KAI AMBOS - EZEQUIEL MALARINO - DANIEL R.

PASTOR
OLRECCION

Prevención
e imputación
Acerca dela influencia de las teorías de la pena
en el Derecho Penal y Procesal Penal

Au†oREs= |<A| AMBOS - FERNANDO J. CÓRDOBA - LEANDRO DIAS

MARCELO O. LERMAN - 1<LAus LUDERSSEN -EZEQUIEL MALARLNO
LUCA |v|ARAE|O†| - GULLLERMO ORCE - DANLEL R. PASTOR
JOSE |v||LTON PERALTA - GABRIEL PEREZ BARRERA- MARCELO A. SANCLNETTI
EUGENLO C. SARRABAYROUSE - MARISA vAzQuEz - PATRICLA s. ZIFEER

Enmm H r Ó

Centro de Estudios de Derecho Penal Í, 0 m a al

Y Procesal Penal Latinoamericano JOSE 1-U's DEPALMA ° Emma
 O Copyright by
editorial hammurabi s.r.I.
Talcahuano 481 - 4° piso _
C1013AAI - Buenos Aires - Argentina ›
Tel *(54-11)4382-3586 -líneas rot atIvaS~ _
E-mail: infoãhammurabrcomar - www .hammurabI.com.ar
0 twittercom/hammurabi_srI
0 facebook.com/Iibreriahammurabi
0 youtubecom/libreriahammurabi

Producción integral

concept design
de FERNANDO LUCAS DEPALMA
Tel.: 4382-2080 (líneas rotativas)

Esta edición se terminó de imprimir

en el mes de septiembre de 2017
en «Docuprint S.A.››
Tacuarí 123, Buenos Aires - Argentina
Hecho el depósito de ley 11.723
Derechos reservados
Prohibida su reproducción total O parcial
Impreso en Argentina/ Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-860-0 (rústica)

I<AI Ausos - EZEQUIEL MALARINO - DANIEL II.

0 Prevención e imputación V i¿
1' edición, Buenos Aires, Hlflrrwnbi. '2M*7 3
256 PS-. 23 x 16cm.
J;
ISBN: 978-950-741-860-0 '- ;._:
__ . ,i
1. Derecho penal. I. Titulo éw;
CDD 345
¬
 Ji*
Pena e imputación
Ceguera ante los hechos e ignorancia dQl¡b@rada1
hacia una reconstrucción inferencial del concepto de dolo *

GABRIEL PÉREZ BARBERÁ **

I Resumen
En el artículo parto de aceptar la idea intuitiva de que existe alguna relación concep-
tual entre pena e imputación y de mostrar que ella es puesta en tensión por la teoría
dominante en materia de imputación subjetiva. insisto entonces con la idea de que un
concepto de dolo que no exija necesariamente conocimiento -o representación
efectiva-en el sentidotradicional puede contribuir a poner en armonía aquella rela-
-;e_s<-
ción. Para sostener ese concepto (si se quiere "des-psicologizante") de dolo ofrezco
una estrategia argumental algo diferente -y ojalá algo más clara- que la ensayada
en publicaciones anteriores. Y ese argumento para el que no es indiferente el logro
de cierta coherencia sistemática abreva en la misma base teórica de tipo discursivo
comunicativa que utilicé ya para intentar una justificación no sólo consecuencialista
de la pena.

I. Introducción. Planteo del problema

Recientemente ha sido tematizada en Alemania -en especial por Lüderssen-
la cuestión de si hay algún tipode relación conceptual entre “prevención e impu-

* Agradezco a Leandro Dias haber leído este trabajo y sus muy pertinentes observaciones y
sugerencias bibliográficas.
** Doctor en derecho (Universidad Nacional de Córdoba, desde 2007) y Profesor Titular por
concurso de Derecho Penal (Facultad de Derecho dela Universidad Nacional de Córdoba, desde
2013). Profesor Invitado de posgrado en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal
Tributario (Universidad Torcuato Di Tella, desde 2012). Fue becario doctoral del Sen/Icio Alemán
de Intercambio Académico (entre 1999 y 2002), becario doctoral del Instituto Max Planck de Dere-
Cho Penal Extfaniero e mtemaçional (Friburgo, Alemania: en 2000 y en 2009) y becario posdocto-
ral dela Fundaçión A|exander von Humboldt, también dela Republica Federal de Alemania (en
2011 y entre 2013 y 2014).
 GABRHÍLPÉREZ BARBERA

'Ilu-aut. .

tación" '_ La discusión que se generó en torno a esta temáticaz es, de hecho, lo que
ha motivado la presente publicación y el seminario en el que Se €^XPusieron estos
trabajos3.
A mi juicio, sin embargo, lo que principalmente vincula a la teoría de la imputa_
ción con la pena, y con la teoría dela pena, es la circunstancia de que, en tanto ej
:a~^ltar- castigo penal sólo está justificado si median no únicamente razones preventivas si-
no también retributivas, la justificación de la pena exige el diseño de una institu.
ción que asegure que quien sea penado lo sea porque se lo merece, y en la medida
en que se lo merece, Esa institución es, Ciertamente, la teoría de la imputación. Por-
que su principal cometido es atribuir responsabilidad, lo que implica, entre otras
cosas, dar fundamento a juicios de merecimiento4.
Pero si esto es así, entonces lo que se sigue de ello, en lo que respecta a la pena
-y en el marco de su relación con la imputación-, es que la prevención queda des-
plazada del centro del análisis, y que ese lugar pasa a ser ocupado por la retribu-
ción. Dicho de otro modo, si se considera necesaria a una teoría dela imputación
para la correcta aplicación dela ley penal, es porque se parte de una concepción y
de una justificación dela pena que coloca a la retribución en primer plano.
Mi primera objeción, entonces, al modo en que Lüderssen ha planteado esta
discusión, tiene que ver con el énfasis que ha puesto en la prevención al abordar la
interesante problemática dela relación entre pena e imputación, cuando ese énfa-
sis, por las razones conceptuales indicadas, tiene que estar puesto enla retribución.
La perspectiva de Lüderssen se explica, tal vez, por la aversión que todavía se obser-
va en Alemania respecto de la retribución como fin de la pena, aversión que man-
tienen incluso los principales defensores dela necesidad de elaborar una muy afi-
nada teoria de la imputación para atribuir responsabilidad penal, como, entre
otros, Roxin y Jakobs. No es coherente, sin embargo, enfatizar el valor de una teo-
ría dela imputación y, a la vez, negar ese valor a la retribución como elemento cen-
tral tanto dela definición como de la justificación de la pena5.

l Véase Lüderssen, Prä ventionsorientierte Zurechnung -Aktuelle Programme für die Straf-
verteidígung ?, Stl/, 6 (2011), p. 377 y ss.; el mismo, Eínführung zum StV-Ríngpublikatíonsprojekt
"Prä vention und Zurechnung - Präventionsorientierte Zurechnung ?", $tV, 4 (2014), p. 247 y ss.
2 Véa nse, entre otros, los trabajos de Kaspar, Verhältnismässige Generalprävention und
Zurechnung (primera parte), Stl/, 4 (2014), p. 250 y ss.; Theile, Prävention und Zurechnung- Folge-
rungen zum Strafverfahren und Beweísrecht, Stl/, 5 (2014), p. 310 y siguientes.
3 Realizado enla Universidad de Göttingen, Alemania, los días 3 y4de marzo de 2016, orga-
nizado, en el ámbito dela cátedra de Kai Ambos, por el CEDPAL (Centro de Estudios de Derecho
Penal y Procesal Penal Latinoamericano) y por Daniel Pastor.
4 Véase al respecto Ferrante, "Filosofía del derecho penal”, en Fabra Zamora - Spedor, Enci-
clopedia de filosofía y teoría del derecho, 2015, vol. 3, p. 2087 y ss. (2092 y ss.).
5 Que es precisamente lo que hacen Roxin y Jakobs. Véase Roxin, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Band I. Gundlagen - DerAufbau der Verbrechenslehre, 4' ed., 2006, § 3, nm. 37 y ss.; Jakobs.
PENA E iivIP uTAcIó N 221

En este trabajo me concentraré, entonces, en ciertas inconsistencias que pue-

den apr€C|aTS@ emi@ Pena e imputación subjetiva. El tema no es nuevo en absolu-
to. Esa relacion es la que esta en el centro de cualquier planteamiento "teleológi-
go” respecto del concepto de dolo, en función del cual se busca justificar su mayor
gravedad -en relacion con la imprudencia- precisamente a partir de considera-
ciones de mereclmiento de pena, como sucede por ejemplo en la famosa obra de
Frisch Vorsatz und Risíkos, entre otras.
Intentaré mostrar, entonces, por qué la teoría de la imputación subjetiva que
tradicionalmente manejan los penalistas-al menos tal como ha sido ideada por la
doctrina dominante- no es una teoría que asegure, en todos los casos, que sólo
quien comete un hecho digno de castigo penal reciba una pena, ni que quien co-
mete una determinada clase de hecho jurídico-penalmente relevante, y que por
ende merece ser castigado, reciba, en virtud de ello, una pena que sea adecuada a
la medida de ese merecimiento (infra, Il, lll).
Es lo que he observado, a lo largo de mis investigaciones sobre el concepto de
dolo, con relación a dos clases de casos: ciertos supuestos de lo que se conoce como
“ceguera ante los hechos” (o "ceguera fáctica"), por un lado, y las tentativas irrea-
lesy supersticiosas, por el otro. A estas últimas la doctrina dominante las considera
dolosas y por lo tanto deja abierta, respecto de ellas, la posibilidad de un castigo
penal, cuando en rigor son imprudentes y, en consecuencia, impunes, al menos se-
gún el derecho positivo vigente tanto en la Argentina como en Alemania7. A los ca-
sos de ceguera ante los hechos (que serán los que acapararán mi atención en lo que
sigue), en tanto, la teoría de la imputación dominante los considera, sin más, im-
prudentess, cuando a mi modo de ver ello debe ser matizado, pues hay casos de esa
índole que deberían ser considerados dolosos.
Una consideración aparte merecen los supuestos de lo que se ha dado en llamar
"ignorancia deliberada”9. Aquí, en términos de merecimiento de pena, se observa

Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2** ed., 1993, § 1, nm. 4
y ss.; recientemente, con matices, el mismo, System der Strafrechlichen Zurechnung, 2012, p. 13
yss. Afavor dela retribución, en cambio, últimamente Pawlik, Das Unrechtdes Bürgers, 2012, p.
32 y ss.

5 Véase Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983.

7 Véase al respecto, entre muchos otros, Satzger, en JURA, 10/2013, p. 1017 y ss. Para un tra-
tamiento detallado dela cuestión desde una perspectiva subjetiva y con especial hincapié en la
teoría dela imputación de Jakobs, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimien-
to dela tentativa, 2004, p. 263 y ss.
8 Véase para una descripción del tratamiento por parte de la opinión dominante, Ragués i
Vallès, La ignorancia deliberada en derecho penal, 2007, p. 121 y ss.; Jakobs, cit. (nota 5), § 8, nm.
58- esp. nota 9.
9 Fundamental al respecto Ragués i Vallès. cit. (nota 3). Päsflm-
 GABRIEL PEREZ BARBERÁ
222
., _. . _ ' '
rte de lôJU“5P'“ dencia ' en especialj ¿ies-
una reaccion a mi juicio a decuada Polpa f -
P ro ¡OS fundamentos teomos deSa_
_ - sos. €
panola, que considera dol<|›sosgëlïrïlinental-europeo para justificar ese trata.
ll dos hasta ahora en e am I - - ›
hçïeiìto distan de ser correctos ` En el apartado "correspondien)te
'fraVll. intentare ofrecer
_ ., ficit teorico (IN I
unaEnexphcaclon
el trabajo de
me'as razones€f1Í0"Ce5'
ocupare, de ese dede brindar nuevos¡ argumentos
ue ro us Para favo
recer el desarrollo de un concepto de dolo en línea con e q D _ e en mi i;e;¡S
doqgral Porque creo que un concepto de dolo así estaria en condiciones de, al me-
_ _ _ . . 'mputación, y sus costos consecuen-
nos, mitigar esas inc onsistencias entre pena ei t _
tes en términos dejusticia (infra, |V)- El Plameo de una estra eg'a argumental al90
diferente a la que utilicé antes es producto de haber t0mad0 en Cuenta mUChaS de
las muy interesantes críticas que aquel trãbal0 mereció' Aprovecho este espacio pa'
ra agradecerlas, porque me han ayudado a compffmder mejor el problema abol'
dado, y también para responder algunas de ellasllflffäi lVf_\_/- YQ- Esa “lleva estla'
tegia refuerza, por otra parte, una de las conclusiones a mi juicio centrales de esa
tesis doctoral, a saber: que no son necesarias consideraciones deindole moral para
distinguir entre dolo e imprudencia, ni para justificar la imputacion por dolo en los
casos de ceguera ante los hechos (infra, Vlll).
Finalmente, me parece que cabe destacar que el análisis que sigue tiene la ven-
taja adicional de que está construido sobre la misma base teórica con la que, recien-
temente, esbocé una teoría de la justificación de la penal°. Para una publicación
como esta, interesada especialmente en los vínculos entre pena e imputación, ese
no debería ser un dato irrelevante.

II. Principales inconsistencias entre merecimiento de pena

e imputación subjetiva
En mi tesis doctoral 1 l, y en algún artículo posterior”, creo haber dado razones
suficientes para la consideración de las tentativas irrealesy supersticiosas como im-
prudentes. Al respecto, nada tengo para agregar aquíy me remito portanto a esas
consideraciones para dar por fundamentada dicha conclusión.
. En cuanto a los casos de ceguera ante los hechos (que incluyen a los de ignoran-
Cia deliberada), en cambio, reflexiones ulteriores a la publicación de ese trabajo
m°"°9'af'c° -mom/¿das en Parte, como dije, por las muy interesantes críticas

1° 2014/1,
Penal' Véase p'Pérez Barberá
1 y ss-; , Probl
GA, 2014 plegãsyjgjsaerspedivas
- de las teorias
, expresivas
. dela Pena, ln D re f

" Véase
mental' Pérez
2011' ps. 137Barberá
y S" 141, yElS.do lo eventual. Hacia- el abandono dela idea de dolo como esta do

12 Véase PérezB ar b era,' Vorsatzals Von/-/uff, GA' 2013' p_454ySS_

 PENA E iiviPu†AcióN
223
que han sido dirigidas a él-13 me han heçho Ver
.
dc correcta ala conclusión alli, alcanzada (en el s<?ntíd0|
Ue, s' ' - r
ãlen continuo -
consideran-
9uera fáctica deben. ser considerados dolos OS). GS osible
- eque ciertos Casos de ce-
tal, complementaria ala que ya utilicé, que puedepa una estrategia argumen-
de esa teS¡S_ Portarmeiores razonesa favor
Conelobjetodecontribuirconalgomásrespectoaeseco t d d I d.f
reflïe (Y "eCe$af¡0 Ían'f0 Para l0S casos de ceguera ante los hechos comoepara
ncepo ooI ie-d
ignorancia deliberada si se los quiere considerar d ' os e
_ olosos , el mat
a 9 re 9 arahoraaesad iscusi'' on partedelasiguientereflexionzIadenominacion
- - .,) 'Z que
_ pretendo
., ,, ce-
9U€fa ame ¡O5 h€Ch0S” 0 "ceguera fáctica" no es demasiado feliz. Porque sugiere
que el autor que obra en esas condiciones no tiene idea delo que hace, o que no se
representa nada, casi como si fuera el autor estándar de una imprudencia incons-
ciente- E58, Sin embargo, es una imagen que no refleja correctamente lo que suce-
de en tales supuestos.
En rigor, el autor de todo caso de “ceguera ante los hechos" sabe bastante bien
lo que hace, y quien actúa en "ignorancia deliberada" sabe bastante bien lo que
sucede, es decir: ambos son conscientes de muchos aspectos fácticos relativos a su
obrar, e incluso se representan mucho delo que pueden provocar con su compor-
-¬.,_.›~
tamiento”. En estricto sentido, sólo hay algún elemento que no se representan,
que es el resultado tipico, o el riesgo de su realización, o algún aspecto de la con-
ducta tipica. Y la cuestión a dilucidar aquí consiste en determinar si no es posible
afirmar que, no obstante ese déficit cognitivo, el autor de esta clase de hechos, co-
nociendo lo que efectivamente conoce, sabe ya lo suficiente (o mejor expresado:
lo que tiene que saber) como para merecer un castigo acorde a la forma de impu-
tación más grave, que es la dolosa. _
Para responder que sí, será necesario demostrar que quien actúa en las condi-
ciones recién descriptas (esto es: siendo consciente de mucho, aunque sin repre-
sentarse alguna circunstancia) se encuentra en una situación de posibilidad de ma-

is Véase en espeçial Ragués i Vallès, De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revoflucvíorlijario

O
Para un tema clásico, en ”InDret", 3/2012, P- 1 V5” Ortiz de Lårbinadš ìolãecïlneoáïlïgânfo esršïiro
vacíones sobre método yaxio/ogi'a en la Pf0Pl;ãfa de ÉPfgOg§%O¡Oyev¡tab¡¡¡dad¡nd¡V¡dUa¡ en
' en n Pensaren D ere cho:/I n02' . -
O i
I "d l omo re roche
"i
,en
"Pensar en Derecho”, n01, 2012, p.213 y ss., Manrique, Reprochea o o c Hp mas refe-
..P ,, O 3 _337 5;, Que en el presente articulo aparezcan u
1 _
ensaren Derecho' ' nanteriore,
2' 20' 'geinclusoaconversacio
p y
r enciasatrabaios
' - mios . a¡ unasde' misopinionesapamrdelasobiecionesy
nes con
._ amigos, se explica
_ entonces
_ _ por
laintención de revisarofundamentarmeiør 9 _ _ f rmalmeme
Sugêrenciasqueellosmehicieran P°'e5'¿"t°ytamb'énmo h d, _t | .
t a osa ui
“ Similar aunque reSP°¢°d°9'“p°s decasosdeceguerìiamã yìsdišulg aotfmr ciego
1 _ H ' ' S r
öbordados. Sancinetti, cit. (nota 7). P- 341 V5" de mngun mo 0
Sino de uno que ve demasiado".
 224 GABRIEL PÉREZ BARRERA

nejo o dominio de su acción equivalente a la que tendría si, además, Se |¬ub¡eSe re

presentado como posible una circunstancia relevante para el tipo penal que `p0r
la razón que sea- no se representó. Enseguida intentaré demostrar que es pen
fectamente factible que eso suceda, al menos en ciertos casos delo que se den@
mina ceguera ante los hechos.
Los casos de ignorancia o (justamente) ceguera deliberada 15, son una instanqa
especial de los de ceguera ante los hechos, y en esa medida les corresponde lo que
se concluya respecto a los últimos. Si resulta pertinente un abordaje separado de
aquellos es, básicamente, por dos razones: en primer lugar, porque son casos de
"ï%'š›f-*†'.2*¿1i'ai*å4«" “ceguera” fáctica menos improbables, empíricamente, que los que suelen ser da.
dos como ejemplos de ceguera ante los hechos, tal como lo demuestra la ya abun-
dante jurisprudencia española existente al respecto. Ello ayuda a mostrar que las
reflexiones teóricas sobre ceguera ante los hechos tienen genuina relevancia prác-
tica. Y en segundo lugar, como ya dije, porque es necesario dar cuenta de una seria
inconsistencia de la jurisprudencia y dela doctrina hispanohablante que está afa-
vor de su consideración como dolosos, en la medida en que, sin mayores explica-
ciones, les impone la pena de los delitos dolosos sin modificar el concepto de dolo
tradicional.

uutlrwf
'A
lll. Dolo como imprudencia calificada
En materia penal, como es sabido. la opinión dominante diferencia entre ilícito
y culpabilidad”. En principio puede decirse que, en el plano del ilícito, correspon-
de ocuparse dela cuestión dela capacidad de acción, y que en el plano de la culpa-
bilidad se examina lo relativo a la capacidad de motivación". Por eso, en el ámbi-
to propio del ilícito los interrogantes esenciales son: ¿Pudo el autorsaberlo que hi-
zo fácticamente? ¿Podría ha ber evitado lo que hizo?l8. En la culpabilidad, en cam-
bio, Ias preguntas estándares son las siguientes: ¿Pudo el autor conocer la prohibi-
ción o el mandato instituidos en una norma? ¿Podria haber evitado la violación del
derecho?'9. La posibilidad de evitación cumple, por tanto, un papel esencial para
ambas categorías.

15 Esta seria, de hecho, la traducción literal de la denominación que se le da a este P'°b'°ma

en el ámbito anglosajón: willful blindness.
1° Véase, portodos, Roxin, cit. (nota 5), § 7, nm. S7 y ss.
'7 Asl Kindhäuser, Strafrecht.Allgemeiner Teil 6'ed 2013 §5 nm.8ys.; el mismo, Gefähf'
dung als Straftat, 1989, p. 29yss_ ' -' ' '
1' Véase al respecto Jakobs, cit. (nota 5) 9/2,
l' Vóase al respecto Kindhåuser, cit. (nota 17) § 21 nm 5 y ;;
 PENA E IMPUTACIÓN 225

De lo que se trata, tanto en el ilícito como enla culpabilidad, es en definitiva de

determinar si, y en qué medida, el autor podía evitar2°: la conducta (en el ilícito) y
la violación del derecho (en la culpabilidad). Eso es todo. Ysi eso es todo, ysi la posi-
bilidad de evitación es una cuestión fáctica, entonces debería ser claro que tanto el
Si como el cuánto de la ilicitud penal tienen que tener por base nada más que una
cuestión fáctica (QUE, por supuesto, generará consecuencias normativas). Déficits
morales como la indiferencia o el egoísmo, en consecuencia, no deberían jugar allí
ningun papel-
La cuestión dela medida dela ilicitud es la que seaborda cuando se interroga acer-
ca dela distinción entre dolo e imprudencia, y de ello me ocuparé a continuación.

a) Posibilidad de evitación como parámetro dela capacidad

de acción en el ilícito
¿De qué depende que el reproche a una conducta deba ser doloso o impruden-
te, asumido desde luego que el doloso es el más grave?21. Repetiré aquí mi tesis: so-
lamente dela posibilidadde evitación del autor, es decir, de una circunstancia pura-
mente fáctica. Cuestiones morales como egoísmo o indiferencia (que autores co-
mo Jakobs y Pawlik, como se verá luego, consideran decisivas para casos de cegue-
ra ante los hechos), en la medida en que no inciden en absoluto en el dominio dela
i acción del agente no deberían tener ninguna relevancia, ni para fundamentar una
yotra forma de ilicitud, ni para distinguirlas entre sí. Y si no tienen esa relevancia
para la distinción en general entre dolo e imprudencia, entonces tampoco pueden
tenerla cuando se trata de un caso especial, como el de la ceguera ante los hechos.
Sobre esto, de todas formas, volveré más adelante (infra, VIII).
En efecto: si la entidad del ilícito se estima exclusivamente en función dela posi-
bilidad de evitación, entonces todo lo que ha de ser indagado para distinguir entre
dolo e imprudencia es la cuestión de cuán dificultoso ha sido, para el autor, evitar
Su comportamiento (activo u omisivo), asumido, naturalmente, que hubiese que-
rido evitar22. De allíque, con toda razón, estados mentales como la representación
consciente o efectiva de los elementos que conforman un tipo penal y la voluntad
_ ; -
de su realización jueguen un papel tan importante en la ilicitud dolosa. Porque
-_
1,;--~
: ff
l 'ifff.||'
. '›-,.
i
_' r
2° Debo a algunas de las observaciones de F. Córdoba la decisión de destacar este punto,
aquí. más de lo que lo hiciera en trabajos anteriores. Véase Córdoba, cit. (nota 13), n° 1, 2012.
21 En Pérez Barberá, GA, 2013, CÍÍ-. €XP|¡C° P°f qué- a ml ÍU¡C¡°f_Cabe hablaf de "f@Pf0Ch€"
cuando se hace referencia a la función del dolo. Para una argumentación más detallada acerca de
Si la distinción conceptual entre dolo e imprudencia es de grado (P/us-minus) o de índole (aliud)
VéHSe Pérez Barberá, cit. (nota 11), P- 551 Y 55-
22 Véase al respecto Jakobs, cit. (HOW 5)' 6/27-
 226 GABRieLi>ERe¿BARBERA

quien sabe lo que hacey quiere lo que sabe tiene, obviamente,rná5 poder de domi
nio respecto de su comp0r“tam¡eflï0 -Y P0f'fan'f0 maY0f P0SIbI|Idad de evitee¡Ón\`
Q ue Cl uien no sabe lo que hacey' pOr C0DS¡9U¡enÍef
_ . tamP0C0 lO quiere_
Esa es la cuestión: cuanto mas sencillo es evitar, mayor es el reproche que ¿ones
ponde. Parece obvio, en efecto, que la comunidad Puede exigir con mayor fuerz`
que no cometan delitos a aquellos que menos tienen que esforzarse para evitarlo?
De "puede", ciertamente, no se sigue "debe"; Pef0, Suponiendo un mismo ¿Uni
texto y ceteris paribus, parece plausible que pueda exigirse más de quien puede
más. Por eso pienso que esta tesis, que circunscribe a la posibilidad de evitaeión
tanto el si como la medida dela ilicitud, no sólo es descriptivamente acertada, amo
que, además, conduce a consecuencias moralmente correctas (más sobre esto in-
fra, IV).
¿Significa esto, sin embargo, que la representación efectiva de todos los ele-
mentos de un tipo penal y la voluntad de realizar todos ellos son condiciones nece.
sarias dela imputación dolosa? Con la construcción germana del dolo eventual fue
superada desde hace tiempo ya la idea de que la intención directa de realizarel ti-
po debe ser la única forma de dolo”. Pero creo que tampoco la representación
efectiva de todos los elementos del tipo debe ser una condición necesaria para po-
der erigir un reproche doloso”. Porque hay casos en los que el autor sabe lo sufi-
ciente como para merecer un castigo por dolo, aun cuando no se represente enfor-
ma efectiva algún elemento típico25.
Si el autor, con su conducta, genera un riesgo bajo, y no se lo representa, enton-
ces su posibilidad de evitación es muy limitada. Pues un riesgo bajo, que además
uno nisiquiera se representa, apenas si puede serevitado. Estos, porlo general,son r

casos de imprudencia inconsciente, cuya reprochabilidad, precisamente por la muy 2

limitada posibilidad de evitación que tiene el autor en ellos, es igualmente reduci-
da. Pero si el riesgo es muy elevado, la posibilidad de evitación se incrementa, y ba-
jo determinadas condiciones es posible considerar a tales constelaciones incluso
como dolosas.
De acuerdo con esto sería posible, portanto, imputar como dolososciertoscasos
de ceguera ante los hechos. Me refiero a esas situaciones en las que el autor ni si-
Glulefa Se fePfeSeflfe Un riesgo, generado por su conducta, que estan elevado que
cualquiera lo advertiría "a simple vista ", o aquellas en las que no se representa un
dato dela realidad que, por el modo ostensible en que se manifiesta, nadie( entarl-

23 Detalladamente al respecto Pérez Barberá, cit. (nota 11), p. 159 y ss.

2 4 ASII ya en Perez
, Barberá, ibid,
, , passim.
_
25 Es más . tal como me lo hizo
' notar recientemente
- ~ - P05'. blemeflfe 953
.luan Pablo Manalich, eme pam
bâï mgniflva Sea t°d° 'O QUE quepa eX¡gir desde un punto de vista de filosofía de la f"
p el def" que el öU't0f. Simplemente, conoció (véase infra, nota 40).
 PENA E IMPUTACIÓN 227

te agente racional) dudaría en afirmarlozfi. Y lo mismo cabría decir de los casos de

¡gnorancia deliberada, en los que el autor, adrede, elige no conocer ciertos deta-
lles de síndromes de riesgo que le son atribuibles, por ejemplo para evitar posibles
reproche; penales".

b) Una reconstrucción inferencia/ de la capacidad

de acción
El punto de vista que pretendo defender aquí requiere, entonces, un concepto
de dolo cuya forma básica, en loque se refiere al riesgo creado porel autoroa algu-
na circunstancia típica requerida para la consumación, no exija representación
efectiva sino, antes bien, un deber de conocimiento. En esa medida, un concepto
asi tiene, evidentemente, elementos en común con la imprudencia. Pero exige un
deber calificado de conocimiento, más precisamente un deber de conocimiento
cuya violación es constitutiva de dolo. Dolo, en efecto, no es más que imprudencia
calificada, y como condición de minima requiere, por lo tanto, no una determina-
da representación consciente de un estado de cosas, sino, antes bien, un “deber co-
nocer” o un deber de representarse ese estado de cosas”.
Ahora bien, ¿por dónde pasa el límite entre dolo e imprudencia silo que carac-
teriza a ambos es la violación de un deber de conocimiento o, más precisamente,
de un deber de representación efectiva de un estado de cosas posible? ¿Cuándo ese
deberfundamenta una imputación dolosa y cuándo una imputación imprudente?
A mi juicio, existe un deber calificado de representa rse un estado de cosas posible,
cuya violación es constitutiva de dolo, cuando la negación de esa representación ya
no vale como racional29.
Lo quejustifica decir que ha sido violado un deber calificado de conocimiento
-imputable por tanto a título de dolo- es el hecho de que ya no podemos consi-
derar racional a quien afirma no haberse representado un riesgo o una circunstan-
cia determinada, es decir: cuando respecto de un agente cabe decir "no pudo no
conocer” (y por tanto debió conocer, en un sentido calificado). En cambio, se actúa
en forma meramente imprudente en casos de ausencia de representación efectiva
cuando, pese a ese déficit cognitivo, el autor puede ser considerado todavía como

2° Sobre el problema dela ceguera ante los hechos véase, P°'t°d°5' Jak°bS. Gif- (neta 5). 3/5°.
8/23.
27 Véase aj ,e,pe¿-te Luban, Contrived /gnorance, en "Georgetovvn Law Revievv", vol. 87,
1999. p. 957 y ss.; Ragués i Vallès, Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en
derecho penal, en "Discusiones Xlll". 2013. P- 11 Y55-
2' Así ya en Pérez Barberá, cit. (nota 11), p. 662; el mismo, GA, 2013, cit., p. 467.
29 Asl ya en Pérez Barberá, cit. (nota 11), p. 745 y ss.; el mismo, GA, 2013, cit., p. 454 y ss.
 racional. Es decir, cuando, respecto de él, aún es razonable decir: debió conoce,
ro "pudo no conocer”. 'pe`
La diferencia entre ambas evaluaciones es, desde luego, pragmática, no |Óg¡
Porque, en términos de lógica deóntica, "no permitido no conocer" equ¡va\ëa.
»obligatorio conocer", que es la misma norma que está presente tanto en una (oí
mo en otra evaluación. La diferencia, sin embargo, radica en la fuerza de eada nop
ma. En un caso (el imputable a dolo) el mandato de conocer es tan fuerte que nose
admite al no conocer como atenuante. "No conocer”, allí, es irracional. En el otre
(el imputable a imprudencia), en cambio, dicho mandato es menos fuerte y po,
tanto si se admite al no conocer como atenuante. "No conocer", en este último Su.
puesto, no es irracional3°.
En el trasfondo de esta tesis aparece, como se ve, un determinado concepto de
racionalidad. Siguiendo a Robert Brandom3' he tratado ya, en otra publicación32,
de precisar ese concepto: lo que nos caracteriza como seres racionales es nuestra
capacidad inferencia/ en el uso del lenguaje. Una comprensión ”normativo-infe-
rencial" de la racionalidad cumplió ya un papel importante en mi justificación de
la pena33, a la que, al igual que muchos otros, concibo ante todo como un acto co-
«
municativo. El desafío, ahora, es demostrar que esa idea es también fructífera en
relación con el funcionamiento dela imputación en el plano de la ilicitud penal, sea
dolosa o imprudente. Y silo es, entonces quizá sea posible brindar una fundamen-
tación de tipo comunicativa coherente tanto de la pena como del ilícito.
-_- , . ,._ ., ._ -
Así, citando a Brandom, he dicho ya:
"¿ Qué hacen, concretamente, dos agentes racionales que toman parte en una situa-
ción de habla discursiva?Cada acto de habla producido por ellos -sea a través de una
proferencia verbal o de otro medio equivalente no verbal- expresa no sólo lo que se
comunica explícitamente (en sentido ilocucionario) con ese acto de habla, sino tam-
bién, por un lado, todos los compromisos (commitments) y habilitaciones (entitle-
ments) implícitos que se siguen de dicho acto de habla, así como los compromisosy
habilitaciones de los que ese acto de habla se sigue. Quien se encuentra en un discur-
so y lleva a cabo un acto de habla, queda comprometido con todas las premisas ycon-
secuencias implicadas por él, así como habilitado para asumirlas, y habilita a su vez a

3° lncluyo esta aclaración para responder una muy importante observación de E2eQU¡e l Ma-
larino. Lo que digo en el texto se basa en la explicación que ofrece Brandom al respec101qU¡°"'eS'
tando comprometido, no lo reconoce, actúa de modo "materialmente incompatible" con su win'
Pf0m¡S0- ES defiif. actúa de modo pragmáticamente incompatible -y no formal o lógifieme nte Ifl'
C0mPäflb|e- con su compromiso (véase Brandom, Making lt Explicit, 1994, p. 160)-
3i Véase Brandom, cit. (nota 30); el mismo, Articulating Reasons, 2000.
32 Véase Pérez Barberá, cit. (nota 10); GA, 2014 cit. p. 520yss.
33 lbídem nota anterior.
 PENA E iiviPutAcióN 229

su contraparte discursiva a que le adscribe esos compromisos impiicitos. Y eiio rige,

desde luego, reciprocamente"34.

Ytambién:
"Cada hablante puede reconocer (en el sentido de admitir) sus compromisos, o nore-
conocerlos; de todos modos estará comprometido no sólo con aquellos que ha reco-
nocido como suyos, sino también con todos los que se siguen de su acto de habla y con
todos aquellos de los que ese acto de habla se sigue -y que por tanto se le adscribi-
rán-. Ello fundamenta una distinción entre estar comprometido y tener por com-
prometido (...) [351 Se trata de una pragmática normativa, porque este juego del dis-
curso consiste en que los hablantes mutuamente evalúan si su contraparte discursiva,
en virtud de su acto de habla, tiene que sertenida por comprometida con algo o por
habilitada a algo, así como si él mismo, como hablante, tiene que ser tenido por com-
prometido con algo o por habilitado a algol36l. Desde luego, y como se mencionó an-
tes, no deben ser tenidos en cuenta únicamente compromisos o habilitaciones explí-
citamente asumidos o reconocidos, sino también todos aquellos compromisos y habi-
litaciones que, a partirde un examen inferencial, se sigan del acto de habla proferido,
1
J
así como aquellos de los que se sigue ese acto de hablal37l. Ello permite, a su vez, ha-
à blar de una semántica inferencia/ (...) Por eso sostiene Brandom que se trata de un
'juego' en el que cada jugador, en sus respectivas 'contadurías deónticas', continua-
mente 'asienta' o 'contabiliza' sus propias evaluaciones acerca de los compromisos y
de las habilitaciones que reconoce de sí mismo y que adscribe al otro hablante, así co-
mo las evaluaciones de este último respecto de sí mismo y del otro como contraparte
discursiva " 33.

Aquí quisiera mostrarla relevancia de esta fundamentación inferencial por me-

dio de un ejemplo que, a la vez, confirmaría la importancia práctica de esta discusión.
Imaginemos a un pequeño empresario que, en los términos del art. 200 del CP
argentino, sin estar autorizado para ello deja verter, en un arroyo de escaso caudal
que provee agua potable a un pueblo, una gran cantidad de residuos fuertemen-
te contaminantes, provenientes de su incipiente industria. El sabe que eso que vier-
te son residuos contaminantes; sabe que los vierte a un arroyo; sabe asimismo que
setrata de un arroyo de escaso caudal y de agua potable; sa be también que carece

34 ibioem.
35 Véase al respecto Brandom. Ciï- (flota 30). PP- 495 Y 55-- 592 Y S5-
* ibidem.
37 Véase Brandom, cit. (nota 31). P- 57 Y 55-
38 Véase Brandom, cit, (nota 30), p. 141 y ss. Y aclara no obstante que "deontico", aqui, está
dicho no en un sentido lógico (el propio dela lógica deóntica), sino pragmático -así Brandom, cit.
("°t3 30), P- 160-. Véase nuevamente la nota 30.
 GÂBRlEL PÉREZ BARBERÁ

de autorización para hacerlo. Sin embargo, no se repfesemë que, con esa eonduc_
ta, podría contaminar ese curso de agua, lo que de hecho acaba sucediendo. Fren_
te a ello, ¿puede decirse seriamente que el emPfeSef¡0. respecto de ese tipo pena
ha actuado de un modo sólo imprudente? Pienso que no. A mi modo de ver, lo que'
el empresario efectivamente se representó en este caso, aun aceptándose ¿omo
verdadero que no se representó como posible la contaminación de las aguas, incre_
menta de tal modo su posibilidad de evitación que una imputación a título de dolo
aparece como claramente merecida. ¿Pero por qué? _
El comportamiento del empresario comunica un mensaje que, de acuerdo eon
Brandom, lo compromete con sus antecedentes y sus consecuencias, entre ellos lo
que hace que esos residuos sean tóxicos y la contaminación de las aguas, respe¢±¡_
vamente, sin que interese si esta persona se representó o no efectivamente esos an-
tecedentes y esas consecuencias. Él está comprometido con éstos, aunque no se
considere a sí mismo como comprometido. Y a la vez el empresario, con su com-
portamiento, habilita a su contraparte discursiva (en este caso, el juez) a que lo ten-
ga por comprometido con esos antecedentes y consecuencias.
Es cierto que esto no es compatible con la teoría tradicional, que exige repre-
sentación efectiva (esto es: expli'cita o consciente) también respecto de esos ante-
cedentes y consecuencias que el autor aquí no se representó. Pero precisamente
por eso considero equivocada a esa teoría39. Ella no advierte que lo que interesa,
para que pueda imputarse dolo, es que se obre con una base cognitiva suficiente
para generar en el autor una capacidad robusta de acción (o de dominio de la ac-
ción), y que eso puede lograrse aun cuando no se tenga una representación efecti-
va de todos los elementos que conforman un tipo penal4°. Esto no debería ser ex-
traño pa ra la doctrina dominante, que está acostumbrada a no considerar esencial,

39 Como aquí, en lo esencial, ya Jakobs, Gleichgültigkeit als dolus indirectus, ZStVl/, 114
(2002). P. 584 yss.; Pawlik, cit. (nota 5), p. 364y ss. Véase asimismo Pérez Barberá, cit. (nota 11), pp.
130yss., 635 yss.; el mismo, GA, 2013, cit., p. 454yss. .
4° Ciertamente podría adoptarse la estrategia que me sugiriera Juan Pablo Mañalich (véase
supra, nota 25), de acuerdo con la cual habría que considerar ya "conocimiento" a esa base cogni-
tiva suficiente, con el argumento de que, desde una concepción no ingenuamente dualista enfilo-
sofia dela mente, conocimiento no sería aquello que una "mente" "se representa”, sino precisa-
mente lo que no se puede no conocer. Posiblemente ese sea un modo más sugerente -y m€l°f“
que el que elegí aquí para desarrollar mi argumento. Pero sospecho que tanto la fundamentación
dela idea del colega dela Universidad de Chile, como su resultado, serían muy similares a los ex-
PUGSÍOS HQUÍ- En eSfe lugar opto por mantenerme en una posición mástradicional, con la cual, en el
fondo, busco no adoptar una determinada noción de conocimiento (y evito en consecuencia hacer
dependertodo el peso dela argumentación de una definición). En esa línea, asumo que eS P°5¡b¡e
que, mentalmente, nos representemos estados de cosas posibles. Y si asumo eso, entonces deb°
concluir, conforme al modo argumental elegido, que es viable imputardolo aun en ausencia decief'
to estado mental (concretamente, ante la falta de representación de algún estado de cosas posible)-
 PEN A E iiviPutAci ON 231

Pela el d°|°- la fepresentación de ciertas circunstancias fácticas directamente liga-

das a la conducta ti pm'
` CPm° P0f ejemplo
- -
ciertas . .
precisiones del curso causal en
los casos de dolus generaIis'“_
El PUNO Central de mi concepción es que, a alguien como ese empresario, en el
caso d el e`em l , nose lcìpuede considerar
J _ pg - .
un agente racional si. no se le adscribe
.
e C0mPf '$0 ESCFIPÍO .Si yo digo. se que este objeto es rojo' , entonces ten-
Om ' ' . H f - . ,

90 GU@ Sabeftamblél) qUe "rojo" es un color. De lo contrario no podria considerar-

seme un agente racional. Un enunciado explícito de mi parte (o un acto con conte-
nido expresivo), un determinado conocimiento explícito, etcétera, me comprome-
te (Y hablllta a que Se rne tenga por comprometido) con otros enunciados implíci-
tos y otros conocimientos no activados. Tales compromisos pueden y deben serme
adscriptos si se me toma como un agente racional”. Téngase especialmente en
cuenta que, conforme a esto, lo que se adscribe no es una representación efectiva
que, en realidad, el autor no tuvo44. Nadie se entromete con su psiquis. Lo que se
le adscribe es un compromiso que necesariamente tiene -en tanto agente racio-
nal- en función delo que hizo.
Si alguien actúa sin ser consciente del riesgo que ha creado, pero no está com-
prometido con la representación que no tuvo, entonces no es factible, tampoco,
atribuirle ese compromiso. Ello significa que ese agente, para explicar el suceso, pue-
de alegar no haber tenido esa representación, sin que ello implique tener que dejar
de considerarlo un agente racional. Con otras palabras, su falta de representación
resulta atendible y, por tanto, no puede ser considerada irracional. Esa es exacta-
mente la situación de quien obra con "imprudencia inconsciente”, como por ejem-
plo el huésped de un hotel que olvida la plancha enchufada sobre una camisa y por
ello causa un incendio que destruye una parte de la habitación en la que se aloja.
Desde luego que la existencia, o no, de un compromiso, dependerá en gran me-
dida de la entidad del riesgo creado. Pues a mayor entidad, menor posibilidad de
no estar comprometido con sus antecedentes y consecuencias. Esa es la razón por
la cual el concepto de dolo que propongo tiene una fuerte vinculación con las de-

4' Véase Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62° ed., 2015, § 16, nm. 9; Rengier,
Sfrafrecht. Allgemeiner Teil, 7° ed., 2015, § 15, nm. 56; Wessels - Beulke - Satzger, Strafrecht. All-
gemeiner Teil, 44' ed., 2014, § 15, nm- 56. enïfe mUCh°$ W05-
“2 Véase Brandom,cit. (nota 31), p. 189 y Slgulemes-
43 Véase Bfandom, cit. (nota 30). p. 157 y ss.; el mismo, cit. (nota 31), p. 189 y ss.
44 5eña|e en su momento que este es, a mi juicio, un problema serio dela propuesta que pre-
sento Ragués ¡ Vane; en su tesis doctoral -véase Pérez Barberá, cit. (nota 11), p. 741 y ss.-, y que
la misma crítica vale para la tesis de Hruschka sobre el concepto de dolo (expuesta en Hruschka,
'über 5¿hw¡er¡gke¡±en mit dem Beweis des Vorsatzes", en AA.W., Festschrift fur Theodor Kleink-
necht, 1985, p. 191 yss.).
 232 GAaRiEL PEREZ BARBEM

' d as “teorías de la probabilidad' en materia

nomina , _ de dolo eventual”.
_d Pero
_ em,
no significa que, para imputar por d0|0.'Se3 $U†'¢'°"t° fma em' ad de "$590 tal
que, a partir de una determinada estadística. PU°da (°"5f:ffaIf$€ que. frentea eiia,
i
es habitual que los individuos se representen como es as consecuencias oe
ese riesgo”. Eso no es suficiente. Para que pueda decirse que el autor cuenta eo"
una base c 09 nitiva suficiente para imputarle dolo es necesario
. que la entidad ¿ej
riesgo sea de tal envergadura que en ningún caso resultaria admisible la excusa de
la falta de representación. Sólo en esos supuestos podrá decirse que el autor esta
comprometido con una representación que aduce no haber tenido.
En los casos de imprudencia inconsciente, el autor tendria que haberse repre.
sentado algo que, en verdad, no se ha representado. Y eS0 rniSrn0 Ocurre -con-
forme lo explicado aquí- en los supuestos en los que la ausencia de una detemwi.
nada representación no impide una imputación a título de dolo. La diferencia, con
todo, reside en que, en el caso del autor imprudente, la explicación del suceso a
partir de su falta de representación funciona. Por eso, aun con su déficit cognitivo,
se lo puede tener todavía como un agente racional. Él no está comprometido con
la representación que no tuvo, ni su contraparte discursiva está habilitada a tener-
lo por comprometido con ella. Esta es la razón de fondo por la cual, en mi tesis doc-
toral, con una argumentación menos precisa fundamenté una idea que sigo consi-
derando correcta, a saber: que aun cuando -como dije- la presencia o ausencia
de estados mentales sean datos muy relevantes para la imputación, lo decisivo aca-
ba siendo la racionalidad de su génesis”.

I\I. La corrección moral de las consecuencias

de la tesis aquí defendida
Quien está comprometido con una determinada representación (esto es, quien
no puede no representarse algo) se encuentra en una situación fáctica mejor para
evitar una conducta típica que quien no está comprometido con esa representa-
ción. Y ello rige con total independencia de si esa persona ha reconocido, o no, ese
C0rnPr0n'iÍSO (no se lo tendrá como un agente racional si, estando comprometido.
no lo reconoce). En la medida, entonces, en que el primero tiene mayor capacidad
de evitación, esjusto que se le reproche más si no evita.

45 Véase al respecto Pérez Barberá, cit. (nota11) ps 691 yss 801 yss
46
_ M aflflquei
' f
efwneôfnente, .
sostiene que yo me conformo con esto -véase cit. (nota 13). PP-
406-. Sin embargo, ya en mi tesis doctoral sost ' - - - ¡able
“Ve que solo frente a un nivel de riesgo equipe
a .p'°bab¡|¡dad 1" puede deflfse qUe es irracional la ausencia de un determinado estado mental-
C°"Íï7' 9°' °l°mPl° una defefminôda intención -véase Pérez Barberá, cit. (nota 11), p. 763 Y 5-"'
Véase Pérez Barberá, cit. (nota 1 1 )- P- 805 y ss.; el mismo, GA, 2013, cit., p. 454yss.
PENA E IMPUTACIÓN
233
"Racional" e “irracional”, en este contexto 50 |
1 -
Operan pragmaucamente como normas en I . _n cu a `idades que, ciertamente,
-
e sentido de ue indica
Se puede o lo que no se puede alegar si se es un agente [Q n que es loque
acional. ' '_
dad o irracionalidad dela presencia o ausencia de un estado m 'ïelro la racional'
- . , _ en _
mo fa*-'Ones "°fmat'Va5 Cluejustifican
_ la mayor o menor severidadìi rlo
e reoperan" co
contra de un comportamiento. No se trata de que alguien merezca mayoproc e en
ro menor
reproche porque ha obrado racional o irracionalmente. La racionalidad o irracio-
nalidad de la aUS€fiC¡ã 0 presencia de una determinada representación 'ue a un
. , J 9
pa pel puramente descriptivo, en tanto posibilita la constatación (fáctica) de que el
agente en cuestion está o no está comprometido con la representación que tuvo o
que no tuvo.
Así, si se trata de un caso de ausencia irracional de representación, y por tanto
de un caso en el que el agente está comprometido con lo que no se representó,
aunque irracionalmente no reconozca ese compromiso, no es esa irracionalidad lo
que justifica el reproche más severo. Lo que lo justifica es que si esa persona real-
mente está comprometida, tiene entonces un mejor dominio de su conducta y, por
lo tanto, puede evitarla más fácilmente (si quiere evitarla). De allí que, como se es-
pera más de él, merece más reproche si defrauda. Dicho de otro modo, la razón nor-
mativa en virtud dela cual el reproche doloso es más grave que el imprudente se
vincula únicamente con la circunstancia de que, quien tiene mayor dominio fácti-
co respecto de su conducta, se encuentra, precisamente en virtud de su mayor ca-
pacidad y posibilidad de evitación, en una situación cognitiva tal que habilita a es-
perar, y por ello a exigir, más de é|48.
No obstante, en contra de esta propuesta aparece siempre la siguiente obje-
ción: ¿Acaso no es menor la posibilidad de evitación en los casos de ceguera ante
los hechos que en aquellos en los que el autor admite estar comprometido con una
determinada representación? ¿No es injusto entonces castigar por dolo tanto
cuando hay como cuando no hay representación efectiva en relación con un deter-
minado elemento típico?49.

' ' doctoral-Pérez Barberá.C¡f- (f\0ta 11). PP- 133)/SS-.311

48 Esto es lo que sostmfe egmjäïlìiudas hicieron que me inclinara por la posición contraria,
r
V “'75” “" a“¡É“'° p°ste.“9 9 m 'rita (Pérez Barbera, GA, 2013, cif., p. 454yss.)
que exige algúntipo de déficit moïl Íanklïsaïããgopåsumidotambén por PaW¡¡k_ pero e¡ hecho de
yme acerqué asia' punto devista I dola motivación delautorsea altruista (véa-
que' c°m°d¡ce Luis Greco' pueda haber-doloaun cuan ba de un modo bastante terminante que la
se ínfra, Vlll), me Pafefïe que' en la medida en que gue ar umento moral constituye una razón
d¡5t¡“C¡ÓI'1 entre d0|0 9 ¡mprudencia no .dFpend'e' e lug Iogual me alentó precisamente Greco en
"WY convincente para retornar a mi P°5'C'Ó" °“9ma '
varias conversaciones. .Q 11_Ort¡z de Urbma' c¡t_ (nota 13), p_
49 Así entreotros, Ra9uésiVallès. CÍT- ("°ta13)' pp ' '
360.
 GABRii2L PER
234 EZ BARRERA
` io de la acción,
Mi respue sta es que, en cuanto al domin ., puede
_ haber. de ft
- ' ' ' ntre re resentacion efectiva . _ a~
lTl€l'1 t ei alguna diferencia empirica e P H | - - Y ausencia ,"a_
r
Ã
. " ro ue en todo casoe ano es osuficient
¢
cionaIder€Pf@5e"taC'°n' pe q _ .
rmativas d emasiad
. _ ementereje `
i Vante
mo para generar consecuencias no
CO lo demuestra el caso del e'emplo
o diversa; porque
tal como
_ j re, enla medida
_, en
resentacion lo
que
I real mente pueda
cierto
degrse que el autor no pudo no teneresa p _ , eslqueseencom
trará en una situación epistémica, y por tanto de dominiode lalaccion y de poS¡b¡_
lidad de evitar, equivalente a la que ostelnte quien' Cefef/S paribus, admita haber
tenido esa representación. Y si ello es asi, entonces ambos se encuentran en una
franja de merecimiento de pena suficientemente similar _-que en este caso es ja
abarcada por el castigo por dolo-, cualquiera sea el m0tIv0 de la falta de repre.
sentación (extremo egoísmo o extremo descuido). No es correcto, por tanto, afir-
_ ."- .~›-_
marque mi concepción conlleva consecuencias injustas.
Lejos de ello, consecuencias injustas son las que ocasiona la teoría tradicional de
la imputación subjetiva. Ella, en efecto, es la que, frente a casos de ceguera ante los
hechos, adolece del déficit teórico mencionado al comienzo de este trabajo: en
tanto conduce a imponer al autor de esos hechos una pena más leve que la que me-
rece, o incluso a dejarlo impune si no está previsto para el caso el castigo por impru-
dencia, termina siendo inconsistente con el punto de partida, en términos dejusti-
ficación dela pena, que torna necesaria una teoría de la imputación, que es el que
concede a la retribución un papel importante.
Frente a esto, no obstante, podría objetarse que una teoría de la imputación
consistente con una justificación retributiva de la pena debería, en rigor, abando-
nar la división bipartita entre dolo e imprudencia. Porque si realmente hay que cas-
tigar a alguien porque se lo merece y enla medida en que se lo merece, entonces
habría que contar con un esquema más flexible, en el que no se produzca un "sal-
to" de categoríastan marcado como entre dolo e imprudencia. Ese esquema debe-
ría, antes bien, plantear un “continuo” de conductas reprochables, similaral anglo-
sajón, en donde el elemento "mens rea " incluye no sólo dolo (intent) e impruden-
Cia (neg/igenfe), sino también temeridad (recklesness). Se trata, en verdad, de una
V¡@Íã idea también en e ámbito continental-europeo, formulada por ejemPl° 9"
Alemania por Loffler entre fines del siglo XlXy principios del siglo XX5°.

so .
Este a“t°ff en efefito, por las mismas razones que las expuestas en el texto Pf°P°"¡a dú-
tipguir-entre Vorsatz (d°|°)' Fah'/ä5$¡9¡<€Ít (imprudencia) como cate oría intermedia,Ff@Ve"'
f¡'fhk9'f(qU€S€ría algo asícomotemeridad o "imprudencia>:halvada") Vìase Löffler ”DieAb9fe"'
šiïgifavrïfgšlrsêtz
m|$m0.ungFahr|äSs¡9ke¡'f".
ie SchuldformenendeÓsterreichischeZeitschrift
St f - . für-Strafrecht
. . ' 1911.9-1319?;
ddagmatis-
cher Darstellung, 1895, t. V, vol. I. p. 367 5 ss rpngeíjhts ip vergleichend-historisclgïggrá dt. (nota
11). p. 202ys, Más recientemente, en Alemania S| eta. 'ef' 8' respecto en éreãZwischen Vorsatl
und Fahrlássigkeit, ZStW. 93 (1981), p 657 y SS. 3Y9e0ns1Er:iFi)Iar propuso Wctälgalïrfçìefnte ¡a pQ;¡ción de
' - ana es a es a
 PENA e iMPu†AcióN
235
Grossmann, sin embargo, ya en aquel tiempo Guest. ,
mento, muy razonamel de que indui I i ono esta idea
' con el argu _
r nuevas categorias inter
imprudencia,
- I
no soluciona
'
el problema, Si r m
edias entre dolo e
que ya no sólo resulta necesario establecepïriìelfioïrdttïiïtïrçciï mcrtemãnja P.or'
prudencia, sino también, por ejemplo, entre dolo y temeridad n en re O O É 'm_
e imprudencia 5'. Sobre todo si la categoría del dolo si ue exi il y Ílmde temdenqaq
do conocimiento efectivo, tal como lo propone la docgrina dãrrìin ot e mo O “gh
La Idea de Un C0flfIf1UUm en la atribución de responsabilidad esnan algoe.que he pro
- -
pICIäd0 -
5'emPf9 52 -Pem Para que sea posible
. en el ámbito delo que se conoce como'
imputación subjetiva es necesario, ante todo, flexibilizar la categoría del dolo, que
es precisamente lo que se propone este trabajo. Sin esa flexibilización, que admita
d0l0 CQI" Y 5'" fePfe$e“ÍaC¡Óf1 (EISÍ como ya se admite imprudencia con y sin repre-
sentacion), todo intento de "continuo" colisionará con la rigidez del modo tradicio-
nal de comprender el dolo53. Las múltiples e incluso sutiles diferencias de gravedad
que pudieran presentarse en ese continuo, que iría desde la imprudencia sin repre-
sentación hasta el dolo con representación, impactarían enla determinación de la
pena y, por supuesto, deberían ser tomadas en consideración allí. No sería un pro-
blema, por lo tanto, que las categorías generales sean sólo dos (doloe imprudencia).
Con ese esquema, más la previsión legislativa de escalas penales que, tal como
lo proponía el mismo Löffler hace más de un siglo, sean secantes entre los casos de
dolo e imprudencia”, podría lograrse una teoría dela imputación realmente con-
sistente con una justificación retributiva dela pena, y sin tener que pagar dos cos-
tos nada menores: en primer lugar, el de abandonar el tan arraigado modelo de
atribución de responsabilidad que se emplea en el ámbito continental-europeo y
latinoamericano; y en segundo lugar -como lo advierte Roxin- el de tener que
modificar toda la parte especial de nuestros códigos penales55, estructurada ya so-
bre la base dela distinción dolo/im prudencia.

Ragués i Vallès, cit., (nota 27), p. 33 y Decidí abordar también este problema por una atinada
sugerencia en ese sentido de Leando Dias.
si Véase Gresgmann, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeít, 1924, p. 53, nota a pie n° 1.
sz Véase Pérez Barberá, çit. (nota 1 1), p. 651 y ss.; el mismo, GA, 2013, cit., p. 454 y ss.
53 Temb¡en en ¿entra de ese modo rígido de entender el dolo se pronuncia Jakobs, Z5tW. 1 14
(2002).p.584yss. _ _,
' 1 , - 166 I q uien, comojustificacion de esta propU8Stã,
. tam-
b.é 54 Véase Löffler' Gt' (nor Sgšgìggj àåja en efecto, que las escalas penales de los delitos que
i n tenia
' en mente ala retr i uc - _- b . n su erponerse entresll- porque,
admiten tanto la punibilidad dolosa como lIa imPr:;'gee¿1lã:ìiaecfi|:;b¡Hãadfl (Löfflerl ¡b¡dem)_ sobre
'delo contrario, el juez nO Puede 9'aduar a pe
f°d0 esto ya Pérez Barberá. Ciï- ("°ta 11)' p' 202'
55 Véase Roxin, CÍT- (HOW 5)' § 12' nm' 74'
236 GABRIEL PÉREZ BARBERÁ

V. ¿Mera cuestión de prueba? Un concepto de dolo adecuado

a la praxis probatoria

Podría argumentarse que el enfoque teórico que propongo es inneceseflo

que lo cierto es que, en un caso como el del ejemplo, ningún juez creería U' poh
empresario no se representó la contaminación posible de las aguas __ quêl e ese
tanto todo es, en rigor, nada más que una cuestión de prueba. Sin embargopor lo
so que si realmente ningúnjuez creería en esa excusa, es porque hay una razt5p'en_
ra ello que esindependiente de las particularidades fácticas de cada caso. Y esnafiì
zon, a mi juicio, es la que proporciona el esquema conceptual de Brandom- todo ej
que actue como ese empresario, si es un agente racional, estará comprometido een
esa consecuencia, ` y portanto habilitara
' ' ' a cada juez
' que lo juzgue
- a adscribirle
_ . ese
compromiso.
No esque el juez no crea en esa excusa porque hay evidencia empírica en centre
de e_lla,dsino porque esa excusa, en el juego de dar y pedir razones, y conforme a las
Éälaï €heSbe_ jue_goànodpL_iede ser tenida como válida para un agente racional*
de_ os _ a _ an o, es e ue__go, de un agente psiquicamente
' - apto para compren-`
Y con '° ar 'O que hacel 'mPUtab|€". 0 "capaz de culpabilidad” en terminos
:z?.;“::i13;2ï“stzìiåïatizP°1W°
mo_ creó f etcétera 1 en el caso cg-hi reetwon
o no atento
°
la entidad
se re resenta l del riesgo que
d-
' él mis'
racional se representaría. p O que cualqwer agente
Esta discusión f porlotanto . nos ereducea una mera " " ,.57
lo demás, aquello que debe serobjeto de prueba en un Cuestion de prueba .Por
da dec-ri se que se act_uo, con dolo viene
_ _
determinado, proceso penapor
obviamente para
lo que
que pue-
een-
ceptualmente se entiende por dolo Y | _ '
' a Verdad es que |0Sjueces cu nd 'd -
ran dolosa a_ una
_ conduct ã, I o que hacen es generar prueba ' ' a d ocons'
| I e
resulta admisible, racionalmente negarunad _ a Partir e a cua no
¡nfieren que el autor-¿Wo esa represent _, Gterminada representación,yde ello
ESm¡ teO__a_ po__o_a___O_y no _ateop_šipn,da_u_nque este tajantemente lo nie9ue.
ra ici _ - _
eeptua¡ adecuado pam esa forma hab____a_ onal la que brinda un marcocon
ducta es dolosa. Se trata ' en consecu enci' y consensuada de probar
- si-que
f necesaria una con-
-
pega,e| muy gravoso ____ec_o de tener 8, de una teoria no se <lU'É'e
naria en materia de prueba de_ d _ que abandonar, por ilegítima, una praxis mile.
ba de los estados mentales cu O O (en.m' Confepción se trata, en rigor, de la prue-
Con otras palabras el conåì ptesãncla permite afirmar una imputación dolosal
90r, lo que loslueces de hecho epH ȃIenden
e dompor
que aqUÍSobran
dolo. propongo reconstruye.
los ejemplos en fl'
de resolu-

56 Véase al res pecto Brandom cit (note

sv Ni- mi. pro -
puesta- 0 -
Laura Manflque en una de rïueïas
ras m's.maS
ultimas 'aZ0f1€^S-
discusione;_es una "teoría dela prueba" como SU9¡'¡ó
 PENA E iivii>u†AcióN
237
¿iones judiciales de mi país en las que Se d¡Ce que |
.no pudo dejar- de representa rse " un determinadoe elautor actuó con d°'° POFQUG
¿ar dichas afirmaciones con el argume t emento t¡P¡C0- Lejos de criti-
_ . . . nd .
P P de qUe confu
cia. YO invitaria a verlas como actos fallidos a tra ' en dolo con Impwdem
traslucir. en_ que, estan pensando realmente cuando ves f.de los c uales los jueces
- .
dejan
a irman ueal `
dolo, e invitaria a su vez a que se considere teóricamente actgrtadoçlulen acïuó con
0 QUG pI€nSãl'l.

VI. ¿ilegitimidad del concepto de dolo propuesto?

Liberalismo y derecho penal
Es cierto que, como lo ha señalado Manrique, de que mi concepto de dolo sea
descriptivamente adecuado (en tanto se acepte que da cuenta en forma correcta
acerca de qué se hace realmente en la praxis cuando se imputa por dolo), no se si-
gue que sea un concepto Iegi't¡mo, en el sentido específico de ser consistente con
un derecho penal liberal58. La crítica, no obstante, me parece desacertada. Me iré
aproximando desde afuera a lo que creo que es el núcleo de esta objeción. Así, ante
todo creo que ca be insistir con la idea de que esa crítica implica impugnar siglos de
práctica judicial en materia de imputación por dolo. Ysi ello es así, el concepto de
dolo que en verdad resulta extravagante, y respecto del cual debería asumirse por
lo tanto una especial carga argumentativa para justificar su corrección y su legiti-
midad, no es el mío59, sino, antes bien, el que dicha crítica acepta (que no es otro
que el concepto de dolo tradicional).
. f '
Perofueradeello,¿porqueS@dIC€'<iU@e|C0"C@P'f0 d e doloFl ue P ro P on 9 osería
. - ' d al unas istas al respecto: ha-
contrario a un derecho penal liberal? Manrique 3 9 P
. . . - " ésta al no tomar en cuenta lo que
bría un déficit de liberalismo en mi idea
. P0fClUe I - te
. ue resulta racional que se represen
el sujeto realmente Se repreSenta,'s|”2jO lolgza al individuo del centro de atención
desde un punto de vista externo a e , G P d 60
, ' 'idad ueloexce e I _
.
ycobca amaunasupuestaobjetlv ' Ro fueseun Problemaenterminosdeape-
_
Lo que pienso al respecto ES que' si e 0b'etar múltiples conclusiones de la dog-
9° al |¡befa|¡5m°f ePt°"ceS habría que dle nuevo toda la car9a dela Prueba, da-
mática penal tradicional (y asumléndosel ítica tendria). Por razones de espa_CIf>
a crtratamiento legal del error de Pf°h'P' _
do el carácter fuertemente osado queleãel
me limito a abordar un solo eJ€'mP'°' e ro hecho de que el sujeto actúe sin conocer
ciónfil. El derecho no exculpä P°f el me

. .
58 Véase Manrique. C111- ("°ta 13)' p .392.
. - ±13),p-37 2 Y 5.
5° Tal como lo sugiere Ortiz de Ufbma' ut' (no a
_ _ _407 S. - | neración
6° ASlManrIqU@-Cl*-("°ta13)'p nes "objetivas" que e' derechoÍgïeadìigheomicidio,
. . ' 'tacio _ _ 0 aten
6' Otros ejemPloS P°§'P|es` las nm' dela emoción violenta C°m
de ries9os no Pfirmltidos, o ala aceptación
 GABR|EL PEREZ BARB
238 E RA

'b''C'°
' 'n ' Si con
la P r0h'riamente ese una
desconocimiento - es62evita
pena reducida ble,'r,losomete
. Es deci pune dela todas maneras
ex encion ' yn 0a
" de pena
flefiesa - -- - seainevitablese ú '
una_ condición
. externa
- alindividuo.que elerror 9
çede con mi' concepto de dolo i que somete a una Q ondm, "Un parametro
- .,
objetivo. Lo mismo su _ de r " - on
externa al individuo el valor de excusa dela ausencia epresentacion. que ella
sea racional. _ . ., _ I
Pero quisiera ir ya al núcleo de la importante 0b_JeC'_°P de Mamlfillle. Ese nucleo
se relaciona, me parece, con la idea de que una institucion es liberal si ysólositoma
-.I_›-»+f_-.v«-›_1.¢;«~,-«.¢ al individuo en serio, y con la observación de que mi concepto de dolo no lo haría
porque no se centra en lo que al individuo le pasa, sino en lc; que le deberia pasar”,
No creo, sin embargo, que esta sea una Iecturaicorrecta de o que p antea el_libera_
lismo cuando exige tomar al individuo en serio. Porque esa exigencia no implica
que, en los contactos intersubjetivos, los agentes ten9ôfl”qU@ aceptarse' unos a
otros incondicionalmente en términos de lo que "les pasa , o -mas precisamen-
te- de lo que alegan que les pasa. Como plantea Strawson, si lo que tengo frente
a mi es un niño o un enfermo mental, no lo trato reactivamente, sino tácticamen-
te; es decir, aunque setrate de otro agente humano, no lo trato como a un co-agen-
te moral, como a un co-agente racional, sino que, desentendiéndome por comple-
to delo que -internamente- le pasa, lo "objetivizo" 64. Y ello, obviamente, ocu-
rre a diario en sociedades liberales sin que implique ningún tipo de afectación a esa
opción política.
La racionalidad de los agentes humanos es una condición que presume un or-
den liberal para poner en práctica sus exigencias normativas relativas al trato que
les corresponde como individuos. Es esa racionalidad, en rigor, loque nostorna "in-
dividuos" en el sentido que al liberalismo le interesa, es decir, lo que nos convierte
en personas con derecho a que se respete nuestra autonomia65.
Supongamos, a modo de hipótesis, que estamos frente a un agente que es racio-
nal (en el sentido, ahora, de que no es un inimputable o un incapaz de culpabili-
dadl- Si en una instancia deljuego de dary pedir razones ese agente alega a|90flUe
implica no reconocer un compromiso que, en función de un examen inferencial, eS
dable asumir que tiene, entonces, precisamente para no dejar de reconocerlo C0-

_g

oalaviabilidadd e I a l egitima
fivasineal ' ' defensa como causa dejustificación,
- - - - - --
oala punibilidad delas tenia'
es y supersticiosas, etcétera_
ez - ,
63 ^S' al m@"<>S Segun ei § 17 del sras.
As',i en lo esencial,
- Mannque,
- ut
. (nota 13)' p_ 408_
64 Véase Stra " d othêf
Essays, 2. ed” 2o08vFi;sc:r;;sSFreedom and Resentmen±..I en Freedom and Resentment an
es Véase al respecto Pawlik, Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimatíon der Strafe. 2004.
 PENA E IMPUTACIÓN 239

m0 agente faC¡0ria| -como individuo- es que, por así decirlo se le impondrán al

agente
_ _ lasI reglas
_ de esejuego.
_, Y lo Ci u G "| e pasa” (aunque él no lo reconozca) se le
ad5Cr'b'ra' M' concepaon P" matefla de d0|0. por lo tanto tiene por efecto princi-
pal h0f7fäf al lfldlVldU0. y no desplazarlo del centro en el que el liberalismo exige
es - , ,
que Sea C°|°Cad° -L0 importante, por lo demas, es que se tratara de reglas de un
juego que él, precisamente en tanto agente racional, ya ha aceptado -libre y au-
tónomamente- jugar. Lo que se le adscribe, por lo tanto, no es algo que decide,
autoritativamente, su contraparte discursiva (un juez, por ejemplo). Lo decide el
propio juego racional en el que consiste el lenguaje.
Esto, por tanto, es lo que sucede -lo que inevitablemente sucede- en cual-
quiersociedad, liberal o no liberal, en tanto asuma a sus integrantes como agentes
racionales. Mi planteo, en suma, toma en cuenta cualidades que nos caracterizan
como agentes racionales y que, en tanto tales, son previas a la forma política bajo
la cual elegimos vivir, e independientes de ella. No tiene sentido, por tanto, consi-
derar contra-liberal a una explicación que mira con especial atención a esas cuali-
dades. En todo caso, es el liberalismo el que tiene que adaptar sus exigencias nor-
mativas alo que nos caracteriza como agentes racionales.

VII. ¿Hay realmente casos de ceguera ante los hechos?

El aporte y el problema dela «ignorancia deliberada»

Hace muchos años Puppe sostenía que, en verdad, no hay casos de ceguera ante
los hechos con características tales que puedan poner en crisis el concepto tradi-
cional de dolo, entendido como representación efectiva o como un concepto nor-
mativo que exige representación efectiva como requisito necesario. Su argumen-
to era que, si hubiera un caso así, de la irracionalidad dela excusa del autor habría
que inferirsin más su inimputabilidad (o su falta de capacidad de culpabilidad), con

65 Este razonamiento se acerca y se aleja, a la vez, del famoso dictum de Hegel, tan citado en
teorías de justificación del castigo (véase Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 13° ed., §
100, p. 191). Se acerca en lo formal porque le copia el truco argumental de obtener una conclusión
favorable al individuo a partir de una premisa que incluye algún tipo de afectación a él. Se aleja en
lo sustantivo -y en ello se acerca a Kant- porque destaca que no se trata de un orden que se le
impone al individuo (que es loque sísucedeen Hegel), sino de uno que el mismo individuo ha acep-
tado, como autolegislador libre y autónomo (véase sobre esto último Kant, Grundlegung zur
Metaphysík derSitten, 21 ' ed., 2014, p. 63 ys.). Esta tensión entre Hegel y Kant es la misma que apa-
rece enla obra de Brandom, en quien me baso aquí para explicar con más precisión (que en mi tesis
doctoral) lo que entiendo por "racionalidad" en este contexto. Brandom, en efecto, se asume ex-
plítitamente como hegeliano -véase por ejemplo Brandom, cit. (nota 30), p. 67 y ss.-, pero tam-
bién coneede a Kant un lugar importante en tanto coloca al individuo mismo como autolegislador
de las normas que diseñan su racionalidad -véase Brandom, cit. (nota 30), p. 50-.
 GABRiEL PER
240 EZ BARRERA
_ _, , , ancelada 67 .Un pun Í o a f avor de esa _ -.
lo cual la discusion quedaria alli c' , _ _ objeuon es
Úertamente, hasta hace untiemp o no era facil encontrare J em plosde Qsosde
We' ' o no fueran un tant
ceguera ante los hechoS
f -
que'
'
en algun puntbió
m
en ri or hace a iìiexhravagantü
`
El panorama empirico,sinembarg0. Ca
" " 9 Y
uncasodece uer ' ' esUC otiempocon
el caso de la correa de cuero (QUe a m' Ju'C'° es a factica) _Ymu_
cho más todavía, después, con la irruPC|Ó_n de _|°5 9505 de I9i10rancia deliberada,
frecuente; en la práctica y perfectamente imaginables sobre todo en el derecho pe.
nal económico y en el tráfico de drogas. De ello da cuenta profu~sa jurisprudencia,
en especial de los Estados Unidos y del Tribunal Supremo EspanolP9. Prestigiogos
autores, de hecho, se han ocupado de esta problemática con especial interés7°, PUE-
de decirse, entonces, que el principal aporte de los casos de ignorancia deliberada a
esta discusión es que han demostrado que es posible que haya casos de cegueraanre
los hechos protagonizados por autores imputables desde el punto de vista de su
capacidad de culpabilidad, y que esos casos no sólo no son extravagantes, sino que,
lejos de ello, ocurren con cierta asiduidad en algunos ámbitos de criminalidad.
La conclusión que comparten tanto la jurisprudencia estadounidense como la
española en materia de ignorancia deliberada es que se trata de casos que deben
ser imputados como lo que en el ámbito hispanoparlanteycontinental-europeose
considera doloso" _ Ahora bien, precisamente en ese ámbito dicha conclusión, a mi
juicio, no está exenta de serios problemas de fundamentación. El principal es que,
se los mire como se los quiera mirar, siempre un caso genuino de ignorancia deli-
berada será uno en el cual el autor, al momento del hecho, no se representó como

67 Véase NK - Puppe, 1995, § 15, nm. 118. En ediciones posteriores de su comentario al § 15

del StGB en el Nomos-Kommentar Puppe eliminó esta observación, que también me efectuara
recientemente Santiago Truccone.
68 véase Pérez Barberá, cit. (nota 11), p.516yss.; el mismo GA 2013 p.454ySs.ParaeIcas0
véase sc-¡Hs± 7, 363 (1955). ' ' '
69 Véanseampliasreferenciasdeambos paises en Raguésivallès cit (nota 27),pS-13V”-'19
yäsr'
p que La j¡ur¡Spnfden_da eSp_añ_°|adehaBarcelona
a Audiencia Provincial te"¡d° especial notoriedad
recientemente en los últimos
ha condenado tiemp0S,
a Lionel enyae5Pe“a|
Messi su pa'
dm c.°m° aUï0res de un delito de defraudación tributaria Así Audiencia Provincial de Barcelona.
Sewón Octava' Causa “° 110/15. del 5/7/16 Para un com. ti ` b obre el caso, desde Ufia
Perspectiva tradicional, véase Montiel El caso Messiy las cìrhsìrãenrçegì ¿je 'ignorar' la d09mát¡ca
delos
70 delitos '
P irlnpru dentes, en .. En Letra:
' Derecho Penal", n° 3, 2016, 'p, 3 y ss.
arae ámbito estadounidense veas ' ' Pfance'
, e es I - d , Willfullgfl _
5191?wleqge' andWisconsin
egalffy. en the Eq”a¡Law
C”¡Pab¡/ffy'
Review.. Thesis:
Vol 29ApS±tcóÍ1;noefnt“fiee}2Jue?reìkercSa¡I
1994 _ p 9Ifiçficeafnce
.t (nota 27)'ofthe
p_ PrinciP¡e
9571/55-'
Para el ámbito hispanoparlante véase - .' - P_- 53 Y 55-' Luban' c.| ' ncia delibe-
radayresponsabiiidadpenai _. a?“é$ ' Vallès. sit- (nota 8); Manrique. /grivfa
'en 'S°"°"“a"- 0° 40. 2014, p. 163 ss., entre otros.
7' Véasealres PECÍ R ' -
° agués ' Va“èS« Ut- (neta 8). ps. 21 y ss., 63 y ss.
PENA is iiviPurAcióN
241
posible una consecuencia típicamente relevante Ysi e
que lo que corresponde es tratarlos como dolosos- entonces
P Se aeso
no Í'u'Iãre stosteneurse
. . 1 e '
que modificar el concepto de dolo a a I' q .a O ra Opflon
_, _ P 'Cafy adoptar uno que admita una 'im u-
tacion dolosa aun en ausencia de representación efectiva p
l-05 Pal”t¡da'¡°5 de ¡mputar como dolosos a los casos de ignorançia deiibe d
_ - . ra a,
sin embargo, no modifican el concepto de dolo que apliçan 5¡ Se reV¡5
a con aten-
cion lajurisprudencia del Tribunal Supremo español, por ejemplo se advertirá que
según ella, tales casos deben recibirla pena de los delitos dolosossimplemente por-
que son supuestos de ignorancia deliberada. Pero ello, conceptualmente, implica
asumir a la ignorancia deliberada como una categoría de imputación autónoma,
la CUB', Pdf ¡O demás, no está prevista en la ley vigente.
Creo, entonces, que para ese punto de vista el panorama resulta un tanto deso-
lador. Porque si no está dispuesto a modificar el concepto de dolo, entonces la con-
sideración delos casos de ignorancia deliberada como dolosos adolece de un gra-
ve déficit tanto conceptual como de legitimación. Y si estuviera dispuesto a modi-
ficar el concepto de dolo -que es lo que en rigor hace falta-, entonces el uso de
la idea de ignorancia deliberada como categoría de imputación pasa a ser comple-
tamente superfluo72.
Evidentemente, "ignorancia deliberada” y "ceguera ante los hechos” son ca-
racterizaciones que cumplen nada más que una función descriptiva, en tanto iden-
tifican determinados grupos de casos_ Es por lo tanto un error categorial acudir a
esas descripciones para hacerles cumplir un papel normativo en términos de impu-
tación, como hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Lo cierto es que
ni los casos de ceguera ante los hechos en general, ni, dentro de éstos, los de igno-
raneia deliberada en particular, podrán ser tenidos como dolosos en tanto no se
asuma un concepto
_ de dolo que_ .no exija
. - la representacion
73 efectiva de todos losele-
mentos del tipo como un requisito indispefisable -

VIII ¿Déficit moral del autor como fundamento

dela imputación P°f d°|°7
_
Más arriba recorde_ cuáles son los 'interrogan tes estándares en el plano del ilíci-
__ __ | t rsaberloque hizofácticamen-
toydela cu|pabmda_d`Para e|'hc|?o'¿Pudoe au O `l'd d: 'P d la torcono-
te?¿Podria haberevitadolodUeh'Z°?YPara|acu|pab'I a C U oe U

_ - 'a deliberada en Pérez Barberá, cit. (nota

11).72p. 799, nota a pie 387 in fine; iue9° 'fambl "

Ya crifiqué por superflua a la 'daa de ågn|(c)›rl:irzCo' Greco, Comentario al artículo de Ramón
_. . - ~ .sa ss.
Ragués' en DISCUSIOMS XI" 'ZO13' p Y - ' lativos
' u eden modificarla discu-
73 Al menos con las leyes que hoy fe"°m°5' cambms leg” p
Sion.
 GABRIEL PÉREZ BARBERÁ
242
_ _ 7- ' -
cer I a pro hibición o el mandato instituidos en una norma. ¿Podria haber evitado ia
vio l acio
"n del derecho?' Lo _¡rTip0fÍa"te' en
to este lugar' e.S resaltar
de referencia nuevamente
puramente due
epistémico
-
todos esos interrogar) tes tienen un pUfi Y,
_ _ Todos e||05se refieren al conocimiento que el anutorde hechotie-
Portanto' faww - ' t or cierto de ese conocimiento) de evit
' df' tica (dePe“d'eP ep P'
“ey a su capaclda ac " d
su eomportamientoy la vulneracion e I derecho - fl _ b t I
S 'l en relación con esa base emP¡f'Ca Puramente acuca ca e pos U ar' Iuegoi
Cfitìs normativas que justifiquen una imputación por dolo o por imprudenqa,
mo - | Cabe exigirle más a quien tiene mas capacidad. En la con-
como por elemp O que cio ara cuestiones de índole
" ui defiendo por tanto, HO hai/ e5Pa P
Cepuon que aq ' - -- ortó el autorcon e oí
moral en esa base empírica”, C0m0 PO' elemP|°' ¿Se Comp _ _ 9 S'
_ _ - - ' r eros? O también: 'violó el
mo o en virtud de indiferencia respecto abienes dIeI;t`e):a|7 c
, ' | _
derecho el autor en razon de una actitud intlernad hecho ueda haberen el Com.
Lo que quiero decir es que el deficit mora que e , -ça pue debe Sefïdmada en
portamiento del autor no forma parte de la baSe emplfcli dïlje una imputaciónjum
consideración parajustificar normativamente la grave- a t me ara a ueuosa
dico-penal. Y esto creo que deberia ser especialmente impor a npderecgo em'
los que les preocupa la compatibilidad de esta concepcion' conåi I menps en
liberal. Porque esas consideraciones de naturaleza mora pue. en, 6 ,Ih 75
principio, orientar la mirada más hacia lo queiel autor es que hacia lo quee aceleš
En la literatura, sin embargo, hay voces importantes que sostienen que a
cuestiones de índole moral sí tienen que tener relevancia en la base empirica en
cuestión, y tanto para el ilícito como para la culpabilidad. Asi, por ejemplo. Se Pf0'
pone en ocasiones un concepto material de culpabilidad que la define como un re-
proche ciertamentejurídico-penal, pero que tiene por base una actitud interna in-
moral del autor”. Y para el dolo suele exigirse, al menos en los casos de Ce9U_e'a
ante los hechos, un determinado déficit moral, como por ejemplo indiferencia 0
egoismo_ Conforme a este último punto de vista, si falta esa actitud interna moral-
mente reprochable, entonces no deben imputa rse esos casos como dolosos, Sine a
lo sumo como imprudentes”. En esos supuestos, el reproche moral funcionaria C0'
mo un mecanismo com pensatorio para, pese a la ausencia de representación efec'
tiv a, noo b stantejustificar
' ' ' una 'imputación
- por dolo78_

74 Asiya en Pérez Barberá, cit. (nota 11), p. 130 y ss.

75 ' - _ _ _ 301 Y
“_ En esa d"eCC'ó"f emi@ °'ff0S. Sancinetti, Teoría del delito ydisvalor de acción, 1991i P

7° Asi yaJescheck_*\j"Z=_$?e9eflWeFfl9en
s¡gu¡énd°|o' Ganas z - - Stand der Lehre vom Verbrechen. ZStW. 57( 1955), P- 45?
'9efld. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5" ed., 1996. §38' H' 5.
" Asi iakobs zszw 114
,, ' ' (2002)P-584yss.;Pawiii<,¢i±.(rio±a5), P .364 Y ss.
A5' RPQUÉS I Vallès, cit.(n0±a13)' p_ 9_
 NA E iivii›u†Aci ÓN
PE 243
5¡n en;iš›argo, el hecho de que puede haber “dolo altruista” e ,,¡mprudenc¡a
egomaf' dernuestrague eslincorrecta la tesis que exige motivaci' '
_ _ , _ oninmoralpara
lustificar una imputacfon a mulo de d°|°- ASM P0f ejemplo. Quien mata a otro in-
temionalmeflïff PO' Piedad, pese a sus buenas razones morales actúa dolosamen_
te Y quien, sin intencion, arrolla a otro con su automóvil y lo mata por motivos pu-
ramente egoístas (Como por ejemplo por su deseo de llegar a tiempo a una cita) es
muy posible que sea imputado-y con razón-sólo por homicidio imprudente.'No
es correcto, por ta nto, sostener que dolo e imprudencia deben ser diferenciados en
función de actitudes internas o motivaciones de índole moral. Éstas podrán tener
relevancia para la determinación de la pena, pero no la tienen para la imputación.
Contra esto podría argüirse que la motivación inmoral deviene irrelevante para
distinguir entre dolo e imprudencia si media intención, pero que ella es relevante
cuando no hay intención de realizar el tipo. Esa objeción, sin embargo, tendría co-
mo fundamento que un agente, cuando obra con intención de cometer un delito,
tiene más dominio de su conducta y, por tanto, mayor capacidad y posibilidad de
evitarla. Es decir: partiría de admitir como correcto el criterio puramente fáctico
que propongo aquí para distinguir entre dolo e imprudencia, sólo que, frente a ca-
sos que supone de menor dominio dela acción, buscaría en el argumento moral el
señalado mecanismo compensatorio.
Una posición así, empero, tendría el serio inconveniente conceptual de que acu-
diría a un argumento ad-hoc para casos problemáticos. Me parece mejor, por lo
tanto, la estrategia preferida aquí: se acepta al criterio puramente fáctico como el
único que permite diferenciar entre dolo e imprudencia, y en los casos problemá-
ticos se ve hasta qué punto, realmente, el autortiene un dominio dela acción equi-
valente al necesario para merecer la imputación más grave.
En suma, también la ausencia de representación que no tiene una motivación
egoísta o inmoral en general puedejustificar una imputación pordolo. La razón de
ello es -nuevamente- la idea de que, en el ámbito del ilícito, sólose trata dela
Capacidad de acción del autor, y portanto de su posibilidad de evitación. La grave-
dad dela imputación que corresponda ha de medirse, por tanto, unicamente en
función de cuán difícil o cuán sencillo ha sido, para el autor, evitar su accion 0 su
°m¡S¡Ó“ típica. Y para efectuar esa medición no es necesario, ni Peftlnemef “mgufì
deficit moral como punto de referencia. Se trata. €XC| U5¡Vame"te' de cuánto dom,-
na el autor -fácticamente- su comp0rtôm¡efiÍ°-

IX. Conclusión
" intro
duCon lo expuesto hasta aquí creo que he most@dolo que anuncie
V¡gen±e tanto enenAlemania
la
cción'-QUE -siempre
' de acuerdo con I a le 9 is acion

WA
 GABRELPER
244

mo en Espana ~ y en I a A YQ entina-la teoría dela imputación

_ subjetiv a utilizada
- - ' uce, en ciertos c -
enf orma mayoritaria por los penalistas cond _ asos (en pamcu¡an En
losdecegueraante los h ec h o s) asoluciones injustas f no consistentes co nun punto
de partida, respecto de la justificación dela . pena, que le concede .un lugar ¡m Por
tant e a la retribución, y por tanto ala necesidad de castigar a alguien porque Se ¡O
me rece y enla medida en que se lo merece. Y ell; es alsi porque esa teoria mayor'
taria entiende que esos casos deben ser imputa Ioslela o sumo como imprudentes'
cuando, en función de las razones expuestas aqui, e os mereceria n, en verdad' ser
imputados como dolosos.

I Bibliografía consultada

Brandom, Robert, Articulating Reasons, Harvard University Press, Cambridge, 2000.

- Making It Explicit, Harvard University Press, Cambridge, 1994.
Córdoba, Fernando, Do/oyevitabi/¡dad individual, en "Pensar en Derecho”, n° 1, 2012.
Ferrante, Marcelo, "Filosofía del derecho penal”, en Fabra Zamora, Jorge - Spector,
Ezequiel, Enciclopedia de filosofia y teori'a del derecho, Universidad Nacional
Autónoma de México, México DF, 2015, vol. 3.
Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62” ed., C.H. Beck, München,
2015.
Frisch, Wolfgang, Vorsatz und Risiko, Heymann, Köln y otras, 1983.
Gallas, Wilhelm, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStVl/, 67
(1955).
Greco, Luis, Comentario al arti'cu/o de Ramón Ragués, en "Discusiones XIII", 2013.
Grossmann, Hans, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit, Gente, Hamburg, 1924.
Hegel, Georg W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 13° ed., Suhrkamp, Frank-
furt a. M. (reimpresión; 1°ed. 1821).
Hruschka, Joachim, "Úber Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes", en
Festschrift für Theodor Kleinknecht, C. H. Beck, M ünchen, 1985.
Husak, Douglas - Callender, Craig, Wi//fu/ /gnorance, Know/edge, and the 'EqUa¡ GUI'
pability' Thesis: A Study of the Deeper Significance of the Principle of Legâ/¡U/f 9"
"Wisconsin Law Review”, vol. 29, 1994.
Jakobs, Günther, Gleichgültigkeit als dolus indirectus, Z$tVl/, 1 14 (2002).
_ Sffaffefhf- Allgemeiner Teil, Die Grundla en und die Zurechnungslehre. 23 ed"
De GWYÍGF, NewYork-Berlin 1993 g
- System derStrafrech/ichen Zurechnung Klostermann Frankfurt am Mami 2012'
Jescheck' HanS`He¡""¡Ch ' W@¡9end Thomas Lehrbuch des Strafrechts. A//Qemeiner
Teil, 5° ed., Duncker & Humblot, Berlin, 151-196,
Kant, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 21. ed” 2014_
Kaspar, Johannes,
parte), Verhältn'ismassige
su/' 4 0014)- " ' Generaipravention
.. . und Zurechnun9 (prirfiefa
PENA E iMi›utAcióN
245
Kmdhäuser, Urs, Gefährdung als Straftat, Klostermann, Frankfurt am Mai
, $trafrecht.A//gemeiner Teil, 6°ed., Nomos, Baden-Baden 2013 n'1989.
Löffler, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrläs ' k - ,, -- .
chischeZeitschriftfürStrafrecht, Wien, 1911. Sig en 'en Osterrei-

H i;;iš,;ifl:;fii,i2,i:i§f(zí,:if;f1tzifariïifidah
Luban, David, Contrivedlgnorance, en "Georgetown Law Rev¡eW"_ VO|_ 37, 1999
LüderSS€flr Klaus' E¡”fÚhfUn9 ZUm 5l`V-Ringpub/ikationsprojekt "Prävention und
Zurechnung - Prä ventionsorien tierte Zurechnung ?”, Stl/, 4 (2014).
~ Zrjaå/;;ttšg`r;'sãr(Iåe6i1tâe;rte Zurechnung - Aktuelle Programme für die Strafverteidi-

Manrique, Laura, Ignorancia deliberada yresponsabilidad penal, en "lsonomía", n°

40, 2014.
- Reproche al "dolo como reproche”, en " Pensar en Derecho”, n° 2, 2013.
Montiel, Juan P., El caso Messiylas consecuencias de 'ignorar'la dogmática de los deli-
tos imprudentes, en “En Letra: Derecho Penal”, n° 3, 2016.
Ortiz de Urbina, Íñigo, ¿Dolo como reproche? Observaciones sobre método yaxiolo-
g/'a enla propuesta de abandono de la idea de dolo como estado mental, en "Pen-
sar en Derecho", n° 2,2013.
Pawlik, Michael, Das Unrechtdes Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012.
- Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimatíon der Strafe, Duncker & Humblot, Berlin,
2004.
Pérez Barberá, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como
estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011.
- Problemas y perspectivas de las teorias expresivas de la pena, en "InDret Penal
2014/1; GA, 2014.
- Vorsatz als Vorvvurf, GA, 2013.
Puppe, lngeborg, Nomos-Kommentar, Nomos, Baden-Baden, 1995.
Ragués i Vallès, Ramón, De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para
un tema clásico, en "lnDret", 3/2012.
- La ignorancia deliberada en derecho penal, Atelier, BäfC€|0flai 2007-
~ Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en derecho penal,
en "Discusiones Xlll”, 2013.
Re"9ier, Rudolph, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7° ed., C.H. BECK Müflchenf 2015-
Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I. Gundlagen ' De' A”fba” de' Ver'
brechenslehre, 4' ed., C.H. Beck, Munich, 2006. I _
Sancinetti, Marcelo, Fundamentación subjetiva del illcito y desistimiento dela tenta-
tiva, Hammurabi, Buenos Aires, 2004. _ 1
` Teoria del delito y disvalor de acción, Ha mmurabi, Buenos Aires, 199 -
Saflger, Helmut, enJuRA, 1o/2013. d mer
Strawson, Peter, ,_ Freedomand Resentment - ,enFre€ dT|_bro1974'1.ed_de|¿r¢¡¢U|0
mandResentmentan 0
ESSGYS. 2' ed., Routledge, NEW Y°"kf 2008 (1 ed' de I
1962).
 GABRiEL PEREZ BARBERÁ
246

Theile, Hans, Prävention und Zurechnung - Folgerungen zum Strafverfahren und

Beweísrecht, StV, 5 (2014).
Weigend, Thomas, Zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, ZStl/l/, 93 (1931)_
Wessels, Johannes - Beulke, Werner- Satzger, Helmut, Strafrecht. Allgemeiner Te¡/
44° ed., C.F. Müller, Heidelberg, 2014. '