el art. 32 inc. f Ver Texto del
decreto 1798/1980 Ver Texto (ver fs. 26, pto. "a", expte. adm. cit.).
En tales condiciones, las particularidades de la función desarrollada por el impugnante, que imponían un
máximo de transparencia en su proceder, han podido justificar la subsunción de los hechos investigados en las
disposiciones del art. 32 inc. f Ver Texto del citado cuerpo legal, sin que se aprecie al respecto una extralimitación
de las atribuciones o un exceso de punición de parte de la autoridad administrativa al dictar la resolución
controvertida en autos.
Por lo demás, la foja de antecedentes del actor fue agregada al sumario, cuya incorporación al proceso ha
sido requerida como prueba por ambas partes (fs. 18 vta. y 46, respectivamente). Ese elemento documental da
cuenta de la existencia de dieciséis sanciones anteriores, originadas en distintas infracciones disciplinarias (ver
fs. 16/17, expte. adm. cit.). A la luz de tales circunstancias agravantes, que el demandante ni ha impugnado ni ha
minimizado en su valor para el correcto uso de la potestad sancionatoria, no parece irrazonable que la
Administración, a la hora de ejercitarla en concreto al presente caso, se haya inclinado por la penalidad más
gravosa.
4. Sobre la base de lo expuesto, juzgo que el actor no ha acreditado la ilegitimidad que endilga a la sanción
aplicada, lo que impone el rechazo de su pretensión.
Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se
desenvuelve la acción contencioso administrativa y que las facultades con que cuentan las partes para probar los
hechos justificativos de la pretensión son particularmente amplias, incumbe al actor la carga de demostrar la
realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo, no sólo por revestir tal calidad en el proceso (arg. art.
375 Ver Texto , CPCC. Bs. As.), sino también en virtud de la presunción de legitimidad que distingue a la
actividad de la Administración Pública (doctr. causas B. 49.793, "Bianco Ver Texto ", sent. de 13/10/1987,
"Acuerdos y Sentencias", 1987-IV-315; B. 49.170, "Carlos H. E. Rasch Constructora SRL. Ver Texto", sent. de
15/3/1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-I-332; B. 49.784, "Banco Español del Río de La Plata Ver Texto ",
sent. de 31/5/1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-II-307; B. 48.463, "Scheverin Ver Texto", sent. de
27/12/1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-IV-760; B. 49.255, "Vázquez Ver Texto", sent. del 12/4/1989,
"Acuerdos y Sentencias", 1989-I-664; causas B. 49.858, "Brave Construcciones SA. Ver Texto", sent. de
25/7/1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989-II-746; B. 50.087, "Playa Grande Ver Texto", sent. del 8/9/1992,
"Acuerdos y Sentencias", 1992-III-373; B. 51.667, "Terreri", sent. de 2/9/1997; B. 57.150, "Humbertmann Ver
Texto", sent. del 6/4/1999, DJBA., 156-243; B. 55.353, "Cobos", sent. del 21/6/2000).
VI. Por fin, el planteo de inconstitucionalidad del obrar administrativo enjuiciado, formulado en forma
genérica y sin indicación alguna sobre el modo en que la sanción aplicada lesionaría los derechos
constitucionales invocados, debe ser desestimado por insuficiente. Es doctrina del tribunal que la impugnación
constitucional debe indicar de qué modo la norma impugnada habría quebrantado los derechos cuya tutela se
procura, y en caso de deficiencia argumental, ésta no puede ser suplida por el tribunal, imponiéndose el rechazo
del planteo (doct. causa B. 49.340, "Hernández Ver Texto", sent. del 12/8/1986, "Acuerdos y Sentencias",
1986-II-395).
VII. Por las consideraciones que anteceden, considero que debe rechazarse la pretensión.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3 Ver Texto ley 12008, texto según ley 13101 y 17 Ver Texto , ley 2961).
Voto por la negativa.
Los Dres. Negri, Roncoroni y De Lázzari dijeron:
Que por los fundamentos expuestos por el Dr. Soria, votaron la 1ª cuestión por la negativa.

Documento
El Dr. Pettigiani dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega Dr. Soria a excepción de lo expuesto en el apartado IV, ptos. 1, 2, 6 y
7 de la citada opinión y, con ese alcance, doy el mío por la negativa.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3 Ver Texto ley 12008, texto según ley 13101 y 17 Ver Texto , ley 2961).
El Dr. Hitters dijo:
I. Adhiero al voto de mi distinguido colega, Dr. Soria, como lo he hecho con anterioridad (causa B. 56.626
"Suarez Ver Texto", sent. del 17/12/2003), aunque ahora entiendo necesario formular algunas consideraciones
en relación al desarrollo efectuado en el pto. IV aps. 5 y 6.
II. Pone de manifiesto dicho magistrado que en reiterados pronunciamientos esta Corte ha sostenido que el
cuestionamiento de una resolución administrativa, fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en
principio se halla excluido del conocimiento de este tribunal, por cuanto en tal jurisdicción el afectado puede
ejercer su defensa y probar las irregularidades incurridas por la autoridad pública, criterio que cede paso cuando
esos déficit en el trámite previo al acto configuran un atentado irreparable al derecho de defensa.
Entiende que la posición antes reseñada puede interpretarse en el sentido de proclamar que la ilegitimidad
del trámite administrativo es subsanable en sede judicial; criterio que no acepta como postulado general, por las
siguientes razones: a) el principio de juridicidad; b) la inexistencia de relación de continuidad entre
procedimiento y proceso administrativo.
Añade en consecuencia, que ante la inobservancia o quebrantamiento de reglas esenciales del procedimiento
administrativo, la invalidez consecuente no resulta -por regla- susceptible de subsanación.
III.1. Importa destacar que todo este desarrollo y los que siguen tienen en miras apuntalar de la mejor forma
posible la regla de la defensa en juicio que -como es sabido- posee sus raíces en el derecho constitucional, local
(art. 15 Ver Texto ), nacional (art. 18 Ver Texto ) y supranacional (art. 75 inc. 22 Ver Texto ).
Como he sostenido antes de ahora (causa B. 56.626 Ver Texto "Suarez", sent. del 17/12/2003) las reglas del
debido proceso legal que consagra la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada "Pacto de
San José de Costa Rica", en cuanto proclama que toda persona tiene el derecho de ser oída, con las debidas
garantías, para la determinación de sus derechos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (art.
8.1 Ver Texto ), y el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 8.2.g Ver Texto ) y la comunicación
previa y detallada de la acusación formulada (art. 8.2.b Ver Texto ), son eternamente aplicables en este ámbito.
2. En el procedimiento administrativo, la defensa en juicio no sólo funciona como una garantía para el
particular, sino que al propio tiempo permite asegurar la eficacia de dicho trámite, en el que, obviamente, se
encuentra comprometido el interés público.
De tal modo, debe señalarse que la adecuada observancia del debido proceso opera como mecanismo de
mejoramiento de la actividad de la Administración.
3. Admito que en el campo doctrinario, no pocos autores son adversos a reconocer la posibilidad de
subsanar en sede judicial los vicios del proceder administrativo (entre otros, Linares, Juan F. "La garantía de
defensa ante la Administración", LL. 142-1137 y ss.; Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo.
Quinta edición", t. III. cap. IX, p. 7; Marienhoff, Miguel S., "La garantía de libre defensa y la instancia
administrativa"; JA. t. XXII, 1974, p. 554 y ss.; Mairal, Héctor A., "Los vicios del acto administrativo y su
recepción en la jurisprudencia", LL. 1989-C-1014 y ss.; Comadira, Julio R., "El acto administrativo en la ley
nacional de Procedimientos Administrativos", LL. p. 117 y ss.).
Empero, sin olvidar lo expuesto por la expresada doctrina mayoritaria otros tratadistas entienden que las
irregularidades que no revisten carácter sustancial no deben llevar necesariamente a la invalidación.
En tal sentido Hutchinson tras destacar el modesto lugar que ocupan los vicios en el procedimiento -salvo
supuestos excepcionales, limitados a aquéllos en que el requisito tenga carácter esencial o produzcan una
situación de indefensión-, propone clasificar las sanciones jurídicas ante defectos de trámite en aquéllas que
importan: supuestos de nulidad absoluta, de anulabilidad y de no anulabilidad (Hutchinson, Tomás, "Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos", Editorial Astrea, 1985, ps. 330/331). Es que, como con agudeza
lo señala Tribiño "... Lo cierto es también que, como materia de reflexión, hay que tener en cuenta que la
anulación de un procedimiento por razones formales dilata la decisión de fondo de la cuestión..." (Tribiño,
Carlos, "Procedimiento administrativo y derecho de defensa", en la obra colectiva "Procedimiento
Administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral", Editorial Ciencias de la Administración. p.
Documento
573 y ss.).
4. Enfocando el punto desde una perspectiva jurisprudencial, cabe destacar -como bien lo señala el
magistrado preopinante- que la Corte Sup. ha tenido oscilaciones en la materia, dado que, en algunos supuestos,
ante omisiones o vicios esenciales en el procedimiento administrativo (vgr. inadecuada oportunidad de
audiencia y prueba, Fallos 295:726 Ver Texto; inobservancia de intimaciones necesaria, Fallos 306:I:1138 Ver
Texto; omisión de intervención particular, Fallos 319:2783 Ver Texto ; omisión del procedimiento previo al
dictado del acto, caso "Adidas Argentina y otros Ver Texto ", sent. del 21/5/2002), se ha pronunciado por la
nulidad del acto dictado en consecuencia, entre otros (vgr. derecho a ser oído, Fallos 273:134 Ver Texto;
omisión de sumario previo, Fallos 301:I:410 Ver Texto; omisión de dictamen jurídico previo, Fallos 301:I:953
Ver Texto, Fallos 310:272 Ver Texto ; omisión de audiencia previa a la emisión del acto, Fallos 306:I:467 Ver
Texto; omisión en la producción de pruebas de descargo, Fallos 310:360 Ver Texto ; omisión de otorgar vista para
producir el alegato, caso "Compañía Swift de La Plata SA.", sent. del 30/5/1978), por el contrario, fundándose
-expresándolo sintéticamente- en que el agraviado tuvo ocasión de ejercitar en plenitud el derecho que dice
conculcado en el proceso judicial posterior, reconoció legitimidad a tal obrar.
Por su parte, esta Corte ha resuelto repetidamente que no procede la revisión judicial de vicios en el
procedimiento administrativo, salvo circunstancias excepcionales que se configuran cuando ha mediado un
claro atentado al derecho de defensa determinado, genéricamente, por la comprobación de deficiencias
insusceptibles de corregirse en la oportunidad que el actor tiene de defenderse, probar y alegar en juicio pleno
ante el tribunal (causas B. 49.364, "Horvitz, Julio Ver Texto", sent. del 19/4/1988, "Acuerdos y Sentencias",
1988-I-677; B. 50.633 "Soto, Edith Ver Texto", sent. del 27/6/1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989-II-564; B.
48.689 "Mendoza, José Ver Texto", sent. del 31/7/1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990-II-789; B. 51.977,
"Ghys, Yves Ver Texto", sent. del 30/7/1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-II-678; B. 52.219 "López, J. A.
Ver Texto", sent. del 9/2/1993, "Acuerdos y Sentencias", 1993-I-64; B.55.704 "Mastandrea, Edgardo Ver
Texto", sent. del 6/8/1996, "Acuerdos y Sentencias", 1996-III-487; B. 54.851, "Solari, Oscar", sent. del
11/3/1997, "Acuerdos y Sentencias", 1997-I-434; B. 53.040, "Buján, Carlos Ver Texto ", sent. del 7/12/1999; B.
53.911, "Moyano Ver Texto", sent. del 7/3/2001; B. 56.646, "Marino, Ariel Ver Texto " sent. del 28/5/2003).
5. Según mi criterio, la existencia de irregularidades en el desarrollo del trámite relacionadas con la
efectividad del debido proceso, no necesariamente debe llevar a la declaración de nulidad del acto
administrativo, por cuanto la adopción de tal solución, de manera genérica, podría importar -paradójicamente-,
otra violación a dicha garantía, al imponer una trascendente dilación temporal en la adopción definitiva de la
decisión de fondo (art. 15 Ver Texto de la Const. bonaerense).
Los yerros que puedan originarse en la sustanciación de un procedimiento de este tipo admiten una
categorización en función de su gravedad, en una graduación que puede comenzar en: irregularidades
intrascendentes, pasar por defectos subsanables y culminar en anomalías insanables.
Entiendo, en definitiva, que no es factible fijar criterios rígidos en la materia, razón por la cual no comparto
el pensamiento de mi distinguido colega del primer voto cuando sostiene que no es aceptable como postulado
general el principio de subsanación, es decir, que la ilegitimidad del trámite administrativo sea imposible de
salvar en sede judicial.
Sin que lo que acabo de expresar signifique un bill de inmunidad para que las autoridades administrativas
violen las reglas del debido proceso, considero que aquélla debe seguir siendo la regla, pues la anulación del
acto -como dije- puede atentar contra la celeridad y la seguridad, y por ende, contra la justicia del caso.
Por supuesto que ello admite excepciones -tal cual ya lo expuse-, dependiendo de la gravedad del vicio y de
las circunstancias especiales de cada asunto (ver mi voto causa B. 56.626, "Suarez Ver Texto", sent. del
17/12/2003).
En síntesis -y perdóneseme la hipérbole- en mi criterio esta Corte puede sanear -por regla- los defectos en el
andar administrativo precedente, salvo que por extrema gravedad ello resulte imposible.
IV. Sentado lo que antecede, en el caso, el desarrollo formulado por el colega de primer voto en los puntos
IV. 7 a 11, que comparto, deja al desnudo la falta de razón del accionante al respecto.
Reiterando la adhesión al voto del doctor Soria, con las precisiones antes detalladas, doy mi voto por la
negativa.
El Dr. Genoud dijo:
Que por los mismos fundamentos del Dr. Soria, votó la 1ª cuestión también por la negativa.
Documento
2ª cuestión.- El Dr. Soria dijo:

En atención a lo acordado al votar la primera cuestión, no corresponde el tratamiento de la restante
planteada.
Los Dres. Negri, Roncoroni, de Lázzari, Pettigiani, Hitters y Genoud dijeron:
Que por los mismos fundamentos del Dr. Soria, votaron la 2ª cuestión en igual sentido.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3 Ver Texto , ley 12008 -texto según ley 13101- y 17 Ver Texto , ley 2961).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de los doctores Alberto O. Erbetta y Marcelo
M. Vampa, en las sumas de $... y $..., respectivamente (arts. 9 Ver Texto , 10 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto ,
16 Ver Texto , 22 Ver Texto , 26 Ver Texto , 28 inc. a Ver Texto , 44 inc. b Ver Texto , parte 2ª y 54, decreto ley
8904/1977), cantidades a las que se deberá adicionar el ... % (ley 8455 Ver Texto ).
Regístrese y notifíquese.- Daniel F. Soria.- Héctor Negri.- Francisco H. Roncoroni.- Eduardo N. de Lázzari.-
Eduardo J. Pettigiani.- Juan C. Hitters.- Luis E. Genoud.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 10 de setiembre de dos mil tres,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:

doctores Soria, de Lázzari, Negri, Roncoroni, Hitters, Genoud, se
reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa
B. 57.700, “Montes de Oca, Beatriz Emma y otra contra Municipalidad
de Magdalena. Demanda contencioso administrativa”.
A N T E C E D E N T E S
I. Las actoras, Beatriz Emma Montes de Oca y Lilian Zapiola,
por apoderado, promueven demanda contencioso administrativa contra
la Municipalidad de Magdalena solicitando la anulación de las
Resoluciones del 28-XII-1995, por las que se dispuso que no se les
renovaría su designación como personal temporario jornalizado, y
las de fecha 11-IX-1995 y 12-IX-1995 que rechazaron los recursos

de revocatoria interpuestos.
Piden la reincorporación en el cargo, el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir -con más actualización
monetaria e intereses hasta su reingreso- y reclaman reparación
por el daño moral.
II. Corrido el traslado de ley, se presenta la Municipalidad
de Magdalena oponiéndose a la admisibilidad de la pretensión, y
contesta la demanda solicitando su rechazo con costas.

III. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno
de prueba y alegato de la parte actora, y encontrándose la causa
en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar las
siguientes
C U E S T I O N E S
1a. ¿Es fundada la oposición a la admisibilidad de la
pretensión?
Caso negativo:
2a. ¿Corresponde hacer lugar a la pretensión?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria
dijo:
I. Las actoras pretenden la anulación de las resoluciones del
Intendente Municipal de Magdalena, antes señaladas, a través de
las cuales se dispuso que no se les renovaría su designación como
personal temporario jornalizado, ambas notificadas mediante cartas
documento de fecha 28-XII-1995.
Contra la decisión que ellas adoptaron, el 3-I-1996, las ahora
accionantes presentaron recursos de revocatoria, en los que
sostenían que al momento del despido contaban con estabilidad
laboral. Posteriormente, los días 15 y 16 de abril de 1996
respectivamente, ampliaron los fundamentos de sus impugnaciones.

Por último, con fecha 11-IX-1996 y 12-IX-1996, los remedios
recursivos intentados por las demandantes fueron desestimados por
la autoridad comunal.
II. En su contestación de demanda, la Municipalidad se opone
a la admisibilidad de la pretensión, afirmando que con ella se
impugnan resoluciones que han quedado firmes por haberse omitido
la tempestiva deducción de los recursos con las formalidades
exigidas por la Ordenanza General 267/1980 de Procedimiento
Administrativo Municipal (en adelante O.G. 267/1980).
Señala que para ser admisible, el recurso de revocatoria debe
fundarse por escrito e interponerse dentro de los diez días ante
la autoridad que pronunció el acto atacado (art. 89, O.G.
267/1980).
Agrega que, en el caso de autos y a los fines impugnativos,
no bastó la genérica mención efectuada por las actoras al presunto
derecho a la estabilidad laboral que les asistía. De allí que,

entienda ajustado a derecho la desestimación de los recursos
administrativos con fundamento en lo prescripto por el art. 90 de
la citada Ordenanza General.
III. De las actuaciones administrativas acompañadas a la
causa surge que las actoras, al ser notificadas de la decisión del
Intendente de no renovarles sus designaciones, presentaron notas
calificadas como recursos de revocatoria (v. cartas a fs. 7 del

exp. adm. 4070-314/1996 y fs. 17 de esta causa; fs. 2 y 6 del exp.
adm. cit.).
El 15 y 16 de abril de 1996 ampliaron los fundamentos de cada
presentación y solicitaron pronto despacho (fs. 10 y 19/20 del
exp. adm. cit.).
Previo dictamen de Asesoría Letrada del municipio, la
Municipalidad rechazó, mediante las ya referidas resoluciones de
los días 11-IX-1996 (el de Zapiola) y 12-IX-1996 (el de Montes de
Oca) (fs. 13 y 22, exp. adm. cit.) las impugnaciones que ellas
habían efectuado.
IV. En oportunidad de contestar el traslado sobre la oposición
a la admisibilidad de la pretensión efectuado por la accionada -
fs. 54/59- las demandantes se remitieron a los argumentos expuestos
en su escrito de inicio, donde afirman que los recursos presentados
contienen una clara y expresa censura del acto cuestionado, en
función de lo que entendieron era una afectación a la invocada

estabilidad (fs. 63).
Agregan que al tiempo de dictarse los actos desestimatorios,
habían ampliado y especificado las razones por las cuales
consideraban que gozaban de estabilidad en sus empleos.
V. La Municipalidad de Magdalena asienta su reparo a la
admisibilidad de la pretensión, en el consentimiento de los actos
separativos que se derivaría de la ausencia de fundamentación

suficiente en los recursos administrativos (arg. art. 90 de la
O.G. 267/1980).
Considero que, en la especie, la apuntada falencia, no ha
sido absoluta, por lo cual no llega a enervar la eficacia
impugnativa de los recursos interpuestos. Hay que descartar, pues,
la configuración de un supuesto de consentimiento del acto
administrativo (arg. art. 14, C.P.C.A.) como alude la demandada.
La aplicación del principio de informalismo o formalismo
moderado a favor del interesado en el trámite administrativo (doct.
arts. 39 primer párrafo, 69, 75, 88 y concordantes de la O.G.
267/1980) permite soslayar los reparos formales opuestos a la
admisibilidad de la pretensión.
Como es sabido, aquel principio, que salvaguarda la debida
defensa de los derechos que el art. 15 de la Constitución
provincial asegura en todo procedimiento administrativo,
posibilita, además, la subsanación de defectos formales en que

puedan incurrir los administrados, para dar primacía a la verdad
jurídica objetiva y a la legalidad objetiva (doct. causas B.
48.137, “Verdún”, sent. de 20-III-1984, “Acuerdos y Sentencias”,
1984-I-10; B. 52.262, “Solanas”, sent. de 1-X-1991, “Acuerdos y
Sentencias”, 1991-III-424; B. 55.910, “Llorente Hnos.”, sent. de
28-IV-1998, D.J.B.A., 155-283; entre muchas otras).
Cierto es que su aplicación reconoce limitaciones,
particularmente en materia recursiva (v. gr. art. 74, O.G.

267/1980), mas también parece incuestionable que, cuando se trata
de ponderar la completitud argumental del recurso y éste satisface
mínimas exigencias en orden al motivo del rechazo al acto
recurrido, parece razonable abrir paso a la dispensa formal (doct.
causa B. 52.642, “Silva de Oleastro”, sent. de 25-IX-1990) en vez
de favorecer el temperamento más riguroso, que inhibe la revisión
de la cuestión material controvertida por el interesado.
Solución que, en la especie, se impone sin hesitaciones a
poco que se repara en las siguientes circunstancias coadyuvantes:
(i) las presentaciones efectuadas por las recurrentes, si bien
escuetas y genéricas, eran fácilmente inteligibles en cuanto al
motivo y propósito que las sustentaba; (ii) las recurrentes no
contaron con asistencia profesional en sede administrativa, y,
(iii) de la admisión de la eficacia impugnativa de tales
presentaciones recursivas, depende la procedibilidad de la acción
judicial ulterior.
De allí que en este punto también cobre virtualidad, en apoyo

de la solución propiciada, el principio in dubio pro actione o
favor actionis (C.S.J.N., Fallos 311:689; 312:1017; 312:1306;
entre otros; esta Suprema Corte, Causa B. 51.979, “Choix”, sent.
de 21-VI-2000) que se halla comprendido en la amplia regla de
accesibilidad jurisdiccional que fluye del citado art. 15 de la
Constitución de la Provincia.
Las interesadas expresaron en forma indubitable y en tiempo
oportuno su voluntad de cuestionar el acto recurrido. Objetaron el

obrar municipal, al manifestar que se consideraban amparadas por
una situación subjetiva estable. Posteriormente, junto con el
pronto despacho de sus presentaciones, ampliaron los fundamentos
(fs. 10 y 19 del exp. adm. cit.) del planteo primigenio. Ello puso
en evidencia una clara conducta de las recurrentes orientada a la
impugnación de los actos del Intendente municipal.
Por las consideraciones anteriores, no puede prosperar a
oposición a la admisibilidad de la pretensión realizada por la
autoridad demandada.
Voto, así por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Negri, Roncoroni,
Hitters y Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votaron a la primera cuestión en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria
dijo:
I. Relatan las actoras que fueron designadas como personal
jornalizado en el Hospital Subzonal General de Agudos de Magdalena
en el año 1987, cumpliendo jornadas completas de más de cuarenta
horas semanales.
Señalan que desarrollaron sus tareas en forma continua desde
1987 hasta que, sorpresivamente, el 28-XII-1995 se les notificó su
cese.
Afirman que desde la fecha de sus nombramientos se produjeron
prórrogas continuas de sus designaciones sin su intervención o
conformidad.
Sostienen que tanto el acto que dispuso su cesantía como los
que la ratifican son ilegítimos por considerar que violan lo
establecido por el art. 5 de la Ordenanza 510/1988 del Partido de
Magdalena.
Manifiestan que esto es así, por cuanto según dicha norma,
los agentes municipales adquieren estabilidad automáticamente
transcurridos seis meses de su designación de no mediar oposición,
con la salvedad del personal que se destine al cumplimiento de
trabajos temporarios, eventuales o excepcionales.
Concluyen manifestando que se han desnaturalizado normas
legales destinadas a regir situaciones de transitoriedad con el
propósito de desconocer la estabilidad y las cláusulas
constitucionales que la consagran. La Municipalidad habría así

desconocido la función y relación existente mantenida durante casi
diez años con la comuna accionada.
II. Al contestar la demanda, la Municipalidad de Magdalena
formula su interpretación del régimen normativo aplicable. Señala
que el art. 5 de la Ordenanza 510/1988 establece que el personal
jornalizado deberá ser incorporado a la planta permanente, siempre
que haya prestado servicios ininterrumpidos durante seis (6)
meses, pero deja sujeto el beneficio a la existencia de vacantes

presupuestarias, y siempre que las mismas no hubiesen sido
congeladas por disposición legal pertinente.
Por otra parte, aclara que del presupuesto de gastos del
ejercicio correspondiente al año 1987 no surge la existencia de
vacantes en la categoría inicial del reagrupamiento
correspondiente a la planta permanente y que ello no fue alterado
en los presupuestos posteriores.
Agrega que para que se adquiera la estabilidad, las vacantes
deben ser cubiertas por concurso o examen de competencia.
Destaca que el Estatuto para el Personal Municipal (Ordenanza
510/1988) clasifica en dos grandes grupos al mismo: a) de Planta
Permanente; y b) de Planta Temporaria. En este segundo grupo, donde
se ubican las reclamantes, el art. 103 dispone que dicho personal
“...podrá ser dado de baja” por el Departamento Ejecutivo o Concejo
Deliberante -según corresponda-, cuando razones de servicio así lo
aconsejen.
Señala que la decisión municipal de no renovación o prórroga
de su actividad como personal no estable, no importa una cesantía
o cese de servicios, sino que lo que se produce es el vencimiento
del plazo de las designaciones temporarias y sujetas a plazos
establecidos por actos administrativo. Por tanto, no es pertinente
la invocación de situación de empleados de planta permanente.

Indica, por fin, que tal situación legal encuentra
concordancia con lo sustentado por este Tribunal, acerca de que
los agentes mensualizados y jornalizados se hallan incorporados a
un régimen de excepción, citando jurisprudencia que considera
aplicable al caso.
III. Conforme se desprende de las constancias agregadas a la
causa, las actoras Zapiola y Montes de Oca fueron designadas por
la Municipalidad de Magdalena como “personal jornalizado”,
mediante decretos de fecha 28-IX-1987 y 6-X-1987, respectivamente,
los que obran glosados a fs. 1/2 de los presentes obrados.
La designación de las actoras fue sucesivamente prorrogada
por el municipio demandado hasta el 28-XII-1995, fecha en que se
les comunicó que no sería renovada “la designación como Personal
de la Planta Mmunicipal -PERSONAL TEMPORARIO JORNALIZADO- (arts.
91 y 103 de la Ordenanza 510/1988)”, lo que surge de las cartas
agregadas a fs. 17 y 25.
Ambas actoras cuestionaron -primero en sede administrativa y
posteriormente en la instancia judicial- la extinción de la
relación de empleo notificada por la Municipalidad accionada,
fundando su reproche en la violación a la estabilidad laboral que
afirman ostentar.
IV. Adelanto que la demanda no puede prosperar, por los
fundamentos que paso a exponer.

a. Ha quedado suficientemente acreditado en autos que las
actoras fueron designadas por el municipio demandado como
“personal jornalizado”. Ellas integraban en consecuencia, la
planta temporaria, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la
Ordenanza 510/1988 de la Municipalidad de Magdalena (v. fs. 3, 7
y 7 vta. exp. adm. 4070-314/1996; fs. 1, 2 de esta causa).
b. A su vez, la Ordenanza 510/1988 supedita el pase del citado
tipo de personal a la planta permanente, a la existencia de
vacantes presupuestarias (art. 5º de la Ord. cit.). Tal
circunstancia no ha sido acreditada en autos por las actoras, sobre
quienes pesaba la carga de probar las afirmaciones contenidas en
la demanda (arts. 25, C.P.C.A.; 375, C.P.C.C.).
c. Por otra parte, la antigüedad en el nombramiento de las
actoras en carácter de personal temporario, no era computable a
los fines de adquirir la estabilidad que prescribe el art. 5º inc.
a) del Estatuto aplicable. Su situación laboral, por el contrario,
se hallaba alcanzada por lo dispuesto en el art. 90 de dicho cuerpo

normativo.
d. Así las cosas, la decisión del municipio de no prorrogar
las designaciones se encuadra debidamente en lo prescripto por el
art. 103 de la Ordenanza 510/1988 en tanto establece que dicho
personal “...podrá ser dado de baja...cuando razones de servicio
lo aconsejen”.
e. De la reiterada jurisprudencia de esta Corte se desprende,
como regla general, que el personal de planta temporaria -v. gr.
agentes mensualizados y jornalizados- participa de un status de
excepción, no poseyendo más derechos que los previstos, en modo
expreso o razonablemente implícito, del régimen jurídico que ha
disciplinado su incorporación y desempeño en la relación de empleo
(causas B. 49.724, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-II-421; B.
49.890, “Villalba”, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-III-298; B.
50.547, “Acuerdos y Sentencias”, 1988-II-324; B. 51.827,
“Palacios” y B. 51.829, “Agüero”, ambas sents. del 16-XI-1993 y
especialmente B. 54.222, “Páez”, sent. del 11-III-1997, similar a
la presente).
f. En el marco establecido por su condición jurídica de
agentes de planta temporaria, las actoras no han podido consolidar
una relación de empleo estable ni aspirar a ejercer un derecho a
ella por transformación de la preexistente situación de revista.
Por tal razón, deviene impropio contar el tiempo de servicios que
han prestado bajo tal régimen, a los fines del cumplimiento del
plazo de seis meses fijado por el art. 5 de la referida Ordenanza
510/1988 (v. causa B. 54.222 cit.).
g. Cabe concluir, pues, que la no renovación o extinción de
la relación laboral examinada en autos, fue realizada válidamente,
de acuerdo a la previsión contenida en el art. 103 del citado texto
estatutario.
Ello evidencia, en definitiva, que a las actoras Zapiola y
Montes de Oca no les asiste el derecho invocado en sus
pretensiones, lo cual determina la improcedencia sustancial de la
demanda (arts. 1º y 28 inc. 3, C.P.C.A. y su doctrina).
IV. Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos del señor
Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri
dijo:
Discrepo con los votos que me preceden.
Conforme surge de las constancias de la causa, ambas actoras
prestaron servicios en el Hospital Subzonal de Agudos de Magdalena,
en carácter de personal jornalizado.
Dicha relación se mantuvo desde septiembre de 1987 hasta
diciembre de 1995 en el caso de una de las coactoras, y desde
octubre de 1987 hasta diciembre de 1995 en el otro caso.
Ambas desarrollaron las tareas y funciones asignadas de
manera regular e ininterrumpida.
Estas circunstancias fácticas no se corresponden con las
valoradas para sentenciar en los autos “Páez, Miriam contra

Municipalidad de Magdalena”, B. 54.222 en el que hubo sólo un año
de prestación de servicios desde la designación hasta la cesantía.
En el caso de autos, el lapso de 8 años de desempeño como
personal temporario, fue útil a los efectos de adquirir el derecho
a permanecer en su respectivo empleo, toda vez que, reiterando la
posición que sostuviera en causas anteriores (ver mi voto en causas
B. 49.890, “Villalba”, sent. del 11-VII-1987, B. 50.547,
“Zaragoza”, sent. del 31-V-1988) tales designaciones generan bajo
determinadas circunstancias -como la de autos- una situación que
resulta asimilable a la del personal estable.
Y si bien no cabe duda que el derecho a la estabilidad en el
empleo público no posee carácter absoluto, las normas
reglamentarias no pueden llegar a alterarlo, lo que sucede con su
aniquilamiento sustancial; principio éste que resulta enteramente
aplicable en situaciones en que la garantía de estabilidad pretende
ser desconocida mediante una conducta irrazonable y abusiva de la
autoridad municipal.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
Roncoroni dijo:
Por idénticos fundamentos adhiero al voto del señor Juez

doctor Soria y doy el mío por la negativa.
Sin perjuicio de ello es dable señalar que no es aplicable a
la relación laboral de las actoras con el municipio, el régimen de
la Ley de Contrato de Trabajo, conforme el art. 2 inc. a) de la
ley 20.744, por ellas invocado.
En segundo lugar entiendo que si es aplicable al caso el
precedente citado B. 54.222 “Páez, Miriam contra Municipalidad de
Magdalena”, pues de las sucesivas prórrogas no puede nacer un mejor
derecho, en virtud que en cada una de ellas el personal consintió
seguir su relación laboral como temporario jornalizado, al no
haberse opuesto reclamando su incorporación a la planta
permanente, mucho menos en el caso de la agente Zapiola que
consintió un cambio de tareas y destino en el año 1992 (fs. 15 y
16).
En tercer lugar que no todos los agentes de la administración
alcanzan el derecho a la estabilidad precisamente por ser
atribución de los organismos determinar la cantidad de vacantes en
cada una de las plantas (Permanente con estabilidad -en algunos

regímenes también hay sin estabilidad- y Temporaria, que no la
tiene).
La ley 11.757 Estatuto para el Personal municipal (B.O. 2-
II-1996), si bien posterior al cese, nos indica en su sección
segunda capítulo segundo que siguen aun vigentes la diferencia de
plantas y la limitación de derechos para los temporarios.

Los señores jueces doctores Hitters y Genoud, por los
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron a la segunda

cuestión por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por
mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los
honorarios del doctor Carlos Eduardo Rojas, en la suma de ... pesos
(arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. “a”, 44 inc. “b”, segunda
parte y 54 dec. ley 8904/1977), cantidad a la que se deberá
adicionar el 10% (ley 8455).
Habida cuenta que los honorarios de los peritos deben

adecuarse, además del mérito, importancia y naturaleza de la labor
cumplida, a los emolumentos de los profesionales que han
intervenido en la causa (B. 47.489, “Cegelec”, D.J.B.A., t. 119,
p. 602; L. 44.096, “Taraborelli”, sent, 27-XI-1990), regúlanse los
honorarios del perito Contador Leandro A. Puig Lomez, en la suma
de ... pesos.
Regístrese y notifíquese.
Documento
Voces:
ACCION DE AMPARO ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ ADUANA ~ AMPARO POR MORA ~ MORA ~
MORA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ PRINCIPIO DE INFORMALISMO ~ PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO ~ PRONTO DESPACHO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala
II(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII)
Fecha: 16/04/1985
Partes: Bruglia, Oscar R. c. Gobierno Nacional -Administración Nac. de Aduanas-
Publicado en: LA LEY1986-A, 464 - DJ1986-1, 584
Sumarios:
1 . Ni la emisión del dictamen del Departamento de Asuntos Jurídicos, ni el proyecto de resolución, descartan la
mora incurrida por la Aduana, pues se trata de actos distintos a la resolución de fondo requerida por el
interesado en los términos del art. 28 de la ley 19.549 (ADLA, XXXIX-C, 2339), esto es "el acto administrativo
que acogiere o denegare la pretensión". (En el caso se hizo lugar a la acción de amparo por mora de la Aduana).
2 . Si bien al presentar la nota el interesado no pidió "pronto despacho" en términos sacramentales, atento al
informalismo que debe regir el procedimiento administrativo no cabe duda que ese fue el sentido de su petición,
la cual, en términos claros y precisos (art. 16, inc. c, dec. reglamentario 1759/72 -Adla, XXXIX-C, 2346-),
estaba enderezada a obtener "un pronunciamiento inmediato" en torno a la suspensión que venía sufriendo en el
organismo. (En el caso se hizo lugar a la acción de amparo por mora de la Aduana).
Texto Completo:
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 16 de 1985.
Considerando: 1º - Que trae el asunto a conocimiento de la Cámara, la apelación deducida contra la
sentencia del juez nacional de 1ª instancia que hizo lugar al amparo por mora incoado por Oscar R. Bruglia y, en
consecuencia, ordenó a la Administración Nac. de Aduanas que, en el término de 10 días, resuelva la pretenden
de aquél tendiente a que se levante la suspensión que le fuera impuesta como agente del citado organismo.
2º - Que, ante todo, debe señalarse que, ni la emisión del dictamen del Departamento de Asuntos Jurídicos
glosado a fs. 63/68, ni el proyecto de resolución cuyo desglose consta a fs. 69 del expediente administrativo
núm. 423.674/83, descartan la mora incurrida, pues se trata de actos distintos a la resolución de fondo requerida
por el interesado en los términos del art. 28 de la ley 19.549; esto es "el acto administrativo que acogiere o
denegare la pretensión "(conf. escrito de inicio de las presentes actuaciones y presentaciones administrativas
obrantes en copia a fs. 3/5).
3º - Que el agravio sustancial expresado a fs. 19/20, consiste en sostener que la presentación efectuada por
Bruglia el 27 de junio de 1984 (expte. adm. núm. 418.771/84), es una "simple nota" a la que no puede
considerarse como el "pronto despacho" del art. 10 de la ley 19.549, pedido que recién se habría configurado
mediante la presente acción judicial, que sería, por tanto, improcedente.
No puede admitirse dicho planteo toda vez que, si bien en aquella oportunidad el interesado no pidió "pronto
despacho" en términos sacramentales, atento al informalismo que debe regir el procedimiento administrativo
(art. 1º, inc. c, ley cit.), no cabe duda que ese fue el sentido de su petición, la cual, en términos claros y precisos
(art. 16, inc. c, dec. reglamentario 1759/72), estaba enderezada a obtener "un pronunciamiento inmediato" en
torno a la suspensión que venía sufriendo.
Por lo expuesto, argumentos concordantes del a quo y conforme a lo dictaminado por el Procurador Fiscal
de Cámara a fs. 23, corresponde confirmar el pronunciamiento del... 15 en cuanto fue materia de recurso y
agravios, con costas. Así se resuelve.- Ideler S. Tonelli. - Oscar E. Barletta. - Jorge N. Pinzón.

Documento
Voces:
ACCION CONTENCIOSOADMINISTRATIVA ~ CADUCIDAD DE INSTANCIA ~ DEFENSA EN JUICIO
~ HABILITACION DE INSTANCIA JUDICIAL ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ RECLAMO
ADMINISTRATIVO PREVIO ~ REQUISITOS DEL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO
Fecha: 04/02/1999
Partes: Gorordo Allaria de Kralj, Haydée M. c. Ministerio de Cultura y Educación.
Publicado en: LA LEY 1999-E , 186, con nota de Mario Rejtman Farah; LA LEY 1999-E , 757, con nota de
Alejo Toranzo; Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
Comadira, 1008 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director:
Tomás Hutchinson - Editorial LA LEY 2003 , 547, con nota de Tomás Hutchinson;
Hechos:
En el marco de una causa en la que se dedujo demanda contenciosoadministrativa la Cámara, confirmando
el pronunciamiento del anterior, declaró no habilitada la instancia considerando extemporánea la demanda por
haber vencido el plazo previsto en el artículo 25 de la ley 19.549. Contra dicha decisión la demandante dedujo
apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en queja y por mayoría, confirmó la sentencia
apelada.
Sumarios:
1 . - Para que el órgano jurisdiccional contenciosoadministrativo pueda examinar el fondo de la pretensión, el
actor debe cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en el Cód. Procesal y los requisitos específicos
establecidos en el título IV de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752).
2 . - Dada la condición de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la ley 19.549
(Adla, XXXII-B, 1752), el juez de 1ª instancia está facultado para examinar de oficio su cumplimiento y
rechazar en caso contrario "in limine" la pretensión, pues su falta no requiere la expresa denuncia del
demandado.
3 . - La decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo --en el caso,
tramitado como denuncia de ilegitimidad-- no es susceptible de ser impugnada en sede judicial, pues si el
interesado deja vencer el término para deducir los recursos administrativos la vía recursiva queda concluida y
por tanto la posibilidad de agotar la administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la instancia
judicial. Ello así, según lo establecido en el art. 1°, inc. "e", apart. 6°, de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752) y
el carácter perentorio y obligatorio que tal cuerpo legal confiere a los plazos para recurrir.
4 . - La no revisabilidad judicial del acto administrativo que rechaza, en cuanto al fondo, una denuncia de
ilegitimidad, se deriva de su condición de remedio extraordinario toda vez que está previsto para asegurar el
control de legalidad y eficacia de la actividad administrativa, y a través de él, el respeto de los derechos e
intereses de los administrados. Ello no causa lesión al derecho de defensa de quien omite articular dentro del
término perentorio fijado en el dec. 1759/72 (Adla, XXXII-B, 2125) el recurso administrativo pertinente, pues
sería irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegitimidad que a un recurso deducido en término.
Texto Completo:
Buenos Aires, febrero 4 de 1999.
Considerando: 1. Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal confirmó el pronunciamiento del juez de 1ª instancia por el cual se declaró, con fundamento en lo
dictaminado por el fiscal federal, no habilitada la instancia por haber vencido el plazo previsto en el art. 25 de la
ley 19.549.
2. Que, para así decidir, sostuvo el a quo que "el rechazo en sede administrativa de una denuncia de
ilegitimidad no es, en principio, susceptible de ser impugnado por una acción contenciosoadministrativa por
configurar el ejercicio de una facultad discrecional (...) y no puede importar el restablecimiento de plazos
perentorios fenecidos (art. 1°, inc. e, punto 6, ley 19.549...". Seguidamente expresó que "un recurso
extemporáneo no produce el efecto interruptivo previsto en el art. 1°, inc. "e", p. 7, de la ley 19.549, ni su
tramitación suspende el término para deducir la acción judicial, que es perentorio...".
Concluyó la cámara que, al haber vencido los plazos legales para recurrir en sede administrativa la
resolución impugnada, la demanda resulta extemporánea, en tanto se encuentra excedido el plazo establecido en
el citado art. 25 de la ley 19.549.

Documento
3. Que contra el pronunciamiento de la alzada la demandante interpuso el recurso extraordinario de fs.

85/89, cuya denegación dio origen a la presente queja. Entre otras consideraciones, destaca la recurrente que la
sentencia dictada por el a quo lesiona sus garantías constitucionales de defensa en juicio, igualdad ante la ley y
propiedad. Ello toda vez que, el juez de 1ª instancia rechazó de oficio la demanda contraviniendo la doctrina de
este tribunal sentada en los precedentes registrados en Fallos: 313:228 y 315:2217 y porque no existe norma
legal que determine que los actos administrativos que rechazan una denuncia de ilegitimidad son irrecurribles
judicialmente.
4. Que por razones de orden lógico corresponde examinar en primer término el agravio consistente en la
imposibilidad de que el juez de 1ª instancia deniegue de oficio la habilitación de la instancia judicial, pues de
arribar a la solución propiciada por la recurrente devendría inoficioso pronunciarse sobre el restante agravio de
naturaleza federal.
5. Que el planteo formulado por la impugnante relativo a la imposibilidad de que el juez de 1ª instancia
deniegue de oficio la habilitación de la instancia judicial por no ser ello compatible con la garantía del art. 18 de
la Constitución Nacional suscita cuestión federal suficiente para su examen en la instancia del art. 14 de la ley
48 (Fallos: 313.228).
6. Que si bien este tribunal en los casos "Cohen" (Fallos: 313:228) y "Construcciones Taddia S.A." (Fallos:
315:2217) se pronunció contra la posibilidad de revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de
los recaudos de admisibilidad de la acción procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis, un
nuevo examen de esta delicada y trascendente cuestión conduce a esta Corte a modificar dicho criterio y a
concluir en sentido opuesto al antes referido. Tal cambio de parecer se sustenta en las razones que seguidamente
se exponen:
7. Que para que el órgano jurisdiccional pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se
deduce es preciso que concurran ciertas circunstancias establecidas por el derecho procesal conocidas como
requisitos o presupuestos procesales. El examen de estos recaudos, que condicionan la admisibilidad de la
pretensión, puede ser efectuado no sólo a requerimiento de la demandada, sino también, dada su naturaleza, en
una etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar oficiosamente la demanda (art. 337, Cód. Procesal Civil
y Comercial de la Nación), sin que por ello se convierta en el intérprete de la voluntad implícita de una de las
partes ni se altere el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria.
8. Que en lo que respecta al proceso contenciosoadministrativo al actor, además de las condiciones de
admisibilidad establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debe cumplir con aquellos
requisitos específicos de este tipo de proceso previstos en el título IV de la ley 19.549, cuyo cumplimiento en
cada caso concreto el juez está facultado a verificar.
9. Que, por lo demás, la revisión de oficio "in limine litis" de los requisitos de admisibilidad antes de correr
traslado de la demanda también está establecida en diversas leyes federales que regulan procesos
contenciosoadministrativos especiales (art. 3°, ley 16.986, de amparo; arts. 84 y 85, ley 11.683, de
procedimiento para la aplicación, percepción y fiscalización de impuestos; arts. 1175 y 1176, ley 22.425,
Código Aduanero, y arts. 1° y 2° del dec.-ley 14.715, régimen de contestación de demandas del Banco Central)
y en la mayoría de los códigos procesales administrativos provinciales (Buenos Aires, art. 36, ley 2961;
Catamarca, art. 22, ley 2403; Córdoba, arts. 11 y 20 de la ley 7182; Corrientes, arts. 58 y 59 de la ley 4106;
Chaco, art. 32 de la ley 848 modificada por la ley 4051; Entre Ríos, art. 45 de la ley 7061; Formosa, art. 45 de la
ley 584; Jujuy, art. 34 de la ley 1883, modificada por la ley 4141; La Pampa, art. 29 de la ley 952; La Rioja, art.
43 de la ley 4243; Mendoza, art. 38 de la ley 3918 modificada por la ley 4232; Neuquén, art. 39 de la ley 1305;
Salta, art. 34 de la ley 793; Santiago del Estero, art. 33 de la ley 2297; Tierra del Fuego, art. 30 de la ley 133 y
Tucumán, art. 30 de la ley 6205).
10. Que teniendo presente lo expuesto corresponde decidir que dada la condición de presupuesto procesal
del plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la ley 19.549 el juez de 1ª instancia estaba facultado para
examinar de oficio su cumplimiento y rechazar en caso contrario "in limine" la pretensión (art. 337, Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación), pues su falta no requería la expresa denuncia por parte del
demandado.
11. Que, habida cuenta de lo expuesto cabe entrar a examinar el segundo agravio desarrollado en el remedio
extraordinario vinculado a la revisión judicial de la resolución del Ministerio de Cultura y Educación 3416/94
por la cual se desestimó la denuncia de ilegitimidad presentada por la actora. Tal planteo suscita cuestión
federal, pues se halla en tela de juicio la interpretación y aplicación de una norma de naturaleza federal --como
es el art. 1°, inc. "e", apart. 6° de la ley 19.549-- y la decisión de la alzada ha sido resuelta en forma contraria al
Documento
derecho que en ella fundó el apelante (art. 14, inc. 3°, ley 48).
12. Que la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en
el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber
dejado vencer el interesado el término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía
recursiva, y, por ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación
de la instancia judicial (art. 23 inc. "a", ley 19.549). Esta conclusión encuentra sustento, en primer lugar, en lo
dispuesto en el inc. e, apart. 6° del art. 1° de la ley 19.549, el cual determina: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos..."; y, además, en el
carácter perentorio (art. 1°, inc. "e", apart. 6°) y obligatorio (art. 1°, inc. "e", apart. 1°) que dicho cuerpo legal
confiere a los plazos para recurrir.
13. Que, asimismo, la no revisabilidad judicial del acto que rechaza en cuanto al fondo una denuncia de
ilegitimidad se deriva de su condición de remedio extraordinario previsto por el ordenamiento jurídico con el
propósito de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad administrativa, y a través de él, el respeto
de los derechos e intereses de los administrados.
14. Que el criterio expresado no causa lesión al derecho de defensa de la actora (art. 18, Constitución
Nacional) pues ésta, no obstante haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, no lo hizo, en tanto
omitió articular dentro del término perentorio fijado en el dec. 1759/72 (t.o. por el dec. 1883/91) el recurso
administrativo pertinente. La garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes. Quien ha tenido
amplia oportunidad para ejercer sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145;
290:99 --La Ley, 1975-B, 922--; 306:195, entre otros).
15. Que, por lo demás, sería claramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegitimidad
--que no es más que una impugnación tardíamente interpuesta-- que a un recurso deducido en término. Ello
implicaría colocar en pie de igualdad al particular que se comporta en forma negligente respecto de aquel que
actúa con diligencia para proteger sus derechos.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente al recurso interpuesto y se confirma la sentencia
apelada. Costas por su orden en atención al cambio de criterio del tribunal. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo
Moliné O'Connor. -- Carlos S. Fayt. (Por su voto) -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S.
Petracchi (en disidencia). -- Guillermo A. F. López. -- Gustavo A. Bossert. -- Adolfo R. Vázquez.
Voto del doctor Fayt
Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal que, al confirmar la de primera instancia, declaró no habilitada la instancia
judicial, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación dio lugar a esta queja.
2. Que para así decidir la alzada sostuvo que "el rechazo en sede administrativa de una denuncia de
ilegitimidad no es, en principio, susceptible de ser impugnado por una acción contenciosoadministrativa por
configurar el ejercicio de una facultad discrecional" que "no puede importar el restablecimiento de plazos
perentorios fenecidos". Añadió que "un recurso extemporáneo no produce el efecto interruptivo previsto en el
art. 1°, inc. "e", p. 7°, de la ley 19.549, ni su tramitación suspende el término para deducir la acción judicial, que
es perentorio". "Siendo ello así --afirmó finalmente-- y habiendo vencido los plazos legales para recurrir
administrativamente la resolución S.F.P. 152/92, cabe concluir que la demanda de autos resulta extemporánea,
en tanto se encuentra excedido el plazo previsto por el art. 25 de la ley 19.549".
3. Que por razones de orden lógico corresponde examinar en primer término el agravio relativo a la facultad
judicial para denegar de oficio la habilitación de la instancia, pues de arribar a la solución propiciada por la
recurrente devendría inoficioso pronunciarse sobre el restante agravio de naturaleza federal.
4. Que esta cuestión encuentra adecuada respuesta en lo resuelto en Fallos: 315:2217, disidencia del juez
Fayt, a cuyos fundamentos corresponde remitirse por razones de brevedad.
5. Que el planteo relativo a la revisión judicial de la res. del Ministerio de Cultura y Educación 3416/94
suscita cuestión federal bastante, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de una norma
de naturaleza federal --art. 1°, inc. "e", apart. 6°, de la ley 19.549-- y la decisión recurrida fue contraria al
derecho que en ella fundó la apelante (art. 14, inc. 3°, ley 48).
6. Que la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en
el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber
dejado vencer el interesado el término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada, la vía
Documento
recursiva, y, por ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación
de la instancia judicial (art. 23, inc. "a", ley 19.549). Esta conclusión encuentra sustento, en primer lugar, en lo
dispuesto en el inc. e, apart. 6° del art. 1° de la ley 19.549, el cual determina: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos..."; y, además, en el
carácter perentorio (art. 1°, inc. "e", apart. 6°) y obligatorio (art. 1°, inc. "e", apart. 1°) que dicho cuerpo legal
confiere a los plazos para recurrir.
7. Que el criterio expresado no causa lesión al derecho de defensa de la actora (art. 18, Constitución
Nacional) pues ésta, no obstante haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, no lo hizo, en tanto
omitió articular dentro del término perentorio fijado en el dec. 1759/72 (t.o. por el dec. 1883/91) el recurso
administrativo pertinente. La garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes. Quien ha tenido
amplia oportunidad para ejercer sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145;
290:99; 306:195, entre otros).
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso interpuesto y se confirma la sentencia
apelada. Costas por su orden en atención al cambio de criterio del tribunal. -- Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Moline O'Connor, Belluscio, y de los doctores Belluscio, Petracchi y López
Considerando: Que la cuestión debatida en el sub examine encuentra adecuada respuesta en lo resuelto en
Fallos: 313:228 y 315:2217, a cuyos fundamentos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia
apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo allí expresado. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Augusto C. Belluscio. --
Enrique S. Petracchi. -- Guillermo A. F. López.

DERECHO
ADMINISTRATIVO.
COMPENDIO DE
JURISPRUDENCIA.
PROCESO ADMINISTRATIVO
HABILITACIÓN DE INSTANCIA
MEDIDAS CAUTELARES
PLAZOS
EJECUCIÓN DE SENTENCIA
ACCIÓN DE AMPARO
ORIGEN JURISPRUDENCIAL
REQUISITOS
DERECHOS PROTEGIDOS
4
TABLA DE CONTENIDOS
EL CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA.
1. CSJN “Fernández Arias Elena Fernández Arias y otros v. José Poggio”.
EL PROCESO ADMINISTRATIVO FEDERAL. HABILITACIÓN DE

INSTANCIA. Remisión CSJN “Gorordo”.
2. CSJN “Rafael Cohen v. Instituto Nacional de Cinematografía”.
MEDIDAS CAUTELARES. PRINCIPIOS GENERALES.

3. CSJN “Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L. y otros”.
MEDIDAS CAUTELARES. INTERÉS PÚBLICO.

4. CSJN “Astilleros Alianza S.A de Construcciones navales, Industrial,
Comercial y Financiera v. Nación Argentina. EN”.
PROCESO ADMINISTRATIVO PROVINCIAL. SILENCIO.

5. CSJN “Colegio Bioquímico del Chaco v. Instituto de Previsión Social de la
Provincia del Chaco”.
PROCESO ADMINISTRATIVO. MEDIDAS CAUTELARES.

6. CSJN “Olivo, Pablo Ezequiel y otra v. Buenos Aires, Provincia de y otros s/
daños y perjuicios”.
PROCESO ADMINISTRATIVO FEDERAL. VENCIMIENTO DE LOS

PLAZOS.
7. CSJN, “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro v. Banco de la Nación Argentina s/
juicios de conocimientos”.
PROCESO ADMINISTRATIVO FEDERAL. EJECUCIÓN DE LAS

SENTENCIAS.
8. CSJN “Josefa Pietranera y otros. v. Nación Argentina”.
REVISIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LAS

UNIVESIDADES NACIONALES.
9. CSJN “Legón, Fernando v. Universidad de Buenos Aires”.
LA ACCIÓN DE AMPARO.
10. CSJN “Siri, Ángel”.
11. CSJN “Arenzón”
12. CSJN “País Ahumada”.
13. CSJN “Tejera v. ANSES”.
Documento
Voces:
ACTIVIDAD AGROPECUARIA ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~
ARRENDAMIENTO AGRARIO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA ~ FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~
PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REVISION JUDICIAL DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
Fecha: 19/09/1960
Partes: Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José (Suc)
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla
Via, Editorial LA LEY 2002 , 209, con nota de Andrea F. Prodan; Colección de Análisis Jurisprudencial Elems.
de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 16 - LA LEY100, 58 - Sup. Universitario 2001, 33 -
Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director: Tomás Hutchinson -
Editorial LA LEY 2003 , 3, con nota de Patricia López Vergara;
Sumarios:
1 . El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos constituye uno de los modos
universales de responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de
este tiempo, mucho más vasta y compleja que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado y se
asienta en la idea de que una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto
para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social,
los que de otra manera sólo podrían ser tardía o insuficientemente satisfechos.
2 . El total desposeimiento de atribuciones que en perjuicio del Poder Judicial consuman las leyes 13.246,
13.897 y 14.451 no puede ser convalidado por cuanto dichas normas implican una violación patente del
principio de la división de poderes.
3 . Aun cuando el art. 18 de la Constitución Nacional no requiere multiplicidad de instancias, según ha sido
uniformemente resuelto, debe entenderse que si impone una instancia judicial al menos, siempre que estén en
juego derechos, relaciones e intereses como los del sub lite - litigio entre particulares atinente al desalojo del
arrendatario fundado en el art. 3º, incs. d) y g) de la ley 14.451 -, los que de ningún modo pueden ser totalmente
sustraídos al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la vía del art. 14 de
la ley 48.
4 . La privación de justicia se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la garantía
del art. 18 de la Constitución Nacional queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello
ocurra con motivo de situaciones contradictorias, o en virtud de la derogación de las normas que creaban los
tribunales competentes para entender en la causa, o bien - como acontece en la especie - a raíz de preceptos
legales - leyes 13246, 13.897 y 14.451 - que lisa y llanamente excluyen la debida intervención judicial.
5 . Si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial
propiamente dicha, como lo hacen las leyes 13246, 13.897 y 14.451 que el recurrente tacha de inválidas, existe
agravio constitucional originado en privación de justicia.
6 . Control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso
ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones
finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo
opción legal, los interesados hubieran elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial.
La simple facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface
las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas.
7 . La medida del control judicial requerido en relación al pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos
administrativos, deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes,
entre los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la
magnitud de los intereses públicos comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para
garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etcétera.
8 . El pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos debe quedar sujeto a control judicial
suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie
de revisión ulterior.
9 . La Corte Suprema, en numerosos fallos, ha resuelto que es compatible con la Ley Fundamental la creación
de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales - de índole administrativa -, destinados a hacer más
efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones
Documento
asignadas a la Administración.
10 . Como el art. 95 de la Constitución Nacional guarda una relación intima con el art. 18, se tornarían
inconstitucionales las normas que no otorgasen al menos una instancia judicial para el debate de los intereses
jurídicos en pugna (Fundamentos de los doctores Boffi Boggero y Aberastury).
11 . El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos, típica modalidad del derecho
público actual, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden teórico ni tampoco expresa ni
encubre una determinada concepción del Estado.
12 . El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de los aspectos que, en
mayor grado, atribuye fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes.
13 . Admitir la legitimidad de las leyes 13.246, 13.897 y 14.451 importaría tanto como autorizar la supresión o
cuando menos la omisión del principio de la división de poderes, sin cuya vigencia la forma republicana de
gobierno queda sin base que la sustente y, en consecuencia, las funciones estatales resultan potencialmente
desquiciadas con el consiguiente desamparo de las libertades humanas.
14 . El art. 46 de la ley 13.246 y los arts. 1º y 2º de la ley 13.897 son inconstitucionales desde que reservan la
decisión de las cuestiones entre arrendadores y arrendatarios a un organismo administrativo, sin otra revisión
judicial que el recurso extraordinario, el cual posibilita sólo un aspecto de esa revisión. Igual razonamiento cabe
aplicar al art. 26 de la ley 14.451 (Fundamentos de los doctores Boffi Boggero y Aberastury).
Texto Completo:
Opinión del Procurador General de la Nación
Hay en autos cuestión federal bastante como para proceder a su examen en la instancia de excepción.
A tal efecto, pues, correspondería hacer lugar a la presente queja. - Julio 15 de 1960. - Ramón, Lascano.
Considerando:
1° - Que contra la sentencia apelada, dictada por la sala A. de la Cámara Central Paritaria de Conciliación y
Arbitraje Obligatorio, confirmatoria de la resolución de la Cámara Regional de Trenque Lauquen, que ordenaba
a la parte demandada "entregar el predio cuestionado", se dedujo recurso extraordinario, el que ha sido
denegado, con motivo de lo cual fue interpuesta la presente queja.
2° - Que los principales agravios expuestos por el recurrente, como fundamento de la apelación
extraordinaria que intenta, son los que siguen: a) las leyes 13.246, 13.897 y 14.451 (Adla, VIII, 85; X-A, 1 y
XVIII-A, 65) infringen lo perpetuado por el art. 95 de la Constitución Nacional, toda vez que confieren
facultades jurisdiccionales a las referidas Cámaras Paritarias, las que no integran el Poder Judicial de la Nación,
puesto que forman parte del Poder administrador, "con dependencia del ministro del ramo y, por ende, del
Presidente de la República"; b) esas leyes, asimismo, son violatorias del art. 67, inc. 11 de la Constitución
Nacional, dado que "establecen tribunales con jurisdicción nacional en materia que es privativa de las
autoridades judiciales de las provincias"; c) sostiénese, también, que media agravio a !os arts. 16 y 18 de la Ley
Fundamental, y que el fallo impugnado es arbitrario por haber omitido considerar argumentos esenciales que la
demandada expuso respecto de la prueba acumulada en autos y de los honorarios "fijados en abierta
contradicción con el arancel".
3° - Que, en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas y a lo establecido por el art., 14 de la ley
48, el recurso extraordinario es procedente y ha sido mal denegado.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general se declara procedente el recurso extraordinario
interpuesto.
Y considerando en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria más sustanciación.
4° - Que, en razón de su seriedad e importancia, el primero de los agravios citados, referido al carácter y a
las funciones de las cámaras paritarias previstas en la ley 13.246, requiere detenido examen, cualquiera sea la
conclusión que corresponda adoptar, habida cuenta de que, efectivamente, esta Corte Suprema tiene
reiteradamente resuelto que las mencionadas cámaras son órganos administrativos que ejercen atribuciones de
tipo jurisdiccional (Fallos, t. 233, p. 83 y los allí citados [Rev. LA LEY, t. 82, p. 56, fallo 38.642]).
5° - Que, como punto de partida, es preciso advertir que el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a
órganos administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado, atribuyen fisonomía relativamente nueva al
principio atinente a la división de poderes. Esta típica modalidad del derecho público actual, desde luego, no ha
surgido como consecuencia de especulaciones de orden teórico. Tampoco expresa ni encubre una determinada

Documento
concepción del Estado. Muy por el contrario, constituye uno de los modos universales de responder,
pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más
vasta y compleja que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado, y se asienta en la idea de que
una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en
determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social (v. Fallos, t. 199,
ps. 483, 524 y 536 [Rev. LA LEY, t. 36, p. 703, fallo 18.217]), los que de otra manera sólo podrían ser tardía o
insuficientemente satisfechos (Landis. James M., "The Administrative Process", ed. 1950, ps. 1, 6 y siguientes).
6° - Que así acontece, incluso, en países como Gran Bretaña y los Estados Unidos, cuya organización
política, a semejanza de la existente en la Argentina, confía el ejercicio de la función jurisdiccional a
magistrados específicamente encargados de desempeñarla, los que son, además, diferenciados e independientes.
7° - Que en el primero de los países mencionados es dado comprobar la existencia de una verdadera "plétora
de tribunales administrativos" que conocen - entre otros asuntos - en cuestiones sobre tarifas e impuestos,
regulación de cargas ferroviarias, beneficios de seguridad social, pensiones de guerra, indemnizaciones por
pérdida de derechos reales derivada de actos administrativos, excepciones al servicio militar, etc. (A. L. de
Smith, "Judicial review of administrative action", ed. 1960, p. 4).
8° - Que esta descripción, "mutatis mutandi", es también válida para los Estados Unidos, donde la
proliferación de organismos administrativos con potestades "cuasi judiciales" representa "uno de los mas
dramáticos desenvolvimientos legales de los últimos 50 años", según lo puso de relieve el juez Jackson, en el
caso "Wong Yang Sung. v. McGrath", al fundar la opinión de la mayoría del tribunal (Suprema Corte de los
Estados Unidos, 339 US 33, 36).
9° - Que también los tribunales argentinos, desde antiguo, han declarado la validez de disposiciones
equivalentes que rigieron o rigen en el orden nacional. Así, esta Corte, en numerosos fallos, resolvió que es
compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales - de
índole administrativa - destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida
cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración (Fallos, t. 193, p. 408; t. 240,
p. 235; t. 244, p. 548; t. 245, p. 351, entre otros [Rev. La Ley, t. 27, p. 868, fallo 14.131; t. 96, p. 98, fallo
43.992 y Rev. La Ley, t. 99, p. 292, fallo 45.024]).
10. - Que esa doctrina, tendiente a adecuar el principio de la división de poderes a las necesidades vitales de
la Argentina contemporánea y a delinear - en el aspecto que aquí interesa - el ámbito razonable del art. 95 de la
Constitución Nacional, se apoya, implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de
dogmas rígidas, susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales, es una
creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses de la
comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo (doctrina de Fallos, t. 178, ps. 9 y 23 [Rev. La Ley, t. 6, p.
988, fallo 2643]).
11. - Que muchísimas sentencias del tribunal acogen y desenvuelven la concepción antedicha, proyectándola
hacia las más diversas esferas del derecho argentino, tales como, verbigracia, las siguientes: a) percepción y
fiscalización de impuestos (Fallos, t. 129, p. 405; t. 198, p. 142 (Rev. LA LEY, t. 34, p. 451, fallo 17.022]); b)
clasificación y aforo de mercaderías (Fallos, t. 156, p. 100); c) cuestiones litigiosas referentes a accidentes de
trabajo (Fallos, t. 186, p. 337; t. 187, p. 79; t. 194, p. 317; t. 195, p. 50 [Rev. La Ley, t. 18, p. 287, fallo 9142; t.
19; p. 647, fallo 9913; t. 29, p. 35, fallo 14.606 y t. 29, p. 674, fallo 14.937]); d) aplicación de la ley 11.317
(Adla, 1920-1940, 191) por el Departamento Nac. del Trabajo (Fallos, t. 182, p. 157 [Rev. La Ley, t. 12, p. 694,
fallo 6036]) ; e). procedimientos de apremio seguidos en sede administrativa (Fallos, t. 190, p. 63, t. 192, p. 308
[Rev. la Ley, t. 23, p. 232, fallo 11.768 y t. 26, p. 550, fallo 13.523]) ; f) decisiones sobre permisos en materia
de derecho de reunión (Fallos, t. 156, p. 81; t. 190, p. 101 [Rev. La Ley, t. 23, p. 283, fallo 11.790]) ; g) régimen
de faltas municipales (Fallos, t. 202; p. 524 [Rev. La Ley, t. 39, p. 914, fallo 19.549]) ; h) competencia del
Tribunal Bancario de la ley 12.637 (Adla, 1920-1940, 870) (Fallos, t. 199, p. 401) ; i) facultades de la Comisión
de Conciliación, creada por el decreto-ley 32.347/44 (Adla, V, 4) (Fallos, t. 207, p. 346 [Rev. La Ley, t. 46, p.
685, fallo 22.542]); j) atribuciones de las cajas jubilatorias y del Instituto Nac. de Previsión Social (Fallos, t.
244, p. 548); k) potestades jurisdiccionales de la autoridad aduanera (Fallos, t. 245, p. 351); l) sanciones
administrativas aplicadas por cajas jubilatorias (Fallos, t. 143, p. 271); la Prefectura Gral. Marítima (Fallos, t.
148, p. 430); el Departamento Nac. del Trabajo (Fallos, t. 157, p. 386); la Aduana (Fallos, t. 176, p. 233); el
Poder Ejecutivo nacional conforme a las leyes 11.226, 12.591 y 12.160 (Adla, 1920-1940, 112, 841 y 608)
(Fallos, t. 171, p. 366; t. 201, p. 428; t. 207, p. 90; t. 205, p. 17 [Rev. La Ley, t. 40, p. 449, fallo 19.800; t. 45, p.
797, fallo 22.194 y t. 43, p. 202, fallo 21.024]) ; la Dirección Gral. de Ferrocarriles (Fallos, t. 167, p. 145) ; el
jefe de Policía de la Capital Federal o el de la Policía Federal (Fallos, t. 175, p. 311 y los allí citados; t. 237, p.
Documento
636; t. 241, p. 99; t. 243, p. 500, etc. [Rev. La Ley, t. 88, p. 254, fallo 41.189 y t. 96, p. 27, fallo 43.952]) ; la
Administración Gral. de Impuestos Internos (Fallos, t. 191, p. 514 [Rev, La Ley, t. 25, p. 346, fallo 12.933]) ; el
Departamento del Trabajo de Santiago del Estero (Fallos, t. 198, p. 7 Santiago del Estero (Fallos, t. 198, p. 78
[Rev. La Ley, t. 33, p. 612, fallo 16.690]); el Consejo Deontológico de Rosario (Fallos, t. 188, p. 394), etcétera.
12. - Que, sin embargo, la referida doctrina, según la cual es válida la creación de órganos administrativos
de la especie indicada, no supone, como es lógico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de
atribuciones jurisdiccionales. Esto es lo que surge de los precedentes citados en el considerando anterior, los que
ilustran en el sentido de que la actividad de tales órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía
constitucional, que, desde luego, no es lícito transgredir. Porque va de suyo que regímenes del carácter del que
en estos autos se impugna dejan de ser válidos cuando, confrontados con las normas básicas del ordenamiento
juridico, de las que no deben ser sino consecuencia (art. 31, Constitución Nacional), resulta evidente que las
infringen, en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia.
13. - Que entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante todo la que obliga a que el pronunciamiento
jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir
que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a, toda especie de revisión ulterior (Fallos,
t. 244, p. 548).
14. - Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para que sea legitimo tenerlo por
verdaderamente suficiente, no depende "de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o
menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica. En otras palabras: la medida del
control judicial requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o
contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza del derecho individual
invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos, la complejidad de la organización
administrativa creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etc.
(Fallos, t. 244, p. 548). Y todo ello, como es natural, obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos
que singularizan a la concreta materia litigiosa.
15. - Que, con arreglo a este criterio, se hace necesario destacar las particularidades que distinguen el
presente juicio y lo condicionan. Trátase aquí, como se dijo al relacionar los antecedentes del sub lite, de la
intervención jurisdiccional reconocida a tribunales administrativos - Cámaras Paritarias de Arrendamientos y
Aparcerías Rurales - en una situación jurídica que supone litigio entre particulares atinente a sus derechos
subjetivos privados (desalojo del arrendatario fundado en el art. 3°, incs. d] y g] de la ley 14.451). De donde se
sigue que, en consecuencia, de esta peculiaridad del sub lite, la gran mayoría de los precedentes antes vistos no
guardan con él relación sustancial alguna.
16. - Que, ello no obstante, también es exacto que la cuestión planteada dista de ser novedosa. La verdad es
que esta Corte ha debido afrontar asuntos de índole semejante en anteriores ocasiones que le permitieron
adelantar un expreso criterio de solución, según lo acreditan los fallos que versan sobre las facultades de: a) el
Departamento del Trabajo de la Prov. de Buenos Aires, que intervenía en cuestiones relativas a accidentes del
trabajo, de acuerdo con la ley local 4548 (Adla, XIV-B, 1515) (Fallos, t. 186, p. 337; t. 187, p. 79; t. 194, p. 317,
t. 195, p. 50, etc.); b) el Tribunal Bancario a que se refiere la ley 12.637 (Fallos, t. 199, p. 401); c) el
Departamento Nac. del Trabajo, al que se dio participación, como "tribunal de 1° instancia", en asuntos
concernientes a la ley 11.317, incorporada a los códigos civil y penal (Fallos, t. 182, p. 157) ; d) la Comisión de
Conciliación creada por el decreto- ley 32.347/44 (Fallos, t. 207, p. 346).
17. - Que en las decisiones citadas, y en otras similares, la Corte Suprema admitió la actuación de cuerpos
administrativos con facultades jurisdiccionales, mas lo hizo luego de establecer, con particular énfasis, que la
validez de los procedimientos hallábase supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la
instancia judicial posterior. Así, se asignó valor esencial a la circunstancia de haberse previsto "oportunidad
para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo" (Fallos, t. 187, p. 79), estimándose
imprescindible el otorgamiento de "recurso o curso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial" (Fallos, t.
195, p. 50), en la inteligencia de que, a falta de él, el régimen dejara de ser congruente "con los derechos y
garantías constitucionales" (Fallos, t. 207, p. 346). Y en la breve pero importante sentencia de Fallos, t. 199, p.
401, se encareció la necesidad de validar el recurso ante la justicia federal contra las resoluciones del Tribunal
Bancario de la ley 12.637, por estimarse que un criterio distinto privaría a las partes "de la 2a instancia que es la
propiamente judicial y que obvia, por ello, el carácter administrativo del tribunal de 1( instancia" (consid. 3°).
18. - Que la misma orientación puede observarse en la doctrina jurisprudencial de los Estados Unidos. Sobre
el punto, W. W. Willoughby, cuyas opiniones en la materia han sido especialmente valoradas por esta Corte

Documento
(Fallos, t. 164, p. 344 y t. 187, p. 79), explica que, en su país, la atribución de facultades "cuasi judiciales" a
organismos administrativos se ha considerado válida, fundamentalmente, respecto de "asuntos que atañen a
derechos públicos". Y añade: "Sería indudablemente declarada inconstitucional una ley que pretendiera poner
en manos administrativas la decisión final de controversia entre particulares", con posible exclusión de ciertos
diferendos laborales ("The Constitution of the United States", ed. 1929, t. III, p. 1655). Esta aseveración, por
otra parte, coincide con la que funda las soluciones prevalecientes en la jurisprudencia (Corpus Juris Secundum,
ed. 1956, t. XVI, p. 868, notas 77 a 79. Véase también: "Administrative Procedure Act", de 1946, y A. y S.
Tunc, "Le systeme constitutional des États-Unis d'Amérique", ed. 1954, ps. 478 y sigts.; Davis, Kenneth Culp,
"Administrative Law Treatise", ed. 1958, t. IV).
19. - Que las conclusiones que de todo ello derivan son claras y, además, en nada se diferencian de las que
surgen impuestas por la más elemental sensibilidad jurídico-política, de la que no es dado prescindir cuando al
análisis recae sobre las bases mismas de la organización del Estado democrático. De conformidad con lo hasta
aquí expuesto, pues, y a título de síntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos, control judicial
suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces
ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones fínales en cuanto a
los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los
interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos,
t. 205, p. 17; t. 245, p, 351). La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad
o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas.
20. - Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino, en mérito a dos
razones principales. Primeramente, porque el art. 18 de la Constitución Nacional incluye la garantía de que,
mediando situaciones del carácter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a concurrir
ante un órgano judicial en procura de justicia (Fallos, t. 193, p. 135; t. 209, p. 28; t. 246, p. 87, consid. 9º Rev.
LA Ley, t. 48, p. 264, fallo 23.298 y t. 98, p. 289, fallo 44.740]). Si este requerimiento no recibe satisfacción,
esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial
propiamente dicha, como lo hacen las leyes que el recurrente tacha, de inválidas, existe agravio constitucional
originado en privación de justicia. En efecto, ésta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse
protegido por la indicada garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que
ello ocurre con motivo de situaciones contradictorias como la contemplada en Fallos, t. 133, p. 135 (en igual
sentido: Fallos, t, 178, p. 333; t. 179, p. 202; t. 234, p. 382; t. 237, p. 285, etc. [Rev. La Ley, t. 7, p. 823, fallo
3149; t. 8, p. 771, fallo 3716; t. 82, p. 682, fallo 38.967 y t. 87, p, 661, fallo 40.986]), o en virtud de la
derogación de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa (Fallos, t. 234, p.
482), o bien - como acontece en la especie - a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida
intervención judicial (doctrina de Fallos, t. 129, p. 405, consid. 2°, t. 184, p. 162, consid. 3° [Rev. La Ley, t. 15,
p. 460, fallo 7485] ; t. 205, p. 17, consid. 3°). Puede afirmarse, por tanto, que, aun cuando el art. 18 de la
Constitución no requiere multiplicidad de instancias, según ha sido uniformemente resuelto, debe entenderse
que sí impone una instancia judicial al menos, siempre que estén en juego derechos, relaciones e intereses como
los que aquí se debaten, los que de ningún modo pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces
ordinarios sin agravio constitucional reparable por la vía del art. 14 de la ley 48.
21. - Que la segunda razón invocable es igualmente decisiva. Ningún objetivo político, económico o social
tenido en vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito, alcanzaría a justificar la transgresión
acreditada en la causa. Como se dijo al comienzo, el principio de la división de poderes puede y, sin duda,
precisa ser adecuado a las necesidades de la vida contemporánea, en la medida en que lo toleren la generalidad y
la sabiduría de las normas constitucionales, prescriptas para regir indefinidamente en el tiempo. Pero una cosa
es la adecuación de él y otra la patente violación de su esencia. En cuanto implica que incurre en esta última, el
total desposeimiento de atribuciones que, en perjuicio del Poder Judicial, consuman las normas impugnadas, no
puede ser convalidado. Admitir su legitimidad importaría tanto como autorizar la supresión o cuando menos la
omisión del aludido principio, sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno queda sin base que la sustente
y, en consecuencia, las funciones estatales resultan potencialmente desquiciadas con el consiguiente desamparo
de las libertades humanas.
22. - Que, advertida de ello, esta Corte estima indispensable expresar cuáles son los términos estrictos entre
los que deberá optarse, inexcusablemente: o las leyes de cuya aplicación se agravia la demandada son
inconstitucionales, o se acepta que el Poder Legislativo - so color de proteger altos intereses públicos - puede
vulnerar derechos como el de defensa, y convertir en su opuesto a las instituciones que los constituyentes
decretaron y establecieron para la Nación Argentina. Ante semejante disyuntiva, la elección no ofrece dudas. Es
falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a través de los medios del art. 67,
Documento
inc. 16, constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos o la integridad del sistema
institucional vigente. La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país, el otra. Podría
expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts.
1° y 28 de la Constitución, sino que, al contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de
las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de
las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental. Porque, para
esas normas y esa conciencia, tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres
como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones.
23. - Que, por las consideraciones que anteceden y con su alcance, esta Corte, en su actual integración y
practicando un nuevo análisis del problema planteado, declara la invalidez de la organización vigente de las
Cámaras Paritarias de Arrendamientos y Aparcerias Rurales.
24. - Que ello hace innecesario considerar en esta causa los demás agravios formulados por el apelante, en
referencia al art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional y a la garantía de la igualdad ante la ley, así como a la
arbitrariedad aducida.
En su mérito, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada y se deja sin
efecto lo actuado en la causa. Benjamin Villegas Basavilbaso.- Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. - Julio
Oyhanarte. - Ricardo Colombres. - En disidencia de fundamentos: Luis M. Boffi Boggero. - Pedro Aberastury.
Disidencia de fundamentos
Considerando:
1° - Que en la causa se ha cuestionado el alcance de cláusulas de la Constitución Nacional relativas a la

garantía del juez natural, separación de los poderes, reserva contenida en el inc. 11 del art. 67 y en el art. 100,
igualdad ante la ley, y la inteligencia dada por el a quo a tales cláusulas para declarar la constitucionalidad de
las normas legales aplicables ha sido adversa a los derechos reclamados por el recurrente y fundados en ellas. El
recurso es, así, formalmente admisible.
2° - Que, en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria más sustanciación, cabe adelantar que asiste
derecho al recurrente en cuanto a la garantía de los jueces naturales, separación de poderes y reserva del art. 67,
inc. 11, así como el 100 de la Constitución Nacional.
3° - Que el art. 95 de la Constitución Nacional, sin correspondencia en la de los Estados Unidos, establece
de modo categórico: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Razones históricas y permanentes dan sentido a
su letra y a su espíritu. En efecto, ya el art. 7° del reglamento del 10 de octubre de 1811 contenía una norma
semejante y, mucho después, el art. 98 del proyecto de Alberdi establecía en su parte final: "...En ningún caso el
Presidente de la República puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas". Esta proyectada disposición fue tomada de la Constitución chilena de 1833, cuyo art.
108 (99) dispone en su parte final: "...Ni el Congreso, ni el Presidente de la República pueden en ningún caso
ejercer funciones judiciales, o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos" (Obras de Jorge
Hunneus, Santiago de Chile, 1891, t. II, ps. 221 y sigts.). Asimismo cabe señalar que, en la evolución
histórico-institucional de la República, el Poder Ejecutivo asumió funciones típicamente judiciales en diferentes
momentos y sitios, sea en el periodo anterior a 1853, fuere, aun y al margen de normas constitucionales, en el
período ulterior a ese año, siendo de extremado interés público, entonces, delimitar con claridad la órbita de sus
funciones con arreglo a las normas que rigen.
4°- Que la Constitución Nacional, se ha dicho, es un conjunto normativo en que todos los artículos deben ser
razonablemente armonizados para responder así a la organización y equilibrio de los poderes constitucionales
previstos por los Consiituyentes de 1853. El art. 95 en examen se vincula, precisamente, y entre otras normas,
con los arts. 18, que confiere derecho a exigir un proceso legal con jueces naturales; 23, que limitando las
facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, le prohibe concreta y claramente el ejercicio de
funciones judiciales; 29, que veda con energía las "facultades extraordinarias", la "suma del poder público", las
"sumisiones" o "supremacías". Y ha de relacionarse, también, con los arts. 94 y otros del cap. I, sec. 3°, "Del
Poder judicial", y con el cap. II, referente a las atribuciones de este poder, como asimismo, con el art. 67, inc. 11
y con el 100, que reservan para las provincias la aplicación del derecho común por los jueces que componen sus
respectivos poderes judiciales, sustentados éstos en los arts. 104 y 105 de la Constitución.
5° - Que el pensamiento profundo que esas normas traducen mantiene su vigor a través del tiempo. Ellas se
Documento
basan en la "separación" o "distribución" de los poderes, principio fundamental de nuestra estructura política y
organización jurídica (arts. 1° y afines de la Constitución Nacional). En ese sentido, decía Montesquieu que no
había libertad si el Poder Judicial no estaba separado de los otros dos ("L'esprit des Lois", 2aed., vol. I, libro II,
cap. VI, p. 220). Es cierto que en numerosas oportunidades se ha intentado atenuar los efectos de ese principio,
cuando no apartarse de su contenido normativo, trayendo a colación expresiones vinculadas con el interés
nacional, la necesidad de conferir nuevo vigor a normas añejas, el sentido evolutivo de la Constitución y otras
doctrinas afines, tendencia ésta, que caracterizó muy especialmente y con caracteres agudos la época en que se
sancionaron las leyes 13.246 y 13.897, particularmente esta última. Pero, cabe decir que, aun en la hipótesis no
demostrada de que el interés nacional aconsejara la existencia de organismos paritarios en las condiciones y con
las facultades exclusivas establecidas por las leyes precitadas, una cosa es interpretar normativamente de
acuerdo al sentido de evolución, traduciendo las nuevas y cambiantes necesidades sociales, y una muy otra el
apartarse de las normas so color de adaptarlas a esas necesidades, desde que nada contraria más los intereses
nacionales que la propia transgresión constitucional. Si la norma fuese inconveniente, si el precepto ya no
respondiera a los imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el Poder Constituyente - y no otro -
el órgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores soluciones. El Poder Judicial, entre tanto, cuyo
organismo supremo es esta Corte, ha de velar por la supremacía de los principios constitucionales, lo que en este
caso le lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que son propias de los jueces.
Asimismo, esa función entraña afirmar que el Poder Legislativo, que incluso está impedido de delegar la
función típica de sancionar la ley, no puede - "a fortiori" - disponer de las que pertenecen al Poder Judicial,
transfiriéndolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresión constitucional. Por ello ha podido expresar este
tribunal en Fallos, t. 12, p. 134: "La Corte Suprema es el tribunal en último resorte para todos los asuntos
contenciosos en que se le ha dado jurisdicción... Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar.
Representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como
el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones". Síguese
de ello que a esta Corte incumbe decidir cuál es el alcance del art. 95 de la Constitución Nacional - incluido
intencionalmente en el cap. I, sec. 34, intitulada "Del Poder Judicial" -, del art. 18 y, en todo caso, decir hasta
qué limite podrá hacerse una interpretación amplia del art. 95 sin transgredir su claro y categórico sentido.
6° - Que el art. 95 de la Constitución Nacional guarda una relación íntima con el ya citado 18, de modo que
se tornarían inconstitucionales las normas que no otorgasen al menos una instancia judicial para el debate de los
intereses jurídicos en pugna. Es precisamente por ello que uno de los suscriptos ha expuesto en Fallos, t. 244, p.
548: "Que el sistema constitucional reposa en el principio de la división o separación entre los poderes, uno de
cuyos extremos consiste en la prohibición de que el Ejecutivo, por si o mediante resoluciones emanadas de
organismos que actúen en su órbita, realice "funciones judiciales" (art. 95, Constitución Nacional; González,
Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", núm. 184). Ese fundamental principio constituye una valla
contra los avances de la Administración sobre la Justicia, los que han gravitado en variados momentos y lugares
de la evolución histórico-institucional (Calamandrei, Piero, Estudios sobre el Proceso Civil, Editorial
Bibliográfica Argentina, 1946, ps. 343 y siguientes).
7° - Que no obsta a lo anterior la circunstancia de que muchas veces queden convalidadas, de hecho, las
decisiones de la autoridad administrativa cuando las partes las aceptan sin acudir a la instancia judicial
correspondiente, porque, cuando se trata de derechos renunciables (art. 872, Cód. Civil), aun las resoluciones
adversas pueden consentirse y los propios particulares pueden incluso abstenerse de accionar judicialmente en
virtud de haber compuesto su diferendo mediante la convención liberatoria transaccional o simplemente por
haber abdicado del derecho antes referido.
8° - Que a mérito de lo expuesto en el consid. 6º, tanto en el orden nacional cuanto en el de esta ciudad o en
el de provincias, se han sancionado normas donde se halla claramente establecida la instancia de revisión
judicial para las cuestiones decididas originariamente por una autoridad administrativa. Así : ley 1893 - art. 80,
inc. 3º y decreto-ley 15.374/56 (ratificado por ley 14.467), art. 4º; ley 14.394 - art. 50, ley 3975 - arts. 32 y 34;
decreto-ley 6666/57 (ratificado por ley 14.467): arts. 24 al 28; ley 2372, Cód. de Proced. Crim., art. 30;
decreto-ley 8126/57 (ratificado por ley 14.467), arts. 1º, 2º y 3º; decreto-ley 19.697/56 (ratificado por ley
14.467) : arts. 10 al 18; ley 14.878: arts. 28 y 29; ley 11.570, art. 6º y ley 14.455, art. 37, etc. (Adla, 1881-1888,
200; XVI-A, 893; XVIII-A, 94; XIV-A,237, 1889-1919, 499; XVII-A, 560; 1881-1888, 441; XVII-A, 591;
XVI-A, 1055; XIX-A, 1a, 129; 1920-1940, 231; XVIII-A; 79).
A estos ordenamientos de orden nacional se unen, como se dijo, los provinciales: entre muchos otros, ley
5892 (art. 30) de la Prov. de Buenos Aires (Adla, XVIII-B, 1397) ; ley 4548 (art. 5º) de la Prov. de Córdoba
(Adla XVIII-B, 1518).

Documento
Es tendencia generalizada también en numerosos ordenamientos del extranjero la de asegurar la separación

de los poderes, aun en países donde antes no se había instituido un Tribunal Supremo de Justicia con jerarquía
de Poder de Estado (Italia, arts. 134 y afines de la Constitución).
9º - Que esto no acontece en el caso de los arts. 46 de la ley 13.246, y 1º y 2º de la ley 13.897, que dicen
textualmente: "Art. 46. - El Poder Ejecutivo organizará en el Ministerio de Agricultura de la Nación Cámaras
Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central, integradas por
representantes de los propietarios y de los arrendatarios y aparceros, que designará de las propuestas en ternas
presentadas por las entidades agrarias numéricamente más representativas de la zona o de la República, según
correspondiere".
"Las Cámaras regionales serán presididas por funcionarios especializados del Ministerio de Agricultura con
conocimiento particular de la zona en que deban actuar. La Cámara Central estará formada por nueve miembros
de los cuales tres serán funcionarios que reúnan análogas condiciones".
"Reglamentariamente se fijará la jurisdicción territorial de cada Cámara regional, la competencia de la
Cámara central, acordándole atribuciones para, uniformar la jurisprudencia interpretativa de las Cámaras
regionales y proponer al Poder Ejecutivo, para la mejor aplicación de la ley, la forma de integración, causales de
excusación, recusación y reemplazo de los miembros de las cámaras y el procedimiento".
"El procedimiento se dividirá en dos fases: la fase conciliatoria previa, en la que, obligatoriamente se
procurará el avenimiento de las partes, y la fase contenciosa, regulada de suerte que permita la audiencia de los
interesados y la defensa y prueba con sujeción a los principios de contradicción, publicidad y preferente
oralidad, eventualidad y concentración, impulsión de oficio e inmediación, gratuidad, sencillez y celeridad de
los trámites".
A su vez, el art. 1º de la ley 13.897 (Bol. Oficial del 9/5/50) establece lo siguiente: "Las Cámaras Regionales
Paritarias de Conciliación y Arbitraje Obligatorio, creadas por el art. 46 de la ley 13.246, tendrán competencia
exclusiva en la decisión de todas las cuestiones que se susciten entre arrendadores y arrendatarios o aparceros,
con motivo de los respectivos contratos de arrendamiento y/o aparcerías y de las leyes que los rigen".
El art. 2º de la ley 13.897, estrechamente vinculado al anterior, dice: "Sustitúyese el art. 48 de la ley 13.246
por el siguiente: Las Cámaras regionales deberán dictar pronunciamiento dentro de los 90 días. Sus decisiones
serán apelables en relación dentro de los 15 de notificadas, para ante la Cámara Central, quien deberá fallar, en
definitiva, en el plazo de 60 días, y cuyas decisiones solamente serán susceptibles del recurso extraordinario del
art. 14 de la ley 48, y del de aclaratoria por error material u obscuridad del fallo".
"Las decisiones de las cámaras regionales adoptadas por unanimidad sólo serán apelables ante la Cámara
central cuando las causales invocadas fuesen las de incompetencia y/o violación de la ley en la forma o fondo
del pronunciamiento recurrido".
"El recurso deberá quedar resuelto en el plazo de 60 días, decidiéndose, según corresponda: a) rechazar el
recurso; b) hacer lugar al mismo, anulando la decisión apelada".
"Los pronunciamientos de las cámaras regionales y de la cámara central harán cosa juzgada y serán
ejecutables por las autoridades judiciales, federales o provinciales, según corresponda y de acuerdo con los
procedimientos respectivos".
Estos artículos fueron sancionados ya bajo las normas de la Constitución de 1949 y respondiendo, entonces,
al movimiento que auspiciaba la mayor gravitación del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes que desempeñan
con él el Gobierno nacional. Es por ello que resultan más claros en su doctrina de privar al Poder Judicial de
funciones que le son propias para entregarlas al Poder Ejecutivo, que las habría de desempeñar, a su turno, por
conducto de funcionarios designados a través del Ministerio de Agricultura de la Nación, y ello a pesar de que el
art. 90 de la Constitución de 1949 reprodujo el art. 95 de la Constitución de 1853. Ellos evidenciaron aún más el
vicio de inconstitucionalidad desde que reservan la decisión de las cuestiones entre arrendadores y arrendatarios
a un organismo administrativo, sin otra revision judicial que el recurso extraordinario, el cual posibilita sólo un
aspecto de esa revisión. Razonamiento análogo se ha de aplicar al art. 26 de la ley 14.451, que dice: "Todas las
cuestiones que se susciten por la aplicación de la presente ley, serán de competencia exclusiva de las Cámaras
de Arrendamientos y Aparcerías Rurales".
10. - Que las Cámaras Paritarias y la Cámara Central realizan, entonces, funciones de indiscutible carácter
judicial al dilucidar cuestiones entre particulares regidas por normas de derecho común (Fallos, t. 243, p. 357,
entre otros [Rev. La Ley, t. 95, p. 435, fallo 43.802]). Sus integrantes deciden, como si fuesen jueces, en

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contiendas sustancialmente contractuales (Fallos, t. 234, p. 715 y otros), y sus sentencias son recurribles para
ante la Cámara Central, que es organismo administrativo contra cuyas resoluciones sólo procede el recurso
extraordinario. La intervención de los poderes judiciales prevista por el art, 2º de la ley 13.897, sólo es
autorizada para dar ejecución a las resoluciones de esos organismos, a las que se atribuye valor de cosa juzgada.
Y, en consecuencia, es dado concluir que aquéllas no están sometidas a contralor judicial alguno para el orden
común de los asuntos que tratan.
11. - Que los integrantes de esos organismos, además, son designados y removidos por el Poder Ejecutivo,
no ostentando así, las garantías de inamovilidad que aseguren su independencia, ni, por tanto, el carácter de
jueces naturales en el sentido constitucional. Carecen, por tanto, de esa "independencia de los jueces...
requeridas para defender la Constitución y todos los derechos individuales" (Hamilton, "The Federalist", núm.
78). Tampoco poseen título habilitante en derecho para ejercer una función juridica como la que les asignan Ias
normas impugnadas.
12. - Que aun cuando el art. 95 de la Constitución Nacional fuese interpretado con amplitud, como lo ha
sido, admitiendo la intervención de organismos administrativos en funciones propias de los jueces, el art. 18
exige que siempre exista una instancia judicial donde, al revisarse lo resuelto por aquellos organismos
administrativos, siga rigiendo sustancialmente el cardinal principio de que la decisión final corresponde al Poder
Judicial de la Nación o de las provincias según el caso. Y las leyes sub examen, en las disposiciones que nos
ocupan, se apartan totalmente de esta inexcusable condición. Por ello son inconstitucionales. Que esta
disidencia - y cabe decirlo para precisar más su sentido - significa una posición contraria a la sostenida en varios
pronunciamientos de esta Corte, entre los cuales se encuentran los registrados en Fallos, t. 235, p. 369 y t. 233,
p. 83. En este último se consideran "aplicables los argumentos expuestos" en fallos donde se sostuvo la
constitucionalidad de las cámaras paritarias.
13. - Que sentada la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que han creado y dado organización a
las Cámaras Paritarias, en cuanto implican transgresión de las precitadas normas de los arts. 95 y 18,
corresponde examinar el fundamento, íntimamente unido al primer agravio, de la inconstitucionalidad por
transgresión del art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional.
14. - Que esta Corte ha decidido reiteradamente, a ese respecto, que la materia de los arrendamientos rurales
es propia del derecho común, como cualquier otra dentro de la figura jurídica de la locación de cosas (Fallos, t.
243, p. 357; t. 240, p. 144; t. 238, p. 67; t. 233, p. 83 y muchos otros); La Constitución podrá o no haber
impuesto al Congreso nacional un criterio definido para la legislación común prevista en el art. 67, inc. 11, y
podrá o no haberla delimitado de un modo tan preciso como para impedir que normas de derecho común
contengan disposiciones procesales cuando las integran (Fallos, t. 137, p. 308; t. 138, p. 154 y otros); pero lo
que sí impone es una concepción clara y concreta de la separación de los poderes que constituyen el Gobierno
nacional, y de las jurisdicciones entre la Nación y las provincias, de lo que surge, sin lugar a duda ni
excepciones, que a las provincias corresponde asegurar la administración de justicia dentro de sus límites
territoriales (art. 5º) y establecer sus respectivos poderes judiciales (arts. 104 y 105), reservándoles la aplicación
del derecho común art. 67, inc. 11). Toda explicación teórica que conduzca a sustraer de los jueces provinciales
la aplicación del derecho común, no conseguiría sino transgredir estos principios. Así debe ser considerada la
decisión en contrario dictada en estos autos.
15. - Que el art. 67, inc. 11, y sus correlativos 100, 104 y afines - en efecto -, reconocen una profunda raíz
histórica en defensa de las autonomías provinciales. El primero de ellos debe su actual redacción a los
constituyentes de 1860, que tuvieron en mira la necesidad de impedir que las provincias carecieran de
jurisdicción civil, criminal, etc., una vez que los códigos respectivos - leyes de la Nación - hubiesen sido
sancionados. De ahí el agregado que confiere la facultad de aplicarlos "a los tribunales federales o provinciales,
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones" introducido al art. 67, inc. 11, y
de ahí la frase: "con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67", que correlativamente se incorporó al art. 100 por
la Comisión nacional "ad hoc". En la Convención de 1860 se expresó, con la firma de Bartolomé Mitre,
Dalmacio Vélez Sársfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo Faustino Sarmiento: "Por esto, la
Comisión ha creído deber adicionar al inciso 11 del art. 64 (67), explicando que los códigos que el Congreso
dictare no alterarán las jurisdicciones dadas, y la aplicación de las leyes que se contuviesen en los códigos
nacionales, corresponderá a los tribunales provinciales o federales, según que las cosas o las personas cayesen
bajo sus respectivas jurisdicciones" ("Asambleas Constituyentes Argentinas", t. IV, 1827-1862, Buenos Aires,
1937, p. 782).
16. - Que el art. 67. inc. 16, no puede fundar una decisión en contrario, sin similar en la Constitución
norteamericana proviene de Alberdi (artículo 67, inc. 3º de su proyecto), que lo tomó en alguna medida a su vez,
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de la Constitución chilena. Ha de interpretarse cuidando que sus efectos sean compatibles con los demás
derechos constitucionales, sean de la Nación o de las provincias, o bien se trate de derechos individuales.
Cuidando esos límites, el Congreso ha podido dotar al país de leyes que fomentaron su progreso de modo
categórico. Pero el ámbito de legislación que puede sustentarse en este inc. 16 no puede confundirse con la
legislación común del inc. 11, respecto de la cual la jurisprudencia de esta Corte es, como se vio, categórica.
17. - Que se ha sostenido, no obstante, que el Poder Legislativo sancionó las normas sobre cámaras
paritarias refiriéndolas a una materia que adquiere un alcance distinto del que señala el inc. 11 del art. 67 de la
Constitución, desde que aunque haya modificado normas de derecho común, siempre se trataría de regular el
llamado "ámbito rural específico" (Fallos, t. 241, p. 207; t. 235, p. 19 y otros. [Rev. La Ley, t. 93, p. 1, fallo
42.908 y t. 83, p. 190, fallo 39.110]). También se ha dicho que las leyes de arrendamientos han sido dictadas en
uso de las facultades de "policía" conferidas por el inc. 16 del art. 67 de la Constitución ante materia constitutiva
del ya mencionado "ámbito rural específico". En ese sentido, cabe recordar que eI carácter común de las normas
no depende de que se encuentren en uno de los códigos mencionados por el art. 67, inc. 11, desde que hay
numerosas disposiciones que se hallan fuera de ellos y revisten carácter común, así como otras numerosas que
se encuentran dentro de esos cuerpos legales y carecen de tal naturaleza. La expresión empleada para destacar la
especificidad de ciertos aspectos de la materia rural no entraña que se esté fuera del ámbito del derecho común
tantas veces declarado en los fallos de esta Corte. Aun el llamado "ámbito rural específico" de contornos no
muy precisos - es susceptible de regulación por el derecho común. Las normas impugnadas en esta causa no
constituyen, entonces, legislación especial, temporaria y de emergencia como las dictadas en uso de la potestad
contenida en el art. 67, inc. 16, para reprimir el agio (Fallos, t. 243, p. 276 [Rev. La Ley; t. 95, p. 106, fallo
43.633]) o, por aplicación del art. 67, inc. 17, para conceder amnistías generales (Fallos, t. 245, p. 455 [Rev. La
Ley, t. 97, p. 54, fallo 44.310]). Además, admitiendo las circunstancias excepcionales que habría promovido la
sanción de las normas impugnadas, cabe decir que el carácter referido no es por si sólo bastante para declarar
que la materia por ellas regulada escapa a la órbita del inc. 11 del art. 67 y penetra la del inc. 16 del mismo
artículo. Así, esta Corte, que sostuvo el carácter común de las leyes de arrendamientos rurales, según se dijo, ha
declarado también en una constante línea jurisprudencial, que revisten aquel mismo carácter las leyes de
prórroga de las locaciones urbanas (Fallos, t. 245, ps. 200 y 571 y otros [v. La Ley del 4/9/60, p. 2, fallo
45.111]), no obstante el evidente carácter excepcional o de emergencia que les caracteriza. Además, la Corte ha
declarado de competencia judicial y ajena a la de las Cámaras Paritarias la solución de contiendas agrarias
vinculadas a planes de colonización (Fallos, t. 235, p. 56 y t. 237, p. 179 [Rev. La Ley, t. 84, p. 170, fallo
39.520 y t. 86, p. 510, fallo 40.549]) y de forestación (Fallos, t. 236, p. 318 y otros [Rev. La Ley, t. 89, p. 293,
fallo 41.568]).
Por otra parte, el examen de las circunstancias para determinar si ellas son o no excepcionales ha de hacerse
con suma prudencia. Si cada vez que se invoque una circunstancia de ese tipo, o, aun, cada vez que realmente
exista, se estuviese fuera del art. 67, inc. 11, la reserva de jurisdicción que éste asegura podría quedar eliminada
en los hechos, tanto más cuanto que, en períodos de transformaciones constantes, acaso muy pocas materias - si
no ninguna - serian excluidas en la sanción de leyes fundadas en hechos excepcionales. Además, la protección
de los valiosos intereses agrarios no deja de ser eficaz a través, de la interpretación y aplicación de sus leyes por
la justicia que las provincias organizaran dentro del molde constitucional. El desarrollo de las potencias del
progreso aludidas en Fallos, t. 171, p. 348 se halla garantizado plenamente con ese sistema y los casos extremos,
que pueden acontecer también en la esfera nacional, son susceptibles del contralor definitivo por esta Corte
mediante la interposición adecuada del recurso de arbitrariedad.
18. - Que muy poco se habría avanzado en el país si todo el celo de los constituyentes de 1860 pudiese
malograrse al poner en manos de una decisión legislativa, por elevada que fuese su finalidad, la suerte de las
autonomías provinciales y, con ello, el sistema federal de gobierno (arts. 1º, 104, 105 y afines). Es por eso que
esta Corte ha declarado que algunas leyes eran propias de la potestad reconocida al Poder Legislativo por el art.
67, inciso 11, tal como se ha recordado en el párrafo anterior. Y cuando declaro que algunas otras,
aparentemente dictadas en uso de aquella potestad, lo habían sido en ejercicio de las contenidas por otros
incisos, lo hizo porque la materia del pronunciamiento evidentemente escapaba al carácter común. Así, en el
recordado precedente de Fallos, t. 245, p. 455, esta Corte declaró: "Que la ley de amnistía, en efecto, de ningún
modo puede ser considerada como disposición de derecho común, accesoria de la que reprime los delitos
amnistiados. Por el contrario, su naturaleza esencial evidencia que ella es acto de gobierno", "esencialmente
político y de soberanía" (J. V. González, "Obras Completas", ed. 1935, t. III, núm. 458), esto es, acto cuyas
consecuencias exceden la potestad ordinaria de legislar en materia penal y presuponen el desempeño de la
elevada función que Agustín de Vedia define así: "Es el consejo supremo de la sabiduría y la experiencia
humana, ante la convicción de la esterilidad y la impotencia de la fuerza para apaciguar los espíritus, cicatrizar

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las heridas, adormecer los odios" ("Constitución Argentina", p. 318). Y en el precedente, también citado, de
Fallos, t. 243, p 276, declaró: "Que la legislación en examen... es ajena al art. 67, inc. 11 de la Constitución
Nacional; es una legislación especial, temporaria y de emergencia...". Y también: "Que, en atención a la
finalidad de esta legislación, es indudable que se trata de una legislación de policía federal que, por ello,
extiende su imperio a todo el territorio de la Nación".
19. - Que las conclusiones precedentes no importan juicio acerca de la forma como han actuado los
integrantes de organismos paritarios - si superando la falta de título de abogado con el conocimiento de la
materia rural, mediante celeridad de los trámites e independencia de los pronunciamientos; o, a la inversa, con
deficiencias técnicas, sujeción al Poder Ejecutivo o a los intereses particulares de que cada integrante es
copartícipe, así como lentitud en las tramitaciones; ni acerca de cuál es el sistema conveniente, aunque para su
implantación fuese necesaria la reforma constitucional.
Cabe recordar, sin embargo, "de lege ferenda", - para poner de resalto la prudencia extremada que debe
presidir toda idea de reformar las sabias previsiones constitucionales -, que el profesor norteamericano Lewis
Mayers ("The American Legal System", ed. Harper & Brothers, New York, 1955) - con referencia a un país
que, como el suyo, cuenta con organismos administrativos que ejercen funciones al amparo de una Constitución
en la cual no se contiene, según se anotó, una norma tan categórica como el art. 95 de la Constitución Argentina
- expresó los siguientes pensamientos: "...Resumiendo, se piensa que un examen de las leyes confiadas a la
ejecución administrativa antes que a la judicial, revelará que solamente una minoría, tal vez una pequeña
minoría, requiere conocimientos más especializados que el de aquellas leyes cuya ejecución se confía a los
tribunales; y que un examen de las funciones de los órganos administrativos con jurisdicción para entender en
los procedimientos de ejecución revela que muchos no tienen tales funciones de regulación o de administración
sobre la materia de que tratan, como las que le daría un conocimiento especializado, si fuera necesario".
"Si uno limita su atención al área relativamente pequeña de procedimientos de ejecución en donde el texto
de la ley reglamentaria y la complejidad de la materia regulada exigen en verdad la presencia de expertos, el
problema subsiste acerca de si tal pericia puede únicamente ser poseída por quienes están dedicados
simultáneamente a la regulación y a la administración del problema. En cuanto concierne al personal
jurisdiccional subordinado, se acepta por todos ahora que no debieran dedicarse a actividades reglamentarias o
administrativas. Comúnmente, el director del órgano administrativo depende de sus subordinados con funciones
de asesoramiento. Si se requiere un conocimiento especializado, ¿no puede acaso encontrarse igualmente tal
especialización en un tribunal ajeno completamente a la reglamentación y administración, cuyos miembros se
eligen entre quienes tienen experiencia en el tema y cuyos propios conocimientos se ven fortificados por el
personal de investigación y por el cuerpo de peritos-árbitros del tribunal? No es necesario recalcar que tal
tribunal puede organizarse rápidamente como parte del Poder Judicial antes que del administrativo, si se deseara
tal cosa" (p. 446).
"Si al elegir entre el procedimiento de ejecución judicial y el administrativo, debiera preferirse a uno de ellos
sobre la base de un principio fundamental, no debiera permitirse que el factor secundario de la rapidez afecte la
elección. Cualquiera que sea el procedimiento elegido sobre un principio, debe buscarse rapidez en su conducta.
Pero a veces se argumenta en favor de la rapidez como si fuera de la misma esencia" (p. 447).
"...La creencia de que el tribunal administrativo se vea libre de restricciones procesales, y ello asegure de
hecho automáticamente la rapidez, es en sí misma infundada. Un estudio hecho en el Congreso en 1951 sobre
las actividades jurisdiccionales de la Comisión de comercio federal, se refería a sus laboriosos y dilatados
procesos de jurisdicción administrativa" y expresaba que "una persona que presente una petición común a la
Comisión no debe esperar que la decisión se dicte antes de varios años, ello sobre la base de los antecedentes
pasados. Los casos más graves han necesitado una década, ocasionalmente. No debiera sorprender a quienes
conocen las múltiples causas de demoras en los procedimientos judiciales, no relacionados con las normas
procesales o de prueba, que condiciones similares se produzcan en la justicia administrativa".
"Tampoco puede afirmarse que la libertad para dejar de lado las excluyentes normas de prueba que se
consideran dominantes en el procedimiento judicial (así como la libertad para apartarse también del molde
interrogativo seguido en dicho procedimiento) asegure automáticamente que el tribunal administrativo que
dirige la audiencia llegue a luchar de entrada con los problemas fundamentales que lo afrenta, deduciendo de
ellos de manera expeditiva los hechos necesarios. De la misma manera que un juez capaz, cumpliendo las
normas procesales, puede impulsar el procedimiento de manera expeditiva, un funcionario administrativo sin
mayor capacidad o interés, puede, a pesar de la gran libertad de que goza, dejar que el procedimiento en que
conoce se estanque innecesariamente. De tal manera, un autorizado análisis oficial sobre los órganos federales,
realizado en 1949, informó que "las audiencias de alguna de las comisiones han sido muy criticadas por
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indebidamente largas y dilatadas. Las actuaciones tienden a estar recargadas de pruebas repetidas y acumuladas,
de largas declaraciones de los asesores y los testigos que son esencialmente argumentativos, y de inútiles
repreguntas".
"De lo que antecede surge que la actual tendencia a confiar la ejecución de nuevas leyes a los órganos
administrativos antes que a judiciales requiere ser reconsiderada; y que aun en casos de procedimientos
administrativos de ejecución de larga data, como el tendiente a la revocación de permisos (federal, estadual o
local), el de fraudes por medio del correo, el de deportación, el de prácticas desleales del trabajo y muchos otros,
exigen un fundamental reexamen de la necesidad de tribunales aparte del Poder Judicial organizado
independientemente, al cual todavía se confían la gran mayoría de procedimientos de ejecución" (ps. 447/448).
Cabe destacar que la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América ha sostenido en reiterados
pronunciamientos el principio de la revisibilidad por los jueces, al menos en una instancia, de las resoluciones
administrativas (355 US 579; 358 US 184; 360 US 601 y otros).
También ha de puntualizarse que diversas medidas e iniciativas - cualquiera sea su éxito - persiguen el
propósito de adecuar el régimen "sub examine" al orden constitucional. El Poder Ejecutivo de la Nación
proyecta la reforma al régimen de arrendamientos y aparcerías rurales indicando los reparos sobre su
inconstitucionalidad (D. de ses., Cámara de Senadores de la Nación, año 1958, ps. 520 y sigts.). El decreto-ley
868/57 de la Prov. de Buenos Aires (Adla, XVII-B, 1294) instituye el fuero rural de esa provincia, habiéndose
integrado la materia por el decreto-ley 21.209/57 (Adla, XVII-B, 1427) y su decreto reglamentario, que lleva el
num. 22.987/57. Y, actualmente, mediante el decreto-ley 3739/58 (Adla, XVIII-B, 1446) se pone en manos de
los tribunales del trabajo de esa provincia la decisión de los litigios agrarios, hasta tanto se constituya el fuero
rural. Asimismo, es subrayable que en oportunidades diversas se han expresado en el Poder Legislativo
conceptos severos alegando la inconstitucionalidad de las Cámaras Paritarias (D. de ses., Cámara de Diputados,
año 1948, ps. 3445 y otras; año 1950, ps. 155; y otras; año 1955, ps. 943 y otras; año 1958, ps. 2184 y otras). Y.
cabe recordar, finalmente, que las soluciones legislativas sancionadas al margen de la Constitución perturban
cada vez más intensamente en un otro aspecto, porque, el día en que se vuelve al cauce constitucional, los
intereses formados al amparo de esas soluciones deben ceder ante los superiores de la convivencia dentro de la
Constitución, con los consiguientes perjuicios materiales que han de sobrevenir a aquellos intereses
20. - Que los fundamentos precedentemente expuestos hacen innecesario en esta causa la mención de otros
afines.
21. - Que sobre los demás agravios, por tanto no cabe pronunciamiento porque él seria abstracto.
Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se declara la inconstitucionalidad de los arts. 46 de
la ley 13.246, 1° y 2° de la ley 13.897 y 26 de la ley 14.451 y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada. -
Luis M. Boffi Boggero. -Pedro Aberastury.

Documento
Voces:
ARBITRARIEDAD ~ DEFENSA EN JUICIO ~ HABILITACION DE INSTANCIA JUDICIAL ~
INTEGRACION DE LA LITIS ~ OMISION DE PRONUNCIAMIENTO ~ PODER JUDICIAL ~ PRINCIPIO
DE DIVISION DE PODERES ~ PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ RECURSO
EXTRAORDINARIO ~ SENTENCIA ~ ULTRA PETITA
Fecha: 13/03/1990
Partes: Cohen, Rafael c. Instituto Nac. de Cinematografía.
Publicado en: LA LEY1990-C, 317 - DJ 1990-2 , 449, con nota a Augusto M. Morello; Colección de Análisis
Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 1006
Hechos:
La sentencia de Cámara, confirmó lo decidido por la instancia de grado en cuanto rechazó de oficio la
habilitación de la instancia contenciosoadministrativa. Para así resolver el a quo consideró que el actor dejó
vencer los plazos para impugnar en sede administrativa la resolución cuya nulidad persigue, razón por la cual
debe reputársela consentida. Contra lo resuelto, el actor dedujo el recurso extraordinario federal. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia recurrida.
Sumarios:
1 . El pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con
las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, pues el juzgador no puede convertirse en
intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los
litigantes en desmedro de la parte contraria.
2 . Si bien la determinación del alcance de las cuestiones comprendidas en la litis es materia privativa de los
magistrados que en ella entienden, tal principio reconoce excepción cuando lo decidido, con mengua de la
defensa en juicio, signifique un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo,
incorporando temas no introducidos por las partes en el pleito. Ello porque reconocer derechos no debatidos es,
como principio, incompatible con el art. 18 de la Constitución Nacional.
3 . Resulta arbitraria la sentencia que adopta de oficio una defensa que había sido renunciada tácitamente por
quien tenía la posibilidad de alegarla.
4 . La denegación de la habilitación de la instancia sólo resulta admisible en aquellos supuestos en que el
incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción sea planteado por el demandado,
dentro de los términos y por la vía que a tal efecto dispone el ordenamiento formal.
5 . No incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión, substituirse a los poderes del Estado en
atribuciones que le son propias, ya que la función más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener
dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las facultades que incumben a otros poderes o
jurisdicciones.
Texto Completo:
Buenos Aires, marzo 13 de 1990.
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal de fs. 33/34, confirmatoria de la dictada en primera instancia que rechazó de
oficio la habilitación de la instancia contenciosoadministrativa, el actor dedujo el recurso extraordinario, que fue
concedido a fs. 41.
2) que para así resolver el a quo consideró que el actor dejó vencer los plazos para impugnar en sede
administrativa la res. I.N.C. 727 cuya nulidad persigue, razón por la cual debe reputársela consentida. Desde esa
óptica expresó, además, que la interposición de una denuncia de ilegitimidad --rechazada por el ente
administrativo-- y el posterior recurso de alzada no resultan eficaces para reabrir plazos fenecidos y posibilitar
así su revisión judicial.
3) Que contra esa decisión se agravia la recurrente. Destaca, entre otras consideraciones, que la sentencia
dictada por el a quo lesiona sus garantías constitucionales de defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional),
publicación de ideas por la prensa sin censura previa, trabajar y ejercer industria lícita (art. 14), e igualdad ante
la ley (art. 16). Invoca a su favor --aunque mediante denominación errónea-- el principio "in dubio pro actione".
4) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal suficiente para su examen en la instancia del art.
14 de la ley 48, toda vez que, más allá de la aparente índole procesal de la cuestión a resolver, median causas

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graves que inciden en menoscabo de una de las garantías constitucionales invocadas.

5) Que, según conocida jurisprudencia de esta Corte, el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda
derechos no debatidos en la causa es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución
Nacional (Fallos: t. 248, p, 115), pues el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de
una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte
contraria (Fallos: t. 283, p. 213-- Rev. La Ley, t. 148, p. 410--; F. 12 XXII. "Franco, Cantalicio c. Provincia de
Chaco s/demanda contenciosoadministrativa", del 26/4/88 --Rev. La Ley, t. 1988-C, p. 472--; B. 706 XXI.
"Brea, Roberto Jesús c. Administración Nacional de Aduanas", del 14/6/88).
6) Que en la causa C. 302. XXI. "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N. C. R. Argentina S.A.I.C." del
15/12/87 el tribunal se remitió al dictamen del Procurador Fiscal, quien afirmó que "si bien la determinación del
alcance de las cuestiones comprendidas en la litis es materia privativa de los magistrados que en ella entienden
(Fallos: t. 270, p. 162 --Rev. La Ley, t. 131, p. 59 y--; t. 271, p. 402; t. 276, p. 111 --Rev. La Ley, t. 139, p.
127-- y muchos otros), tal principio reconoce excepción cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio,
signifique un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no
introducidos por las partes en el pleito... Ello, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio,
incompatible con el art. 18 de la Constitución Nacional" (Fallos: t. 237, p. 328; t. 239, p. 442; t. 267, p. 419
--Rev. La Ley, t. 127, p. 536--; t. 284, ps. 47 y 115; causa "Bromaq, S. A. c. Robles, Roberto R., B.567.XIX,
sentencia del 30/8/84).
Dicho funcionario expresó, además, en la citada ocasión, que "el a quo no estaba habilitado para introducir,
como lo hizo, de oficio, el tema de la caducidad de la impugnación que efectuó la accionada", que "si el derecho
de fondo que se esgrime --estrictamente patrimonial-- es renunciable, la Administración pudo, en ejercicio
discrecional de sus defensas, aducir temporáneamente --o no hacerlo en absoluto-- la caducidad que consagra el
art. 25 de la ley 19.549, en la que podía haberse amparado conforme al criterio sentado por la mayoría en el caso
'Petracca' (Rev. La Ley, t. 1986-D, p. 10)", y que "dada la actitud de la Administración, consideró que el fallo,
lejos de expresar la voluntad de aquélla en punto a un derecho funcionalmente disponible, invadió su esfera de
actuación adjudicando a su silencio un alcance que no surge de norma alguna, sea de carácter administrativo o
de derecho común".
7) Que la citada doctrina es de plena aplicación en aquellos supuestos en que --como el presente-- los
tribunales inferiores deniegan de oficio la habilitación de la instancia judicial.
8) Que ello es así toda vez que la defensa adoptada de oficio por los jueces de la causa --que el acto se
encontraba consentido y que en consecuencia la interposición de una denuncia de ilegitimidad no resultaba apta
para reabrir plazos fenecidos y posibilitar así su revisión judicial-- era susceptible de renuncia por parte de la
demandada. La actitud del tribunal ha implicado, en consecuencia, suplir en el "sub examine" la actividad de las
partes, con grave desmedro de la garantía de defensa no sólo del actor, sino también de la demandada. Cabe
advertir en este aspecto --y sin que ello implique emitir juicio sobre los efectos de la denuncia de ilegitimidad
citada al no haber sido opuesta su ineficacia como defensa por el Estado dado el estado procesal de la causa--
que, por el contrario, tanto el Instituto Nacional de Cinematografía como el Ministerio de Educación y Justicia
no consideraron expresamente, para el rechazo de la petición del actor, que se encontraban excedidas razonables
pautas temporales que pudieran dar a entender que medió abandono voluntario del derecho del actor (art. 1°,
inc. e, apart. 6°, ley 19.549). Lo expuesto permite presumir --razonablemente-- que existía la posibilidad de que
el Estado hubiera optado por renunciar a oponer la citada defensa, introducida de oficio por los magistrados
actuantes.
9) Que la citada concepción se ve reforzada con especial énfasis en supuestos --como el "sub examine"-- en
que el demandado es el Estado nacional o uno de sus entes descentralizados, toda vez que no compete al Poder
Judicial, la disposición, en forma expresa o tácita, de bienes cuya gestión voluntaria corresponde a los restantes
poderes; la adopción de una posición contraria puede implicar no sólo un menoscabo a los derechos de
propiedad y defensa en juicio de las partes, sino también al principio de separación de poderes, propio de
nuestro sistema republicano de gobierno. Debe recordarse, al respecto, "que no incumbe a los jueces, en
ejercicio regular de su misión substituirse a los poderes del Estado en atribuciones que le son propias, ya que la
función más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin
menoscabar las facultades que incumben a otros poderes o jurisdicciones (Fallos: t. 272, p. 231)" (C. 302.XXI.
"Caja Nac. de Ahorro y Seguro c. N. C. R. Argentina S.A.I.C.", citado).
10) Que, a la luz de esta doctrina, la denegación de la habilitación de la instancia sólo resulta admisible en
aquellos supuestos en que el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción sea

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planteado por la demandada, dentro de los términos y por vía que a tal efecto dispone el ordenamiento formal.
11) Que, en tales condiciones, resulta improcedente pronunciarse respecto de los argumentos esbozados para
declarar no habilitada la instancia. De asumir este tribunal una actitud contraria incurriría en un error similar al
cometido en el "sub examine" por los jueces de la causa.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos
al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo
expresado. -- Enrique S. Petracchi. -- Augusto C. Belluscio. --Carlos S. Fayt. --Jorge A. Bacqué (en disidencia).
Disidencia del doctor Bacqué:
Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.
Por ello, se declara inadmisible el recurso interpuesto a fs. 37/39. -- Jorge A. Bacqué.

Documento
Voces:
Medidas cautelares ~ Cautelar innovativa
Fecha: 07/08/1997
Partes: Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L. y otros
Publicado en: JA 1997-IV-620;
Cita Online: 974284
Sumarios:
1 . La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho
existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final
de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.
2 . En la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho
que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, por lo que no
puede desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en
prejuzgamiento.
3 . Resulta particularmente necesario que el tribunal se expida provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada en la medida cautelar innovativa si se pretende reparar, mediante esta vía, un agravio causado a la
integridad física y psíquica tutelada por el art. 5 , inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
4 . Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, fundándose en que no podía incurrir en prejuzgamiento,
desestimó la medida cautelar innovativa solicitada en un proceso de indemnización de daños y perjuicios
mediante la cual se reclamó que se impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo del
antebrazo izquierdo del actor que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos.
5 . Es admisible el recurso extraordinario contra la sentencia que desestimó una medida cautelar, si la decisión
produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior.
6 . Es admisible el recurso extraordinario contra la sentencia que desestimó una medida cautelar, cuando la
alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en
ineficaz o imposible.
7 . La decisión que desestima una medida cautelar innovativa no es sentencia definitiva o equiparable a tal -del
voto en disidencia del Dr. Vázquez-.
Texto Completo:
Buenos Aires, agosto 7 de 1997.- Considerando: 1. Que el actor en un proceso de indemnización de daños y
perjuicios reclamó que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de
una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de
aquéllos.
2. Que el juez de grado desestimó la medida en una resolución que fue confirmada por la sala J de la Cám.
Nac. de Apels. en lo Civil que entendió que el recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la
verosimilitud del derecho, ya que de adentrarse el tribunal en el examen de la cuestión debatida implicaría, sin
lugar a dudas, emitir opinión sobre el thema decidendum.
3. Que el actor dedujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento porque -según sostuvo- la
resolución apelada no había respondido los argumentos planteados en defensa de su posición y había desechado
-sin justificación válida- las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora por la falta de colocación de la mencionada prótesis.
4. Que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles
de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la decisión produce un agravio de
insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de
derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible (conf. causa
W.3.XXXII, "Waroquiers, Juan P. y otros v. Quintanilla de Madanes, Dolores y otros", del 10/10/96).
5. Que, en tal sentido, el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis
hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de
recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual - hasta el
momento en que concluya el proceso- le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier
relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en
Documento
que se encuentra (ver peritaje psicológico y f. 41 vta. de la queja).
6. Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque
altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de
jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Fallos: 316-1833 y causa P.489.XXV, "Pérez Cuesta
S.A. v. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)", del 25/6/96 [1]).
7. Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor
cuando dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e inmuebles del patrimonio de los demandados a fin
de resguardar el eventual pronunciamiento a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante; verosimilitud
que se vincula con los presupuestos de la relación jurídica y circunstancias fácticas determinantes del reclamo.
8. Que para probar el recaudo del peligro en la demora -necesario en toda medida cautelar- el recurrente
llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar la existencia de los intentos realizados por los demandados para
disminuir su patrimonio, lo que se veía agravado por la falta de seguro de accidentes de trabajo respecto del
personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi Graf S.R.L.
9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones
formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no
innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal
expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario
en el sub lite, en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un agravio causado a la
integridad física y psíquica tutelada por el art. 5 Ver Texto , inc. 1, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (2).
10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o
para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
11. Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida cautelar innovativa se
convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa,
habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento
del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario.
12. Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de
medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva
ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que
concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa
del demandado.
13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo expresado no implica decidir concretamente
sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso
extraordinario pues media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se
dicen vulneradas (art. 15, ley 48 Ver Texto ) (3).
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con
arreglo a lo expresado.- Eduardo Moliné O'Connor.- Carlos S. Fayt.- Guillermo A. F. López.- Antonio
Boggiano.- Enrique S. Petracchi.- Gustavo A. Bossert.- En disidencia: Adolfo R. Vázquez.
DISIDENCIA DEL DR. VÁZQUEZ.- Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación
origina la presente queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14, ley 48 Ver Texto
).
Por ello, se desestima la queja.- Adolfo R. Vázquez.

Documento
NOTAS:
(1) JA 1997-II-449 - (2) LA 1984-A-II - (3) ALJA (1853-1958) 1-14.
***

Documento
Voces:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (En particular) ~ Obra pública ~ Ejecución
Fecha: 08/10/1991
Partes: Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera v. Estado
Nacional /PEN. s/ daños y perjuicios /incidente
Cita Online: 04_314v2t038
Sumarios:
1 . Ref.: Medida de no innovar. Es equiparable a sentencia definitiva la decisión que admitió la medida de no
innovar, si causa un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho resulta tardía, insuficiente o de
imposible reparación ulterior.
2 . Ref.: Sentencia arbitraria. Defensa en juicio. Si los agravios del apelante versan tanto sobre la inteligencia de
una ley de naturaleza federal cuanto sobre la arbitrariedad que imputa a la sentencia, y la ambigüedad de la
fórmula empleada en el auto de concesión del recurso torna difícil comprender la extensión con que se ha
concedido el remedio federal, es aconsejable atender a los planteos de la recurrente con la amplitud que exige la
garantía de la defensa en juicio.
3 . Ref.: Facultades discrecionales. La realización de una obra pública configura el ejercicio de una actividad
discrecional por parte de la administración, que se lleva a cabo en función del mérito, oportunidad y
conveniencia de aquélla.
4 . Ref.: Control de razonabilidad. La realización de una obra pública constituye el ejercicio de una facultad que,
como regla, excluye la revisión judicial, cuyo ámbito queda reservado para los casos en que la decisión
administrativa resultare manifiestamente ilegal e irrazonable, a la par que ocasione un daño a terceros que no
sea susceptible de una adecuada reparación.
5 . Ref.: Obras públicas. A los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar,
tratándose de la suspensión de una obra pública, debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la
demora y, además, la ineludible consideración del interés público.
6 . Ref.: Obras públicas. No resulta acreditado suficientemente el peligro que generaría la demora, si alegado un
mero perjuicio económico, los daños que eventualmente pudieran derivarse de la imposibilidad de ejercer el
derecho perseguido en la medida cautelar, podrán ser compensados mediante una adecuada indemnización a
cargo del Estado Nacional.
7 . Ref.: Medidas cautelares. La índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se
desnaturalizaría cuando por su desmesurada extensión temporal concluyen por resultar frustratorias del derecho
federal invocado en detrimento sustancial de una de las partes y en beneficio de la otra. De este modo su calidad
de definitivas a los efectos del recurso extraordinario resulta evidente (Voto de los Dres. Mariano Augusto
Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
8 . Pronunciamientos anteriores a la sentencia definitiva son, empero, equiparables a ella en circunstancias en
que el derecho en cuestión debía ser amparado en la oportunidad procesal en la que se invoca, pues de lo
contrario la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna
Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
9 . Ref.: Puertos. La ley 22080 de política portuaria nacional es de preeminente carácter federal (Voto de los
Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S Fayt).
10 . Ref.: Administración pública. Facultades discrecionales. La decisión de ejecutar una obra pública es una
actividad discrecional de la Administración, lo que alcanza, incluso por sus mismas exigencias técnicas, a la
elaboración del proyecto y demás estudios contemplados en el art. 4º de la ley 13064 (Voto de los Dres.
Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
11 . Ref.: Control de legalidad. Control de razonabilidad. Por la propia índole de las decisiones de oportunidad o
mérito que emanan de la Administración al momento de optar sobre la conveniencia de ejecutar una
determinada obra, en un concreto emplazamiento y según un específico proyecto técnico y presupuesto, el
escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria
-arbitrariedad o ilegalidad manifiesta- y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior (Voto
de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
12 . Ref.: Reglamentación de la ley. Navegación. En tanto el Poder Ejecutivo no sancionó la reglamentación que
le encomendó expresamente el art. 2º de la ley 22080 , el decreto 497/81 sirve, para el caso, de suficiente
expresión de voluntad de dicho poder en cuanto a las características de la obra en su incidencia sobre la
"maniobra y seguridad de la navegación" en la zona en cuestión (Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna
13 . Ref.: Obras públicas. Si la conducta procesal del actor índica que la prohibición de innovar en nada
Documento
modifica su situación jurídica sustancial, ello pone de resalto la inutilidad de la paralización de una obra pública
en la que, cabe suponer, el interés público se encuentra comprometido (Voto de los Dres. Mariano Augusto
Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
14 . Ref.: Estado de derecho. Los derechos individuales han de integrarse en su ejercicio en el todo armónico de
las cláusulas constitucionales a fin de lograr, sin desmedro sustancial de ninguna, el adecuado equilibrio que
reclaman en un Estado de derecho, las ordenadas exigencias de la justicia, tanto en las relaciones de la
comunidad hacia sus miembros, como en la de éstos con aquélla (Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna
15 . Ref.: Reglamentación de los derechos. Los derechos fundamentales que se reconocen en el plexo axiológico
del art. 14, 14 nuevo y siguientes y concordantes, lo son "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio",
con ajuste en un todo a lo expresamente previsto por el art. 14 citado de la Constitución misma (Voto de los
Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
16 . El legislador debe satisfacer los objetivos del Preámbulo y lograr el bien general común, fin último del
Estado y de toda función de Gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso, el medio más señalado por la
Ley Suprema (Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
17 . La función primigenia de gobernar a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno tiene acabado
cumplimiento en un resultado también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual
(Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
18 . Ref.: Obras públicas. Una obra pública no puede ser paralizada por una medida precautoria solicitada por
terceros ajenos al contrato, precisamente, de esa obra pública, salvo en condiciones iguales a las que autorizan la
procedencia de la acción de amparo, sin perjuicio de la obligación de indemnizar, si corresponde (Voto de los
Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).
19 . Si el litigio ha sido decidido con fundamentos no federales suficientes, serios e independientes de la materia
federal, que no han sido objeto de la debida impugnación por el recurrente, las cuestiones que alega como de
naturaleza federal no guardan relación directa o inmediata con lo resuelto (Disidencia del Dr. Augusto César
Belluscio).
20 . Ref.: Medidas cautelares. Habiéndose rechazado el levantamiento de la medida cautelar con fundamento en
que no se había alegado el presupuesto que establece el art. 202 del Código Procesal y en que el pedido
importaba una apelación extemporánea contra la medida adoptada, si la recurrente ha obviado la crítica concreta
y razonada sobre tal cuestión procesal decidida en forma previa, el recurso extraordinario carece de los recaudos
de fundamentación exigidos por el art. 15 de la ley 48 (Disidencia del Dr. Augusto César Belluscio).
21 . Ref.: Igualdad. Defensa en juicio. Si han quedado firmes los argumentos que sustentan el fallo apelado, la
Corte no tiene competencia para entrar a considerar las demás cuestiones alegadas en el recurso extraordinario,
pues la omisión de tal recaudo podría llegar a vulnerar las garantías constitucionales contempladas en los arts.
16 y 18 de la Constitución Nacional dado que se configuraría un exceso de jurisdicción y se afectaría el
principio de igualdad de las partes en el proceso (Disidencia del Dr. Augusto César Belluscio).
Texto Completo:
Buenos Aires, 8 de octubre de 1991.
Vistos los autos: "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/
Estado Nacional (P.E.N.) s/ daños y perjuicios - (incidente)".
Considerando:
1º) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal que, al confirmar el fallo de primera instancia, admitió la medida de no innovar
solicitada por el demandante y, en consecuencia, suspendió la construcción del puente a realizarse sobre el
Riachuelo y que corresponde a la traza de la autopista La Plata - Buenos Aires, la Dirección Nacional de
Vialidad -citada como tercero en la litis- interpuso el recurso extraordinario de fs. 383/388 que fue contestado a
fs. 394/396 y concedido a fs. 397.
2º) Que a tal efecto, la alzada sostuvo que según el proyecto vigente el puente en cuestión tendría un gálibo
vertical de 27 metros sobre el cero del Riachuelo, circunstancia que -con apoyo en informes incorporados a la
causa- afectaba la navegación de la vía fluvial indicada e impedía el paso de buques de gran porte, con
menoscabo de la finalidad de interés general que debe cumplir la actividad administrativa y del objeto
perseguido por la ley 22080 Ver Texto, de política portuaria nacional.
Asimismo, el tribunal a quo sostuvo que no surgía de las constancias de la causa que se hubiera requerido

Documento
con anterioridad a la aprobación del proyecto la intervención de los organismos señalados por el texto legal
indicado.
3º) Que si bien, en principio, las decisiones relativas a medidas cautelares son extrañas a la instancia
extraordinaria, dicha regla cede cuando aquellos pronunciamientos causan un agravio que, por su magnitud y
circunstancias de hecho, resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 295:646;
303:625; causas: F. 308 y 314.XXIII. "F.O.E.T.R.A. Sindicato Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de la Nación y otros s/ medida cautelar" Ver Texto, sentencia del 5 de abril de 1991), ya que la
índole del gravamen sufrido equipara el fallo a la sentencia definitiva exigida por el art. 14 Ver Texto de la ley 48.
4º) Que, sentado lo expuesto, cabe señalar que los agravios de la apelante versan tanto sobre la inteligencia
de una ley de naturaleza federal cuanto sobre la arbitrariedad que imputa a la sentencia. Esta circunstancia,
unida al hecho de que la ambigüedad de la fórmula empleada en el auto de concesión del recurso torna difícil
comprender la extensión con que el a quo ha concedido el remedio federal, hace aconsejable atender a los
planteos de la recurrente con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (doctrina de Fallos:
302:400, considerando 3º).
5º) Que como premisa trascendente para juzgar sobre el cumplimiento de los presupuestos que requiere una
medida como la ordenada, cabe destacar que la realización de una obra pública configura el ejercicio de una
actividad discrecional por parte de la administración que se lleva a cabo en función del mérito, oportunidad y
conveniencia de aquélla y que constituye el ejercicio de una facultad que, como regla, excluye la revisión
judicial, cuyo ámbito queda reservado para los casos en que la decisión administrativa resultare manifiestamente
ilegal o irrazonable, a la par que ocasione un daño a terceros que no sea susceptible de una adecuada reparación.
6º) Que, desde esta perspectiva, cabe observar que la violación de la ley 22080 Ver Texto de política
portuaria nacional, considerada por el tribunal a quo para juzgar cumplido el fumus bonis juris, no presenta, en
el restringido marco de conocimiento inherente a todo proceso cautelar, el carácter patente que se requiere en
los términos señalados, pues -por un lado- en el apartado 3.11 del artículo 3º del Anexo I del texto mencionado
pareciera comprenderse a las obras que se proyecten y, en el caso, la oferta que -tras la adjudicación- dio lugar
al contrato de obra, fue efectuada con relación a un llamado a licitación realizado con anterioridad a la vigencia
del régimen normativo indicado y sobre la base de un proyecto también aprobado en fecha anterior.
De igual modo, más allá de la infracción en el procedimiento previo señalada por la cámara respecto a la
omisión de dar intervención a los organismos mencionados por la ley 22080 Ver Texto, tal hipotética
deficiencia no genera -con los elementos reunidos en la litis- un grado suficiente de verosimilitud como para
fundar la suspensión de la obra, toda vez que frente a los informes técnicos que obraban en el expediente,
elaborados -inclusive por la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables, y que
sirvieron de antecedente para dictar el decreto 497/81 aprobatorio de la adjudicación y del contrato de obra, no
aparece como una necesaria consecuencia que de haber tomado intervención las reparticiones contempladas por
aquella norma la administración hubiese adoptado otra decisión, máxime cuando los dictámenes eran requeridos
para la mera evaluación del proyecto pero sin vincular, en principio, en cuanto a las conclusiones.
Por fin, sobre la base de la mera opinión emitida por una dependencia oficial (Secretaría de Estado de
Intereses Marítimos) -por cierto no vinculante para el Poder Ejecutivo Nacional y, por lo demás, contraria a las
expuestas anteriormente en el mismo ámbito (Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías
Navegables)- concluyó irrazonablemente el a quo que se violaban los puntos 3.2., 3.3. y 3.5 del Anexo I de la
citada ley, normas éstas que por su redacción sumamente genérica confieren a la administración un amplísimo
margen para determinar lo que, en un momento dado, es más conveniente para el quehacer portuario.
7º) Que, asimismo, cabe puntualizar a los efectos de apreciar el bonis fumus juris exigido por el art. 230 Ver
Texto , inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que esta Corte ha establecido que la
presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos: 245:552 Ver
Texto y 249:221 Ver Texto) obliga en procesos precautorios que, como el presente, son de un limitado
conocimiento, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma prudencia por
parte de esta Corte que, sin resignar por cierto su función de custodio de la Constitución, evite que medidas de
esta índole comprometan la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible para el desarrollo
económico como lo es la obra pública.
De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar, cuando
se trate de una semejante a la ordenada en autos deba agregarse la acreditación del peligro irreparable en la
demora y, además, la ineludible consideración del interés público (Fallos: 210:48; 303:625; 307:2267 Ver
Texto).
Documento
8º) Que, con tal comprensión y frente a los antecedentes apreciados precedentemente, corresponde señalar
que la ilegitimidad atribuida a la decisión del poder administrador no aparece como un vicio notorio ni se
evidencian fehacientemente las razones que justificarían un supuesto de excepción para decretar la prohibición
de innovar. Se impondría, en todo caso, una meditada valoración de la totalidad de los datos conducentes,
apreciación que no puede llevarse a cabo en el actual estado procesal pues no sólo se carece de los elementos de
convicción suficientes para juzgar sobre la legitimidad de los actos de los poderes públicos, sino que ello
configuraría un prejuzgamiento sobre el fondo del litigio.
9º) Que, por último, cabe puntualizar que tampoco resulta acreditado suficientemente el peligro que
generaría la demora, ya que alegado por el demandante un mero perjuicio económico, los daños que
eventualmente pudieran derivarse de la imposibilidad de ejercer el derecho perseguido en esta medida cautelar,
podrán ser compensados mediante una adecuada indemnización a cargo del Estado Nacional (Fallos: 262:150
Ver Texto).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y, en los términos del artículo 16 Ver Texto de la ley
48, se revoca el pronunciamiento apelado. Con costas (art. 68 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación). Notifíquese y devuélvase.
MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ (por su voto) - RODOLFO C. BARRA (por su voto) -
CARLOS S. FAYT (por su voto) - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia) - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI - JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR - ANTONIO BOGGIANO.
VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE PRIMERO DOCTOR DON MARIANO AUGUSTO
CAVAGNA MARTÍNEZ, DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE SEGUNDO DOCTOR DON RODOLFO C.
BARRA Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1 º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la
Capital, resolvió a fs. 372/374 vta. del presente incidente, confirmar los decisorios dictados por el señor juez de
primera instancia y que lucen a fs. 328 y fs. 344 del mismo. En el primero de ellos el juez interviniente resolvió
rechazar el pedido formulado por la Dirección Nacional de Vialidad (citada en autos en calidad de tercero), en
orden al levantamiento de la medida cautelar que había sido previamente ordenada a fs. 204/205 vta. por el
mismo magistrado. En cambio, por el segundo de los decisorios citados se rechazó, con costas, el recurso de
reposición intentado por la actora, contra la providencia de fs. 330, mediante la cual se concedió el recurso de
apelación interpuesto por la accionada, contra el mencionado pronunciamiento de fs. 328, que denegó la
solicitud de levantamiento de la cautelar oportunamente decretada.
2º) Que contra la resolución de fs. 372/374 vta., la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 383/388
vta.), que fue respondido por su contraria (fs. 394/396) y finalmente concedido por la cámara a quo a fs.
397/397 vta.; con lo cual los actuados vinieron a conocimiento y decisión de esta Corte.
3º) Que la actora ha promovido demanda con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial de condena
contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), que hizo extensiva a quienes pidió se citara en calidad de
terceros (Dirección Nacional de Vialidad y Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires), por los
daños y perjuicios anteriores y posteriores, emergentes de la construcción de un puente sobre el Riachuelo, que
integra las trazas de la Autopista La Plata-Buenos Aires y Ribereña de la Capital Federal. Asimismo, peticionó
una medida de no innovar dirigida a la suspensión de los trabajos de construcción del puente indicado. Pidió
costas.
4º) Que si bien las resoluciones que se refieren a medidas precautorias, ya sea que las ordenen, modifiquen o
extingan, no autorizan como principio, el otorgamiento del recurso extraordinario, tal doctrina cede en los
supuestos en que aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de
tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, ya que ello acuerda al fallo el carácter de definitivo, a los
efectos del art. 14 Ver Texto de la ley 48.
En efecto, la índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se desnaturaliza cuando por
su desmesurada extensión temporal concluyen por resultar frustratorias del derecho federal invocado en
detrimento sustancial de una de las partes y en beneficio de la otra. De este modo su calidad de definitivas a los
efectos del recurso extraordinario resulta evidente. El presente es uno de aquellos casos tenidos en cuenta por
esta Corte para afirmar que pronunciamientos anteriores a la sentencia definitiva son, empero, equiparables a
ella en circunstancias en que el derecho en cuestión debía ser amparado en la oportunidad procesal en la que se
lo invoca, pues de lo contrario, la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (conf. Fallos: 98:309;
Documento
110:190; 130:129; 164:5 Ver Texto ; 165:68 Ver Texto ; 191:253; 193:115. Ver, asimismo, Esteban Imaz y Ricardo
Rey, El Recurso Extraordinario, 2da. ed. págs. 204 y siguientes).
Por lo que se comprobará más adelante, terminan resultando palmarios los gravámenes que podría irrogar al
Estado Nacional y a la Dirección Nacional de Vialidad -tercera citada en el pleito y apelante de la cautelar
decretada- el mantenimiento de la orden de no innovar dispuesta por el señor juez de primera instancia y
confirmada luego por la Cámara. Sin perjuicio de ello, es del caso señalar asimismo que, como correctamente lo
mencionó el a quo, en el fallo apelado se ha realizado una interpretación del contenido de la ley 22080 Ver
Texto de política portuaria nacional -norma de preminente carácter federal- circunstancia ésta que sumada a la
anteriormente mencionada, tornan admisible, el excepcional remedio federal intentado (Fallos: 251:162 Ver
Texto; 257:301; 308:647 Ver Texto, entre muchos otros). Por último, cabe acotar que la sentencia recurrida ha
resuelto el tema debatido en forma contraria a los intereses de la apelante, habida cuenta de la extensión que la
Dirección Nacional de Vialidad entiende que el a quo ha reconocido a los alcances de la citada ley 22080 Ver
Texto; por lo que debe concluirse que en el caso, se encuentra configurado el supuesto contemplado por el art.
14 Ver Texto , inc. 3º, de la ley 48.
5º) Que contra la mencionada sentencia de cámara, la recurrente se agravia por estimar: a) que "el a quo ha
entendido que la ley 22080 Ver Texto es la única que debe ser tenida en cuenta, con olvido de otras normas
contenidas también en dicho ordenamiento"; b) que la suspensión de la obra en virtud de la medida precautoria
ahora recurrida, reviste gravedad institucional, con trascendentes consecuencias patrimoniales para el erario
nacional, toda vez que el fallo atacado ha dado prioridad al interés de un particular en desmedro de uno de la
colectividad; c) que la cámara ha incurrido en flagrante arbitrariedad al efectuar las consideraciones que acaban
de ser precisadas, la cual solamente podrá ser reparada por una decisión superior en contrario; d) que ante la
remisión que efectúa el a quo a un dictamen de la Procuración del Tesoro, opone el argumento de que también
emitió su informe la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables, lo que lleva a
aseverar a la apelante, que en rigor, la determinación de la altura y características restantes del puente, no han
sido establecidas de manera arbitraria por la Administración, sino que ello ha ocurrido sobre la base de las
conclusiones a las que se arribara en las actuaciones administrativas correspondientes; e) que en autos no se han
efectuado pericias técnicas, las cuales, en su caso, no podrían haber avalado -a criterio de la recurrente- el
decisorio atacado; f) que, por el contrario, de haberse practicado dichas pericias, el resultado no podría haber
sido otro que el ya adelantado, o sea: la improcedencia de la cautelar pedida; y g) finalmente, que ha habido un
excesivo rigorismo formal en el pronunciamiento del a quo, cuando éste afirma que en los actuados, no se ha
contado con algunos de los informes indicados a fs. 374 (considerando 5º), habida cuenta que tan extrema
postura no puede, de todos modos -a su manera de ver- justificar la procedencia de la medida confirmada, la
cual, en los hechos, ha importado la paralización de una obra de gran trascendencia, como lo es la involucrada
en autos.
6º) Que la cámara a quo, para decidir como lo hizo, aplicó al sub lite las disposiciones contenidas en la ley
22080 Ver Texto (fs. 373, considerando 3º), haciendo referencia a distintas exigencias que esa norma estipula
deben observarse para la realización de obras portuarias. Asimismo, y en idéntico orden de ideas, el a quo se
remitió al dictamen del señor Procurador del Tesoro (considerando 5º, fs. 373 vta. y fs. 110/112), en el sentido
que aquella ley requiere -en el caso de la construcción de obras como la que hace al pleito (ley 22080 Ver
Texto, Anexo I, art. 3, ap.3.11)- el previo dictamen técnico de diferentes organismos que la misma ley
menciona, habida cuenta que se entendía necesario contar con tales informes, a los fines de elaborar -sobre la
base de sus conclusiones- los proyectos correspondientes.
7º) Que la decisión de ejecutar una obra pública es una actividad discrecional de la Administración, lo que
alcanza (incluso por sus mismas exigencias técnicas) a la elaboración del proyecto y demás estudios
contemplados en el art. 4º Ver Texto , de la ley 13064.
Esta actividad no es revisable judicialmente, salvo que se violen expresas disposiciones legales o
reglamentarias o exista manifiesta irrazonabilidad, afectando derechos subjetivos de terceros. Claro está que
-por la propia índole de las decisiones de oportunidad o mérito que emanan de la Administración al momento de
optar sobre la conveniencia de ejecutar una determinada obra, en un concreto emplazamiento y según un
específico proyecto técnico y presupuesto- el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción
con el ordenamiento resulte palmaria (arbitrariedad o ilegalidad manifiesta) y los daños alegados no sean
susceptibles de reparación posterior. De lo contrario, se afectaría la eficacia del obrar administrativo, ingresando
el Poder Judicial en una esfera de gobierno que le está vedada por limitaciones funcionales -que resultan del
principio de división de poderes- e incompetencia técnica especializada.
8º) Que en el caso bajo estudio se llamó a licitación el 15 de setiembre de 1978 con el proyecto de la obra
Documento
aprobado con anterioridad, produciéndose el acto de apertura de las ofertas el 31 de enero de 1979, lo que
desembocó, por último, en el dictado del decreto del P.E.N. 497/81 del 30 de marzo de 1981, mediante el cual
se aprobó tanto la adjudicación como el contrato de la obra. En el transcurso del período reseñado, se produjo el
dictado de la ley 22080 Ver Texto (B.O. del 24 de setiembre de 1979) de política portuaria nacional.
La citada ley, en su Anexo I, art. 3º, ap. 3.11, exige la intervención previa de distintos organismos a los
efectos de la elaboración de proyectos que puedan afectar (en lo que aquí interesa) "a la maniobra y seguridad
de la navegación".
Dicha intervención, en el caso, no fue completa, lo que, como se ha dicho, ha sido la razón sustancial
utilizada por el a quo para decidir la medida precautoria aquí cuestionada.
Sin embargo, en la presente causa, no resulta manifiesta y palmaria la contradicción del obrar de la
Administración Pública con el texto legal. En efecto, la ley 22080 Ver Texto tiene, en principio y en una
interpretación literal de su texto, una vigencia posterior al hecho previsto por su normativa -esto es el proyecto
de la obra, necesariamente anterior al llamado a licitación del 15 de setiembre de 1978- y si bien aquella norma
aparece como anterior al decreto 497/81, puede afirmarse que este último no solamente es correlato de todo lo
actuado con anterioridad, sino que además, importa la decisión que pone cierre a una tramitación administrativa
que, por lo dicho, tuvo su inicio mucho antes en el tiempo.
Precisamente el citado apartado 3.11 del art. 3º del Anexo I de la ley 22080 Ver Texto textualmente dice:
"En todos los casos que se proyecte...", lo que está fijando -en una primera interpretación limitada al estudio del
requisito básico para la procedencia de una medida como la aquí cuestionada, esto es, la manifiesta ilegalidad de
la aprobación del proyecto de la obra- un régimen a tener vigencia para nuevos proyectos de obras y no para
casos como el presente en que la obra ya se encontraba proyectada, presupuestada, licitada y en trámite de
adjudicación.
Por lo demás, el citado decreto 497/81 (dictado en el ámbito de competencia fijado por el art. 1º Ver Texto de
la ley 17520) significó -siempre con el alcance limitado y provisional de la interpretación que aquí se realiza,
sólo a los efectos de valorar, nada menos, que la paralización de una obra de comunicación de áreas que
constituyen unas de las más densamente pobladas del país y de mayor actividad económica- una opción del
Poder Ejecutivo Nacional en cuanto a requerir tales intervenciones previas o decidir con base en la información
técnica ya existente en el expediente (Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables) la
aprobación de la adjudicación y contrato y, con ello, todo lo actuado desde la concepción misma de la obra, su
procedimiento licitatorio y la adjudicación provisional pertinente. Tal opción fue ejercida en el ámbito de
competencia del Poder Ejecutivo y con fundamento (entre otros elementos) en el informe del ya citado órgano
con competencia técnica específica en el tema, que estableció la altura del puente (tema esencial de este
incidente) opinión técnica que impide, además, la calificación de irrazonable del mencionado decreto 497/ 81.
Asimismo el concepto de "maniobra y seguridad de la navegación" contenido en el apartado 3.11 del citado
Anexo I de la ley 22080 Ver Texto, no fue definido con suficiente precisión y detalle, de manera de permitir una
estricta comparación entre la decisión de la Administración Pública y la norma aplicable. El art. 2º de dicha ley
encomendó expresamente al Poder Ejecutivo el cometido de reglamentar la ley, manifestando así la voluntad del
legislador de delegar en el Poder Ejecutivo Nacional la tarea de precisar y detallar los alcances de la ley, así
como el procedimiento y medios de su aplicación en el ámbito de la Administración Pública. Dicha
reglamentación no fue sancionada por lo que, para el caso, el decreto 497/81 sirve de suficiente expresión de
voluntad del Poder Ejecutivo Nacional en cuanto a las características de esta obra en su incidencia sobre la
"maniobra y seguridad de la navegación" en la zona en cuestión. Debe reiterarse, a estos efectos, la intervención
de la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables, que es el organismo de mayor
competencia técnica específica de los mencionados en el citado aptdo. 3.11, con lo que, a mayor abundamiento,
la intención sustancial (en lo que aquí importa) del legislador no aparece como manifiestamente contradicha.
9º) Que en tales condiciones no puede requerirse que en el caso en estudio, se analice la incidencia de la
falta de intervención a la que antes se hizo referencia, por cuanto por las razones apuntadas, mal podría ser ella
ineludiblemente exigible en el caso, atenta la situación dada. De ello se deriva que en el sub examine no se ha
contradicho manifiestamente el texto de la norma citada, ni ninguna otra norma legal o reglamentaria, de
manera tal que no se ha producido circunstancia que permita o posibilite el dictado de una medida precautoria
de la gravedad de la solicitada por la accionante.
No habiéndose configurado el extremo aludido -y sin perjuicio del resultado final al que pueda arribarse en
los autos principales, con sujeción allí a una mayor amplitud de debate y prueba, que es propia de un juicio
ordinario y ajena al carácter restringido que denotan las medidas precautorias cabe señalar que se torna inviable
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el pedido de una cautelar como la aquí tratada, utilizada, al fin y al cabo, como un medio para cuestionar la
discrecionalidad ejercida por la Administración Pública, al proyectar una obra pública, e intentar lograr, de esa
forma, paralizar esta última.
10) Que cuando la actora amplió su demanda a fs. 302/303 vta. hizo puntual reserva de que, aún cuando y,
eventualmente, pudiera la demandada proponer o decidir otras alternativas a la obra -que obviaran la fijación en
27 metros la altura del puente a construir- de todas manera la accionante persistiría en su reclamo de
resarcimiento por daños y perjuicios emergentes de la realización de dicha obra. A tal fin puntualizó que en
nada podrá alterar su postura, la circunstancia de que la demandada hipotéticamente pudiera sugerir la fijación
de una mayor altura para el puente o su transformación en uno levadizo o, por último, el cambio de la traza
elegida.
Esta conducta procesal indica que la medida precautoria en cuestión en nada modifica la situación jurídica
sustancial de la actora, poniendo así de resalto la inutilidad de la paralización de una obra pública en la que,
cabe suponer, el interés público se encuentra comprometido.
11) Que por el contrario, los argumentos esgrimidos por la accionada para oponerse al dictado de la medida
de no innovar decretada, resultan razonables y conducentes para la solución del tema en debate. Ello es así, por
cuanto sobre este punto, no puede sino recurrirse a la doctrina reiteradamente fijada por esta Corte, en orden a la
prelación o prioridad que presenta el interés público ante los intereses meramente privados.
Resulta entonces de toda conveniencia recordar que esta Corte tiene dicho: "si los derechos individuales no
son absolutos y sí susceptibles de razonable reglamentación legislativa, basada en el respeto y amparo de los
derechos de los demás, la salvaguarda del orden y la seguridad de la comunidad y de las instituciones que
constituyen la estructura fundamental del Estado al servicio del bien común, fuera del cual el goce y garantía de
aquellos derechos se tornan ilusorios o no hallan plena satisfacción, con mayor razón aquellos derechos han de
integrarse en su ejercicio en el todo armónico de las cláusulas constitucionales a fin de lograr, sin desmedro
sustancial de ninguna, el adecuado equilibrio que reclaman en un Estado de Derecho, las ordenadas exigencias
de la justicia, tanto en las relaciones de la comunidad hacia sus miembros, como en la de éstos con aquélla"
(Fallos: 304:1524 Ver Texto).
Esta Corte ha sostenido asimismo -siguiendo la misma línea argumental que, en lo pertinente, ha sido
transcripta en el parágrafo precedente- que "los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo
axiológico del art. 14, 14 nuevo y sigs. y concordantes, lo son 'conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio'", con ajuste en un todo a lo expresamente previsto por el art. 14 Ver Texto citado, de la Constitución
misma. El fallo que se transcribe continúa expresando que "el legislador debe satisfacer los objetivos del
Preámbulo y lograr el bien general o común, fin último del Estado y de toda función de Gobierno que tiene en la
norma dada por el Congreso, el medio más señalado por la Ley Suprema. Así la función primigenia de gobernar
a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado,
también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual. (Fallos: 308:2268).
En tales condiciones, y sobre la base de la doctrina transcripta, debe necesariamente reiterarse que en el sub
judice, el dictado de la medida cautelar ha desconocido tan preclaros como concretos y fundamentales
principios que precisamente por encontrarse incorporados a nuestra Constitución Nacional, deben ser de
obligatoria, ineludible e inexcusable observancia por parte de esta Corte, intérprete último de la Ley
Fundamental.
12) Que a mayor abundamiento, no puede dejarse de subrayar que, tanto de la documentación aportada
como de los argumentos esgrimidos por las partes, se desprende de modo inevitable que en la emergencia nos
encontramos ante la realización de una obra que presenta particularidades propias que le confieren una evidente
calidad de conveniente y necesaria: toda vez que, por razones obvias -que por su extensión y complejidad
resultaría extraño analizar en detalle aquí- aconsejan su concreción y toman indispensable el cruce del
Riachuelo, a efectos de empalmar la autopista La Plata- Buenos Aires, con su homóloga la Ribereña de la
Capital Federal.
Ello sentado, no escapa a juicio del Tribunal, que el mantenimiento de la medida de no innovar decidida
podría producir en el Estado graves perjuicios patrimoniales que se derivarían de la paralización de las obras;
gravámenes que también se harían extensivos a la comunidad toda, por el daño que aquella circunstancia traería
como consecuencia para el desarrollo social, que un emprendimiento de la magnitud y trascendencia como el
que nos ocupa, por sí solo supone.
Por lo demás, no puede dejar de recordarse -por vía de principio- que una obra pública no puede ser

Documento
paralizada por una medida precautoria solicitada por terceros ajenos al contrato, precisamente, de esa obra
pública; salvo en condiciones iguales a las que autorizan la procedencia de la acción de amparo, sin perjuicio de
la obligación de indemnizar, si corresponde.
Así las cosas, debe advertirse que la misma ley 16986 Ver Texto -cuyas prescripciones podrían tenerse en
cuenta a los fines de evaluar la situación configurada, atenta la similitud que puede advertirse entre los
supuestos contemplados por el art. 230 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los arts.
1º Ver Texto y 15º Ver Texto , primer párrafo, de aquella ley- estatuye, en su art. 2º Ver Texto , inciso c), como
hechos o actos impeditivos de la admisibilidad de la acción de amparo, aquéllos que acaecieran cuando "la
intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la
prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado...".
13) Que sin perjuicio de puntualizar que el análisis sustancial efectuado en los considerandos que anteceden,
permitiría tener por agotado el examen de la cuestión traída a conocimiento y decisión de esta Corte; cabe hacer
una reflexión más -ahora, en el plano exclusivamente adjetivo formal- en orden a que, por lo demás, no parece
adecuada la vía procesal elegida por la actora para alcanzar sus propósitos.
Ello es así por cuanto del contenido del escrito de inicio, se desprende que lo pretendido por quien ha
promovido el presente incidente, no encuentra estrictamente apropiado marco dentro de las prescripciones del
art. 195 Ver Texto , sigs. y concordantes y art. 230 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por el contrario, puede colegirse -a fuer de parecer reiterativo- que la solicitud de la demandante podrá
eventualmente hallar andamiento en la acción de daños y perjuicios que igualmente se ha promovido en los
autos principales, mediante el correspondiente proceso de conocimiento, por vía del juicio sumario, donde
aquélla tendrá oportunidad de hacer ejercicio de todos los medios y recursos que la ley procesal pone a su
disposición.
14) Que a esta altura solamente resta concluir que no otra solución cuadra en el sub examine que no sea
-tanto en lo que hace al aspecto material de la gestión como al óbice formal que se opone a la procedencia del
presente incidente- la de revocar la medida de no innovar decretada. En cuanto a las costas, atento dicho
resultado y por aplicación del principio objetivo de la derrota en juicio (confr. art. 68 Ver Texto , primer párrafo,
del Código Civil y Comercial de la Nación), corresponde que sean impuestas a la parte actora.
Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto y se revoca el pronunciamiento de fs. 372/374,
en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario; con costas. Notifíquese y devuélvase.
MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ - RODOLFO C. BARRA - CARLOS S. FAYT.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO
Considerando:
1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirmó el fallo de primera instancia -que había rechazado el pedido de levantamiento de la medida cautelar
ordenada en autos- en mérito a que la recurrente no había alegado que hubiesen variado las circunstancias que
se habían tenido en cuenta al momento de decretarla. Contra este pronunciamiento la Dirección Nacional de
Vialidad -citada como tercera en la litis- interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
2º) Que las cuestiones que la apelante alega como de naturaleza federal no guardan relación directa e
inmediata con lo resuelto, toda vez que el litigio ha sido decidido con fundamentos no federales suficientes,
serios e independientes de la materia federal (confr. Fallos: 302:200 Ver Texto; 304:1699; 305:783 Ver Texto,
entre otros), que, además, no han sido objeto de debida impugnación por parte de la recurrente.
3º) Que, en efecto, dictada la providencia por la cual se decretó la medida de no innovar, la interesada
-debidamente notificada el 5 de diciembre de 1989- no apeló ni recurrió tal decisión, sino que el 19 de febrero
de 1990 y sin invocar ninguna variación de la situación de hecho existente al momento en que la medida fue
dispuesta- pidió su levantamiento. El juez de primera instancia lo desestimó dado que aquella no había alegado
el presupuesto que establece el art. 202 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y que el
pedido había importado una apelación extemporánea en contra de la medida adoptada. La cámara, al compartir
estos fundamentos confirmó tal decisión.
4º) Que, en tales condiciones, al haber obviado la apelante la crítica concretada y razonada sobre aquella
cuestión procesal decidida en forma previa, consintió el fundamento esencial en que se basó la cámara para
desestimar su reclamo. De ahí que el recurso extraordinario carece de los recaudos de fundamentación exigidos
por el art. 15 Ver Texto de la ley 48 y reiterada jurisprudencia del Tribunal (conf. Fallos: 306:808 y 898, entre
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otros).
5º) Que al haber quedado firmes los argumentos no federales que sustentan el fallo apelado, este Tribunal no
tiene competencia para entrar a considerar las demás cuestiones alegadas en el recurso extraordinario, pues la
omisión de tal recaudo podría llegar a vulnerar las garantías constitucionales contempladas en los arts. 16 Ver
Texto y 18 Ver Texto de la Constitución Nacional, dado que se configuraría un exceso de jurisdicción y se afectaría
el principio de igualdad de las partes en el proceso.
Por ello, se declara inadmisible el recurso extraordinario concedido, con costas. Notifíquese y remítase.
AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO.

Documento
Voces:
COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA
DE LA CORTE SUPREMA ~ ESTADO NACIONAL ~ MALA PRAXIS ~ MALA PRAXIS MEDICA ~
MEDIDAS CAUTELARES ~ ORTOPEDIA ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ PROVINCIA ~
Fecha: 11/12/2018
Partes: Olivo, Pablo Ezequiel y otro c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios
Publicado en: Sup. Const. 2019 (febrero), 05/02/2019, 12 - LA LEY2019-A, 119 - LA LEY 06/02/2019,
06/02/2019, 11 - RCyS2019-II, 197 - LA LEY 08/02/2019 , 3, con nota de Paula A. Urbina; LA LEY 2019-A ,
141, con nota de Paula A. Urbina; RCyS 2019-4 , 90, con nota de Paula A. Urbina; LA LEY 26/04/2019 , 4, con
nota de Mariela Pezza; LA LEY 2019-B , 442, con nota de Mariela Pezza; RDA 2019-122 , 237, con nota de
Horacio J. J. Piombo; SJA 26/06/2019, 26/06/2019, 63 - RCyS 2019-VII , 78, con nota de Mariela Pezza; RCyS
2019-IX , 63, con nota de Enrique L. Suárez;
Hechos:
Los padres de una niña demandaron a la provincia de Buenos Aires por la mala praxis que sufriera esta al
ser intervenida quirúrgicamente. La víctima se encuentra parapléjica. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación, por mayoría, declaró su incompetencia para entender en la causa en instancia originaria, pero hizo lugar
a la medida cautelar tendiente a la obtención de recursos ortopédicos que permitan la movilidad.
Sumarios:
1 . Pese a la incompetencia de la Corte Suprema, en instancia originaria, para entender en la acción de daños
interpuesta contra la provincia de Buenos Aires a raíz de la mala praxis sufrida por una niña durante una
intervención quirúrgica que la dejó parapléjica, corresponde acceder a la medida cautelar innovativa solicitada y
ordenar que le sea entregada la silla de ruedas motorizada pedida por sus padres, pues aparece con suficiente
claridad que el mantenimiento de la situación padecida por ella sin el correspondiente equipamiento ortopédico
de ayuda motriz podría generar mayores daños, que deben ser evitados.
2 . La acción de daños interpuesta contra la provincia de Buenos Aires a raíz de la mala praxis sufrida por una
niña durante una intervención quirúrgica, que la dejó parapléjica, no corresponde a la instancia originaria de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme a la doctrina sentada en “Barreto”.
Corte Suprema
en “Barreto, Alberto D. y otra”, Fallos 329:759, LL AR/JUR/153/2006, sostuvo que el Máximo Tribunal es
incompetente para entender en forma originaria en la demanda interpuesta contra una provincia por
un vecino domiciliado en otra, a fin de reclamar una indemnización por los daños derivados del
accionar irregular imputado a un dependiente de la provincia demandada —en el caso, un policía
baleó al hijo de los actores mientras perseguía a un delincuente—, pues ese litigio no reviste el
carácter de “causa civil” en los términos del art. 24, inc. 1°, del dec. -ley 1285/1958; se encuentran
excluidos de tal concepto los supuestos en los que, a pesar de reclamarse indemnizaciones de
naturaleza civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o
el examen de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias.
3 . La Corte Suprema de Justicia de la Nación carece de jurisdicción para pronunciarse sobre la medida cautelar
solicitada en la acción de daños, ya que no corresponde a la instancia originaria del tribunal, en virtud de lo
establecido en el art. 196, párr. 1º, del Cód. Proc. Civ. y Com., en relación con que los jueces deben abstenerse
de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. (Del voto en
disidencia parcial del Dr. Rosenkrantz).
4 . La condición de persona con discapacidad de quien se presenta en la acción de daños como damnificada, a
raíz de la mala praxis imputada a la provincia de Buenos Aires y al Estado nacional, así como la conexidad
objetiva de las pretensiones deducidas, permiten concluir que se verifican motivos suficientes de raigambre
constitucional para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se aparte de su jurisprudencia, conforme a la
cual la acumulación subjetiva de pretensiones resulta inadmisible si las partes demandadas no son aforadas en
forma autónoma a la instancia originaria del máximo tribunal. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Rosatti).
5 . No cabe imponer a la persona con discapacidad una mayor mortificación que la que su propio estado le
ocasiona, compeliéndola a acudir a procedimientos jurisdiccionales distintos ante diversos tribunales sobre el

Documento
mismo hecho, máxime cuando tal desdoblamiento en el tratamiento de una causa representa un dispendio de
fondos y de recursos humanos, a la par de la potencial existencia de pronunciamientos contradictorios. (Del voto
en disidencia parcial del Dr. Rosatti).
Texto Completo:
Dictamen de la Procuradora Fiscal
-I-
A fs. 17/57, P. E. O. y I. E. E. en nombre propio y en representación de su hija menor de edad, C. L. O., con
domicilio en la provincia de Buenos Aires, deducen demanda contra dicho Estado local (Poder Ejecutivo -
Ministerio de Salud), contra el Estado nacional (Poder Ejecutivo - Ministerio de Salud), contra el “Hospital de
Alta Complejidad en Red El Cruce, Dr. Néstor Carlos Kirchner” y contra N. B., a fin de obtener el pago de una
indemnización por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica en que habría incurrido el equipo
de profesionales que le efectuó la intervención quirúrgica a la niña y que estaba a cargo de aquel.
Por otra parte, solicitan la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 51 de la ley 12.008, Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (modificado por la ley 13.101), de manera
subsidiaria, y 7° y 10 de la ley nacional 23.928 de Convertibilidad (modificados por el art. 4° de la ley 25.561).
Asimismo, también de modo subsidiario, pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la ley nacional
26.944 de Responsabilidad del Estado y de los arts. 1720, 1764 y 1765 del Cód. Civil, en cuanto prevén una
eximente de responsabilidad civil para los profesionales de la salud que han intervenido en la operación de su
hija y de los Estados demandados.
A fs. 58, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
- II -
En principio, para que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la
competencia originaria de la Corte prevista en el art. 117 de la CN, es necesario que ella participe nominalmente
en el pleito —ya sea como actora, demandada o tercero— y sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un
interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos 312:1227; 330:103, 173,
1271, 4804; 329:780, 4390 y 4811).
Asimismo, esa calidad de parte debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica, más allá de la
voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos 307:2249; 308:2621; 314:405; 321:2751;
322:2370; 330:4804), pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de estos la determinación de la
competencia originaria de la Corte.
En mérito a lo señalado, entiendo que ese requisito, en principio y dentro del limitado marco cognoscitivo
propio de la cuestión de competencia bajo examen, no se encuentra cumplido en autos.
En efecto, de los términos de la demanda —a cuya exposición de los hechos se debe estar de modo principal
para determinar la competencia, según el art. 4° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación—, los actores dirigen
su pretensión contra el “Hospital de Alta Complejidad en Red El Cruce, Dr. Néstor Carlos Kirchner”, y se
agravian de la mala praxis médica en que habrían incurrido sus dependientes al intervenir a su hija en dicho
establecimiento.
Al respecto, cabe señalar que el “Hospital de Alta Complejidad en Red El Cruce, Dr. Néstor Carlos
Kirchner”, es un ente interjurisdiccional no estatal, con personería jurídica propia, con patrimonio propio,
dirigido y administrado por un Consejo de Administración que tiene facultades para dictar su propia
reglamentación y designar y sancionar al personal del establecimiento (v. su estatuto, anexo II del decreto
nacional 2520/2015, dictado en el marco de la ley nacional 17.102 que prevé la constitución de los Servicios de
Atención Médica Integral para la Comunidad —SAMIC—).
En consecuencia, dicha entidad tiene una individualidad jurídica y funcional que no se identifica con la
provincia de Buenos Aires, por lo tanto, esta no es titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión,
ya que no se especifica cuál fue la intervención que tuvieron sus órganos en el hecho dañoso que se describe, de
este modo, las genéricas manifestaciones de los demandantes efectuadas en ese escrito (v. fs. 27/30) son
insuficientes —a mi entender— para acreditar el requisito en análisis y considero que no cabe tenerla como
parte sustancial en la litis (Fallos 317:980; 318:1361; 330:4804, entre otros). Igual suerte corre el Estado
nacional, pues fue demandado en similares términos.
En virtud de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la CN y su
Documento
imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el tribunal en el
precedente “Sojo”, publicado en Fallos 32:120, y reiterado en Fallos 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514;
323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la
Corte. Buenos Aires, 14 de julio de 2016. — Laura M. Monti.
Considerando:
1°) Que a fs. 17/57 P. E. O. y L. E. E., en nombre propio y en representación de su hija C. L. O. —por
entonces menor de edad—, deducen demanda contra la provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo - Ministerio
de Salud), el Estado nacional (Poder Ejecutivo - Ministerio de Salud), el “Hospital de Alta Complejidad en Red
El Cruce - Dr. Néstor Carlos Kirchner” y el Dr. N. B., a fin de obtener el pago de una indemnización por los
daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica en que habría incurrido el equipo de profesionales que le
efectuó una intervención quirúrgica a su hija.
Asimismo, solicitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 51 de la ley 12.008, Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (modificado por la ley 13.101), de modo subsidiario, y arts. 7°
y 10 de la ley nacional 23.928 de Convertibilidad (modificados por el art. 4° de la ley 25.561).
También en forma subsidiaria pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la ley nacional 26.944 de
Responsabilidad del Estado, y de los arts. 1720, 1764 y 1765 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto
prevén una eximente de responsabilidad civil, tanto para los profesionales de la salud que han intervenido en la
operación de la menor, como de los Estados demandados.
2°) Que de conformidad con lo decidido por esta Corte en las causas “Barreto” (Fallos 329:759) y
“Castelucci” (Fallos 332:1528), entre muchas otras, corresponde declarar la incompetencia del tribunal para
entender en el caso, ya que, por los fundamentos y conclusiones expuestos en esas oportunidades a los que
corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias, la causa no debe tramitar en la instancia prevista en
el art. 117 de la CN.
3°) Que no es un óbice a lo expuesto el hecho de que se demande al Estado nacional, ya que de conformidad
con lo resuelto por esta Corte resulta inadmisible la acumulación subjetiva de pretensiones contra Estados que,
en causas como la presente, únicamente están sometidos a sus propias jurisdicciones (cfr. causa “Mendoza”,
Fallos 329:2316).
4°) Que, en su mérito, la acción dirigida contra el Estado provincial deberá seguir su trámite ante la justicia
local.
esos efectos, se remitirán fotocopias certificadas de estas actuaciones a la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, a fin de que decida lo concerniente al tribunal que entenderá en la causa, con arreglo
a las disposiciones locales de aplicación (arg. Fallos 323:3991, consid. 7°, y arg. causa CSJ 915/2016
[42-L]/CS1, “Ledezma, Juan C. y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de amparo”,
pronunciamiento del 03/07/2007).
5°) Que, asimismo, en relación con las restantes pretensiones efectuadas en autos, y con arreglo a lo
decidido en Fallos 294:25; 305:2001 y 307:852, este proceso deberá continuar su trámite ante la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal (art. 116 de la CN).
6°) Que, sin perjuicio de ello, las excepcionalísimas circunstancias que rodean al presente caso, habilitan
que este tribunal examine la medida cautelar solicitada a fs. 85/91 (art. 196 del Código citado, cfr. causa CSJ
1690/2003 [39-P]/CS1, “Podestá, Leila G. c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo”,
pronunciamiento del 18/12/2003).
7°) Que, en ese sentido, esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que, por
configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 331:2889 y sus citas, entre
otros).
8°) Que, asimismo, es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o
para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o

Documento
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos 330:1261).

9°) Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de
medidas cautelares no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita
una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie
—según el grado de verosimilitud— los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del
demandado (Fallos 334:1691).
10) Que, en tales condiciones, corresponde acceder a la medida cautelar innovativa solicitada. En efecto, en
el estrecho marco de conocimiento que ofrece el estudio de la cuestión, aparece con suficiente claridad que el
mantenimiento de la situación padecida por la actora sin el correspondiente equipamiento ortopédico de ayuda
motriz podría generar, en las excepcionales y particulares circunstancias que se verifican en virtud de su
condición, mayores daños, que deben ser evitados. Asimismo, el peligro en la demora aparece en forma objetiva
en tanto la situación de discapacidad y la necesidad de cuidados que la peticionaria padece requieren el dictado
de decisiones que resguarden los derechos por ella invocados hasta tanto exista la posibilidad de dirimir los
puntos debatidos y de esclarecer los derechos que cada una de las partes aduce (cfr. Fallos 320:1633 y
334:1691).
Por ello y habiendo tenido intervención la Procuración General de la Nación, se resuelve: I. Hacer lugar a la
medida cautelar requerida y, en consecuencia, ordenar a los demandados que le provean a C. L. O. una silla de
ruedas motorizada, de las características descriptas en la documentación agregada con la presentación de fs.
85/91, en el término de veinte días. A tal fin, practíquense las notificaciones respectivas; II. Declarar la
incompetencia de esta Corte para conocer en el caso por vía de su jurisdicción originaria; III. Remitir a la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires copias certificadas del expediente, a fin de que
decida lo concerniente al tribunal que entenderá en la causa en lo que respecta a la responsabilidad que se
atribuye a la provincia de Buenos Aires; IV. Remitir las presentes actuaciones a la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para que efectúe el sorteo correspondiente. Notifíquese,
comuníquese a la Procuración General de la Nación y confecciónense los oficios por Secretaría para cumplir
con lo resuelto. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda. — Carlos F.
Rosenkrantz (en disidencia parcial). — Horacio Rosatti.
Disidencia parcial del doctor Rosenkrantz
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 5° del voto que encabeza el presente
pronunciamiento.
6°) Que el tribunal carece de jurisdicción para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. El art. 196,
párr. 1°, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que los jueces deben abstenerse de decretar medidas
precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, situación que es el caso, dado que
en esta misma resolución se declara que la causa no corresponde a la competencia originaria de la Corte
Suprema.
La disposición legal citada responde al manifiesto propósito de evitar la posibilidad de que el interesado
pueda seleccionar el tribunal que resolverá el pedido cautelar y sortear de esa manera al que resulte competente
de acuerdo con el orden preestablecido por la ley, con severo compromiso del principio de imparcialidad que
debe presidir el funcionamiento del sistema judicial en su totalidad, incluida la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Por lo demás, no se ha alegado ni probado que las afecciones crónicas en la salud de la solicitante, con toda
su gravedad, puedan verse agravadas durante el breve tiempo que media entre esta declaración de
incompetencia y el momento en que el tribunal competente estará en condiciones de examinar la procedencia de
una medida cautelar anticipatoria y, llegado el caso, en cuál habrá de ser su alcance. Por esta razón, tampoco se
ve configurada la excepcionalísima situación prevista en la segunda parte del ya citado art. 196 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación.
A los efectos de que la interesada pueda obtener sin dilaciones un pronunciamiento judicial sobre su pedido,
las comunicaciones a los tribunales competentes deberán practicarse de manera inmediata.
Por ello y habiendo tenido intervención la Procuración General de la Nación, se resuelve: I. Declarar la
incompetencia de esta Corte para conocer en el caso por vía de su jurisdicción originaria; II. Remitir a la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires copias certificadas del expediente, a fin de que

Documento
decida lo concerniente al tribunal que entenderá en la causa en lo que respecta a la responsabilidad que se
atribuye a la provincia de Buenos Aires; III. Remitir las presentes actuaciones a la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para que efectúe el sorteo correspondiente. Notifíquese,
comuníquese a la Procuración General de la Nación y confecciónense los oficios por Secretaría de conformidad
con lo expuesto en el último párrafo del consid. 6°.— Carlos F. Rosenkrantz.
Disidencia parcial del doctor Rosatti
Considerando:
1°) Que a fs. 17/57 P. E. O. y L. E. E., en nombre propio y en representación de C. L. O. —por entonces
menor de edad—, deducen demanda contra la provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo - Ministerio de
Salud), el Estado nacional (Poder Ejecutivo - Ministerio de Salud), el “Hospital de Alta Complejidad en Red El
Cruce - Dr. Néstor Carlos Kirchner” y el Dr. N. B., a fin de obtener el pago de una indemnización por los daños
y perjuicios derivados de la mala praxis médica en que habría incurrido el equipo de profesionales que le
efectuó una intervención quirúrgica a su hija.
Para fundar su pretensión, los demandantes sostienen que, al llegar a la edad de 11 años, C. L. O. comenzó a
padecer escoliosis idiopática juvenil, si bien no registraba ningún daño, lesión o alteración de la médula espinal.
En fecha 17/02/2014 fue derivada al Hospital de Alta Complejidad en Red El Cruce, donde fue intervenida
quirúrgicamente, momento en el que, invocan, sufrió una lesión medular intraoperatoria que le habría
ocasionado paraplejía y pérdida de sensibilidad con un nivel T9. En síntesis, sostienen que a raíz de la lesión
generada en la operación sufre una paraplejía espástica, incontinencia fecal, incontinencia urinaria, pérdida de
sensibilidad y pérdida de movilidad, por lo que ha quedado en condición de persona discapacitada y con gran
invalidez.
Sobre esa base, invocan responsabilidad profesional del equipo médico a cargo de la intervención
quirúrgica, responsabilidad directa de la entidad asistencial demandada (Hospital de Alta Complejidad en Red
El Cruce, Dr. Néstor Carlos Kirchner) y responsabilidad civil de los Estados provincial y nacional demandados.
Asimismo, solicitan la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 51 de la ley 12.008, Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (modificado por la ley 13.101) y, de modo
subsidiario, de los arts. 7° y 10 de la ley nacional 23.928, de Convertibilidad (modificados por el art. 4° de la ley
25.561).
En forma subsidiaria pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la ley nacional 26.944 de
Responsabilidad del Estado, y de los arts. 1720, 1764 y 1765 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto
prevén una eximente de responsabilidad civil tanto para los profesionales de la salud que han intervenido en la
operación de la menor, como de los Estados demandados.
Por último, estando la causa a resolver de este tribunal, a fs. 85/91 la actora solicita se dicte, como tutela
preventiva de daños, una medida cautelar innovativa, con carácter urgente, imponiendo a las demandadas el
pago del equipamiento ortopédico de ayuda motriz consistente en una silla de ruedas motorizada. Basa su
pretensión cautelar en su condición de discapacitada por padecimiento de una paraplejía espástica que atribuye a
la intervención quirúrgica a la que fue sometida en fecha 12/09/2014, cuya verosimilitud manifiesta acreditar
mediante la epicrisis que, como prueba documental, adjuntara a la demanda. Fundamenta su petición en los
términos de los arts. 1710 y 1711 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y la jurisprudencia de este tribunal
adoptada en “Camacho Acosta” (Fallos 320:1633) y “Pardo” (Fallos 334:1691).
2°) Que las particulares circunstancias que rodean al presente caso y, específicamente, la condición de
discapacitada de quien se presenta como damnificada, así como la conexidad objetiva de las pretensiones
deducidas, permiten concluir que en el sub examine se verifican motivos de raigambre constitucional suficientes
para que este tribunal se aparte de su jurisprudencia conforme a la cual la acumulación subjetiva de pretensiones
resulta inadmisible si las partes demandadas no son aforadas en forma autónoma a la instancia originaria de la
Corte (Fallos 329:2316 y otros).
3°) Que, en el orden constitucional argentino, la reforma introducida en 1994 dio un nuevo impulso al
desarrollo del principio de igualdad sustancial, mediante la adopción de discriminaciones inversas para el logro
de una tutela efectiva de colectivos de personas en situación de vulnerabilidad. El art. 75, inc. 23, ha dotado a
las personas con discapacidad con preferente tutela, al disponer que corresponde al Congreso Nacional “legislar
y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
Documento
discapacidad”.
En ese marco, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, instrumento con
jerarquía constitucional conforme el art. 75, inc. 22, de la CN, refiere a su derecho de acceso a la justicia, y
enfatiza que “los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en
igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para
facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos,
incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de
investigación y otras etapas preliminares” (art. 13, inc. 1°).
Por su parte, con relación a la amplitud de este derecho, esta Corte ha expresado que “el derecho de ocurrir
ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el art. 18 de la CN, requiere que la tutela judicial
de los derechos en cuestión resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea virtualidad de resolver
definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento, tal como lo reconocen los tratados internacionales con
jerarquía constitucional a partir de 1994 (art. 75, inc. 22), entre los cuales cabe citar a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (arts. 8° y 25.2 a]) y al Pacto Internacional de Derechos. Civiles y Políticos (art.
14.1)” (Fallos 339:740).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que el debido acceso a la justicia
juega un rol fundamental para enfrentar las diversas formas de discriminación padecidas por las personas con
discapacidad (Corte IDH, “Furlán y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31/08/2012, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, N° 246, párrs. 135 y ss.). Específicamente, en el caso citado
consideró “relevante recordar que el [...] proceso civil por daños y perjuicios involucraba un menor de edad, y
posteriormente un adulto, en condición de discapacidad, lo cual implicaba una obligación reforzada de respeto y
garantía de sus derechos” (párr. 201). Así, señaló que “en casos de personas vulnerables, como lo es una
persona con discapacidad, es imperante tomar las medidas pertinentes, como por ejemplo la priorización en la
atención y resolución del procedimiento por parte de las autoridades a su cargo, con el fin de evitar retrasos en
la tramitación de los procesos, de manera que se garantice la pronta resolución y ejecución de los mismos”
(párr. 196).
En ese marco, así como esta Corte resolvió la inconstitucionalidad de la ampliación de su competencia
apelada ordinaria en miras a la tutela judicial efectiva de un colectivo sujeto de preferente tutela constitucional
(Fallos 328:566), tales principios exigen, en el presente, una interpretación armónica entre el art. 75, inc. 23, y
el 117 de la CN.
En síntesis, los argumentos desarrollados en el presente considerando son de aplicación en el sub examine,
por cuanto no cabe imponer a la persona con discapacidad una mayor mortificación que la que su propio estado
le ocasiona (ver causa CCF 12922/2006/CA2/ CS1, “S., J. L. c. Comisión Nac. Asesora para la Int. de Personas
Discapac. y otro s/ amparo”, pronunciamiento de fecha 05/12/2017, disidencia del juez Rosatti), compeliéndola
a acudir a procedimientos jurisdiccionales distintos ante diversos tribunales sobre el mismo hecho, máxime
cuando tal desdoblamiento en el tratamiento de una causa representa un dispendio de fondos y recursos
humanos, a la par de la potencial existencia de pronunciamientos contradictorios.
4°) Que, por su parte, las razones de conexidad de las pretensiones deducidas por los actores resultan
evidentes en el caso si se tiene en cuenta que sus elementos objetivos son los mismos: esto es, el daño generado
en la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora.
En el marco de lo expuesto, toma especial predicamento el criterio del tribunal conforme al cual la
acumulación se puede admitir cuando se evidencia la posibilidad de fallos contradictorios y el consiguiente
escándalo jurídico que originaría el tratamiento autónomo de pretensiones que se encuentran vinculadas por la
causa o por el objeto (Fallos 322:2023, consid. 5°; causa CSJ 903/2010 [46-S]/CS1, “San Luis, Provincia de c.
Estado Nacional”, sentencia de fecha 18/11/2014; causa CSJ 1173/2005 [41-P]/CS1, “Panontín, Jorge c.
Santiago del Estero, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 27/12/2005).
5°) Que, en consecuencia, los argumentos expuestos en los considerandos anteriores son suficientes para que
este tribunal se aparte en el presente caso de su jurisprudencia conforme a la cual es inadmisible la acumulación
subjetiva de pretensiones contra Estados que únicamente están sometidos a sus propias jurisdicciones (conf.
causa “Mendoza”, Fallos 329:2316).
Ahora bien, en virtud de la composición del litisconsorcio pasivo generado en el marco de la acumulación
de pretensiones señalada, y ante la naturaleza prorrogable de la competencia en razón de la persona (Fallos
315:2157; 321:2170; 329:218; 332:1430, entre otros) y la particular relevancia que en este caso corresponde

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reconocer al acceso a justicia de la actora en virtud de su condición, se estima prematuro pronunciarse en el

presente estadio procesal sobre la competencia, debiendo continuar la causa según su estado, a sus efectos.
6°) Que, finalmente, con relación a la pretensión cautelar deducida por la actora, cabe en principio recordar
que es de la esencia de estos institutos procesales de índole excepcional enfocar sus proyecciones —en tanto
dure el litigio— sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo,
porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían
tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva
(Fallos 326:3210 y disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti en Fallos 341:169).
En ese marco, si bien esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión
excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf.
Fallos 316:1833 y 319:1069), las ha acogido cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una
evaluación del peligro de permanencia en la situación actual, a fin de habilitar una resolución que concilie
—según el grado de verosimilitud— los intereses en juego (Fallos 326:3210 y disidencia de los jueces Maqueda
y Rosatti en Fallos 341:169).
Tal situación se verifica en los presentes, por lo que corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa
solicitada. En efecto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece el estudio de la cuestión, aparece con
suficiente claridad que el mantenimiento de la situación padecida por la actora sin el correspondiente
equipamiento ortopédico de ayuda motriz podría generar, en las excepcionales y particulares circunstancias que
se verifican en virtud de su condición, mayores daños, que deben ser evitados. Asimismo, el peligro en la
demora aparece en forma objetiva en tanto la situación de discapacidad y la necesidad de cuidados que la
peticionante padece requieren el dictado de decisiones que resguarden los derechos por ella invocados hasta
tanto exista la posibilidad de dirimir los puntos debatidos y de esclarecer los derechos que cada una de las partes
aduce.
Por ello, se resuelve: I. Correr traslado de la demanda interpuesta, la que se sustanciará por la vía del
proceso ordinario, a la provincia de Buenos Aires, al Estado nacional y al Hospital de Alta Complejidad en Red
El Cruce, por el plazo de sesenta días (arts. 338 y ccds., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Para su
comunicación a la señora gobernadora y al señor fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de
la ciudad de La Plata. Asimismo, líbrense sendos oficios al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación
y al señor presidente del Consejo de Administración del Hospital El Cruce. Con relación al codemandado N. B.
el plazo conferido para la contestación del traslado será de quince días. Para su notificación por cédula, líbrese
oficio al señor juez federal de Quilmes. II. Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada a fs. 85/91.
Notifíquese en la persona de la señora gobernadora de la provincia de Buenos Aires, de la señora ministra de
Salud y Desarrollo Social y del presidente del Consejo de Administración del Hospital El Cruce. Notifíquese y
comuníquese a la Procuración General de la Nación.— Horacio Rosatti.

Documento
Voces:
Contencioso administrativo
Fecha: 20/08/1996
Partes: Alcántara Díaz Colodrero, Pedro v. Banco de la Nación Argentina
Publicado en: JA 1997-II-116;
Cita Online: 971166
Sumarios:
1 . Si el acto administrativo no fue impugnado judicialmente en el plazo del art. 25 ley 19549 , deviene firme e
irrevisable a pedido del interesado debido a la caducidad operada, resultando inadmisible la acción por cobro de
pesos o el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración.
2 . En virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12 ley 19549) se
presume que toda la actividad de la administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico,
presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente.
3 . Procede el recurso extraordinario si se halla en tela de juicio la interpretación y aplicación del art. 25 de la
ley 19549 y la decisión fue contraria al derecho que en ella fundó la recurrente (art. 14 , inc. 3º, ley 48).
4 . No corresponde a la Corte pronunciarse sobre los planteos formulados por el recurrente con sustento en la
tacha de arbitrariedad si ante la denegatoria del recurso en este aspecto, no dedujo queja alguna.
5 . Ref.: Procedimiento administrativo. Caducidad. Los actos administrativos no impugnados judicialmente en
el plazo que establece el art. 25 de la ley 19549 devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a
la caducidad operada.
6 . Ref.: Daños y perjuicios. Nulidad de actos administrativos. La acción por cobro de pesos o el reclamo de los
daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración tienen naturaleza accesoria respecto de la
acción de nulidad.
7 . En virtud de la presunción de ilegitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12 de la ley 19549) se
presume que toda la actividad de la administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico,
8 . Ref.: Nulidad de actos administrativos. Subasta. Daños y perjuicios. Si no se cuestionaron judicialmente en
término las resoluciones del Banco de la Nación Argentina y del Ministerio de Economía - que tuvieron por no
aprobada la subasta del inmueble en la cual el recurrente ofreció el precio más alto - ni se declaró su
ilegitimidad, no es posible demandar, con posterioridad, el pago de los daños y perjuicios, la devolución
doblada del monto abonado en concepto de seña y a cuenta de precio y la suma pagada en concepto de
comisión.
Texto Completo:
Buenos Aires, agosto 20 de 1996.- Considerando: 1. Que según consta en autos, el Banco de la Nación
Argentina, ante el incumplimiento en el pago de la deuda contraída por un deudor de dicha institución, dispuso
-en función de los privilegios y régimen de ejecución especial previsto en el art. 29 de su carta orgánica-
subastar un inmueble gravado con preanotación hipotecaria en primer grado a su favor de propiedad del
ejecutado. El 28/1/86 se realizó el remate en el cual Pedro Alcántara Díaz Colodrero resultó adjudicatario del
bien subastado. Conforme a lo determinado en las condiciones de la subasta, el actor abonó las sumas
correspondientes en concepto de comisión y de seña y a cuenta de precio. El saldo debía integrarse una vez
aprobada la subasta.
2. Que el remate fue oportuna y fundadamente impugnado por el deudor. Por tal motivo, el 19/5/86 la
entidad bancaria resolvió no aprobar la subasta y restituir al demandante el importe total abonado. Expresó,
como fundamento de la decisión, que la liquidación de la deuda no se ajustó a lo pactado y que la intimación
efectuada por la sucursal consignó un importe superior al debido. Contra dicho acto interpuso el actor recurso de
revocatoria y alzada, los cuales fueron rechazados por la demandada y el Ministerio de Economía, Obras y
Servicios Públicos.
3. Que, ante la situación expuesta, la actora demandó al Banco de la Nación Argentina reclamando el pago
de los daños y perjuicios derivados de la no aprobación dilatada y arbitraria del remate y la restitución doblada
de la seña y la comisión abonadas.
La sala 4ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., al rechazar el recurso de apelación deducido por la demandante,
confirmó el fallo de primera instancia mediante el cual se declaró la caducidad del plazo para demandar y
Documento
expresó que no es admisible la acción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del
plazo del art. 25 ley 19549 Ver Texto (1), la legitimidad del acto administrativo que desestimó la pretensión o
cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado. Contra dicho pronunciamiento aquélla dedujo el recurso
extraordinario de fs. 199/209, que fue parcialmente concedido a fs. 227/228 por estar cuestionado el alcance de
una norma de naturaleza federal, como es el art. 25 LPA, y denegado en lo relativo a la tacha de arbitrariedad.
4. Que los agravios planteados por el recurrente, consistentes en la inaplicabilidad del plazo para demandar,
previsto en la citada disposición legal por no consistir el objeto de la pretensión entablada en la anulación de
actos administrativos sino en la devolución de sumas de dinero y el pago de daños y perjuicios, suscitan
cuestión federal, pues se halla en tela de juicio la interpretación y aplicación de la norma federal antes indicada
y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que en ella fundó la apelante (art. 14 inc. 3 ley 48 Ver Texto
) (2). Por tanto, corresponde habilitar la instancia extraordinaria, sin que que el tribunal se encuentre limitado, al
decidir las cuestiones planteadas en autos, por los argumentos de las partes o del a quo (Fallos 307-1457 [3],
308-647 [4]).
Cabe señalar que no corresponde a la Corte pronunciarse sobre los planteos formulados por el apelante con
sustento en la tacha de arbitrariedad, si ante la denegatoria del recurso en este aspecto, no dedujo queja alguna
(Fallos 306-1558 y 312-866).
5. Que los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 ley 19549
Ver Texto, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada (doctrina de
Fallos 179-249 [5], especialmente ps. 279/280), razón por la cual, en tal caso, no es admisible la acción por
cobro de pesos o el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración.
6. Que dicha conclusión es una consecuencia lógica de la naturaleza accesoria - en el ámbito del derecho
administrativo- de pretensiones como las antes indicadas respecto de la acción de nulidad, en virtud de la
presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12 ley 19549 Ver Texto ), por cuyo mérito
se presume que toda la actividad de la administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico,
Por lo demás, al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber resarcimiento o pago de suma de
dinero alguna pues falta la causa de tales obligaciones.
7. Que en el caso de autos, al no haberse cuestionado judicialmente en término las resoluciones del Banco de
la Nación Argentina y del Ministerio de Economía - que tuvieron por no aprobada la subasta del inmueble en la
cual el actor ofreció el precio más alto- ni haberse declarado su ilegitimidad, no es posible demandar, con
posterioridad, el pago de los daños y perjuicios, la devolución doblada del monto abonado en concepto de seña
y a cuenta de precio y la suma pagada en concepto de comisión.
Una solución contraria importaría un atentado contra la seguridad jurídica, por cuanto implicaría hacer
revivir un derecho extinguido y porque la acción deducida constituiría un recurso contra pronunciamientos de la
administración firmes por la falta de impugnación adecuada.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art.
68 CPr. Ver Texto ).- Eduardo Moliné O'Connor.- Julio S. Nazareno.- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.-
Gustavo A. Bossert.- Antonio Boggiano.- Enrique S. Petracchi.- Guillermo A. F. López.
NOTAS
(1) ALJA 1972-A-382 - (2) ALJA (1853-1958) 1-14 - (3) JA 1986-III-101 - (4) JA 1987-I-614 - (5) JA
60-367.
***

Documento
Voces:
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~ DESALOJO ~ DEUDA
PUBLICA
Fecha: 07/09/1966
Partes: Pietranera, Josefa y otros c. Gobierno Nacional
Publicado en: LA LEY123, 802 - , Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira , 1046;
Sumarios:
1 . Si se ha dispuesto por sentencia firme el desalojo del inmueble ocupado por el Estado es legítimo arbitrar
una prudente medida destinada a hacer cumplir el fallo, ya que otra interpretación del art. 7° de la ley 3952
(Adla, 1889-1919, 490) conduciría a ponerlo en colisión con la garantía constitucional de la propiedad; la
prolongación "sine die" de esta ocupación sin derecho vendría a ser una suerte de expropiación sin
indemnización o, cuanto menos, una traba esencial al ejercicio del derecho de propiedad.
2 . Resulta prudente la sentencia de desalojo que no fija plazo de cumplimiento sino que requiere del Gobierno
nacional manifieste en qué fecha va a desalojar el inmueble, con lo que el intimado queda en condiciones para
tomarse el plazo razonable que corresponda; la advertencia final de que en caso de silencio el plazo será fijado
judicialmente, no es sino el corolario lógico de la potestad de los jueces de hacer cumplir sus decisiones en
defensa del imperio del derecho.
3 . El art. 7° de la ley 3952 (Adla, 1889-1919, 490) no descarta la pertinencia de una intervención judicial
tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el caso de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la
Administración pública.
4 . La norma del art. 7° de la ley 3952 (Adla, 1889-1919, 490) en modo alguno significa una suerte de
autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera del
orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar con más ahínco por su respeto.
5 . La regla del art. 7° de la ley 3952 (Adla, 1889-1919, 490) tiene el propósito de evitar que el Estado pueda
verse colocado, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situación de no poder satisfacer el
requerimiento por no tener fondos previstos en el presupuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal
de la Administración. Desde este punto de vista la norma aludida es razonable.
Texto Completo:
Buenos Aires, setiembre 7 de 1966.
Considerando: 1° - Que en este juicio, en el que se ha decretado el desalojo del Gobierno nacional de un
inmueble de propiedad de las actoras, se ha resuelto intimar a la Nación para que dentro del plazo perentorio de
10 días manifieste la fecha en que va a desalojar el inmueble en cuestión, bajo apercibimiento de establecer
judicialmente dicha fecha. Esta resolución es la que motiva los agravios del Gobierno nacional, que sostiene que
ella contraría lo dispuesto por el art. 7° de la ley 3952, según el cual las condenas contra la Nación tienen
efectos meramente declarativos.
2° - Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, puesto que está en juego la inteligencia de
una ley nacional y la decisión ha sido contra el derecho o privilegio que se funda en ella (art. 14, inc. 3°, ley 48).
3° - Que esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en una sentencia reciente (causa L. 34, XV,
"Novaro de Lanús, Noemí c. La Nación s/ desalojo", de fecha 29 de diciembre de 1965 [v. LA LEY del 4/4/66,
fallo 55.281; t. 122, p. 21]), sobre una cuestión análoga a la que motiva el recurso extraordinario deducido en
los presentes autos, al revocar, precisamente, el fallo de la Cámara Federal que se cita como precedente -y que
constituye su principal fundamento- por el tribunal a quo en su decisión apelada de fs. 115/115 vuelta.
4° - Que venida nuevamente la misma cuestión a estudio del tribunal, en esta causa, resulta necesario el
replanteo del problema y de la doctrina que informa el precedente mencionado, en atención a la actual
integración de esta Corte (doc. de Fallos, t. 249, p. 189 [Rev. LA LEY, t. 102, p. 330], consid. 4°).
5° - Que la regla del art. 7° de la ley 3952 ha de entenderse en su significado cabal. Su propósito no es otro
que evitar que la Administración pública pueda verse colocada, por efecto de un mandato judicial perentorio, en
situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previstos en el presupuesto para tal fin o
en la de perturbar la marcha normal de la Administración pública. Desde ese punto de vista, la norma aludida es
razonable. Pero en modo alguno significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias
judiciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe

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velar con más ahínco por su respeto. Por ello ha dicho este tribunal que el art. 7° de la ley 3952 no descarta la
pertinencia de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el caso de una
irrazonable dilación en su cumplimiento por la Administración pública (Fallos, t. 253, p. 312 -Rev. LA LEY, t.
109, p. 87]). Y en un caso en el que se trataba de un interdicto de recobrar la posesión, mediando un acto estatal
manifiesto y gravemente ilegítimo de despojo o privación "por la fuerza" de la posesión de un particular, se
sentó el principio de que reconocer carácter declarativo a la sentencia que ordena su cesación, sería tanto como
admitir que aquella norma (art. 7°, ley 3952) autoriza la frustración de la garantía constitucional de la propiedad
(Fallos, t. 247, p. 190 [Rev. LA LEY, t. 100, p.769, fallo 5793-S]).
6° - Que en el caso de autos la legitimidad de arbitrar una prudente medida destinada a hacer cumplir la
sentencia aparece palmaria, ya que otra interpretación del art. 7° de la ley 3952, conduciría a ponerlo en colisión
con la aludida garantía constitucional de la propiedad. Se ha dispuesto por sentencia firme el desalojo del
inmueble ocupado por el Estado; la prolongación "sine die" de esta ocupación sin derecho vendría a ser una
suerte de expropiación sin indemnización o, cuanto menos, una traba esencial al ejercicio del derecho de
propiedad.
7° - Que, además, es preciso tener en consideración que desde la fecha en que fue notificada la sentencia de
desalojo (7 de abril de 1965), hasta el presente, ha transcurrido un plazo extenso sin que la sentencia se haya
cumplido.
8° - Que en tales circunstancias, resulta prudente la sentencia apelada que no fija plazo de cumplimiento,
sino que requiere del Gobierno nacional manifieste en qué fecha va a desalojar el inmueble, con lo que el
intimado queda en condiciones para tomarse el plazo razonable que corresponda; la advertencia final de que en
caso de silencio, el plazo de desalojo será fijado judicialmente no es sino el corolario lógico de la potestad de
los jueces de hacer cumplir sus decisiones en defensa del imperio del derecho.
Por ello se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. - Roberto E.
Chute. - Marco A. Risolía. - Guillermo A. Borda. - Luis C. Cabral.

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Voces:
ACTIVIDAD DOCENTE ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ CONCURSO DE OPOSICION Y
ANTECEDENTES ~ CONCURSO DOCENTE ~ CONTROL DE LEGALIDAD ~ DOCENTE ~ DOCENTE
UNIVERSITARIO ~ ENTIDAD AUTARQUICA ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REVISION
JUDICIAL ~ UNIVERSIDAD
Fecha: 08/10/1991
Partes: Legón, Fernando A. c. Universidad de Buenos Aires.
Publicado en: LA LEY1992-C, 46 - DJ 1992-1 , 945, con nota de Julio Rodolfo Comadira; Colección de
Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 305
Hechos:
La Cámara, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda instaurada con el fin de
que se declarara la la nulidad de las resoluciones de una Facultad de la Universidad de Buenos Aires por las que
se excluyó al actor como aspirante a profesor titular o asociado de esa unidad académica. Contra esa decisión, la
demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
mayoría, confirmó la sentencia apelada, en cuanto consideró que se configuraba un supuesto de arbitrariedad
manifiesta.
Sumarios:
1 . - Los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente no admiten revisión judicial por tratarse
de cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad, salvo en aquellos
casos en que los actos administrativos impugnados en el ámbito judicial sean manifiestamente arbitrarios.
2 . - La ausencia de un criterio uniforme en el dictamen emitido en el concurso docente universitario no
autorizaba al decano normalizador --dado que carecía de la especialidad exigida a los integrantes de los
jurados--, a sustituir por su juicio al del tribunal examinador a riesgo de tornar ilusorias las garantías mínimas
con que contaban los postulantes. Su función debía limitarse, por el contrario, a integrar la voluntad del tribunal
optando por uno de los resultados propuestos por éste, o, en su caso, proponer al Consejo Superior Provisorio
declarar desierto o dejar sin efecto el concurso, mas no a prescindir del dictamen.
3 . - La designación y separación de profesores universitarios, así como los procedimientos arbitrados para la
selección del cuerpo docente, no admiten, en principio, revisión judicial por tratarse de cuestiones propias de las
autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad, en tanto la Constitución ha encomendado a los
poderes políticos del Estado proveer lo conducente al progreso de la educación, dictando planes de instrucción
general y universitaria y acordándoles las facultades necesarias para hacerlos cumplir. Sin embargo, ello no es
obstáculo para que se ejerza judicialmente el control de la legalidad de los actos administrativos dictados en el
curso de los referidos procedimientos. (Del voto de los doctores Moliné O'Connor y Nazareno).
4 . - Las facultades reglamentarias de las entidades autárquicas, dentro de su ámbito de competencia material,
relativas al orden interno, disciplinario y docente, no pueden considerarse originadas en, o derivadas de una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, a los fines previstos en el inc. 3) del art. 14 de la ley 48
(Adla, 1852-1880, 364). Por el contrario, el ejercicio por un ente autárquico de competencias que legalmente le
fueron atribuidas, importa el despliegue de una potestad propia, llevada a cabo en su nombre y como efecto y
condición natural del régimen de autarquía conferido por el legislador, lo que aleja la cuestión de las previsiones
del inciso citado. (Voto en disidencia del doctor Barra).
5 . Si todos los miembros del jurado coincidieron en que el actor poseía suficientes méritos académicos para
aspirar a ocupar uno de los seis cargos sujetos a concurso y los concursantes que se encontraban en esa misma
situación, no excedían el número de cargos concursados, no cabe sino concluir que en tales circunstancias el
ejercicio por parte del decano, de las facultades otorgadas por el art. 36, inc. b) de la reglamentación para la
provisión de cátedras, procediendo a la elaboración de otro orden de méritos con fundamentos propios,
revalorizando lo ya valorizado por el jurado y desconociendo la coincidencia de los miembros del jurado, se
muestra como irrazonable (Del fallo de Cámara).
Texto Completo:
Buenos Aires, octubre 8 de 1991.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Demarco dijo:
1. El doctor Fernando A. Legón promovió demanda contra la Universidad de Buenos Aires para que se

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declarare la nulidad de las res. 16.348/85 y 16.617/85 del Decano Normalizador de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, así como las del Consejo Superior Provisorio de la Universidad de Buenos Aires 1672 y
1741, dictadas en el expediente 686923/85, relativas a la provisión de seis cargos de profesores regulares,
titulares y asociados, de Derecho Comercial de la mencionada Facultad.
2. El a quo hizo lugar a la demanda y declaró nulas las precitadas resoluciones. Para así resolver, entre otras
consideraciones, puntualizó que el actor fue desplazado de la designación cuanto tanto respecto de él como de
otro de los concursantes existió unanimidad en los dictámenes del jurado y consecuentemente no se configuró el
supuesto que permitía al Decano proponer uno de los dictámenes u otra alternativa.
3. A fs. 633 apeló la Universidad de Buenos Aires y a fs. 635 el Dr.Zamenfeld, quienes expresaron agravios
a fs. 682/693 y 656/665, respectivamente, los que fueron contestados a fs. 805/814 y 907/918.
4. Los hechos de la causa han sido suficientemente relatados por el juez de la primera instancia y a la
relación que de ellos efectúa me remito.
5. Los relevantes para resolver la causa y que constituyen el sustento fáctico de lo decidido, han sido
acertadamente señalados por el sentenciante y el Fiscal de Cámara. Ello son: a) el jurado del concurso de
referencia estuvo integrado por los doctores Winisky, Ferro Astray y Mallo Rivas; b) el doctor Winisky asignó
el siguiente orden de mérito: Le Pera, Etcheverry, Bergel, Alberti, Malagarriga y sextos Maffía, Hajdemberg y
el actor; c) el doctor Ferro Astray propuso a Le Pera, Etcheverry, Bergel, Alberti, Legón y sextos a Malagarriga
y Santillán; d) el doctor Mallo Rivas, por su parte, se pronunció por Le Pera, Etcheverry, Bergel, cuartos y
quintos Alberti y Legón y sextos Malagarriga, Maffía y Zamenfeld; e) el Decano Normalizador por resolución
16.348/85 propuso el siguiente orden: Le Pera, Etcheverry, Bergel, Maffía, Alberti y Malagarriga o Zamenfeld.
A instancias del Consejo Superior Provisorio lo reformuló por resolución 16.617/85, proponiendo a Le Pera,
Etcheverry, Bergel, Maffía, Alberti y Zamenfeld; f) El mencionado Consejo por res. 1741/85 designó profesores
titulares a Le Pera y Etcheverry y asociados a Bergel, Maffía, Alberti y Zamefleld.
6. Frente a ello y en razón del planteo efectuado por el actor, el punto sujeto a decisión consiste en
determinar si el Decano de la Facultad de Derecho, en virtud de lo dispuesto en el inc. b) del art. 36 de la
Reglamentación para la Provisión de Cátedras, pudo proponer un orden de designación que no incluyera al
doctor Legón. La referida "norma" dispone: "Dentro de los 10 días de haberse expedido el jurado sobre la base
de su dictamen, de las observaciones formuladas por los delegados a que hace referencia el art. 34 de este
reglamento, y de las impugnaciones que hubieren formulado los aspirantes, las cuales deberán quedar resueltas
con el asesoramiento legal si éste correspondiere, el Decano Normalizador podrá, previa consulta al Consejo
Académico Normalizador Consultivo, si lo estima apropiado: a) Solicitar al jurado la ampliación o aclaración
del dictamen, en cuyo caso aquél deberá expedirse dentro de los 10 días de tomar conocimiento de la solicitud,
b) Aprobar el dictamen si éste fue unánime, alguno de los dictámenes si se hubieran emitido varios y elevarlos
al Consejo Superior Provisorio junto con una propuesta de orden de méritos alternativa, si la hubiera; c)
Proponer al Consejo Superior Provisorio declarar desierto el concurso; d) Proponer al Consejo Superior
Provisorio dejar sin efecto el concurso. La resolución recaída sobre el concurso será en todos los casos
debidamente fundada y comunicada a los aspirantes quienes, dentro de los 5 días posteriores, podrán
impugnarla ante el Decano Normalizador por defectos de forma o procedimiento así como por manifiesta
arbitrariedad, con los debidos fundamentos".
7. En modo alguno puede entenderse que el ejercicio de facultades que son propias del Poder Judicial de la
Nación pueda afectar el orden interno y docente de la Universidad, ni menos aún afectar el principio de la
separación de los poderes del Estado, toda vez que aquéllas se limitan al contralor de legalidad del acto y a la
razonabilidad del acto administrativo impugnado.
8. En el dictamen de los jurados existió unanimidad absoluta, incluso en el orden de méritos, en relación a
los tres primeros concursales: Le Pera, Etcheverry y Bergel. Pero también existió unanimidad, en cuanto los tres
miembros del jurado coincidieron que otros tres concursantes —uno de ellos, el actor— tenían méritos
suficientes para ser designados en los restantes cargos a cubrir.
Si todos los miembros del jurado coincidieron en que el doctor Legón poseía suficientes méritos académicos
para aspirar a ocupar uno de los seis cargos sujetos a concurso y los concursantes que se encontraban en esa
misma situación —coincidencia en los dictámenes en ubicarlos en alguno de los seis primeros lugares,
cualquiera fuese el orden de mérito asignado—, no excedía el número de cargos concursados, no cabe sino
concluir que en tales circunstancias el ejercicio por parte del Decano de las facultades que le otorgaba la norma
del art. 36 inc. b) de la Reglamentación para la Provisión de Cátedras, procediendo a la elaboración de otro
orden de méritos con fundamentos propios, revalorizando lo ya valorizado por jurado y desconociendo la
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coincidencia existente en los dictámenes de los miembros del jurado, se muestra como irrazonable, habida
cuenta que la posibilidad de una propuesta como la que efectúo estaba prevista en aquel Reglamento para
supuestos en los que no existiendo unanimidad en los miembros del jurado, el Decano era llamado a decidir a
través del procedimiento previsto en la norma.
Es cierto que, en el caso de autos, el Decano pudo proponer un orden de méritos alternativo en tanto la
unanimidad en tal aspecto sólo se limitó a los aspirantes que en cada uno de los dictámenes ocuparon los tres
primeros lugares. Pero el hecho de que pudiera ofrecer una solución a una situación que por alguno de los
modos previstos debió resolverse, no significó que, mediando coincidencia entre los miembros del jurado en
cuanto consideraron que el actor reunía méritos para ocupar uno de los seis cargos concursados, pudiera
proponer una alternativa que excluyera al actor, porque al proceder de tal modo desvirtuó el otorgamiento de sus
facultades que, en el particular caso de autos, por las circunstancias mencionadas, sólo pudieron ejercerse para
establecer el orden de prelación pero no para modificar los méritos reconocidos por el jurado.
9. Por las razones expuestas, las concordantes del a quo y del Fiscal de Cámara, voto por la confirmación de
la sentencia apelada.
En cuanto a las costas de la anterior instancia procede su confirmación habida cuenta que el apelante de fs.
635 fue tenido por parte a fs. 196, en auto que se encuentra consentido. En relación a las de esta instancia,
estimo que deben ser impuestas a los vencidos, toda vez que no advierto circunstancias que permitan apartarse
del principio de la derrota.
El doctor Barletta adhiere al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede se confirma la sentencia apelada de fs. 610 a
fs. 624, asimismo se la confirma en lo referente a las costas; las de esta instancia a los vencidos.
Teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones planteadas en el "sub judice", mérito, calidad y eficacia
de la labor profesional y resultado obtenido, corresponde confirmar los honorarios regulados a fs. 624 en favor
del doctor Fernando A. Legón, letrado en causa propia durante las dos etapas cumplidas; asimismo, corresponde
actualizar a la fecha del presente decisorio los emolumentos de que se trata.
El doctor Pinzón no suscribe la presente por aceptársele en este acto la excusación que formulara a fs. 931.
— Oscar E. Barletta. — Jorge H. Damarco.(Sec.: Horacio A. Gregorio).
Considerando: 1) Que, tal como surge de las constancias agregadas en la causa, el actor --junto con otros
aspirantes-- se inscribió en el concurso al que se llamó para la provisión de 6 cargos de profesores titulares o
asociados de derecho comercial en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires, sobre la base de las res. 533/84 y 102/85 del Consejo Superior Provisorio de esa casa de estudios.
Presentados los antecedentes y tomada la prueba de oposición, los integrantes del jurado --que recomendó
cubrir las vacantes mediante la designación de 2 profesores titulares y 4 asociados-- se pronunciaron de modo
diverso. Si bien coincidieron respecto a quienes debían ocupar los primeros cuatro puestos en el orden de
méritos --aunque el último, para uno de los jurados, de modo compartido-- no llegaron a un acuerdo respecto de
los 2 cargos restantes. A tal fin, propusieron 6 candidatos distintos, aun cuando todos ellos coincidieron en
incluir dentro de la nómina a los doctores Fernando Legón y Juan C. Malagarriga (h.). El actor ocupaba para
uno de los integrantes del jurado el 4° o el 5° puesto, para otro el 5°, y para el restante el 6°. Todos ellos
coincidieron, pues, en que el doctor Legón debía ocupar uno de los 6 cargos vacantes.
2) Que, amparándose en la existencia de "discrepancias insalvables" entre los miembros del jurado, el
decano normalizador propuso al Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, mediante res. 16.348/85,
un orden de méritos distinto de los 3 dictámenes recibidos, que incluía como profesores asociados a los doctores
Bergel, Maffía, Alberti y Malagarriga o Zamenfeld, los que habían sido aceptados por 2 de los miembros del
jurado y por uno solo, respectivamente y excluyó al doctor Legón, que para todos ellos debía ocupar uno de los
puestos en disputa. Fundó tal decisión en un examen comparativo de los antecedentes de los concursantes.
Sobre la base de la propuesta del decano --modificada posteriormente al excluir del 6° lugar al doctor
Malagarriga-- el Consejo Superior designó profesores regulares a los propuestos por aquél, previo rechazo de
las impugnaciones formuladas por alguno de los restantes aspirantes, entre ellos el actor.
3) Que el actor promovió demanda contra la Universidad de Buenos Aries con el objeto de que declarara la
nulidad de las res. 16.348/85 y 16.617/85 emitidas por el decano normalizador de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires --que lo excluyeron como aspirante a profesor titular o
asociado de derecho comercial de esa unidad académica-- y de las res. 1672/85 y 1741/85 del Consejo Superior
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Provisorio de la Universidad de Buenos Aires, en cuanto la primera rechazó el recurso interpuesto por el
demandante y la segunda designó a los profesores que debían ocupar los cargos mencionados.
4) Que el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal (sala II), al resolver el recurso de apelación contra dicho fallo, señaló, en
primer lugar, que en modo alguno podría entenderse que el ejercicio de facultades propias del Poder Judicial de
la Nación podía afectar el orden interno y docente de la Universidad, ni menos aun afectar el principio de la
separación de los poderes del Estado, toda vez que aquéllas se limitaban al contralor de legalidad del acto y a la
razonabilidad del acto administrativo impugnado. En cuanto al fondo del asunto, el a quo confirmó lo resuelto
en primera instancia por considerar que el pretendido ejercicio, por parte del decano normalizador de las
facultades que surgían del art. 36, nc. b, del Reglamento para la Provisión de Cátedras, era claramente
irrazonable. Contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido
por hallarse en tela de juicio la inteligencia, interpretación y aplicación de normas de carácter federal y por ser
la decisión impugnada adversa al derecho en que la recurrente fundaba su pretensión.
5) Que la apelante sostiene que, mediante una interpretación errónea del art. 36, inc. b, de la mencionada
reglamentación, el a quo ha violado el principio de división de poderes consagrado por el art. 1° y concordantes
de la Constitución Nacional.
6) Que los agravios reseñados suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada,
pues se halla en tela de juicio la inteligencia de una norma de aquella naturaleza y la decisión impugnada ha
sido adversa a las pretensiones que el recurrente fundó en esa disposición (art. 14, inc. 3°, ley 48).
7) Que, sentado lo expuesto, cabe también recordar que esta Corte tiene establecido que los procedimientos
arbitrados para la selección del cuerpo docente no admiten revisión judicial por tratarse de cuestiones propias de
las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la Universidad, salvo en aquellos casos en que los actos
administrativos impugnados en el ámbito judicial sean manifiestamente arbitrarios (Fallos: 307:2106 y sus citas;
entre muchos otros).
8) Que, en consecuencia, corresponde examinar si la sentencia apelada constituyó un legítimo control de la
legalidad del acto administrativo cuestionado o si, por el contrario, importó una indebida intromisión del Poder
Judicial en cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad.
9) Que lo expuesto lleva necesariamente a determinar el alcance de las facultades otorgadas al decano
normalizador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires por el art. 36 del
Reglamento para la Provisión de Cátedras aprobado por res. 161/84 del Consejo Superior Provisorio de esa casa
de estudios.
Si bien es cierto que la norma reseñada facultaba en su inc. b, al decano normalizador a elevar al Consejo
Superior "una propuesta de orden de mérito alternativa", no lo es menos que también imponía al citado
funcionario la ineludible obligación --ante la falta de unanimidad del jurado-- de aprobar uno de los dictámenes
emitidos por aquél.
10) Que el art. 36 del ya mencionado reglamento, permitía al decano normalizador las siguientes actitudes
ante la falta de unanimidad del jurado: a) solicitar a éste la ampliación o aclaración del dictamen; b) aprobar el
dictamen unánime, o alguno de ellos si se hubieren emitido varios, y elevarlos al Consejo Superior Provisorio
junto con una propuesta de orden de méritos alternativa, si la hubiera; c) proponer que se declarase desierto el
concurso; y d) proponer que se dejase sin efecto el concurso.
11) Que, sin embargo, el decano normalizador, lejos de cumplir con la obligación indicada no hizo lo que la
norma le imponía, que era aprobar alguno de los dictámenes. Por el contrario, dio preferencia a la alternativa por
él mismo elaborada, sustituyendo al jurado en apreciaciones técnicas que no le competían. En efecto, la
ausencia de un criterio uniforme no lo autorizaba --dado que carecía de la especialidad exigida a los integrantes
de los jurados-- a sustituir por su juicio al del tribunal examinador a riesgo de tornar ilusorias las garantías
mínimas con que contaban los postulantes. Su función debía limitarse, por el contrario, a integrar la voluntad del
tribunal optando por uno de los resultados propuestos por éste, o, en su caso, proponer al Consejo Superior
Provisorio declarar desierto o dejar sin efecto el concurso (art. 36, incs. c y d, Reglamento) mas no a prescindir
del dictamen.
Una interpretación contraria --ajena, además, en su esencia, al art. 18 del Reglamento en cuanto prohíbe al
rector normalizador y al decano normalizador integrar jurados-- no resultaría posible a la luz del procedimiento
de selección elegido por la propia recurrente. En efecto, ella autorizaría al decano normalizador --no susceptible
de recusación-- a alterar por su propia voluntad lo propuesto por un jurado especializado.
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12) Que, en consecuencia, el proceder del decano normalizador constituye un claro apartamiento respecto de
las normas legales que regían el concurso, lo cual configura el supuesto excepcional de "arbitrariedad
manifiesta" a que se refiere la doctrina reseñada en el consid 7° y justifica la decisión del a quo de anular las
resoluciones impugnadas.
Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Ricardo Levene (h.). -- Mariano Cavagna Martínez.
-- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi. -- Rodolfo C. Barra (en disidencia). -- Julio
S. Nazareno (en disidencia). -- Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia).
Disidencia de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor.
Considerando: 1) Que la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal de fs. 931/934, al confirmar la de primera instancia de fs. 610/624, hizo
lugar a la demanda instaurada por el doctor Fernando A. Legón declarando la nulidad de las res. 16.348/85 y
16.617/85 emitidas por el decano normalizador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires --que excluyeron al actor como aspirante a profesor titular o asociado de derecho comercial de
esa unidad académica-- y de las res. 1672/85 y 1741/85 del Consejo Superior Provisorio de la Universidad de
Buenos Aires, en cuanto la primera rechazó el recurso interpuesto por el actor y la segunda designó a los
profesores que debían ocupar los cargos mencionados. Contra ella, la demandada interpuso el recurso
extraordinario de fs. 958/964, que fue concedido a fs. 977.
2) Que corresponde admitir la procedencia formal del recurso extraordinario interpuesto, toda vez que en
autos se ha puesto en tela de juicio la validez de actos emanados de una autoridad nacional, los cuales, aunque
concernientes a la selección del cuerpo docente en la Universidad de Buenos Aires, dieron lugar a su
excepcional revisión por los jueces de la causa, cuya decisión definitiva ha admitido el reclamo y declarado la
invalidez de tales actos desestimando las pretensiones que la recurrente sustentara en ellos (art. 14, incs. 1 y 3,
ley 48).
3) Que, tal como surge de las constancias agregadas en la causa, el actor --junto con otros aspirantes-- se
inscribió en el concurso al que se llamó para la provisión de 6 cargos de profesores titulares o asociados de
derecho comercial en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, sobre la
base de las res. 533/84 y 102/85 del Consejo Superior Provisorio de esa casa de estudios.
Presentados los antecedentes y tomada la prueba de oposición, los integrantes del jurado --que recomendó
cubrir las vacantes mediante la designación de 2 profesores titulares y 4 asociados-- se pronunciaron de modo
diverso. Si bien coincidieron respecto a quienes debían ocupar los primeros 4 puestos en el orden de méritos
--aunque el último, para uno de los jurados, de modo compartido-- no llegaron a un acuerdo respecto de los 2
cargos restantes. A tal fin, propusieron 6 candidatos distintos, aun cuando todos ellos coincidieron en incluir
dentro de la nómina a los doctores Fernando Legón y Juan C. Malagarriga (h.). El actor ocupaba para uno de los
integrantes del jurado el 4° o el 5° puesto, para otro el 5° y para el restante el 6° lugar. Todos ellos coincidieron,
pues, en que el doctor Legón debía ocupar uno de los 6 cargos vacantes.
4) Que, amparándose en la existencia de "discrepancias insalvables" entre los miembros del jurado, el
decano normalizador propuso al Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, mediante res. 16.348/85,
un orden de méritos distinto de los 3 dictámenes recibidos, que incluía como profesores asociados a los doctores
Bergel, Maffía, Alberti y Malagarriga o Zamenfeld, los que habían sido aceptados por 2 de los miembros del
jurado y por uno solo, respectivamente y excluyó al doctor Legón, que para todos ellos debía ocupar uno de los
puestos en disputa. Fundó tal decisión en un examen comparativo de los antecedentes de los concursantes.
Sobre la base de la propuesta del decano --modificada posteriormente al excluir del sexto lugar al doctor
Malagarriga-- el Consejo Superior designó profesores regulares a los propuestos por aquél, previo rechazo de
las impugnaciones formuladas por algunos de los restantes aspirantes, entre ellos el actor.
5) Que, para resolver en la causa, el juez de primera instancia se basó en el apartamiento de lo establecido en
el art. 36, inc. b, del Reglamento para la Provisión de Cátedras, en tanto la cámara juzgó que la decisión del
decano normalizador constituye un ejercicio irrazonable de las facultades concedidas por tal disposición, al
excluir del orden de mérito alternativo a quien debía ser incluido en opinión de todos los integrantes del jurado,
ya que sus facultades sólo podían "ejercerse para establecer el orden de prelación pero no para modificar los
méritos reconocidos por el jurado".
6) Que la Universidad se agravia de lo resuelto por considerar que no fueron interpretadas correctamente las
facultades del decano normalizador, quien estaba facultado para elaborar una propuesta alternativa sin más
limitación que los nombres incluidos en los dictámenes diversos, y que no existe la unanimidad parcial a que
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alude el fallo recurrido.

7) Que la cuestión decisiva para la resolución del caso está constituida, pues, por la determinación del
alcance de las facultades otorgadas al decano normalizador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires por el art. 36 del Reglamento para la Provisión de Cátedras aprobado por res.
161/84 del Consejo Superior Provisorio de esa casa de estudios.
8) Que es doctrina de esta Corte que la designación y separación de profesores universitarios, así como los
procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente, no admiten, en principio, revisión judicial por
tratarse de cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la Universidad (Fallos:
177:169; 235:337; 239:13; 307:2106, entre otros), en tanto la Constitución ha encomendado a los poderes
políticos del Estado proveer lo conducente al progreso de la educación, dictando planes de instrucción general y
universitaria y acordándoles las facultades necesarias para hacerlos cumplir (Fallos: 238:183). Sin embargo, ello
no es obstáculo para que se ejerza judicialmente el control de legalidad de los actos administrativos dictados en
el curso de los referidos procedimientos.
9) Que, por tanto, corresponde establecer si el decano normalizador se ajustó a las prescripciones vigentes
cuando, frente a dictámenes diferentes de cada uno de los integrantes del jurado, no se ajustó a ninguno de ellos
sino que formuló una propuesta propia.
10) Que el art. 36 del ya mencionado reglamento, permitía al decano normalizador las siguientes actitudes
ante la falta de unanimidad del jurado: a) solicitar a éste la ampliación o aclaración del dictamen; b) aprobar el
dictamen unánime, o alguno de ellos si se hubieren emitido varios, y elevarlos al Consejo Superior Provisorio
junto con una propuesta de orden de méritos alternativa, si la hubiera; c) proponer que se declarase desierto el
concurso; y d) proponer que se dejase sin efecto el concurso.
Al no haber optado por ninguna de las soluciones de los incs. a, c y d, el b le imponía, ante la falta de
unanimidad del jurado, la aprobación de uno de los dictámenes, facultándolo asimismo para enviar una
propuesta alternativa "si la hubiera". Aun cuando la disposición no es clara en cuanto a la propuesta alternativa,
ya que el uso del verbo en pasado parece indicar que ella debía ser alguna de las incluidas en los dictámenes
divergentes y no una de elaboración propia, lo cierto es que el funcionario no hizo lo que la norma le imponía,
que era aprobar alguno de los dictámenes. Por el contrario, dio preferencia a la alternativa por él mismo
elaborada, sustituyendo al jurado en apreciaciones técnicas que no le competían. En efecto, la ausencia de un
criterio uniforme no lo autorizaba --dado que carecía de la especialidad exigida a los integrantes de los jurados--
a sustituir por su juicio al del tribunal examinador a riesgo de tornar ilusorias las garantías mínimas con que
contaban los postulantes. Su función debía limitarse, por el contrario, a integrar la voluntad del tribunal optando
por uno de los resultados propuestos por éste, o, en su caso, proponer al Consejo Superior Provisorio declarar
desierto o dejar sin efecto el concurso (art. 36, incs. c y d, Reglamento) mas no a prescindir del dictamen.
Una interpretación contraria --ajena, además, en su esencia, al art. 18 del Reglamento en cuanto prohíbe al
rector normalizador y al decano normalizador integrar jurados-- no resultaría posible a la luz del procedimiento
de selección elegido por la propia recurrente. En efecto, ella autorizaría al decano normalizador --no susceptible
de recusación-- a alterar por su sola voluntad lo propuesto por un jurado especializado.
11) Que, en razón de lo expuesto, cabe concluir que el decano normalizador, al formalizar su propuesta,
excedió las facultades que le habían sido conferidas por la norma, razón por la cual corresponde confirmar lo
decidido en las instancias anteriores.
Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Julio S. Nazareno.
Disidencia del doctor Barra.
Considerando: 1) Que la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal de fs. 931/934, al confirmar la de primera instancia de fs. 610/624, hizo
lugar a la demanda instaurada por el doctor Fernando A. Legón declarando la nulidad de las res. 16.348/85 y
16.617/85 emitidas por el decano normalizador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires --que excluyeron al actor como aspirante a profesor titular o asociado de derecho comercial de
esa unidad académica-- y de las res. 1672/85 y 1741/85 del Consejo Superior Provisorio de la Universidad de
Buenos Aires, en cuanto la primera rechazó el recurso interpuesto por el actor y la segunda designó a los
profesores que debían ocupar los cargos mencionados. Contra ella, la demandada interpuso el recurso
extraordinario de fs. 958/964, que fue concedido a fs. 977.
2) Que en el "sub lite" se encuentra en debate la inteligencia que cabe asignar al Reglamento para la

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Provisión de Cátedras, aprobado por la res. (CS) 161/84 de la Universidad de Buenos Aires, en cuanto al
alcance de la competencia atribuida a los decanos de las Facultades cuando, en concursos para la designación de
cargos docentes, los jurados expiden dictámenes discordantes.
El a quo juzgó que la decisión del decano normalizador, en el caso, constituyó un ejercicio irrazonable de las
facultades concedidas por el mencionado reglamento, al excluir del orden de mérito alternativo a quien, en
opinión de todos los integrantes del jurado, debía ser incluido. Se sostuvo en el fallo apelado que las facultades
del decano normalizador, conforme al Reglamento para la Provisión de Cátedras, sólo podían "ejercerse para
establecer el orden de prelación, pero no para modificar los méritos reconocidos por el jurado".
La universidad demandada se agravia de tal decisión por considerar que no fueron interpretadas
correctamente las potestades del decano normalizador, quien, sostuvo la recurrente, tiene competencia para
elaborar una propuesta alternativa sin más limitación que la de los nombres incluidos en los dictámenes del
jurado. La demandada fundó su recurso en lo dispuesto por los incs. 1) y 3) del art. 14 de la ley 48.
3) Que la cuestión planteada gira, pues, en torno a la interpretación del ya citado Reglamento Universitario
para la Provisión de Cátedras.
Por ello, resulta manifiesto que el caso no se encuentra comprendido en la previsión del inc. 1) del art. 14 de
la ley 48.
En cuanto a la eventual aplicación del inc. 3) de la citada norma legal, cabe determinar si el problema en
examen se refiere a la "inteligencia de ...una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional ...", teniendo
en cuenta que no es materia del litigio la interpretación de "...alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado
o ley del Congreso ...", es decir, de los restantes supuestos contemplados en el mismo precepto.
Las facultades reglamentarias de las entidades autárquicas, dentro de su ámbito de competencia material,
relativas al orden interno, disciplinario y docente (doctrina de Fallos: 307:295) no pueden considerarse
originadas en, o derivadas de, una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, a los fines previstos en
el inc. 3) del art. 14 de la ley 48. Por el contrario, el ejercicio por un ente autárquico de competencias que --en
tales materias-- legalmente le fueron atribuidas, importa el despliegue de una potestad propia, llevada a cabo en
su nombre y como efecto y condición natural del régimen de autarquía conferido por el legislador, lo que aleja
la cuestión de las previsiones del inciso citado.
4) Que en consecuencia, no se advierte que en el caso --conforme a los estrictos términos de la
fundamentación del recurso extraordinario y según la forma en que fue concedido-- se presenten los requisitos
que habilitan la instancia extraordinaria de esta Corte Suprema de justicia.
Por lo expuesto, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Las costas de esta instancia se
establecen por el orden causado, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión planteada. -- Rodolfo C. Barra.

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Voces:
ADMINISTRACION PUBLICA ~ APERTURA DE LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA ~
ARBITRARIEDAD ~ CUESTION DE DERECHO PUBLICO ~ CUESTION FEDERAL ~ DEFENSA EN
JUICIO ~ EXCESO RITUAL MANIFIESTO ~ IN DUBIO PRO ACTIONE ~ MORA ~ MORA DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ SILENCIO DE LA
ADMINISTRACION
Fecha: 04/11/1993
Partes: Colegio Bioquímico del Chaco c. Instituto de Prev. Social de la Provincia del Chaco
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
Comadira, 1005 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director:
Tomás Hutchinson - Editorial LA LEY 2003 , 487, con nota de Rogelio W. Vicenti ;
Hechos:
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco hizo lugar a la excepción de caducidad opuesta
por la demandada, con sustento en lo dispuesto en el art. 11 de la ley local 848. Contra esa decisión, la actora
interpuso el recurso extraordinario federal que fue concedido. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó
la sentencia apelada.
Sumarios:
1 . Si la actora -Colegio de bioquímicos del Chaco- luego de efectuar su reclamo por mora en la cancelación de
facturas por prestaciones efectuadas, puso en dos oportunidades en conocimiento de la demandada -Instituto de
Previsión Social- que aquél no había sido resuelto, la conclusión del a quo de considerar que se había operado el
plazo de caducidad frente al silencio del instituto demandado, constituye una decisión de injustificado rigor
formal y comporta una inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio "in dubio pro actione", no solo
porque la mecánica aplicación del plazo del art. 11 de la ley 848 omite valorar la puntual conducta de la actora,
sino porque premia la actitud negligente de la administración y hace jugar en contra del particular la figura del
silencio administrativo instituida en su favor; por lo que corresponde su descalificación por arbitrario como acto
jurisdiccional, siendo procedente el recurso extraordinario interpuesto.
2 . Si bien las cuestiones de derecho público local son ajenas a la instancia extraordinaria, existe cuestión federal
bastante para apartarse de dicha regla en tanto la resolución impugnada incurre en un injustificado rigor formal
que atenta contra la garantía de la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional), y omite ponderar
argumentos conducentes para una adecuada solución del litigio.
Texto Completo:
Buenos Aires, 4 de noviembre de 1993.
Considerando: 1º) que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco que, al
hacer lugar a la excepción de caducidad opuesta por la demandada, rechazó por estimar formalmente
inadmisible la demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción deducida, la actora interpuso el recurso
extraordinario federal que fue concedido a fs. 210/212.
2º) Que para así decidir el a quo, por mayoría, sostuvo que, según dispone el art. 11 de la ley 848, si la
autoridad administrativa que debe resolver un reclamo no se expide en el término de sesenta días contados
desde su interposición queda por ese hecho expedita la vía contenciosa, que puede ser iniciada hasta treinta días
después de vencido dicho plazo. En el sub judice, de acuerdo con las constancias del expediente administrativo,
consideró el tribunal que la demandante había actuado una vez agotado aquel plazo.
3º) Que inicialmente corresponde advertir que, respecto de los recursos extraordinarios fundados en la
doctrina de la arbitrariedad contra las decisiones del Superior Tribunal de la Provincia del Chaco, se advierten
en el seno de esta Corte dos criterios divergentes vinculados con la interpretación del art. 82 del Código
Contencioso Administrativo - ley local 848. Así en las causas E.103.XXIII "Electromecánica Argentina S.A. c.
Provincia del Chaco s/demanda contencio-soadministrativa", del 13 de agosto de 1991, y más recientemente,
T.186.XXIV. "Toledo, Manuel Efraín c/Instituto de Previsión Social de la Provincia del Chaco s/demanda
contenciosoadministrativa", del 20 de abril de 1993, se ha exigido la deducción del recurso previsto en aquella
norma en forma previa a la del recurso extraordinario. De otro lado, resulta demostrativa la decisión recaída en
el expediente L.51.XXIV. "López de López, Luisa Gregoria c. Instituto de Previsión Social de la Provincia del
Chaco s/demanda contenciosoadministrativa", del 19 de agosto de 1992, en el que tal requerimiento no ha sido
formulado.

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En igual sentido, se pueden citar los pronunciamientos dictados en cuestiones similares originadas, por
ejemplo, en las provincias de Buenos Aires y Salta, en las que, frente a textos análogos al art. 82 antes citado, se
ha conocido derechamente de la resolución del Superior Tribunal respectivo sin exigir la previa interposición
del recurso local previsto contra dichas decisiones.
4º) Que la solución de la problemática reseñada afecta en su esencia el régimen procesal del recurso
extraordinario en las hipótesis en que se presenta y, por tanto, requiere que se fije de un modo definitivo la
jurisprudencia a su respecto. Cabe, pues, dejar de lado la doctrina excepcionalmente adoptada en las sentencias
mencionadas en el considerando 3º, a fin de afianzar el principio de la seguridad jurídica y evitar situaciones
potencialmente frustratorias de derechos constitucionales.
5º) Que, sin embargo, la aplicación en el tiempo del nuevo criterio ha de ser presidida por una especial
prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance. Por tanto, las
apelaciones interpuestas con anterioridad a la presente que se hubiesen ajustado al criterio excepcional sostenido
en "Electromecánica" y "Toledo", no podrán ser desestimadas por tal motivo (doctrina de Fallos: 308:552).
6º) Que, sentado ello, corresponde pronunciarse en cuanto al fondo del asunto. Si bien, en principio, lo
resuelto conduce al examen de cuestiones de derecho público local, ajenas a la instancia extraordinaria, en el
caso existe cuestión federal bastante para apartarse de dicha regla en tanto la resolución impugnada incurre en
un injustificado rigor formal que atenta contra la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución
Nacional) y omite ponderar argumentos conducentes para una adecuada solución del litigio (Fallos: 300:1114;
301:174 y 304:1397).
7º) Que, en efecto, las constancias administrativas agregadas dan cuenta de que el Colegio Bioquímico se
presentó ante el Instituto de Previsión social solicitando el pago de una suma en concepto de intereses por mora
en la cancelación de facturas por prestaciones efectuadas por los profesionales del sector y que, no resuelto este
pedido, requirió su pronto despacho sin obtener decisión alguna. Articuló entonces un recurso de revocatoria y,
vencido el plazo otorgado a la administración para pronunciarse, consideró expedita la vía judicial y promovió
la presente acción por la denegación tácita que se había configurado.
8º) Que, como se desprende de lo expuesto, en el sub examine la actora luego de efectuar su reclamo, prolija
y diligentemente puso -en dos oportunidades- en conocimiento de la demandada que aquél no había sido
resuelto. En estas condiciones, la conclusión del a quo de considerar que se había operado el plazo de caducidad
frente al silencio del Instituto de Previsión, constituye una decisión de injustificado rigor formal y comporta una
inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro actione, rector en la materia y destacado
reiteradamente por esta Corte (Fallos: 312:1306; causa C.349.XXIII. "Chacofi S.A.C.I.F. e I. c. Dirección de
Vialidad de la Provincia de Corrientes", del 7 de abril de 1992). Ello es así, no sólo porque la mecánica
aplicación del plazo previsto en el citado art. 11 de la ley 848 efectuada por el tribunal local omite valorar la
puntual conducta puesta de manifiesto por la actora, sino porque -además- premia la actitud negligente de la
administración y hace jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instruida, claramente,
en su favor.
9º) Que, en función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las
garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de a ley 48), por lo que corresponde su
descalificación como acto jurisdiccional en los términos de conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia de fs. 159/168. Vuelvan los
autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad
con lo aquí declarado. Tómese nota por prosecretaría del depósito de fs. 218. Notifíquese y, oportunamente,
remítase. - Antonio Boggiano. - Rodolfo C. Barra. - Augusto César Belluscio. - Enrique Santiago Petracchi
(según mi voto). - Ricardo Levene (h). - Mariano Augusto Cavagna Martínez. - Julio S. Nazareno. - Eduardo
Moliné O'Connor.
Voto del doctor Petracchi
Considerando: 1º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco que,
al hacer lugar a la excepción de caducidad opuesta por la demandada, rechazó por estimar formalmente
inadmisible la demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción deducida, la actora interpuso el recurso
extraordinario federal que fue concedido a fs. 210/212.
2º) Que para así decidir el a quo, por mayoría, sostuvo que, según dispone el art. 11 de la ley 848, si la
autoridad administrativa que debe resolver un reclamo no se expide en el término de sesenta días contados
desde su interposición queda por ese hecho expedita la vía contenciosa, que puede ser iniciada hasta treinta días
Documento
después de vencido dicho plazo. En el sub judice, de acuerdo con las constancias del expediente administrativo,
consideró el tribunal que la demandante había actuado una vez agotado aquel plazo.
3º) Que si bien, en principio, lo resuelto conduce al examen de cuestiones de derecho público local, ajenas a
la instancia extraordinaria, en el caso existe cuestión federal bastante para apartarse de dicha regla en tanto la
resolución impugnada incurre en un injustificado rigor formal que atenta contra la garantía de la defensa en
juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y omite ponderar argumentos conducentes para una adecuada
solución del litigio (Fallos: 300:1114; 301:174 y 304:1397).
4º) Que, en efecto, las constancias administrativas agregadas dan cuenta de que el Colegio Bioquímico se
presentó ante el Instituto de Previsión Social solicitando el pago de una suma en concepto de intereses por mora
en la cancelación de facturas por prestaciones efectuadas por los profesionales del sector y que, no resuelto este
pedido, requirió su pronto despacho sin obtener decisión alguna. Articuló entonces un recurso de revocatoria y,
vencido el plazo otorgado a la administración para pronunciarse, consideró expedita la vía judicial y promovió
la presente acción por la denegación tácita que se había configurado.
5º) Que, como se desprende de lo expuesto, en el sub examine la actora luego de efectuar su reclamo, prolija
y diligentemente puso -en dos oportunidades- en conocimiento de la demandada que aquél no había sido
resuelto. En estas condiciones, la conclusión del a quo de considerar que se había operado el plazo de caducidad
frente al silencio del Instituto de Previsión, constituye una decisión de injustificado rigor formal y comporta una
inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio in dubio por actione, rector en la materia y destacado
reiteradamente por esta Corte (Fallos: 312:1306; causa C.349.XXIII "Chacofi S.A.C.I. F. e I. c. Dirección de
Vialidad de la Provincia de Corrientes", del 7 de abril de 1992). Ello es así, no sólo porque la mecánica
aplicación del plazo previsto en el citado art. 11 de la ley 848 efectuada por el tribunal local omite valorar la
puntual conducta puesta de manifiesto por la actora, sino porque -además- hace jugar en contra del particular la
figura del silencio administrativo instituida, claramente, en su favor.
6º) Que, en función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las
garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su
descalificación como acto jurisdiccional en los términos de conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia de fs. 159/168. Vuelvan los
autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad
con lo aquí declarado. Tómese nota por prosecretaría del depósito de fs. 218. Notifíquese y, oportunamente,
remítase. - Enrique Santiago Petracchi.

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Voces:
ACCION DE AMPARO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~
FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ HABEAS CORPUS ~
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ~ JUEZ ~ OBJETO DE LA ACCION DE AMPARO
Fecha: 27/12/1957
Partes: Siri, Angel S.
Publicado en: LA LEY 89 , 532, con nota de Segundo Linares Quintana;
Hechos:
El director de un diario de la Provincia de Buenos Aires interpuso recurso de habeas corpus a los fines de
que el juez del crimen adoptara alguna medida para hacer cesar la clausura de dicho periódico, invocando la
libertad de imprenta y de trabajo. El juez, luego de requerir informes a la policía sobre los motivos de la
clausura, y, si bien no pudo aclarar quién había ordenado la medida en cuestión, resolvió desestimar la
presentación del recurrente, en razón de que el habeas corpus sólo estaba instituido para la protección de la
libertad personal. Apelado el pronunciamiento, la Cámara confirmó la sentencia. Contra ese pronunciamiento,
se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó el
fallo.
Sumarios:
1 . La comprobación inmediata de que una libertad constitucional se halla evidentemente restringida, sin orden
de autoridad competente ni expresión de causa que la justifique, es suficiente para que la garantía constitucional
invocada sea restablecida por el Poder Judicial en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la
inexistencia de una ley que reglamente dicha garantía.
2 . Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer
en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación —como dice el art. 18 de
la Ley Suprema a propósito de una de ellas—, y porque los preceptos constitucionales, tanto como la
experiencia institucional del país, reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales
para la efectiva vigencia del Estado de derecho, e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.
3 . Atento el carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos
individuales, no corresponde relegar al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la
protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus.
Texto Completo:
De lo informado a fs. 37 y vta. así como de las propias manifestaciones formuladas por el interesado en su
escrito de fs. 35, surge que la clausura del periódico "Mercedes", que dio origen a las presentes actuaciones, ha
sido dejada sin efecto.
En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de la cuestión planteada revestiría
en la actualidad el carácter de abstracto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario
de fs. 46. — Agosto 13 de 1957. —Sebastián Soler.
Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es contradictorio con el de fs. 37
-razón por la que correspondería aclarar cuál es en definitiva la situación actual del diario "Mercedes"-, paso a
dictaminar sobre el fondo del asunto.
En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar que el recurso de
hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente,
por lo que, si V. E. decide admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería confirmar lo
resuelto en cuanto ha podido ser materia de apelación extraordinaria. — Octubre 14 de 1957. —Sebastián Soler.
Que en los autos "Siri, Angel, s/interpone recurso de hábeas corpus", en los que a fs. 47 vta. se ha concedido
el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apel. en lo Penal del departamento de Mercedes
(Prov. de Buenos Aires), manifestando que el diario "Mercedes", de su propiedad y administración, continuaba

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clausurado desde comienzos de 1956, "mediante custodia provincial en el local del mismo", lo que vulneraba la
libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional (1)(1) y los arts.
9°, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo informe del comisario de
policía del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo
que correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas constitucionales citadas.
Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó que "con motivo de una
orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se
procedió a la detención de Angel Siri, director-propietario del diario «Merdes», se cumplió con la clausura del
local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial
colocada al efecto".
Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requirió sucesivamente
informe del Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos
los cuales manifiestan ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante
la declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no
tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual sólo protege libertad física o corporal de las personas.
Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación, en cuya oportunidad el
juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía sobre si el local del diario "aun continúa con
custodia policial", informando este funcionario que desde el 29 de abril fue dejada sin efecto la consigna y se
vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle". En mérito de este informe, el
juez no hizo lugar a la revocatoria pedida, en consideración a que "carece de actualidad y fundamento el
presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al recurrente"; y concedió el recurso
de apelación para ante el superior. La Cám. de Apel. en lo Penal de Mercedes confirmó, por sus propios
fundamentos, la decisión apelada.
Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso extraordinario, fundado en la
supuesta violación de las garantías constitucionales que invocó en su escrito originario, el cual le ha sido
concedido por la Cám. de Apelación.
Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los elementos de hecho, el
tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del
diario, respondiendo el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía esa
clausura.
Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad
que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas
condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser
mantenido.
Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía el recurso de
hábeas corpus -como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40-, por lo que es erróneo el único fundamento
de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de Apelación, que da
origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que
aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se
halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha
restricción.
Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los
jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer
"en qué caso y con qué justificativos podrá procederse "a su allanamiento y ocupación", como dice el art. 18 de
la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: "No son,
como puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para
toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el
patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la
Nación Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935,
núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).
Documento
Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los
derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe
pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto
relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías
no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103 y los posteriores). Los
preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y
ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los
jueces el deber de asegurarlas.
Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al
solicitante en su calidad de director-propietario del diario clausurado. —Alfredo Orgaz. —Manuel J. Argañarás.
—Enrique V. Galli. —Benjamín Villegas Basavilbaso. —Carlos Herrera (en disidencia).
Disidencia del doctor Herrera:
Considerando: Que según resulta de las constancias de autos, la autoridad policial de la Prov. de Buenos
Aires mantiene clausurado el diario "Mercedes", que se publicaba en la ciudad del mismo nombre de dicha
provincia; y que Angel Siri, invocando la calidad de director y administrador del periódico y la libertad de
imprenta y de trabajo consagradas por la Constitución nacional, se presentó a fs. 1 ante el juez del crimen local
solicitando se requiriera informe a la policía sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de
acuerdo con las cláusulas constitucionales que citó; solicitud reiterada a fs. 32, después de los diversos informes
producidos, con los cuales no se pudo aclarar debidamente quién había ordenado la clausura y por qué razones.
Que el juez resolvió a fs. 33 desestimar la presentación del recurrente en razón de que el recurso de hábeas
corpus ha sido instituido solamente para la protección de la libertad personal; decisión de la que Siri pidió
revocatoria a fs. 35 manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del diario y haber
sido sacados los precintos de la puerta del mismo, no se atrevía a abrirlas "sin antes obtener el «bill» de
indemnidad declarativa" de sus jueces naturales.
Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el a quo desestimó a fs. 38
la revocatoria invocando los fundamentos de su resolución anterior y la inexistencia actual de restricción alguna,
pronunciamiento que fue confirmado por sus fundamentos por el tribunal de apelación. Contra esa resolución se
interpuso por el afectado el presente recurso extraordinario, manifestando que se mantenía la clausura, hecho
que resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento de esta Corte.
Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el recurrente, se deduce de sus
expresiones que pretende que el juez del crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la
clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de la Constitución
nacional. A ello, por lo demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando que no ha
interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de peticionar a las autoridades.
Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso extraordinario de hábeas corpus sólo
protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que
expusiera en Fallos, t. 236, p. 41 (2)(2), donde expresó que esa conclusión no implica, por cierto, que no existan
medios para hacer efectivo el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando él es
afectado por actos de autoridad; y que de igual manera que la protección del derecho de propiedad se ejerce
mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir que la garantía constitucional
correspondiente sea anulada porque no constituya materia del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede
también perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según afirma, se
oponen a su ejercicio, mediante las acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales correspondientes.
Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta Corte (Fallos, t. 183, p. 44 (3)(3)
; t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido reiteradamente que la vía del hábeas corpus solamente procede
cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos
garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto
que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas corpus; pero no solamente no
concreta de qué acción se trata sino que el trámite impreso a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido
el establecido por las leyes procesales para dicho recurso.
Que no es discutible que en un régimen constitucional como el vigente en la República, la jurisdicción
proviene de la ley. Entendido el término en su acepción más amplia, es decir, como comprensivo de las normas

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constitucionales, se da así la necesidad de que la actuación de cualquiera de los agentes de los poderes
constituidos, debe ajustarse a ellas, no sólo en cuanto al contenido de sus resoluciones, sino también en cuanto a
la competencia y a la forma, de expedirlas. Y estos requisitos, que diferencian la actuación reglada de los
órganos de un Estado constitucional, a la manera americana, de la actividad discrecional propia de otros
regímenes, es particularmente imperiosa respecto de los judiciales. Ellos, en efecto, por lo mismo que son
custodios de la observancia de la Constitución nacional por los demás poderes, están especialmente obligados al
respeto de las propias limitaciones, entre las cuales figura, en primer término, la de no exceder la propia
jurisdicción (Fallos, t. 155, p. 250).
Que evidentemente el argumento no se abate con la invocación de la posible subsistencia de principios
constitucionales conculcados. Está claro, en efecto, que el contralor de constitucionalidad está también sujeto a
la reglamentación de los procesos judiciales, porque de otra manera la división y la igualdad de los poderes se
habría roto, en beneficio del Judicial. Por eso la jurisprudencia de esta Corte no ha reivindicado la supremacía
de sus propias resoluciones, sino en cuanto se las ha expedido en el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales (Fallos, t. 205, p. 614 (4)(4) y otros).
Que si aun fuera admisible argüir con la posibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los
procedimientos legales no pueden impedir la vigencia de los derechos y principios consagrados por la
Constitución, debería observarse que semejante razonamiento, que reviste carácter extremo, indudablemente
supone la demostración acabada de aquellos requisitos. Porque no es so color de que una vía pueda estimarse,
por los jueces, preferible a otra, que les sea dado prescindir de las prescriptas por el órgano legislativo, titular
como es de la soberanía popular en esa materia. Y menos cabría hacerlo sobre la base de la posible aplicación
defectuosa de las leyes vigentes para la tutela de los derechos patrimoniales, o de aquellos otros que se ejercitan
con la disposición de lo que es propio, como es la de publicar ideas por medio de la prensa por el dueño de un
periódico. Se trataría, en todo caso, de corruptelas que no son insalvables y que de cualquier modo no justifican
la excedencia señalada de la propia jurisdicción. Porque los derechos que la Constitución acuerda son tales
conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, Constitución nacional). Y entre éstas figuran las de
la defensa judicial de aquéllos en la manera prescripta por el ordenamiento jurídico, si ha de ser verdad, como
esta Corte ha dicho, que el orden de nuestra convivencia reposa en la ley (Fallos, t. 234, p. 82 (5)(5) y sus citas).
El prudente y decoroso respeto de las propias limitaciones al par que de las facultades de los demás poderes,
hace evidente que la prescindencia, de base normativa para la actuación jurisdiccional, sólo puede ser admisible
en condiciones vitalmente extremas, entre las que las circunstancias relatadas del caso, impiden encuadrar a
éste.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la resolución apelada en
cuanto ha podido ser materia de recurso. —Carlos Herrera.

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Voces:
Amparo ~ Acto u omisión de autoridad pública ~ Generalidades
Fecha: 15/05/1984
Partes: Arenzón, Gabriel D. v. Estado Nacional
Publicado en: JA 1984-III-40;
Sumarios:
1 . Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de
los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen
de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo -Con nota de Augusto M. Morello-.
2 . El art. 2, inc. d) ley 16986 no debe ser entendido de manera absoluta porque ello equivaldría a destruir la
esencia misma de la institución que ha sido inspirada con el propósito definido de salvaguardar los derechos
sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto -Con nota de Augusto M. Morello-.
3 . La vía del amparo, elegida por la actora para asegurar su derecho es la que mejor se aviene con las
circunstancias del caso por ser obvio que la decisión cuestionada con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta,
lesiona, restringe y altera los derechos del actor, en tanto la negativa de extender el certificado de aptitud
psicofísica fundamentada únicamente en la estatura del actor -1,48 mts. - no guarda razonable relación con el
objetivo de estudiar el profesorado de matemáticas y astronomía e importa una limitación arbitraria de enseñar y
aprender, contemplados en el art. 14 de la ley Fundamental , que excede la facultad reglamentaria de la
Administración -Con nota de Augusto M. Morello-.
4 . La circunstancia que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede
constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto -Con nota de
Augusto M. Morello-.
5 . Si los maestros han de tener una vida fecunda les es forzoso ser mejor que altos, inteligentes y aptos en las
técnicas de comunicación. Más compatible con la estructura democrática del Estado antes que el requisito de
1,60 mt., es la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitución Nacional, que incluya el expreso
compromiso de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple ciudadano o
funcionario de los poderes constituidos, toda idea o acto que conduzca al desconocimiento de los principios y
garantías fundamentales. Nadie es más alto que la Constitución -Del voto de los Dres. Belluscio y Petracchi-.
(Con nota de Augusto M. Morello).
6 . El extravagante privilegio de los que miden más de 1,60 mts., es incompatible con la necesidad de cimentar
una sociedad democrática e inteligente infiere una lesión enorme a los derechos del actor y mancha al
ordenamiento argentino con valores éticos sustancialmente anacrónicos. El mantenimiento de su eficacia
importaría una suerte de inhabilitación especial perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que
la Constitución le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones semejantes a las que fija la
resolución 957/81 -Del voto de los Dres. Belluscio y Petracchi -(Con nota de Augusto M. Morello).
Texto Completo:
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: 1. El actor acciona contra
la Dirección Nacional de Sanidad Escolar al negarle este organismo el certificado de aptitud psicofísica que le
permita ingresar en el Instituto Superior del Profesorado, a efectos de seguir el profesorado de matemáticas y
astronomía.
La razón de la negativa radica en la circunstancia de que el actor no reúne el requisito de altura mínima -un
metro sesenta- implementado por la resolución 957/1981 Ver Texto.
El a quo, tras considerar que la vía elegida era apta para la tutela del derecho que se invoca, hizo lugar a la
demanda, por entender que la inflexibilidad de la pauta de la exigencia psicofísica referida a la altura mínima
para el ingreso a la carrera docente es "arbitraria", al frustrar una recta evaluación de todas las circunstancias
que puedan influir sobre la correcta aptitud de los postulantes.
2. En primer lugar, debo decir que lo resuelto por el a quo en punto a la inteligencia atribuible al art. 2 Ver
Texto inc. b ley 16966, es acorde en la que por mi parte asigné en el dictamen recaído en la causa "Editorial
Documento
Perfil S.A. s/acción de amparo", del 27 de septiembre del corriente año, reiterada luego en el expte. "Unión
Docente Argentinos v. Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/demanda de amparo", dictamen del 11 de
noviembre, también del corriente año. Por tanto, no cabe sino remitirse a tales dictámenes en punto a la
posibilidad de declarar en el juicio de amparo la inconstitucionalidad de normas federales cuando su ofensa a la
ley fundamental aparezca como manifiesta, sin que, por ser así, se torne imprescindible la necesidad de agotar
una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, impropia del ámbito procesal sumarísimo. Cuando la
inconstitucionalidad de la norma es clara y evidente, la interpretación literal absoluta del precepto del inc. b del
art. 2 Ver Texto Ley de Amparo, como lo propugna la apelante, significaría transformarlo en un mero
mecanismo ritual carente de razón significante, lo cual resulta a todas luces erróneo atribuir a la voluntad del
legislador, porque frustraría irrazonablemente la garantía a su vez constitucional del amparo, mediante su
reglamentación infundada.
En cuanto al fondo del litigio, creo que no le asiste mejor suerte al recurrente. Así lo pienso, porque como
también ya tuve oportunidad de precisarlo en los dictámenes suscriptos en las causas "Gómez López, César R.
s/medida precuatoria y acción de amparo" Ver Texto, dictamen de fecha 29/11/1982, y "Almirón, Gregorio v.
Ministerio de Educación de la Nación s/amparo" Ver Texto, dictamen del 23 de junio del corriente año, debe
distinguirse entre la potestad excluyente del poder administrador de fijar las pautas reglamentarias en las
materias de su incumbencia, de la necesidad insoslayable que tiene de fundar ante los estrados de justicia, a los
que ha sido llevado el pleito, las razones tenidas en cuenta al fijar tales pautas, a fin de que el juzgador pueda
valorarlas en el ejercicio de su contralor, el cual -es obvio, pero parece de importancia ponerlo de resalto- no
implica por cuenta de éste que se inmiscuya en una esfera que no le compete, sino que, por el contrario, traduce
la cristalización de una de sus funciones esenciales que le dan razón de ser en el sistema republicano de
gobierno.
Estimo que las escuetas argumentaciones de la accionada en ese sentido, tal el considerarse que el nivel de
la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor
negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, distancia, a mi juicio, de ser de significación como para
constituir el mencionado fundamento y llegar a conmover la solución alcanzada por el a quo. Por el contrario,
estimo que esa mínima referencia viene a traslucir un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos
que conforma nuestra moral republicana, que en modo alguno puede aceptarse sean infundidos desde las bases
de la escuela secundaria o primaria a los educandos, al consagrar normativamente tal discriminación repugnante
a dichos sentimientos.
En consecuencia, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la

sentencia apelada en lo que fue materia de recurso.- Mario J. López.
Buenos Aires, mayo 15 de 1984.- Considerando: 1. Que la sala 3ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirmó la
sentencia de la instancia anterior que ordenó al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor
en el Instituto Nacional Superior de Profesorado Dr. Joaquín V. González, en la especialidad de Matemática y
Astronomía, pese a no contar aquél con la estatura mínima -1,60 m- exigida por la resolución 957/1981 Ver
Texto del Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias
reglamentarias previstas. Para así resolver consideró el a quo que no era razonable excluir al accionante de los
cursos de capacitación docente por la causal cuestionada y que, si bien es admisible, en principio, una
determinada exigencia psicofísica para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal índole no deben
traducirse en pautas inflexibles, debiéndose alcanzar dicha finalidad por medio de un juicio concreto y
ponderando acerca de todos los factores personales de los postulantes.
2. Que contra dicho fallo la representación estatal interpuso recurso extraordinario que es procedente, toda
vez que se cuestiona la interpretación de normas federales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la
causa es contraria al derecho que la apelante funda en aquéllas (art. 14 Ver Texto inc. 3 ley 48).
3. Que se agravia la demandada en razón de considerar inadecuada la vía elegida, ante la existencia de
remedios administrativos idóneos y, por necesitar el tema mayores posibilidades de debate y prueba, dado que la
norma impugnada, fruto de largos y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos, fue dictada con
la finalidad de evitar una excesiva discrecionalidad en el manejo de dicho tópico, por lo que se juzgó
imprescindible fijar un tope mínimo sobre la base de lo que constituye la talla normal promedio. Afirma,
también, que la sentencia atacada importa la indebida injerencia en un campo propio del poder administrador,
implicando además una tácita declaración de inconstitucionalidad, vedada por el inc. d art. 2 Ver Texto ley 16986.
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4. Que esta Corte tiene declarado que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de
una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo
(Fallos 241:291 Ver Texto; 280:228 Ver Texto). También ha dicho que el art. 2 Ver Texto inc. d ley 16986 no
debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que
ha sido inspirada con el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no
existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos 267:215 Ver Texto).
5. Que el tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la vía elegida por la actora para asegurar su
derecho es la que mejor se aviene con las circunstancias del caso. Esto es así por cuanto la ley 16986 Ver Texto
concede la acción de amparo contra el acto u omisión de autoridad pública, que en forma actual e inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la
decisión cuestionada participa de ese carácter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica,
fundamentada únicamente en la estatura del actor -1,48 m.- no guarda razonable relación con el objetivo de
estudiar el profesorado de matemática y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar
y aprender, contemplados en el art. 14 Ver Texto ley fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la
administración.
6. Que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera

alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que
se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a
los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos
298:223 Ver Texto y sent. del 27/9/1983, in re "Almirón, Gregoria v. Ministerio de Educación de la Nación
s/acción de amparo" Ver Texto ).
7. Que, por lo demás, la recurrente no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y fundamentos
técnicos que invoca en apoyo de su postura y que justificarían la necesidad de una mayor amplitud de debate y
prueba. Por el contrario, las razones aportadas por ella, además de demostrar que no cabe exigir un marco
procesal más amplio, se tornan insustanciales, lo que reafirma, en el caso, la manifiesta arbitrariedad de la
norma atacada.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la sentencia de fs.
79/81 en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario. Costas a la demandada.- Genaro R. Carrió.- Carlos
S. Fayt.- José S. Caballero. Según su voto: Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi.
VOTO DE LOS DRES. BELLUSCIO Y PETRACCHI.- Considerando: 1. Que la sala 3ª de la C. Nac. Cont.
Adm. Fed. confirmó la sentencia del juez de primer grado, que hizo lugar a la acción de amparo instaurada por
Gabriel D. Arenzón, sobre la base de considerar inconstitucional la resolución 957/1981 Ver Texto Ministerio
de Cultura y Educación, en cuanto prescribe un mínimo de estatura a los aspirantes a ingresar al Instituto
Superior del Profesorado Joaquín V. González. Contra dicho pronunciamiento se dedujo el recurso
extraordinario concedido a fs. 96.
2. Que ya en el dictamen que precedió al pronunciamiento registrado en Fallos 264:37 Ver Texto, el
procurador general Ramón Lascano expresó opinión en el sentido de que el caso, entonces en examen,
autorizaba una excepción a la jurisprudencia de Fallos 249:221 Ver Texto que estableció la improcedencia de la
vía del amparo para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinión que fue
compartida por los jueces Luis María Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodríguez, que votaron en minoría.
3. Que años más tarde, dictada la ley 16986 Ver Texto , una nueva composición de la Corte Suprema recogió
el criterio recordado (Fallos 267:215 Ver Texto), y sostuvo que el inc. d art. 2 Ver Texto de dicha ley no podía
impedir la declaración de invalidez de una norma que resultase palmariamente opuesta a preceptos
constitucionales.
4. Que esta Corte en su actual integración coincide con esa inteligencia, entiende que es la única que permite
la compatibilidad de la propia ley 16986 Ver Texto con la Carta Fundamental, y la estima estrictamente aplicable
al caso.

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5. Que, en efecto, la resolución 957/1981 Ver Texto Ministerio de Educación con arreglo a la cual se exige
una estatura mínima de 1,60 m. a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado
Dr. Joaquín V. González para seguir estudios de Matemática y Astronomía, comporta una reglamentación
manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender (si es que no excediese la potestad acordada
al Poder Ejecutivo por el art. 86 Ver Texto inc. 2 CN., aspecto sobre el que no media agravio), afecta la dignidad
de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas en los arts. 14
Ver Texto , 16 Ver Texto , 19 Ver Texto y 28 Ver Texto CN.
6. Que, por cierto, lo expuesto no importa descartar de plano una regulación que restrinja la admisión en
establecimientos oficiales de enseñanza por razones distintas a las naturaleza puramente técnica. Empero, la
limitación que tales normas impongan deberá ser equitativa y razonable, esto es, comprensiva de situaciones
claramente incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que se trata.
7. Que, sobre este particular, la Administración apelante se circunscribió a remitirse, repetidamente, a los
"largos y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos docentes de este Ministerio" (fs. 87), los
cuales "concluyeron que una talla muy por debajo de la media normal para el sexo de que se trata, constituye un
serio obstáculo para el buen desempeño docente, cualquiera sean las restantes condiciones personales e
intelectuales que reúna el interesado" (fs. 87 vta.).
8. Que, según puede advertirse, prescinde la apelante de indicar cuáles son esos estudios, en qué consisten, y
en qué se funda, lo que bastaría para considerar que su agravio configura una mera aseveración dogmática.
9. Que, sin embargo, la importancia del asunto en examen justifica que este tribunal intente llenar el vacío
que deja la formulación de dicho agravio con los asertos que la defensa de la Administración articula en una
causa similar: "Moreno, Juan J. s/recurso de amparo v. Autoridades de la Escuela Nacional Normal Superior del
Profesorado Mercedes Tomasa San Martín de Balcarce", que se tiene a la vista.
10. Que en estos autos dice aquélla: "El docente debe ser física, moral e intelectualmente apto para la
enseñanza. La dos últimas condiciones (moral e intelectual) eximen de todo comentario. Pero la primera de ellas
no es menos importante sobre todo si se tiene que actuar frente a alumnos inmaduros, sin discernimiento lógico,
como son los pre-primarios y primarios. La presencia del maestro debe imponerse naturalmente a los
educandos. Ninguna persona con defectos físicos (la bajísima estatura, entre ellos) podría ejercer pleno
ascendiente sobre el sujeto de la educación... El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más que nunca la figura
del maestro, de la maestra, debe estar `bien plantada' frente a ellos, se debe recurrir a todos los resortes humanos
para no perder autoridad. El maestro no debe ser jamás un disminuido, un apocado, para neutralizar con su
fuerza física, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los alumnos. Porque somos humanos, y porque
humanos son también los niños, es que en esta profesión, tal vez más que en ninguna otra, la prestancia física es
imprescindible para no interferir el complejo proceso de enseñanza y aprendizaje" (fs. 45, 45 vta. y 46).
11. Que los párrafos transcriptos importan la aceptación de un conjunto de principios no cuestionados pero
cuestionables, y dejan al descubierto, desenmascarados, los equívocos radicales de la defensa, la tonta trama de
sus racionalizaciones y sus oscuras vetas místicas. Al respecto, y sin dejar de advertir la frivolidad de los
prejuicios que se vinculan con las excelencias atribuidas a la estatura, y que sus términos importan desconocer
el origen de la burla y su importancia en la integración social del niño y del adolescente, así como descartan
infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aquélla, al referirla exclusivamente a algunos
aspectos, siempre físicos, del docente, cabe poner de relieve que lo peor del discurso de que se trata es la
agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los menos
talludos, fijando una restricción genérica susceptible de convertir a cada situación personal en un argumento
vivo en contra de la posibilidad misma de tal generalización (por ej., la estatura del actor es de 1,48 m). Como si
fuera posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad física, establecen acríticamente una entrañable
e incomprensible relación entre alzada y eficacia en el desempeño de la tarea docente, y empequeñecen la figura
de los maestros al no advertir que si éstos han de tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos,
inteligentes y aptos en las técnicas de comunicación.
12. Que es cierto que los docentes del "pre-primario" y "primario" trabajan sobre una circunstancia humana
particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras apariencias) se convierten en modelos de
identificación de los niños y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social.

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13. Que también es verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital. Por lo mismo, cabe
preguntarse si no sería más compatible con la estructura democrática de aquél, antes que el requisito del metro y
sesenta, la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitución Nacional que incluya el expreso compromiso
de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los
poderes constituidos, de toda idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantías
fundamentales. Al cabo, nadie es más alto que la Constitución.
14. Que es inadmisible la afirmación de la apelante relativa a la incompetencia de los magistrados para
juzgar en la especie, que los lleva a "incursionar en un campo que no les es propio ni conocido" (fs. 85 vta.).
15. Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender los principios de la ética
elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideológico a la regla impugnada de la resolución
957/1981 Ver Texto. Irónicamente, el instituto de enseñanza al que aspira ingresar el actor como alumno para
poder ejercer la docencia en el futuro lleva el nombre de uno de nuestros constitucionalistas más sobresalientes,
no exclusivamente por el largo de sus huesos. Respecto del tema decía: "Limitación práctica al derecho (de
enseñar), es la de exigir prueba de idoneidad o suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o la
medicina (Fallos 3:315) y demás profesiones científicas,... impedir que un espíritu hostil a las instituciones
fundamentales venga a corromper a la juventud" ("Obras Completas", vol. III, ps. 148/9).
16. Que en lo concerniente a esta última reflexión, no resulta dudosa la hostilidad de la norma general en
examen respecto de nuestra instituciones fundamentales, y si fueran educadores quienes proponen mantenerla,
valdría hacer una paráfrasis de expresiones de Alberdi y declarar que la Argentina será educada cuando se vea
libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas más graves a la naturaleza
emocional de nuestra población media son, evidente y precisamente, las tentaciones del elitismo y del
autoritarismo y su fatal correlato: la anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores, ni normas jurídicas que las
recojan.
17. Que tampoco puede esta Corte prescindir del hecho de que el obstáculo ha sido establecido por
autoridades de facto, lo cual exige una revisión judicial honda y puntual, presidida por el principio de que "...en
los países libres la educación pública es una parte de la soberanía cuyo ejercicio no se delega ni se saca de las
manos del pueblo..." (Alberdi, Juan B., "Obras completas", "La Tribuna Nacional", t. 7, 1887, p. 367).
18. Que, en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enfática y vigorosa, este extravagante
privilegio de los que miden más de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad
democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a los derechos del actor ya mencionados, y mancha al
ordenamiento argentino con valores éticos sustancialmente anacrónicos. Basta señalar al respecto, que el
mantenimiento de su eficacia importaría una suerte de inhabilitación especial perpetua para que el demandante
accediera a los beneficios que la Constitución le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones
semejantes a las que fija la resolución 957/1981 Ver Texto.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la sentencia apelada.
Con costas.

Documento
Voces:
ACCION DE AMPARO ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DEFENSA EN
JUICIO ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ GARANTIAS
CONSTITUCIONALES ~ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL ~ PROCEDENCIA DE LA ACCION ~
RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REQUISITOS DE LA ACCION DE AMPARO
Fecha: 09/04/1985
Partes: País Ahumada, Ana S. y otros
Publicado en: LA LEY1985-C, 424
Hechos:
El Poder Ejecutivo de Catamarca dispuso mediante un decreto el traslado de los actores -agentes de dicho
gobierno-, cuya actividad se desarolla en la capital provincial, a distintos municipios del interior muy alejados
del centro capitalino. Contra aquel acto los accionantes dedujeron amparo cuestionando su legitimidad por
cuanto afecta sus derechos a la estabilidad desde que traduce -según sostienen-, cesantías encubiertas. La
Alzada, confirmando al a quo, rechazó la acción motivando la apelación federal que les fue concedida. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, dejó sin efecto la decisión resistida.
Sumarios:
1 . En el caso es procedente el amparo intentado contra traslados de funcionarios a localidades del interior de la
provincia dispuesto por decreto del gobernador, pues aun aceptando que la medida tenga sustento en el art. 7° de
la ley 4064 de Catamarca (ADLA, XLIV-A, 780), es evidente que aquél ha ejercido dichas atribuciones con
arbitrariedad manifiesta ya que los traslados dispuestos exceden del marco de lo que puede razonablemente
entenderse por "reubicación" del personal, según lo dispone la norma citada, afectándose de tal manera el
derecho a la estabilidad de los empleados públicos garantizado por la Constitución Nacional. (En disidencia el
doctor Caballero, considera improcedente el recurso extraordinario por remitir al examen de cuestiones de
hecho y de derecho público local).
2 . Justifica la procedencia formal del amparo intentado, contra la decisión del Poder Ejecutivo de Catamarca
que si bien se apoya en la ley 4064 (ADLA, XLIV-A, 780), de dicha Provincia de reordenamiento
administrativo, que lo faculta para disponer la "reubicación" y el "reencasillamiento" del personal en las
distintas reparticiones oficiales dependientes de aquél, es impugnada por los recurrentes por lesionar
fundamentalmente la estabilidad del empleado público, la libertad de trabajo y el derecho a fijar residencia, a la
par de afectar el derecho de propiedad y vulnerar el de defensa en cuanto conlleva una cesantía encubierta al
colocarlos en la necesidad de renunciar frente a los graves daños que ocasiona el acatamiento de los traslados.
Ello así, pues si bien la acción intentada no está destinada a reimplantar los medios ordinarios instituidos para la
solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos administrativos y judiciales no
puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias.
3 . Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de
los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.
Texto Completo:
Buenos Aires, abril 9 de 1985.
Considerando: 1° - Que la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minas de
Catamarca, confirmó a fs. 74/83 la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción de amparo,
promovida a raíz del dec. 1245/84 que dispuso el traslado de los actores, quienes hasta ese momento se
desempeñaban como asesores legales en distintos organismos del gobierno dentro del radio de la capital
provincial, a municipios del interior, para cumplir funciones de asistencia jurídica en estas últimas
administraciones locales. Contra tal pronunciamiento los agentes afectados interpusieron recurso extraordinario,
que fue concedido.
2° - Que los recurrentes alegan, en síntesis, que la medida que impugnan, si bien se apoya en la ley 4064 de
reordenamiento administrativo, que faculta al Poder Ejecutivo a disponer la "reubicación" y el
"reencasillamiento" del personal en las distintas reparticiones oficiales dependientes de aquél, lesiona

Documento
par que afecta el derecho de propiedad y vulnera el de defensa en cuanto "conlleva una cesantía encubierta al
colocarnos en la necesidad de renunciar frente a los graves daños que ocasiona el acatamiento de los traslados".
3° - Que los agravios de los apelantes justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de
amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias
(Fallos, t. 300, p. 1033 -Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 605, fallo 35.234-S-) su exclusión por la existencia de otros
recursos administrativos y judiciales puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la
institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de
competencias (Fallos, t. 299, ps. 358, 417; t. 305, p. 307 -Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 534; Rep. LA LEY, t.
XLIII, A-I, p. 64, sum. 16-).
4° - Que, en ese sentido, ha dicho esta Corte que "siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguna de los derechos esenciales de las personas así como el daño
grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la rápida vía del recurso de amparo" (Fallos, t. 241, p. 291; t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 92, p. 632; t. 126, p.
293-).
5° - Que, en el "sub lite", existen serios elementos de juicio que permiten suponer la existencia de un
perjuicio inminente o irreparable de otro modo. En efecto, la índole de la medida adoptada, en virtud de la cual
los actores deberán prestar sus servicios trasladándose a lugares distantes de aquéllos en que venían haciéndolo,
con todas las consecuencias que derivarían de su cumplimiento, y la normal demora que insumiría el trámite de
la demanda contenciosoadministrativa, hacen que la tutela judicial del amparo deba ser otorgada sin demora
(Fallos, t. 249, p. 366 -Rev. LA LEY, t. 106, p. 449-, disidencia de los doctores Boffi Boggero y Aberastury, y
sus citas). A ello no se opone la medida cautelar de fs. 39/39 vta., pues allí se dispuso el mantenimiento de la
situación fáctica anterior "hasta la resolución definitiva del amparo", de modo que dicha medida es insuficiente
para la tutela del derecho invocado por los recurrentes.
6° - Que el art. 3° de la ley 2257, reglamentaria de la acción de amparo en la Provincia de Catamarca,
admite su procedencia "contra todo acto u omisión de autoridad pública que amenace, menoscabe, restrinja o
viole con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualesquiera de los derechos a que se refiere el art. 2°...". Este
último alude a todos los derechos garantizados por la Constitución Nacional y la Constitución Provincial.
7° - Que el a quo, al fundar el rechazo de la acción, consideró que al basarse el decreto impugnado en la ley
4064, y encontrar apoyo en el dec. G, 488/84, que facultó a la Subsecretaría de Asuntos Municipales del
gobierno a suscribir convenios con las Municipalidades del interior, no encuadra el caso en el supuesto de
"ilegalidad manifiesta" a que se refiere el art. 3° de la ley 2257.
Sin embargo, aun cuando se acepte como válido dicho criterio, esto es, la facultad del gobierno provincial de
disponer el "traslado" de sus agentes con base en el art. 7° de la citada ley 4064, es evidente que aquél ha
ejercido dichas atribuciones con arbitrariedad manifiesta ya que los traslados dispuestos exceden el marco de lo
que puede razonablemente entenderse por "reubicación" del personal, según lo dispone la norma citada,
afectándose de tal manera el derecho a la estabilidad de los empleados públicos garantizado por la Constitución
Nacional. Se advierte sin mucho esfuerzo que el nuevo destino asignado a los actores, en razón de los
inconvenientes y perjuicios que les acarrea, los podría colocar en la necesidad de renunciar a sus empleos, por lo
que la medida adoptada no guarda adecuada razonabilidad con la disposición legal que le sirve de sustento, ni
con los principios de "reordenamiento y eficiencia administrativa" invocados, en forma genérica, por el dec.
1245/84.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo
expuesto. - José S. Caballero (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.
Disidencia del doctor Caballero:
1°) Que la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minas de Catamarca, confirmó la
sentencia de la anterior instancia que había rechazado la acción de amparo, promovida a raíz del dec. 1245/84
que dispuso el traslado de los actores, quienes hasta ese momento se desempeñaban como asesores legales en
distintos organismos del gobierno dentro del radio de la capital provincial, a municipios del interior, para
cumplir funciones de asistencia jurídica en estas últimas administraciones locales. Contra tal pronunciamiento
los agentes afectados interpusieron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 25/26.
2°) Que los recurrentes alegan, en síntesis, que la medida que impugnan si, bien se apoya en la ley 4064 de
Documento
reordenamiento administrativo, que faculta al Poder Ejecutivo Provincial a disponer la "reubicación" y el

"reencasillamiento" del personal en las distintas reparticiones oficiales dependientes de aquél, lesiona
par que afecta el derecho de propiedad y vulnera el de defensa, en cuanto "conlleva una cesantía encubierta al
colocarnos en la necesidad de renunciar frente a los graves daños que ocasiona el acatamiento de los traslados".
3°) Que los agravios de los apelantes remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho público local,
materia propia de los jueces de la causa y ajena, como regla, y por su naturaleza, al remedio del art. 14 de la ley
48 (Fallos: t. 300, p. 1019; t. 301, p. 489; t. 302, p. 1018 -Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 78, sum. 114; Rev. LA
LEY, t. 1981-A, p. 580-; causas: "Broggi Carranza, A. c. Colegio de Abogados de Villa María s/ amparo";
"Barrionuevo, Ricardo C. c. Instituto Provincial de Previsión Social (Catamarca) s/ acción de amparo"; "Celada,
Amelia Z. s/ amparo"; "Filloy, Roberto H. y otros s/ amparo"; "Gómez, Omar I. y otro s/ acción de amparo" y
"Volante, Norberto J. c. Secretaría de Salud Pública", del 3 de julio, 25 de setiembre, 9 de octubre de 1984, 21 y
26 de febrero de 1985, sus citas y muchos otros); máxime cuando la decisión se basa en argumentos suficientes
que, más allá de su acierto o de su error, eliminan la tacha de arbitrariedad invocada.
4°) Que, por otra parte, para fundar el rechazo de la acción de amparo, el tribunal a quo ha expresado
razones no federales suficientes que no resultan susceptibles de revisión por la vía intentada, como, por ejemplo,
las que se vinculan con el fundamento legal de la medida que se ataca -cuya inconstitucionalidad no fue
planteada- lo cual coloca a la cuestión en la órbita del derecho público provincial.
5°) Que, en tal sentido, cabe recordar que esta Corte Suprema ha establecido que las relaciones entre los
empleados públicos y el gobierno del que dependen se rigen por las respectivas disposiciones de derecho
administrativo local, cuya exégesis y aplicación es privativa de los magistrados provinciales (Fallos, t. 279, p.
313; t. 300, p. 1039; t. 301, p. 756 -Rep. LA LEY, t. XXXII, J-Z, p. 1271, sum. 224; t. XLI, J-Z, p. 2883, sum.
1570; t. XLI, J-Z, p. 2854, sum. 1298-).
6°) Que, por lo demás, no se observa que en la apreciación de los recaudos a que se sujeta la procedencia de
la acción de amparo, el tribunal a quo haya incurrido en excesivo rigor formal o prescindido de valorar
circunstancias decisivas para la correcta solución del caso, sin que las discrepancias de los actores sobre los
distintos aspectos en debate tengan entidad para abrir una instancia que tiene carácter excepcional y que no
busca sustituir a los jueces naturales en la solución de los problemas que le son privativos.
7°) Que, en consecuencia, los agravios vertidos no son eficaces para demostrar la existencia de nexo directo
e inmediato entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48).
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara inadmisible el recurso extraordinario
interpuesto. Con costas. - José S. Caballero.

Documento
Voces:
ACCION DE AMPARO ~ ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ~
ASIGNACION UNIVERSAL POR HIJO PARA PROTECCION SOCIAL ~ DERECHOS HUMANOS ~
NIÑO ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ PLAZO PROCESAL ~ REQUISITOS DE LA ACCION DE
AMPARO
Fecha: 22/03/2018
Partes: Tejera, Valeria Fernanda c. ANSES y otros s/ varios
Publicado en: LA LEY 18/04/2018, 18/04/2018, 7 - LA LEY2018-B, 411 - LA LEY 25/04/2018, 25/04/2018,
12 - DT2019 (enero), 68
Hechos:
La madre de un niño con discapacidad promovió acción de amparo contra la ANSeS, con el objeto de que se
ordenara rehabilitar el beneficio correspondiente a la Asignación Universal por Hijo —decreto 1602/2009—, así
como el pago retroactivo de las prestaciones que había dejado de percibir desde noviembre de 2009. El juez de
primera instancia hizo lugar a la pretensión. La Cámara revocó la sentencia con fundamento en la
extemporaneidad de la presentación de la demanda. La mujer interpuso recurso extraordinario. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto el fallo.
Sumarios:
1 . La sentencia por la cual se desestimó el amparo interpuesto contra la ANSeS, tendiente a que se ordene
rehabilitar el beneficio correspondiente a la Asignación Universal por Hijo —decreto 1602/2009— con relación
a un niño con discapacidad, por el mero vencimiento del plazo previsto en el art. 2º, inc. e, de la ley 16.986,
debe ser dejada sin efecto, en tanto el juzgador desconoció el carácter periódico de la prestación reclamada por
la peticionaria para su reincorporación a un sistema de ayuda económica, en el marco de un conflicto urgente
destinado a tutelar derechos que cuentan con reconocimiento directo e inmediato en tratados internacionales de
derechos humanos; no se halla controvertido un acto único de la Administración, sino que se cuestiona una
omisión de carácter continuo atribuible a aquella.
Texto Completo:
Dictamen del Procurador Fiscal:
-I-
La Sala A de la Cámara Federal de Rosario revocó la decisión del juez de primera instancia, que declaró la
inconstitucionalidad del artículo 9° del decreto 1602/2009, ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSeS) otorgarle a la señora V. F. T., en representación de su hijo menor con discapacidad, la
prestación correspondiente a la Asignación Universal por Hijo para la Protección Social (AUH) y abonarle las
prestaciones adeudadas desde mayo de 2010 (fs. 165/168).
La Cámara entendió que la acción de amparo era inadmisible puesto que fue iniciada una vez transcurrido el
plazo de caducidad de quince días previsto en el artículo 2°, inciso e, de la ley 16.986.
Puntualizó que se arriba a esa conclusión tanto si se toma como punto de partida el momento en que se dejó
de abonar la AUH —noviembre de 2009— o el rechazo del primer reclamo administrativo —junio de 2011—.
Señaló que el hecho de que la actora hubiera presentado dos reclamos administrativos idénticos ante la misma
autoridad, que además fueron respondidos en la misma forma, impedía que se tomara en cuenta la fecha del
segundo reclamo, razón por la cual correspondía hacer mérito solo del primero y rechazar la acción de amparo.
-II-
Contra ese pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso extraordinario (fs. 171/181), que fue
concedido por la cuestión federal y rechazado por la arbitrariedad planteada (fs. 190/192 vta.).
La recurrente alega que existe cuestión federal ya que la sentencia apelada desatendió el derecho de acceso a
la justicia y, en particular, a interponer una acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución
Nacional.
Por un lado, cuestiona la interpretación que realizó el a quo del artículo 2°, inciso e, de la ley 16.986. Al
respecto, argumenta que la conducta lesiva de la ANSeS es de carácter continuado, por lo que la interposición
de la acción no fue extemporánea.

Documento
Por otro lado, aduce que el tribunal otorgó preeminencia a una cuestión formal por sobre los derechos
sociales del niño con discapacidad contemplados en la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales
de derechos humanos. En especial, esgrime que el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional ha sido desconocido por una interpretación del plazo de caducidad de excesivo rigor
formal.
Por último, añade que la sentencia recurrida desconoció el orden de prelación normativa establecido en el
artículo 31 de la Constitución Nacional puesto que privilegió la aplicación del artículo 2°, inciso e, de la ley
16.986 en detrimento de la normativa con jerarquía constitucional que protege a la niñez y a las personas con
discapacidad.
-III-
A mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible.
En primer lugar, si bien la sentencia dictada en el marco de la acción de amparo no es de carácter definitivo,
la Corte Suprema ha hecho excepción de esa doctrina cuando lo decidido produce un agravio de difícil o
imposible reparación ulterior (Fallos 339:201, “Martínez” y sus citas). Esas circunstancias excepcionales
acontecen en el caso puesto que, luego del tiempo que insumió la tramitación de la presente acción, la
promoción de un nuevo reclamo a través de las vías ordinarias podría comprometer de modo irreparable la
subsistencia de un niño con discapacidad.
En segundo lugar, los agravios de la apelante suscitan cuestión federal toda vez que controvierten la validez
de la interpretación que efectuó el a quo respecto al artículo 2°, inciso e, de la ley 16.986, objetándola como
violatoria de garantías reconocidas en la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales [art. 14, inc.
3, ley 48; Fallos 329:5266, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti” y dictamen de la Procuración General
de la Nación, CSJ 1255/2013 (49-A)/CS1, “Arregui, Diego M. c. Estado Nacional - PFA y otros s/ daños y
perjuicios”, 27 de marzo de 2015].
-IV-
Ante todo, corresponde destacar que la presente acción de amparo fue iniciada por V., madre de J. N. T.,
contra la ANSeS y el Estado Nacional a fin de obtener la prestación de la Asignación Universal por Hijo para
Protección Social (AUH) en los términos del decreto 1602/2009.
No se encuentra aquí controvertido que el niño padece una seria discapacidad, que la madre se encuentra en
una situación de precariedad laboral y que el sustento estable del que dispone el núcleo familiar proviene de la
percepción de una pensión por discapacidad otorgada al niño en virtud de la ley provincial 10.205 (modificada
por leyes 11.427, 11.698 y 13.248), que asciende actualmente a la suma de setecientos cincuenta pesos ($750)
(decreto 486/2016) (fs. 5).
En esas circunstancias, la señora T. peticionó a la ANSeS la prestación de la AUH, que fue concedida por el
término de un mes y discontinuada a fines del año 2009. El organismo previsional revocó la prestación pues
entendió que, de conformidad con el artículo 9° del decreto 1602/2009, existía una incompatibilidad entre la
AUH y la pensión por discapacidad otorgada en los términos de la ley provincial. El 24 de junio de 2011, la
señora T. presentó un reclamo administrativo, que fue rechazado el 27 de junio de ese año. El 9 de agosto
presentó un nuevo reclamo, que también fue desestimado por el organismo previsional el 31 de agosto.
Finalmente, el 7 de septiembre fue iniciada la presente acción de amparo. Como fue señalado, el juez de primera
instancia hizo lugar al reclamo del amparista y esa decisión fue revocada por el a quo, quien consideró que el
amparo fue deducido en forma extemporánea.
-V-
En estas circunstancias, entiendo que el tribunal apelado interpretó y aplicó el plazo previsto en el artículo
2°, inciso e, de la ley 16.986, soslayando el derecho a una tutela judicial efectiva y a interponer un recurso
rápido y sencillo ante tribunales competentes frente a la vulneración de derechos fundamentales previsto en el
artículo 43 de la Constitución Nacional y en los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Al respecto, la Procuración General de la Nación en el caso “Etchart”, registrado en Fallos 338:1092, dijo
que “resulta conveniente recordar la doctrina del Tribunal en orden a que el requisito exigido por el artículo 2°,
inciso e, de la ley 16.986 no puede constituir un obstáculo insalvable cuando el actor no enjuicia un acto único
de la autoridad sino una infracción continuada, extremo al que se suma la índole de los derechos que se dicen
comprometidos”. Esa doctrina, desarrollada en el marco del reclamo de una prestación previsional periódica, fue
Documento
compartida por la Corte Suprema (considerando 6°) y remite a la expuesta en el dictamen de la Procuración
General registrado en Fallos 307:2174, “Bonorino Peró”, y en los precedentes de la Corte Suprema de Fallos
324:3074, “Tartaroglu de Neto”; 329:4918 “Mosqueda” y 335:44, “Koch”.
En el caso citado en último lugar, la Corte enfatizó que “el plazo establecido por el art. 2°, inciso e, de la ley
16.986, no puede entenderse como un obstáculo procesal infranqueable ni es aceptable la interpretación
restrictiva de una vía consagrada en la Constitución Nacional (art. 43), cuando como ha sido invocado y prima
facie acreditado en el caso se trata de la protección de derechos que trascienden el plano patrimonial,
comprometen la salud, y la supervivencia misma de los reclamantes (cf. doctrina de Fallos 324:3074 y el allí
citado r. 68 XXXVI “Imbrogno, Ricardo c. TOS s/ amparo” del 25 de septiembre de 2001)” (Fallos 335:44,
considerando 6°).
En el presente caso, la señora T. no controvierte un acto único, sino una omisión arbitraria e ilegal de
carácter continuado. En efecto, la AUH ha sido instituida como una prestación dineraria periódica para el
sostenimiento de las necesidades generales básicas de niñas y niños, cuyos padres se encuentren desempleados o
se desempeñen en la economía informal (arts. 1° y 5°, decreto 1602/09). La ANSeS ha omitido otorgar la
prestación social periódica reclamada y, de este modo, se ha configurado un estado de cosas potencialmente
violatorio de derechos, que se inició con el primer rechazo de la ANSeS y persiste en el tiempo.
Además, en el sub lite se encuentra en juego la protección de derechos sociales fundamentales de un niño
con discapacidad que está en una situación de precariedad económica.
En particular, están comprometidos el derecho a la seguridad social, que cubre los riesgos de subsistencia
(art. 14 bis, Constitución Nacional y art. 9°, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales); el acceso a un nivel de vida adecuado, que comprende alimentación, vestido y vivienda adecuados y
una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11, inc. 1, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) y el disfrute del más alto nivel posible de la salud (art. 12, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
A ello cabe agregar la especial protección que los instrumentos internacionales y las leyes prevén a favor de
los niños con discapacidad a fin de garantizar su acceso a un nivel de vida adecuado para su desarrollo en
condiciones de igualdad (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional; arts. 6°, 23, 24 y 27, Convención sobre los
Derechos del Niño; arts. 5°, 7°, 10, 17, 19, 25 y 28, Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; arts. 8° y 26 de la ley 26.601 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes).
En este marco, la decisión apelada realizó una interpretación del artículo 2°, inciso e, de la ley 16.986 que
conduce a la frustración de derechos fundamentales y que soslaya la doctrina elaborada por la Corte Suprema a
fin de garantizar que la acción de amparo prevista en el artículo 43 de la Constitución Nacional sea una vía
idónea y efectiva contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos y garantías.
Por lo tanto, entiendo que la acción de amparo fue interpuesta en tiempo oportuno puesto que a través de esa
vía se impugna una arbitrariedad o ilegalidad de la ANSeS, que es de carácter continuado y que impacta sobre
derechos fundamentales de un niño con discapacidad en situación de vulnerabilidad social extrema.
-VI-
Dicho lo anterior, estimo que las particulares circunstancias del caso, la naturaleza de los derechos
discutidos, y el tiempo transcurrido desde su inicio habilitan que, por razones de economía y celeridad procesal
y de un buen servicio de justicia, esa Corte Suprema se expida sobre el fondo del asunto, con arreglo al artículo
16 de la ley 48 [CSJ 880/2012(48-C)/CS1, “Chiesa, Humberto J. c. ANSeS s/ retiro por invalidez (art. 49, P. 4,
ley 24.241)”, sentencia del 30 de junio de 2015 y sus citas], de conformidad con lo peticionado por el Defensor
General Adjunto de la Nación ante la Corte Suprema (fs. 198/201).
En el caso bajo examen la actora peticiona la AUH creada por el decreto 1602/2009, que dispuso el pago de
una asignación no contributiva destinada a los niños, niñas y adolescentes, que no tengan otra asignación
familiar prevista por la ley 24.714 y pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se
desempeñen en la economía informal. Esa prestación dineraria está destinada al sostenimiento de necesidades
generales básicas de esos grupos familiares que se encuentran en una situación de vulnerabilidad económica y
social. Así se ha pretendido equiparar la situación de las familias amparadas por el régimen de asignaciones
familiares de la ley 24.174 con las que no reciben una prestación similar.

Documento
La cuestión aquí debatida es el alcance y la constitucionalidad del citado artículo 9° y, en particular,

determinar si esa norma impide brindar la AUH peticionada por la señora T. en representación de su hijo.
El artículo 9° del decreto 1602/2009 dispone que “La percepción de las prestaciones previstas en el presente
decreto resultan incompatibles con el cobro de cualquier suma originada en prestaciones contributivas o no
contributivas nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las
prestaciones de las Leyes Nros. 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias”.
El 15 de abril de 2016, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 593/2016, que prevé la derogación del
artículo 9° del decreto 1602/2009 a partir del dictado de un nuevo régimen de compatibilidades por parte de la
ANSeS (art. 13). No obstante, hasta el momento, no se ha establecido un nuevo régimen de compatibilidades
con relación a las pensiones no contributiva por discapacidad de la provincia de Buenos Aires, por lo que el
artículo 9° del decreto 1602/2009 es aplicable al presente caso.
A mi modo de ver, la regla de incompatibilidad contemplada en el artículo 9° del decreto 1602/2009
persigue un fin legítimo, esto es, evitar que se superpongan prestaciones que puedan brindar diferentes sistemas
públicos, incluso de diferentes jurisdicciones, en aras de asegurar la sostenibilidad y coherencia de estos
sistemas y el uso racional de los recursos públicos disponibles. Sin embargo, y en función de esta finalidad, el
alcance de la incompatibilidad para acceder a la AUH debe limitarse, como principio, a la percepción de otras
prestaciones contributivas o no contributivas, que tengan propósitos similares a la AUH, y cubran las mismas o
análogas contingencias y necesidades, pero sin alcanzar a aquellas otras que responden a fines diversos y
resguarden otros riesgos sociales.
Esta última circunstancia es la que se verifica en el presente caso, puesto que no existe identidad entre la
AUH y la pensión provincial por discapacidad instituida a favor de la niñez. La prestación nacional y la local
están dirigidas a satisfacer finalidades diferentes y, por ende, no se superponen ni cubren los mismos riesgos
sociales.
En efecto, como señalé, la AUH forma parte del sistema de seguridad social y consiste en una prestación
periódica dirigida al sostenimiento del ingreso de los grupos familiares que se encuentren desocupados o se
desempeñen en la economía informal. Por su parte, las pensiones por discapacidad de la provincia de Buenos
Aires tienen por objeto contribuir a solventar las prestaciones específicas vinculadas con la condición de
discapacidad, incluyendo la cobertura médica del Instituto de Obra Médico Asistencial. De los fundamentos de
la ley provincial 11.427, modificatoria de la ley 10.205, surge que el régimen de protección a los niños con
discapacidad y sus familiares “está altamente justificada, dado que las características de estas afecciones además
de generar gastos extraordinarios por los altos costos de su tratamiento, generalmente afectan el desarrollo de
las actividades no solo de los menores que padecen la enfermedad sino también la de sus responsables que
deben dedicar mayor tiempo al cuidado de estas personas”.
Además, el propio decreto 1602/2009 reconoce que la AUH tiene una finalidad diversa a la de cubrir los
gastos específicos que se derivan de la discapacidad. En efecto, este decreto ha instituido, junto con la
modalidad genérica de la AUH, la Asignación Universal por Hijo con Discapacidad (cfr. art. 5°). Esa asignación
está dirigida a atender la situación de los niños o niñas con discapacidad —incluso con posterioridad a los 18
años— para posibilitar que puedan afrontar las necesidades particulares referidas a su situación de discapacidad.
Si bien en el caso la accionante expresó que no desea solicitar esta asignación, a fin de mantener la pensión
provincial que prevé, además, una cobertura médica (fs. 5), el hecho de que se haya previsto una AUH por
discapacidad es un reconocimiento de que el piso mínimo de ingreso provisto por la AUH no alcanza para
cubrir las prestaciones accesorias que requiere un niño con discapacidad. De hecho, esta asignación por
discapacidad tiene un valor que casi triplica el de la prestación genérica (la prestación de la AUH asciende
actualmente a $966 y la AUH por discapacidad es de $3150; cfr. anexo de la Resolución ANSeS N° 32/2016).
En conclusión, la AUH apunta al sostenimiento de un ingreso básico de subsistencia, y la prestación local a
la cobertura de necesidades propias de la condición de discapacidad, por lo que, a la luz de la interpretación
expuesta del artículo 9° del decreto 1602/2009, opino que son compatibles.
Finalmente, la inteligencia de la regla de incompatibilidad que propongo resulta la más adecuada para la
realización de la finalidad tuitiva del decreto 1602/2009, y se ajusta también al deber de juzgar con especial
cautela las peticiones vinculadas con la seguridad social en tanto revisten carácter alimentario y su cometido es
la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por los riesgos sociales de subsistencia (Fallos;
338:613, “Ortega”, considerando 4° y 338:1092, “Etchart”). Cabe ponderar, que aun percibiendo el monto total
que surge de adicionar la pensión provincial con la AUH genérica, el núcleo familiar se encontraría por debajo
de la línea de indigencia, de acuerdo a las últimas cifras publicadas por el INDEC (cfr. Informe “Valorización
Documento
mensual de la Canasta Básica Alimentaria y de la Canasta Básica Total - Gran Buenos Aires, Abril a Agosto de
2016”, 22 de septiembre de 2016).
Por lo tanto, concluyo que la percepción de la AUH en su modalidad genérica no resulta incompatible con la
pensión provincial instituida a favor de los niños con discapacidad y debe otorgársele a J. N. T.
-VII-
Por todo lo expuesto, opino que corresponde admitir el recurso, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a
la demanda. Buenos Aires, 3 de febrero de 2017. — Víctor Abramovich.
Buenos Aires, marzo 22 de 2018.
Considerando:
1°) Que en el marco de un proceso de amparo promovido por la madre de un menor discapacitado contra la
ANSeS, con el objeto de que se ordenara rehabilitar el beneficio correspondiente a la Asignación Universal por
Hijo para protección social, previsto en el decreto 1602/2009, así como el pago retroactivo de las prestaciones
que la actora había dejado de percibir desde noviembre de 2009 (escrito de fs. 4/10, del 7 de septiembre de
2011), el juez de primera instancia rechazó los cuestionamientos formales de la demandada atinentes a la
improcedencia de la vía elegida y a su caducidad, e hizo lugar a la pretensión. En consecuencia, ordenó a la
agencia demandada continuar brindando la asignación de que se trata, además de pagar las prestaciones
devengadas desde mayo de 2010 (sentencia de fs. 76/80, del 7 de mayo de 2012).
Frente al recurso de apelación deducido por la ANSeS (escrito de fs. 89/91, del 14 de mayo de 2012), la
decisión fue revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (sentencia de fs. 165/168, del 13 de
noviembre de 2014). Para concluir de ese modo, los jueces que conformaron la mayoría sostuvieron que la
demanda de amparo se dedujo en forma extemporánea, pues había sido deducida pasado el plazo de caducidad
de quince días previsto en el art. 2°, inc. e, de la ley 16.986, desde el momento en que tuvo lugar el acto que se
consideraba lesivo; para lo cual era indiferente que dicho plazo se computara a partir del momento en que se
dejó de abonar el beneficio (a fines de 2009), o desde el momento en que la demandada respondió
negativamente el primer pedido de reactivación (el 27 de junio de 2011), que era el único que correspondía
tomar en cuenta.
2°) Que contra ese pronunciamiento la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 170/181, que
fue contestado a fs. 184/187 y concedido parcialmente por la Cámara a fs. 190/192.
La demandante sostiene como cuestión federal que lo resuelto por el tribunal a quo vulnera su derecho a la
tutela judicial, pues la alzada interpretó con excesivo rigor formal la norma aplicable, al negarle el derecho de
acceso a la jurisdicción por el mero transcurso del plazo previsto en el art. 2°, inc. e, de la ley 16.986, sin
considerar que, en el caso, se está ante un acto lesivo de carácter continuo por parte de la administración. En ese
sentido, afirma que la prestación que se solicita es de carácter periódico y, en consecuencia, los sucesivos actos
lesivos hacen renacer o renovar constantemente el plazo de quince (15) días hábiles para accionar establecido en
la norma citada. Arguye que lo resuelto ha conculcado directamente las garantías superiores que le asisten,
previstas en los arts. 14, 14 bis, 16, 18 y 33 de la Constitución Nacional, en la Convención sobre los Derechos
del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
3°) Que si bien es clásica la formulación general de que decisiones como la impugnada resultan ajenas a la
instancia del art. 14 de la ley 48, por tratarse de sentencias que —al rechazar la vía del amparo y dejar
subsistente el acceso a la revisión judicial a través de la instancia ordinaria— carecen del carácter de definitivas,
es igualmente tradicional el reconocimiento por parte de esta Corte de que corresponde hacer excepción a dicha
regla cuando lo resuelto ocasiona un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (Fallos
315:1361; 320:1789; 322:3008; 326:3180 y 335:361).
En las circunstancias que singularizan este asunto, la alegada urgencia en la satisfacción de la prestación
solicitada en beneficio de un niño discapacitado y el hecho no cuestionado de que la demandada, tras conceder
el beneficio, ha dejado de afrontar las prestaciones periódicas y sucesivas, originando el reclamo de la
peticionaria desde el mes de noviembre del año 2009, ponen de manifiesto que el fallo apelado irroga agravios
de imposible reparación ulterior, condición que fundadamente autoriza a equiparar el pronunciamiento recurrido
a la sentencia definitiva exigida por el art. 14 de la ley 48.
4°) Que al desestimar la vía del, amparo con motivo del mero vencimiento del plazo previsto en el art. 2°,
inc. e, de la ley 16.986, la Cámara prescindió de considerar una circunstancia decisiva para dar una respuesta
sostenible a su decisión de cancelar la admisibilidad de este remedio constitucional, pues desconoció el carácter
Documento
periódico de— la prestación reclamada por la peticionaria para su reincorporación a un sistema de ayuda
económica, en el marco de un conflicto urgente destinado a tutelar derechos que cuentan con reconocimiento
directo e inmediato en Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
5°) Que, en efecto, ello es así pues para revocar la decisión apelada que había reconocido raigambre
constitucional a la instancia promovida y enfatizado sobre la inexistencia de otra vía que permitiera analizar
adecuadamente la pretensión, la alzada se limitó a indicar dogmáticamente que el amparo resultaba
extemporáneo, en tanto había sido presentado transcurrido el plazo de quince días previsto para instar esta vía
en el texto normativo citado. Empero, en la sentencia se omitió ponderar que, en el caso, no se halla
controvertido un acto único de la administración sino que, en cambio, se cuestiona una omisión de carácter
continuo atribuible a aquella, pues el beneficio que había sido denegado a la actora consiste en una “prestación
monetaria no retributiva de carácter mensual” para la atención de situaciones de exclusión de diversos sectores
vulnerables (conf. art. 14 bis de la ley 24.714, incorporado por el art. 5° del decreto 1602/2009).
Desde esta nítida comprensión, esta Corte ha establecido para los procesos de amparo una regla de derecho
de inequívoca aplicación en el sub lite, que ha sido soslayada por la Cámara. En efecto, el Tribunal ha resuelto
consistentemente que el plazo de caducidad contemplado en el art. 2°, inc. e, de la ley 16.986 no puede
constituir un impedimento insalvable cuando —como en el caso— con la acción incoada se enjuicia una
arbitrariedad o ilegalidad periódica o continuada (Fallos: 324:3074; 329:4918 y 338:1092).
6°) Que la aplicación de esa doctrina se justifica aun en mayor grado en este caso, si se considera que con
particular referencia a los asuntos en los que se ha invocado, y prima facie acreditado, que la cuestión versa
sobre la protección de derechos que trascienden el plano patrimonial y comprometen la salud y la supervivencia
misma de los reclamantes, esta Corte ha enfatizado que el plazo establecido en la citada disposición no puede
entenderse como un obstáculo procesal infranqueable, ni es aceptable una interpretación restrictiva de una vía
consagrada en la Constitución Nacional (art. 43; Fallos 335:44).
Al respecto, es un consolidado criterio hermenéutico seguido por el Tribunal que, dada la índole peculiar de
ciertas pretensiones, compete a los jueces la búsqueda de soluciones que se avengan a estas, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas, a fin de evitar que la incorrecta utilización de las formas, pueda
conducir a la frustración de derechos tutelados constitucionalmente, cuya suspensión, a las resultas de nuevos
trámites, es inadmisible (Fallos 327:2127; 329:2179; 330:4647; 332:1394 y 1616).
7°) Que las circunstancias señaladas bastan para poner de manifiesto que las garantías constitucionales que
se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto, por lo que corresponde
declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto
la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda. — Horacio D. Rosatti.

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DERECHO

UNA BREVÍSIMA GUÍA PARA LEER LOS CASOS

UNA BREVÍSIMA GUÍA PARA LA

UNA GUÍA PARA LA LECTURA.

EL CONTENIDO DE ESTA PUBLICACIÓN.

1. CSJN “Vila, Alfredo Luis”.

2. CSJN “Estado Nacional (Ministerio del Interior) Prefectura Naval

3. CSJN “Carranza, Amanda Marta”.

4. CSJN “Brondello, Luis”.

PERMISO DE USO. REVOCACIÓN. CONTROL JUDICIAL.

5. SCBA, Ac. 75.620, “Calderone de Ochoa, María Luján. Amparo”.

DIFERENCIAS ENTRE LAS RESTRICCIONES Y LAS

6. CN Fed., Sala Civil y Com. “Vega Espeche, Eduardo L.”.

LIMITACIONES AL DOMINIO. SERVIDUMBRE

7. CSJN “Zorrilla, Susana y otro el E.N. - P.E.N. s/ expropiación”.

CAMINO DE SIRGA. ALCANCES. EL DERECHO DE PROPIEDAD.

8. CSJN “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del”.

10. SCBA “O’Connor”.

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2012.

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ingresado, como consecuencia de aquélla" (Fallos: 146:289 y 297; 147:154-155 y 164-165).

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7°) Que no se encuentra controvertida en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal, ni

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En la ciudad de La Plata, a veintiocho de marzo de

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del

Se interpuso, por la actora por derecho propio,

Dictada la providencia de autos y encontrándose la

¿Es fundado el recurso extraordinario de

I. La sentencia de primera instancia receptó la

Apelado el pronunciamiento el a quo, por mayoría, lo

II. Contra éste se interpone recurso extraordinario

Consisten los agravios en la violación de los arts.

III. 1. Entiendo que el recurso debe prosperar.

Esta disposición que se acusa de arbitraria -según

explica la impugnante- se tomó en respuesta de una queja

Por todo ello, la medida de la comuna violenta su

La Cámara se equivoca al entender que la prioridad

municipal –por razones de discapacidad-, como dispone el

El permiso otorgado al peticionario, más allá de su

Es relevante la queja vinculada a la falta de

Por tales razones, corresponde revocar la sentencia

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor

1. Sin perjuicio de mantener la opinión sostenida en

2. Ello sentado, juzgo que el recurso no logra

del municipio que no obliga a éste.

3. Debe contemplarse asimismo que según consta en el

efecto desde el mismo momento de su otorgamiento (fs.

Por ese mismo fundamento carece de relevancia la

algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera

Por ello, es ineficaz la denuncia de ese vicio

En virtud de lo expuesto, también carece de

4. En cuanto al alegado conculcamiento de los arts.

DOMINIO - Restricciones y limJles - Servl es la de un mayor costo de las instalaciones.

(•) EL "DEBILITAMIENTO'' DEL DERECHO tuada existencia en el derecho romano, alcan

de elevar la cons regl�s del arte de la construcción o, en