-14 508 Carmo lV LAACCION $1. Lagcesipap DEL CONCEPTO DE ACCION ‘Tradicionalmente, la accién fue siempre considerada el primer elemento del delito, y consiguientemente el punto de partida de la doctrina dedicada a su estudio. Los demas pre- supuestos de punibilidad, fueron asf apreciados como carac- teristicas que necesariamente debian estar referidas al con- ceptode accién. Enel Derecho penal contempordneo, este método suele ser abandonado por quienes prescinden de la elaboracién de un. concepto previo de accién, para comenzar a estudiar el delito, directamente por la tipicidad? Sin embargo, existen razones tanto de naturaleza politico criminal como de orden sistematico que indican la conve- niencia de seguir el método tradicional? a) Pundamentos politico criminales 1, — Que el estudio de la teoria del delito se inicie con el concepto de accién, reafirma la adhesin del sistema a un “derecho perial de accidn’, y el consiguiente rechazo a las th, Derecho pen Parte gona ‘Contebacion el scciin' enProblomasbdccos del derecho pene y siguientes.a DeRECHO PENAL concepeiones autoritarias que pugnaron por conformar un derecho penal de auter” Al queday sealed lnectoneonn el punto de partida (primer presupuesto de punibilidad), se destaca una de las caracteristicas esenciales de un sistema democrético, en que los sujetos pueden ser reprimicas por lo que hacen pero nunca por como “son”® 2. — Similar orientacién indica la necesidad de reafirmar al principio “no hay delito sin accidn”, que supone una im. portante garantia. Bl problema no consiste hoy en los inten tos de incriminar a los animales, pues carece de actuali. dad, sino en la conveniencia politico criminal de enfatizar la impunidad del pensamiento, principio reiteradamente violado en nuesivo pais en ocasiGn de experiencias autorita- rias, Una manifestacidn elocuente en este sentido, estd da- da por la consagracién del delito de opinién, lo que ha oou- rrido con frecuencia. Asi por ejemplo, Ja “ley” 21.323, cuyo art. 1° reprimis con la realizacion de actividades politicas, previeado expresamente las tareas de “dl ideolégica partidaria’ b) Fundam xiste ademas una razén préetica que aconseja mantener el concepto de aceién como base del sistema de la teoria del delito, pues permite prescindir de toda consideracién de un caso, sino existe un comportamiento humano relevante®, lo que sucede no séto en los supuestos de “falta de accién”, sino también cuando se presenta un caso fortuito’ : at de derecho penal Parte generale, p34. amen del derecho penal, p. S66, Zale Monual de dere penal, Pere general, # ed., p. 339. it H “retadnde derecho penal Parte general, 1p. 29%; Bax cigalupo, tos de la teoria del delito, 2" ed. nes pee Cie, Hantomen, Fundamenior del derteke poral p. 257 LA ACCION 129 c} Funciones del concepto de aceién El concepto de accién cumple las siguientes funciones en. la teorfa del delite: 1. Delimitacién. — Pues debe contener todos los elementos nocesarios para excluir de toda consideracién aquellos movi- mientos corporales de los seres humanos que carecen de toda relevaincia para el Derecho penel. Sien una curva dela ruta, entra por la ventanilla del coche una abeja que al picar al con- ductor lo hace girar de un modo violento el volante, no puede decirse que hubo accidn?. Este ejemplo sirve para explicar que sélo los rnovimientos voluntarios del cuerpo pueden ser abar- cados por la definicién. Bn otras palabras: la “voluntad” es un elemento imprescindible del concepta de accién. 2 Referencia.. — Que supone que debe ser suficiente como para permitir que los demas elementos del delito se le refie- ran, agregdndole una caracteristica®, Bllo supone una exi- gencia: al concepto de accién no debe faltarle ningtin elemen- to que impida adicionarle las categorfas de tipicidad, antiju- ricidad y culpabilidad, 3. Enlace. — Bl concepto de accién no debe anticipar nin- win elemento del delito, pues ello supondria confundirlos. Asi, si le falta un elemento ese dofects le impide cumplir su funcién de referencia; en el caso inverso, el exceso ‘genera confusién, con lo que no cumple la funcién de enlaae. §2, EL CONCEPTO DE ACCION a} El concepto “causal” De acuerdo a este punto de vista, la accién es un movi- miento corporal dependiente de la voluntad (voluntario) que produce un determinado cambio en el mundo exterior (re~ 1 Hassemer, Fundamentos del derecho penal. p. 257. © Cir, deseheck, Tratada de derecho penal. Parte general, t. 1, p 29% s-oemcroroue44 508 190 Bere eeeeere eee DBRECHO PENAL sultado), Su denominacién se debe a que concibe a la acein humana en su funcidn causal, es decir sin tomar en cuenta suvirtualidad para conducir la causalidad, steconceptow ncia penal alemana tradi- al?,o8 21 que siguen los elasicos tratados de Derecho penal gentino"®, fn ta version mas moderna de esta corriente de ensamiento debe recordarse al profesor espaiiol Jiménez de Astia), pues tuvo influencia excepcional en nuestro pais, don. de vivid los wltimos y mas fecundos atios de su exilio. b) El concepto “final” Para esta concepcisa, la accién humana no se caracteriza wile boy ter Sruceso vatsaluente dependiente de la volun ‘ad, pues corresponde a su esencia ser wn “ejerticio de activi- Led, puese sjercicio de activi. El “finalismo” es actualmente la doctrina dominanté en el derecho humano y muy particularmente en Alemania Fede- rall?; siendo el punto de vista que orienta a la doctrina ar- gentina contemporanea'®. Bling, Barua del dereho penal. be dot fratade i sons ip. 303; Merkel, Derecho pena, ir dla rn dl deli. By 0S 9-109 ys, Menge, rat |, P. 165 y 88.; idem, Derecho penal. Libro de aie Gallas, a teora eld ws en le oor ell 3 rach penal, Pep ¥ 3s. St Derecho pene. Parte general, p. 50y 38. hock, Trae Drlstoerl Boel 88S tana Esta aso Jel derecho penal cwestonesfundameniaes, p13 tpecotes : ‘Gk, Bacigataya, Lneamaenen dels ert cebat idem, Derecho penal, Parte general, p, 146 y sa ; Zaftarot it oradddaier 131 LA AGCION ©) La polémica causalismo-finalismo La divergencia se manifiesta cuando se intenta determi. nar el elemento hacia el cual se dirige la voluntad Mientras para el causalismo es suficiente con: voluntad del agente esta referida al mero movimiento coxpo. ral, el finalismo entiende que no puede prescindirse de un dato de la realidad: la voluntad esta dirigida a la obtencién del resultado. ‘El causalismo limit6 la importancia del concepte de accién, ala causacién del resultado. El finalismo tavo en cuenta la ireccién” det comportamiento, que estd orientado a obte- ner una determinada finalidad. Esta discusién, preocupacién fundamental de la doctrina extranjera y nacional hasta los afios sesenta, no tiene hoy la misma importancia, como consecuencia de la adopsién de las principales conclusiones a que conduce la teoria de la ac- cidn finalista, inclusive por los autores contemporéneos que adn se adhieren al causalismo' Las consecuencias practicas a que conduce la adopeién del sistema finalista exceden el émbito de la teorfa de la ac para proyectarse sobre toda la teoria del delito, tal como ps drd observarse on los Capitulos siguientes. §3. ELeMENTOS DEL CONCEPTO DE ACCION lntendida la accién como “ejercicio de actividad final”, se deduce que contiene: a) Unelemento subjetivo: la “finalidad” del autor. b) Un elemento objetivo o material: la realizacién de un “movimiento corporal” ejecutado por e} autor para ob- tener el resultado querido. pllyss;idem, 81 ys; fdem, Protadode derecho penal ial de derecho penal, Porte gener pe, Derecho penal. Porte, jerecho penal alemdn Parte genera132 oo DBRECHO PENAL, Corresponde ademas incluir dentro de la teorfa de la ac- cién een objetivo, pues si el delito ha quedado consamado, es porque el movimiento corporal del sujet produjo una alteracién en el mundo exterior —es decir: el “resultado"—. a) La “valuntad" como requisite de la aceién I. — Bn términos generales, el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, y por consiguiente, al proponerse lograr determinados fines, dirige su conducta Bara obtencrios Es por ole que, desde Ia pte del ial mo, Ia accisn no sélo supone voluntad, sina debe exami el contenido dela misma. : Breeeeeeeeeee Por lo tanto, ol requisite de voluntariedad no est sélo refe- $ido al acto psinfisco que provoa la tensién muscular, sien- lo ademas necesario considerar la finalidad. Ast, la injur to sélo exige voluntad de realizacion de una serie de movi tnientes de a laringe,vibrcién de ondas sonoras estimulos anditives y procesos cerebrales!6, sino ademas ol propésit ar el honor de eee 2, — Bs pacificamente admitido que no hay accién si el mo- vimiento corporal no ba sido voluntario, Admitir que la volun- tad es un requisite de la accién, permite explicar los casos de falta de accién, que, como veremos, suponen movinientos cor- Boralesinvoluntaris,y por consiguiente irelevantes para el jerecho penal. 3. — Sobre esa base, es mayoritaria la doctrina segtin la cual sélo los sores humanos tienen capacidad de accién, y consiguientemente carecen de ella las personas juridicas, cuya incapacicad en Derecho penal sucle fundarse entre otras razones, en quene tienen una voluntad distinta a lade sus miembros. 8 Véase, Stratenwerth, Derecho penal. Parte general, p52 Laaccton 133 Bs evidente que la teoria del delito tal como esta eleborada, no permite hacerla extensiva a las personas juridicas, pero es incorrecto deducir que ello conduce necesariamente a consa- grar su impunidad, lo que es inconveniente desde wna pers- pectiva de politica criminal. : Es necesario, especialmente en el émbito dela delineven- cia econémica, elaborar presupuestos de punibilidad para Jas corporaciones, pues en-muchos casos un delito (por ¢j., tun contrabando) es cometido al amparo 0 en beneficio de una persona juridica En esos casos, una adecuada politica preventiva y represi- vade la criminalidad, aconseja no limitar la reaceién puniti- va al socio personalmente involucrado!” b) Bl movimiento corporal 1. — Este requisito, en cuya virbud, para que haya accion elcomportamiento debe trascender al exterior, permite ne. gar relevancia jurfdico-penal a todos los procesos que se ago tan en la vida psiquica, consagrando el principio de no puni- bilidad de las ideas (cogitationis poenam nemo patitur). 2, — El movimiento corporal caracteriza todos los delitos de aceién (comisién), y permite distinguirlos de los de omi- Sién, en los que —como veremos— el sujeto permanere ihac- tivo cuando existe una espectativa de accién. 3. — Para que el movimiento corporal sea jurfdicamente relevante; debe estar contenido en algtin tipo penal, que nor- malmente describ un verbo referido al comy rtamiento. Se alude por ejemplo al que “matare” (art. 79), “disparare”(art 104), “deshonrare” (art. 110), “substrajere” 0 “retuviere’ {art. 130), “defraudare” (art. 172), eteétera. esas frosnacionales y jovista de Derecho Indus-14 508 134 DERECHO PENAL ©) Blresultado Se lo suele dk jucido por el nievi wo el cambio en el mundo exterior to corporal de! autor. Asi en un, ip, el resultado es rte de la victima. Pero si se quiere sefialar un concepto de resultado que sea relevante para el Derecho penal, se lo debe referir a la tipici- dad. En este sentido, resultado es la total realizacion de un tipo penal 1, —Lo que caracteriza a un delito doloso es que el resul- tado producida coincide con la finalidad del autor. En el deli- to cidlposo (por ej, art. 84, Cod, Penal), la imputacién se for- mula en raz6n de que el resultado, no querido por el autor, fue consecuencia de su falta de cuidado. 2, — Se Haman delitos de resultado, aquéllos cuya consu- macién exige que, coma consecuencia del movimiento corpo- ral, se produzea un cambio externo. Asi, sdlo hay homicidia edasumade (art. 79, Céd. Penal) cuando la actividad del au- tor produce la muerte de la victima. Bn estos delitos puede imputarse tentativa (arts, 42 a 44, Oéd. Penal), cuando el sujeto realizd la aceisn, y no logré el resultado por causas ajenas a su voluntad. En cambio, se Haman clelitos de actividad, aquellos cuya consumacisn sélo requieren el movimiente corporal, es deci cuando la mera actividad “es” ya el resultado tipico. Asi por ejemplo, la simple actividad de un testigo de afirmar una falsedad en su declaracién ante autoridad competente, ya consuma el delito de falso testimonio (art. 275, Céd. Penal) in que Sea necesario ningin cambio externo. En estos deli- tos, no hay posibilidad de tentativa. 3. — La funcién de proteccisn que es propia de los tipos pe- nales, permite distinguirlos, segin el resultado suponga una lesi6n o s6lo la puesta en peligro de bienes juridicos. En este sentido, son delitos de lesién, aquellos cuyas resultados producen un dafo efectivo para el bien juridico tutelado. spec LA ACCION iH si por ejemploel homicidio, ya que su consumacién supo- ne lenbonat la vide, que es el bien juridio protegido Bn cambio en los delitos de peligro, el resultado no supone lesién para el bien juridico, sino su puesta en peligro, de- biéndose distinguir a) Los tipos de peligro conereto, en los que se requiere que ” TP ibien jurdico sea colocado en riesgo real, As, por ejemplo, el art. 104 del Cod, Penal que reprime al que disparare un arma de fuego contra una persona sin he- ritla, pues su realizacién total crea una situacién de real peligro para la vids. Los tipos de peligro abstracto, para euya consumacién sin necesidad de peligro efectivo. El art. 189 dis, parr. 3°, dol Céd. Penal, que incrimina la simple tenencia de armas de guerra, ¢s un ejemplo de tipo de peligro abs- tracto. §4. CAUSA DE EXCLUSION DEA ACCION Cada uno de los elementos que conforman el concepto del delito, puede ser excluido si se presenta alguna ciscunstan- cia.a la que el orden juridico asigna ese efecto, easo en el eval ho tiene sentido averiguar si ocurre el elemento posterior: a) No habiendo accién, no es légico indagar la tipicidad. ica, es necesario verificar la antiju- b) Sila accién noes ricidad, ¢) Siendo adecuado a derecho el acto tipico, carece de sen- tido investigar la culpabilidad del autor. n sintesis: cuando se presenta alguna causa que excluye un elemento del delito, no debe seguirse adelante ‘La determinacién exacta del elemento del delitd que ha si do descartado tiene ademas consecuencias précticas, pues si bien en todos los casos procede la absolucién, hay obras con-136 - af DERECHO PENAL, sectiencias juridicas que pueden ser distintas. Vs i as. Veremos po ejemplo, que mientras en los supuestos de falta de accién el sujeto no tiene responsabilidad alguna, no sucede lo mismo siel elements exclude esa culpablidad 5 por ejemplo, no hay aceién en el caso de ; sn el caso de quien lesiona hay accin si un sujto lesiana a oto inculpablemente por pasdecer one enfermedad mental. En ningun de ests cosoe ¢ debe imponer una pena, pero mientras en el primero el svete no debe sufi ninguna conseuencia rica, lin able del segundo easo corresponde imponerle una medi da de seguridad (art, 4,ine I" 061 Pena De conformidad con la legislacis: i dad con la legislacién penal 1 esi vextlupen la ectoaaene CHP Gr ee eee ee a) La fuerza fisica irresistible. 5) Los actos reflejos. ©) La inconsciencia absolute. a) Fuerza fisica irresistible (“vis absolute”) Le 34, ine, 2° del Céd. Penal prevé ; Z° de] Céd, Penal prevé que no resul- punit I que obrare violentado por fuerza fisiea irre Elloes asi, porque el movimiento corporal del autor no esté orientado por lavoluntad, ya que es consecuencia de una fuer- 2g externe que lo hace obraren forma mecinica, sea por laa i6n de otros individuos (por ¢j., una avalancha), © por una fuerza natural (por ej., una corriente de agua). 2.— La fuerza Msica exte Aa xterior irresistible (vis absoluta) esté prevista en el Cédigo Penal conjuntamente con la one. an a compulsiva), cuyo efecto es eliminar la culpabili- Et nbas circunstancias son esencialmente distintas y es por ello que producen efectos diversos: a) En los casos de fuerza fisica irresistibl ausencia de voluntad. eee LAACCION et b) Nose puede afirmar en cambio que el conccionade obre gin voluntad, pues en realidad quiere producir el re- sultado: su voluntad esta viciada pero existe. ‘Asf por ejemplo carece de voluntad quien causa un aborto al ser empujado sobre el cuerpo de la embarazada (falta de ‘accién). Bs diferente el caso de quien causa un aborto como consecuencia de una amenaza, ya que su impunidad no deri- va de que obré sin voluntad sino de su falta de libertad (au sencia de culpabilidad). 3, — Se debe tener presente gue, atento a lo dispuesto en el art, 78 del Céd. Penal, el uso de medios hipnéticos 0 nareé* tices, importa ejercicio de violencia, b) Actos reflejos LLos actos reflejos son movimientos puramente biolégicos cumplidos por el cuerpo humano, sin participacién alguna de los centros superiores del cerebro. E] resultado producido no es consecuencia del psiquismo del autor, pues no fue intelecti- Yay volitivamente realizado. Asi por ejemplo, los dafies cau- sados por el movimniento corporal generado por un estornude 6 por las convulsiones de un epiléptico. Los movimientos refle- jos deben ser distinguidos de los actos instintivos, impulsivos y habituales, pues en estos hay participacién de la psiquis, Bate tipo de acciones puede requerir una investigacin ten- diente a establecer la imputabilidad o culpabilidad del autor, pero no son casos de exclusién de la accién. También aqui de- be diferenciarse entre supuestos de que la voluntad no existe (alta de accién), y casos en que esta perturbada (hay acci6n). ¢) Estados de inconsciencia absoluta Elart. 34, ine. 1° del Cod. Penal establece la impunidad de quien por su “estado de inconsciencia”, no haya podido en el SNomento del becho, comprender la criminalidad del acto 0 dirigir sus acciones.44 x 2 w 138 DBRECHO PENAL Los estados de inconsciencia excluyen la aecién cuando suiponen total ausencia de participacién psiquica del autor Hay accisn por el contvario, cuando se puede asegurar que pese a la ini acia, hubo intervencién de los altos cen- vos cerebrales, situacion que debe ser investigada en el pla- no de la imputabilidad. Asi, séto un estado de inconsciencia, absoluta es un supnesto de falta de accién, como sucede por ejemplo, en los estados febriles, el sueio, el sonambulismoo un desmayo. Caso Bn umidia de juvia, Juan detiene la marcha de su autornévil siguiendo la indicacidn dal semaforo que esté en la esquina, Instantes después, un camién al que le fallaron los frenos gol. pea la parte trasera del auto, desplazandolo hacia delante y proyectdndolo hacia Pedro gue cruzaba la senda peatonal. Per dyo mauere como consecuencia del impacto. Cuestionario 1. Puede la muerte de Peciro ser objetivamente imputada al comportamiento de Juan? ionmnente a la pregunta anterior: ¢8 Wo legad en lo que dispone algu- nal argentino, que prevea un st puesto de “falta de act EL DELITO DOLOSO DE COMISIONCapitulo V TipicioAD A) Ivrropuccion La tipicidad establece una clara divisién entre el conjunto de comportamientos que pueden ser punibles por estar con- tenidos en la ley, de aquellos otros que por no haber sido pre- vistos, no son relevantes para el Derecho penal! En consecvencia, la importancia de la tipicidad esta dada por su funcién de delimitacién de las conductas “dignas de castigo" Pero ademés, dado que determina los intereses que mere- con tutela penal, es el estado de la teoria del delito donde se pone de manifiesto la funcidn de proteger bienes juridicos. $4. BL tev uripico a) Concepto ‘ Es por lo expresade que debe entenderse por bien juridico, todo interés de la sociedad protegido por el Derecho penal’. Llevamos dicho que no debe ser confandido con el objeto de la acci6n (ver, supra, Cap. 1, § 1, a), 2). 1 Cf, Hassemer, Fundamentos de 2 Ofe, Gallas, Le feorta del de 2 Ce! Radolphi, Los diferentes as trad, por Bacigalupo, "Nuovo Pensa Zalfatoni, Pratada de derecho penal. P