JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3634/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3634

Id Cendoj: 28079120012023100646
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 21/09/2023
Nº de Recurso: 10224/2023
Nº de Resolución: 673/2023
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 673/2023
Fecha de sentencia: 21/09/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10224/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/09/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10224/2023 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 673/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 21 de septiembre de 2023.

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Esta Sala ha visto ha visto el recurso de casación núm. 10224/2023 por infracción de ley, interpuesto por el
MINISTERIO FISCAL contra el contra el Auto de fecha 25 de enero de 2023, dictado por la Sección 16ª de la
Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria núm. 48/2011, dimanante el Procedimiento Sumario Ordinario
núm. 4/2010 (Sumario 2/2009 del Juzgado Mixto nº 5 de Coslada) que revisa la pena impuesta al penado D.
Benigno en la Sentencia núm. 107/2010 de fecha 30 de noviembre, por la que se le condena como autor de
dos delitos de agresión sexual, dos delitos de allanamiento de morada y un delito de detención ilegal. Siendo
parte como recurrido el condenado D. Benigno , representado por la procuradora Dª Gema Pinto Campos, bajo
la dirección letrada de D. Ciprián Galaón Vranceanu.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado Mixto nº 5 de Coslada incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 2/2009, por
delitos de agresión sexual, allanamiento de morada y detención ilegal contra D. Benigno y una vez concluso,
lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, Rollo núm. 4/2010 que con fecha 30 de noviembre
dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:"El procesado, Benigno , mayor de edad, nacido
en Rumanía el día NUM000 - 1970, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, el día 11 de febrero de 2009,
sobre las 10:30 horas, se introdujo en el domicilio de Dª Begoña , sito en la CALLE000 , nº NUM002 , de
DIRECCION000 , a través de la ventana del salón en que se encontraba abierta, una vez en el interior se dirigió
a la habitación de Dª Begoña que al verlo le dijo que se marchara, haciendo el procesado caso omiso a su
requerimiento, y sin su consentimiento comenzó a quitarle la ropa, momento en el que Dª Begoña intentó
abandonar la habitación, impidiéndoselo el procesado, lanzándola sobre la cama, y tras agarrarla fuertemente
por las muñecas, la penetró vaginalmente, sin preservativo, eyaculando en su interior, momento en el que la
denunciante trató de escapar, impidiéndoselo nuevamente el procesado, reteniéndola en contra de su voluntad
en su habitación por tiempo de hora y media, aprovechando la denunciante que el procesado se ausentó para
ir al baño, para abandonar el domicilio.
Así mismo, el procesado durante el mes de noviembre de 2008, se introdujo en el domicilio de Dª Begoña , sin
su consentimiento, y aprovechando que conservaba una copia de la llave del domicilio, y tras quitarle la ropa
la empujó sobre la cama y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, resultando como consecuencia
de este hecho embarazada, habiendo decidido interrumpir el embarazo la denunciante.
El procesado está privado de libertad por esta causa desde el día 13 de febrero de 2009." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, dictó sentencia nº 107/2010 con el siguiente
pronunciamiento: "CONDENAMOS a Benigno como responsable en concepto de autor de:
A) Dos delitos de AGRESIÓN SEXUAL, ya tipificados, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo, y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA,
a menos de 500 metros, y a comunicar con ella por cualquier medio durante diez años, por cada uno de los
delitos.
B) Dos delitos de ALLANAMIENTO DE MORADA, ya tipificados, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de acercarse a la víctima a menos de
500 metros y a comunicar con ella durante 5 años por cada delito.
C) Un delito de DETENCIÓN ILEGAL a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo por este tiempo.
Abono de las costas causadas, y a que INDEMNICE a Begoña en TREINTA MIL (30.000) Euros, cantidad que
devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa." (sic)
TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha
solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, oponiéndose
el Ministerio Fiscal a la revisión solicitada.
CUARTO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de fecha 25 de enero de 2023 cuya
parte dispositiva es la siguiente: "PROCEDE la revisión de la pena impuesta a Benigno en el procedimiento
referenciado.
SE IMPONE a Benigno , por CADA UNO DE LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL, la pena de CUATRO AÑOS
DE PRISIÓN, en lugar de la pena de seis años de prisión impuesta en su día. Así como, también para cada
uno de los delitos de agresión sexual, la pena de NUEVE AÑOS INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER

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DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD.
MANTENIENDO ÍNTEGROS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS de la resolución recurrida, en cuanto a la
prohibición de aproximación y comunicación impuesta por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, así
como todos los pronunciamientos impuestos por los dos delitos de allanamiento de morada, por el delito de
detención ilegal y en materia de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso
de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro
del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación." (sic)
QUINTO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio
Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
SEXTO.- Por medio de escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal el día 1 de marzo de 2023 el
Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida
aplicación de los artículos 178 y 179 del Código penal según la vigente redacción dada por la L.O. 10/2022, de 6
de septiembre, indebida inaplicación de los artículos 178 y 179 del CP según redacción dada por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre, (vigente en el momento de los hechos) e indebida aplicación asimismo del artículo 2.2
del Código penal y Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995 y artículo 9.3 de la CE.
SÉPTIMO.- Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto, no hizo alegaciones;
la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
OCTAVO.- Por providencia de esta Sala de fecha 21 de junio de 2023 se señaló el presente recurso para
deliberación y fallo el día 20 de septiembre de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia núm. 107/2010, 30 de noviembre, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de
Madrid, condenó a Benigno como autor de los siguientes delitos: a) dos delitos de agresión sexual a la pena
de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo, y prohibición
de acercarse a la víctima, a menos de 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio durante 10
años, por cada uno de los delito; b) dos delitos de allanamiento de morada a la pena de 6 meses de prisión,
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de acercarse a la víctima a menos de
500 metros y a comunicar con ella durante 5 años por cada delito; c) un delito de detención ilegal a la pena de
2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo.
En el marco de la ejecutoria núm. 48/2011, a raíz de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre,
se dictó auto de fecha 25 de enero de 2023, cuya parte dispositiva señala lo siguiente: "se impone a Benigno
, por cada uno de los delitos de agresión sexual, la pena de cuatro años de prisión, en lugar de la pena de seis
años de prisión impuesta en su día. Así como, también para cada uno de los delitos de agresión sexual, la pena
de nueve años inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que
conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad".
Del mismo modo se mantenían íntegros "el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, en cuanto a
la prohibición de aproximación y comunicación impuesta por cada uno de los dos delitos de agresión sexual,
así como todos los pronunciamientos impuestos por los dos delitos de allanamiento de morada, por el delito
de detención ilegal y en materia de responsabilidad civil".
2.- Contra esta última resolución se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal. Se hace valer un
único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del CP
según la vigente redacción dada por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre; indebida inaplicación de los artículos
178 y 179 del CP, conforme a la redacción de la LO 15/2003, de 25 de noviembre -vigente en el momento de
los hechos- e indebida aplicación del artículo 2.2 del Código penal y Disposición Transitoria Quinta de la LO
10/1995 y artículo 9.3 de la CE.

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A juicio del Fiscal, la Audiencia Provincial se ha limitado a un "...criterio puramente aritmético que toma en
consideración el juego del límite inferior de la nueva pena, ahora más bajo, olvidando que ello es fruto de la
reunión en un precepto junto con la agresión sexual la modalidad de abuso que no precisaba el empleo de la
violencia o intimidación para doblegar la voluntad de la víctima"
Argumenta la vigencia de la disposición transitoria 5ª del CP de 1995 -con el apoyo de los precedentes de esta
Sala que estima aplicables al caso- y subraya la importancia de ponderar en el juicio de revisión las exigencias
derivadas del principio de proporcionalidad.
El motivo no es viable.
2.1.- Sobre la no aplicabilidad de la disposición transitoria 5ª del CP ya nos hemos pronunciado en numerosas
sentencias dictadas en el pleno celebrado el 6 de junio de este mismo año y en otras resoluciones de fecha
posterior que han acogido este mismo criterio.
Resulta obligada, por tanto, la referencia expresa al razonamiento que ha llevado a la Sala a descartar la
aplicación del régimen de derecho intertemporal que propugna el Ministerio Fiscal.
2.1.1.- Nuestro sistema penal -decíamos en la STS 536/2023, 3 de julio -exige un alto grado de previsibilidad.
De lo contrario, se alteran las expectativas y la incertidumbre se convierte en la inaceptable regla general para
la solución de los problemas de derecho transitorio. La seguridad jurídica es, al fin y al cabo, un componente
del Estado de derecho en el que se aglutinan otros principios indispensables para la efectividad de los
valores superiores del ordenamiento jurídico que proclama el art. 1 de la CE. La necesaria previsibilidad en
la declaración de la norma penal aplicable y en la ejecución de lo resuelto, forman parte de las exigencias
constitucionales definitorias de nuestro sistema penal.
La consolidación de una respuesta jurisprudencial unitaria, inmediatamente después de una profunda reforma
legislativa, no siempre resulta fácil. Los procesos de revisión impuestos por la necesidad de aplicación de la
norma penal más favorable abren paréntesis temporales de falta de certeza. Pero la respuesta, cuando se
produce, es siempre la solución del caso concreto, obtenida a partir de la aplicación de los principios generales
que han de informar el derecho transitorio en la aplicación de la ley penal.
2.1.2.- En resoluciones bien recientes de esta Sala, fruto de la deliberación del Pleno, se han proclamado
distintos criterios llamados a inspirar el desenlace a las peticiones formalizadas por aquellos condenados que
aspiran a una rebaja no concedida en la instancia o a los recursos promovidos por el Ministerio Fiscal cuando
considera que la revisión de la pena impuesta y su consiguiente degradación no es una exigencia de la reforma
operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (cfr. entre otras, las SSTS 529/2023, 29 junio; 438/2023, 8 de
junio; 501/2023, 23 de junio; 473/2023, 15 de junio y 487/2023, 21 de junio. 523/2023, 29 de junio; 389/2023,
24 de mayo; 84/2023, 9 de febrero; 480/2023, 20 de junio; 437/2023, 8 de junio; 433/2023, 7 de junio).
2.1.3.- La primera de estas ideas, frente al criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, estaría relacionada con
la inaplicación de la disposición transitoria 5ª del CP de 1995, que no puede ser concebida como una norma
de derecho intertemporal, con vocación de inderogable vigencia, para resolver los problemas suscitados a raíz
de todas y cada una de las reformas abordadas a lo largo del tiempo por el legislador. Carecería de sentido
que el texto penal, tras proclamar en el título preliminar que abre su contenido normativo, que "...tendrán efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo", al mismo tiempo debilitara ese mandato otorgando
a la disposición transitoria 5ª una ultravigencia llamada a inspirar cualquier reforma, incluso cuando el nuevo
texto silencie entre sus preceptos de derecho transitorio toda mención a la "pena imponible".
Adquieren pleno valor las palabras contenidas en el FJ 9º de la STS 473/2023, 15 de junio -Pleno-: "... hemos
razonado la imposibilidad de aplicar analógicamente una disposición in malam partem que no se promulgó para
la situación abordada: en este caso una reforma penal efectuada en 2022 en una ley que solo contiene una
disposición transitoria que para nada afecta a su contenido penal.
Frente a ello, sostiene el Fiscal que, rectamente entendido, el art. 2.2 ha de ser leído como si incorporase ese
criterio revisor omitido. Se ofrecen varios argumentos:
a) Sería acorde con la jurisprudencia constitucional y supranacional.
Pero que sea posible ese criterio y no vulnere ningún principio o precepto constitucional, no comporta que sea
el asumido por el legislador.
b) Seria más respetuoso con la seguridad jurídica en tanto preservaría la intangibilidad de las sentencias firmes
en mayor medida, afectándola solo cuando es estrictamente imprescindible.

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El argumento traiciona la dicción del art. 2.2 CP que no es nada deferente con la intangiblidad de las sentencias
firmes cuando adviene una legislación posterior más favorable. Esa intangibilidad no es un valor absoluto: sobre
ella priman la equidad y la justicia ( art. 954 LECrim ), cuando empujan a una variación pro reo.
d) Además, no discriminaría a los que están cumpliendo la pena impuesta frente a aquellos que ya la cumplieron
y, por tanto, no pueden ver revisadas sus condenas. Según razona la Circular 1/2023, se equipara de esa forma
a los justiciables afectados por esta reforma con aquellos en los que incidieron otras modificaciones penales
que sí incluían esa previsión.
Con ello se ignora que la exégesis propuesta por el Ministerio Público provoca una discriminación menos
asumible y más repudiable: los ya condenados contemplarían impotentes como son peor tratados que quienes
cometieron el mismo delito en fechas similares o incluso anteriores, pero por razones caprichosas que
normalmente escapan a su ámbito de dominio (el juicio se suspendió por incomparecencia de un testigo; mayor
volumen de asuntos y más retrasos del Tribunal competente in casu, la tramitación más parsimoniosa del recurso
de casación o apelación...) van a poder reclamar, sin limitación alguna, en fase de recurso o en el juicio, una
penalidad menor acogiéndose a la nueva legislación. Igualmente puede comportar una discriminación en favor
de los castigados con una pena superior. Verán revisada su pena por exceder del nuevo máximo, frente a quienes
por los mismos hechos recibieron una pena inferior que quedará invariable (el ejemplo más claro de esto -no
único- deriva del examen del art. 178 CP : quien fue castigado por una agresión sexual a la pena de cinco años
se verá ineludiblemente favorecido por la reforma; y a quien, sin embargo, se impuso una pena de cuatro años,
no podrá reclamar la aplicación de la nueva ley).
Ese tercer argumento, en otro orden de cosas, si se examina detenidamente, resulta marcadamente inacogible.
Llevado al extremo, abocaría a la imposibilidad de cambios legislativos: siempre una modificación legal supone
discriminar a quienes han de verse sometidos a la nueva ley frente a los que actuaron bajo la vigencia de otra. Es
de esencia de una modificación legislativa ese efecto aparentemente discriminador. Más, en materia penal. Es
una discriminación constitucionalmente legítima. Si la ley introduce un régimen transitorio más beneficioso que
el de reformas anteriores, no podrá dejar de aplicarse para preservar la igualdad con quienes se vieron sometidos
a reformas legislativas más restrictivas. Si aceptásemos ese tipo de razonamiento llegaríamos al absurdo de
que el legislador no puede cambiar nada en beneficio del reo para no discriminar a quienes padecieron la anterior
legislación.
Siendo posibles y habiéndose asumido por el legislador en varias ocasiones otras fórmulas con modulaciones,
la regla general es la plasmada en el art. 2.2 CP que no introduce variación significativa frente al anterior art. 24
CP : la norma más favorable se aplica también a quienes están cumplimiento condena.
Quedan equiparados, así, todos los casos en que la ley derogada sigue desplegando efectos, hayan sido
enjuiciados o no (los que están pendiente de juicio, los que están pendientes de recurso y los que están
pendientes de iniciar o finalizar el cumplimiento). Habrá que ponderar qué ley es más beneficiosa y aplicarla,
lo que globalmente arrojará un resultado no discriminatorio y más equitativo".
En la misma línea, la STS 523/2023, 29 de junio, deliberada en el mismo Pleno, recordaba lo siguiente:
"... A nuestro juicio, las disposiciones que condujeron el tránsito de la normativa pre-vigente al Código Penal
aprobado en el año 1995, disciplinando los casos, modos y formas en que la regulación de este último
podría considerarse o no favorable con relación a los sucesos acaecidos con anterioridad, hubieran sido éstos
enjuiciados o no, no resultan aplicables aquí.
3.- Resultan prescindibles ahora, a nuestro parecer, consideraciones vinculadas a la raíz constitucional del
principio determinante del efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo, expresamente
proclamado, no siempre con idéntico anclaje normativo, por el máximo intérprete de nuestras garantías
constitucionales. Como lo es también invocar la referencia que a dicho principio se realiza en diversos textos
internacionales que vinculan a España ( artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea ; o artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). No será preciso aquí profundizar
en estas referencias normativas, ni en la concreta valoración de las mismas que han venido realizando tanto
el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque, naturalmente, se trata de
consideraciones, bien conocidas, y plenamente asumidas, por el Ministerio Público, único recurrente aquí.
4.- Sí importa considerar que los particulares efectos de dicho principio otorgan al legislador un cierto, aunque
no ilimitado, margen de regulación. El eventual alcance de ese principio general y compartido de retroactividad
de las normas sancionadoras favorables es hasta un cierto punto graduable. El legislador puede conferirle una
extensión absoluta, sin matización alguna; o limitarlo con técnicas diversas. Así, por ejemplo, quedan fuera
de su perímetro, en principio y como regla general, las denominadas "leyes temporales". Lo deja expresado
de este modo y de manera inequívoca el último inciso del artículo 2.2 del Código Penal cuando señala: "los

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hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que
se disponga expresamente lo contrario". Esta peculiaridad normativa se entiende con facilidad si se repara en
que, en tales casos, --leyes temporales--, el legislador no materializa un cambio de valoración en el reproche
de determinadas conductas con vocación de permanencia, sino que, en atención a particulares circunstancias
fácticas suficientemente justificadas y durante un período concreto, juzga preciso atemperar o agravar (incluso
suprimir) la penalidad de determinados comportamientos durante el paréntesis temporal de su vigencia. No es
el caso, por descontado, de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre .
Retomando el discurso, el legislador goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de
retroactividad de la ley penal posterior favorable. Así lo ha hecho nuestro legislador con ocasión de varias
reformas penales, estableciendo disposiciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente a la
dicción del art. 2.2 del Código Penal . La legitimidad convencional de ese tipo de limitaciones está reconocida
por la jurisprudencia supranacional (significadamente por el T.E.D.H.), naturalmente para aquellos supuestos en
que las mismas aparecen contempladas en la ley nacional.
Corresponde ahora reparar en la nuestra. El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso
con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. De forma indisimulada late en su
decisión la idea de que, considerada la procedencia de reducir (por supuesto, también de suprimir) el reproche
penal que merecen determinadas conductas, mantener el anterior respecto de supuestos cometidos al amparo
de la vigencia de la norma previa (con imposición de sanciones o de sanciones más graves), incluso aun
cuando estuvieran ya juzgados y se hallara el condenado cumpliendo condena, no resultaría compatible con el
principio de necesidad de las penas ni con la exigencia de proporcionalidad de éstas, y vendría a constituir, en
definitiva, una suerte de instrumentalización del ya condenado, sobre la base de valoraciones abandonadas por
la comunidad (expresadas en la nueva ley), exigiendo, tercamente y con desconocida finalidad, con relación a
dichos condenados el cumplimiento de una pena, --o de una magnitud de pena--, que ya se considera innecesaria;
instrumentalización incompatible con la dignidad de la persona que constituye el fundamento de nuestro orden
político y de la paz social ( artículo 10.1 de la Constitución española ). La nueva ley proclama que el anterior
castigo no se considera ya necesario, o que lo es en menor medida, mas se mantiene el cumplimiento de
la sanción firmemente impuesta sin beneficio alguno para la comunidad y con un propósito que, en esas
circunstancias, resulta difícil identificar.
En efecto, el artículo 2 del Código Penal , después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con
pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical
prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que
"tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". No es el máximo grado de retroactividad posible, --
hipotéticamente ésta podría extenderse también a la existencia de penas ya cumplidas, lo que no siempre sería
una cuestión meramente simbólica, o a penados que no estuvieren, por cualquier razón, cumpliendo condena--,
pero sí es alto.
5.- Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el
art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo
que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos
anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso
de las leyes temporales)".
Son estas las razones que han llevado a rechazar el criterio de la imponibilidad de la pena como única e
inderogable solución a los procesos de revisión activados a raíz de la entrada en vigor de la LO 10/2022, 6
de septiembre.
2.1.4.- Tampoco hemos admitido el razonamiento que late en el motivo que da vida al presente recurso, que
denuncia la aplicación de un criterio "puramente aritmético" en la rebaja de la pena finalmente impuesta.
En nuestra sentencia de Pleno núm. 523/2023, 29 de junio -ya citada- recordábamos, frente al argumentario
que ahora hace valer el Fiscal, que llama la atención acerca de la gravedad de los hechos atribuidos
al condenado, que "... si aquellas razones vinculadas a la intensidad de la violencia desplegada por el
autor no sirvieron, debidamente valoradas en su momento, para determinar una pena superior a la mínima
legalmente establecida; y si dicha pena mínima ha sido sensiblemente reducida por quien ostenta para ello
las competencias constitucionales, valorando que no resultaba necesario mantener, en este concreto caso,
los muy superiores umbrales de la pena establecidos hasta entonces; con carácter general, el único modo de
respetar (de no invadir) las competencias de las Cortes Generales para determinar la proporcionalidad de las
penas asociadas a determinadas conductas lesivas, conduce a, partiendo de la individualización ya efectuada
en su día, reducir las penas impuestas hasta el nuevo límite fijado por la Ley Orgánica 10/2022".

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2.1.5.- El Ministerio Fiscal enriquece su discurso con la idea de que el art. 178 del CP responde a una idea de
política criminal que ensancharía el injusto del delito de agresión sexual, tal y como había sido considerado
históricamente, para someter al mismo tratamiento hechos hasta entonces regulados en distintos preceptos.
Esa pauta criminológica justificaría, a su juicio, modular los efectos derivados de la transitoriedad y atender de
modo prioritario a las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad, ponderando de nuevo la gravedad
de los hechos declarados probados.
También da respuesta a esta cuestión la STS 523/2023, 29 de junio.
En el FJ 3º.2 se apunta que "... la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre no comporta una pura y simple
modificación de la nomenclatura empleada en los delitos contra la libertad sexual, pasando a denominar agresión
sexual a cuantas conductas eran incluidas hasta entonces en la agresión y en el abuso. No se trata de una,
insustancial, meramente simbólica, alteración nominal. Constituye, al contrario, un cambio de paradigma, una
ruptura, --no hace falta añadirlo: legítima--, de nuestro sistema tradicional. Decidió el legislador, con carácter
general, prescindir de los métodos empleados para el abordaje sexual inconsentido (violencia, intimidación,
abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, actos ejecutados sobre personas que se
hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusara o cuando, por cualquier causa, tuviera anulada
su voluntad) como elemento discriminador de la gravedad de las conductas, pasando a considerar que, en todos
los casos y cuando el consentimiento falta o ha sido obtenido de forma ilegítima, la pena abstracta asociada a
dichas conductas, debía resultar idéntica: sancionada con una misma pena (abstracta).
Y en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico razonábamos en los siguientes términos: "...aun cuando en
el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar
la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia,
que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando
violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente
establecida (siete años, en el caso que ahora nos concierne, en aplicación del artículo 180.1.1ª), al entender
que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual,
lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por
otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al
delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. En nuestro caso, más de siete años
y menos de quince (¿ocho?, ¿diez?, ¿catorce?). Y falta también por determinar cuál sería el modo de establecer,
en esa hipótesis, la pena correspondiente al delito continuado (cometido con violencia o intimidación), que
debe determinarse en la mitad superior de la pena abstracta, o la que pudiera imponerse al cómplice o en
los grados imperfectos de ejecución, que ha de partir de una reducción preceptiva desde la pena mínima. De
algún modo, este tipo de razonamientos, que se realizan en la mayor parte de los casos desde la aparente
defensa teórica del nuevo modelo, vienen, de manera incongruente, a negar sus consecuencias. El modelo nos
dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los
delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto,
es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que
sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del
nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente
ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega".
3.- En el presente caso al condenado le fueron impuestas, en aplicación de lo prevenido en los arts. 178 y 179
del CP y al ser declarado culpable de dos delitos de agresión sexual, dos penas de 6 años de prisión. Se trataba,
pues, de la pena mínima en una franja dosimétrica que se movía entonces entre los 6 y 12 años de prisión. Así
lo expresaba la sentencia que abrió la ejecutoria de la que deriva el presente recurso: "...en cuanto a la fijación
de la pena de cada uno de los delitos, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, este Tribunal considera que debe fijarse en prisión de 6 años e inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo, la que procede imponer por cada delito de agresión sexual, (...) al no constar motivos que
determinen deban imponerse penas superiores a las mínimas legalmente previstas".
Y en el auto que es objeto de recurso, que acordó la adaptación de esa pena a los renovados tipos penales
introducidos por la LO 10/2022, 6 de septiembre, puede leerse lo siguiente: "...como consecuencia de la reforma
legal, procede imponer a Benigno , por cada uno de los delitos de agresión sexual, la pena de cuatro años de
prisión, en lugar de la pena de seis años de prisión impuesta en su día. Así como, también para cada uno de
los delitos de agresión sexual, la pena de nueve años inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o
actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad".
Como puede apreciarse, la Audiencia Provincial, coincidente con el criterio proclamado por el Pleno de esta
Sala, se ha limitado a individualizar, también en su mínima extensión, la pena de 4 años de prisión por cada

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 JURISPRUDENCIA

uno de los dos delitos, al moverse en un nuevo marco punitivo para los mismos hechos declarados probados
que se mueve entre 4 y 12 años de prisión (arts. 178 y 179).
4.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la declaración de oficio de las costas procesales,
conforme exige el art. 901 de la LECrim en los casos en que el recurso se promueva a instancia del Ministerio
Fiscal.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO
FISCAL contra el auto de fecha 25 de enero de 2023, dictado por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de
Madrid en le Ejecutoria núm. 48/2011, dimanante del sumario ordinario 4/2010 (sumario 2/2009, del Juzgado
mixto núm. 5 de Coslada), mediante el que se revisó la pena impuesta al penado Benigno , en la sentencia
núm. 107/2010, 30 de noviembre.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura D. Javier Hernández García