ENSAYO

ARGUMENTACIÓN
ORDENAMIENTO JURÍDICO, DOCTRINA Y FUNDAMENTAR POSTURA
MARIA ROSALES Y JUAN ÁLVAREZ -ESPOSOS
LES ENTREGARON EN ABRIGO UN NIÑO RECIÉN NACIDO, EL CUAL FUE ABANDONADO EN UN
BASURERO
UTILIZANDO LA FIGURA DE LA FAMILIA SUSTITUTA DE CONFORMIDAD CON EL REGLAMENTO
DE LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN A NIÑOS PRIVAOS DE SU MEDIO
FAMILIAR (ACUERDO GUBERNATIVO 40-2010) LEY QUE PROHÍBE A LA FMAILIA SUSTITUTA
ADOPTAR Y QUE NO PUEDEN ALBERGAR A UN NIÑO POR UN PLAZO MÁXIMO DE 6 MESES
EL INCISO A) DEL CONSIDERANDO DE LA RESOLUCION EMITIDA POR EL CNA DG089-2010 SE
CONTEMPLA LO SIGUIENTE: “QUE LA LEY DE ADOPCIONES NO CONTEMPLA A LA FAMILIA
SUSTITUTA COMO RECURSO PARA LA ADOPCIÓN DEL NIÑO QUE ABRIGA”

DESDE QUE SE COLOCÓ AL NIÑO MARIANO, A LA FECHA HAN TRANSCURRIDO 5 AÑOS, Y

NUNCA LES FUE RETIRADO, POR LO QUE, POR EL TIEMPO COMPARTIDO SE ENCARIÑARON
CON EL MENOR Y DESEAN ADOPTARLO, PERO TIENEN TEMOR QUE LES NIEGUEN SU
PETICIÓN.

FORMULE LA SOLICITUD, EN NOMBRE DE LOS ESPOSOS ÁLVAREZ ROSALES, CON UNA

ADECUADA ARGUMENTACIÓN PARA CONVENCER AL CNA QUE LES PERMITA ADOPTAR AL
NIÑO, DEBIDO AQUE LO QUIEREN COMO SU HIJO Y EL NIÑO LOS RECONOCE COMO PAPÁS.
TIENEN EL TEMOR QUE EN CUALQUIER MOMENTO LO RETIREN DE SU HOGAR.

UTILICE ARGUMENTOS ADEMÁS DE LEGALES Y DOCTRINA LEGAL DE LA CC, TODO LO QUE

CONLLEVE A CONVENCER AL CNA DE POR QUÉ, POR ENCIMA DE LA LEY SE ENCUENTRA EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y TODOS LOS BENEFICIOS QUE IMPLICARÍA PARA MARIANO
SER ADOPTADO.

(considera que son violatorias a los derechos constitucionales de los niños (…) y (…), así
como a los derechos de ellos, ya que lo que pretenden es resguardar la integridad de los
menores y que se prevenga cualquier vulneración a sus derechos, en base al interés
superior del niño que les asiste, reconociendo el derecho de ser adoptados por ellos, por
ser la familia con la cual ya existe un vínculo familiar ya que desde temprana edad
(recién nacidos) han cuidado, criado, educado y protegido por más de siete años,
creando un vínculo también con los hijos de sangre de ellos a quienes consideran sus
hermanos.

y que lo que pretende es que se dejen sin efecto ambas resoluciones ya que considera
que son violatorias a los derechos constitucionales de los niños (…) y (…), así como a los
derechos de ellos, ya que lo que pretenden es resguardar la integridad de los menores y
que se prevenga cualquier vulneración a sus derechos, en base al interés superior del
niño que les asiste, reconociendo el derecho de ser adoptados por ellos, por ser la
familia con la cual ya existe un vínculo familiar ya que desde temprana edad (recién
nacidos) han cuidado, criado, educado y protegido por más de siete años, creando un
vínculo también con los hijos de sangre de ellos a quienes consideran sus hermanos.

CONSIDERANDO III

El Interés Superior del Niño es una garantía que debe aplicarse en toda decisión que se
adopte con relación a la niñez y la adolescencia, para asegurar el ejercicio y disfrute de
sus derechos, en ningún caso su aplicación disminuirá, tergiversara o restringirá los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la Republica, tratados y
convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y la
ley especial que regula lo relativo a la protección de los niños y niñas. El proceso de
protección tiene como objeto restablecer los derechos humanos violentados a los niños,
niñas o adolescentes, protección o restablecimiento que se consigue a través de una
sentencia judicial que les restituya los derechos básicos para que se desarrollen
integralmente en un ambiente sano, que vele por su protección y cuidado, que sus
derechos inherentes le sean respetados y nunca más violentados; dicha estabilidad
familiar se pude obtener por medio de las modalidades alternativas de cuidado como lo
es la adopción. Se deben tomar en consideración las Directrices sobre las modalidades
alternativas de cuidado de los niños, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, que establecen pautas adecuadas de orientación política relativa a la protección
y bienestar de los niños privados del cuidado parental, las cuales preferentemente
tienen por objeto que el niño, niña o adolescente permanezcan bajo la guarda de su
propia familia o se reintegre a ella. Así como lo establece el numeral romanos dos,
punto cuatro de dicha directriz, que hace referencia a que los niños y jóvenes vivan en
un entorno en el que se sientan apoyados, protegidos, cuidado en donde promuevan su
potencial; hace énfasis en aplicar las directrices el interés superior del niño, la
importancia del derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta
según su edad y grado de madurez; en la modalidades de acogimiento, la importancia de
garantizar a los niños un hogar estable y que satisfagan sus necesidades básicas de un
vínculo continuo y seguro con sus acogedores, siendo la permanencia un objetivo
esencial; en relación a las decisiones relativas a la remoción de la guarda que ha de
revisarse periódicamente y un aspecto muy importante es el punto quince de las
referidas modalidades establece: “… La pobreza económica y material, o las condiciones
imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no debería constituir nunca la única
justificación para separar un niño del cuidado de sus padres, para recibir a un niño en
acogimiento alternativo o para impedir su reintegración en el medio familiar, sino que
debería considerase como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el
apoyo apropiado…”
Con base en el artículo 3 inciso 1) del artículo de la Convención Sobre los Derechos del
Niño considera: “… i) que el interés Superior del Niño estipula un principio general en
lo que respecta a la interpretación y aplicación de los derechos del niño, pues debe
aplicarse como un concepto dinámico en el cual debe evaluarse adecuadamente en cada
contexto en especial; ii) que el Interés Superior del Niño es un concepto triple, que se
abarca como un derecho sustantivo, como un principio jurídico interpretativo
fundamental y una norma de procedimiento. En lo que respecta al derecho sustantivo
los derechos del niño deben ser una consideración primordial evaluada al sopesar
distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida; en cuanto a
que es un principio jurídico interpretativo fundamental, si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva
el interés superior del niño y, con relación a que es una norma de procedimiento, se
establece que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
concreto, esta debe incluir la estimación de las posibles repercusiones, tanto positivas
como negativas, así como la justificación y constancia que se ha tenido en cuenta el
referido interés, ya sea en cuestiones normativas generales o en casos concretos…” el
interés superior del niño debe ser al que están llamadas a potenciar, todas las
instituciones que intervienen dentro el sistema de protección y justicia especializada en
materia de niñez y adolescencia, por lo que se SOLICITA ANTE EL CONSEJO NACIONAL DE
ADOPCIONES QUE, SE ESTABLEZCA LA idoneidad a los señores María xxxxxxx y xxxxxx, en
base a los informes de evaluación psicológica y social, así como la opinión jurídica
profesional rendidas por el equipo multidisciplinario de la Unidad de Atención y
Apoyo a la Familia Adoptiva y el Niño Adoptado del Consejo Nacional de Adopciones,
resulta procedente que se realicen las evaluaciones pertinentes a fin de establecer
la adoptabilidad del menor, en virtud que, a pesar de lo establecido en el artículo
xxxxxxxxxxx, lo más importante para el Estado es garantizar el bienestar del niño y
que si no se accede a xxxxx (emitir la adoptabilidad) del menor xxxxx el niño tendría
que ser institucionalizado lo cual se visualiza como un factor de riesgo para el niño a
integrar desde el plano psicosocial, ya que no sería restituido sus derechos humanos,
específicamente el de la familia, su calidad de vida no estaría siendo asegurada por una
familia, que el Consejo nacional de Adopciones reconoce el vínculo existente entre
los niños y los solicitantes, además es de resaltar que los profesionales en los
informes rendidos no toman en cuenta, en ningún apartado el daño que se causaría a
los niños (…) y (…), el separarlos de su familia, en este caso de los postulantes,
quienes los han criado como sus hijos biológicos, han viajado a Estados Unidos de
Norteamérica y que desde días de nacidos han vivido como hijos propios y
compartido con los hijos biológicos de los accionantes a quienes consideran sus
hermanos, se han formado dentro de una familia integrada, que ha estado con ellos
por más de siete años y es la única familia que conocen.

Este tribunal estima que los impedimentos observados por los profesionales, los cuales
motivan que no se certifique la idoneidad de los señores (…) y (…), no privilegia el
interés superior de los niños protegidos y el único obstáculo según criterio es que el
lugar en donde conviven el núcleo familiar (accionante, hijos biológicos y los menores
sujetos al proceso de adopción) es un hogar de protección que alberga a otros niños,
estimación que no es el contexto idóneo para que un niño se desarrolle de manera
integral y emocionalmente y que también podría afectarle por continuar
institucionalizado, sin hacer referencia a que como resultado de los estudios practicados
se evidencien situaciones económicas, sociales, psicológicas, físicas personales
desfavorables del entorno familiar que para los niños sujetos al proceso de adopción
sean perjudiciales, los cuales determinen que no procede la adopción por parte de los
solicitantes.

La opinión desfavorable emitida por los profesionales no cumple con la interpretación

tripartita, la cual abarca un derecho sustantivo, como un principio jurídico
hermenéutico fundamental y una norma de procedimiento, ya que el interés superior del
niño debe evaluarse dentro de cada caso en especial, debiéndose interpretar la normas
jurídicas de manera que satisfaga en forma más efectiva la protección que se pretende,
atendiendo a las posibles repercusiones perjudiciales que se ocasionen con las decisiones
que se tomen –predictibilidad- como por ejemplo tener presente la posibilidad de
afectar o no el interés del niño protegido al no considerar el potencial daño que podría
causársele en su desarrollo al separarlos de su hogar, que como familia les han provisto
de todo lo necesario para su desarrollo mental, emocional y físico, por lo que tomando
en consideración la inclinación de afectividad existente entre los niños y los señores (…)
y (…) (vínculos afectivos), se evidencia que la decisión de separación para iniciar proceso
de adopción con otra familia, alteraría el estado emocional de los niños por su corta
edad y es evidente que experimentarían estrés, lo cual le podría ocurrir por no
respetarse su interés superior consagrado también en el artículo 4 de la Ley de
Adopciones y por no aplicar al presente proceso la excepción al certificado de
idoneidad establecida en el inciso b) del artículo 15 de la norma legal antes citada,
que establece que no será necesaria la obtención del certificado de idoneidad de la
familia que previamente lo ha albergado como lo ha sido los señores (…) y
(…); el Consejo resolvió con una visión legalista, formalista y positivista que únicamente
afectaría emocionalmente y provocaría daños que podrían ser irreparables en la
estabilidad emocional de los niños protegidos, por lo que el razonamiento de que los
solicitantes son directores del Hogar Manos de Compasión, porque su vivienda se ubica
dentro del hogar y socialmente no es el contexto idóneo para que un niño se desarrolle
de manera integral y emocionalmente, carece de sentido lógico y proteccionista por la
condición de vulnerabilidad y podría desencadenar posibles violaciones a los derechos de
los niños (…) y (…), si se excluye a la familia (…) como familia adoptante, quien como ya
se dijo no necesita obtener certificado de idoneidad porque ya se ha encargado de velar
por su bienestar proveyendo todo lo que materialmente requieren los niños
protegidos. Lo resuelto por el Consejo Nacional de Adopciones evidencia discriminación
a la familia solicitante, falta de objetividad y falta de aplicación del interés superior del
niño, ya que los profesionales que interviene en el proceso de adopción deben
prioritariamente tener presente y privilegiar su interés superior y determinar el grado de
complejidad que cada caso presenta más aún cuando existe fuertes vínculos afectivos
entre el niño protegido con las personas que los pretende adoptar, como ya se
argumentó.

Aunado a lo anterior quedo establecido que los accionantes quienes pretenden adopta a
los niños protegidos, manifestaron que su vivienda la destinaron para recibir niños en
protección por lo cual constituyeron el Hogar Manos de Compasión, en consecuencia
según criterio u opinión del equipo multidisciplinario del Consejo Nacional de
Adopciones, también los hijos biológicos tendrían que considerarse que se encuentran
institucionalizados, interpretación ilógica e incúrrente porque para todo el entorno
familiar, el lugar que actualmente viven es su hogar, en donde se han desarrollado
integral y emocionalmente como familia.
Este Tribunal Constitucional de Amparo comparte los argumentos pronunciados por la
Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal del Ministerio
Público a través de la Agente Fiscal, Abogado Francisco Roberto Azpuru Villela, quien
acertadamente hace la acotación tanto en el memorial de evacuación de segunda
audiencia y en la vista pública celebrada el veintitrés de octubre de dos mil dieciocho,
en la sala de vistas de este tribunal constitucional, de manera escrita como oral,
argumentando que el Consejo Nacional de Adopciones no toman en cuenta el artículo 3
de la Convención de Derechos Humanos sobre los Derechos del Niño, no obstante es
parte de la normativa en la cual fundamentan el informe circunstanciado presentada
ante el Tribunal Constitucional de Amparo, sin embargo no lo aplican ya que en ningún
momento se practicó ninguna evaluación psicológica o estudios que consideren o estimen
como probables los daños que causarían a los niños (…) y (…) al separarlos de su familia y
considerando la Fiscalía que con los documentos aportados por los postulante son
suficientes, estima que lo más importante es el interés superior de los niños, el cual no
ha sido tomado en cuenta por la autoridad recurrida, existiendo violaciones a normas
constitucionales como lo manifiestan los amparistas, como el derecho de igualdad,
derecho de adopción, derecho al desarrollo integral de la persona y articulo 20 de la
Convención Sobre los Derechos del Niño, existen agravios, por lo que cumple con los
presupuestos del artículo 10 de la Ley de Amparo, solicitando que se otorgue el amparo,
criterio compartido por este Tribunal.

En relación a los argumentos esgrimidos por el representante de la Procuraduría General

de la Nación, que en caso de entrarse a conocer la presente acción la misma debe ser
suspendido por falta de los requisitos de procedibilidad por falta de agravio, argumento
que no es compartido por este Tribunal y en base a lo considerado por la Honorable
Corte de Constitucionalidad dentro del expediente cuatro mil quinientos treinta guión
dos mil quince, de fecha diez de febrero de dos mil dieciséis, en apelación de sentencia
de amparo, en su parte considerativa tres hace referencia a lo siguiente: “… Con base a
lo considerado anteriormente, se establece que los accionantes señalaron como acto
reclamado la resolución de dos de julio de dos mil quince por la que les fue rechazada
liminarmente la revocatoria instada contra la resolución que declaró improcedente su
solicitud de adopción, recurso que de conformidad con lo considerado por este tribunal
en los expediente 3351-20114 y 2443-2014(sic) es inidóneo; sin embargo, tal como se
ha mencionado, el interés superior del niño debe evaluarse dentro de cada caso en
especial, atendiendo a los posibles repercusiones que las decisiones tengan sobre los
derechos de la niña, por lo que, en el presente caso, esta Corte estima pertinente
indicar que, con base en los informes citados, si bien es cierto el acto reclamado como
lesivo fue rechazado de forma atinada, también lo es que tal decisión menoscaba los
derechos fundamentales de la niña de mérito, puesto que, tal y como consta en los
medios de prueba aportados al proceso, existe vínculo familiar entre la niña y los
postulantes, razón por la cual es necesario, a efecto de resguardar la integridad de los
derechos de la niña, que la decisión que dio origen al acto reclamado se analizada,
puesto que la resolución proferida por la Directora General del Consejo Nacional de
Adopciones, impide la optimización de los derechos de la menor de edad de poder tener
una familia, el cual es el fin del proceso subyacente a la presente acción, así como la
protección de todas las demás garantías vulneradables…”, los fallos referidos son
fundamento para conocer la presente acción y tampoco se estima pertinente declarar la
suspensión del trámite de la acción de amparo por ausencia de requisito de
procedibilidad invocado, puesto que lo que se debe proteger es el interés superior del
niño; por lo tanto el apartado resolutivo de la sentencia transcrita es base sustancial
para el dictado del presente fallo ya que guarda gran similitud y es aplicable al caso
concreto.

En base a lo considerado y por el interés superior del niño proclamado en el artículo 3,

21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como en el artículo 4 de la Ley de
Adopciones, los que ahora juzgamos somos del criterio de otorgar en definitiva la acción
Constitucional instada, en consecuencia se deja sin efecto y valor legal alguno la
resolución identificada como CNA guión DG guión cero treinta y siete guión dos mil
dieciocho (CNA-DG-037-2018) de fecha doce de julio de dos mil dieciocho, emitida por la
Dirección General del Consejo Nacional de Adopciones, mediante la cual declaran
improcedente rechazar in limine el recurso planteado el catorce de junio de dos mil
dieciocho, contra la resolución identificada como CNA guión DG guión FA guión cero
veintisiete guión dos mil dieciocho (CNA-DG-FA-027-2018) de fecha veintiuno de mayo de
dos mil dieciocho, la cual da origen al agravio causado misma que queda sin efecto y
valor legal alguno, debiendo dar la autoridad denunciada exacto cumplimento a lo
establecido en la literal b) del artículo 15 de la Ley de Adopciones, dentro del plazo de
cinco días contados a partir de que este firme el presente fallo, e incluiyan a los señores
(…) y (…) como recurso idóneo para ser tomados en cuenta para la adopción, quienes no
necesitan certificado de idoneidad porque han albergado durante muchos años a los
niños de mérito, bajo apercibimiento de certificar lo conducente a donde corresponda
en caso de incumplimiento; debiéndose continuar con el procedimiento administrativo
de Adopción.

Así mismo se le advierte al Director General del Consejo Nacional de Adopciones que en
los próximos proceso de adopción debe de velar estrictamente por el interés superior del
niño, ya que son varios casos similares en los que no se observa que los profesionales del
equipo multidisciplinario establezcan el grado de afectación que podría resultar al
separar al niño de la familia abrigante cuando existe un vínculo afectivo muy fuerte
entre el niño y los solicitantes.

En cuanto al pago de las costas procesales a la autoridad impugnada y multa al abogado

patrocinante, se exime de las mismas, en vista de que este tribunal no advierte mala fe
en su actuar y se ha hecho la advertencia referida.

CITA DE LEYES: Artículos citados y lo que para el efecto establecen los artículos 203 al
205 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 107, 141, de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; 1, 2, 3, 5, 8, 10, 13, 21, 34, 35, 37, 39,
42, 43, 44, 45, 46, 47, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

POR TANTO: Este Tribunal Constitucional de Amparo en base a lo considerado y leyes

citadas al resolver DECLARA: I.- Se Otorga la acción de amparo interpuesta por (…) y
(…), en contra del Consejo Nacional de Adopciones a través del Director General,
Abogado Carlos Octavio Enríquez Mena; II.- En consecuencia se deja sin efecto y valor
legal alguno la resolución identificada como CNA guión DG guión cero treinta y siete
guión dos mil dieciocho (CNA-DG-037-2018) de fecha doce de julio de dos mil dieciocho,
emitida por la Dirección General del Consejo Nacional de Adopciones, mediante la cual
declaran improcedente rechazar in limine el recurso planteado el catorce de junio de
dos mil dieciocho, contra la resolución identificada como CNA guión DG guión FA guión
cero veintisiete guión dos mil dieciocho (CNA-DG-FA-027-2018) de fecha veintiuno de
mayo de dos mil dieciocho, la cual es la que da origen al agravio causado misma que
queda sin efecto y valor legal alguno, debiendo dar la autoridad denunciada exacto
cumplimento a lo establecido en la literal b) del artículo 15 de la Ley de Adopciones,
dentro del plazo de cinco días contados a partir de que este firme el presente fallo, en
incluir a los señores (…) y (…) como recurso idóneo para ser tomados en cuenta para la
adopción, quienes no necesitan certificado de idoneidad porque han albergado durante
muchos años a los niños de mérito, bajo apercibimiento de certificar lo conducente a
donde corresponda en caso de incumplimiento, debiéndose continuar con el
procedimiento administrativo de Adopción. Así mismo se le advierte al Director General
del Consejo Nacional de Adopciones que en los próximos proceso de adopción debe de
velar estrictamente por el interés superior del niño, ya que son varios casos similares en
los que no se observa que los profesionales del equipo multidisciplinario establezcan el
grado de afectación que podría resultar al separar al niño de la familia abrigante cuando
existe un vínculo afectivo muy fuerte entre el niño y los solicitantes; III.- En cuanto al
pago de las costas procesales a la autoridad impugnada y multa al abogado patrocinante,
se exime de las mismas, en vista de que este tribunal no advierte mala fe en su actuar y
se ha hecho la advertencia referida; IV.- Remítase copia certificada del presente fallo a
la Honorable Corte de Constitucionalidad; V.- Con certificación de lo resuelto al Consejo
Nacional de Adopciones para su conocimiento y devuélvase el expediente administrativo
que sirvió de antecedente a la presente acción.

Sonia Doradea Guerra de Mejía, Magistrada Presidenta; Oscar Ruperto Cruz Oliva,
Magistrado Vocal Primero; Jorge Alberto González Barrios, Magistrado Vocal Segundo.
Roberto Eduardo Rodríguez Pappa, Secretario.

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