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ESTATAL
CAPÍTULO 11
Cinco cosas que un inversionista debe saber sobre la contratación estatal en Colombia:
Los contratistas deben ofrecer una garantía única para el cumplimiento de las
obligaciones que surgen con ocasión del contrato, salvo que se trate de contratos
4 de crédito, contratos interadministrativos, contratos de seguro y en los que su valor
sea inferior al 10% de la menor cuantía prevista para cada entidad.
1. De conformidad con la modificación incorporada en la Ley 1753 de 2015 en los proyectos de asociación público-privada de iniciativa privada que requieran recursos públicos, los recursos del
Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. En el caso de proyectos
de infraestructura vial de carreteras dicho porcentaje no podrá ser superior al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.
La renovación del RUP deberá realizarse por todos los 11.6. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
proponentes anualmente a más tardar el quinto (5) día hábil
del mes de abril de cada año10. La contratación estatal se encuentra sometida a los siguientes
principios:
Para el caso de contratistas consultores o proveedores
personas jurídicas que hayan adquirido su personalidad
jurídica con no más de sesenta meses de anterioridad, los • El principio de selección objetiva, tiene como propósito
mismos podrán acreditar ante el RUP su experiencia probable buscar la selección del ofrecimiento más favorable para
a partir de los promedios aritméticos del tiempo en que han los intereses de la entidad y para los fines que ella busca
ejercido la profesión o actividad los socios o asociados que sin considerar factores de interés o afecto personal o
puedan aportar experiencia, aun cuando dichos socios o motivación subjetiva alguna14. La capacidad jurídica y
asociados sean personas extranjeras. las condiciones de experiencia, capacidad financiera
y de organización de los proponentes son objeto de
El RUP, es el único documento necesario para demostrar verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes
las circunstancias que en él se hagan constar y que hayan para la participación en el proceso de selección y no
sido previamente verificadas por las cámaras de comercio11. otorgan puntaje su acreditación se efectúa con el RUP,
Estas entidades verifican los requisitos habilitantes de los con excepción de concursos de méritos, donde estas
proponentes, tales como: (i) experiencia, (ii) capacidad condiciones deben ser adecuadas y proporcionales a
jurídica, (iii) capacidad financiera y (iv) capacidad la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. En
organizacional12. los pliegos de condiciones para las contrataciones
cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y
En todo caso el RUP no es necesario para contratar con servicios de características técnicas uniformes y común
entidades estatales en los siguientes eventos13: utilización, las entidades estatales incluirán como único
factor de evaluación el menor precio ofrecido.
En los procesos de licitación se tienen como mínimo diez (10) días hábiles para presentar observaciones al proyecto de pliego
de condiciones.
En los procesos de selección abreviada se tendrán cinco (5) • Bienes y servicios en el sector defensa que necesiten
días hábiles para presentar observaciones al proyecto de reserva para su adquisición.
pliego de condiciones.
• Contratos de encargo fiduciario que celebren las
11.7.3. Concurso de méritos entidades territoriales cuando inician el acuerdo de
restructuración de pasivos.
Es un procedimiento para la selección de consultores o
proyectos, compuesto por una serie de etapas determinadas • Los contratos para el desarrollo de actividades científicas
en la ley y en el que la labor a contratar es un trabajo de y tecnológicas.
índole intelectual. Así, en este procedimiento prima la
verificación de requisitos de orden técnico y de calidades • Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.
profesionales dejando de lado el criterio económico que no
puede ser tenido como factor de selección de la oferta. • Arrendamiento o adquisición de inmuebles.
18. Se determina en función al monto de los presupuestos anuales de las entidades públicas. 20. Artículo 2 numeral 2 Ley 1150 de 2007.
19. Salvo en lo regulado por la Ley 226 de 1995. 21. Artículo 2 Ley 1150 de 2007.
Es un procedimiento expedito que se puede adelantar cuando Quienes presenten oferta en un proceso de selección deben
el valor del contrato es igual o inferior al 10% de la menor presentar una garantía de seriedad de la oferta, cuya cuantía
cuantía de la entidad respectiva22. generalmente corresponde al 10% del valor del presupuesto
de la oferta, aunque este porcentaje puede disminuir en
11.8. PUBLICIDAD DE LA CONTRATACIÓN POR procesos de grandes cuantías. Asimismo, a los adjudicatarios
MEDIOS ELECTRÓNICOS se les exige prestar una garantía única para el cumplimiento
de las obligaciones que surgen con ocasión del contrato, que
Las entidades estatales deben publicar en la página web cobija diferentes amparos.
www.contratos.gov.co la información exigida por la ley23 de
los diferentes procesos de selección y desarrollo contractual En los procesos de contratación estatal, los contratistas podrán
que adelanten24, con el propósito de que el público en otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera
general tenga conocimiento de estos y puedan formular sus de las siguientes garantías o varias de ellas simultáneamente:
observaciones o presentarse como oferentes a los mismos. (i) pólizas de seguros; (ii) fiducias mercantiles en garantía;
(iii) garantías bancarias a primer requerimiento; (iv) endoso
Adicionalmente, con la entrada en vigencia del Decreto 1510 en garantía de títulos valores; y (v) depósito de dinero en
de 2013 se desarrolló la obligatoriedad para las entidades garantía. Adicionalmente, en los procesos de contratación,
estatales de elaborar un Plan Anual de Adquisiciones con las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o
la lista de bienes, obras y servicios que pretendan adquirir sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas
durante el año. Por medio de esta herramienta se podrá de crédito “stand by” expedidas en el exterior.
conocer y dar mayor publicidad sobre las compras a ser
efectuadas por cada entidad de forma anual. De otro lado, los riesgos25 que debe amparar la garantía única
son los que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento
Por otra parte, las entidades estatales (que contraten con o del incumplimiento del contrato; en ese sentido la entidad
cargo a recursos públicos) deberán publicar a través del estatal en los pliegos de condiciones para la contratación
SECOP, todos los documentos del proceso y los actos debe indicar las garantías que exige en cada etapa del
administrativos del proceso de contratación dentro de los tres contrato o cada periodo contractual teniendo en cuenta las
(3) días siguientes a su expedición. obligaciones del contratista en cada etapa del contrato26.
Está compuesto por el documento del contrato suscrito con Son facultades que sobrepasan el derecho civil y comercial,
sus correspondientes modificaciones y anexos, los pliegos de con las que cuenta la administración y los prestadores de
condiciones, las modificaciones a los pliegos de condiciones, servicios públicos, que son aplicables únicamente cuando
estudios previos, matriz de riesgos, la propuesta presentada el incumplimiento del particular es de tal magnitud que
por el proponente adjudicatario, así como por todos los amenaza con la paralización o la afectación grave de los
demás documentos expedidos durante el proceso de selección servicios públicos a su cargo o se requiere para la protección
del contratista. Así, los contratos estatales se componen de un del interés general. La utilización de estas potestades busca
grupo de documentos que rigen la relación contractual. asegurar la inmediata y continua prestación del servicio27.
11.9.1. Vigencia y adiciones del contrato Estas potestades excepcionales son la de caducidad,
modificación, terminación e interpretación unilaterales de
Los contratos estatales además del plazo establecido para su los contratos, así como la cláusula de reversión cuando se
ejecución tienen un término para su liquidación que puede entregan bienes de uso público para su explotación. Estas
ser hasta de 4 meses. potestades únicamente podrán ser ejercidas por las entidades
en los casos que determine la ley28.
Por otro lado, salvo en el caso de las concesiones y demás
formas de asociación público privadas (ver numeral Hay algunos contratos en los que es obligatorio que se
11.10.6.), las entidades estatales pueden considerar suscribir pacten cláusulas excepcionales: (i) los contratos que tengan
contratos adicionales, es decir que aumente el alcance de por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
las obligaciones iniciales, con la única limitación de que la monopolio estatal; (ii) la prestación de servicios públicos;
adición no supere el 50% del valor inicial del contrato. (iii) la explotación y concesión de bienes del Estado; y (iv)
22. Numeral 2 del Artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. 25. Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.2.3.1.1.
23. Artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015. 26. Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.2.3.1.1.
24. Salvo los asuntos sometidos expresamente a reserva. 27. Artículo 14 Ley 80 de 1993
28. Ibíd.
Los contratos estatales tienen en cuenta las calidades del 11.10. TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS ESTATALES
contratista, por lo que una vez celebrados no pueden
cederse sin previa autorización escrita de la entidad Las entidades estatales pueden celebrar todos los contratos
contratante32. Por su parte, de llegar a sobrevenir inhabilidad que permita la ley. Ahora, todo contrato que celebre una
o incompatibilidad en el contratista, este deberá ceder el entidad pública es un contrato estatal. Son actos jurídicos,
contrato previa autorización escrita de la entidad contratante generadores de obligaciones derivados del ejercicio de la
o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. autonomía de la voluntad.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los Se ha desarrollado una gran variedad de tipos de contratos
miembros de un consorcio o unión temporal, este debe ceder estatales, en atención a las diversas necesidades de las
su participación a un tercero, previa autorización escrita de entidades, con el objeto de lograr los cometidos o fines
la entidad contratante. En todo caso, no puede haber cesión del Estado. A continuación se señala una lista de algunos
del contrato entre quienes integran el consorcio o unión contratos estatales.
temporal33.
11.10.1. Contratos de obra
Para que la entidad contratante pueda aprobar la cesión
del contrato, el cesionario debe cumplir con todos los Son los que celebran las entidades estatales para la
requisitos exigidos por los pliegos de condiciones del contrato construcción, mantenimiento, instalación y en general, para
adjudicado. la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y
11.9.6. Forma de pago pago38.
En los contratos que celebren las entidades estatales se puede 11.10.2. Contratos de consultoría
pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su
monto no puede exceder del 50% del valor del contrato34. En Son los que celebran las entidades estatales sobre los estudios
este sentido, “se entiende por anticipo el primer pago de un necesarios para la ejecución de proyectos de inversión,
contrato que se haya pactado de ejecución sucesiva y por estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
pago anticipado el primer pago efectuado a un contratista programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
respecto de un contrato de ejecución instantánea ”35. técnicas de coordinación, control y supervisión. Son
también contratos de consultoría los que tienen por objeto
11.9.7. Solución de controversias la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos,
dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
Las entidades estatales y los contratistas tienen la posibilidad de anteproyectos y proyectos39. Este contrato se caracteriza por
buscar soluciones de forma ágil, rápida y directa a diferencias que sus obligaciones tienen un carácter intelectual.
y discrepancias surgidas de los contratos, acudiendo a
29. Ibíd.
30. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, auto del 13 de 35. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 22 de junio
noviembre de 2007, Exp. 22840. de 2001, 35. C.P: Ricardo Hoyos Duque.
31. Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 36. Artículo 75 Ley 80 de 1993.
32. Artículo 23 Ley 1150 de 2007. 37. Artículo 217 Decreto 19 de 2012.
33. Artículo 9 Ley 80 de 1993. 38. Artículo 32 numeral 1 Ley 80 de 1993.
34. Artículo 40 Ley 80 de 1993. 39. Artículo 32 numeral 2 Ley 80 de 1993.
Las APP se han definido como “un instrumento de vinculación BOOT (Build, own, operate and transf er)
de capital privado, que se materializa en un contrato entre En este esquema de negocio el contratista se obliga a construir,
una entidad estatal y una persona natural o jurídica de ser propietario, operar y transferir los activos, consiguiendo
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y la respectiva financiación. Su diferencia con el BOT es que
de sus servicios relacionados, que involucra la retención y los activos son de propiedad del contratista durante el tiempo
de operación.
40. Artículo 32 numeral 3 Ley 80 de 1993. 44. Artículo 2 Ley 1508 de 2012.
41. Artículo 32 numeral 5 Ley 80 de 1993. 45. Revista letras jurídicas EPM, Vol. 12, No.1, Marzo de 2007.
42. Inciso 6 Artículo 32 Numeral 5 Ley 80 de 1993. 46. Ibíd.
43. Artículo 1 de la Ley 1508 de 2012.
(ii) Generalidades Las iniciativas privadas hacen referencia a que la idea o intención
de realizar determinado proyecto, proviene de un particular
Las APP se aplican a todos aquellos contratos en los que las denominado originador (el originador) y no del Estado, debiendo
entidades encarguen a un inversionista privado el diseño y realizar todos los estudios necesarios incluyendo los señalados
construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, anteriormente. Hay dos tipos de APP de iniciativa privada y son
siempre que su monto de inversión sea superior a 6.000 aquellas que requieren de recursos públicos y aquellas donde
salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M.L.M.V) solo se requieren recursos privados.
(aprox. USD 1.300.000)47. La regulación establece que los
contratos tienen un plazo máximo de treinta años, incluida En los proyectos de APP de iniciativa privada ya sea con
su prórroga. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo puede ser recursos públicos o recursos privados, se prevé que el
superior a treinta años, cuando conforme a los resultados de originador pueda estructurarlos, asumiendo la totalidad de
la estructuración del proyecto respectivo sea necesario y se los costos que ello acarree y presentarlos a la entidad en
cuente con el concepto favorable del Consejo Nacional de forma reservada y confidencial. El proceso de estructuración
Política Económica y Social, (CONPES)48. del proyecto se divide en dos etapas a saber:
Aportes públicos que se destinan a la realización del proyecto, pueden ser en especie o desembolsos de recursos del presupuesto
de la entidad púbica, sin perjuicio de lo cual para efectos del límite establecido para presentar iniciativas privadas para
asociaciones público-privadas de iniciativa privada, únicamente se entienden como recursos públicos aquellos correspondientes
al presupuesto de la entidad pública correspondiente que no podrán exceder el 30% del presupuesto estimado de inversión
del proyecto, de manera que para efectos de este límite ni los aportes en especie de las entidades territoriales55, ni los recursos
provenientes de la explotación económica de la infraestructura56 serían considerados como recursos públicos.
Así, la entidad ante quien se presenta la propuesta, debe inversión o en estructuración de proyectos, para desarrollar
contar ya sea con bienes disponibles (si hace aportes en el proyecto publicado.
especie), con los fondos necesarios o con las autorizaciones
para comprometer tales fondos, para que el proyecto o En caso de haber terceros interesados, la entidad debe abrir
servicio objeto de la iniciativa se pueda ejecutar. un proceso de selección abreviada de menor cuantía con
precalificación, en el cual se incluya al Originador y los otros
(ii) Procedimiento interesados que hayan anexado garantía.
Concluidas las etapas de prefactibilidad y factibilidad, y Habiendo revisado las ofertas, si el Originador no cuenta con
habiéndose considerado la iniciativa viable con el fin de la más favorable para la entidad, se le permite que dentro
garantizar la transparencia del uso de los recursos públicos y de los diez días siguientes a la publicación del informe de
el derecho a la igualdad, debe abrirse un proceso de selección. evaluación de las propuestas presente una nueva oferta que
mejore la del proponente mejor calificado. Si el Originador
El Originador obtendrá una bonificación en la calificación mejora la propuesta, se le adjudicará el contrato; en caso
durante el proceso de selección, del 3% al 10%, dependiendo contrario, el Originador debe recibir del adjudicatario el valor
del valor del proyecto, a manera de compensación por haber aceptado por la entidad como costo de la estructuración58.
asumido la carga de la estructuración57.
El siguiente flujograma muestra los pasos a seguir en proyecto
Si como resultado del proceso de licitación pública, el originador de APP de iniciativa privada:
no resulta seleccionado, tiene derecho a que se le reembolse el Proyecto de no
costo de estructuración que apruebe la entidad pública. RADICACIÓN
interés público.
55. Artículo 5 Parágrafo Ley 1508 de 2012. 57. Artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 modificado por la Ley 1753 de 2015.
56. Artículo 2.2.2.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015. 58. Numeral 3 del Artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1467 de 2012.