Capitulo11esp 170622143028
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E S T A T A L
ONCE
“El esplendor natural hace que sea fácil de entender por qué
Colombia fue el lugar de nacimiento del realismo mágico,
el cual definitivamente te impacta si lo visitas.”
“Dónde ir en 2017”, Bloomberg
C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L 173
Cinco cosas que un inversionista debe saber sobre la contratación estatal en Colombia:
3 sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales,
están obligadas a registrarse en el Registro Único de Proponentes (RUP). Sin embargo,
los extranjeros sin sucursal ni domicilio en Colombia no están obligados a hacerlo.
Los contratistas deben ofrecer una garantía única para el cumplimiento de las
4 obligaciones que surgen con ocasión del contrato, salvo que se trate de contratos de
crédito, contratos interadministrativos, contratos de seguro y en los que su valor sea
inferior al 10% de la menor cuantía prevista para cada entidad.
5 por licitación pública. Para estos efectos se entiende por recursos públicos aquellos
obtenidos del presupuesto general de la Nación, del presupuesto de las entidades
territoriales o de otros fondos públicos.
1. De conformidad con la modificación incorporada en la Ley 1753 de 2015 en los proyectos de asociación público-privada de iniciativa privada que requieran recursos
públicos, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 30% del presupuesto
estimado de inversión del proyecto. En el caso de proyectos de infraestructura vial de carreteras dicho porcentaje no podrá ser superior al 20% del presupuesto estimado
de inversión del proyecto.
174 C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L
11.1 Aspectos generales Otras alternativas de orden corporativo para presentar
ciertas propuestas de negocio a una entidad estatal, son
En Colombia, la normatividad de la contratación pública i) la promesa de sociedad futura en la que las partes
ha sido expedida como el medio para lograr los fines del presentan un documento de intención de constituir una
Estado a través de la colaboración de los particulares sociedad una vez el contrato se les adjudique; y ii) la
quienes en virtud de dichos contratos desempeñan una constitución de vehículos de propósito único, constituidos
función social con sus correlativas obligaciones. para la celebración y ejecución del contrato estatal.
Es este último caso, la responsabilidad de los socios
de la sociedad de propósito único es igual a la de los
11.2 Ámbito de aplicación de la normatividad de consorcios.
contratación estatal
Finalmente, las entidades sin ánimo de lucro podrán
Por regla general, todas las entidades estatales públicas de igual forma ser adjudicatarios de contratos de esta
se encuentran cobijadas por la normatividad aplicable a naturaleza, siempre y cuando concurran las siguientes
la contratación estatal, salvo algunas excepciones, que condiciones:
cuentan con su propia regulación especial en esta materia.
Ahora bien, independientemente de la normatividad a) Que el objeto del contrato corresponda directamente
aplicable respecto al régimen de contratación, un a programas de interés público previstos en el Plan
contrato en el cual una de sus partes sea una entidad Nacional o seccional de Desarrollo, por medio de
pública es considerado un contrato estatal, salvo ciertas los cuales se busque exclusivamente promover los
excepciones como el caso de instituciones financieras o de personas en situación debilidad manifiesta o
empresas de servicios públicos domiciliarios. indefensión, los derechos de minorías, el derecho a la
educación, derecho a paz, manifestaciones artísticas,
culturales, deportivas y promoción de la diversidad
11.3 Las partes en los contratos estatales étnica colombiana.
Los sujetos que intervienen en la contratación estatal b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa
son: de un lado la entidad pública contratante y de en el cual haya una contraprestación directa a favor
otro el contratista, ya sea otra una persona natural o de la Entidad ni instrucciones precisas dadas por esta
jurídica, nacional o extranjera, un grupo de personas al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
unidas mediante figuras similares al “joint venture” como
el consorcio y la unión temporal o una promesa de c) Que no exista oferta en el mercado de bienes, obras
sociedad futura. y servicios requeridos para el desarrollo del objeto
de la contratación, distinta de la oferta que hacen las
Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que entidades privadas sin ánimo lucro.
deseen celebrar contratos con las entidades estatales
deben acreditar principalmente la capacidad legal para En todo caso, el contratista deberá acreditar reconocida
celebrar el contrato, de conformidad con la normatividad idoneidad y experiencia en el desarrollo de dichos
comercial. Igualmente, deben demostrar que su objeto programas.
social les permite ejercer la actividad de que trata
el contrato a adjudicar, acreditar la experiencia,
capacidades técnicas y financieras requeridas y que 11.4 Inhabilidades e incompatibilidades
no se encuentran incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad que limiten su ejercicio. Son situaciones fijadas exclusivamente en la ley que
limitan la capacidad de contratación de los oferentes.
Existe un consorcio cuando dos o más personas en Tienen como propósito proteger los principios de
forma conjunta presentan una misma propuesta para la moralidad, transparencia e igualdad de la contratación
adjudicación, celebración, y ejecución de un contrato, pública. Las inhabilidades e incompatibilidades han
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las sido definidas como aquellas que “recogen una relación
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato de circunstancias vinculadas con la persona misma del
(incluyendo las sanciones que se impongan durante la contratista y cuya presencia impide la celebración del
ejecución del mismo). Por su parte, se estará en presencia contrato debido a que puede verse afectado de nulidad”2.
de una unión temporal en los mismos supuestos del
consorcio, con la diferencia de que las sanciones que
Las inhabilidades “son los inconvenientes legales o
se lleguen a imponer durante la ejecución del contrato
serán impuestas al miembro de la unión temporal especiales relacionados con la persona del posible
que corresponda según la distribución de actividades contratista que imposibilitan ejercer el derecho a
contenidas en el contrato de unión temporal. participar en el proceso contractual u obtener la
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asignación o celebración de un contrato estatal”. Para el caso de contratistas consultores o proveedores
Las incompatibilidades son “(…) prohibiciones o personas jurídicas que hayan adquirido su personalidad
impedimentos para ejercer la actividad contractual, jurídica con no más de sesenta meses de anterioridad,
por tener o haber tenido el interesado por determinado los mismos podrán acreditar ante el RUP su experiencia
periodo de tiempo, la investidura de servidor público”3. probable a partir de los promedios aritméticos del tiempo
en que han ejercido la profesión o actividad los socios o
Al ser limitaciones o impedimentos para contratar con asociados que puedan aportar experiencia, aun cuando
el Estado, las inhabilidades e incompatibilidades deben dichos socios o asociados sean personas extranjeras.
estar expresamente señaladas en una ley y no pueden
interpretarse de manera amplia o aplicar a situaciones El RUP, es el único documento necesario para demostrar
analógicas. las circunstancias que en él se hagan constar y que hayan
sido previamente verificadas por las cámaras de comercio.
Algunas de las causales de inhabilidad previstas en ley Estas entidades verifican los requisitos habilitantes de los
son: i) quienes hayan dado lugar a la declaratoria de proponentes, tales como: i) experiencia, ii) capacidad
caducidad; ii) quienes sin justa causa se abstengan de jurídica, iii) capacidad financiera y iv) capacidad
suscribir el contrato estatal adjudicado; iii) quienes hayan organizacional.
sido condenados judicialmente a la pena accesoria
de interdicción de derechos y funciones públicas y En todo caso el RUP no es necesario para contratar con
quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con entidades estatales en los siguientes eventos:
destitución; y iv) tener la calidad de servidor público,
entre otras.
Por su parte, son incompatibles para celebrar contratos - En los casos de contratación directa.
estatales las siguientes personas: i) quienes fueron - Contratación que no supere el 10% de la menor cuantía
miembros de la junta o consejo directivo o servidores de la respectiva entidad (mínima cuantía).
públicos de la entidad contratante a nivel directivo, - Contratos de prestación de servicios de salud.
asesor o ejecutivo dentro del año anterior; y ii) las - Contratos de concesión y en general de APP de
personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el cualquier índole.
segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad - Contratación para la enajenación de bienes del Estado.
o primero civil con los servidores públicos de los niveles - En los contratos que tengan por objeto la adquisición
directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la de productos de origen o destinación agropecuaria
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente
el control interno o fiscal de la entidad contratante. constituidas.
- Actos y contratos que tengan por objeto directo las
actividades comerciales e industriales propias de las
11.5 Registro único de proponentes (RUP) empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta.
Es un registro obligatorio y público que tienen que
- Cuando las personas naturales extranjeras sin domicilio
efectuar todas las personas naturales o jurídicas,
en el país o las personas jurídicas extranjeras que no
nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal
tengan establecida sucursal en Colombia aspiren a
en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con
celebrar contratos con las entidades estatales.
las entidades estatales y que implica su inscripción,
calificación y clasificación.
2. Solano Sierra Jairo Enrique. Contratación Administrativa. Segunda edición, 1997. Página 81
3. Solano Sierra Jairo Enrique. Contratación Administrativa. Segunda edición, 1997. Página 81
176 C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L
11.6 Principios de la contratación estatal es de origen constitucional y se encuentra contemplada
en la ley de contratación.
La contratación estatal se encuentra sometida a los
siguientes principios: - Además, se aplican los principios de transparencia,
igualdad, economía y celeridad, que permiten a
- El principio de selección objetiva, tiene como propósito los interesados tener la oportunidad de conocer y
buscar la selección del ofrecimiento más favorable controvertir los informes de evaluación, dado que los
para los intereses de la entidad y para los fines que expedientes son Públicos, y se puede acceder a través
ella busca sin considerar factores de interés o afecto de la página web del Sistema Electrónico para la
personal o motivación subjetiva alguna. La capacidad Contratación Pública (SECOP).
jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad
financiera y de organización de los proponentes son
objeto de verificación de cumplimiento como requisitos 11.7 Modalidades de selección del contratista
habilitantes para la participación en el proceso de
selección y no otorgan puntaje, su acreditación se Para garantizar los principios de igualdad, libre
efectúa con el RUP, con excepción de concursos de competencia, transparencia y de selección objetiva, se
méritos, donde estas condiciones deben ser adecuadas han establecido una serie de modalidades de selección
y proporcionales a la naturaleza del contrato a con el fin de que las entidades públicas puedan garantizar
suscribir y a su valor. En los pliegos de condiciones la escogencia de la mejor oferta.
para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición
o suministro de bienes y servicios de características Las modalidades de selección establecidas son: la
técnicas uniformes y común utilización, las entidades licitación pública, la selección abreviada, el concurso
estatales incluirán como único factor de evaluación el de méritos, la contratación directa y la contratación de
menor precio ofrecido. mínima cuantía.
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11.7.1 Licitación pública
Es un procedimiento a través del cual se hace una invitación pública por parte de una entidad estatal para que los
interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales se elige la más favorable para los fines y
necesidades de la entidad, con sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante en un
documento denominado pliego de condiciones.
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En los procesos de licitación se tienen como mínimo aplicación está limitada a las siguientes causales
diez (10) días hábiles para presentar observaciones al establecidas en la ley:
proyecto de pliego de condiciones.
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administrativos del proceso de contratación dentro de En los procesos de contratación estatal, los contratistas
los tres (3) días siguientes a su expedición. podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del
riesgo, cualquiera de las siguientes garantías o varias de
El SECOP II es la nueva versión del SECOP que pasa ellas simultáneamente: i) pólizas de seguros; ii) fiducias
de ser una herramienta de simple publicidad a una mercantiles en garantía; iii) garantías bancarias a primer
plataforma transaccional que permite a compradores requerimiento; iv) endoso en garantía de títulos valores;
(entidades estatales) y proveedores realizar el proceso de y v) depósito de dinero en garantía. Adicionalmente, en
contratación en línea. Mediante esta nueva plataforma, los procesos de contratación, las personas naturales o
las entidades estatales pueden crear y adjudicar jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia
procesos de contratación, registrar y hacer seguimiento podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito “stand
a la ejecución contractual. by” expedidas en el exterior.
La Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra De otro lado, los riesgos que debe amparar la garantía
Eficiente ha implementado herramientas para que los única son los que se deriven del incumplimiento del
interesados en ser proveedores del Estado se inscriban ofrecimiento o del incumplimiento del contrato; en ese
y reciban información de las oportunidades de negocio sentido la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones
con el Estado publicadas en el SECOP I. para la contratación debe indicar las garantías que exige
en cada etapa del contrato o cada periodo contractual
teniendo en cuenta las obligaciones del contratista en
cada etapa del contrato.
11.9 Contenido del contrato estatal
Está compuesto por el documento del contrato suscrito 11.9.3 Potestades excepcionales
con sus correspondientes modificaciones y anexos, los
pliegos de condiciones, las modificaciones a los pliegos Son facultades que sobrepasan el derecho civil y
de condiciones, estudios previos, matriz de riesgos, la comercial, con las que cuenta la administración y los
propuesta presentada por el proponente adjudicatario, prestadores de servicios públicos, que son aplicables
así como por todos los demás documentos expedidos únicamente cuando el incumplimiento del particular es
durante el proceso de selección del contratista. Así, de tal magnitud que amenaza con la paralización o la
los contratos estatales se componen de un grupo de afectación grave de los servicios públicos a su cargo
documentos que rigen la relación contractual. o se requiere para la protección del interés general.
La utilización de estas potestades busca asegurar la
inmediata y continua prestación del servicio.
11.9.1 Vigencia y adiciones del contrato
Estas potestades excepcionales son la de caducidad,
Los contratos estatales, además del plazo establecido
modificación, terminación e interpretación unilaterales de
para su ejecución, tienen un término para su liquidación
los contratos, así como la cláusula de reversión cuando
que puede ser hasta de cuatro meses.
se entregan bienes de uso público para su explotación.
Estas potestades únicamente podrán ser ejercidas por las
Por otro lado, salvo en el caso de las concesiones
entidades en los casos que determine la ley.
y demás formas de asociación público privadas las
entidades estatales pueden considerar suscribir contratos
Hay algunos contratos en los que es obligatorio que
adicionales, es decir que aumente el alcance de las
se pacten cláusulas excepcionales: i) los contratos
obligaciones iniciales, con la única limitación de que la
que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
adición no supere el 50% del valor inicial del contrato.
que constituya monopolio estatal; ii) la prestación de
servicios públicos; iii) la explotación y concesión de
11.9.2 Garantías bienes del Estado; y iv) en los contratos de obra. En
caso de que dichas potestades no sean pactadas en el
Quienes presenten oferta en un proceso de selección respectivo contrato, se entenderán incorporadas a él por
deben presentar una garantía de seriedad de la oferta, expresa disposición legal. En los contratos de suministro
cuya cuantía generalmente corresponde al 10% del valor y prestación de servicios, el pacto de estas facultades es
del presupuesto de la oferta, aunque este porcentaje puede potestativo, y en los demás contratos su inclusión está
disminuir en procesos de grandes cuantías. Asimismo, a prohibida.
los adjudicatarios se les exige prestar una garantía única
para el cumplimiento de las obligaciones que surgen con
ocasión del contrato, que cobija diferentes amparos.
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11.9.4 Multas y cláusula penal Otras reglas aplicables al manejo de los anticipos son
las siguientes:
En desarrollo del deber de vigilancia y control que sobre
los contratos corresponde a las entidades estatales, estas
tienen la facultad de imponer las multas que hayan sido
pactadas, con el fin de conminar al contratista a cumplir - Los pliegos de condiciones deben definir si habrá lugar
sus obligaciones. Igualmente, tienen la facultad de hacer a la entrega de anticipo y, en caso afirmativo, indicar
efectiva la cláusula penal pecuniaria que haya sido su valor y tener en cuenta los rendimientos que pueda
pactada en el respectivo contrato. generar.
- Los pliegos de condiciones deben definir los términos
y condiciones de administración del anticipo,
11.9.5 Cesión del contrato estatal supeditando los pagos a los proveedores a que las
instrucciones estén previamente autorizadas por
Los contratos estatales tienen en cuenta las calidades el supervisor o el interventor, siempre y cuando
del contratista, por lo que una vez celebrados no correspondan a los rubros previstos en el plan de
pueden cederse sin previa autorización escrita de la utilización o de inversión del anticipo, es decir, obliga
entidad contratante. Por su parte, de llegar a sobrevenir también a contar con ese plan.
inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este - La garantía de cumplimiento debe cubrir el buen
deberá ceder el contrato previa autorización escrita manejo y correcta inversión del anticipo y estar vigente
de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, hasta la liquidación del contrato o hasta su completa
renunciará a su ejecución. amortización.
5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 22 de junio de 2001, C.P: Ricardo Hoyos Duque.
6. La Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente emitió una Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil, definiendo
lineamientos para proveedores y entidades estatales en esta modalidad de contrato fiduciario y para el manejo de los anticipos en el patrimonio autónomo https://www.
colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140708_guia_para_el_manejo_de_anticipos_mediante_contrato_de_fiducia_mercantil_irrevocable.pdf
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11.10 Tipología de los contratos estatales estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por
la Superintendencia Financiera que tienen por objeto la
Las entidades estatales pueden celebrar todos los administración o el manejo de los recursos vinculados
contratos que permita la ley. Ahora, todo contrato que a los contratos que tales entidades celebren. La fiducia
celebre una entidad pública es un contrato estatal. pública es una especie de encargo fiduciario en la medida
en que no es viable la transferencia de recursos públicos
Se ha desarrollado una gran variedad de tipos de a un patrimonio autónomo. Únicamente en los eventos
contratos estatales, en atención a las diversas necesidades expresamente permitidos en la ley, como para el caso
de las entidades, con el objeto de lograr los cometidos de las titularizaciones, se pueden constituir patrimonios
o fines del Estado. A continuación se señala una lista de autónomos por parte de entidades estatales.
algunos contratos estatales.
11.10.6 Otras figuras contractuales
11.10.1 Contrato de obra
La normatividad colombiana no restringe las tipologías
Son los que celebran las entidades estatales para la contractuales en la contratación estatal, permitiendo el
construcción, mantenimiento, instalación y en general, origen de nuevas figuras derivadas de la autonomía de la
para la realización de cualquier otro trabajo material voluntad de las partes, siempre y cuando se enmarquen
sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad en el respeto a la ley y la Constitución.
de ejecución y pago.
A continuación se presenta una lista de otras figuras que
no se encuentran expresamente reguladas por las normas
11.10.2 Contrato de consultoría de contratación estatal: contratos de suministro, contratos
de compraventa, crédito, exploración y explotación de
Son los que celebran las entidades estatales sobre los recursos naturales, leasing, factoring, franquicia, joint
estudios necesarios para la ejecución de proyectos de venture, merchandising, putting out system, just in time,
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o swap, forward y contrato de opción.
factibilidad para programas o proyectos específicos, así
como a las asesorías técnicas de coordinación, control
y supervisión. Son también contratos de consultoría los 11.10.7 Régimen de asociaciones público privadas
que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia (APP)
de obra o de proyectos, dirección, programación y la
ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. (i) Definición
Este contrato se caracteriza por que sus obligaciones
tienen un carácter intelectual. La ley 1508 de 2012, ha definido las APP se han
definido como: “un instrumento de vinculación de capital
privado, que se materializa en un contrato entre una
11.10.3 Contrato de prestación de servicios entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y
Este contrato desarrolla actividades relacionadas con de sus servicios relacionados, que involucra la retención
la administración o funcionamiento de las entidades y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos
estatales, y solo puede celebrarse con personas naturales de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de
en la medida en que la entidad estatal no cuente con servicio de la infraestructura y/o servicio”.
el personal suficiente o calificado para llevar a cabo la
labor contratada. De manera expresa, la normatividad aplicable establece
que los contratos de concesión son APPs y tales contratos
tienen por objeto otorgar a una persona la prestación,
11.10.4 Contrato de concesión operación, explotación, organización o gestión, total
o parcial, de un servicio público, o la construcción,
Las concesiones han sido catalogadas como una explotación o conservación total o parcial, de una obra
modalidad de asociación público privada por lo que se o bien, destinados al servicio o uso público.
describirán en el numeral 11.10.7.
La ejecución del contrato se hace por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
11.10.5 Contrato de encargo fiduciario y fiducia concedente, a cambio de una remuneración que puede
pública consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en
la participación que se le otorgue en la explotación del
Son aquellos contratos que celebran las entidades bien, o mediante la modalidad que se acuerde.
182 C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L
Los modelos de concesión han sido abordados bajo - BOOMT (Build, own, operate, maintain and
los esquemas de financiación conocidos como “project transfer)
finance7” en los siguientes modelos: En este esquema de negocio el contratista se obliga a
construir, ser propietario, operar, mantener el proyecto
durante un período de tiempo determinado y transferir
- BOT (Build, operate and transfer) los activos, consiguiendo la respectiva financiación.
En este modelo, la empresa financia, construye y - BLT (Build, lease and transfer)
opera el proyecto el cual genera rentas que cubren Tiene las mismas características del BOT pero la
los costos operacionales y de inversión. En una fecha financiación se hace a través de leasing.
predeterminada, la empresa transfiere (revierte) todos
los derechos de uso del activo al estado. (ii) Generalidades
- BOMT (Build, operate, maintain and transfer) Las APP se aplican a todos aquellos contratos en los
En este modelo, la empresa financia, construye, que las entidades encarguen a un inversionista privado
opera el proyecto el cual genera rentas que cubren el diseño y construcción de una infraestructura y sus
los costos operacionales y de inversión, mantiene el servicios asociados, siempre que su monto de inversión
proyecto durante un período de tiempo determinado sea superior a 6.000 salarios mínimos legales mensuales
y lo transfiere en una fecha predeterminada (revierte) vigentes (S.M.L.M.V) (aprox. USD 1.475.000). La
todos los derechos sobre el activo, al Estado. regulación establece que los contratos tienen un plazo
máximo de treinta años, incluida su prórroga. Sin
- BOO (Build, own and operate) perjuicio de lo anterior, el plazo puede ser superior a
En este modelo, el contratista se compromete a treinta años, cuando conforme a los resultados de la
construir, ser propietario, y operar los activos, con la estructuración del proyecto respectivo sea necesario y se
respectiva financiación de las obras requeridas por cuente con el concepto favorable del Consejo Nacional
el regulador y sus especificaciones. En este caso, la de Política Económica y Social, (CONPES).
vida útil del proyecto debe coincidir con el tiempo
para pagar deudas y remunerar a los contratistas. En las APP, las adiciones de recursos de los desembolsos
Su principal diferencia con el BOT es que “los activos que se hagan del presupuesto público (Nación, entidades
permanecen para siempre en la entidad privada8.” territoriales, o cualquier otro fondo público), no pueden
superar el 20% del valor del contrato originalmente
- BOOT (Build, own, operate and transfer) pactado. Igualmente, se prevé que las solicitudes de
En este esquema de negocio el contratista se obliga a adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en
construir, ser propietario, operar y transferir los activos, tiempo sumadas, tampoco pueden superar el 30% del
consiguiendo la respectiva financiación. Su diferencia presupuesto estimado de inversión del proyecto. Lo
con el BOT es que los activos son de propiedad del anterior, sin perjuicio de otros requisitos adicionales.
contratista durante el tiempo de operación.
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1. Análisis de riesgos (Min. Hacienda)
2. Justificación modalidad contratación (DNP)
3. Cláusulas contractuales y financieras (Min. Hacienda)
Se inicia con la realización de un estudio relación de costo Las iniciativas privadas hacen referencia a que la idea
beneficio del proyecto analizando su impacto social, o intención de realizar determinado proyecto, proviene
económico y ambiental sobre la población directamente de un particular denominado originador (el Originador)
afectada. Se debe tener especial cuidado con los y no del Estado, debiendo realizar todos los estudios
documentos de estudios y diseños de estructuración del necesarios incluyendo los señalados anteriormente. Hay
proyecto entre los cuales se encuentran los de carácter dos tipos de APP de iniciativa privada y son, aquellas
técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y que requieren de recursos públicos y aquellas donde solo
jurídico (la “estructuración”) y la definición, tipificación, se requieren recursos privados.
estimación y asignación los riesgos a través de la
elaboración de una matriz asociada al proyecto.
En los proyectos de APP de iniciativa privada ya sea
Posteriormente, se selecciona el asociado privado ya sea con recursos públicos o recursos privados, se prevé
a través de una precalificación, mediante convocatoria que el Originador pueda estructurarlos, asumiendo la
pública o mediante una licitación pública. totalidad de los costos que ello acarree y presentarlos a
la entidad en forma reservada y confidencial. El proceso
La selección debe seguir los principios establecidos en de estructuración del proyecto se divide en dos etapas a
la Ley 80 de 1993 y la 1150 de 2007, en donde se saber:
puntualiza que la selección objetiva, es aquella que se
hace al ofrecimiento más favorable para los intereses - Prefactibilidad: el originador, debe realizar una
de la entidad, teniendo en cuenta factores objetivos descripción completa y suficiente del proyecto
que se establezcan en los pliegos de condiciones o sus indicando el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad,
equivalentes. construcción, operación, mantenimiento, organización
y explotación del mismo, el costo estimado y la fuente
(a) Asociaciones público privadas de de financiación (la etapa de prefactibilidad).
iniciativa privada
- Factibilidad: el originador acreditará documentalmente
su capacidad jurídica, financiera o de potencial
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financiación, así como la experiencia en inversión El originador obtendrá una bonificación en la
o estructuración y el valor del proyecto, además calificación durante el proceso de selección, del 3% al
presentar el modelo financiero detallado y formulado 10%, dependiendo del valor del proyecto, a manera
que fundamente el valor del proyecto, descripción de compensación por haber asumido la carga de la
detallada de las fases y duración del proyecto, Estructuración.
justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos
asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, Si como resultado del proceso de licitación pública, el
económico y social, y estudios de factibilidad técnica, originador no resulta seleccionado, tiene derecho a que
económica, ambiental, predial, financiera y jurídica se le rembolse el costo de estructuración que apruebe la
del proyecto (la etapa de factibilidad). entidad pública.
La Ley de Asociaciones Público Privadas9 fija unos plazos (c) Asociaciones público privadas de
para que la entidad estatal determine si la propuesta iniciativa privada con recursos privados
se ajusta con las políticas sectoriales y la priorización
de proyectos a ser desarrollados, sin que ello genere (i) Procedimiento
derechos al originador. Si la iniciativa es considerada, se
continuará con la Estructuración del proyecto e iniciará Concluidas las Etapas de Prefactibilidad y Factibilidad y
la Etapa de Factibilidad, donde el Estado estudia la habiéndose considerado la iniciativa privada viable, los
Estructuración del Originador. documentos que soportan la Estructuración deberán ser
publicados en el SECOP durante un mes como mínimo y
(b) Asociaciones público privadas de seis meses como máximo, con el fin de dar publicidad a
iniciativa privada con recursos públicos la iniciativa.
(i) Aportes públicos Si transcurre el plazo de esta publicación sin que algún
interesado distinto al originador manifieste su interés
Los aportes públicos que se destinan a la realización en ejecutarlo, la entidad estatal puede contratar con el
del proyecto, pueden ser en especie o desembolsos originador de manera directa.
de recursos del presupuesto de la entidad púbica, sin
perjuicio de lo cual para efectos del límite establecido para Ahora bien, si un tercero manifiesta su interés en ejecutar
presentar iniciativas privadas para asociaciones público- el proyecto manteniendo la condición de no requerir
privadas de iniciativa privada, únicamente se entienden recursos públicos, debe garantizar la presentación
como recursos públicos aquellos correspondientes al de la oferta mediante una póliza de seguros, un aval
presupuesto de la entidad pública correspondiente que bancario, u otro medio autorizado por la ley, donde
no podrán exceder el 30% del presupuesto estimado adicionalmente se acredite su capacidad jurídica,
de inversión del proyecto, de manera que para efectos financiera, experiencia en inversión o en estructuración
de este límite ni los aportes en especie de las entidades de proyectos, para desarrollar el proyecto publicado.
territoriales, ni los recursos provenientes de la explotación
económica de la infraestructura serían considerados En caso de haber terceros interesados, la entidad debe
como recursos públicos. abrir un proceso de selección abreviada de menor cuantía
con precalificación, en el cual se incluya al originador y
Así, la entidad ante quien se presenta la propuesta, los otros interesados que hayan anexado garantía.
debe contar ya sea con bienes disponibles (si hace
aportes en especie), con los fondos necesarios o con las Habiendo revisado las ofertas, si el originador no cuenta
autorizaciones para comprometer tales fondos, para que con la más favorable para la entidad, se le permite
el proyecto o servicio objeto de la iniciativa se pueda que dentro de los diez días siguientes a la publicación
ejecutar. del informe de evaluación de las propuestas presente
una nueva oferta que mejore la del proponente mejor
(ii) Procedimiento calificado. Si el Originador mejora la propuesta, se le
adjudicará el contrato; en caso contrario, el originador
Concluidas las Etapas de Prefactibilidad y Factibilidad, debe recibir del adjudicatario el valor aceptado por la
y habiéndose considerado la iniciativa viable con el fin entidad como costo de la estructuración.
de garantizar la transparencia del uso de los recursos
públicos y el derecho a la igualdad, debe abrirse un
proceso de selección.
C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L 185
El siguiente flujo-grama muestra los pasos a seguir en proyecto de APP de iniciativa privada:
Radicación Estudio de
Factibilidad dentro del plazo
establecido por la entidad,
no mayor a 2 años)
Sí
Viabilidad
No Proyecto con Proyecto sin
Recursos Públicos Recursos Públicos
Bonificación
186 C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L
11.11 Los servicios públicos domiciliarios (SPD) 11.11.2 Principios generales de los SPD
Se rige por una normatividad especial diferente a la La prestación de SPD se encuentra regulada por
de la contratación de las entidades estatales. Por la una serie de principios que rigen el ejercicio de esta
importancia de este sector y por el amplio desarrollo actividad. Estos principios son: la libertad económica,
que ha tenido en los últimos veinte años en Colombia, a igualdad, continuidad, regularidad, eficiencia y libertad
continuación se explican los aspectos más relevantes de de entrada al sector.
esta normatividad.
Algunos de los aspectos más destacables de estos
principios son:
11.11.1 Aspectos generales
Los servicios públicos domiciliarios (SPD) están sometidos
al ordenamiento jurídico que determine la ley, pudiendo
- La libertad económica implica que las empresas
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
de servicios públicos debidamente constituidas y
por comunidades organizadas o por particulares. En
organizadas no requieren permiso alguno para el
todo caso el Estado mantiene a título de función pública
desarrollo de su objeto social en Colombia.
la garantía de su prestación, su regulación, su control y
- Como prerrogativa en el marco de la libertad
su vigilancia, con el fin de garantizar la continuidad y
económica las empresas de servicios públicos pueden
calidad en el servicio a la población.
declarar un bien de utilidad pública o interés social en
aras de conseguir su expropiación o la imposición de
Las normas en esta materia señalan como servicios
servidumbres.
públicos domiciliarios los siguientes10:
- El principio de igualdad en los servicios públicos
i) acueducto; ii) alcantarillado; iii) aseo; iv) energía
domiciliarios se ve reflejado en el concepto de
eléctrica y v) distribución de gas combustible. Así,
“neutralidad tarifaria” de acuerdo con el cual
los SPD son considerados como esenciales y por lo
cada consumidor tendrá el derecho a tener el
tanto no permiten el derecho de huelga. Existe un
mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si
régimen jurídico especial aplicable a las actividades
las características de los costos que ocasiona a las
de generación, interconexión, transmisión, distribución
empresas de servicios públicos son iguales.
y comercialización de energía eléctrica, de la que
- La prestación de los servicios públicos no puede
resaltamos las siguientes características: i) la Nación o
interrumpirse salvo por razones de fuerza mayor, caso
las entidades territoriales pueden asignar la prestación
fortuito, racionamientos programados y reparaciones
del servicio público de energía a través de un contrato
técnicas.
de concesión a una persona jurídica privada o pública o
- Se encuentra prohibido transferirle a los usuarios los
a una empresa de economía mixta; ii) la remuneración
costos de la ineficiencia empresarial.
del contrato consiste en tarifas o precios que paguen
- Toda persona nacional o extranjera tiene derecho a
los usuarios de acuerdo con las reglas definidas en
organizar y operar empresas que tengan por objeto
la ley; iii) las empresas constituidas con posterioridad
la prestación de servicios públicos domiciliarios en
a 1994 con el objeto de prestar el servicio público
Colombia siempre y cuando se respete la Constitución
de electricidad no pueden efectuar más de una de las
y la ley.
actividades relacionadas con el mismo, con excepción
de la comercialización, actividad que puede realizarse
en forma combinada con las actividades de generación
o distribución; y iv) el régimen de contratación
aplicable a las empresas que presten servicios de 11.11.3 Régimen jurídico aplicable
generación, interconexión, transmisión, distribución y
comercialización de energía eléctrica es el del derecho El régimen de los actos y contratos de los prestadores
privado; no obstante, la Comisión de Regulación de de SPD es el derecho privado. Esto implica que en
Energía y Gas (CREG) puede hacer obligatoria la materia de servicios públicos domiciliarios no aplica
inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en la normatividad de la contratación estatal ni todas sus
algunos de los contratos que celebren dichas empresas. disposiciones en materia de procesos de contratación
pública.
10. La telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural hacían parte de la lista de servicios públicos domiciliarios incluidos en la ley 142 de
1994, pero con la expedición de la ley 1341 de 2009 pasaron a ser regulados bajo a una normatividad especial, quedando regulados por la ley de servicios públicos
aspectos muy puntuales de su actividad.
C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L 187
No obstante, la Agencia Nacional de Contratación 11.11.4 Prestadores autorizados de servicios públicos
Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento
de su objetivo como ente rector del sistema de compra Las personas habilitadas para prestar servicios públicos
y contratación pública, estableció las condiciones de en Colombia son: las empresas de servicios públicos
publicidad de la actividad contractual de las empresas (ESP), las empresas comerciales e industriales del
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de estado, las comunidades organizadas, los productores
economía mixta y las empresas de servicios públicos marginales y los municipios. Como aspecto a destacar
domiciliarios que en su actividad comercial están en de estos prestadores, se puede identificar que las ESP son
situación de competencia. Estas pueden utilizar sus sociedades por acciones con el objeto de prestar servicios
sistemas de información propios para efectos de la públicos o sus actividades complementarias y que
publicidad de la actividad contractual, cuando permitan pueden componerse de aportes de capital provenientes
hacer el proceso de contratación en línea, además de de inversionistas nacionales o extranjeros.
permitir a los proveedores y al público en general tener
acceso oportuno, permanente e ininterrumpido a la
información de su actividad contractual. La información 11.12 Oportunidades de inversión en Colombia
de la actividad contractual debe cumplir los plazos y
requerimientos de las normas aplicables en materia de Colombia tiene actualmente oportunidades de inversión
contratación y de acceso a la información, respetando en distintos sectores de infraestructura. Estos sectores
la información y documentos reservados de acuerdo requieren a futuro una serie de grandes inversiones con
con la normativa aplicable. Para que la información el objeto de cumplir los planes de desarrollo, como a
de la contratación con cargo a recursos públicos esté continuación se detalla :
disponible al público en general, Colombia Compra
Eficiente y las entidades señaladas que cuentan con
sistemas de información propios, deben disponer de un
hipervínculo que comunique al SECOP.
TRANSPORTE
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TRANSPORTE FLUVIAL
TIC
Total $1 billón
SERVICIOS PÚBLICOS
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VIVIENDA
Aporte ahorro de 240 mil hogares para cierre financiero $53 billones
MARCO NORMATIVO
Norma Tema
Código Civil Régimen jurídico aplicable a los particulares.
Ley 1150 de 2007 Modificación de la Ley 80, hace parte del estatuto de
contratación.
190 C A P Í T U L O 11 - C O N T R A T A C I Ó N E S T A T A L