AGUILAR - Notas Sobre La Interpretación de La Convención Arbitral (In Dubio Pro Arbitris)

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Título: Notas sobre la interpretación de la convención arbitral (in dubio pro arbitris)
Autor: Aguilar, Fernando
Publicado en:
Cita: TR LALEY 0003/013112
SUMARIO:
I. Presentación.- II. ¿Quién debe interpretar el acuerdo arbitral?.- III. La reiterada jurisprudencia local.- IV.
Doctrina y jurisprudencia extranjeras.- V. Razones para cambiar.- VI. Una cuestión de método: 1. La voluntad
común de las partes; 2. La buena fe; 3. Ausencia de contradicción con los actos propios; 4. Preferencia por la
validez; 5. El favor debitoris.- VII. Jerarquía constitucional del derecho al arbitraje.- VIII. Conclusiones
I. PRESENTACIÓN
a) Salvo contadas excepciones establecidas por ley, el arbitraje privado tiene su origen en un acuerdo de
voluntades destinado a solucionar una discrepancia entre partes en una relación jurídica (ya sea presente o que
pueda suscitarse en el futuro) mediante la designación de uno o más terceros independientes, por regla general
tres, que serán investidos por las partes con las facultades del juez o árbitro (1). Generalmente, dicha diferencia
tiene contenido patrimonial, y es bueno que las personas acuerden resolver sus conflictos de contenido
económico de modo pacífico, y sin cargar al erario público con el costo de su inhabilidad para solucionar en un
ámbito restringido el litigio que únicamente a ellas atañe.
No es necesaria una definición elaborada, porque el concepto de arbitraje es sencillo, y no despierta dudas o
debates. En palabras de nuestra Corte Suprema, es "la institución por la que un tercero resuelve las diferencias
que enfrentan a dos o más partes, en ejercicio de facultades jurisdiccionales conferidas por ellos mismos" (2).
Jarosson expresa, citando a Motulsky: "el arbitraje es una justicia privada normalmente de origen
convencional", y seguidamente cita también a la ley colombiana que emplea mayor número de palabras y
propone la siguiente definición: "El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada `laudo arbitral'" (3).
El carácter convencional del arbitraje permite desentrañar el sentido de la convención arbitral mediante la
utilización de las directivas de interpretación comúnmente enunciadas para los contratos, aunque adaptándolas
al objeto de la convención arbitral a fin de no alterar su naturaleza (4).
b) Si bien la conceptualización del arbitraje es simple, en cambio, se ha debatido casi en forma interminable
si el instituto es de naturaleza convencional o procesal. El objeto del acuerdo arbitral es una acción y un proceso
extraños a la Administración Pública Judicial. Este procedimiento de heterocomposición (5), no obstante
provenir de fuente privada, culmina en un laudo que tiene consecuencias en derecho iguales a una sentencia
emanada de un juez competente y, en consecuencia, conlleva el efecto jurídico de cosa juzgada, siendo además
ejecutable coactivamente por un juez conforme al procedimiento de ejecución de sentencias y de los laudos
arbitrales contenido en los respectivos Códigos de Procedimientos locales (6).
c) La gloria del arbitraje reside en que la competencia del árbitro emana de un acuerdo de voluntades de dos
partes enfrentadas por un litigio o que potencialmente podrían en un futuro encontrarse enfrentadas por intereses
antagónicos, quienes, no obstante la disputa presente o futura sobre la extensión de sus recíprocos derechos y
obligaciones, deciden solucionar su discrepancia en forma pacífica confiando en la sabiduría de un tercero
imparcial e independiente, y su debilidad surge de la limitación de las facultades del árbitro, quien por carecer
del imperium emite una decisión imperfecta, ya que las pocas veces en las que el laudo no es cumplido
voluntariamente deberá requerirse la autoridad de un juez integrante del Poder Judicial correspondiente y
designado conforme a la ley del Estado respectivo para investir el laudo con la coerción propia a la
administración estatal de justicia (art. 753 CPCCN.) (7). Ello dicho, sin embargo, cabe señalar que el laudo es
obligatorio para el juez estatal que debe ordenar su ejecución si ello le es requerido, en los términos establecidos
por los Códigos de Procedimientos y los tratados existentes (8), debiendo además brindar su auxilio para la más
eficaz y rápida sustanciación del proceso.
d) Sucede con cierta frecuencia que la letra de la cláusula compromisoria o acuerdo arbitral suscita
razonables dudas en cuanto a su interpretación, por resultar su texto oscuro o incompleto. Ello puede dar lugar a
que las partes mantengan posiciones encontradas respecto de la validez, vigencia o alcance del acuerdo arbitral,
y en la oportunidad correspondiente acudan al juez estatal que hubiera sido competente de no mediar el acuerdo,
requiriendo al mismo que dirima el conflicto así planteado. De otro modo, el tribunal arbitral puede
experimentar la necesidad de interpretar el texto del acuerdo, en tanto una de las partes en conflicto se oponga al
progreso del arbitraje aduciendo que la cláusula o el convenio es nulo, inexistente, no vigente, contrario a un
principio de orden público que las partes no pueden válidamente soslayar, o cuyo alcance no incluye la materia
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objeto del litigio sometido al arbitraje. La necesidad de interpretación surge, además, debido a que no existe
fórmula sacramental, universalmente reconocida, para pactar el arbitraje, de tal modo que la multiplicidad de
textos, modalidades, designación correcta de instituciones de arbitraje y contenidos de las cláusulas de arbitraje
conducen en forma prácticamente inevitable a la necesidad de interpretar sus alcances, al menos en forma tácita.
e) El presente trabajo tiene el propósito de señalar el reiterado y extendido error en que ha incurrido la
jurisprudencia argentina en materia de interpretación de la cláusula o acuerdo arbitral (9) cuando adoptó un
criterio de interpretación restrictivo en contraposición con nutrida jurisprudencia de numerosos tribunales de
otros países con sistemas jurídicos similares al nuestro (10). Es así que, en caso de ser controvertida la
procedencia del arbitraje, tanto los tribunales como los agentes fiscales se inclinaron por limitar el alcance de la
manifestación común de voluntades (es decir, observando el principio contrapuesto al in dubio pro arbitris) en
lugar de favorecer el arbitraje haciendo una interpretación extensiva de sus cláusulas. Sin embargo, cabe señalar
aquí que tribunales de otros países han incurrido en idéntico error y, por otro lado, la jurisprudencia local no fue
unánime en su parecer, y cuenta con lúcidas excepciones y disidencias, entre las que se destaca como un
brillante baluarte el voto minoritario del juez Alberti (11):
"En la medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez -mediante la
sujeción a árbitros- y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces
(esto es, disponible libremente) no entendí nunca por qué la competencia de la llamada `jurisdicción arbitral'
soporta la minusvalía de ser apreciada restrictivamente".
f) Para finalizar esta nota introductoria resta señalar que la operación intelectual de interpretar un texto legal
no es igual a comprender o entender su sentido. Un texto puede ser perfectamente comprensible si se encuentra
expresado con corrección sintáctica y gramatical. Pero el sentido del texto interpretado no es confundible con su
existencia en tanto que norma válidamente inserta en un ordenamiento jurídico. En este último caso, el contexto
es normativo, y de lo que se trata es de adjudicarle al objeto interpretado (la cláusula o convenio) el valor y
efecto de norma vigente para las partes y el intérprete, e integrarlo válidamente en el ordenamiento jurídico que
lo contiene, de tal modo que conserve su poder preceptivo en plenitud (12).
II. ¿QUIÉN DEBE INTERPRETAR EL ACUERDO ARBITRAL?
a) Tanto el árbitro como el juez pueden ser llamados a interpretar un convenio o cláusula arbitral (13). Sin
embargo, existió en el campo del arbitraje una duda lógica que surgía cuando una de las partes invocaba como
razón para sustraerse unilateralmente del arbitraje, ya sea frente a un árbitro o frente a un juez estatal, la nulidad
o inexistencia del convenio arbitral (o la nulidad del contrato en el que la cláusula arbitral se encontraba
inserta), o su falta de aplicación al caso concreto. Fueron los jueces en unos casos y los árbitros en otros quienes
se declararon competentes para dirimir el tema, hasta que fue generalmente reconocido que es el árbitro el
indicado para resolver anticipadamente el punto, bien que sujeto a control judicial posterior en su decisión. A
esta característica de la competencia del árbitro, consistente en su habilitación para decidir con anticipación su
propia competencia interpretando el alcance de la cláusula o acuerdo arbitral, los autores la llamaron
"kompetenz - kompetenz", o competencia sobre la propia competencia (14). El paso siguiente fue independizar a
la cláusula del contrato en el que se encuentra inserta, a fin dotarla de efectos jurídicos aun en el caso de que el
contrato hubiese sido rescindido y también cuando una parte aduce la nulidad del contrato. Este principio es
conocido como de autonomía o independencia de la cláusula arbitral (15). En los contratos internacionales cabe,
además, sostener que el derecho elegido por las partes, aplicable a las obligaciones emergentes del contrato,
puede ser distinto del derecho aplicable para determinar la validez de la cláusula arbitral, extremando así el
principio de independencia de la misma, y ello conlleva consecuencias de importancia cuando se trata de
interpretar la cláusula compromisoria (ver infra IV.g).
En este punto es notorio, además, que el cerrojo lógico se cortó a favor del arbitraje por razones de política
general, a fin de impedir que la eficacia del arbitraje quedase a merced de la voluntad de una de las partes, ya
que bastaría a la parte incumplidora con esgrimir cualquier sospecha sobre la vigencia de la cláusula o del
contrato para que todo pasara a ser dirimido por algún juez competente. Ello no es considerado deseable por
aquellos Estados que cuentan con sistemas jurídicos organizados similares al nuestro. El cuerpo de normas
internacionales incorporadas al sistema jurídico nacional expresa esa misma política, en forma tal que la
preferencia por el arbitraje es ya un valor inherente al ordenamiento jurídico positivo actualmente vigente en la
Argentina. La conveniencia de esta política jurídica resulta de lo que exponemos a continuación.
b) El tema del alcance de la competencia del tribunal no se presenta sino veladamente en los juicios
comunes, ya que la competencia de los jueces estatales en razón de materia, territorio y grado viene definida por
la ley de organización de la respectiva administración de justicia, ya sea a nivel del Estado Nacional o de las
provincias, y no hay dudas en cuanto a que cada juez estatal se encuentra facultado para ser intérprete de la ley

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cuando, frente a un caso concreto, decide si es o no competente.

c) Sin embargo, es importante señalar que el proceso de determinación de la competencia de un tribunal
estatal, cuando la misma es controvertida, puede resultar muy prolongado y complejo.
d) Ante los magistrados, las partes pueden mediante planteos de inhibitoria o declinatoria (art. 7 CPCCN.)
promover una cuestión de competencia en forma explícita. La misma cuestión es admitida como excepción
oponible por la parte demandada (art. 347 inc. 1 CPCCN.). Ella finalmente es resuelta por el juez o los jueces
involucrados, y sujeta a los recursos previstos en cada ordenamiento procesal, incluyendo el de apelación. De
allí que bajo los Códigos Procesales el debate judicial sobre la competencia puede resultar complejo y
prolongado, e inclusive si no existe criterio uniforme entre dos jueces que no cuentan con un superior común,
llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y suele exigir decisiones sucesivas en distintos tribunales
antes de aposentarse el expediente ante el juez que dictará sentencia sobre el fondo del asunto.
e) Atribuyendo al tribunal arbitral la misión de decidir preliminarmente su propia competencia, e inclusive
otorgándole la competencia sobre la decisión de la nulidad o validez del convenio arbitral con antelación a la
decisión final que sobre la misma cuestión adoptará en la etapa oportuna el juez estatal que corresponda, y
finalmente, asegurando al árbitro el poder de delinear el alcance de la cláusula arbitral, se preserva la eficacia
del arbitraje, que de otro modo quedaría desvirtuada debido a que, de no adoptarse esta solución, en tales
supuestos las partes deberían recorrer en sede judicial el largo e insoslayable espinel para alcanzar una decisión
final sobre estas cuestiones, en violación de su voluntad expresada en el acuerdo arbitral (16).
f) La preferencia por el arbitraje evita que puedan continuarse juicios simultáneos en sede judicial y arbitral
mientras es dilucidada cualquiera de las cuestiones antes mencionadas. Ello teniendo en cuenta especialmente
que los planteos judiciales, cuando el contrato es internacional, podrían llevarse a cabo ante los juzgados de
países distintos de aquel en el que se encuentre la sede del arbitraje (17).
III. LA REITERADA JURISPRUDENCIA LOCAL (18)
a) Salvo contadas excepciones, los jueces nacionales o provinciales cuando han sido llamados a decidir
sobre la interpretación del alcance, vigencia, o validez de la cláusula arbitral, han aplicado el criterio más
estricto posible (19). Dos son los fundamentos más usuales para este proceder:
- Se dice que el arbitraje implica la renuncia de un derecho; y
- Se sostiene que el arbitraje es una regla de excepción frente a la más general regla, que sería la de admitir
el acceso de las personas al servicio de justicia administrada por el Estado cuando se trata de conflictos
patrimoniales.
a)1. Existen numerosos fallos que deciden la cuestión en línea con dichos fundamentos:
"La jurisdicción arbitral es de excepción, y los convenios particulares o disposiciones legales que la
establecen deben interpretarse restrictivamente" (20).
Así también, la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha tenido que remontar estos
criterios para finalmente concluir que la cláusula compromisoria era válida argumentando como sigue:
"(c) Luego, bien que la obligación contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio
general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, y por lo tanto, debe interpretarse el alcance de
aquella con carácter restrictivo, en la especie el acuerdo arbitral aparece dotado de suficiente autonomía y
resulta claro que la intención de las partes ha sido atribuir jurisdicción a cierto tribunal arbitral" (21).
La fiscal general en su dictamen había dicho:
"1. Es de destacar que la competencia arbitral es de excepción, y las cláusulas contractuales que someten los
conflictos sociales a esta última deben interpretarse restrictivamente".
Ambos pilares lógicos del criterio restrictivo, arriba enunciados, son dogmáticos, vacíos de contenido
sustancial, y no se corresponden con la realidad de los usos y costumbres de los comerciantes, tanto en el
ámbito nacional como en el ámbito internacional. Es hora de dejarlos de lado. Ello se desprende de lo que a
continuación pasamos a analizar.
b) El acuerdo de arbitraje no es renuncia de derecho alguno
1. Cuando en las decisiones judiciales se invoca la renuncia de derechos como fundamento de la
interpretación restrictiva de los términos del pacto arbitral, generalmente se alude al principio general contenido
en el art. 874 CCiv., que con toda claridad y sencillez establece una regla categórica:
"La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser
restrictiva".
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La regla está directamente referida a la renuncia por un acreedor a su derecho de obtener de su deudor una
prestación de contenido patrimonial. El tít. XXI del Código Civil resulta esclarecedor en cuanto se titula: "De la
renuncia de los derechos del acreedor". Este título forma parte de una sección innovadora en cuanto trata a las
obligaciones en general, antes de adentrarse en el derecho de los contratos (22). Conforme a la regla
elegantemente expresada por el art. 872 CCiv., se trata allí de la esfera de derechos ajena a los derechos
conferidos "en mira del orden público", ya que éstos no son susceptibles de renuncia por voluntad de los
beneficiarios (concuerda con el art. 21 CCiv.).
Sin embargo, cuando las partes acuerdan sujetarse a una cláusula de arbitraje, no efectúan renuncia alguna a
los derechos de contenido creditorio o patrimonial emanados del contrato o de la relación jurídica que las une
(23).
2. Es frecuente que la cláusula arbitral integre el contrato o la constelación de contratos fuente del litigio, ya
sea en forma expresa o por referencia, y el acuerdo se negocie en conjunto y simultáneamente, o bien
sucesivamente pero formando un plexo normativo coherente con las restantes cláusulas contractuales. Es decir,
el acuerdo de arbitraje surge con los derechos y obligaciones de las partes, o ya nacido el conflicto, y no tiene el
propósito de enmendar tales derechos u obligaciones, en cuanto a su contenido patrimonial.
El convenio arbitral, ya sea elaborado mediante cláusula inserta en un contrato o en forma independiente del
mismo, se limita a sentar las reglas acordadas para la solución pacífica de las discrepancias existentes entre las
partes, o que puedan suscitarse en el futuro con motivo de o relacionadas con la relación contractual, pero este
acuerdo no es en sí la solución del conflicto presente o futuro. Es el camino procesal acordado para llegar a la
solución del mismo.
3. Descartado que la cláusula arbitral implique per se una renuncia a derecho sustancial alguno, cabe
concluir que cuando los jueces aluden a una renuncia de derechos, no están refiriéndose a derechos sustanciales
sino que lo hacen extendiendo por analogía la regla dispuesta para los derechos creditorios para hacerla
abarcativa del derecho que todos los ciudadanos tenemos de acudir reclamando justicia ante los tribunales
estatales ejerciendo una pretensión, usado este término en su sentido técnico procesal (24) (ver supra III.a]1.).
Sería pues, según esta doctrina judicial, por vía de analogía, de interpretación restricta toda opción entre dos
vías procesales tal como lo es la renuncia de un acreedor a ejercer su derecho de compeler a su deudor al
cumplimiento de una obligación patrimonial. Ello es inadmisible.
4. La realidad de nuestro sistema jurídico positivo (y el de otros sistemas vigentes en el mundo) nos muestra
que frecuentemente un derecho sustancial tiene distintas vías procesales para ser ejercido, a opción del actor o
del demandado, según sea el caso.
Aunque ello resulta evidente, para mayor claridad, doy por ejemplo a los papeles de comercio que otorgan
vía ejecutiva o vía ordinaria si así lo prefiere el tenedor legitimado.
En materia procesal civil y comercial los ejemplos se multiplican; la parte puede intentar reposición o apelar
directamente, o hacerlo en sucesión subsidiaria. Puede plantearse una excepción como previa o solicitarse que la
misma se resuelva con el fondo del pleito; puede plantearse inhibitoria o declinatoria; puede requerirse la
jurisdicción federal o resignarse a la ordinaria; puede optarse entre el juez con competencia del domicilio del
deudor o preferir el juez del lugar donde se encuentra el bien mueble. En ciertas condiciones, el acreedor puede
optar entre intentar directamente la cobranza de su crédito o pedir la quiebra del deudor insolvente.
En definitiva, en cada caso de bifurcación de vías procesales, la ley confiere a las partes la facultad de optar
por seguir una de ellas. ¿Puede interpretarse que el ejercicio de esta opción implica la renuncia a uno de los
términos de la disyuntiva, con el sorprendente efecto de limitar el ejercicio pleno del derecho a transitar por el
camino procesal elegido? Nadie lo ha sostenido hasta el presente.
Nadie lo sostiene porque el ejercicio de la opción por una de las distintas vías de acción (cuyo objeto es la
misma pretensión) o por una de varias competencias posibles cuando son no exclusivas, no es interpretado
como una renuncia a la opción descartada que traiga aparejado el efecto de restringir los derechos de defensa
ejercibles en la senda procesal o jurisdicción que resultó preferida. Ello se extiende inclusive a aquellos casos en
que las partes lícitamente eligen a un juez con preferencia sobre otro cuando ambos tienen asignada la
competencia no exclusiva requerida por el pleito concreto (25).
5. Los anteriores ejemplos ilustran la situación de la parte que ha aceptado la cláusula o que resulta
alcanzada por una convención arbitral. Al ligarse contractualmente las partes han ejercido uno de los modos
lícitos de ejercicio de los derechos. En el caso, el ejercicio del derecho a lograr que se hagan efectivas las
garantías constitucionales de acceso a la justicia en el modo que la ley no prohíbe.
Ahora bien, ¿acaso el ejercicio de la vía arbitral implica la renuncia de acceso a la justicia, o aun a la justicia
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administrada por el Estado, o según se dijera en la cita la "renuncia al principio general del sometimiento de los
conflictos a los jueces ordinarios"?
Claramente no. Ello porque la ley positiva regula taxativamente los modos de control judicial sobre la
validez o nulidad del laudo, y si éste no fuera cumplido voluntariamente, sobre las vías de ejecución forzosa del
mismo, como así también sobre las normas de reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros. Además,
frecuentemente las leyes procesales locales incluyen normas referidas al auxilio o colaboración que debe prestar
al arbitraje el juez estatal competente.
6. Pero, además, el campo del arbitraje se encuentra limitado por ley a la determinación y aseguramiento de
derechos de contenido patrimonial susceptibles de transacción que las partes pueden disponer con entera
libertad. Podrían haber sometido lícitamente sus diferencias a la suerte (26), o efectuado una remisión o
condonación de las deudas, o acordado una transacción, quita o espera. De modo que si las partes desean
solucionar sus diferencias mediante el ejercicio de una opción prevista en el ordenamiento jurídico positivo,
consistente en ya sea demandar ante los tribunales estatales o demandar ante un árbitro (o ser demandado), la
elección de una de ambas vías no implica una renuncia a ningún derecho sustancial, y tampoco una renuncia a la
garantía constitucional de acceso a la justicia (que resultaría a la vez inválida y ajena a la esfera del arbitraje).
Simplemente, la intervención de la Administración Pública de justicia se hará efectiva en la oportunidad y con
el alcance que las leyes establecen.
7. Los "acreedores" de la garantía de defensa en juicio en sede estatal, que es el derecho supuestamente
renunciado aludido en el argumento aquí analizado (siendo "deudor" del servicio renunciado el Estado),
continúan siendo "acreedores" por el 100% de tal derecho de jerarquía constitucional, aun luego de haber optado
por la vía procesal del arbitraje que las leyes permiten para la defensa de cierto tipo de derechos sustanciales.
¿Por qué habría de limitarse el más amplio ejercicio de la defensa de sus derechos disponibles cuando se
opta por la vía del arbitraje? ¿Es que la manifestación común de voluntades, libremente expresada, válida y
vinculante, debe ser disciplinada por la administración estatal de justicia simplemente porque las partes
prefirieron someterse a otro juez que el competente asignado por la organización del Poder Judicial? La
respuesta negativa se impone no bien se repara que el arbitraje exhibe todos los datos o elementos formales,
sustanciales y funcionales de la jurisdicción (27).
Aun cuando se interpretase que la cláusula arbitral pactada en un contrato o contenida en un acuerdo
separado implica una renuncia a entablar demanda en sede judicial, ello no autorizaría a hacer extensivo al
convenio arbitral el principio enunciado en el Código Civil respecto de las renuncias a los derechos creditorios,
en las que existe un beneficio económico concreto otorgado por el acreedor al deudor como una liberalidad, y
sin contrapartida.
8. De este modo, no es cierto que el arbitraje implique una renuncia a un derecho sustancial (como es el caso
regulado por el art. 874 CCiv.), y tampoco se trata de una renuncia del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN.
[LA 1995-A-26]), en tanto en los sistemas jurídicos nacionales se encuentra contemplado el modo, oportunidad
y forma de acceso a la administración estatal de justicia (ciertamente restringido en cuanto a su alcance en
ciertos casos, según el tipo de derecho que pretende ser ejercido como pretensión), no obstante la existencia del
procedimiento arbitral pactado.
9. Si bien podría coincidirse en que el arbitraje conlleva una renuncia a una de las acciones posibles
emanadas de un contrato, cual sería la acción por ante alguno de los tribunales competentes (en lugar de
enfocarla mejor como el legítimo ejercicio del derecho a una opción entre distintas vías procesales que el orden
jurídico ofrece), o -en el orden internacional- como renuncia a ser juzgado por un magistrado designado por la
administración de alguno de los Estados nacionales que tengan conexión suficiente con el negocio que motivó el
pleito, ello en modo alguno puede implicar, por añadidura, que esta renuncia de contenido eminentemente
procesal, ya que abarca las normas de procedimientos disponibles, además de la persona del juez estatal, tenga
el efecto de limitar el alcance del acuerdo arbitral o la competencia del árbitro. Por lo demás, el acuerdo de
arbitraje no implica que las partes hayan renunciado a ejercer su derecho de peticionar ante un tribunal estatal,
en el modo y oportunidades reservadas para el caso de mediar pacto arbitral válido. Pero debería resultar claro
que tampoco cabe sostener que el acuerdo de arbitraje implica restricción al derecho de defensa en juicio
garantizado por el art. 18 CN. (28).
10. Por lo demás, una renuncia es un acto unilateral (29) extintivo de un derecho creditorio (o "remisión") en
el sentido de que puede ser expresada por decisión de la voluntad del acreedor con el efecto de extinguir la
obligación del deudor beneficiado, y este último no contrae por esta causa obligación suplementaria alguna. La
convención de arbitraje implica un acuerdo, ello resulta indiscutible, y todo acuerdo conlleva obligaciones para
ambas partes, o si se prefiere, tanto "renuncia" una parte como "renuncia" la parte restante, es decir, no es que

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una parte se beneficie por el acto gratuito de su acreedora, y si así fuera parecería razonable interpretarlo en
forma restrictiva en protección del acreedor renunciante, sino que ambas partes se benefician de obligaciones
recíprocas, como suele suceder con todo contrato (30). En tales condiciones, no existe motivo alguno para
imponer a ambas partes una restricción al ejercicio del derecho a prescindir de la administración estatal de
justicia, cuando se trata de derechos patrimoniales que ambas pueden disponer con entera libertad, y cuando de
común acuerdo ambas han decidido no recargar al Estado con la tarea, el costo y el dispendio de energías y de
tiempo que implicaría requerirle la misión de solucionar sus disputas particulares.
11. El acuerdo de arbitraje suele incluir una renuncia expresa a apelar, dejando a salvo la acción o recurso de
nulidad del laudo. Esta renuncia a impugnar el laudo no es citada en apoyo de la doctrina restrictiva. Ella es
frecuente en los reglamentos modernos de arbitraje institucional, y sumamente importante, ya que en ella radica
una de las notorias ventajas del arbitraje que de este modo logra reducir los tiempos necesarios para llegar al
laudo definitivo. En tal caso, existe efectivamente una renuncia de alcance puramente procesal. La omisión de
apelar, no hace falta decirlo, es frecuente en los litigios que tramitan ante los magistrados, no conculca derecho
constitucional de especie alguna, la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN.) no exige la doble instancia, y de
hecho es frecuente en la práctica forense diaria que una parte que impugnó una sentencia de grado abandone el
recurso, omita fundarlo, o no apele una decisión que le resultó desfavorable, en cuyos casos obra una renuncia
tácita a apelar sin que ello origine efectos restrictivos, además del cúmulo de decisiones judiciales que bajo las
normas de la ley procesal resultan inapelables. Por ello, tampoco cabe apoyar la interpretación restrictiva en esta
modalidad frecuente del proceso arbitral y común en el proceso judicial.
12. En resumen, el legítimo ejercicio de la opción por la vía arbitral no implica renuncia alguna al servicio
de administración de justicia estatal, ya que el derecho de acceso al juez estatal competente será ejercido en el
modo, la forma y oportunidad previstos en el ordenamiento procesal vigente y aplicable. Aun cuando se
interpretase que media una "renuncia" al derecho de someter el conflicto a los jueces ordinarios, no cabe
extender a la misma el principio contenido en el art. 874 CCiv., enunciado para proteger al acreedor que
renuncia a un derecho creditorio en beneficio de su deudor.
c) Se sostiene que el arbitraje es una excepción (numérica) frente al hábito más frecuente, que sería el del
acceso de las personas a la justicia que el Estado administra cuando se trata de conflictos patrimoniales.
1. Es debatible que el arbitraje resulte siempre excepcional en el campo del derecho de los contratos
comerciales modernos. Existen actividades en las que la regla es el pacto de arbitraje, tales como aquellos
contratos de compraventa de cereales que defieren la solución de disputas en forma definitiva a la Bolsa de
Cereales de la Ciudad de Buenos Aires, o el arbitraje debido a nombres de dominio electrónico que lleva
adelante la WIPO., o los mercados electrónicos o bolsas de comercio y mercados de valores, y la lista no se
agota allí. Sin duda, en todos aquellos contratos pasibles de ser calificados como "contrato internacional" el
arbitraje es muy frecuente y resulta la regla general (31). Para la doctrina, luego de 50 años de sostenido
crecimiento, se ha convertido en el modo habitual de resolución de conflictos en el comercio internacional (32).
El arbitraje de consumo da lugar por regla general a microrreclamos ante la Subdirección de Defensa del
Consumidor o ante el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, y muy pocos conflictos originados en
relaciones de consumo llegan a los tribunales. En el otro extremo de la escala, los megalitigios entre empresas
multinacionales o los arbitrajes bajo los tratados bilaterales de protección de inversores, que involucran
gigantescas sumas de dinero, muy excepcionalmente son llevados ante los tribunales estatales nacionales.
2. No conocemos que se hayan realizado estadísticas sobre la cantidad de cláusulas de arbitraje pactadas, ya
que serían en la práctica encuestas de muy difícil realización. La mayor parte de los contratos llegan a buen
término y no dan lugar a demandas judiciales o arbitrales; muchos arbitrajes son ad hoc, no pasan por las
instituciones o centros de arbitraje y nada conocemos de ellos, en tanto la gran mayoría de los laudos no
requiere ejecución coactiva y son cumplidos voluntariamente (33). Por lo demás, los comerciantes valoran la
confidencialidad de sus transacciones, incluyendo la existencia de algún litigio que las partes han decidido
llevar al arbitraje, y generalmente no están dispuestos a desnudar sus disputas a la vista de terceros.
Una afirmación no basada sobre investigación objetiva de la realidad se convierte en dogmática, porque se
postula como verdad indemostrable, evidente por sí misma, y no susceptible de crítica destinada a mostrar que
es falaz, inexacta o irreal. Resulta hoy dogmático sustentar que el arbitraje siempre es excepcional porque es una
afirmación que no se basa sobre estudio empírico alguno ni en alguna constatación objetiva.
Por el contrario, las estadísticas muestran, en aquellos países donde se lleva cuenta de los casos, que el
número de arbitrajes va creciendo en forma acelerada, y hoy el panorama no es igual que hace tan sólo cinco
años. Ello es especialmente válido en el arbitraje internacional, pero nada lleva a pensar que si se contasen los
casos a nivel nacional en distintos países no daría una tendencia similar.

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De modo que si asumimos por hipótesis como un juicio de verdad objetiva que los arbitrajes son la
excepción porque son pocos, cabría admitir también que esta afirmación es cada vez menos verdadera y tiende a
ser desmentida por la realidad en forma acelerada, y con certeza ya no refleja la verdad en muchos campos del
derecho de los contratos, especialmente en los casos de contrataciones complejas o de plazos muy prolongados,
frecuentes en la actividad moderna, en casos de contratos celebrados en el ámbito de bolsas y mercados, y
cuando se trata de contratos internacionales con alto grado de deslocalización.
3. Sin duda, resultaría fácilmente verificable que el número de nuevas demandas judiciales presentadas cada
año es varias veces superior al total de arbitrajes institucionales iniciados en cada jurisdicción (34). Ello podría
indicar, simplemente, que las partes en aquellos contratos que contienen cláusula arbitral difícilmente ejerzan
este derecho, pero dicha estadística no autorizaría por sí misma a restringir el derecho de defensa en sede
arbitral. ¿Cuál sería el bien jurídico protegido por esta interpretación? Aparentemente, no lo hay. ¿Acaso esta
interpretación restrictiva no sería violatoria de la voluntad de las partes libremente expresada? ¿Acaso no es
preferible afirmar el principio universalmente aceptado en el derecho mercantil moderno que consagra la fuerza
vinculante de los contratos (pacta sunt servanda) antes que proceder con riesgo de tergiversar la que fue
voluntad de las partes al contratar, permitiendo el escape de quien pretende desconocer unilateralmente sus
obligaciones?
4. La seguridad jurídica, generalmente valorada como un bien deseable y escaso en estas latitudes, se
resiente en la medida en que los jueces se ven tentados de corregir, ajustar, complementar o mejorar los pactos
entre comerciantes, celebrados en muchos casos con asistencia letrada en la negociación, o de imponerles su
"protección" a ambas partes, invocando para ello afirmaciones dogmáticas, no asentadas en datos objetivos y
verificables.
5. Con todo, existe un argumento poco utilizado por los magistrados en apoyo de la interpretación
restrictiva, y es el de la necesidad del concurso de la aceptación de todas las partes. Se trata de un análisis
sumamente delicado, ya que incluye la reconstrucción de la verdadera voluntad contractual de una parte en
eventual contradicción con sus manifestaciones actuales. En tal sentido, es cierto que nadie puede ser
constreñido a aceptar la decisión del caso por un tribunal de arbitraje si no ha manifestado previamente su
voluntad en forma clara, ya sea expresa o tácitamente. Este argumento es atendible cuando resulte dudosa la
voluntad de someterse a arbitraje de alguna de las personas que son citadas como partes. En tal supuesto será
tarea del árbitro, y no del juez, la determinación del significado de los términos empleados y del alcance de la
materia sometida al arbitraje, salvo que la cláusula resulte manifiestamente nula. En tales casos, la directiva que
otorga validez y sentido normativo al texto empleado y, en general, las directivas de interpretación de los
contratos resultarán aplicables (art. 218 CCom.; ver infra VI).
6. Ahora, la segunda parte del argumento aquí analizado postula que por ser la excepción (numérica) debe la
cláusula arbitral ser interpretada en forma restrictiva (ver supra III.a]1).
7. Éste es un salto lógico que juzgamos excesivo si no se encuentra validado por dispositivo legal alguno. En
efecto, si bien es cierto que dada una norma de alcance general, la norma especial o de excepción debe ser
interpretada restrictivamente, es decir, dándole prevalencia a la norma más general, salvo en la materia
específicamente reglada por la norma especial (specialis derogat generali), esta directiva inherente a la
interpretación de la ley se amolda mal a la interpretación de una cláusula arbitral (35). ¿Cuál sería en este punto
la norma general y cuál sería la excepción?
8. Lo cierto es que, de existir, la norma general establecería una regla según la cual las personas pueden
acudir en defensa de sus derechos de carácter patrimonial o disponible ya sea ante el tribunal del Estado o ante
un tribunal arbitral; empero, el hecho de que el mayor número se incline por uno de los dos términos de la
disyuntiva no autoriza a considerar que toda duda debe resolverse a favor de la vía en apariencia más
frecuentemente elegida, es decir, a favor de la exclusión del pacto arbitral o de la reducción de las facultades del
árbitro. Por el contrario, mediando cláusula arbitral, se impone concederle al árbitro amplias facultades para
resolver todos los temas, principales y accesorios, que separan a las partes y dificultan o impiden la ejecución de
la solución contenida en el laudo arbitral, como modo de respeto a la fuerza vinculante de los contratos, a la
buena fe, a la autonomía de la voluntad de las partes, y a la necesaria seguridad jurídica requerida por el tráfico
transnacional. El argumento se refuerza si se toma en cuenta, según ya fuera dicho, que el arbitraje no implica
lesión alguna ni restricción al pleno y legítimo ejercicio del debido proceso, que el sistema jurídico argentino ya
ha aceptado esta preferencia como ley positiva cuando se trata del arbitraje internacional, y nada hace pensar
que el arbitraje doméstico deba medirse con una vara distinta (36).
9. A ello cabe sumar que frecuentemente la parte que pretende escapar a su obligación de aceptar el ámbito
arbitral para exponer su defensa ha participado activamente y sin privarse de asesoramiento letrado en la

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redacción de la cláusula arbitral, y debería cargar con la responsabilidad de haber prestado su consentimiento al
texto que pretende impugnar. En este caso, cabe también poner atención a las palabras utilizadas, en especial si
surge clara la voluntad de someterse a arbitraje, y si no existe restricción al tipo de disputas entre las partes que
fueron sometidas a arbitraje. Es decir, si todas las discrepancias entre las partes emergentes o vinculadas con
una relación jurídica son sometidas a arbitraje, sin distinción, también debe incluirse la disputa que tiene por
objeto el alcance, la validez o la vigencia de la cláusula arbitral pactada.
10. Igual criterio se extiende al caso en que una de las partes pretende la nulidad del contrato íntegro en el
que la cláusula arbitral fue inserta. La autonomía de la cláusula arbitral antes mencionada (ver supra II.),
permite, de este modo, quebrar el nudo lógico a favor de la competencia arbitral, siempre que la voluntad de
someterse al arbitraje surja prima facie del texto escrito (37).
IV. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EXTRANJERAS
a) La doctrina y jurisprudencia extranjeras presentan cierto grado de oscilación hacia un extremo o el otro,
ya sea favoreciendo la interpretación extensiva o buscando un justo medio, y en algún caso excepcional también
la tendencia restrictiva se manifiesta aún.
b) A partir del Federal Arbitration Act en Estados Unidos, el Reglamento de Arbitraje de la CCI., entre
otros, y las sucesivas leyes nacionales de arbitraje que fueron aprobadas siguiendo el Proyecto de Ley Modelo
de la CNUDMI. sobre Arbitraje Comercial Internacional, quedó establecido en un gran número de países que
los Estados nacionales tienen interés en promover enérgicamente el arbitraje. Ello hace que la interpretación de
una cláusula arbitral, lejos de ser aséptica y desentendida del resultado de la metodología aplicada, deba
inclinarse a favor del arbitraje con detrimento de los tribunales estatales cuando la legislación aplicable al
convenio o cláusula arbitral favorecen el arbitraje.
c) Surge de los motivos incluidos en la resolución 31/98 del 15/12/1976 que la Asamblea General de
Naciones Unidas reconoce el valor del arbitraje para solucionar las disputas surgidas en el contexto de las
relaciones comerciales internacionales, y recomienda la utilización de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.
para arbitrajes ad hoc. El art. 21 de las Reglas expresamente establece que el tribunal arbitral está facultado para
decidir acerca de las objeciones sobre su competencia, e inclusive si se objeta la existencia de la cláusula o el
acuerdo arbitral. Además, decidirá el árbitro en caso de impugnarse la existencia o validez del contrato en el que
se inserte la cláusula arbitral. A dicho efecto se considerará a la cláusula como un acuerdo independiente del
contrato y la decisión declarando nulo el contrato no arrastrará ipso iure la invalidez de la cláusula
compromisoria. Por su parte, la Ley Modelo, en su art. 5 dispone que en las materias de arbitraje no intervendrá
tribunal judicial alguno salvo en la medida en que la misma ley lo disponga. Su art. 8 dispone que todo tribunal
ante el cual es sometido un caso en el que existe una cláusula arbitral, a solicitud de una parte realizada en su
primera presentación, debe remitir las partes a arbitraje salvo que considere nulo, de imposible cumplimiento o
no vigente dicho acuerdo (38).
No obstante ello, surge tanto del proyecto de Ley Modelo de la CNUDMI. como de los ordenamientos
nacionales que siguen sus lineamientos que si bien le es conferida al árbitro la facultad de examinar la cláusula
o el convenio arbitral durante el arbitraje cuando es cuestionado su alcance, validez o vigencia, la decisión así
adoptada -cuando afirma su competencia- puede ser objeto de revisión por la vía del recurso o acción de nulidad
del laudo en sede judicial (39).
d) En los Estados Unidos la ley federal (Federal Arbitration Act) promovió el arbitraje en forma enérgica
(40),aunque las leyes y ciertas decisiones de los tribunales estaduales no siempre guardan coherencia con la ley
federal y por ello son blanco de críticas (41). En "Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth", 473 US. 614
(1985) (42), la Corte Suprema de Estados Unidos estableció que los reclamos basados sobre derechos emanados
de la ley (y no del contrato respectivo) son arbitrables bajo la Arbitration Act. Así, los derechos antitrust bajo la
Sherman Act pueden ser reclamados mediante el proceso arbitral, y aun en esos casos debe observarse la
política federal de favorecer vigorosamente el arbitraje. El tribunal nota que así como el comercio internacional
se ha expandido en las décadas recientes, también lo ha hecho el arbitraje internacional para resolver las
disputas emergentes de dicho comercio. Observa que las controversias se han incrementado en su diversidad y
complejidad y, citando el caso "Bremen", afirma:
"We cannot have trade and commerce in world markets and international waters exclusively on our terms,
governed by our laws, and resolved in our Courts (473 US. 614, 630)" (43).
e) Esa política dispuesta a respetar las cláusulas de elección de foro y de ley aplicable, aun cuando ello
implique que la sede del arbitraje se desplace al extranjero cuando se trata de una materia tan sensible como la
Ley de Defensa de la Competencia , es considerada esencial para la previsibilidad indispensable en toda
transacción internacional. Decisiones posteriores expanden la aplicación de la cláusula arbitral a fin de abarcar
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las personas no firmantes de la cláusula, como en "Thomson-CSF v. American Arbitration Association", 64 F

3rd. 777 (2nd. Cir. 1995) (44). En "First Options of Chicago v. Kaplan", 514 US. 938 (1995), la Corte Suprema
estableció que un tribunal estatal podía decidir llevar a arbitraje a una persona que no firmó la cláusula
respectiva, y en su dictum dejó entrever la posibilidad de que quede en los árbitros la decisión sobre la
arbitrabilidad de la materia objeto del pleito (45). También fue admitida la posibilidad de tramitar bajo arbitraje
la acción de clase o "class action" en "Green Tree Financial Corp. v. Bazzle", 539 US. 444 (2003).
f) Francia ha sido tal vez el Estado que más favorece la interpretación amplia de la cláusula arbitral.
Además, en Francia se sostuvo la teoría de los grupos y bajo una cláusula firmada por Dow Chemical (Suiza) se
ha negado la exclusión del arbitraje de otras empresas del grupo Dow no firmantes, en el conocido caso "Isover
Sain Gobain v. Dow Chemical France et al.", ICC., case 4131 (1982), aunque la teoría del "grupo económico"
no ha sido igualmente receptada en el Reino Unido (46). También en Francia la doctrina de la independencia de
la cláusula arbitral condujo a admitir que la cláusula o el convenio de arbitraje pueden encontrarse sujetos a una
ley distinta de la elegida por las partes para ser aplicable al contrato.
Además, en Francia las normas aplicables para la interpretación de la convención arbitral cuando el contrato
es internacional pueden referirse a los usos del comercio transnacional.
Ello es importante porque, siendo aplicable el derecho argentino a la convención o a la cláusula arbitral, si
subsistiese la duda después de fracasar todo lo demás, el art. 16 CCiv. remite al intérprete a los principios
generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, y hoy el pacto arbitral es la regla
general del comercio internacional.
g) Para Fouchard, Gaillard y Goldman (47), aunque se reconoce que el punto aún es controvertido, al menos
en Francia, la revisión de la existencia y el alcance de la convención arbitral por parte de los magistrados,
siempre posterior a la decisión de los árbitros, debería ser independiente, y no basarse sobre la interpretación
previa de la cláusula arbitral realizada por los árbitros. Con ello se acentúa la facultad de control de los
magistrados sobre el laudo y se desvirtúa nuevamente la supuesta ratio de la interpretación restrictiva.
En Suiza, cuando está en duda la ley aplicable al contrato o a la cláusula arbitral, se admite la posibilidad de
aplicar aquella ley que más favorezca el arbitraje (48). Sin embargo, para la ley suiza, en contraste con la
doctrina extrema francesa, no resulta necesario para los tribunales aguardar la terminación del proceso arbitral
para decidir sobre su competencia en caso de que se controvierta la existencia de una cláusula arbitral (49)
h) Suele suceder en la doctrina jurídica que no bien existen dos posturas sobre algún tema espinoso, tal
como lo es la adopción del criterio restrictivo o amplio para la interpretación de la cláusula arbitral, surge a
mitad de camino entre ambas una posición ecléctica que pretende transitar el justo medio. Así, se afirma que si
bien la interpretación de los acuerdos de arbitraje por los tribunales en Francia nunca ha sido ni estricta ni
restrictiva, debe desentrañarse la común intención de las partes (50). Es ésta también la postura de Zuleta
Jaramillo para el derecho colombiano, ya que afirma que en dicho país no existe una clara política legislativa o
de Estado a favor del arbitraje, y las decisiones cambiantes de los jueces no permiten afirmar que exista una
tendencia jurisprudencial favorable al arbitraje (51). Por ello postula que debe atenderse a la voluntad de las
partes.
i) Los autores citados afirman que es inapropiado inclinarse por un principio general de interpretación ya sea
in favor validitatis o in favorem iurisdictionis mediante el cual la interpretación debiera ser siempre extensiva,
sin mirar a la voluntad de las partes. Ello no impide a los autores tomar distancia de la posición a su juicio
demasiado extensiva de las decisiones del Tribunal de Apelaciones de Francia en pro del arbitraje (52).
j) En nuestra opinión, toda vez que la verdadera intención de las partes surja del acuerdo, no será requerida
presunción alguna. En efecto, el presente trabajo enfoca el caso especial en el cual la duda acerca de la
verdadera voluntad de las partes subsiste luego de ensayadas las directivas propias de la interpretación
contractual. Cuando el derecho argentino resulta aplicable a la convención o cláusula arbitral, y utilizando las
pautas del art. 218 CCom. u otras directivas el intérprete logra establecer con fuerza de convicción cuál ha sido
la verdadera intención de las partes al contratar, no hace falta más: la incógnita se encuentra resuelta. La
presunción a favor del arbitraje recién resulta relevante cuando a pesar del exhaustivo análisis del texto
contractual, interpretado de conformidad con las directivas contenidas en nuestros Código de Comercio y
Código Civil, subsiste la duda sobre cuál ha sido la intención de las partes al contratar o cuáles son las
controversias sometidas al arbitraje, o si es válida o vigente la cláusula o el acuerdo respectivo, y si existiendo
convención de arbitraje es apropiado cortarle las alas al árbitro impidiéndole decidir cuestiones accesorias o no
expresamente comprendidas en el convenio arbitral pero que resultan necesarias para darle efectividad al
acuerdo arbitral.
V. RAZONES PARA CAMBIAR
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a) No resulta convincente postular que la única razón para decidir un caso en uno u otro sentido es que en el
pasado se haya resuelto de igual modo un caso similar. Así lo expresó severamente el famoso Oliver W. Holmes
Jr., frecuentemente citado, en ocasión de apuntar su crítica contra ciertas rigideces que creyó advertir en el
sistema de precedentes obligatorios propio del common law. Escribió que le resultaba revulsivo no contar con
mejor razón para establecer una regla de derecho que constatar que lo mismo había sido dispuesto en la época
de Enrique IV, y más revulsivo era si se tomaba en cuenta que los fundamentos entonces existentes habían
desaparecido desde mucho tiempo antes, y la regla persistía simplemente merced a una ciega imitación del
pasado (53).
b) El sistema jurídico argentino ha modificado su normativa referida al arbitraje. El arbitraje durante la
segunda mitad del siglo pasado, curiosamente, fue recibido en el sistema jurídico argentino más por vía de la
incorporación al derecho interno de tratados internacionales que por vía de las regulaciones procesales locales.
La adhesión a la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros
(54) es la piedra basal de dicha normativa de fuente internacional. El arbitraje es reconocido en distintos tratados
entre los que debe mencionarse el Tratado de Derecho Procesal Internacional, Montevideo (1940) ; la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá (1975); la Convención sobre
Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Extranjeros, Montevideo (1979); y los protocolos emergidos del
Tratado del Mercosur -Las Leñas (1992) y Buenos Aires (1998)-, como así también un gran número de tratados
bilaterales (55). A partir de todos ellos el arbitraje no solamente resulta un mecanismo idóneo para solucionar
disputas entre Estados sino que, además, modernamente se ha reconocido el arbitraje como instrumento
utilizable para solucionar reclamos entre particulares y Estados, tal como sucede con el Convenio de
Washington de 1965, seguido por el Acuerdo del CIADI., y, finalmente, entre nacionales residentes en distintos
Estados y sujetos a distintos sistemas jurídicos, reconociéndose la validez y fuerza ejecutoria de los laudos con
independencia del lugar de la sede del arbitraje.
Va de suyo que la CNUDMI. se encargó a su tiempo de impulsar el arbitraje comercial entre las Naciones, y
lo hizo eficazmente mediante su Proyecto de Ley Uniforme (56) y posteriores recomendaciones realizadas con el
propósito de favorecer el arbitraje en todos los países miembros de Naciones Unidas.
c) En la Argentina muchas de las decisiones judiciales precedentemente citadas fueron tomadas continuando
antecedentes existentes desde antes de la incorporación del arbitraje dentro de tratados que la Nación Argentina
tiene la obligación de respetar frente a la comunidad de Naciones. En ese orden, está claro que los jueces
integrantes del Poder Judicial, tanto nacional como provincial, integran la Nación y no pueden desentenderse de
los compromisos internacionales que obligan al Estado mismo (57).
d) Esa fuente de origen internacional de recepción del arbitraje en nuestro derecho positivo actual se ve
fortalecida porque en las leyes procesales locales el arbitraje se encuentra contemplado como un juicio especial,
aunque también es dable señalar que el procedimiento arbitral ha tenido un tratamiento desparejo y en general
deficiente en los Códigos de Procedimientos hoy vigentes. Lamentablemente, el CPCCN. tampoco ha logrado
plasmar un procedimiento de arbitraje rápido, económico, informal, y sencillo (58), lo cual se agrava en cuanto
carece de toda regla referida al procedimiento de arbitraje internacional, con excepción de las normas para la
ejecución de laudos extranjeros.
e) La restante gran avenida de incorporación del arbitraje surge de las cláusulas que los agentes económicos
incluyen en sus contratos, en especial cuando se trata de contratos a largo plazo, o de alta complejidad técnica, o
de montos de envergadura, o desprendidos de una localización geográfica precisa. En todos estos casos el
arbitraje suele ser el camino acordado habitualmente por las partes para solucionar sus divergencias. Ello ha
traído ciertas dificultades interpretativas en cuanto se debe resolver qué personas son pasibles de ser
consideradas obligadas por la convención arbitral (legitimación activa o pasiva), en especial en presencia de
grupos de sociedades, y tomando en cuenta que con frecuencia los contratos modernos no se presentan con
individualidad propia sino que forman parte de redes más extensas de contratos ligados entre sí de diversos
modos, integrando verdaderas constelaciones de contratos que exigen adicionales esfuerzos de interpretación
(59).
f) Una mención especial merecen los contratos informáticos y todos aquellos contratos que se presentan
deslocalizados o localizados en el "espacio virtual", no vinculados a un determinado sistema jurídico, o que
abarcan distintos sistemas legales nacionales en razón de tratarse de múltiples partes con actividad en distintas
Naciones, o porque las prestaciones son debidas y deben ser cumplidas en distintos territorios nacionales, o en
el llamado "ciberespacio" (60), en forma tal que los sistemas legales involucrados tienen vocación de ser
igualmente aplicados, aunque a veces presenten reglas incompatibles entre sí. Ellos constituyen otro campo
potencialmente prolífico para el arbitraje. El catedrático español Miguel Virgós ha dicho: "Por otro lado, desde
un punto de vista fenomenológico (tal y como las cosas se le aparecen a un observador neutral), las
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transacciones internacionales no `pertenecen' a un Estado determinado sino que más bien se desenvuelven en la
intersección de múltiples redes de órdenes jurídicos, nacionales e internacionales, públicos y privados, en lo que
ha sido bautizado con fortuna como la `interlegalidad'. En ese contexto ningún ordenamiento estatal puede
asegurarse un monopolio de la ley y el orden sobre tales transacciones y, por lo tanto, éstas se desenvuelven en
un espacio jurídico estructuralmente distinto al de las transacciones domésticas" (61).
g) El arbitraje, por lo demás, se ha expandido, para abarcar relaciones jurídicas emanadas de la ley, tal como
lo sería un reclamo de daños por responsabilidad extracontractual (62) o, en otras latitudes, los reclamos entre
particulares basados sobre conductas anticompetitivas descriptas por las leyes de monopolios o de defensa de la
competencia, como se la ha preferido llamar aquí. En materia de sociedades el arbitraje ha recuperado el espacio
que le había sido quitado a comienzos del siglo XX, en especial en materia de sociedades que cotizan en bolsas
o mercados autorregulados (63).
h) La iniciativa privada también ha creado, en todo el mundo, centros y tribunales de arbitraje institucional
que brindan solución a través de sus reglamentos a algunos de los obstáculos más importantes que puede
presentar el arbitraje, tales como lo son la dificultad en constituir el tribunal cuando una parte desconoce su
obligación y permanece rebelde, o el caso de arbitraje con partes múltiples, y la posibilidad de dictar medidas
cautelares urgentes (64).
i) En ese contexto del derecho comercial moderno, que el avance de la globalización torna día a día más
internacional y más necesitado de normativas uniformes que resulten por todos comprensibles, el arbitraje surge
renovado, facilita los contratos, y por ello constituye un engranaje dentro de la marea de integración al mundo y
el progreso económico de las Naciones (65). A ello se suman las comunicaciones instantáneas por medio de las
computadoras e internet, que a muy bajo costo eliminan la distancia y el tiempo entre la emisión y la recepción
de los mensajes, y permiten la celebración de los contratos llamados en el Código Civil "entre ausentes" como si
fueran entre presentes, y también llevar adelante juicios arbitrales a distancia, en los que las partes, sus
abogados y los árbitros residen cada uno en distintos países, muchas veces separados por miles de kilómetros de
la sede del arbitraje, se interroga a testigos mediante video conferencias, y, en fin, el "expediente" con decenas
de miles de documentos electrónicos cabe en un CD que los profesionales transportan con sus notebooks
portátiles.
En tales circunstancias los jueces de comercio harían mal en aferrarse a principios que vienen de antaño,
pero que reflejan un mundo de los negocios hoy desaparecido.
j) Por lo demás, el torrente de la normativa internacional, plasmado en tratados multinacionales, regionales,
bilaterales, protocolos y enunciados en forma de directivas por organismos transnacionales de los cuales la
Argentina es miembro, que han sido receptados por el derecho positivo nacional, conforma una plétora
legislativa imposible de ignorar sin incurrir en notorias incongruencias y contradicciones (66). En ese sentido, no
cabe tratar de soslayar la contradicción que surge del sostenido incentivo al arbitraje de la normativa
internacional receptada por nuestro ordenamiento legal frente a la reticencia local, sosteniendo que las personas
tienen mejores y más derechos si se encuentran ligadas a una relación internacional que si las une una relación
jurídica puramente doméstica.
k) Tanto los organismos internacionales como múltiples países en las más variadas regiones geográficas a
través de su legislación interna e internacional han reconocido que el arbitraje es deseable. No solamente porque
contribuye, todavía en escasa medida, a aliviar la tarea de los tribunales que se encuentran abarrotados de casos,
con pocas excepciones, sino además porque es un instrumento que facilita la formalización de acuerdos
comerciales creadores de riqueza y prosperidad para quienes son sus partes y para la sociedad en general.
VI. UNA CUESTIÓN DE MÉTODO
a) Si bien el arbitraje surge de un acuerdo de voluntades, llámeselo "acto jurídico bilateral", "convención",
"contrato", o "pacto" (67), los autores clásicos que comentaron los Códigos Civiles o Comerciales en la parte
correspondiente al Derecho Contractual postergaron el análisis de la cláusula arbitral o del compromiso (según
arcaica terminología) cediendo el estudio de la materia al Derecho Procesal (68).
b) Por su parte, los procesalistas más encumbrados, debido a una razón de congruencia metodológica, se
limitaron a comentar el articulado del Código Procesal Civil y Comercial referido al proceso o juicio arbitral,
reservado en los Códigos locales, por lo general, para uno de los capítulos finales, inmediatamente antes de los
procesos voluntarios.
Sin embargo, los Códigos de Procedimientos actualmente no incluyen normas relativas al convenio arbitral
sino que disponen pocas, oscuras e ineficientes reglas supletorias de las partes para el juicio una vez iniciado, lo
cual supone la previa existencia de un pacto arbitral válido.

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Debido a este azar hermenéutico, el estudio del acuerdo o pacto arbitral, utilizando el exhaustivo método
propio de los contratos (69), ha sido escasamente tratado por los autores que comentaron los Códigos de fondo o
las normas de procedimientos.
c) Conviene discernir en el procedimiento de interpretación dos escalones o etapas sucesivas. En el
comienzo, el intérprete debe establecer la existencia, validez bajo la ley aplicable y el alcance subjetivo de la
convención arbitral. Una vez que se arriba a la conclusión de que existe un pacto arbitral que obliga a las partes
litigantes, el segundo escalón demanda la determinación por parte del árbitro del alcance de la convención en
relación con la sustancia del pleito concreto. Al respecto deberá partir del texto de la cláusula arbitral y analizar
todas las presentaciones efectuadas por ambas partes, incluyendo el acta de misión o términos de referencia pero
sin limitarse a estos últimos. En este segundo escalón, se ha distinguido entre las cláusulas estrechas ("narrow")
y las cláusulas amplias, según los términos empleados en la redacción de la convención. Por ejemplo, si se ha
sometido a arbitraje las controversias "bajo el contrato", ello puede interpretarse como excluyente de las
diferencias originadas en la ley; en cambio, si se utiliza el giro "relacionadas con" ("related to"), ello incluye las
controversias originadas en derechos emanados de la responsabilidad extracontractual que guarden relación con
la actuación de las partes bajo el contrato (70). Así, la cláusula arbitral recomendada por la ICC., que pretende
ser amplia, incluye "Todas las desavenencias que se deriven del presente contrato o que guarden relación con
éste".
d) Pasaremos revista a continuación de algunos de las directivas de interpretación propias a los contratos,
señalando su relativa utilidad como instrumento de interpretación del convenio arbitral (71). Si bien desde una
epistemología estricta cabe distinguir entre la interpretación de la Constitución, de la ley, y de las convenciones,
la particularidad de ser la convención arbitral un convenio de sustancia procesal permite hacer extensivos a su
interpretación los criterios comúnmente utilizados para la interpretación de la ley, aunque resulten necesarias
menores adaptaciones. Entre ellas, son diferenciables, por ejemplo, la voluntad del legislador de la voluntad
común de las partes, y según se dijo, debe excluirse la directiva en cuanto a la interpretación con preferencia
entre el principio general y la excepción (ver supra III.c.7). Con todo, la regla del art. 1197 CCiv. permite la
utilización de los instrumentos propios a la interpretación de la ley para interpretar la convención arbitral
salvando estas diferencias, y en tal sentido debe considerarse el principio del art. 1197 CCiv. (el contrato es la
ley de las partes) como inherente al orden público argentino (72), y, en consecuencia, no es dable a los jueces
interpretar el acuerdo de arbitraje restrictivamente si no existe el consenso de las partes para ello. En igual
sentido, nos hemos manifestado sobre la conveniencia de la aplicación del art. 16 CCiv. para la determinación
de la ley aplicable a la cláusula o convenio arbitral en defecto de acuerdo.
El orden en que se realizarán los comentarios a continuación no implica valoración ni intención de
introducir jerarquía alguna entre las pautas interpretativas analizadas o entre éstas y las numerosas directivas
utilizadas por los jueces en sus sentencias que nos abstendremos de comentar para no extender en exceso las
presentes notas.
1.- La voluntad común de las partes
Sin duda, es una directiva valiosa la de tratar de desentrañar cuál fue la intención común de las partes al
aceptar la delegación de la jurisdicción a jueces privados (73). Ello es indudable cuando la verdadera voluntad
surge plasmada en el texto de la cláusula o convenio arbitral de manera clara y concreta. Así se dice,
frecuentemente:
"Puesto que la prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal arbitral debe surgir del contrato que relaciona
a las partes en litigio, y ello requiere una manifestación clara, concreta y expresa del consentimiento de las
mismas a favor del arbitraje" (74).
Actualmente, ya no es requerido que la manifestación de voluntad sea expresa, situación que se torna
evidente no bien se repara en que basta con contestar la demanda ante la sede arbitral sin objeción a la misma,
cuando la existencia del convenio ha sido afirmada por la demandante, para que se tenga por consentida
tácitamente la jurisdicción arbitral (75), tal como sucede en casos de prórroga tácita de competencia territorial, o
de la competencia ordinaria frente a la competencia federal.
Sin embargo, otras pautas deben ser utilizadas si las partes pretenden precisamente negar o tergiversar cuál
fue aquella voluntad compartida o su intención común al aceptar la cláusula tal como resulta redactada, o aun en
el caso en que la parte que pretende el arbitraje, o es llamada al mismo, no ha firmado el documento que la
contiene.
En tal sentido, las pautas del art. 218 CCom. mantienen su utilidad salvo en cuanto al devaluado principio
del favor debitoris que comentaremos más abajo.

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2.- La buena fe
Originalmente omitida por Vélez cuando redactó el Código Civil (76), aunque fue incluida en el Código de
Comercio, es a partir del art. 1198 CCiv., reformado en 1968, que ha cobrado indudable importancia como
directiva de interpretación de las convenciones.
Una consecuencia concreta que se desprende de la naturaleza convencional del arbitraje se encuentra en la
utilización de la regla de la buena fe para la interpretación del alcance de las obligaciones de las partes
emergentes de la convención. Así, fue dicho en el conocido caso "AMCO" que "toda convención, incluyendo
las convenciones de arbitraje, deben ser interpretadas en buena fe" ("any convention, including conventions to
arbitrate, should be construed in good faith") (77).
Sobre el principio de la buena fe y el alcance atribuido por los tribunales al mismo no nos extenderemos, ya
que ha sido suficientemente tratado en obras de fácil acceso y en un gran número de sentencias. Dice Santos
Belandro: "Hay que buscar cuál fue la intención común de las partes antes que el sentido literal de los términos"
(78). El apartamiento de la literalidad del contrato, sin embargo, no amalgama bien con una interpretación
restrictiva.
Simplemente reiteramos aquí que, cuando el acuerdo de arbitraje existe verosímilmente, y en él las partes
han incluido la solución de todas sus discrepancias relativas a la relación jurídica que las une, se desprende del
mismo en buena fe que por fuerza el acuerdo incluye también el sometimiento al arbitraje de cualquier
discrepancia sobre la validez o extensión de la cláusula arbitral (ver supra, III.c.9).
3.- Ausencia de contradicción con los actos propios
Este principio, cuya versión en los países del common law es designada como estoppel, ha sido recibido por
la jurisprudencia nacional en múltiples versiones y goza ya de total vigencia en el derecho de los contratos.
Su enunciación simple, que tal vez parezca una obviedad casi ingenua para quien no se encuentra versado en
la ciencia jurídica, según fórmula acuñada por nuestra Corte Suprema, sería la siguiente: "no puede ejercerse
una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz" (79).
Estos actos, en la versión más estrecha, son aquellos actos procesales dentro del procedimiento de que se
trate, y su versión ampliada toma en cuenta todas las conductas contractuales de las partes, antes y luego de
iniciado el juicio, dentro y fuera del mismo, de las que se desprende una negación de la legitimidad o sinceridad
de las alegaciones, o del derecho invocado, o de pretensiones procesales posteriores. Naturalmente, la buena fe
y la lealtad entre las partes integran el sustrato de esta pauta de interpretación de los contratos, que resulta de
plena aplicación a la interpretación de la convención arbitral.
Por ello, si una persona aceptó la cláusula de arbitraje dentro de un contrato, o por convención posterior,
inclusive tácitamente, o incluyéndola mediante referencia a otro contrato que la contenía, o en caso de que el
reclamo se base sobre hechos previos al contrato, o posteriores a su rescisión, íntimamente vinculados al
contrato que contiene la cláusula arbitral, o si se trata de contratos celebrados por empresas controlantes de
aquellas que omitieron incluir la cláusula pero puede presumirse que no la ignoraron y la consintieron
indirectamente por intermedio de su empresas vinculadas, o se trata de un negocio entramado en forma
indisoluble con otro que contiene la cláusula compromisoria, cabe admitir la validez y fuerza obligatoria del
convenio arbitral.
4.- Preferencia por la validez
Conforme al criterio contenido en el art. 218 inc. 3 CCom., debe preferirse la interpretación que conserva la
validez del acto frente a la interpretación que lo priva de efectos jurídicos. Esta directiva es de especial
importancia en el tema objeto de estudio, ya que la interpretación restricta prefiere privar de efectos a la cláusula
pactada, en lugar de afirmar la voluntad de las partes y la validez de las convenciones, superando defectos
formales o enunciados que si bien defectuosos dejan traslucir la verdadera voluntad de las partes en cuanto a
delegar la jurisdicción estatal a favor de un tribunal arbitral. La contradicción con este principio favorable a la
validez se acentúa en cuanto es el magistrado quien pretende recobrar sua sponte la jurisdicción para decidir
sobre el alcance de la cláusula arbitral.
En igual sentido, Craig, Park y Paulsson citan el caso de un árbitro sueco designado por la ICC. a pedido de
un tercero, cuando la cláusula establecía la designación del árbitro por dicho tercero, que dijo (traducción libre):
"insertando una cláusula de arbitraje en sus contratos, la intención de las partes debe presumirse que ha sido
establecer un mecanismo efectivo para la solución de los conflictos incluidos en dicha cláusula arbitral" (80).
5.- El favor debitoris

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Podría pensarse, a fin de agotar los argumentos, que el principio consagrado en la ley positiva de favor
debitoris, a su vez enraizado en la ideología del ciudadano que únicamente ve restringida su libertad por su
propia y libre voluntad al aceptar someterse a una obligación en favor de un tercero (81), haría prevalecer los
tribunales estatales por sobre la jurisdicción de arbitraje, ya que la obligación de someterse al arbitraje sería la
prestación debida por la parte que pretende liberarse del yugo contractual. Varias razones surgen para rechazar
que el principio de interpretación más favorable al deudor pueda ser aplicado a la interpretación del convenio de
arbitraje.
Se trata, en suma, de un pacto de jurisdicción donde ambas partes resultan recíproca y simultáneamente
deudoras y acreedoras de la jurisdicción arbitral. Se sabe que nadie puede unilateralmente desobligarse de una
convención cuando no existe pacto comisorio expreso. Por lo demás, no se obtiene la liberación de un deudor
consagrando que debe ser demandado o imponiéndole demandar exclusivamente en sede tribunalicia, cuando
aparentemente aceptó delegar en cabeza de uno o tres árbitros dicha jurisdicción. La jurisdicción estatal que
resulte de la ley aplicable constreñirá en mucho mayor grado su libertad que el procedimiento arbitral. En
efecto, si se considera que ambas partes resultan obligadas a someterse a la jurisdicción de los tribunales
estatales con competencia sobre el conflicto (por ser demasiado estrecha u oscura la cláusula arbitral pactada),
por el contrario, con idéntica argumentación, podría afirmarse que es la jurisdicción arbitral la que libera al
deudor de la obligación de demandar o de contestar demanda en sede judicial, y en caso de duda debería
afirmarse la jurisdicción más favorable a la liberación de dicha obligación. Esta argumentación reversible es
falaz porque es también falaz sostener que el demandado se encuentra obligado por la cláusula arbitral, y
detenerse allí, omitiendo razonar que también tiene el derecho al arbitraje, y lo mismo resulta para el
demandante (de hecho, con relativa asiduidad, la excepción de pacto de arbitraje o incompetencia es opuesta por
la parte demandada en juicio ante los tribunales estatales).
En suma, el principio favor debitoris no resulta una directiva esclarecedora cuando se trata del deudor de la
obligación de someterse a arbitraje, ya que ambas partes son igualmente deudoras y acreedoras de tal obligación
(82).
En cuanto a la obligación sustancial del demandado o reconvenido, vinculada al cumplimiento de la

prestación reclamada en la demanda o en la reconvención, tanto los jueces como los árbitros son llamados a
determinar el derecho, y no cabe pensar, prejuiciosamente, que un árbitro será más severo que un juez o más
inclinado que un juez a favorecer a la parte demandante, o a la reconviniente.
VII. JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL ARBITRAJE
a) En la tarea de interpretación debe el intérprete poner en juego, por un lado, el derecho de las partes a fijar,
sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, el modo como solucionarán
en forma pacífica sus conflictos referidos o relacionados con una relación jurídica determinada, y, por el otro
lado, el derecho de toda persona a acceder al servicio de justicia que brindan los magistrados.
b) A fin de resolver dicho conflicto entre dos bienes jurídicamente protegidos, conviene detenerse en la
jerarquía que el sistema le adjudica al arbitraje. Al respecto se postula aquí que, tratándose de un derecho
garantizado por la Constitución Nacional, no cabe interpretar las normas en forma tal que el resultado sea la
solución del conflicto mediante la supresión de dicha garantía.
Al respecto nuestra Corte Suprema ha empleado fundamentos sistemáticos tendientes a prevenir este
resultado, afirmando que debe "rechazarse toda interpretación de la que resulte que un derecho de base
constitucional -para tener vigencia- requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilación de otro" (83).
c) La base constitucional del arbitraje surge en primer lugar del Preámbulo, en cuanto requiere asegurar los
beneficios de la libertad a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino.
d) De dicha télesis nacen los derechos que el art. 14 CN. enumera, entre los que se encuadra la libertad de
ejercer toda industria lícita, y específicamente el de usar y disponer de la propiedad. Naturalmente, el art. 14 bis
, destinado a proteger los derechos de los trabajadores en la relación de trabajo, señala el arbitraje como un
derecho que si bien ha sido expresamente conferido a los gremios no cabe limitarlo a ellos. En primer lugar, las
asociaciones no gerencian derechos propios distintos de los derechos de los trabajadores, y si las personas, en
sus relaciones de trabajo, tienen asegurado el acceso al arbitraje como modo de solucionar sus conflictos, no
cabe interpretar que se encuentran privados de la garantía constitucional del arbitraje en conflictos que no tienen
específicamente su origen en la relación laboral.
e) Los arts. 17 y 18 CN., si bien no mencionan expresamente el arbitraje, como lo hace el art. 14 bis , son
suficientemente explícitos en cuanto establecen la inviolabilidad de la propiedad y el derecho de defensa en
juicio tanto en sentido material como formal. En tal sentido, Bidart Campos expresa que según la Corte

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Suprema no se sustrae al juez natural de la causa cuando voluntariamente se conviene la jurisdicción arbitral, ni
cuando existiendo opción a favor del justiciable entre la jurisdicción judicial y otra arbitral, escoge la segunda,
aunque en ésta no tenga posibilidad de recurso judicial (84). Es inherente al arbitraje el derecho de las personas
que gozan de plena capacidad a disponer de sus derechos patrimoniales con entera libertad, y ello incluye la
posibilidad de someter de común acuerdo sus discrepancias a la decisión final y definitiva de un tercero llamado
árbitro.
f) El art. 19 CN. es congruente con la necesidad de abstenerse de la injerencia en aquellas cuestiones que no
perjudican a terceros y quedan limitadas a la esfera de libre disposición de las acciones privadas. Naturalmente,
toda vez que se menciona un derecho no expresamente enumerado es de rigor buscar el amparo de los arts. 28 y
33 CN., que juegan a favor del derecho de las personas a resolver sus cuestiones patrimoniales en el modo que
libremente convengan entre ellas.
g) Finalmente, la jerarquía normativa establecida por el art. 31 CN. reviste importancia debido al gran
número de tratados que expresamente mencionan al arbitraje como un derecho establecido para las personas, ya
sean nacionales o extranjeras, reconocido por la Nación Argentina frente a la comunidad de Naciones.
La jerarquía de estos tratados se inserta bien por sobre las leyes procesales locales, como así también sobre
las leyes de organización del Poder Judicial federal o provincial.
h) Según lo ya expuesto, la preferencia por mantener la jurisdicción arbitral pactada no resulta en una
privación del derecho de igual jerarquía de acceso al juez natural (art. 18 CN.), en tanto el control de los
magistrados sobre el laudo arbitral será ejercido en el modo y la extensión previstos por las leyes, y aun cuando
ello implique vedarle al juez la competencia para la revisión del laudo, cuando así lo han querido las partes. Por
ello, mediando pacto de arbitraje sobre derechos patrimoniales disponibles, no existe privación de la garantía
constitucional de defensa ni de juzgamiento por juez designado por el Estado, el que deberá intervenir con el
alcance y en la oportunidad que la propia ley establece.
VIII. CONCLUSIONES
a) En la Argentina los fallos de todos los fueros mantienen prácticamente sin excepciones una férrea
posición restrictiva cuando se trata de interpretar la convención arbitral. Esta doctrina se enfrenta con la línea
adoptada por los países con sistemas y culturas jurídicas similares o dispares, en prácticamente todas las
regiones de la tierra con las que nuestro país mantiene alguna relación comercial (85).
b) Para el resto del mundo las pautas alcanzadas por la CNUDMI. no son meros principios escritos en papel
que carecen de toda consecuencia sino que constituyen una nueva realidad normativa, que por su generalizada
aceptación contribuye a facilitar los intercambios de bienes y servicios, incrementar las fuentes de trabajo y el
bienestar de los pueblos. Los tribunales, incluyendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han hecho
aplicación de los principios de la Ley Modelo, y de este modo los mismos se han infiltrado en nuestro
ordenamiento jurídico, pero no sería aconsejable que los jueces se inclinasen por el despiece de la Ley Modelo
tomando ciertos principios y rechazando otros igualmente importantes que le dan un sentido coherente y
permiten su aplicación eficaz.
c) En nuestro país es de buen tono manifestarse en los círculos especializados a favor del arbitraje. Sin
embargo, los jueces, salvo excepciones, y los fiscales, cuando les corresponde dictaminar sobre la competencia
en materia arbitral, todavía mantienen una pétrea posición restrictiva para el arbitraje.
d) Los que sustentan la doctrina restrictiva se basan sobre afirmaciones dogmáticas y carentes de sustancia
lógica. Sus dos pilares son la analogía con la restricción interpretativa inherente a toda renuncia gratuita de un
derecho creditorio y la regla según la cual corresponde medir con vara restricta el apartamiento de la conducta
más frecuente, y sin decirlo, existe un tercer apoyo en el hecho constatable de que antes otros lo decidieron así.
e) Pero el convenio de arbitraje no es una "renuncia", tanto como no lo es la recusación sin causa de un juez
determinado. Simplemente, es la elección de otro juez, en el caso un juez privado. Tampoco constituye una
excepción en importantes campos del derecho de los contratos, como lo son los contratos internacionales, los
contratos celebrados en el marco de cámaras o bolsas de comercio, los contratos deslocalizados o cibernéticos,
los pequeños contratos de consumidores, y los contratos celebrados bajo la protección de tratados en los que la
Nación es parte.
f) Aun cuando se considerase que el pacto arbitral es excepcional o implica una renuncia de ambas partes,
no cabe deducir de esta circunstancia la regla según la cual debe interpretarse de manera restricta, ya que ello va
en contra de lo que la comunidad nacional e internacional ve como un sistema auspicioso y eficiente para
solucionar en forma pacífica los conflictos aliviando al Estado de la carga de recursos y energías que surge de
intentar monopolizar la administración de justicia.

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g) Otros bienes jurídicos como la seguridad o previsibilidad jurídica, la necesidad de honrar los pactos, la
buena fe, la imposibilidad de ejercer derechos en contradicción con los actos propios, la preferencia a favor de
la validez de una cláusula dudosa, y la necesidad de integrar nuestro sistema jurídico en armonía con el derecho
existente en la comunidad de Naciones con las que mantenemos relaciones comerciales de cierta significación,
inclinan la balanza a favor de la interpretación extensiva de la cláusula o convenio arbitral.
h) A estas razones se suma la necesidad de coherencia intranormativa, que debería impedir crear
contradicciones insalvables entre normas de distinta jerarquía, como así también un infundado trato preferente
cuando se trata de las relaciones regidas por el derecho internacional receptado y validado por el sistema, si no
existe razón suficiente que legitime esta minusvalía para las relaciones jurídicas puramente domésticas. Ello
adquiere especial significación cuando el derecho que resulta reprimido es un derecho de jerarquía
constitucional como lo es el derecho al arbitraje.
i) Es que la jurisdicción arbitral no impide el control judicial ejercido por los magistrados en la forma
prevista por las leyes procesales aplicables y por los tratados multilaterales, regionales o bilaterales de los que es
parte la Nación Argentina. Con ello queda salvada toda duda respecto del alcance de la manifestación de
voluntad de la parte que aceptó el convenio de arbitraje tal como fue redactado, y luego pretende negar su
vigencia, validez o alcance.
j) Cabe mencionar que la Corte Suprema afirma que "las leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones o necesidades de la comunidad, porque toda ley, por
su naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción.
Con mayor fundamento la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden
jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria para poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en
circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción" (Fallos 241:291 [JA 1958-IV-227]
y 319:3241 [JA 1997-II-551], consid. 14) (86).
k) Finalmente, un gran número de países ven como algo positivo postularse frente al mundo como una sede
deseable para el arbitraje. Ello enaltece la profesión de abogado, y la beneficia económicamente, evitando el
éxodo de los casos y de los honorarios al exterior. El forum shopping o elección de la sede más favorable al
arbitraje es también una circunstancia que los colegios profesionales debieran conocer con más sentido de la
realidad de los negocios tal como hoy se celebran en todo el mundo, y sería deseable que actuaran en
consecuencia, valorando la ventaja que representaría transformar a nuestro país en sede de los arbitrajes que
involucren transacciones regionales.
"La legislación interna de un país en materia de arbitraje ha de ofrecer ventajas o incentivos a las personas
físicas y jurídicas para que opten por esta vía de solución de conflictos y por que el arbitraje se desarrolle en el
territorio de ese Estado y con arreglo a sus normas" (87).
Esperamos que nuestros jueces de comercio tengan presente esta preciosa directiva contenida en la ley
positiva española, y se inclinen por favorecer el arbitraje en caso de duda, dándole valor a la autonomía de la
voluntad e impidiendo que los comerciantes eludan honrar sus convenciones.
NOTAS:
(1) La Ley Modelo de la CNUDMI. sobre Arbitraje Comercial Internacional (documento Naciones Unidas
A/40/17, Anexo I, aprobado el 21/6/1985) designa a la convención arbitral como "acuerdo de arbitraje". La
distinción entre `compromiso' y `acuerdo de arbitraje', otrora necesaria, carece hoy de importancia práctica, y
únicamente se conserva en Códigos necesitados de urgente actualización, entre los que lamentablemente se
encuentran nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (t.o. 1981, LA 1981-B-1472)
(art. 739 ), y la mayor parte de los Códigos Procesales provinciales.
(2) LL 2003-B-906.
(3) Jarosson, Charles, en Silva Romero, Eduardo y Mantilla Espinosa, Fabricio, "El contrato de arbitraje",
2005, Ed. Legis, Bogotá, p. 5. Ver decreto 1818/1998 de Colombia, art. 115 inc. 1.
(4) Ver Zuleta Jaramillo, Eduardo, "El arbitraje en razón de la materia", en AA.VV., "El contrato de
arbitraje" cit., p. 224: "Por su indudable naturaleza contractual, al pacto arbitral se le aplican básicamente las
mismas reglas y principios de interpretación de los contratos".
(5) Caivano, Roque J., "Arbitraje de amigables componedores", disertación en Jornadas Nacionales de
Tribunales Arbitrales, 2005, Bolsa de Comercio de Rosario, p. 53.
(6) Anaya, Jaime L., "Recursos contra los laudos arbitrales", ED 161-514: "el sometimiento al arbitraje
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importa una prórroga de la jurisdicción judicial a favor de jueces particulares" (comentario al voto en disidencia
del Dr. Boggiano en Corte Sup., 17/11/1994, "Color S.A. v. Max Factor Sucursal Argentina s/laudo arbitral
s/pedido de nulidad del laudo" ).
(7) Anaya, Jaime L., "Recursos contra los laudos arbitrales" cit.: "y por otra parte no es una jurisdicción
equiparable ni sustitutiva de la judicial, ya que carece de imperium".
(8) La Convención de Nueva York de 1958 (ley 23619 [LA 1988-C-3199]), art. II incs. 1 y 3, establece que
los Estados contratantes reconocerán el acuerdo arbitral escrito, y el tribunal al cual se someta un litigio respecto
del cual las partes hayan pactado el arbitraje remitirá a las mismas al arbitraje, y según su art. III ordenará la
ejecución del laudo o sentencia arbitral de conformidad con las leyes locales de ejecución de sentencias
extranjeras siempre que no resulten condiciones apreciablemente más rigurosas que las correspondientes a
sentencias nacionales. El art. 519 bis CPCCN. establece los requisitos de ejecución judicial de los laudos
extranjeros. En el orden interno la imperatividad del laudo para los jueces surge de los arts. 499 y concs.
CPCCN. Los Códigos Procesales provinciales contienen normas similares (ver Grigera Naón, Horacio,
"Ratificación por la Argentina de la Convención de Nueva York de 1958...", LL 1989-C-881).
(9) Ross, Alf, "Sobre el Derecho y la justicia", 1963, Ed. Eudeba, ps. 48/49: "Las aserciones referentes al
derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una predicción de acontecimientos sociales futuros...
Una decisión es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si... resulta que lo más probable
es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisión".
(10) El foco del presente es, pues, limitado puntualmente, y no abordaremos una descripción de las teorías
generales de interpretación de las normas jurídicas, si bien tomamos nota de los nuevos paradigmas que
procuran abrir caminos para la descripción y análisis hermenéutico crítico de los sistemas jurídicos positivos.
Para un enfoque general, ver Zuleta Puceiro, Enrique, "Interpretación de la ley", 2006, Ed. La Ley; Aftalión,
Enrique R., "La interpretación en la ciencia del Derecho", LL 57-826. Queda así excluida también toda
consideración sobre la interpretación del alcance de las estipulaciones del contrato en el que se encuentra inserta
la cláusula arbitral.
(11) C. Nac. Com., sala D, ED 70-144; JA 1977-I-590; LL 1977-D-704.
(12) Ver Linares Quintana, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", 1998, Ed. Plus ultra,
p. 17, y su cita de Coutoure, Eduardo J., "Interpretación e integración de las leyes procesales", en Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia 11-43, julio-septiembre de 1949, México, p. 97.
(13) La Convención de Nueva York (ley 23619), en su art. II.3 admite que el juez pueda juzgar la nulidad,
ineficacia, o inaplicabilidad del acuerdo arbitral cuando le sea sometido el pleito entre partes del acuerdo (ver
arts. 760 y 771 CPCCN.; Radzyminski, Alejandro, "Conflictos de competencia entre jueces y árbitros", ED
138-289).
(14) Entre nosotros existen antecedentes de vieja data que, si bien con restricciones propias de su tiempo,
consagraron este principio con fallos que honran a los jueces que supieron anticipar en décadas el desarrollo del
arbitraje moderno (LL 54-106; JA 1948-IV-694; JA 1945-II-725). Ver Caivano, Roque J., "Arbitraje de
amigables componedores" cit., p. 147 y ss. El principio que en Francia se conoce como compétence-compétence
también implica en ese país la interdicción para que un procedimiento judicial se desarrolle simultáneamente
con el proceso arbitral, dando prioridad al arbitraje.
(15) LL 1989-E-304.
(16) Craig, W. Laurence, Park, William W. y Paulsson, Jan, "International Chamber of Commerce
Arbitration", 2000, Ed. Oceana, p. 163. Los tribunales de arbitraje de la ICC. durante el último cuarto de siglo
han rutinariamente utilizado el poder que les da el Reglamento de Arbitraje ICC. para decidir cuestiones sobre
su propia jurisdicción.
(17) En contra de esta política, el art. 752 CPCCN. podría invocarse en ausencia de pacto en contrario o de
tratados aplicables, para interpretar que durante todo el procedimiento de determinación de la existencia o
alcance de la cláusula arbitral, el arbitraje debería suspenderse, al menos en aquellos casos en los que la cuestión
ha sido planteada ante el tribunal estatal en primer lugar. Ello es desafortunado. Ver el principio opuesto en Ley
Modelo de la CNUDMI., art. 8.2.
(18) Ver Rufino, Manuel, "El proceso arbitral", 1982, Ed. Ad-Hoc, p. 36.

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(19) Caivano, Roque J., "Arbitraje", 2000, Ed. Ad-Hoc, p. 60: "siempre se ha considerado que desde el
Poder Judicial no se ve con buenos ojos el arraigo del arbitraje en nuestra sociedad".
(20) Entre muchos otros: Fallos 133:413; 267:198; ED 18-513; C. Nac. Com., sala B, JA 1953-IV-236; JA
1954-I-384; ED 70-144; JA 1977-I-590; LL 152-505; LL 35-460; LL 64-677; LL 68-222; LL 70-298; LL
75-428; JA 1977-I-590; LL 152-505.
(21) C. Nac. Com., sala B, 16/12/2005, "Porcelli, Daniel y Otro v. ABN AMRO Asset Management Arg. SG
y otro s/ordinario" ; microjuris.com. Destacado propio.
(22) Rezzónico, Luis M., "Estudio de las obligaciones", vol. I, 1961, Ed. Depalma, p. 7: "Ese método
significa con relación a su época un progreso".
(23) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", vol. II, 1961, Ed. Perrot, p. 683: "La
renuncia es un modo de extinción de derechos consistente en un acto jurídico por el cual se hace abandono o
abdicación de un derecho propio a favor de otro".
(24) Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil. Parte general", 1965, Ed. Abeledo-Perrot, refiere:
"La acción, según Chiovenda, constituye un derecho autónomo respecto del derecho subjetivo" (p. 84). En
contra, Palacio sostiene: "...no nos parece jurídicamente admisible desvincular a la acción del derecho
sustancial" (p. 89), y "...la pretensión es el hecho mediante el cual se reclama, ante el órgano jurisdiccional, la
subordinación de un interés ajeno al interés propio (Carnelutti)" (p. 94). La acción arbitral es el acto mediante el
cual se reclama ante el árbitro elegido por las partes el ejercicio de su función jurisdiccional limitada al caso.
(25) La cláusula tan utilizada "las partes aceptan la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Ciudad de
Buenos Aires con expresa renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción", hallable en un sin fin de contratos, no
ha sido interpretada como renuncia a un derecho que dé lugar a similares interpretaciones restrictivas.
(26) Art. 2068 CCiv.
(27) Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil. Parte general" cit., "Procesos especiales", p. 139.
(28) Anaya, Jaime L., "Recursos contra los laudos arbitrales" cit.: "El sometimiento al arbitraje no
conculca... ninguna garantía constitucional en materia de justicia...; la Constitución argentina tampoco establece
que la única forma de garantizar el debido proceso de su art. 18 sea el proceso judicial".
(29) Rezzónico, Luis M., "Estudio de las obligaciones" cit., vol. 2, p. 1064, sostiene que puede también
considerarse un acto bilateral requiriéndose la aceptación del beneficiario. En nuestra opinión, la función del
consentimiento del deudor es irrelevante en la práctica, en tanto nada podrá forzar al acreedor a cobrar aquello
que no desea percibir.
(30) El convenio asimétrico según el cual una de las partes accede al arbitraje a pedido de la restante pero no
resigna la vía judicial para el caso de constituirse en actora es posible aunque resulte en la práctica una hipótesis
de "laboratorio" difícil de hallar, y que puede suscitar cuestiones de índole judicial. En relación con dicha
asimetría no pueden dejar de evocarse los tratados bilaterales de protección de inversores (BIT.) en los que el
Estado receptor, ávido por seducir a extranjeros que aporten recursos desde el exterior, acepta ser demandado en
arbitraje por un nacional de un país extranjero por violación del tratado, pero no adquiere igual derecho contra el
inversor extranjero, ni en contra del Estado del cual es originario el inversor, ya que el flujo unidireccional de
inversiones no permite, en la práctica, que opere el principio de reciprocidad contenido en el tratado. El alcance
de la convención de arbitraje en estos casos, por tratarse de normas insertas en los tratados en los que son parte
dos Estados, debe regirse por las directivas del derecho internacional sobre interpretación de tratados
(Convención de Viena de 1969, arts. 31 y 32; LL 1998-B-85).
(31) En los contratos internacionales, cuando existe cláusula de sometimiento a una jurisdicción estatal,
frecuentemente se trata de tribunales extranjeros, con lo cual podría argumentarse, sobre la base de esa
experiencia de la práctica profesional, que el sometimiento a tribunales locales por partes extranjeras se ha
tornado excepcional. El arbitraje suele ser el camino alternativo y transaccional entre las pretensiones de cada
parte referidas a la jurisdicción del país más conveniente a sus intereses. Al menos, mediante el arbitraje se
conserva el control judicial de los jueces con asiento en el lugar de la sede o el de la ejecución del laudo, que de
otro modo se pierde a favor de los jueces de los Estados nacionales de la parte que cuente con mayor poder de
negociación.

Documento
(32) Jarosson, Charles, en AA.VV., "El contrato de arbitraje" cit., p. 5: "Il est devenu aujourd'hui, après plus
de cinquante ans de développement continu, le mode habituel de résolution des conflits du commerce
international".
(33) Las grandes instituciones de arbitraje como la CCI. llevan estadísticas sobre la impugnación judicial de
sus laudos, que así lo demuestran. Y ello se repite en nuestros tribunales de arbitraje de consumo. Respecto de
los laudos ad hoc, únicamente es permitido afirmar lo mismo por extrapolación, ya que si bien no existe modo
para el recuento de casos, tampoco existiría razón para que las pautas de conducta promedio en cuanto al
cumplimiento voluntario de los laudos fueran distintas en ambos tipos de arbitraje.
(34) Fomin: "Para la justicia en lo comercial de la Ciudad de Buenos Aires, se cuentan entre 80.000 y
100.000 causas nuevas por año que alimentan el stock cercano a los 500.000 expedientes en trámite" (ver
www.foresjusticia.org.ar).
(35) Fouchard, Gaillard y Goldman, "On International Commercial Arbitration", 1999, Ed. Kluwer Law
International, La Haya, p. 264: "Consequently and in contrast to statutory interpretation, there is no place here
for the logic of principle and exception".
(36) Debe darse el carácter de doctrina recibida a la preferencia por el arbitraje expresada como principio
recogido por los distintos proyectos de Ley Nacional de Arbitraje que tomaron estado parlamentario durante las
dos últimas décadas. El Anteproyecto redactado por la Comisión designada por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, resolución 219 del 23/11/2001, establece en su art. 5.1 : "En los asuntos que se rijan por
esta ley no intervendrá ningún juez, salvo cuando esta ley así lo disponga. El juez resolverá los asuntos en los
que intervenga en relación con esta ley, teniendo en cuenta que es política jurídica de la Nación promover el
arbitraje como método de solución de controversias. Siempre que fuese posible hacerlo, el juez preservará el
acuerdo arbitral" (ver Piaggi, Ana I. y Estoup, Luis A., "Derecho Mercantil contemporáneo", 2001, Ed. La Ley,
p. 127. Ver, también, nuevo Código de Procedimientos de la provincia de Río Negro, nota 58, art. 742 inc. 10).
(37) C. Nac. Com., sala E, 26/9/1988, "Welbers S.A. v. Extraktinstechnik Gesellschaft für Anlangebau
M.B.M.", LL 1989-E-304.
(38) Piaggi, Ana I., "La vinculación entre Uncitral y el arbitraje comercial internacional: una relación
existosa", ED del 19/11/2002, p. 1.
(39) Documento ONU. A/40/17, Anexo 1, del 21/6/1985. Establece el art. 16 inc. 3 de la Ley Modelo: "si
como cuestión previa el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta
días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal competente, conforme al
art. 6, que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha
solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo". El Reglamento de Arbitraje
CCI., art. 6.2, dispone, en forma análoga, la posibilidad de solicitar una decisión de cualquier tribunal
competente en caso de que el tribunal arbitral rehúse su propia competencia. Esta diferencia entre ambas normas
y la existencia del art. 752 CPCCN. darían lugar a un comentario en cuanto a la posibilidad de tramitar procesos
simultáneos en sede arbitral y judicial que extralimita el presente trabajo (ver nota 17, supra).
(40) Zuleta Jaramillo, Eduardo, "El arbitraje en razón de la materia" cit., p. 227: "La interpretación amplia o
a favor del arbitraje -y aun la interpretación de cláusulas restrictivas- parte de un principio reconocido por los
jueces en sentido que el Federal Arbitration Act contiene una clara política de favorabilidad hacia el arbitraje".
(41) Park, William, "When and why arbitration matters", reimpresión de "The commercial way to Justice",
1997, Ed. G. M. Beresford Hartwell, p. 88.
(42) http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/printer_friendly.pl?page=us/473/614.html.
(43) Trad. propia: "No podremos tener intercambio y comercio en los mercados del mundo y en las aguas
internacionales, exclusivamente en nuestros términos, bajo nuestras leyes, y resueltos por nuestros tribunales".
(44) http://www.tourolaw.edu/2ndCircuit/august95/94-9118.html. Sobre la obligación de arbitrar aun sin

mediar contrato escrito ver, también, "McBro Planning v. Triangle Electrical Construction", Co. 741 F. 2d. 342;
1984 US. App.; Lexis 18866, 6/9/1984.
(45) Park, William, "When and why arbitration matters" cit., p. 84.

Documento
(46) Park, William W., "Procedural evolution in business arbitration", reimpresión de "Arbitration of
international business disputes: studies in Law and practice", 2006, Oxford University Press, p. 24 y ss. Ver
Suárez Anzorena, Ignacio, "Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral
según la práctica internacional", Revista Internacional de Arbitraje, enero-junio de 2005, Bogotá.
(47) Fouchard, Gaillard y Goldman, "On International Commercial Arbitration" cit., p. 254.
(49) Park, William, "When and why arbitration matters" cit., p. 86.
(51) Zuleta Jaramillo, Eduardo, "El arbitraje en razón de la materia" cit., p. 229.
(53) Holmes, Oliver W. Jr., "The path of the Law", Harvard Law Review, n. 10, 1897, p. 457: "It is
revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time of Henry IV. It is
still more revolting if the grounds [364 US. 51, 54] upon which it was laid down have vanished long since, and
the rule simply persists from blind imitation of the past".
(54) Ley 23619 (ADLA XLVIII-D-4230).

(55) Los tratados bilaterales de protección recíproca de inversores extranjeros (BITs.) que se cuentan por
decenas.
(56) Sobre cuyo lineamiento se han dictado leyes nacionales de arbitraje en Alemania, Australia, Austria
(2005), Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Belarús, Bulgaria, Camboya (2006), Canadá, Chile, China: Hong
Kong y Macao, regiones administrativas especiales; Chipre, Croacia, Dinamarca (2005), Egipto, España,
Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría, la India, República Islámica del Irán, Irlanda, el
Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua (2005), Nigeria, Noruega (2004),
Nueva Zelandia, Omán, Paraguay, el Perú, Polonia (2005), la República de Corea, el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia,
Túnez, Turquía (2001), Ucrania; los Estados Unidos de América: California, Connecticut, Illinois, Louisiana,
Oregón y Texas; Zambia y Zimbabwe.
(57) El art. 21 ley 48 expresamente dispone que "los jueces deben resolver aplicando los tratados con
Naciones extranjeras y los principios del derecho de gentes".
(58) Ver Aguilar, Fernando, "¿Para qué sirve una Ley Nacional de Arbitraje?", LL del 19 y 20/1/2005.
Caivano Roque, J., "La Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje", LL 1994-A-994: "La prédica
de los comentaristas ha dado su primer fruto con el notable nuevo Código Procesal de la provincia de Río Negro
(libro VI) que se sitúa así en la avanzada de la legislación procesal nacional, en materia de arbitraje: decreto
1724/2006 , ley provincial 4142 (B.O. 4482, del 18/1/2007)".
(59) Ver Suárez Anzorena, Ignacio, "Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del
acuerdo arbitral según la práctica internacional" cit., p. 55: "Una cláusula arbitral expresamente aceptada por
ciertas compañías del grupo debe considerarse vinculante para las otras compañías cuando, en razón de su rol en
la suscripción, ejecución, o terminación de los contratos conteniendo tales cláusulas y de conformidad con la
intención común de las partes del procedimiento, aparecen como las verdaderas partes del contrato o como
involucradas de manera principal por estos y las disputas que de estos resultan" ("Isover Sain Gobain v. Dow
Chemical", Revue de l'Arbitrage, 1984, p. 98).
(60) Feldstein de Cárdenas, Sara L., "Internet: un golem de la postmodernidad", en

www.eldial.com/suplementos, del 25/8/2006.
(61) Virgós, Miguel, "Arbitraje comercial internacional y convenio de Nueva York de 1958", conferencia en
www.seminarioarbitraje.com.ar.
(62) Ver C. Nac. Com., sala D, "Reef Exploration Inc. v. Compañía General de Combustibles S.A." , LL
2003-E-937; ED del 19/06/2004, p. 5: "...ese Tribunal Arbitral sostuvo que el alcance de esta cláusula
(compromisoria) no está limitado a los reclamos por incumplimiento de contrato. En los tribunales de Texas, y

Documento
en general en los tribunales federales y estaduales de los Estados Unidos, este tipo de cláusula, que muy
habitualmente se utiliza en compromisos arbitrales tanto locales como internacionales, se interpreta de manera
tal de cubrir, entre otras cosas, reclamos de varios tipos que surgen en el contexto de negociaciones conducentes
a la celebración de un contrato, o que surgen durante su cumplimiento o incumplimiento, además de reclamos
por indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato".
(63) Decreto 677/2001 ; ver Vanasco, Carlos A., "El arbitraje en el decreto 677/2001 ", disertación en la
Bolsa de Comercio de Rosario, 2004. Ver resolución general IGJ. 4/2001 , que admite la cláusula arbitral en
estatutos de sociedades comerciales.
(64) Existen actualmente cerca de 50 centros o tribunales de arbitraje en el territorio nacional (fuente:
Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional -CARAT.-, en www.foresjusticia.org.ar).
(65) Cantuarias Salaverry, Fernando, "Razones por las cuales el arbitraje es inevitable",
www.hechosdelajusticia.org/N008/arbitraje.htm.
(66) "La interpretación de las leyes debe hacerse armónicamente teniendo en cuenta la totalidad del
ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común,
tanto de la tarea legislativa como de la judicial" (voto del Dr. Bossert; LL 1998-F-237; LL 1998-F-302; LL
1999-A-214; LL 1999-A-264).
(67) Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", 1953, Ed. Ediar, "Contratos", t. VIII, vol. I, p. 11: "Los `contratos'
son, pues, entre nosotros, actos jurídicos bilaterales (art. 946 parte 2ª); pero con finalidad circunscripta a
engendrar derechos creditorios". El autor excluye a la transacción de los contratos y la incluye en actos jurídicos
bilaterales (art. 832 CCiv.), con lo que cabe pensar que tal vez haría igual con la convención arbitral, ya que su
finalidad no es la de engendrar derechos creditorios. En contra, ver Silva Romero, Eduardo y Mantilla Espinosa,
Fabricio, "El contrato de arbitraje" cit., p. xv: "Es menester subrayar una vez más, in limine, que el arbitraje es
en una de sus acepciones más puras y precisas, un contrato". En esta misma obra, Cristian Larroumet,
refiriéndose al Derecho francés, utiliza con preferencia el término "convención" o "acuerdo" de arbitraje.
(68) Ripert, Georges y Boulanger, Jean, "Tratado de Derecho Civil", t. VIII, 1987, Ed. La Ley, p. 626: "El
arbitraje es, pues, la ejecución de la convención de compromiso realizada entre las partes, por el tercero
elegido... Este contrato [el compromiso] que sirve para reemplazar la intervención del tribunal por un árbitro,
pertenece al curso de procedimientos".
(69) Como es sabido, y replicando el Código Civil, el método analítico de estudio de un contrato constaría
de las siguientes etapas: 1. definición; 2. partes; 3. formación y prueba; 4. objeto; 5. obligaciones y derechos; y
6. extinción. Basta con su enumeración para que aparezcan de inmediato las singulares propiedades de la
convención arbitral que la destacan frente a todos los restantes contratos nominados. Utilizando un método
similar, Eduardo Silva Romero en "El contrato de arbitraje" cit. estructura su obra en las siguientes secciones: 1.
noción del contrato; 2. fuentes; 3. formación; 4. objeto; 5. causa; 6. efectos; 7. transmisión y extinción; 8.
derecho comparado.
(70) Zuleta Jaramillo, Eduardo, "El arbitraje en razón de la materia" cit., p. 227 y ss.
(71) Fouchard, Gaillard y Goldman, "On International Commercial Arbitration" cit., p. 256: "The principles
of interpretation applied to arbitration agreements are the same as the general principles frequently adopted with
respect to all contracts. They include the principle of interpretation in good faith (A); the principle of effective
interpretation (B); and the principle of interpretation contra proferentem (C). However, the principles of strict
interpretation (D) and of interpretation in favorem validitatis (E) should not, in our view, apply".
(72) C. Nac. Com., sala D, "Reef Exploration Inc. v. Compañía General de Combustibles S.A." ; ver nota
62.
(73) Zuleta Jaramillo, Eduardo, "El arbitraje en razón de la materia" cit., p. 228, observa que no es otra cosa
que la aplicación del principio fundamental de pacta sunt servanda, común a todos los sistemas nacionales como
a la ley internacional o lex mercatoria.
(74) Del dictamen del procurador fiscal, Corte Sup., "BASF Argentina S.A. v. Papdevielle Key y Cía. S.A.
s/competencia" (ED 209-398).

Documento
(75) Ley Modelo de la CNUDMI., art. 7.2. La exigencia de forma escrita inserta en la Convención de Nueva
York, art. II, si bien inmodificable debido a que prácticamente ha sido ratificada por buena parte de las Naciones
de la tierra, ha sido lavada en su estrictez. Ver Grigera Naón, Horacio, "Ratificación por la Argentina de la
Convención de Nueva York de 1958..." cit., p. 886.
(76) Lafaille, Héctor, "Derecho Civil" cit., p. 343. Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte
general" cit, p. 382, sostenía que dicho principio "capital", aunque no incorporado expresamente al Código
Civil, se encontraba implícito en el art. 1198 , en tanto bajo su texto anterior a la reforma de 1968 los contratos
obligan no solamente a lo que esté formalmente expresado en ellos sino a "todas las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos".
(77) ICSID., case ARB/81/1, "AMCO Asia Corp. v. Republic of Indonesia", 25/9/1983.
(78) Santos Belandro, Rubén B., "Seis lecciones sobre arbitraje privado (interno e internacional)", 2002,
Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, p. 93.
(79) Fallos 255:216 ; 279:350; 290:216 ; 297:236 ; 310:1623 y 2117 ; 311:1695 y 1880 ; 316:1802 ; 317:524
.
(80) Craig, W. Laurence, Park, William W. y Paulsson, Jan, "International Chamber of Commerce
Arbitration" cit., p. 44; ICC., case 2321/1974; ICC. awards, 8: "When inserting an arbitration clause in their
contracts the intention of the parties must be presumed to have been willing to establish an effective machinery
for the settlement of disputes covered by the arbitration clause".
(81) Conf. art. 218 inc. 7 CCom.; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil" cit., p. 347.
(82) Zuleta Jaramillo, Eduardo, "El arbitraje en razón de la materia" cit., p. 225.
(83) Rabi-Baldi Cabanillas, Renato, op. cit., p. 252. Fallos 251:87.
(84) Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", t. I, 1992, Ed.
Ediar, p. 460.
(85) Por lo demás, cabe desempolvar el añejo art. 2 ley 27 (ALJA 1853-1958-1-13) (1862) que nos
acompaña desde el inicio de nuestra existencia como Nación organizada, y que respecto de la justicia nacional
expresa: "Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a
instancia de parte", principio que permitiría moderar las ansias expansivas de ciertos fiscales del Ministerio
Público.
(86) Citados por Yacobucci, Guillermo J., op. cit., p. 277.
(87) Exposición de Motivos de la Ley española de Arbitraje, Boletín Oficial de las Cortes Generales n.
173-1, del 3/10/2003.

AGUILAR - Notas Sobre La Interpretación de La Convención Arbitral (In Dubio Pro Arbitris)

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(11) C. Nac. Com., sala D, ED 70-144; JA 1977-I-590; LL 1977-D-704.

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(26) Art. 2068 CCiv.

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(44) http://www.tourolaw.edu/2ndCircuit/august95/94-9118.html. Sobre la obligación de arbitrar aun sin

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(54) Ley 23619 (ADLA XLVIII-D-4230).

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(83) Rabi-Baldi Cabanillas, Renato, op. cit., p. 252. Fallos 251:87.

(86) Citados por Yacobucci, Guillermo J., op. cit., p. 277.

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