JURISPRUDENCIA

Roj: SAP V 445/2014 - ECLI:ES:APV:2014:445

Id Cendoj: 46250370052014100001
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valencia
Sección: 5
Fecha: 08/01/2014
Nº de Recurso: 169/2013
Nº de Resolución: 11/2014
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: MARIA ISABEL SIFRES SOLANES
Tipo de Resolución: Sentencia

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION QUINTA
Rollo apelación nº 169-13
Procedimiento Abreviado nº 383/13
Juzgado de lo Penal nº 1
SENTENCIA Nº 11/14
Ilmos. Señores
Presidente
D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.
Magistradas:
Dª BEATRIZ GODED HERRERO
D.ª ISABEL SIFRES SOLANES.
En la ciudad de Valencia, a ocho de enero de dos mil catorce.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Valencia en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de
Alzamiento de bienes .
Han sido partes en el recurso, como apelante Fructuoso y Alicia representado por el procurador don Manuel
Hernandez Sanchis y defendido por el letrado don Fernando Alons-Barajas, y como apelado, el Ministerio fiscal ,
siendo designada ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª ISABEL SIFRES SOLANES, quién expresa el parecer del
tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: " Con fecha de 2 de marzo de 2009,
Fructuoso y Gonzalo suscribieron un documento, por el cual convenían que el primero debía devolver al
segundo la cantidad de 50.000 euros, que aquél había recibido en concepto de participación en una operación
financiera de ambos. Como entrega a cuenta, Fructuoso entregó a Gonzalo en el acto 10.000 euros.
Acordaron devolver el resto en dos plazos de 5.000 euros, con vencimientos el 29 de mayo y el 30 de junio de
ese año, y la cantidad restante mediante cheque bancario, el 30 de octubre de 2009. El 18 de junio de 2009,
Gonzalo recibió 5.000 euros, como segundo pago pactado, que le entregó Marinver Consulting S.L. por cuenta

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de Fructuoso . El 12 de mayo de 2010, como no había cobrado en los plazos estipulados, Gonzalo presentó
demanda de juicio monitorio contra Fructuoso , reclamando los 35.000 euros restantes. Mediante auto de 7
de octubre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia despachó ejecución. El ejecutado se
opuso por escrito de 30 de noviembre de 2010, pero la oposición no fue admitida a trámite por auto de 18 de
febrero de 2011. Tras librarse los oficios oportunos para el embargo del saldo de cuentas bancarias, el mismo
Juzgado dictó diligencia de ordenación por la que se acordaba librar mandamiento de devolución al ejecutante
por importe de 1.927'33 euros a cuenta del principal. Sin embargo, Gonzalo no ha podido cobrar el resto del
crédito debido a la insolvencia de Fructuoso , que ha quedado sin patrimonio suficiente para satisfacerlo. Con
el fin de colocarse en una situación de insolvencia, impidiendo el cobro por parte de los acreedores, el 11 de
mayo de 2010 Fructuoso otorgó escritura de donación, por la que transmitía a su madre, Alicia , que aceptó
la donación, la finca núm. NUM000 , que es la plaza de aparcamiento núm. NUM001 del edificio sito en la
CALLE000 núm. NUM002 , y la finca núm. NUM003 , que es la plaza de aparcamiento núm. NUM004 del
mismo edificio. Dichas plazas de aparcamiento habían sido adquiridas por Fructuoso en escritura pública de
20 de noviembre de 1992, junto con la plaza núm. NUM005 del mismo edificio.
"
SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Fructuoso
y a Alicia como autores penalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en
el artículo 257.1.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena, en el caso de Fructuoso , de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MESES, CON UNA
CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos
cuotas no satisfechas; y a la pena, en el caso de Alicia , de UN AÑO DE PRISIÓN Y DOCE MESES MULTA, CON
UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada
dos cuotas no satisfechas; declarando la nulidad de la escritura pública de donación de fecha 11 de mayo de
2010 otorgada por Fructuoso a favor de Alicia , con imposición a cada uno de los acusados de la mitad de
las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
"
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por
la representación de Fructuoso y Alicia , que sustancialmente fundó en quebrantamiento de las normas y
garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal, en
los concretos términos que se recogen en su escrito.
CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que
formularan las suyas, así lo hicieron con impugnación del recurso instando la confirmación de la sentencia
apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección
Quinta en fecha 24-10-13, señalándose para su deliberación y fallo el día 8-1-2014, en que han quedado vistos
para sentencia.
QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad, tan sólo en cuanto no se opongan
a lo que luego se dirá.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia en la que se condena a Fructuoso y a Alicia por un delito de insolvencia
punible, formula recurso su defensa alegando que debe procederse a su absolución, petición a la que cabe
acceder en el aspecto penal exclusivamente en relación con Alicia .
En efecto, Alicia no fue acusada por el ministerio fiscal como responsable penal y en cuanto a la acusación
particular, en conclusiones definitivas, unidas a los folios 314 y siguientes, sólo formuló acusación como
autor de un delito de alzamiento de bienes contra Fructuoso , considerando a Alicia exclusivamente como
responsable civil. La falta de acusación impone su absolución como responsable penal.
Pero además de la absolución penal de Alicia , solicita el recurso interpuesto la absolución de Fructuoso ,
entendiendo que el juzgador a quo ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, fundando tal petición
en una serie de argumentaciones que no se pueden compartir. Se hace referencia, por un lado, en el escrito de

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recurso, a una serie de errores relacionados con el procedimiento civil en los que este Tribunal no va entrar por
carecer de relevancia sustancial jurídico penal; y se reconoce en esencia en el recurso, que "es cierto que el Sr.
Fructuoso ... asumió la deuda. Y por ello, no se niega que ... sí debiera el importe... al querellante y cierto que
reconoció haber realizado la donación a su madre y que tras esa donación carecía de toda clase de bienes".
Se niega no obstante el dolo necesario para la condena por el delito de insolvencia punible, señalando que
la finalidad de la donación de las plazas de garaje no era la de conseguir su insolvencia, sino la de devolver
a la responsable civil, la titularidad formal de unos bienes que siempre habían sido de su propiedad, aunque
se habían puesto nombre del Sr. Fructuoso por consejo de la promotora que realizó el cambio de obra del
solar propiedad de la SRA. Alicia en el año 1992. Pero este argumento, tampoco puede tener la virtualidad
exculpatoria pretendida. En primer lugar, porque desde luego, implica ya, ab initio, el reconocimiento de tratar
de salvar los bienes de la acción de los acreedores, aunque so pretexto de querer en realidad ajustar la realidad
formal con la sustancial. Y, en segundo lugar, y sobre todo, porque este pretexto no ha quedado acreditado.
Aun siendo cierto que en su día, las plazas debieran ser de la madre por derecho propio, por ser la dueña del
solar que se cambió por obra, lo cierto y verdad es que se pusieron a nombre del hijo y ello lo que encierra es
una donación que, se haya hecho o no en forma y atendiendo a las pertinentes obligaciones fiscales, convierte
al hijo en titular de los bienes. Por tanto, cualquier operación posterior de reversión, hecha para evitar la acción
de los acreedores, implica la comisión del delito por el que se ha condenado por el juez a quo. Hay además
una llamativa coincidencia temporal entre la reclamación judicial que el hijo intentaba eludir y la donación
de las fincas a su madre, lo que pone de manifiesto el propósito de eludir responsabilidades económicas y
entorpecer el proceso de ejecución, sin que se haya acreditado por la defensa ningún otro motivo razonable
por el que se pudiera haber efectuado la donación en ese preciso momento. Recordemos que, en lo civil, para
el caso de fraude de acreedores la sola existencia de una donación origina una presunción ex lege de fraude.
El art. 1.297 del Código Civil señala lo siguiente: " Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos
aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito. También se presumen
fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese
pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de
bienes." En lo penal, no partimos de presunciones formales, sino que estamos al resultado de las pruebas en
búsqueda de la verdad material, pero lo cierto es que no hay otra explicación para la donación efectuada por
el acusado a su madre en el preciso momento en el que tenía que atender el pago de una deuda y estaba
interesado en presentarse a su acreedor como insolvente. Se señala en el recurso que se puso las plazas de
garaje a nombre del hijo por consejo de la promotora y se añade que esta es la única explicación plausible,
pero esto no es así, porque no se comprende el interés de la promotora en poner las plazas a nombre de una
u otra persona y desde luego no es la única explicación plausible sino la única explicación no creíble.
En cuanto al papel de la madre Alicia el magistrado a quo hace en su sentencia atinadas consideraciones,
como que con los hechos declarados probados y las consideraciones que el magistrado efectúa en su
sentencia sólo se puede concluir que Alicia al aceptar la donación contribuyó al delito con un acto sin el cual
no se habría realizado, y que Alicia necesariamente tenía que conocer, y lógicamente, consentir el propósito
de la enajenación del bien inmueble, al no constar otro motivo para que aceptara dicha donación precisamente
en ese momento. Si lo que tenía era necesidad económica y el hijo quería ayudarla, podía directamente haberlo
hecho sin necesidad de recurrir a la donación. Ahora bien, todas estas consideraciones sólo pueden fundar la
condena de Alicia como responsable civil y en modo alguno como responsable penal al no haberse formulado
acusación contra ella en este concepto.
Se suscita no obstante una cuestión importante y es que se pone de manifiesto por los recurrentes que después
de iniciado este procedimiento penal, en virtud de querella que se presenta el día 9 de diciembre de 2011 y
tras la que Alicia declaró como imputada el 18 de enero de 2012, esta ha procedido a vender con fecha
14 de diciembre de 2012 una de las dos plazas de garaje, en concreto el aparcamiento número NUM004
de la CALLE000 NUM002 - NUM006 , conducta con la cual podría desde luego haber incurrido en un
segundo delito de alzamiento de bienes, por el que constaba ya deducido testimonio, según el decreto de
10-6-2013 obrante en la pieza de responsabilidad civil. Esto determina que el adquirente de esta plaza pudiera
ser un tercero de buena fe, que en todo caso no ha sido traído a este procedimiento, por lo que no sería
acertada la declaración de nulidad íntegra de la donación de las plazas efectuada por escritura de 11-5-2010,
correspondiendo exclusivamente la nulidad parcial de la referida donación, respecto de la plaza de garaje nº
NUM004 (finca nº NUM003 ), y que por Fructuoso , como responsable penal y civil y por Alicia , como
responsable civil solidaria, se indemnice al perjudicado Gonzalo en el valor de la plaza de garaje nº NUM004
(finca nº NUM003 ) vendida a un tercero, siempre y cuando no supere el valor de la deuda no atendida,
en cuyo caso se estaría al límite de esta deuda. Esto es así porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no
debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del
delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de

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insolvencia en perjuicio de los acreedores. Por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden
jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados,
con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la
disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes
indebidamente sustraídos del mismo ( SSTS núm. 238/01, de 19 / 02, o 1716/01, de 25/09 , y las citadas en
la misma).
Ahora bien, también ha afirmado el Tribunal Supremo que cuando la restitución deviene jurídicamente
imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el
artículo 110 C.P ., es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo
siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción
de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para
hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia
del delito sino que preexiste al mismo. Sin embargo, la reparación e indemnización se entiende que es también
un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la
reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente)
debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de
los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor
del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente
de daños y perjuicios. Así lo entiende la STS, Sala 2ª, de 15-10-2002, nº 1662/2002, rec. 4042/2000 .
SEGUNDO. - Conforme permite el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las
costas causadas en la apelación.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fructuoso y Alicia
, contra la sentencia de fecha 26-7-2013 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.
Segundo: Revocar dicha sentencia en cuanto condena a Alicia , como autora criminal y civilmente responsable
de un delito de alzamiento de bienes, procediendo en su lugar su absolución de la imputación de autoría
criminal, manteniendo su condena como responsable civil solidaria con Fructuoso .
Asimismo, procede revocar dicha sentencia en cuanto acuerda declarar la nulidad íntegra de la donación de
las plazas efectuada por escritura de 11-5-2010, correspondiendo exclusivamente declarar la nulidad parcial
de la referida donación, respecto de la plaza de garaje nº NUM004 (finca nº NUM003 ), y, además, que por
Fructuoso y por Alicia , se indemnice conjunta y solidariamente al perjudicado Gonzalo en el valor de la
plaza de garaje nº NUM004 (finca nº NUM003 ) vendida a un tercero, siempre y cuando no supere el valor
de la deuda no atendida, en cuyo caso se estará al límite de esta deuda.
Tercero: Confirmar la referida sentencia en sus restantes pronunciamientos.
Cuarto: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.
Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su
procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.