EI SUPUESTO DE LA DENOMINADA “AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD” Carlos Fernandez Sessarego Sumario Introduccién La autonomia de Ja voluntad en el pensamiento de De Castro y Bravo 2.1, El sentido etimolégico de “autonomia privada” y de ‘autonomia de la voluntad” 2.2, Concepto de “autonomia de la voluntad” 3, Autonoma privada e intervencién del Estado 2.4, Autonomia privada: libertad y voluntad 2.5. Alcance y sentidos de la autonomfa de la voluntad 3. La concepcidn de Diez-Picazo y Gullén 3.1. Concepto de “autonomia de la voluntad” 3.2. Autonomia privada: libertad y voluntad 3. Aleance y sentidos de la autonomia de la voluntad 3.4, Los limites de la autonomia de la voluntad La vision de Pietro Rescigno: la voluntad y la declaracion El planteamiento de Francesco Galgano La propuesta de Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hemandez . La autonomia de la voluntad en la doctrina argentina 7.1, El pensamiento de Llambias 7.2. La percepcién critica de Guillermo A. Borda 7.3. La visi6n de Julio César Rivera 7.4, La opinidn de Santos Cifuentes 7.5. La concepcién de Brebbia 8, Comentarios que nos suscita la opinidn de los autores citados 9. ;Autonomia de la “voluntad” o autonomia de la “persona” ? 10. Libertad y voluntad, ;son equiparables? 11, La libertad como ser del hombre 12. La libertad y su instrumental psicosomatico 13, La libertad, el acto, la intencién, el movil, el motivo, el fin 14. La libertad y la voluntad 15, La libertad, ia voluntad y el acto juridico 16, La libertad como supuesto de la llamada “antonomia dela ___voluntad” Mane1. Introduccién Como apunta Federico De Castro y Bravo, la “autonomia privada’”, “con o sin el titulo de negocio juridico, es uno de los grandes t6picos del Derecho, ineludible en cualquier ordenamiento juridico”'. Dicho principio es, nada menos, que el nticleo mismo generador de las relaciones juridicas. Sin libertad y sin voluntad son ellas inimaginables, inconcebibles. De ahf la importancia del tema y el interés que demuestran los grandes maestros del derecho contemporsneo por deslindar, lo mas pulcramente posible, el concepto y los alcances de este principio del derecho que denominamos, en. nuestro caso, “autonomia de la voluntad”. Se trata, en suma, de un problema central del derecho. La calificacion de “ineludible” que le attibuye De Castro y Bravo est, por consiguiente, plenamente justificada, Referirse a la “autonomia privada” o “autonomia de la voluntad” supone, necesariamente, indagar por los vinculos existenciales, que son notorios, entre lo que para el ser humano representa la “libertad ontolégica” y lo que significa, en relacién con éta, la “voluntad”. Asumir el problema de la “autonomia de la voluntad” obliga, primariamente, a precisar si realmente se puede predicar “autonomia” de la voluntad 0 aquel atributo se reserva para la persona en cuanto ser libre. Al tratar el tema de la denominada “autonomia de la voluntad” la doctrina asocia necesariamente la nocién de “libertad” con la de “voluntad”, aunque no desarrolla el asunto atinente a la relaci6n entre ambas. Ello nos revela que éste es uno de los temas menos estudiados a nivel de la dogmética juridica. En efecto, no se suele incidir en cl anélisis de cada uno de dichos conceptos ni se ha profundizado suficientemente en su esencial relacién que es la que explica, con hondura, los alcances. y el sustento de la llamada “autonomia de la voluntad”. Tal vez ello no ha ocurrido por ser este tema mas bien propio de la iusfilosofta. Para desentrafiar tan delicado asunto - que por lo demas esté tan ligado al acto juridico - se hace indispensable, y dentro de lo posible a la altura del desarrollo actual del pensamiento iusfilosdfico, aproximarmos, con la mayor claridad que sea dable y desde nuestra perspectiva, a las nociones de “libertad” y de “voluntad”, Para ello recurriremos al pensamiento inspirador de filsofos que se han ocupado de la materia como es el caso, entre otros, de Jean Paul Sartre, Xavier Zubiri, Max. Scheler, Martin, Heidegger, Karl Jaspers. Solo a través de este previo e indispensable aporte estaremos, en condiciones de intentar precisar, dentro de las limitaciones propias de esta tematica, cual podria ser el supuesto de la denominada “autonomia de la voluntad”. Es ineludible y de la maxima utilidad en el asunto que abordamos en estas paginas, recoger y analizar, aunque fuere de manera breve, las versiones. de reconocidos. autores contempordneos que se han referido a Ja “autonomia de la voluntad”, como es el caso, entre otros, de Federico De Castro y Bravo, Pietro Rescigno, Francesco Galgano, Luis Diez-Picazo, Lacruz Berdejo, Guillermo A. Borda, Jorge Joaquin Llambias, Santos Cifuentes, Julio César Rivera, Roberto H. Brebbia. Su indiscutible y admitida autoridad dentro de la civilistica de nuestros dias explica el que escudrifiemos las valiosas paginas que ellos nos ofrecen en lo tocante a este dificil como complejo asunto. Su pensamiento es, por tanto, un imprescindible hito referencial en la materia a la que venimos -tefiriéndonos. Finalmente, sobre la base de los antecedentes antes expuestos, trataremos de obtener alguna valida conclusién sobre el tema a la altura del tiempo que vivimos. Es 1 De Casto y Bravo, Federico, EY negocio juridico, Madrid, Elitorial Civitas, 1985, p. 6.decir, intentaremos mostrar y exponer, desde nuestro punto de vista, lo que consideramos podria identificarse como el supuesto de la generalmente denominada “autonomia de la voluntad”. Para ello es indispensable ahondar, hasta donde también ello sea posible, en el andlisis de 1a conexion existencial entre Ia “libertad” y la “voluntad” Es de advertir que el intento que emprendemos se justifica, a pesar de las dificultades que de suyo ofrece el tema, en la medida que en ciertos sectores de la doctrina juridica el especifico asunto que planteamos no aparece con ta claridad que seria de desear. Por ello, todo esfuerzo tendente a revisar periddicamente Lo atinente a la cuestion nos brinda la oportunidad de repensar lo pensado por otros con coherencia. De este repensar, de la consiguiente confrontacion de pareceres, es posible echar alguna luz sobre un asunto que, a veces, se nos confunde en un impreciso claroscuro. Volver de cuando en vez. sobre el tema, afrontando el riesgo que ello implica, no es un esfuerzo vano, un innecesario despaste de energfa intelectual 2. La autonomia de la voluntad en el pensamiento de Federico De Castro y Bravo 2.1, El sentido etimologico de “autonomia privada” y de “autonomia dela voluntad” Al iniciar su fino andlisis sobre la “autonomia privada”, Federico De Castro y Bravo nos advierte que este término ha venido siendo criticado desde los tiempos de Savigny. El uso de la frase, en el sentido de auto-determinacion de la persona individual, no corresponde a su sentido etimolégico que proviene de noms, es decir ley, y autos, 0 sea, propio, mismo. La censura a tal expresidn no s6lo es de orden etimolégico sino que “ordinariamente se le reserva para designar la potestad normativa de las corporaciones y demas cuerpos intermedios”. La critica se acrecienta, al decir de nuestro autor, frente al sentido amplio que se le otorga a la “autonomia privada”, tal como se referira en los subsiguientes parrafos, No obstante, sostiene, que a pesar de ello se le sigue empleando “porque, ha parecido ser su utilidad de mas peso que tales consideraciones” para “evocar el significado general de la cuestion central del Derecho privado: la del ambito de independencia y libertad dejado a cada persona”. Por su parte, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullon objetan la designacin de “autonomia de la voluntad” al indicar que con esta expresion no deja de incurrirse en algtin equivoco. Ello en virtud que no es 1a voluntad sino la persona la que goza de autonomfa en cuanto tal. Es decir, que el sujeto de la autonomia no es la voluntad sino la persona como realidad unitaria*, Volveremos a tratar este interesante como imprescindible asunto en el pardgrafo 9 de este trabajo, me Concepto de “autonomia privada” Federico de Castro y Bravo considera que la “autonomia privada’”, en un sentido muy general, es el “poder de autodeterminacién de la persona”. Agrega, para reafirmar su pensamiento, que “el sentido inmediato del témino se amplia “hasta comprender 2 De Castro y Bravo, Federico, ob. cit, El negocio juridico, p. 12. Die7-Picazo, Luis y Gull6n, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen 1, quinta edicién, Madrid, eenos, 1984, p. 375,todo el ambito de la autarquia personat™. Como se aprecia, el amplio campo del “poder de autodeterminacién” de Ia persona, a que se refiere el jurista espaiiol en sentido general, comprende no sélo la denominada “autonomia de la voluntad” sino que involucra, también, a la libertad. Es decir, desde esta perspectiva se confunden los extremos de la libertad, que es autodeterminacién, con la denominada “autonomia de la voluntad”. E] jurista hispano, para aludir en un sentido amplio, inmediato y general a lo que juridicamente significa el concepto de “autonomia privada”, emplea indistintamente las expresiones “poder de autodeterminacion” y de “autarquia personal”. Evidentemente que, como él mismo lo refiere, al mencionar las expresiones antes glosadas, “se piensa entonces en la esfera de la libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones juridicas que le ataiien”®, Las fronteras no estén, por consiguiente, suficientemente amojonadas, las lindes entre ambas nociones, son imprecisas, aparentemente ellas se superponen. De lo expuesto en precedencia podriamos concluir que para De Castro y Bravo, aunque no lo exprese directa y claramente, la llamada “autonomia privada” se sustenta en Ia “esfera de la libertad de la persona”. Es decir, que para el autor el “poder de autodeterminacién” o la “autarquia personal” son expresiones que se fundamentan en la libertad personal, Si nos alenemos a lo anteriormente glosado, la libertad es, pues, el sustento o fundamento de la autonomia privada o autonomia de la voluntad, asi como también ~ segiin sus propias palabras - del ejercicio de “facultades y derechos, y para conformar las diversas relaciones juridicas que le atafien”. En conclusion, podemos sostener que De Castro y Bravo, al involucrar la nocion de “autonomia privada” dentro del amplio concepto de libertad, encuentra en el ambito de ésta altima, aunque no lo haga explicito, el fundamento sustento del principio bajo comentario. La ausencia de un definido destinde entre ambas nociones asf lo haria suponer. Al ofrecernos una definicién de la “autonomia privada”, De Castro y Bravo, al precisar la nocién, considera que ésta resulta ser “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de su facultades, sea dentro del ambito de la libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sf y en relacién con los demas, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuacién en la vida social”. Reitera, asi, lo que comentamos en precedencia, o sea, que el “poder complejo” en que consiste la autonomia de la voluntad se da en el “ambito de la libertad que le pertenece como sujeto de derechos”. Reconoce, de este modo, no s6lo que la libertad es el fundamento de aquel “poder complejo” en que consiste la “autonomia privada” sino que también, de paso, estima que la libertad es inherente al ser humano (‘le pertenece como sujeto de derechos”) asi como que es el fundamento ultimo del gjercicio de sus facultades que, a su vez, se sustentan en el “poder complejo” en referencia. 2.3. Autonomia privada e intervencién del Estado De Castro y Bravo estima que resulta engaiioso el que se diga, sin mas, que la autonomia en el derecho privado consiste en una libertad de hacer o no hacer, de prometer y obligarse, “en demarcar un circulo de libertad o de lucha libre para los + Utilizamos indistintamente, como sinénimas, las expresiones “autonomia privada” y “nutonomia de Ia voluntad” 5 De Castto y Bravo, Federico, El negocio juridieo, ob. cit. p. 1individuos, exento de la intervencién del Estado”®, El autor esté en lo cierto si tenemos en cuenta que el ser humano es bidimensional, es decir que no es sélo estructuralmente un ser individual sino que, simulténeamente, es un ser coexistencial © social. El ser humano ha sido creado para convivir con sus congéneres, por lo que podemos afirmar, sin titubeos, que “es social o no es”. No se puede concebir al individuo fuera del contexto social, aislado, incomunicado. Desde que aparece en el mundo lo hace en el seno de una familia. El ser humano hace su vida, necesariamente, con los “otros”. Por ello, “Io social” no es algo exterior a su “ser” sino que se halla en su propia estructura, es inherente a su propia naturaleza. Como conelusidn de lo expuesto en el parrafo anterior, en cuanto a la dimension social de a persona, ello obliga, como lo sefiala el citado autor, a la intervencién del Estado, en tanto éste es la sociedad juridicamente organizada, para regular a través de normas valiosamente concebidas el discurrir comunitario. De ahi que el derecho sea, como frecuentemente lo reiteramos, una exigencia existencial en cuanto el ser humano, por ser social, no puede coexistir con otros seres humanos si no exis reguladoras de su conducta. El derecho se halla en su estructura de ser social, por lo que carece de sustento referirse a él como una mera “superestructura” de lo econémico. jesen normas 2.4, Autonomia privada: libertad y voluntad Vinculado con lo expuesto en el parrafo anterior, no se puede ocultar que en la denominada “autonomia de la voluntad” se pretende algo mas que la pura expresion de la libertad. Se pide, segin De Castro y Bravo, que el acto 0 declaracion de voluntad tenga un valor juridico especifico, es decir, “que sea vinculante, con lo que implicitamente se niega la libertad de desdecirse o retractarse”. Para ello, insiste el autor, se requiere 1a intervencién del aparato coactivo del Estado para que se exija “el cumplimiento de lo debido o el pago de una indemnizacién”?. Es este el punto en el cual De Castro y Bravo intenta matizar la diferencia entre libertad y “autonomia de la voluntad”. Billo se hace patente cuando expresa que la libertad en que consiste dicha autonomia, para que “tenga valor juridico especifico”, ha de ser “vinculante” De Castro y Bravo distingue en la “autonomia privada”, considerada en su mais amplio sentido, el poder atribuido a la voluntad respecto a la creacién, modificaci6n y extincién de las relaciones juridicas, de un lado y, del otro, como el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposicién de poderes, facultades y derechos subjetivos. En el primer caso estamos frente a la autonomia privada en sentido estricto y, en el segundo, ante el ambito del ejercicio de los derechos subjetivos*. 3. La concepcion de Diez-Picazo y Gullon 3 Concepto de “autonomia de la voluntad” En la huella trazada por De Castro y Bravo, pero dando un salto de calidad en el tema, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulién, al hacer un penetrante andlisis de la “autonomia privada”, consideran que este principio tiene el significado “tanto como autorregulaci6n o autoreglamentacion, y ésta el poder de dictarse a uno mismo la ley 0 6 De Casto y Bravo, Federico, EY negocio juridico, ob. cit. p. 12. 7 De Casto y Bravo, Federico, EY negocio juridico. ob. cit. p. 12 * De Casto y Bravo, Federico, EY negocio juridica, ob. cit. p. 13.el precepto, el poder de gobemarse a uno mismo”. Este concepto genérico, expresan, “adqniere una sisnificacion especifica cuando se refiere a la persona y se llama “autonomia privada”. Los mencionados autores, sobre la base del concepto genérico antes enunciado, nos ofrecen tres versiones 0 definiciones de lo que es la autonomia privada. Para ellos ~ en lo que concordamos - la autonoméa privada resulta ser una consecuencia del concepto de persona y consiste en “un poder que el orden juridico confiere al individuo para que gobieme sus propios intereses” Podria también definirse, agregan, como un “poder de gobiemo de la propia esfera juridica”, y como la esfera juridica de la persona esta formada por relaciones juridicas, que son el cauce de realizacion de intereses, la autonomia privada puede igualmente conceptuarse como “el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones juridicas en las que es o ha de ser parte” °. 3.2, Autonomfa privada: libertad y voluntad Segiin lo expuesto por los autores cuya concepeisn sobre Ja autonomfa de la voluntad hemos glosado, ésta es una consecuencia de la calidad misma de persona. Esta comprobaciGn es del todo acertada. El poder que significa dicha autonomfa no puede ser negado a la persona por el ordenamiento juridico. Este tiene, indefectiblemente, que reconocerlo en tanto se trata de un poder inherente a la condicién o naturaleza misma del ser humano, Diez-Picazo y Gull6n, al ocuparse de la autonomya privada, se refieren, como no podia ser de otra manera, a la relacién existente entre Ja libertad y la voluntad. La “autonomia privada”, afirman, no es lo mismo que libertad individual. Reconocer la existencia de la libertad, dicen, significa permitir “hacer”, dar al individuo una esfera de actuacién. Reconocerle autonomia, en cambio, es “reconocerle soberania para gobemar la esfera juridica propia”. Existe autonomia cuando el individuo “no sélo es libre, sino que es ademas soberano para dictar su ley en la esfera juridica”. La libertad encierra un “poder hacer (ambito de lo licito), pero sin que el derecho reconozca por ello valor juridico a tales actos”. En la autonomia, por consiguiente, hay ademas de un “poder hacer” un “poder de gobiemo sobre la esfera juridica”. Es decir, concluyen, “el acto ademas de libre es eficaz, vinculante y preceptivo”!”. El planteamiento de Diez-Picazo y Gullén en cuanto al deslinde entre las nociones de libertad y de autonomfa privada es correeto, en la medida que Ia autonoméa privada significa la presencia actuante de la libertad. La autonomfa de la voluntad es, segiin su pensamiento, un genérico “poder hacer” que se convierte en un especifico “poder de gobiemo sobre la esfera juridica”. En este campo la libertad, que ya es acto, requiere de ciertos matices inherentes a lo juridico. En sintesis, se trata de la presencia de la libertad en el campo de las relaciones juridicas!! 9 Diez-Picazo, Luis y Gullén, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edicién, ob. eit. p. 395. © Diez-Picazo, Luis y Gull6a, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen 1, quinta ediciGn, ob. cit, p 375. "' Desde nuestro personal punto de vista, todas Ins relaciones humanas son “relaciones juridicas” desde que de cualquiera de ellas se pucde predicar justicia o injusticia. Por lo demas en el caso de ausencia de rhorma espectfica dichas rclaciones deben ser aprehendidas desde la éptica de los principios generales del derecho, Finalmente, es de aplicacisn el axioma jusdico que dice que todo lo que no ests prohibido esta permitido, salvo que atente contra el orden puiblico 0 las buenas costumbres. De ahi que saludar a un amigo en la calle, ademds de justo, no esté peobibide por norma legal alguna ni va contra las buenas 6De lo expuesto se deduce, sin mayor dificultad y aunque los autores no lo hagan explicito, que el _mencionado “poder de gobiemo sobre la esfera juridica” se fiandamenta, es decir, tiene como supuesto, el genérico “poder hacer” que, segtin los propios autores, es la libertad. La voluntad, en cuanto “querer”, es “un requisito indudable del acto de atonomia que ha de ser siempre libre y voluntario”. Pero, como sefialan acto seguido, para ejercitar la aufonomia - que es establecimiento de una reglamentacién para los propios intereses - hace falta algo mas que dicho “querer”. El ejercicio de la autonomia exige la funcién de la voluntad de querer pero, adem#s, “la funcion de las demas potencias del individuo”. Es decir, si bien la voluntad es un “querer”, para su concrecién © fenomenalizacién se requiere del compromiso de todo aquello que de la envoltura psicosomética sea menester para tal efecto, Es acertada la atirmacién de Diez-Picazo y Gullén, ya que cuando el ser humano actiia lo hace como una unidad psicosomética que se sustenta en la libertad que es su nticleo existencial!® 3.3. Aleance y sentidos de la autonomia de la yoluntad Los autores antes citados descartan que la autonomia sea fuente de normas juridicas destinadas a integrar el orden juridico que las reconoce. Cuando en este caso se ‘alude a normas juridicas, entendemos que éstas cumplen Ia funcién de “mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario”. Es decir que, en palabras Picazo y Gullon “el poder individual carece de aptitud para crear normas de En cambio, la autonomia si es para dichos autores - en opinién que compartimos ~ fuente generadora o de reglamentacién de relaciones juridicas. Es decir, como ellos mismos lo precisan, la autonomfa se manifiesta como poder de creacién, modificacién o extincién de dichas relaciones juridicas y como poder de reglamentacién de las situaciones privadas creadas, modificadas 0 extinguidas. De ahi que el poder individual se presente en un doble sentido, ya sea como poder de constitucién de relaciones juridicas y como un poder de reglamentacion del contenido de tales relaciones juridicas™. Para los autores cuya concepcién venimos glosando, el significado institucional de la autonomia privada es doble. De una parte se constituye como una realidad basiea y fundamental dentro de! orden juridico. Es, por ello que, en este aspecto, puede hacerse referencia a un significado institucional de la autonomia de la voluntad. De otra parte, Ja autonomia privada desempefia un destacado rol en la mecénica de aplicacién del derecho, de donde se puede aludir a un “significado tecnico o del sentido que dentro de la técnica juridica posee", Desde Ia perspectiva institucional antes seftalada, la autonomfa privada es un principio general del derecho, “porque es una de las ideas fundamentales que inspira la organizacisn de todo nuestro Derecho privado” costumbres 0 el orden pliblico, Vigencia " Djez-Picazo, Luis y Gullén, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edicién, ob cit, p 315. 8 Dicz-Picazo, Luis y Gullén, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I. quinta edici6n, ob. cit. p. 376. Djez-Picazo, Luis y Gullén, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edicién, ob. ct. p. 377 mos en presencia de la libertad jurfdiea en todo su esplendor yEl pensamiento de Die a con la maxima hondura, cuando sostienen que el principio de autonomia privada es un principio de derecho, porque “el respeto a la persona y sti reconocimiento como ser de fines exigen st vigencia, y es dentro de su marco donde puede el hombre realizarse plenamente”. Es decir, que el reconocimiento de la autonomia de la voluntad es inderogable por el ordenamiento juridico. La ley, ciertamente, no puede cambiar la naturaleza del ser humano ni distorsionarla ni negarla, La ley regula una realidad preexistente a ella, tal como ella es. La ley, como pensamiento regulador (descriptivo-prescriptivo) obligatorio de conductas valiosas, se adecua al objeto por él mentado. El pensamiento es formal: su consistencia real o existencial-axiolégiea se la otorga su contenido. Su contenido, tal cual es en la realidad. En verdad, tal como lo manifiestan los autores bajo comentario, la persona es un “ser de fines”. Es decir, que el hombre es un ser libre que para realizarse como tal requiere cumplir con un proyecto de vida, Este proyecto, que se sustenta en la calidad de ser libre y temporal del hombre, sélo puede realizarse a través de la vivencia de valores, gue son los que determinan los fines que la persona se propone realizar en el curso de su existencia, Los fines que el ser humano prefiere para guiar y orientar su vida tienen un sustento axiol6gico, es decir, son fines valiosos o carentes de valor Por todo lo expuesto, la supresion de la autonomia privada como principio general del derecho, tal como lo manifiestan los juristas hispanos cuyo pensamiento glosamos y comentamos, “Hevaria consigo la total anulacion de la persona y su conversion en puro instrumento de la comunidad”'® En lo que respecta al sentido técnico, que deriva del institucional, el principio general de autonomia privada o autonomia de la voluntad debera ser aplicado en ausencia de ley 0 a falta de costumbre. Como consecuencia de lo dicho, las personas podran crear libremente relaciones de cualquier tipo o clase asf como establecer también el régimen al cual ellas habrén de sujetarse cuando no exista ley 0 costumbre que lo impidan, Finalmente, y en dicho orden de ideas, los autores antes citados ponen de relieve que el principio general de la autonomia privada debe funcionar como criterio inspirador de toda labor interpretativa, Desarrollando su pensamiento apuntan que ello quiere decir que “todas las normas juridicas deberin interpretarse en la forma que resulte mis conforme al principio general. Las que representan una excepcisn al principio de autonomia - normas prohibitivas, normas limitadoras - deberain interpretarse de manera restrictiva’'®, 3.4. Los limites de la autonomia de la voluntad En lo que concierne a los limites de la autonomia privada, su percepcién no ofrece dificultad pues es facil comprobar que no es un principio absoluto. Como sefialan nuestros autores, otorgar un cardcter absoluto a la autonomfa de la voluntad significaria reconocer el imperio sin limite del arbitrio personal. De ahi que, segtin su expresion, el problema de la autonomia privada sea un problema de limites. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen, como se apunta, “el reconocimiento de la autonoméa, pero el orden social precisa que esta autonomia no sea absoluta, sino limitada”. De ahi que la cuestion radique en el seiialamiento de los 45 Djex-Picazo y Gullén, Sistema de derecho civil, volumen |, qunta edicién, ob cit.. p. 378 © Dfex-Picazo y Gullin, Sistema de derecho civil, Volumen I, quinta edici6n, ob. cit, p. 978.limites, “de tal manera que no sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la consiguiente perturbacién del orden ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomia”. Diez-Picazo y Gullén concluyen expresando que se trata de una cuestin de “equilibrio dependiente de la prudencia de la politica gobemante”"” Dicen bien los autores bajo comentario cuando afirman que es “la naturaleza del hombre” y el respeto a la persona, lo que exige el reconocimiento juridico-normativo de Ja autonomia de la voluntad. En efecto, en tanto ser individual y libre, el ser humano tiene el consiguiente poder de expresar sus decisiones libres para el efecto de crear, modificar o extinguir relaciones juridieas. Pero, en tanto simultaneamente consistir en un ser coexistencial, el ejercicio de la libertad, expresado en la manifestacion de voluntad, tiene el limite del interés o libertad de los “otros” seres humanos que con él conviven en comunidad. De conformidad con el ordenamiento juridico hispano, los autores antes citados, sefialan tres Ifmites a la autonoméa de la voluntad. Ellos son la ley, la moral y el orden publico. Pero, a continuacidn subrayan a este respecto que lo primero que se observa es “la falta de fijeza absoluta de los limites de la autonomia”. Ellos son Iineas fluctuantes porque “tanto el concepto de orden piiblico como la concrecién de lo moral o inmoral en materias de Derecho privado, son variables que estin en funcién de la coordenadas historicas vigentes”. De este hecho derivan que es relevante el papel del juez como intérprete de las corrientes sociales, politicas o econdmicas de la época. Los supuestos tan abiertos de estas normas, comentan, son el origen de inseguridad juridica, con lo que los institutos juridicos corren el riesgo de “funcionalizarse segiin los criterios del juee®, La vision de Pietro Rescigno: la voluntad y la declaracién Como anota el maestro Pietro Rescigno, las escuelas juridicas, tanto la del derecho natural como la historica, concluian reconociendo un “poder creative de derecho a la voluntad de los sujetos privados, y a la libertad que consideraban haber descubierto y de deber colocarla en la raiz del querer”. De ahi, seftala Rescigno, que se convirtieran en clisicas las defniciones del negocio juridico como “declaracion de voluntad”. A esta definicion se afiadia el que la voluntad que se manifestaba deberia dirigirse hacia una finalidad garantizada por la ley. Es en este punto que surgia el problema, siempre repropuesto, respecto a cada manifestaci6n de voluntad privada en cuanto al problema entre el querer del individuo y el ordenamiento general de la comunidad”, En los inicios, sefiala Rescigno, la formula de la “declaracién de voluntad” se centré y estuvo atenta a su contenido, es decir, a la voluntad, més que a las formas exteriores, 0 sea, a la declaracién, a través de los cuales se realizan los actos de autonomfa. En este sentido, la preocupacién que se advertia era la de asegurar la plenitud y la pureza de la libertad. Una serie de factores, como los desarrollos sucesivos de las relaciones econémicas, Mevaron ripidamente a una radical mutacién de perspectiva, Fue asi que frente a la voluntad prevaleci6 la consideracién del objetivo o "" Dice-Picazo, Luis y Gull6n 3178-379. ' Dicz-Picazo, Luis y Gullén, Antonio Sistema de derecho civil, volumen I. quinta edicién, ob. cit. p 379. } Rescigno, Pietro, Manuale ai divito privato italiano, sexta edicién, Napoli, Jovene Faitore, 1984, p. 201-202. ntonio, Sistema de derecho civ, volumen 1, quinta edicién, ob. cit, p.valor de la declaracin como racionalmente el destinatario la habfa recibido y podfa entenderla. Se pasa, asf, como apunta Rescigno, de una teoria llamada de la voluntad a otra denominada de la declaracisn””. Rescigno, al referirse a las definiciones que de alguna manera ponen de relieve las distintas perspectivas antes sefialadas, expresa que las dos definiciones mas conocidas, la antigua y la otra més bien habitual en los textos recientes, no son incompatibles, ya que “ia primera se refiere a Ia estructura, mientras que la segunda est atenta a la funcion de los negocios”. En este sentido, la vieja doctrina vefa el negocio juridico como una declaracion de voluntad dirigida a una finalidad garantizada por la ley. Las visiones mas modernas, en cambio, insisten en la eficacia del acto - en que se evidencia la autonomfa de la voluntad - para los sujetos que dan origen al negocio y sobre el vinculo “que limita la libertad de acuerdo a los preceptos legales””*. Segim expone el profesor de Roma, la palabra “autonomia” asume diversos significados, los que merecen una especial consideracién. Ellos son principalmente dos: el que “la imposicién del vinculo deriva de la voluntad de los interesados” y el que el acto “no puede producir vinculos, mas en general no puede incidir sobre esferas juridicas extrafias a los sujetos que lo cumplen”. Otro y preliminar significado de la palabra “autonomia” se “resuelve en la libertad de los sujetos privados, respecto a los derechos sobre los que incide el acto, en cuanto al cumplimiento del acto y al modo de originarlo™™ Rescigno sostiene que la plenitud de la libertad, vista sobre todo los aspectos en que se compromete, constituye “una hipdtesis de escuela sin comprobacion en la realidad”, YY aflade, “el reafirmar la autonomia de los sujetos privados y la libertad como “el principio” o “la regla” del sistema no es, sin embargo, un planteamiento puramente ideal, privado de valor practico”. EI sentido conereto, seatin lo expresa el profesor italiano, es que “las limitaciones, singularmente y consideradas en su conjunto, son la excepcién y, por lo tanto, no pueden ser introducidas o extenderse fuera de las materias y de los casos en los que son previstas”™ 5. El planteamiento de Francesco Galgano La sefioria de la voluntad, para Francesco Galgano, se resuelve en “el hecho que la ley reconoce a los sujetos privados un amplio poder de prover, con un propio acto de voluntad, a la constitucién de relaciones patrimoniales”. Galgano se ocupa del tema de Ja autonomia de la voluntad a propésito de los contratos, Es por ello que afirma que la gran importancia del contrato deriva del amplio reconocimiento legislativo a la Hamada sefiorio de la voluntad™. La libertad © autonomfa contractual, segtin Galgano, tiene dos aspectos, uno negativo y otro positivo, El primero supone que nadie puede ser despojado de sus bienes o ser forzado a asumir prestaciones en favor de otros contra su voluntad 0, en todo caso, independientemente de su propia voluntad. En sentido positivo la libertad 0 autonomia contractual significa el que los sujetos privados, a través de un propio acto de voluntad, pueden constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales ® Rescigno, Pictro. Manuale det divitto privato italiano, sexta edicién, ob. cit. p. 292. 2 Rescigno, Pietro. Manuale de rit privato italiano, sexta edicién, ob. cit. p. 294 2 Rescigno, Pietro, Manuale del dirito privato italiano, sexta edicién, ob. cit, p. 294. Rescigno, Piotr, Manuale det divita privato italiano, sexta edicién, ob. cit.,p. 294-295 % Galgano, Francesco, Dirito Privaro, Padova, Eaizioni Ceda 1983, p.209. 10La autonomia contractual, en sentido positivo, se manifiesta mediante tres formas, Sobre todo es libertad de escoger, segtin las finalidades previstas por los sujetos privados, entre diversos tipos de contratos establecidos por la ley. En segundo lugar, es la libertad de determinar, dentro de los limites impuestos por la ley, el contenido del contrato, En tercer término, se trata de la libertad de concluir contratos atipicos 0 innominados”* Para el profesor de Bologna, la autonomia contractual tiene en nuestro tiempo un contenido menos amplio que en el pasado. Aparte de una limitacion general, que se manifiesta en el dispositivo por el cual “los sujetos de derecho pueden determinar libremente el contenido de los contratos, dentro de los limites de 1a ley”, existen otras limitaciones que, por un lado, surgen con la sociedad industrial, basada por la produccién en serie y en gran escala y, por el otro, son impuestas por la exigencia propias también de una sociedad industrial, de gobiemo publica de la economia, 0 sea, de la intervencién de los poderes ptiblicos en la regulacién de las relaciones del mercado” 6.La propuesta de Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernandez Siguiendo la huella de De Castro y Bravo, los civilistas espaitoles Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernandez, consideran que la autonom/a de la voluntad, en sentido general, es como un “poder de autodeterminacién de la persona y como espacio de su independencia y libertad”. En concreto, la autonomia es “como el poder de la voluntad relativo al uso, goce y disposicion de poderes, facultades y derechos subjetivos o referido a la creacion, modificacion y extincion de relaciones juridicas”?’. Para los citados autores, la denominacién de autonomtfa privada suele reservarse para los negocios juridicos, por lo que esta nocién suele considerarse equivalente a la de “autonomia negocial”. Como se puede deducir de las expresiones antes glosadas, los autores en referencia reconocen que la llamada “autonomia de la voluntad” tiene dos dimensiones. Una, en sentido general, como un poder de autodeterminacién que supone un espacio de independencia y libertad. En otros términos, ellos se refieren en este aspecto a la libertad, en toda su amplitud. La segunda dimension, se da en plano concreto y, por tanto, especifico. En este caso, el poder amplio y general de la libertad se aplica, se hace presente, en el mundo de los negocios juridicos. Es decir, que sin hacerlo tampoco explicito, los autores reconocen que el fundamento supuesto de lo que se entiende como “autonomia de la voluntad” es un poder llamado libertad. Segin sus expresiones, ella se involucra en el ambito de la libertad. Es una de sus manifestaciones en el mundo exterior. O, dicho en otros términos, sin libertad no existirfa el principio juridico conocido como “autonomia de Ia voluntad”, En ausencia del elemento fundante no es posible concebir el elemento fundado, Al coincidir con De Castro y Bravo estiman que la autonomfa privada comprende dos funciones. La primera es la de consentir a las personas Ia potestad de “confeccionar reglas juridicas de origen privado destinadas a integrarse en el ordenamiento juridico como fuentes subordinadas y dependientes”. La segunda es % Galgano, Francesco, Diritto Privato, segunda edicién, ob. cit. p. 210-211 % Galgano, Francesco, Diritto Privaro, segunda edici6n, ob. cit, p. 221-222. 2 Lactuz. Berdejo, José Luis, Luna Serrano, Agustin y Rivero Heménde2. Francisco, Parte Geneval det Derecho Civil, Elemenios de Derecho Civil, 1, volumen tercero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 142. 11autorizar a los particulares para “que Meven a cabo actuaciones que provoquen, de acuerdo con lo que ya est4 previsto con caricter abstracto y general por el ordenamiento, la creacidn, modificacién o extincién de relaciones juridicas””*. En lo que se refiere a la segunda funcién, antes sefialada, la autonomia privada se presenta, en opinién de los citados autores, “como presupuesto de la actividad del particular para ordenar por sf mismo, individualmente 0 en sus relaciones con los demas”, los intereses que le son propios a través de la creacién, modificacién 0 extincidn de relaciones juridicas, “ya disciplinadas 0 genéricamente previstas por las normas jurfdicas, y se encuentra ampliamente reconocida en la mayoria de los ordenamientos, al menos en aquellos que, como el nuestro, se basan en el respeto de la libertad...”. En este caso, agregan, “el reconocimiento de la autonomia privada como poder de decidir libre y eficazmente sobre las propias incumbencias juridicas, viene a significar la atribucién a la persona de la potestad de generar los cambios modificaciones juridicas que consideren convenientes a sus intereses, en cuanto que el ordenamiento los hace depender de la voluntad de los particulares, individual o colectivamente manifestada’’ La autonomia de la voluntad se presenta, segtin los citados profesores hispanos, con un limitado alcance que “es reflejo de ta configuracién de los dos aspectos fundamentales de su virtualidad”. De una parte, si bien es cierto que los sujetos privad pueden perseguir en sus relaciones con los demas la organizacién de éstas que mejor corresponda a sus propios intereses, es el ordenaiento juridico el que, en definitiva, “se reserva la valoraci6n de las finalidades privadas para reconocerlas y protegerlas o para rechazarlas y provocar unas consecuencias distintas y contradictorias con los intereses pretendidos por el agente o los agentes del negocio”. De otro lado, a Jos sujetos se les reconoce la autonomia privada para que “regulen sus asuntos propios estableciendo una composicién de intereses en sus relaciones reefprocas 0 con las que les afectan por ser de su incumbencia, de modo que el acto de autonoméa no puede incidir sobre esferas juridicas ajenas a la del sujeto o sujetos que lo llevan a cabo, salvo supuestos excepcionales y perfectamente previstos en Jas normas positivas en las que se admite una limitada injerencia en asuntos de otras ‘onas, en general para la atribuci6n a las mismas de alguna ventaja” Al coincidir con lo manifestado por Dfez-Picazo y Gullon, la primordial y notoria trascendencia que posee la autonomfa de 1a voluntad en La realizaci6n practica del derecho y el valor que le reconocen casi todos los ordenamientos jurfdicos, hacen que a ella se le atribuya la calidad y el significado de “principio general del derecho”. De ahi que la autonomia privada, al mismo tiempo que informa la organizacién y contenido del ordenamiento juridico, se presenta como una fuente ultima del derecho™. La autonomia de la voluntad en Ia doctrina argentina A través de un apretado comentario de algunas opiniones de destacados tratadistas argentinos no sdlo nos referiremos al preciso asunto de la “autonomia de la voluntad” sino que, siguiendo los dictados del Codigo de Vélez, también haremos una breve glosa de sus puntos de vista sobre los aleances del “acto voluntario” * Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hemnéndez, Parte General del Derecho Civil, ob. cit. p. 143. ® Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hemndez, Parte General del Derecho Civil, ob, cit. p. 143- 14. ® Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernindez, Parte General del Derecho Civil, ob. cit. p. 150. 12En términos generates, la doctrina argentina se explaya principalmente en el comentario critico-exegético del articulo 897° del Cédigo civil de Vélez Sarsfield de 1869. Este numeral establece que los actos se consideran “voluntarios” si son actuados con discernimiento, intencion y libertad. El mencionado articulo se complementa con el 913° que establece que ningtin hecho tendré el cardcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. En sintesis, el acto voluntario segiin el Cédigo Civil argentino se compone de tres elementos Hamados internos, como son los anteriormente enumerados, y uno externo que es la declaraci6n de la voluntad. Como se aprecia de lo expuesto en precedencia, el Codigo Civil de Velez Sarsfield coloca en la misma situacion o nivel, en cuanto a ser considerados como actos internos del acto voluntario, a la libertad en relacion con el discernimiento y la voluntad. La pregunta que surge de inmediato es: ,son ontolégicamente equiparables la libertad, de una parte, con el discernimiento y la voluntad, de la otra? Estimamos, como se intentaré mostrar més adelante (& 10), que la libertad es el mticleo existencial de la persona, constituye su propio ser. La libertad se exterioriza 0 manifiesta a través de sus actos, valigndose para ello de la voluntad, del discernimiento y también de los sentimientos de la persona, Estos son elementos instrumentales en relaci6n con la libertad Dentro de una abundante como valiosa bibliografia al respecto y en la imposibilidad de referimnos a toda ella, hemos tomado de nuestra biblioteca algunos volimenes que tratan de la autonomfa de la voluntad y de los actos voluntarios, Se trata de autores representatives como son Jorge Joaquin Llambias, Guillermo A. Borda, Julio César Rivera, Santos Cifuentes, Roberto H. Brebbia. En los siguientes pardgrafos glosaremos brevemente su posicion al respecto, 7.1. El pensamiento de Llambfas Jorge Joaquin Llambias enfoca la teoria de los “actos voluntarios” en su Tratado de Derecho Civil a través de tres cuestiones conexas. Ellas estan constituidas, en primer término, por los elementos internos de la voluntad a Ja luz de las normas juridicas, a fin de establecer cuando un acto humano debe considerarse voluntario o involuntario. En segundo lugar se hace referencia a las formas de exteriorizacion de la voluntad. Finalmente, se examinan las teorfas que toman en cuenta los elementos internos y externos de la voluntad para precisar, segin el predominio de unos sobre los otros, el alcance del acto voluntatio. En Jo que conciemne al anélisis del acto voluntario, Llambfas parte de la exégesis del articulo 897° del Cédigo Civil argentino. En este sentido, reconoce que “los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discemimiento, intencion y libertad”. La falta de cualquiera de ellos hace que el acto se repute como involuntario. El discemimiento es un elemento indispensable que consiste en “la aptitud del espiritn humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas”. En sintesis, el discernimiento segin Llanbias es “aquella potencia del alma humana que los filésofos denominan entendimiento 0 inteligencia”. Las causas obstativas del discernimiento, segan el autor, son la inmadurez y la insanidad”. % Llambias, Jorge Joaquin, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo Il, quinta edicién, Buenos Aires, Abeledo-Perro, 1973, p.256 a 263 13Encontramos, desde nuestro punto de vista, un error conceptual en el planteamiento de Llambfas cuando expresa que a través del discernimiento es posible distinguir lo justo de lo injusto. Mediante el discernimiento o inteligencia si se puede diferenciar lo verdadero de lo falso pero somos del parecer que es una intuicién emocional la que nos permite vivenciar o sensibilizar los valores. Los valores no se conocen por la inteligencia sino, fundamentalmente, por una intuicién emocional. Esta via del conocimiento puede calificarse de “ontostesia” para diferenciarla de la otra que es una “ontognosis”=2. EI segundo de Jos elementos internos del acto voluntario es la intencion, Esta consiste en el “propdsito de la voluntad en 1a realizacion de cada uno de los actos conscientes”. La ausencia de intencion se aprecia a través de la discordancia entre el fin © propésito del acto y el resultado que éste origina. La intencién se diferencia del discenimiento. Ellos son “estados de conciencia de presentacién sucesiva en orden al progreso de la aplicacion de las facultades intelectuales”. De ahi que 1a intencién presuponga la existencia de discernimiento. No es posible poser intencidn si se carece de capacidad cognoscitiva. Por ello, la ausencia de discernimiento excluye la intencién pero, contrariamente, la falta de intencién no significa carencia de discernimiento. Finalmente, Llambjas considera que las causas obstativas de la intencionalidad del acto son el error o ignorancia y el dolo™ La libertad, dentro del planteamiento de Llambias que, como esti dicho, concuerda con el Codigo Civil argentino y encuentra su lejana inspiracion en Teixeira de Freitas, constituye el tercer elemento intemo de la voluntad. La libertad consiste “en Ja espontaneidad de la determinacion del agente”. Como lo apreciaremos mas adelante (& 14) no es posible, como pretende Llambias, sostener que la libertad es un elemento interno de la voluntad. Mas bien la voluntad es una potencia psfquica al servicio de una decisisn libre. 7.2. La percepcién critica de Guillermo A. Borda Guillermo A. Borda adopta una posicion critica ante los dispositivos del Codigo Civil argentino que hacen referencia a los elementos que debe contener el acto “voluntario”, a los cuales hemos hecho referencia,. En este sentido, toma distancia de lo expresado por el profesor Llambfas, a cuya exégesis del articulo 897° nos hemos referido en el anterior parégrafo (8 7.1.) Segtin el profesor de Buenos Aires, el mencionado articulo 897° merece serios reparos cuando se refiere a los elementos internos de! acto voluntario. Asi, estima que no es exacto que el discernimiento, la intencién y la libertad sean requisitos ineludibles de los actos voluntarios. No es tampoco exacto que la falta de alguno de tales elementos. haga totalmente ineficaz el acto humano. Hay numerosos actos, sostiene, en los que faltan alguno de tales requisitos - que el articulo 897° considera esenciales - sin que ello signifique que dichos actos carecen de plena validez legal’, Tustra su aserto con numerosos casos en los cuales la ausencia de alguno de dichos elementos no invalida el acto. © Bstas expresiones son utilizadas por Francisco Miré Quesada Cantuarias en su libro Ensayos f (Ontologia), Lima, Imprenta Santa Maria, 1951 8 Llambas, Jorge Joaquin, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, quimta edicién, ob. cit., p. 263 a 268. * Llambfas, Jorge Joaquin, Tratado de Derecho Civil, ‘Tomo Il, quinta edicién, ob. cit, p.266. 8 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil, Parte General, sétima edicidn, Buenos Aires, Be Perrot, 1974, p. 403. torial 14De acuerdo con el articulo 922° del Cédigo Civil argentino se presumen sin intenci6n los actos realizados con error. Sin embargo, anota el autor, cuando el error no es excusable el acto es valido (art. 928). Y asrega, “pero, excusable no, el error ha existido, de tal modo que ha faltado intencién; para ser coherentes con el articulo 897°, tales actos deberian ser invalidos”. Lo mismo podria decirse, apunta, del error en los motivos, lo que tampoco vicia el acto. Mas tipico es atin “el caso del dolo reciproco, si ambas partes estén engafiadas, en las dos falta intencidn y, sin embargo, el acto es valido”. Finalmente, seflala el caso de la reserva mental que también no invalida el acto™, Existen actos, segin el parecer de Borda, en los que falta la libertad y, sin embargo, ellos son vilidos. Sefiala a este propésito el caso del temor reverencial o el de las obligaciones contrafdas en estado de necesidad. Lo que interesa al derecho, expresa, no son los procesos fntimos sino su exteriorizacién. Por nuestra parte, somos del parecer gue en ninguna de tales situaciones se compromete la libertad. En el caso del temor reverencial la persona, libremente, expresa su voluntad. Su libertad no ha sido distorsionada por la declaracién de voluntad. Tratandose de las declaraciones contraidas, en estado de necesidad, el sujeto ha actuado también libremente, por lo que la manifestacién de voluntad es coincidente con su decisién libre. En ambos casos es el mévil del acto el que ha prevalecido para que la persona, en ambas situaciones, adopte una libre decision” 7.3. La vision de Julio César Rivera Julio César Rivera considera, siguiendo a Freitas, que el discemnimiento es “la facultad de conocer, en general; la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones”. Estima, glosando a Santos Cifuentes, que define con precision este elemento cuando expresa que “es la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias”*. Es decir, que segtin lo expuesto, se trata del conocimiento tanto racional como emocional lo que permite distinguir unos valores de otros y todos ellos de sus disvalores. Asi, se conoce o distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, el amor del odio. Ante este conocimiento, que es de indole emocional, se utiliza el razonamiento, que lo completa, para poder actuar en consecuencia. En Jo que concieme a la intencion, se trataria segin Rivera “del discernimiento aplicado a un acto concreto”. Habra intencién, por consiguiente, cuando en el acto “exista adecuada correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha realizado el acto tal como se pens6 Ievarlo a cabo”. En este aspecto se remite a los connotados autores Brebbia y Cifuentes a cuyas obras nos referiremos mas adelante™’, Segiin el articulo 922° del Codigo Civil de Vélez son actos practicados sin intencién los hechos “por ignorancia 0 error, y aquellos que se efectuaren por fuerza 0 intimidacién”. Como sefiala Rivera, en realidad “mediando fuerza o intimidacion, el elemento intemo afectado es la libertad”, Somos del parecer, en cambio y tal como lo hemos manifestado, que la violencia no incide en la libertad sino que acta sobre la * Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Chil, sétima edici6n, ob. cit., p. 403-404, % Borda, Guillermo A.. Manual de Derecho Civil, sétima edicién, ob, cit. p. 404. ® Rivera, Julio César, Instiniciones de Derecho Civil, Parte General, Il, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p 461 ® Rivera, Julio César, Instiuciones de Derecho Civ © Rivera, Julio Césur, Instinciones de Derecho Civ I, Parte General, II, ob. cit., p. 465, I, Parte General, II, ob. cit. p- 466. 15voluntad. Es la voluntad la que se somete a la violencia, contrariando ta libre decisién de la persona que no es coincidente con la manifestacién de voluntad arrancada por la fuerza o la intimidacion, Segiin Rivera, los autores coinciden en determinar que la libertad es “la posibilidad de elegir entre varias opciones, con ansencia de coaccién intema”. Aplicada esta nocidn al acto voluntario la libertad es “Ia posibilidad de elegir entre ejecuitar 0 no el acto, sin coaccién exterior”. La libertad es afectada, segiin se expresa, por la violencia, ya sea fuerza o intimidacién“, Reiteramos nuestro punto de vista en el sentido que no cabe coaccion contra la libertad, entendida ésta en su tramo subjetivo, como pura decision o capacidad de eleccion entre un abanico de posibilidades existenciales. La violencia acta sobre 1a voluntad que integra el acto en cuanto expresi6n fenoménica de la libertad en que consiste el ser del hombre. En cuanto al elemento extemo, Rivera apunta que la declaracién de voluntad “es una conducta mediante la cual se exterioriza la volintad del agente”. Esta conducta segtin lo sefiala, puede consistir en dichos o en hechos. Los primeros pueden ser hablados o escritos. Los segundos son acciones del sujeto que se traducen generalmente en gestos. Excepcionalmente la declaracion de voluntad puede hacerse por via omisiva, vale decir, mediante el silencio. Para que ello acontezca se requiere que Ia ley 0 la convencién hayan previsto asignar este valor declarativo al silencio™. En cuanto al tema central, el principio de la “autonomia de la voluntad” es, segin Julio César Rivera, aquel poder “conforme al cual los sujetos de las relaciones juridicas pueden configurarlas en un ambito de libertad; de modo que la persona decide libremente si establece o no relaciones juridicas, con quién y con qué contenido”. Como se observa, y no podria ser de otra manera, Rivera relaciona intimamente la autonomia de la voluntad con la libre decisién de la persona. En este sentido, supedita la voluntad a la libertad que es la que decide el sentido en que ha de manifestarse la voluntad Es pertinente y oportuna la anotacién que hace Julio César Rivera al indicar que muchos autores, como Diez-Picazo, Santoro Pasarelli o Lépez de Zavalia, distinguen entre presupuestos, elementos y requisitos de la autonoméa de la voluntad que genera el negocio juridico, Sin embargo, a continuaci6n anota que, cada autor, se refiere a ellos con matices propios, lo que hace “virtualmente imposible una sistematizacion de las distintas opiniones”. Incluso, citando a Bueres, apunta que en las exposiciones formuladas por de cada uno de los autores se suele mezclar 0 equiparar dichos conceptos** Las expresiones de Bueres y del propio Rivera corroboran que actualmente no existe en doctrina una opinién concorde. Por el contrario, se advierte cierta confusién 0 falta de claridad conceptual, ausencia de sistematizacién, en lo que atafie a determinar el © los presupuestos, los elementos y los requisitos de Ia “autonomia de la voluntad”. Es decir, se mezclan 0 equiparan coneeptos que no se encuentran en el mismo nivel existencial. De ahi que el andlisis del tema no ha concluido por lo que no esté cerrado al debate enriquecedor. 7.4. La opinion de Santos Cifuentes Rivera, Julio César, Instiuciones de Derecho Civ River, Julio César, Insttuciones de Derecho Civil, Parte General, I, ob. © Rivera, Julio César, Instiuciones de Derecho Civ |, Parte General, II, ob. cit. p. 468, p40. |, Parte General, Il, ob. cit. p. S14. 16Siguiendo a Albadalejo, el profesor Santos Cifuentes expresa que el negocio 0 acto juridico es el “cardinal medio de realizacién de la autonomia privada”. Es asi que los cuatro elementos del negocio juridico estén, segin Cifuuentes, “coordinadamente fandamentados en la autonomia de la vohuntad”. Es decir, el sujeto, el objeto, la causa fin y la forma, Se nos ocurre, conforme al andlisis que hemos de Ievar a cabo mas adelante (& 11 y 14), que esta tiltima expresién mereceria un mayor desarrollo pues no percibimos, prima facie y pot ejemplo, como el sujeto puede encontrar su fundamento en la voluntad, salvo a que a ésta se le otorgue la calidad ontol6giea propia y exclusiva de la libertad. Si fuese esta la alternativa, habria un equiparacién existencialmente impropio entre libertad y voluntad. Santos Cifuentes considera que el articulo 944° del Codigo de Vélez, al definir el acto juridico, sefiala que son los “actos voluntarios licitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar 0 aniquilar derecho”. No obstante, no aparece en el citado numeral el presupuesto de la autonoméa de la voluntad que, segtin nuestro concepto, es la libertad. 78 La concepcién de Brebl Segin Roberto H. Brebbia, todo ordenamiento juridico debe, necesariamente, partir de la premisa de la libre determinacion de los individuos o autonomia de la voluntad. Es decir, en sus propias palabras, de Ja facultad que éstos tienen “para decidir por si mismos, en las encrucijadas que les propone a cada instante la vida de relaci6n, la conducta a seguir”. Al respecto acota que por mas rigido y autoritario que fuere el régimen legal, las normas que lo integran no pueden menos que reconocer “Ia existencia de una esfera de autonomia privada en los sujetos, que les permita dirigir sus acciones de manera de satisfacer adecuadamente las exigencias que le impone su condicién de seres humanos integrados a la vida social. Observamos que al referirse a la autonomia de la voluntad se remite a la libertad, a la facultad de los seres humanos de decidir por sf mismos ante un abanico de posibilidades existenciales 0, como dice Brebbia, que nos estan dadas en la vida de relacion, Dentro de dicha linea de pensamiento Brebbia concluye reconociendo que el derecho no crea sino simplemente reconoce “esa esfera de libertad individual, que se encuentra insito en su calidad de personas, y que no puede ser anulada porque es anterior a la existencia misma de la sociedad, a la vez que st condicionante™*. En otras, palabras, segin sus expresiones antes glosadas y aunque no lo explicita, es la libertad el fiandamento o supuesto de la denominada “autonomia de la voluntad” ‘Comentarios que nos suscita la opinion de los autores citados Al exponer cada una de las posiciones de los autores cuyo pensamiento se ha brevemente glosado en los pardgrafos anteriores, hemos formulado ciertos comentarios © acotaciones en relacién con algunas de sus opiniones en torno a la denominada “autonomia de la voluntad”. En este parigrafo centraremos nuestra atenci6n en aquellas cuestiones que nos parecen importantes para llegar a identificar, desde nuestra perspectiva, el presupuesto o supuesto de la autonomia de la voluntad. Cifuentes, Santos, Negocio jurtdico, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 124. 4 Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurtdicos, Buenos Aires, Astrea, 1995, p 5. % Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurtdicos, ob. cit. p. 5-6, 17Debemos decir que el supuesto de la denominada “autonomia de la voluntad” aparece, de uno u otro modo, fnsito en el pensamiento de los autores que han sido citados en las paginas precedentes y en muchos otros que ha sido imposible consignar. Sin embargo, no encontramos una referencia explicita a este supuesto ni sobre su vinculacién con Ja llamada “autonomia de la voluntad”. O, dicho en otros términos, no se fijan ni deslindan sus fronteras conceptuales. Es, tal vez, por la carencia de una precisa reflexién iusfiloséfica sobre el asunto que Bueres, seguido por Rivera consideran, con raz6n, que en el pensamiento de los autores que tratan el tema se mezclan 0 equiparan Jos conceptos de presupuestos, elementos y requisitos de la “autonomia de la voluntad”, Ello demostraria que existe un deficit en el esclarecimiento minucioso asf como Ja ausencia de un tratamiento sistematizado de la materia. La falta de una clara referencia o definicién del supuesto © presupuesto de la llamada “autonomia de la voluntad” y de la esencial vinculacion entre ambos nos muestra, como esta dicho, que el tema no esté cerrado, que existe necesidad y un relativo margen para seguir reflexionando sobre la materia. Atin més, que segtin nuestro parecer resulta una exigencia esclarecer este delicado y medular asunto sobre el que tanto se ha escrito y sobre el cual se ha polemizado a través del tiempo. O, en otros términos, hacer sistematicamente explicito lo que esta implicito en el pensamiento de la inmensa mayoria de los autores contempordneos. Se debe asumir, por consiguiente, la tarea de poner de manifiesto y desarrollar las vélidas afirmaciones que se han vertido, asi como intentar asumir el riesgo de abordar el tema, aunque la aventura no sea exitosa, ni arroje la luz que se busca ni alcance los resultados que se precisan. De todo lo expuesto se puede concluir que, en términos generales, los autores coinciden en dos temas centrales. El primero se refiere a la definicién de la autonomfa privada 0 autonomia de la voluntad. Se le considera, de una manera amplia, como un “poder de autodeterminacién” de la persona que compromete todo el ambito de la autarquia personal (De Castro y Bravo) 0, més concretamente, como el “poder de gobierno de la propia esfera juridica” 0 el poder de gobemarse a uno mismo y ordenar has relaciones juridicas de las que es o ha de ser parte (Diez-Picazo y Gullén). Se trata, en sintesis, de un “poder” que naturalmente posee la persona y que el derecho reconoce. El segundo tema en que se halla coincidencia es aquel en el cual, al tratar de la autonomfa privada o autonomfa de la voluntad, la mayorfa de los autores hacen una explicita remisién a la libertad mientras que otros la confunden con la voluntad. En. ningiin caso se sostiene, expresa y claramente, que la libertad es el supuesto de la “autonomia de la voluntad”. Asi, De Castro y Bravo expresa que al mencionar los términos “autonomia”’ 0 “autarquia” se “piensa en la esfera de la libertad de la persona” 6, dicho con otras palabras, que el poder complejo en que consiste la autonomia de la voluntad se da “en cl ambito de Ia libertad” que “le pertenece” a la persona en cuanto sujeto de derechos. No obstante, los autores que se alinean en esta posicién no formulan mayores precisiones en este aspecto. Solo hacen alusiones muy genéricas como las citadas, es decir, que al referirse la autonomia privada sdlo “se piensa” en la esfera de libertad de la persona, libertad que le “pertenece” al sujeto de los derechos. Este reconocimiento merece una mayor profundizacién. En cuanto a la relacién entre “libertad” y “autonomia de la voluntad” consideramos liicidas las expresiones de Diez-Picazo y Gullén cuando, a diferencia de otros autores, precisan que no es lo mismo “autonomia privada” y “libertad”. La libertad significa reconocer a la persona una esfera de actuacién, un “poder hacer” en téminos generales. La autonomia de la voluntad supone reconocerle al individuo “soberania para gobemar Ia propia esfera juridica”. Aunque los autores no lo explicitan, se deduce de 18estas expresiones que la libertad es un genérico “poder hacer”, mientras que la autonoméa de ta voluntad, ademds de sustentarse en la libertad en cuanto es un aspecto de dicho “poder hacer”, requiete del derecho para determinar Ia eficacia, el poder vinculante y la calidad preceptiva de aquel “hacer” 0 acto en que se manifiesta la libertad. La “autonomia de 1a voluntad” seria asi, la libertad referida al ambito del “poder de gobiemo de la propia esfera juridica” Pero, ademas de lo expresado en precedencia los mencionados autores, con clarividencia que nos entusiasma y que demuestra una estrecha aproximacién al conocimiento de la estructura del ser humano mas alla de las comunes abstracciones que se suelen formular sobre él, nos dicen que el ejercicio de 1a autonomfa de la voluntad no requiere tan solo del “querer”, en que consiste la voluntad, sino “de las demas potencias del individuo™”. Es totalmente acertada la observaci6n de los autores bajo comentario, a la cual nos hemos referido en su lugar. Cabe reiterar que el ser humano es una unidad psicosomética sustentada en la libertad, por lo que actiia como tal, como una unidad, empleando todas sus energias 0 potencias puestas al servicio de su ser que es libertad. Es, por ello, que resulta ajustado a la experiencia el dicho de Diez-Picazo y Gullén en el sentido que el ser humano, para ejercer la Hamada “autonomia de su voluntad”, requiere de “todas suis potencias”. Es decir, que el ser humano para realizar su libertad, para exteriorizarla en actos, se vale de su cuerpo o soma, de su intelecto y de sus sentimientos. O sea, que no es suficiente ni tinica la voluntad para evar a cabo un acto juridico cualquiera. Otros autores, tal vez la mayorfa, no son tan cliros ni explicitos como Diez- Picazo y Gullon y més bien dejan la materia en un impreciso claroscuro 0 tienden a confundir, mezclar o equiparar “autonomia de la voluntad” con “libertad”. No obstante Io hasta aqut expresado y tal como se ha sefialado, més alld de las genéricas afirmaciones sobre la vinculacién existente entre libertad y autonoméa de la voluntad, no se advierte en la doctrina un definido intento por esclarecer esta esencial relacién ni se desarrolla la materia. De todo lo manifestado por los autores bajo comentario y por muchos otros, se percibe dicha conexién, se le alude, aunque sin mayores detalles. Lo dicho al respecto se nos presenta como un esbozo que requiere un mayor andlisis y un consiguiente desarrollo, De abf la necesidad de intentar ahondar en. la materia para hacer patente el supuesto de la equivocamente denominada “autonomia de la voluntad”, {Autonomia de la “voluntad” 0 autonomia de la “persona”? Una aproximacién a la cuesti6n relativa a determinar el supuesto o presupuesto de Ia Hamada “autonomia de la voluntad”, nos obliga, al igual que lo hacen Diez-Picazo y Gullén, a dejar constancia que con la expresién “autonomia de la voluntad” se incwre en un equivoco. En efecto, no es que la “voluntad” sea auténoma sino que es la persona, en sf misma, quien esta dotada de “autonomia” en cuanto su ser es ser libertad. La voluntad es dependiente de una decisién libre, Ella se constituye en uno de los instrumentos propios de la naturaleza unitaria y psicosomatica del ser humano del cual se vale la libertad, que es su micleo existencial, para convertir su potencial decision © Hemos sostenido que para profundizar en lo juridico se requicre conocer, lo mejor posible, lente que es el creador, protagonista y sujeto del derecho, Sélo se puede explicar el sentido del derecho a partir de la considerscién que éste es una exigencia existencial del ser humano, De otro lado, para proteger & cualquier ente es necesario conocer su naturaleza. Con mayor raz6n al ser humano, de suyo rico, complejo ec impredecible. 19elecci6n u opcién en actos, en manifestaciones fenoménicas, en conductas humanas intersubjetivas. La voluntad, como el psiquismo en general, no es per se auténoma sino que asume un rol instrumental al servicio de las decisiones libres de la persona. No es un fin, no tan sélo un medio. Y, como esta dicho, no es sdlo la voluntad sino toda la envoltura psicosomatica la que esti comprometida en la realizacién de las decisiones libres de la persona, La libertad es el ser mismo del hombre, la que determina su diferencia con los demi seres del mundo en que vivimos y nos movemos. A la libertad no se le puede, por tanto, ni equiparar ni confundir ni mezclar con la voluntad instruments La “autonomia”, en cuanto capacidad de decidir por si mismo, pertenece a la persona en cuanto ser libre. Le es inherente, La autonoméa o la autarquia estan en el mbito de la libertad, El ser humano es aut6nomo o autérquico por que su ser es ser Libertad. Pero, si bien esto es asi, no seremos nosotros ni es esta la oportunidad en que dejemos de utilizar la equivoca expresién de “autonomia de la voluntad”, annqne del texto de este trabajo fluya su particular calidad. La “antonomia privada” o “autonomia de la voluntad” es una expresién acuiiada en el tiempo, consagrada por su uso constante 'y que quiere significar, como esta dicho, un “poder para gobemarse a si mismo en la esfera juridica”. Por consigniente, debemos esperar que la idea madure, que exista un cierto minimo consenso entre los autores para, luego de sistematizar la materia, evitar el equivoco puesto de manifiesto. 10. Libertad y voluntad, ;son equiparables? Tienen razon Diez-Picazo y Gullon, lo reafirmamos, cuando diferencian lo que es la “libertad” de aquello en que consiste la “voluntad”. Como sefiala Bueres, citado por Julio César Rivera, es conveniente reiterar que en este terreno no se pueden ni mezclar ni equiparar nociones que tienen diversos significados, Los autores hispanos antes mentados distinguen, como esti dicho, la voluntad, que es un “querer”, que se ubica en el ambito del psiquismo dentro de la envoltura psicosomatica, de la libertad. La libertad, como se ha seffalado, es potencial poder de decision, de elecci6n, de opcién. La voluntad, como el intelecto, los sentimientos y el soma © cuerpo, son instrumentos para realizar dichas decisiones, para convertir la potencia en acto, para hacer expresa la libertad en el mundo. Una realidad es la decision, considerada en si misma, y otra su concrecién a través del acto en el mundo fenoménico. La libertad es el sustento 0 fundamento de la voluntad. La autonomfa que goza la persona en la esfera de las relaciones juridicas encuentra en ella su fuente generadora. La Hamada “autonomia de la voluntad” es una realidad bésica y fundamental de lo juridico, un principio de derecho. El acto, producto de una decisién libre y que se ejecuta por Ia voluntad y las demas potencias 0 energias de la persona, se exterioriza en el mundo. La aplicacién del principio de la autonomia de la voluntad se centraré juridicamente en la validez, el poder vinculante y en la calidad preceptiva de los actos gue se sustentan, en tltima instancia, en la libertad, 11. La libertad come ser del hombre Para justificar lo que se viene sosteniendo en cuanto a la diferencia entre “libertad” y “voluntad” asi como para detenninar sus relaciones, es necesario reflexionar sobre lo que significan ambos términos. 20En varias anteriores oportunidades nos hemos referido a a libertad para fundamentar diversos institutos juridicos. Es el caso, por ejemplo, del “proyecto de vida" o de la “capacidad de goce”, entre otros. En la huella de los mas autorizados y representativos fildsofos del siglo XX, hemos tratado de aproximarnos a lo que ella significa en tanto ser del hombre. Una libertad que es indefinible, que no la podemos colocar ante nosotros, como un objeto cualquiera, para mirarla, analizarla y describisla. La libertad se percibe a través de los actos que genera, se le encuentra en el hontanar de nuestras mas recOnditas y trascendentales vivencias. Como anota Manuel Rio, la libertad se aprehende en el momento supremo de la eleccién. Es “en esa reflexion sobre sus actos, por la cual el espiritu toma conciencia de sf mismo, se aprehende libre, reconociéndose asi en la vivencia con la cual, exclusivamente, se identifica” A la libertad se le intuye, se le vive, se le siente, pero es indemostrable. Para conocer la libertad, dentro de estos alcances, hay que vivirla, hay que tener una personal experiencia de ella. Se le sensibiliza desde “adentro”, de raiz. Se trata de una experiencia que no es comunicable. La dificultad para aprehender la libertad, en cuanto ser del hombre, explica el que muchos seres humanos pasen por la vida sin tener conciencia de su ontol6; calidad de seres libres. La dificultad se acentiia porque s6lo en muy escasas ocasiones durante el humano existir se tiene la oportunidad de vivenciar la libertad. Ello sélo ccurre en el instante de las mas comprometedoras decisiones, aquellas en que la persona tiene que asumirlas por si misma, sin intervencién de otro ser humano. Como anota Matcel, 1a libertad s6lo se le aprehende en contadas oportunidades en la vida, s6lo cuando “esta en juego algo de real importancia”*’. El hallarse en esta situacién hace sentir al hombre plenamente responsable de su decision, Ella compromete todo su ser, lo sume en una radical angustia existencial. La angustia de sentirse responsable de su eleccién, de no poder transferir a otro ser las consecuencias de su decisién*! Vale la pena, aunque sea someramente, recoger algunas expresiones de connotados pensadores contemporsneos en tomo a la libertad. En el siglo pasado encontramos la palabra precursora y clarividente de Séren Kierkegaard, quien se refiere a la libertad como a una “bienaventuranza” que el hombre la descubre “al volverse hacia adentro”. La libertad es, segiin nuestro autor, el “tener en si mismo la conciencia de que él es hoy libertad’**, Se trata de una libertad “que no es nunca mera posibilidad: an pronto como es, es real’, Para Kant la persona “es libertad con independencia del mecanismo de toda naturaleza”. Ella es un fin en si misma y no un mero instrumento, Para el filésofo espaiiol Xavier Zubiri, la libertad es la situacién ontolégica de quien existe desde el ser. Ella no es ni una propiedad, ni un atributo, es el ser mismo del hombre™, El ser de la persona es para Scheler “el centro del espiritu”. El espiritu supone “independencia, libertad 0 autonomia esencial - 0 la del centro de su existencia - frente Rio, Manuel, La libertad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, p. 320 4 Jaspers, Karl, La je flosdjica, Buenos Aires, Losada, 1969, p. 4 © Marcel, Gabriel, EY misterio del ser, Buenos Aires, Fdltorial Sudamericana, 1953, p. 298 S! Como esti dicho, Francisco Miré Quesada Cantuarias designa “ontostesia”, que es un estado emocional, la via cognoscitiva para scnsibilizar el ser libertad. Ver Ensayos, J, (Ontologia), ob. cit. p27- 28, © Kierkogaard, Soren, El concepto de la angustia, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1943, p.118. 8 Kierkegaard, Soren, El concepto de la angustia, ob. cit, p. 26. S Pubiri, Xavier, Naruraleza, Historia, Dios, Buenos Aires, Editorial Poblet, 1948, p. 390, 21alos lazos y a la presiGn de lo orgénico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de ésta”® Sartre es rotundo cuando afirma directamente que “la libertad no es un ser: es el ser del hombre”, De ahi que Sartre pueda expresar que “no somos libres de dejar de ser libres’, asi como que “el hombre no podria ser tan pronto libre como esclavo: es por entero siempre libre o no es”, Sartre, sintetizando su vivencia, exclama: “Fo soy mi libertad’® El filésofo galo afirma que “somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad 0, como dice Heidegger, “abandonados™®. La libertad no es una esencia sino una potencia constitutiva que no admite ser encerrada en una definicién, Es el fundamento de todas las esencias. La denominacién misma de “libertad” es peligrosa, “si se debe entender que el vocablo conduce a un concepto, como ocurre ordinariamente con los vocablos”. La libertad no es un concepto cuyo contenido sea un determinado ente. Por ello es que Sartre puede decir que la libertad es “innombrable”. En la libertad la existencia precede a la esencia. De ahi que, siendo la libertad indefinible e innombrable, motiva el que Sartre se pregunte si sera también indescriptible*! Para Heidegger “este ente que somos en cada caso nosotros mismos (...) lo designamos como “ser ahi” Su analitica existenciaria es “anterior a toda psicologia, antropologia y mucho mas a la biologia”® Segtin Heidegger la libertad es intrinseea al hombre, es el principio y el fundamento del ser del hombre. El hombre no posee la libertad como una propiedad sino que, por el contrario la libertad posee al existente (Dasein). Persona, dice el filésofo aleman, “no es ser cosa, un ser sustancial. El ser de la persona tampoco puede reducirse a ser un sujeto de actos racionales sometidos a ciertas leyes®*, El “ser ahi" es, segtin Heidegger, en cada caso “aquello que él puede ser y tal cual él es su posibilidad”. La posibilidad “en cuanto existenciario no significa el “poder set” libremente flotante en el sentido de la libertas indifferentiae”. El “ser ahi” es posible entregado a la responsabilidad de si mismo”. Affade, que “el “ser ahi” es la posibilidad del ser libre para el més peculiar “poder ser”, Matiza esta expresién diciendo que en el “pre-ser-se” como “ser relativamente al més peculiar “poder ser” reside la condicién ontol6gico-existenciaria de la posibilidad del ser libre para posibilidades existenciarias propias”. Mas, “en tanto este mismo ser relativamente al “poder ser” resulta determinado por la libertad... °°. La libertad, en sintesis y al decir de los filsofos que hemos citado y en virtud de nuestra personal experiencia, es nuestro propio ser. Scheler, Max. El puesto del hombre en el cosmos, Buenos Aires, Losada, 1943, p. 131. % Sante, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo Ill, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20 7 Sartre, Jean Paul, EI ser y la nada, Tomo Ill.ob. cit. p. 19. Sartre, Jean Paul, Bl ser y a nada, Tor Ill, ob. cit, p. 20. arire, Jean Paul, Les Chemins de la Liberté. Le Sursis, Parts, Gallimadr, 1945, p. 34-558. ‘Sastre, Jean Paul, EI ser y la nada, Tomo II, ob. cit, p. 84 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, IM, ob. cit, p. 16-17. ® Heidegger. Martin, Elser y el tiempo. México, Fondo de Cultura Econémica, traduceién del alemén por José Gaos, 1951. p. 53. ® Heidegger. Martin, El ser y ef tiempo, ob. cit, p. 56, Heidegger. Martin, Elser el tiempo, ob. cit, p. 166-167. “ Heidegger. Martin, 2! ser el tiempo, ob. cit, p. 233,Cabe recordar, en el cierre de estas reflexiones, que la libertad es la sede de un ser espiritual. El espiritu sélo puede hallarse en un ser libre. Por eso podemos referirnos al “espiritu de la libertad”. 12. La libertad y su instrumental psicosomatico Los connotados pensadores a los que hemos hecho referencia en el paragrafo anterior coinciden en que la libertad, como centro existencial o espiritual del ser humano, no esta atado ni sujeto a su naturaleza, a su vida o al mundo. Asi, hemos apreciado como Scheler sostiene que la libertad, en cuanto centro existencial del ser humano, es independiente o auténoma frente a “los lazos y a la presion de lo orgénico, de la vida y de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de ésta”. En el mismo sentido se pronuncia Kant cuando afirma, como lo hemos glosado, que el ser libertad actia “con independencia del mecanismo de toda naturaleza”. Para Heidegger, como se ha citado, el “ser ahi” (el ser humano) no “puede reducirse a ser un sujeto de actos racionales sometidos a ciertas leyes”. La libertad es independiente de su envoltura psicosomitica, es decir, de la psique y del cuerpo en sentido estricto (soma). Es importante distinguir, no obstante que la libertad es una, dos instan momentos en la misma. La primera, es aquella que se instala en el centro existencial del ser humano y que es pura potencial decision o elecciGn ante la infinitud de posibilidades existenciales que le ofrece el mundo y su relacion con los demas seres. Es ésta la libertad que no esta sujeta a ningan condicionamiento. En una segunda instancia, la libertad, que tiene vocacién de realizarse, se exterioriza a fin de alcanzar la concrecién de las decisiones que se ha propuesto, que ha proyectado. Para llevar adelante su eleccién, el ser humano se vale de su envoltura psicosomdtica, de su cuerpo y de su psique, de los “otros” asi como de los objetos mundanales. Todos ellos aparecen como instrumentos para la realizacién de las decisiones libres del ser humano, En sintesis, el primer tramo de la libertad es una potencia constitutiva en tanto mera decision o eleccion y, el segundo, es Ia conversion de dicha potencia en acto, El acto es la expresion de La libertad ontologica. Es la libertad hecha acci6n. No siempre las decisiones libres se realizan, se convierten en actos, en comportamientos © conductas humanas intersubjetivas. El segundo tramo de la libertad, es decir, el intento de convertir la potencia decisional en acto, puede encontrar diversas resistencias provenientes de la propia envoltura psicosomatica, del mundo o de los “otros”, por lo que los proyectos libremente elegidos pueden fiustrarse, total o parcialmente. El truncamiento del proyecto supone no alcanzar el fin propuesto. El ser libre, por lo expuesto, no significa que pueda actuar siempre de acuerdo a sus intimas decisiones. Kierkegaard se refiere a esta situacién donde el instrumental puede volverse en contra de las decisiones de la persona en vez de servirle para su realizaci6n. Asi, sobre el particular escribe que la libertad “no es alcanzar esto y aquello en el mundo, de Hegar a ser rey y emperador y a vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en si mismo la conciencia de que él es hoy libertad”, jas 0 © Kierkegaard, Siren, Bl concepto de la angustia, ob. eit. p. 18 23Sartre expresa al respecto que “ser libre” no significa “obtener Io que se quiera”, sino “determinarse a querer (en su sentido mas amplio de elegir) por si mismo” Y agrega que “el éxito no interesa en ningtin modo a la libertad” La voluntad conforma una de las potencias psicosomaiticas puestas al servicio de Ja libertad para la realizacién del ser humano, para la transformacién de las potenciales decisiones libres en actos, en conductas humanas intersubjetivas. La voluntad, por consiguiente, ni es equiparable ni se reduce a la libertad. La autonomia autarquia del ser humano no radica en la voluntad sino en el ambito de la libertad. De donde resulta impropio, como esta dicho, aludir a Ja “autonomia de la voluntad 13 La libertad, el acto, la intenci6n, el m6vil, el motivo, el fin Es titil en el desarrollo del tema que nos ocupa referirse a la relacién entre la libertad-decisién y la libertad-acto, Es conveniente distinguir el instante de la decisis gue se produce en el fuero interno de la persona, de la conversién de la misma en acto, que es su manifestacién en el mundo exterior. La libertad, como esta dicho, es una potencia constitutiva. Se le percibe en la angustia y se manifiesta en el mundo exterior a través de sus acciones. No se puede razonar sobre la libertad sin referirse, necesariamente, a la acci6n, al acto. La libertad es Ja condicién fundamental e indispensable de toda acci6n, De nada nos valdria ser libres si no actuamos como seres libres, si no nos realizamos de acuerdo a nuestras intimas decisiones. La libertad nos permite obrar, hacer nuestra vida, construir nuestro destino, escribir nuestra biografia, salvarmos o perdemos. El acto es, pues, la manifestacion fenomenica de la libertad. De lo expuesto y tal como se ha sefialado, la libertad siendo unitaria se presenta como libertad ontoldgica, en cuando constituye nuestro ser, y como libertad fenoménica que es su expresién o realizacién en el mundo exterior, en la cotidianidad del vivir. Toda accién debe ser intencional, es decir, debe tener un fin y éste, a su vez, se refiere a un mévil (motivo). El acto es la proyeccién del ser libertad hacia aquello que ain no es, Todo acto, en principio, es intencional; es un_desidersitum en cuanto busca un fin, y éste se refiere a un mévil o motivo. El mévil s6lo se comprende por su fin, por Jo que atin no es existente. No hay un acto sin movil, aunque éste no sea la causa ya que tan solo es parte integrante del mismo. En “una tinica aparicién se constituyen el mévil, el acto y el fin, Cada una de estas estructuras reclama las otras dos como su significacion”. Ellas tres “forman una sola y tnica cosa con la libertad”, Como seitala Sartre, “es el acto el que decide sobre sus fines y méviles, y el acto es la expresién de la libertad” Los fines son “la proyeccion temporalizante de nuestra libertad’. Su planteamiento es lo que caracteriza mi ser y lo que “se identifica con la aparicién original de la libertad que es mia”. La libertad es el findamento de los fines que se tratarén de alcanzar ‘sea por Ia voluntad, sea por esfiterzos pasionales”®. En general, por todas las energfas o potencias con que cuenta el ser humano para realizarse, para dar cumplimiento a su elecci6n. © Sastre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo Ill ob. cit. p. 82. “Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo Il, p. 16. En esta parte seguimos, fundamentalmente, el pensamiento del filésofo francés Sartre, Jean Paul, El ser y a nada, Tomo Ill, ob. cit, p. 25. 24El motivo “es la percepcién objetiva de una situacién determinada en cuanto esa situacién se revela a la luz de cierto fin, como pudiendo servir de medio para alcanzar ese fin”. El mévil, al contrario y segtin Sartre, es considerado, ordinariamente, como un. hecho subjetivo. Es el conjunto de deseos, de pasiones, de emociones, que impelen a cumplir cierto acto”. La libertad, por lo expresado, surge como una totalidad no analizable. Los motivos, los méviles y los fines “son organizados unitariamente en el marco de esta libertad, y deben comprenderse partiendo de ella”! El acto, que es manifestacion de la libertad, con sus moviles, sus motivos y sus fines es, en ciertas condiciones, el acto juridico. Es a la luz de las consideraciones expuestas que debemos aprehenderlo, 14, La libertad y la voluntad Es importante, por lo que Hevamos expuesto, tratar de precisar las relaciones existentes entre la libertad y lo que designamos como “voluntad”. gSon asimilables los actos voluntarios a la libertad? Esta pregunta se responde, generalmente, en sentido positive aunque, como se apreciar, ello no es exacto. La libertad es incondicionada mientras que los procesos psiquicos, Ii voluntad, la inteligencia y las pasiones, estan condicionadas. Existe una tensién entre la libertad, como potencia constitutiva e incondicionada con vocacién de convertirse en acto, y los procesos psiquicos que los determinan, Como expresa Sartre, 1a realidad humana aparece como “un libre poder asediado por wn conjunto de procesos determinados”” {Es aut6noma la voluntad? Aunque en términos generales esta cuestion ya ha sido mencionada en precedencia, no esté demés insistir en que es una pregunta cuya respuesta es clave para comprender el tema que nos ocupa. Segtin Sartre, si la voluntad fuere auténoma, “resulta imposible considerarla como un hecho psiquico dado, es decir, en si”. Seria absurdo, segtin nnestro autor, “declarar que la voluntad es auténoma cuando aparece: pero que las situaciones exteriores determinan rigurosamente el momento de su aparicién. La voluntad no es un poder”, Cuando Ja voluntad surge e interviene, la decision ya ha sido adoptada, La voluntad es un “querer”, pero como apunta Sartre, no basta el querer, es preciso “querer ef querer” Y, querer el querer, es decidirse a querer. Y la decisi6n, afiadimos, corresponde al ser libre. La voluntad tiene como fundamento una libertad original que es su potencia constitutiva. La voluntad, como sefala Sartre, no es una manifestacién Gnica o privilegiada de la libertad. La voluntad “se presenta como decision reflexionada con relacién a ciertos fines”. Pero, estos fines no son creados por la voluntad sino por la libertad que los clige. La voluntad sélo decreta que “la persecucién de esos fines sea reflexiva y deliberada”, Los fines son escozidos por la libertad y, por esta cleccion, “les confiere una existencia trascendental como limite externo de sus proyectos”. La voluntad es uno de los medios para realizar, a través de un acto, el fin o fines propuestos por a libertad. Pero, como se ha sefialado, a voluntad no es el tinico instrument para alcanzar dichos fines, para realizar los proyectos existenciales. La libertad no puede valerse, por consiguiente, slo 0 exclusivamente de la voluntad. Para ® Sartre, Jean Paul, Elser y la nada, Tomo Il. ob. 7 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo Ill ob. cit. p. 37 * Sartre, Jean Paul, El ser'y la nada, Tomo lll ob. cit. p. 21 Sartre, Jean Paul, EI ser y la nada, Tomo Ill, ob. cit, p. 26 ™ Sartre, Jean Paul, El ser'y la nada, Tomo IIL, ob. cit, p. 24 25convertirse de potencia en acto requiere de todas las energias predomine la presencia de una de ellas sobre las dems. juicas, aunque 15, La libertad, la voluntad y el acto “juri ico’ Es bueno advertir que cuando anteriormente nos hemos referido a instantes 0 tramos de la libertad, ello sélo ha significado sefialar tedricamente un orden de precedencia de uno sobre el otro pero no el que se presenten en dos tiempos diferentes. Es un Unico proceso. La libertad originaria, en este sentido, no es anterior al acto sino “un fundamento rigurosamente contemporéneo de la voluntad o de la pasién, y que éstas manifiestan cada una a su manera”, La libertad no es otra cosa “que la existencia de nuestra voluntad o de nuestras pasiones...””°. La voluntad, como se ha reiterado, no es una manifestacién ni tnica ni privilegiada de 1a libertad sino que es un acontecimiento psiquico con estructura propia. La voluntad, por ello, se constituye en el mismo plano que los otros instrumentos de la libertad originaria y findante. La voluntad, como sintetiza Sartre, “esta sostenida, ni més ni menos que los otros, por una libertad originaria y ontolégica’’ Es muy claro el fil6sofo francés cuando afirma, tal como se ha sefialado (& 14), que la voluntad “se presenta como decisi6n reflexionada con relacion a ciertos fines”. Es decir, que como lo psicosomdtico es una unidad no escindible, toda voluntad conlleva una reflexi6n. Habria que agregar, con el mismo argumento, que en toda voluntad reflexionada (dotada de discernimiento) se anida también un sentimiento o una pasion. Adn més, podemos observar que nuestra decisién hecha acto compromete también, en alguna medida, nuestro propio soma. Por lo expuesto, cuando nos referimos al acto “juridico” como un acto ‘oluntario” estamos haciendo dos simulténeas afirmaciones, La primera, que el acto “juridico”, como cualquier otro acto, es una expresin contemporanea de la libertad que es mi existencia y, la segunda, que la voluntad no se presenta o se da solitaria sino que se manifiesta conjuntamente con todas las demas potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o inteligencia y con nuestros sentimientos o pasiones. Lo expresado anteriormente significarfa, en primer término, que cuando decimos que el acto juridico es un acto “voluntario”, estamos afirmando, implicitamente, que es la expresion fenoménica, es decir, en el mundo exterior, de la libertad ontolégica en tanto pura decisién o eleccién. En otros términos, aludimos a que se trata de la libertad hecha acto. El acto “voluntario” es, de suyo, un acto que es expresivo de la libertad Estimamos que debemos tener presente esta situacién cuando, en otra sede y en otra ocasién, analicemos los supuestos, elementos y requisitos del acto “juridico”. Si es que éste atin conserva vigencia El acto “voluntario” se distingue de la espontancidad “no voluntaria” en que esta Ultima es conciencia puramente irreflexiva de motivos, mientras que para el acto voluntario se requiere de una conciencia reflexiva que perciba el mévil como objetivo. En el acto voluntario estin presentes dichos elementos. De lo expuesto se comprende el que Vélez Sarsfield, en el Codigo Civil argentino de 1869 aluda, con razén, a que el acto juridico, que es voluntario, contiene como elemento interno la nota del discernimiento asf como el de la intencionalidad, la misma que presupone un fin, Hemos apreciado que ello, de suyo, es asf traténdose de un acto “voluntario”. En lo que nos parece que Vélez esté errado es en el hecho de * Santee, Jean Paul, Elser y la nada, Tome IIL ob cit, p. 25 26considerar que la libertad se equipara, como si fuese un elemento interno més del acto, con el discernimiento y la intencionalidad. No repetiremos los argumentos expuestos en el sentido que la libertad es el dato fundante, originario, del acto voluntario y, por consiguiente, del discernimiento y del fin propuesto que integran dicho acto. Estas son, en consecuencia y a nuestro entender, las relaciones existentes entre la libertad, 1a voluntad y los demas elementos del psiquismo y del propio soma en trance de convertir la potencia fundante, en que consiste la libertad, en accién, en actos o negocios juridicos 16, La libertad como supuesto de la Hamada “autonomia de la yoluntad” Como conelusién de lo hasta aqui expuesto cube anotar en sintesis y en primer término, coincidiendo con Sartre y con Diez-Picazo y Gull6n, que no podemos sostener que la voluntad sea “auténoma”. Lo tinico anténomo es Ia libertad, en cuanto ser del hombre, que es incondicionada, y que ontolégicamente es potencialidad para decidir, elegir uw optar entre un abanico de posibilidades existenciales que se le presentan al ser Iumano como “ser-en-el-mundo”. Sdlo se puede predicar “autonomia”, por consiguiente, de la persona en cuanto ser libre, capaz de valorar y de elegir. En segundo término cabe sostener que la voluntad, como los demiis aspectos del psiquismo y el propio soma, que constituyen la envoltura psicosomiitica de la libertad, encuentran su fundamento © supuesto en la libertad, que no es una esencia sino una potencia. La voluntad, que esti al servicio de la libertad, es un instrumento que, por lo demas, no es ni el nico ni el privilegiado para que el ser humano convierta sus decisiones libres en actos. La libertad es, conjuntamente con los otros integrantes del psiquismo, un medio para dar cumplimiento a los proyectos, para alcanzar los fines propuestos por la libertad, En tercer lugar cabe sefialar que la libertad es incondicionada, mientras que tanto la voluntad como los otros elementos de la psique y el propio soma o cuerpo, contrariamente a lo que sucede con Ia libertad ontoldgica, estan condicionados. Ello, en la medida que el ser humano encuentra las mas variadas resistencias para realizar sus decisiones libres, para concretar en actos, sus proyectos, para alcanzar sus fines. De ahi que se diga que la libertad no es absoluta, en el sentido que no siempre se tiene éxito sino mas bien se producen frustraciones al momento de convertir la potencia en acto, la n libre en acci6n. La libertad, por ello, y tal como alguien lo dijera y ahora recordamos, ¢s como un ave que necesita de la resistencia del viento para volar. De lo dicho se desprende que una decision libre puede no cumplirse, puede no convertirse en acto, pero también puede comprobarse que el acto, por diversos condicionamientos actuantes sobre la voluntad y los otros elementos del psiquismo, pueda ser intrinsecamente contrario o diferente a aquella decisidn. En esta situacion, por accién de la violencia o la intimidacién, que actéan sobre la voluntad, no existe la deseada correspondencia entre lo actuado y la decisidn libre. La voluntad, en este caso, por Ia raz6n expuesta, se opone al cumplimiento de la decisién, se alza como una resistencia que impide su cumplimiento y que més bien plasma en acto un fin no elegido. La voluntad ha sido forzada, distorsionada, obligada a concretarse en un acto contrario a la libre opcién del sujeto. Ello no implica un cambio © variacién en la decision originaria sino la imposibilidad de cumplirla por una accion externa sobre su voluntad instrumental De lo expuesto se desprende, por consiguiente y en cuarto lugar, que no es exacto que la violencia o la intimidacién actien sobre la libertad. Ello no es asi porque 27la libertad, en cuanto potencia, es pura decisién incondicionada. Lo que est sujeto a condicionamientos son los instrumentos de que se vale dicha libertad potencial y constitutiva para convertirse en acto, Es decir, Ia envoltura psicosomatica de la libertad. De ahi que existan decisiones que no logran convertirse en actos o actos contrarios a las libres opciones del ser humano. En quinto lugar, cabe sefalar que la libertad y el acto se dan en un mismo proceso, que constituyen una unidad. Es decir, que la decisién y los instrumentos a su servicio se presentan contemporineamente, Que un orden de precedencia tiene solo sentido para expresar que la libertad originaria es el supuesto de todo lo demas. Ello, en tanto el humano es una unidad psicosomstica, no escindible, sustentada en su libertad, Finalmente, y en sexto lugar, de todo lo expuesto en estas paginas se deduciria, como conclusién estelar, que la “autonomiia” radica en 1a persona en cuanto ésta es un ser libertad. Bs el ser humano, en tanto ser libre, quien es auténomo o autdrquico. Es en la libertad donde radica Ia autonomia, Es esta libertad la que sustenta o fundamenta la “voluntad” y los demas ingredientes del psiquismo. Es su supnesto. Resulta equivoco, como se ha sostenido, referirse a la “autonomia” de la “voluntad”. En todo caso, esta expresin deberia entenderse como que la “voluntad” es la expresion fenoménica de la autonomia inherente a la libertad constitutiva del ser humano. Estimamos que el tema de la Hamada “autonomia de la voluntad”, sobre base de todo lo expuesto en estas piiginas, asi como de los materiales en ellas recogidos, mereceria de parte de nosotros, los juristas, un necesario repensar con a finalidad de sistematizar debidamente la institucion que nos ocupa, La via est expedita, La aventura, por la importancia del tema tratado, no deja de ser atractiva y hasta necesaria, La imaginacion no reconoce limites. Cuando nos hallamos frente a un reto, como el propuesto, el afan de busqueda no encuentra sosiego. El debate, por ende, esta abierto, Corresponderd a los destinatarios de estas paginas considerar si ello vale la pena, Nosotros creemos que s 2829