Dos métodos de interpretación constitucional:

nacionalista conservador vs internacionalista

transformador. A propósito de las sentencias de las
cortes supremas de EEUU y México sobre el aborto
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transformador-a-proposito-de-las-sentencias-de-las-cortes-supremas-de-eeuu-y-mexico-sobre-el-aborto/

Roberto Niembro Ortega 18 de agosto de 2022

El objetivo de esta columna es reflexionar sobre dos métodos de interpretación de los

derechos fundamentales que utilizan en la actualidad los tribunales constitucionales o cortes
supremas y que nos sirven para entender, en términos comparados, decisiones recientes
sobre el aborto como la de la Suprema Corte de EE. UU en el caso Dobbs vs. Jackson
Women Health Organization y de la Suprema Corte de México en la AI 148/2017.

Como sabemos, los derechos fundamentales suelen estar redactados en términos ambiguos
y vagos y los métodos de interpretación no eliminan la discrecionalidad judicial que existe
para dotarles de sentido. Esto es así, pues el o la operadora jurídica puede optar por
distintos métodos al tomar decisiones y no tienen obligaciones “fuertes” al momento de
decidir qué método emplear, más allá de un deber de consistencia.

Los dos métodos a los que me refiero son el “nacionalista conservador” y el

“internacionalista transformador”, este último siguiendo al profesor Bogdandy. (1) El método
“nacionalista conservador”, por un lado, es nacionalista porque su único referente para la

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interpretación de los derechos es la propia constitución y no los tratados internacionales.
Estos no son referente constitucional porque no los han ratificado o porque habiéndolo
hecho, no forman parte de su repertorio de argumentos constitucionales (no conforman un
“bloque de constitucionalidad”). Se entiende, como pensaba el Juez Scalia, que la
Constitución nacional y su interpretación es distinta en muchos aspectos a las de otros
países, que lo que importa para darle sentido es la práctica de su pueblo y no la de
extranjeros que coinciden con los jueces, además de que la evolución legal, política y
cultural son diferentes en cada sitio. De acuerdo con esta visión, el uso del derecho
comparado es oportunista, pues se cita cuando coincide con el pensamiento propio y se
desconoce cuando no es así.

Además, es conservador, porque como dice Robin West, mira hacia el pasado, quiere
proteger las tradiciones y considera la constitución como un instrumento que sirve para
conservar el statu quo y no para combatir las desigualdades políticas, sociales y
económicas. Algunas de las sentencias de la Suprema Corte de EEUU ejemplifican bien
este método de interpretación y el caso Dobbs es un caso muy claro.

(2) Por otro lado y en contraste con el anterior, el método “internacionalista transformador”
mira al presente y al futuro para interpretar la Constitución. Establece el sentido de la
constitución acorde con la época (método evolutivo) y busca modificar la realidad social
imperante y dejar atrás el pasado que no se quiere repetir. Es transformador porque
considera que es posible hacer cambios sociales a través del Derecho y piensa en el futuro
que se quiere construir con ayuda de los derechos humanos, que se entienden universales y
deben ser interpretados a la luz de los estándares internacionales. Como dice el Ministro
Presidente Zaldívar, no es un método neutral de interpretación, sino que busca cambiar la
sociedad haciéndola más justa e incluyente porque así lo manda la Constitución.

Es internacionalista porque interpreta los derechos con los tratados y estándares

internacionales en mano, como consecuencia de la apertura de las constituciones al
derecho internacional y, particularmente, al derecho internacional de los derechos humanos.
Esta apertura es emblemática de las constituciones de América Latina, a partir de 1979 en
Perú, y en el caso de México desde la reforma constitucional de derechos humanos en
2011. Hay que notar que la apertura al derecho internacional no es igual en todos los
países, pero tiene una característica común: recibe con “amabilidad a las fuentes de
derechos que no son nacionales”.

Finalmente, para este método el derecho comparado es una herramienta fundamental para
la interpretación, en tanto la convergencia del lenguaje de los derechos del último cuarto del
Siglo XX, en parte trazado con base en los tratados internacionales, permite que los
tribunales puedan aprender unos de otros e invita al diálogo entre ellos. No hay un solo caso
paradigmático de este método, pero en la región de AL podemos encontrar algunos
ejemplos en la Corte Constitucional de Colombia o en la última década de la Suprema Corte
de México.

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El caso del aborto.

Como dije, estos dos métodos nos sirven para pensar en el caso del aborto y en las
sentencias recientes tanto de la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Dobbs de
junio de 2022, como de la Suprema Corte mexicana en la Acción de Inconstitucionalidad
148/2017 de septiembre de 2021. Como sabemos, en el caso Dobbs la SCOTUS reconoció
la constitucionalidad de la legislación de Missisipi que prohíbe el aborto después de la 15
semana de gestación, a menos que hubiera una emergencia médica o el feto tuviera una
anormalidad severa. Por su parte, en la AI 148/2017 se declaró, entre otros, la
inconstitucionalidad del artículo 196 del Código Penal de Coahuila que establecía que “se
impondrá de uno a tres años de prisión, a la mujer que voluntariamente practique su aborto
o a la persona que la hiciere abortar con el consentimiento de aquella”.

En el caso Dobbs, la opinión mayoritaria escrita por el Juez conservador Alito, sostiene que
la creación de derechos implícitos debe estar “profundamente arraigada en la historia y
tradición de esta Nación” e “implícita en el concepto de libertad ordenada” Washington v.
Glucksberg (1997). En relación con lo primero, la Corte señala que no existe el derecho a
abortar en la historia y en las tradiciones de la Nación y que hasta fines del Siglo XX ese
derecho al aborto era completamente desconocido para el derecho norteamericano.
Sostiene que al momento de ratificarse la 14 enmienda (1868), tres cuartas partes de los
estados tipificaban el aborto en todas las etapas del embarazo. Y añade que “Al interpretar
lo que significa la referencia a la “libertad” de la 14 Enmienda debemos prevenirnos contra la
tendencia humana natural de confundir lo que esa Enmienda protege, frente a nuestras
propias y fervientes opiniones sobre la libertad que deberían gozar los estadounidenses”. En
otras palabras, para no caer en la tentación de imponer una visión judicial de la libertad, lo
que deben hacer los jueces es revisar lo que tradicional e históricamente la Nación entendió
por libertad.

El problema con esta forma de interpretar la constitución es la imposición de la visión de (los

hombres de) las generaciones pasadas, sobre las generaciones presentes (especialmente
sobre las mujeres). Es decir, la prevalencia de la visión de los muertos sobre la de los vivos,
con el gran problema que eso significa para el autogobierno colectivo. En el caso del aborto,
el método nacionalista conservador se tradujo en que, para decidir si las mujeres tienen o no
derecho a abortar en 2022, hay que atender a lo que los hombres legisladores pensaban en
el Siglo XIX, cuando las mujeres todavía no tenían ni siquiera derecho al voto. Nótese
además que la interpretación que niega la existencia de un derecho a abortar se deriva de
una fuente infraconstitucional, como son las leyes de los estados.

Por otro lado, tenemos el caso de la Suprema Corte de México, la AI 148/2017, que decide
declarar la inconstitucionalidad del artículo 196 del Código Penal de Coahuila que prohibía
el aborto voluntario, utilizando un método internacionalista transformador. En la sentencia, la
Suprema Corte, a través de una perspectiva de género interseccional, sostiene que la
penalización del aborto es inconstitucional por violar derechos humanos como la dignidad, la

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autonomía, la libertad reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y la
salud que en general componen el derecho a decidir de las mujeres y las personas
gestantes. El método es internacionalista, porque en parte interpreta esos derechos con
base en los tratados y en las sentencias de la Corte IDH, recomendaciones generales del
Comité CEDAW y observaciones generales del Comité DESC de la ONU. Además, es un
método transformador, porque para interpretar los derechos de las mujeres atiende la
realidad social del aborto, critica el estereotipo que sostiene que la función social de las
mujeres es la de ser madres, por lo que busca igualar el derecho a decidir de las mujeres y
de las personas gestantes.

En este caso, ya no son las generaciones pasadas (hombres del Siglo XIX) las que definen
de qué derechos gozan las mujeres en 2022. Sino que son las personas vivas las que
toman las decisiones.

Ahora bien, siendo que para el método internacionalista transformador los tratados
internacionales tienen un papel muy relevante como un mecanismo de “rescate” frente los
estados nacionales que se perciben como “imponentes, manipulativos e injustos”, es
indispensable prestar atención a la participación democrática que se tiene o no
constitucionalmente prevista en su adopción. Como señala Pisarello, los derechos no
pueden ser concesiones paternalistas y tecnocráticas otorgadas desde arriba, sino que
deben ser “adoptados” desde abajo. De ahí que nuestra tarea pendiente sea pensar en
cómo se puede institucionalizar la participación de la sociedad civil en la adopción de los
tratados en derechos humanos.

Cita recomendada: Roberto Niembro Ortega, «Dos métodos de interpretación

constitucional: nacionalista conservador vs internacionalista transformador. A propósito de
las sentencias de las cortes supremas de EEUU y México sobre el aborto», IberICONnect,
18 de agosto de 2022. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2022/08/dos-metodos-
de-interpretacion-constitucional-nacionalista-conservador-vs-internacionalista-transformador-
a-proposito-de-las-sentencias-de-las-cortes-supremas-de-eeuu-y-mexico-sobre-el-aborto/

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