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Lourdes Ruano Espina y Aurora M. López Medina: Coordinadoras
Lourdes Ruano Espina y Aurora M. López Medina: Coordinadoras
26/09/18 12:33
Antropología cristiana y derechos
fundamentales
Algunos desafíos del siglo XXI al Derecho
Canónico y Eclesiástico del Estado
Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial
Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos
© Copyright by
Asociación Española de Canonistas
Madrid, 2018
ISBN: 978-84-9148-896-5
Diseño de cubierta:
Miguel Angel Puchades Olmos
Maquetación:
german.balaguer@gmail.com
Impresión:
SAFEKAT, S.L.
ÍNDICE
PRESENTACIÓN .............................................................................................15
Lourdes Ruano Espina
RESUMEN .................................................................................................19
1. ¿POR QUÉ RESULTA DIFÍCIL DE ENTENDER LA DOCTRI-
NA CRISTIANA ACERCA DE LA DIMENSIÓN HUMANA DE
LA SEXUALIDAD? ..........................................................................20
1.1. El cuerpo como expresión de la persona femenina o
masculina ................................................................................23
2. LA CORPORALIDAD HUMANA NECESARIAMENTE SEXUADA . 24
2.1. Identidad genética, identidad neurológica e identidad
personal ...................................................................................25
2.2. ¿Qué subyace, en la estructura funcional del cerebro
humano, a la liberación de ambos encierros? .......................28
2.3. Consciencia de la condición corporal ....................................29
3. LA ESTRUCTURA CORPORAL-CEREBRAL DEL VARÓN Y
LA DE LA MUJER ............................................................................30
3.1. Genética femenina y masculina ..............................................30
3.2. La simetría/asimetría complementaria genética dirige la
morfología del cerebro femenino y masculino .......................31
4. EL DISEÑO CEREBRAL FEMENINO Y MASCULINO ................34
4.1. La arquitectura funcional del cerebro humano .....................34
4.2. El patrón de las conexiones del cerebro masculino difiere
del femenino ............................................................................35
4.3. La distribución de actividades en los dos hemisferios
difiere con el sexo....................................................................36
5. LA DIFERENCIA EN LA ARQUITECTURA DEL CEREBRO
FEMENINO Y MASCULINO ESTÁN EN LA BASE DE SUS
CARACTERÍSTICAS ........................................................................38
8 Índice
INTRODUCCIÓN .......................................................................................47
A) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL TRASFON-
DO IDEOLÓGICO DE ESTAS LEYES Y LA AMENAZA A LA
LIBERTAD QUE SUPONEN ............................................................48
B) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA TÉCNICA
JURÍDICA UTILIZADA Y LA INSEGURIDAD JURÍDICA QUE
SE GENERA .....................................................................................50
C) CONSIDERACIONES CONCRETAS PARA VALORAR ESTAS
LEYES ..............................................................................................51
D) UN EJEMPLO CONCRETO DE LAS DISPOSICIONES LEGA-
LES QUE COMENTAMOS: LA LEY GALLEGA ..............................53
E) OTRO EJEMPLO. MI COMPARECENCIA ANTE LAS CORTES
VALENCIANAS ................................................................................55
F) LAS LEYES MADRILEÑAS. UN NUEVO EJEMPLO .....................62
G) LA PROPOSICIÓN DE LEY DE PRIVILEGIOS LGTBI PRE-
SENTADA EN EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS POR
PODEMOS-IU...................................................................................73
H) RESUMEN DE CONTENIDOS .......................................................77
I) ¿QUÉ HACER FRENTE A ESTE ATAQUE A LA LIBERTAD? .......80
1. INTRODUCCIÓN ...........................................................................203
2. LA NECESIDAD DE LA REFORMA DEL RER: LOS PROYEC-
TOS DE REFORMA DE 1999, 2003, 2004 Y 2011 ........................208
3. EL RD 594/2015, DE 3 DE JULIO POR EL QUE SE REGULA
EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS ...........................211
4. CONSIDERACIONES FINALES ...................................................223
I. INTRODUCCIÓN ...........................................................................225
II. GRATUITO PATROCINIO Y REDUCCIÓN DE TASAS EN LA
PRAXIS DE LOS TRIBUNALES ECLESIÁSTICOS .....................226
III. REGULACIÓN DE LA CUESTIÓN ECONÓMICA DE LOS
PROCESOS DE NULIDAD ANTES DEL MITIS IUDEX ..............227
IV. ANTECEDENTES MOTU PROPRIO MITIS IUDEX DOMINUS
IESUS .............................................................................................228
V. GRATUIDAD DE LOS PROCESOS DE NULIDAD EN EL
MOTU PROPRIO MITIS IUDEX DOMINUS IESUS ......................228
VI. ANÁLISIS DE DOS PREMISAS ....................................................230
VII. CONTRAPOSICIÓN ENTRE EL TRADICIONAL SISTEMA
DE TASAS JUDICIALES, CON EL NOVEDOSO SISTEMA DE
DONATIVOS ..................................................................................230
VIII. REFLEXIONES: GRATUIDAD & JUSTICIA, GRATUIDAD &
CELERIDAD, GRATUIDAD & EFICACIA .....................................231
IX. ABOGADO Y GRATUIDAD DEL PROCESO .................................232
X. PAPEL DE LAS CONFERENCIAS EPISCOPALES: SE ALUDE
EN EL REFERIDO CRITERIO VI DEL MITIS ............................238
XI. PROPUESTAS PARA HACER VIABLE LA GRATUIDAD DE
LAS CAUSAS DE NULIDAD ..........................................................239
Índice 11
INTRODUCCIÓN .....................................................................................245
1. ROMANO PONTÍFICE ...................................................................246
1.1. Disposiciones legislativas del ordenamiento canónico ........246
1.2. Otras disposiciones canónicas pontificias ............................251
1.3. Documentos Magisteriales ....................................................252
1.4. Alocuciones y cartas..............................................................252
1.5. Escritos de carácter personal ...............................................255
1.6. Erección de Iglesias particulares .........................................255
1.7. Procesos de beatificación y canonización ............................257
2. COLEGIO CARDENALICIO ..........................................................262
2.1. Composición..........................................................................262
2.2. Consistorios ...........................................................................263
2.3. Consejo de Cardenales ..........................................................263
3. CURIA ROMANA ............................................................................268
3.1. Secretaría de Estado .............................................................268
3.2. Congregación para la Doctrina de la Fe ...............................270
3.3. Congregación para las Iglesias orientales ............................271
3.4. Congregación para el Culto divino y la Disciplina de los
Sacramentos..........................................................................271
3.5. Congregación para las Causas de los Santos .......................272
3.6. Congregación para los Obispos ............................................273
3.7. Congregación para el Clero ..................................................274
3.8. Congregación para los Institutos de Vida Consagrada y
las Sociedades de Vida Apostólica ........................................274
3.9. Congregación para la Educación católica............................275
3.10. Pontificio Consejo para los Textos Legislativos ....................275
3.11. Dicasterio para los Laicos, Familia y Vida ...........................278
3.12. Dicasterio para el Servicio del Desarrollo Humano Inte-
gral ........................................................................................278
3.13. Tribunal de la Rota Romana .................................................278
3.14. Tribunal Supremo de la Signatura Apostólica .....................279
3.15. Secretaria de Economía........................................................279
12 Índice
1. INTRODUCCIÓN ...........................................................................323
2. REPERCUSION DEL MAGISTERIO DEL CONCILIO VATI-
CANO II EN EL CONTENIDO DEL CÓDIGO VIGENTE ............325
3. EL BONUM CONIUGUM EN LA REDACCIÓN DEL CANON
1055, § 1..........................................................................................330
4. PRIMERAS SENTENCIAS ROTALES QUE FUERON DICTA-
DAS TRAS LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO SOBRE EL
BIEN DE LOS CÓNYUGES ...........................................................331
5. PRINCIPALES POSICIONES SOBRE LA CUESTIÓN ................334
6. SITUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.......................................338
7. CONSIDERACIONES FINALES ...................................................343
de las sentencias que se han dictado a lo largo del año 2017 sobre cuestiones
relativas tanto a la parte general como especial del Derecho del Estado sobre
el hecho religioso.
El Juez-auditor del Tribunal de la Rota Romana, Mons. D. Felipe Heredia
ha realizado un análisis de la Jurisprudencia de la Rota Romana acerca de la
incapacidad de uno o ambos contrayentes, para realizar el bonum coniugum,
en aplicación del can. 1095, §§ 2 y 3. Se trata de una cuestión compleja, que
precisa determinar, con carácter previo, cuál es el contenido jurídico preciso,
por una parte, del propio concepto bonum coniugum –para poder individualizar
aquellos contenidos que son jurídicamente exigibles y por tanto relevantes para
la validez del consentimiento– y, por otra, y de la ordenación del matrimonio a
dicho bien de los cónyuges, cuestión debatida –con importantes consecuencias
jurídico prácticas– entre quienes la consideran una finalidad institucional del
matrimonio y quienes opinan que forma parte de su misma identidad esencial.
El Profesor de la Universidad Lateranense de Roma, y Presidente del Ins-
titutum Utriusque Iuris, Dr. D. Manuel Jesús Arroba Conde, se ha ocupado de
dos aspectos de la reforma procesal operada por el Mitis Iudex Dominus Iesus,
que han provocado una cierta controversia doctrinal, y que hacen referencia
a la interpretación de las normas del motu proprio sobre la apelación y la
ejecutividad de las sentencias. Al desarrollar su reflexión, el autor ha estado
guiado por una idea, que actúa como hilo conductor de su exposición, cual es
la necesidad de recurrir a los criterios de la sana hermenéutica canónica, inte-
gralmente entendidos, es decir, sin que pueda prevalecer la aproximación solo
literal al texto de la nueva ley, ni siquiera desde la intención de interpretarla
desde su contexto solo normativo, sino debiéndose tener presente también el
contexto eclesial, que en este caso hace referencia al contexto sinodal en el
que se ha fraguado la reforma.
Por último, la clausura de las Jornadas, y la contribución que cierra el
presente volumen, ha estado a cargo del Cardenal Mons. D. Ricardo Blázquez,
Arzobispo de Valladolid y Presidente de la Conferencia Episcopal Española,
que ha disertado sobre el origen de las Conferencias Episcopales, en el Concilio
Vaticano II, el presente y el futuro de las mismas.
Agradezco a todos los autores su magnífica contribución, y el esfuerzo
que, me consta, han tenido que hacer, para entregar los originales en el plazo
previsto, a fin de que este volumen pueda ver la luz sin detrimento del fin para
el que ha sido concebido. Mi sincera gratitud y mi felicitación a cada uno de
ellos, por el trabajo realizado.
RESUMEN
1
LÓPEZ MORATALLA, N. La ética y la bioética de la programación de la humanidad. Revista
Lasallista de Investigación, 11 (1) (2014) 27-36.
2
LÓPEZ MORATALLA, N., PALACIOS ORTEGA, S. Retraso de la edad de la procreación, incremento
de la infertilidad y aumento del recurso a la reproducción asistida. Consecuencias en la salud de los hijos
Cuadernos de Bioética 75 (2011) 259-274.
3
BURR, J., REYNOLDS, P. Thinking ethically about genetic inheritance: liberal rights,
communitarianism and the right to privacy for parents of donor insemination children. Journal of Medical
Ethics 34 (2008) 281-284.
22 NATALIA LÓPEZ MORATALLA
4
OLIVENNES, F., RAMOGIDAS, S., GOLOMBOK, S. Children’s cognitive development and family
functioning in a large population of IVF/ICSI twins. Fertility and Sterility 82 (2004) S37-S37.
5
LANDAU, R., WEISSENBERG, R. Disclosure of donor conception in single-mother families: views
and concerns. Human Reproduction, 25 (2010) 942–948.
6
LÓPEZ-MORATALLA, N. Mater semper certa est. El vínculo madre-hijo durante la gestación, en
N. Jouve (coord.) La Maternidad subrogada Qué es y cuáles son sus consecuencias. Ed. Sekotia, S.L.,
Madrid 2018, 48-83.
7
DONDORP, W. J., DE WERT, G.M., JANSSEN, P. M. Shared lesbian motherhood: a challenge of
established concepts and frameworks. Human Reproduction 25 (2010) 812–814.
8
LÓPEZ-MORATALLA, N. El engendrar humano. El primer viaje de la vida en la madre. Familia et
Vita, IX (2004) 158-172.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 23
9
ANDERSON, J.R. AND FINCHAM, J.M. Discovering the sequential structure of thought. Cogn.
Sci. 38 (2014) 322-352.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 27
identifica con la identidad biológica sexual. Ahora bien, para cada persona el
nivel biológico está fundido inseparablemente con un segundo nivel, el de la
libertad, que le permite vivir en relación interpersonal. La capacidad humana
de relaciones interpersonales aporta una información, específica y propia de
cada uno, que potencia y eleva la información genética abriéndole así al se-
gundo nivel de realidad, al “plus de realidad” de cada persona. Esa apertura a
los demás libera a cada hombre del encierro en los automatismos cerebrales,
aportándole su Identidad Personal, que es mucho más que la determinación
sexual, pero que necesariamente la incluye.
El funcionamiento del peculiar cerebro humano hace posible que lo biológi-
co se convierta en autobiográfico. Esto es, como viviente libre cada uno afloja las
ataduras de los genes sin poder romper nunca los vínculos que atan su cuerpo a
los genes. Esto es posible porque cada uno une lo cognitivo y lo emocional pre-
cisamente porque puede frenar la excitación neuronal – ¡“para y piensa!”– libe-
rando los flujos cerebrales del automatismo determinista. Por ello, los procesos
cerebrales no determinan a la persona, los controla, se auto-determina, pero
no se elige el funcionamiento. Esa relación inequívoca del cerebro y la mente
de cada uno es posible porque los procesos cerebrales y los mentales siguen la
dinámica no lineal espacio-temporal de los sistemas irreversibles10.
En resumen, cada ser humano desde su constitución crece y se autocons-
truye siguiendo las leyes del desarrollo. Sin embargo, el viviente resultante no
está especializado a un nicho ecológico, tiene la vida como tarea, y proyecta
su futuro personal. Todo cuerpo humano manifiesta a su titular personal, li-
berado del encierro en los automatismos de las necesidades biológicas y del
encierro en el presente.
10
RABINOVICH, M.I., AFRAIMOVICH, V.S., BICK, C., VARONA, P. Information flow dynamics in
the brain. Phys. Life Rev. 9 (2012) 51-73.
11
ISAACSON, J.S., SCANZIANI, M. How Inhibition Shapes Cortical Activity. Neuron 72 (2011)
231-243.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 29
El cerebro humano posee una red neuronal por la que representa su cuer-
po. La imagen corporal es la representación interna de la propia apariencia
física. Este proceso sincroniza la actividad de tres regiones funcionales.
1) La corteza somatosensorial primaria procesa los estímulos sensoriales
(somato-sensación).
2) El lóbulo parietal superior, que construye las percepciones y expe-
riencias del propio cuerpo (somato-percepción).
3) Áreas de los lóbulos frontal y parietal izquierdo, construyen los conoci-
mientos y actitudes relacionados con cuerpo (somato-representación).
La corteza somatosensorial tiene fuertes conexiones estructurales y fun-
cionales con la corteza insular, que es región crucial para percibir el propio
cuerpo, ya que integra la información emocional y contribuye a la conciencia
de la condición corporal.
Precisamente el funcionamiento de esta red de la percepción corporal está
alterada en las personas que sufren el trastorno de la identidad de género, por
lo que no forman una imagen corporal satisfactoria ante la disonancia entre
el sexo biológico y la identidad de género13.
12
THOMPSON, T. W., WASKOM, M. L., GABRIELI, J.D.E. Intensive working memory training
produced functional changes in large-scale frontoparietal networks. J. Cogn. Neurosci 28 (2016) 575–588.
13
LIN, C-S, KU, H-L, CHAO, H-T, TU, P-C, LI, C-T, et al., Neural Network of Body Representation
Differs between Transsexuals and Cissexuals. PLoS ONE 9(1) (2014):e85914; LÓPEZ-MORATALLA, N.
30 NATALIA LÓPEZ MORATALLA
dos cromosomas X. La región del cromosoma X, ODF, contiene los genes que
dependiendo de la dosis impulsa el desarrollo del ovario y por ello la fabrica-
ción de las hormonas sexuales femeninas; otro gen, el FOXL2, se necesita para
evitar el desarrollo de testículos.
A diferencia de todas las especies animales, existe en el cromosoma Y
humano el gen el gen PCDHY, copia del PCDHX presente en el cromosoma
X. Este gen codifica una proteína cadherina, que participa en el trazado de
las conexiones entre las neuronas. Los genes en el X y en el Y están regulados
por los niveles de hormonas sexuales. La determinación corporal y cerebral
–basada principalmente en la diferencia de este par de cromosomas–, dirige
la formación de las gónadas y la producción de hormonas sexuales a diferente
tiempo durante el desarrollo femenino y masculino, dando lugar a las diferen-
cias corporales y cerebrales.
nizan al feto femenino, a pesar de que los fabrique el ovario fetal. Se debe a
que durante el periodo perinatal, la hormona queda unida a la proteína alfa-
fetoproteina por lo que la concentración de estrógenos resulta, en esta etapa,
menor en el cerebro femenino que en los varones.
Muchas de las neuronas del sistema nervioso tienen receptores para las
hormonas sexuales desde los estadios más tempranos del desarrollo del cere-
bro fetal. El tipo de genes de los receptores y/o los genes del metabolismo de
las hormonas predeterminan los patrones cerebrales.
Algo más tarde, en la llamada pubertad infantil, se produce un “baño”
del cerebro en las hormonas sexuales; los niveles hormonales potencian la
funcionalidad de las áreas de mayor concentración de los receptores con los
que las hormonas interactúan específicamente. En los primeros tres meses
después del nacimiento, y durante nueve más, el alto nivel de testosterona en
niños hace su estructura cerebral menos sensible a las emociones y a la rela-
ción social. En las niñas durante dos años los estrógenos inundan su cerebro,
por lo que empiezan a concentrarse en sus emociones y en la comunicación,
especialmente en la hablada. La pubertad se adelanta un año en las chicas, y
las hormonas comienzan entonces a sintetizarse con ritmo cíclico, a diferen-
cia de la producción lineal de los chicos. Se van consolidando entonces los
circuitos formados.
En la adolescencia15, tiene lugar una onda de maduración de la nuca a la
frente, y de abajo hacia arriba del cerebro. Se inicia en la región occipital, y
no alcanza áreas frontales –presupuesto para la planificación de las acciones,
el razonamiento y el control de los impulsos– hasta los primeros años de la
juventud. El proceso de maduración consiste en la poda de las ramificaciones
de las neuronas con lo que el volumen de materia gris –conjunto de neuronas
ramificadas– va disminuyendo con los años. Los axones se cubren de una vaina
de la proteína blanca de mielina y se asocian en fibras; con ello va aumentando
la materia blanca que permite una gran velocidad del flujo de la información,
con el consiguiente incremento de la eficacia. La materia gris del cerebro em-
pieza a adelgazar ya en los comienzos de la infancia y la velocidad diferente
en los diversos lóbulos y de forma además diferente según el sexo.
Las primeras regiones de la corteza donde aparece la transformación son
las encargadas de procesar el sistema motor, en los lóbulos parietales y las
que reciben la información referente al propio cuerpo, la corteza insular. Des-
pués maduran las áreas que procesan los estímulos sensoriales. El desarrollo
continua en los lóbulos frontal y temporal con un adelantamiento en el pico
15
LÓPEZ-MORATALLA. N. Neurobiología de la adolescencia. El control del circuito afectivo–
cognitivo. Clínica y Análisis Grupal 1 (2011) 31-48.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 33
16
LÓPEZ-MORATALLA, N., FONT ARELLANO,M. El cerebro emocional adolescente. Equipados
para la supervivencia y la felicidad. Madrid. Digital Reasons 2014. www.lossecretosdelcerebro.com.
34 NATALIA LÓPEZ MORATALLA
El cerebro humano está formado por tres capas concéntricas. La capa basal
controla las respuestas automáticas y la motricidad básica. La capa interme-
dia, el sistema emocional o límbico, controla la actividad neuronal a través de
la liberación de neurotransmisores. La capa externa, la corteza se organiza
en cuatro lóbulos –frontal, parietal, temporal y occipital-en cada uno de los
hemisferios derecho e izquierdo. Los estudios de neuroimagen han permitido
describir como el procesamiento de una tarea, un sentimiento, un recuerdo,
etc. se reparte entre diversas áreas de las tres capas.
El cerebro nunca está ni encendido por completo ni apagado del todo, sino
que en cada vivencia, situación, o recuerdo, se sincroniza la activación de re-
giones concretas con el silenciamiento de otras. Las neuronas de las diversas
áreas son diferentes entre sí, debido a que durante la formación y maduración
del cerebro, según el sitio que ocupan, expresan unos genes y silencian otros.
Cada una, de las 100.000 millones de neuronas, recibe señales desde sus
ramificaciones, las procesa en su interior creando un mensaje, y transmite la
información a otras, a lo largo de su axón. Las interacciones entre ellas ge-
neran unos 100 billones de conexiones, denominadas sinapsis. En un primer
nivel se forman circuitos que se reúnen en nodos y, a su vez, éstos conectan
entre sí en puntos de una enorme concentración de conexiones. Las conexiones
entre ellos crean una organización en redes a través de las que pasan la mayor
parte de las vías de comunicación. La gran red total –conocida como conecto-
ma– integra la información neuronal las diversas regiones y áreas cerebrales.
17
LÓPEZ-MORATALLA, N., FONT ARELLANO, M. El cerebro registra la vida momento a momento.
Maduración del cerebro adolescente. Madrid, Digital Reasons. 2014. www.lossecretosdelcerebro.com.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 35
19
TOMASI, D., VOLKOW, N.D. Gender differences in brain functional connectivity density. Hum
Brain Mapp 33 (2011) 849–860; TOMASI, D., VOLKOW, N.D. Laterality patterns of brain functional
connectivity: Gender effects. Cereb Cortex 22 (2012) 1455–1462.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 37
20
LÓPEZ-MORATALLA, N. Cerebro de mujer y cerebro de varón. RIALP, 2º edición, Madrid 2009.
Cerebro de mujer y cerebro de varón. Madrid. Digital Reasons. 2015.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 39
Otro ejemplo pone de manifiesto que las mujeres tienen más capacidad de
percibir los componentes emotivos. Cuando se presentan rostros con expre-
sión feliz se activan en hombres y mujeres regiones comunes en el hemisferio
izquierdo, y otras sólo en el hemisferio derecho del cerebro femenino. Sin
embargo, ante las caras tristes los patrones de activación eran muy diferentes,
ante rostros tristes: las mujeres activan más el izquierdo y los varones más el
derecho.
También, la memoria emocional es más intensa en las mujeres. El hipo-
campo se sitúa detrás de la amígdala en la profundidad del lóbulo temporal;
el localizado en el hemisferio derecho procesa y guarda los recuerdos emo-
cionales. Al coincidir en el mismo hemisferio la actividad neural, las mujeres
retienen más intensamente la memoria de las emociones y recuerdan con más
viveza los acontecimientos.
Por otra parte, el sentido del humor de las mujeres es más emotivo. El fuer-
te componente emocional ante el estímulo humorístico de las mujeres se debe
al modo de funcionar la estructura nuclear de los sistemas de recompensa, el
núcleo accumbens. En las mujeres lo divertido aumenta más la actividad que
lo no divertido generando así más diversión. Se debe a que el cerebro femenino
espera menos recompensa por lo que el error de predicción es mayor cuanto
más divertido es. Los hombres anticipan mucho la recompensa por lo que lo
inesperado genera menos error de predicción y por eso esperan recompensa
de lo absurdo del humor sea este divertido o no.
Los hombres requieren una mayor fuerza del sistema de recompensa para
alcanzarla. Por esa razón, les atraen más los videojuegos que a las mujeres,
aprenden más rápidamente a jugar y caen más fácilmente en la adicción.
En etapas más primitivas de la humanidad el sentido biológico de las perso-
nalidades femeninas y masculinas sirvió a la distribución natural de las tareas
familiares: de la madre a cuidar la prole al procesar con facilidad el lenguaje
de los gestos con que los bebés expresan sus estados emocionales, y del padre
a la búsqueda de alimentos y defensa. Posteriormente las tareas familiares y
sociales admitieron una mayor interdependencia sin perder las estrategias
propias que corresponden a las dos dimensiones del perfil cognitivo, que se
equilibran en cada persona. En efecto, para todos y cada uno la repetición de
una tarea mejora el rendimiento. Los varones muestran una tendencia a incre-
mentar la organización con la edad en el hemisferio izquierdo y las mujeres
en el derecho. Se suele considerar que si el perfil femenino predispone a la
empatía y el masculino a la sistematización, el extremo masculino sería una
híper-sistematización con hipo-empatía, característico del autismo. El extre-
mo femenino, en que una empatía exagerada parece blindar la capacidad de
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 41
6. EL ENGENDRAR HUMANO
21
LÓPEZ-MORATALLA. N., “Una aproximación científica a la ideología de género:cerebro de mujer,
cerebro de varón”. Persona y Género. Aranzadi. 323-355, 2011.
42 NATALIA LÓPEZ MORATALLA
Los circuitos neuronales que se activan con el afecto sexuado del enamora-
miento, son un sistema de motivación diferente del área cerebral del impulso
sexual, aunque algunas zonas que se superponen. El cerebro “emparejado”
procesa el placer sexual de la conducta consumatoria del amor conyugal. Los
estímulos eróticos –visuales especialmente en los varones y táctiles en las mu-
jeres– activan núcleos de neuronas que se distribuyen en varones y mujeres de
forma desigual a lo largo del eje rostral-caudal del hipotálamo22. En las mujeres
los núcleos activables en la experiencia placentera sexual ocupan posiciones
más anteriores, frontales, que en los varones, lo que les permite un mayor
control. Las neuronas de estos núcleos hipotalámicos establecen conexiones
específicas con las de diversos centros que participan en el procesamiento de
la recompensa-placer, y de los sentimientos y afectos propios.
La concentración de las hormonas en sangre sube significativamente du-
rante la unión corporal, y de forma sexo-dependiente. En los varones aumenta
la vasopresina –hormona de las energías masculinas– en la fase previa a la
unión, y después la oxitocina, hormona de la confianza. Las mujeres liberan
sólo oxitocina. A su vez, la unión corporal permite un intercambio de hormo-
nas. En la mujer aumenta la testosterona con lo que se mantiene receptiva
durante más tiempo y en el hombre disminuye y aumenta la prolactina man-
teniendo el sentimiento de unidad en el tiempo refractario. La respuesta de
ambos es por tanto sincronizada, asimétrica y complementaria y directamente
asociada a la transmisión de la vida. Sólo la unión de dos cuerpos personales
de sexo contrario pone en marcha los circuitos neuronales hacia la consuma-
ción de la atracción sexual que abre a la relación.
22
REDOUTE, J., STOLERU, S., GREGOIRE, M.C., COSTES, N., CINOTTI, L., et al. Brain processing
of visual sexual stimuli in human males. Hum Brain Mapp 11 (2000) 162-177; HAMANN, S., HERMAN,
R.A., NOLAN, C.L., WALLEN, K. Men and women differ in amygdala response to visual sexual stimuli.
Nat Neurosci 7 (2004) 411–416.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 43
Las conexiones de neuronas del cerebro enamorado forman una red espe-
cífica dentro del laberinto de circuitos que procesan las relaciones persona-
les. Lo que provoca el vínculo afectivo-cognitivo del amor romántico, con su
componente de impulso erótico, es la perfecta sincronización en la activación
de conexiones de neuronas de áreas de la corteza, otras del sistema de recom-
pensa y motivación, y de las áreas que procesan los estímulos sexuales. Al
mismo tiempo se produce la desconexión de áreas asociadas con el juicio, las
emociones negativas. En primer lugar, el estímulo visual activa las áreas que
procesan la atención de los rostros y la ínsula izquierda que se correlaciona
con el atractivo de los rostros, especialmente la región media que evoca sensa-
ciones agradables del tacto, un componente sensorial-emotivo crucial en este
vínculo. A continuación la región anterior y ventral de la corteza cingulada,
reconoce los sentimientos hacia los demás y ajusta las respuestas. También
se activan las áreas que procesan el interés por conocer la intención de vin-
culación propia y de otras personas. La dopamina, generada en las áreas del
tronco cerebral produce activación del sistema de recompensa, el hipotálamo
donde se sitúan los núcleos del cerebro sexual y el hipocampo que guarda la
memoria emocional. Tras el impulso emocional del inicio, se ponen en marcha
los circuitos cerebrales de la confianza para consolidar el vínculo amoroso23.
Un interesante estudio de neuroimagen llevado a cabo con estudiantes
chinos, muy enamorados, y de un contexto cultural tradicional u occidentali-
zado, ha puesto de manifiesto que las bases biológicas del enamoramiento son
universales. Ante la visión del rostro de la persona amada, los patrones de acti-
vación del sistema de recompensa emocional, motivacional y el silenciamiento
de lo negativo son similares para todos ellos en las primeras etapas de un amor
romántico intenso. La influencia de sus tradiciones se puso de manifiesto en la
gran activación de las áreas que evalúan las recompensas. Los orientales, por
muy enamorados que estén, sopesan la relación con más cuidado, y toman en
cuenta aspectos negativos más fácilmente que los occidentales. Este estudio
ha permitido confirmar que el “gustar” y el “querer” se procesan de forma
separada en el cerebro: la emoción positiva de la atracción física o la simpatía
hacia la otra persona, el gustarle, se correlaciona con la activación de la re-
gión izquierda del sistema de recompensa en los orientales occidentalizados.
Mientras que la recompensa emocional del querer a la otra persona se asocia
con la activación de la región derecha en los orientales tradicionales.
23
BARTELS, A., ZEKI S Neural basis of romantic love. Neuroreport 11 (2000) 3829–3834; BARTELS,
A., ZEKI, S. The neural correlates of maternal and romantic love. Neuroimage 21 (2004) 1155–1166.
44 NATALIA LÓPEZ MORATALLA
24
ZEKI, S., ROMAYA, J.P. The Brain Reaction to Viewing Faces of Opposite- and Same-Sex Romantic
Partners. PLoS ONE (2010) 5(12): e15802.
25
LOPEZ-MORATALLA, N., Cerebro materno. Cerebro paterno. Adaptación a estilos de vida familiar.
Madrid. Digital Reasons. 2015.
Complementariedad entre varón y mujer: antropología cristiana e ideología de género 45
26
JESSEN, S., OBLESER, J., KOTZ, S.A. How Bodies and Voices Interact in Early Emotion Perception.
PLoS ONE (2012) 7(4): e36070; KEYES, H., ZALICKS, C. Socially Important Faces Are Processed
Preferentially to Other Familiar and Unfamiliar Faces in a Priming Task across a Range of Viewpoints. PLoS
ONE (2016) 11(5): e0156350; KOCH, C. El despertar de la conciencia. Mente y Cerebro 52 (2012) 36-37.
46 NATALIA LÓPEZ MORATALLA
INTRODUCCIÓN
En efecto, una cosa son las personas, otra su conducta sexual y otra sus
opiniones sobre la sexualidad. A la persona hay que respetarla siempre; y res-
pecto a ella no caben discriminaciones de ningún tipo. Las conductas sexuales,
por el contrario, son respetables si no incurren en materia delictiva pero no es
discriminatorio un juicio crítico sobre ellas. Respecto a las opiniones en ma-
teria de sexualidad, se debería aplicar la libertad de pensamiento e ideológica
sin más límites que los generales de estas libertades.
Merece rechazo toda discriminación legal a las personas por su orientación
o conducta sexual (salvo delitos, como la pederastia) o ideas al respecto, pero
no se puede aceptar que se nos imponga a todos ni la adhesión a una concep-
ción de la sexualidad concreta ni que se obligue desde el poder a hacer visible
una forma particular de entender la sexualidad ni que se nos imponga a todos
la presencia del colectivo LGTBI y sus asociaciones en todos los ámbitos de
la vida social. De aquí mi discrepancia respecto a estas leyes y que las perciba
como un atentado a la libertad como explicaré más adelante con cierto detalle.
a.2.) El movimiento LGTBI tiene una determinada visión de la sexualidad
(la llamada “ideología de género”) y estas normas pretenden que se identifique
el rechazo a esta ideología con la discriminación de las personas denomina-
das LGTBI. Las leyes que comentamos hacen suya esta trampa estratégico-
política-publicitaria del lobby LGTBI y así hacen posible la discriminación
legal de todos los que no comparten la ideología de género y los postulados
del lobby LGTB como si esa discrepancia supusiese una discriminación de
las personas LGTBI.
a.3.) Al hacer suya esta trampa dialéctica, estas leyes se convierten en una
amenaza para todos los que libremente no comparten la visión de la sexuali-
dad de la ideología de género. Poe eso, he calificado en alguna ocasión a estas
leyes como “liberticidas”.
Mi discrepancia de estas leyes se basa, no en mis opiniones sobre la ho-
mosexualidad o la transexualidad, sino en que constituyen objetivamente una
amenaza al ejercicio de derechos constitucionales básicos por parte de quienes
no se identifican con el pensamiento ideológico de género.
a.4.) Los homosexuales han sido históricamente discriminados en muchas
sociedades y siguen siendo discriminados hoy en algunas (también en España
en determinados ambientes, por cierto). Lo mismo ha sucedido a lo largo de
la historia con los de ciertas razas, las mujeres, los niños, los de ciertas clases
sociales, los católicos o las personas religiosas en general, los judíos, los albi-
nos...según épocas y lugares. Este es un dato de hecho que el moderno sistema
de derechos humanos y las normas antidiscriminación pretenden erradicar
con carácter general para todos.
50 BENIGNO BLANCO RODRÍGUEZ
c.1) todo lo que tiene que ver con la conducta sexual no define a la persona
sino que expresa su libertad. La persona siempre merece respeto; los hechos
de su conducta sexual y sus opiniones sobre sexualidad son susceptibles de
crítica y libre opinión. Con estas leyes será posible perseguir la discrepancia
de opiniones sobre sexualidad y sobre las conductas sexuales como si de dis-
criminación de las personas se tratase. Es como si las críticas al catolicismo
o a la conducta de un católico se considerasen como discriminación ilegal e
ilícita al católico como persona; es como si la discrepancia del pensamiento
de derechas o de izquierdas y de la conducta asociada a ese pensamiento (ir a
ciertos mítines o afiliarse a ciertas organizaciones) se interpretase como algo
ilegítimo y discriminatorio para el que piensa de otra manera. Por eso estas
leyes son peligrosas para la libertad.
c.2.) imponer por ley la ideología de género y el pensamiento de las orga-
nizaciones LGTBI viola derechos fundamentales como la libertad ideológica,
religiosa, de pensamiento, de educación, etc.
c.3) el gran engaño de estas leyes es que pretenden aparentar que la con-
ducta sexual de la persona y sus valoraciones subjetivas sobre la misma deben
imponerse a los demás como si formasen parte de su dignidad intrínseca. Sería
como si la ideología política o las creencias religiosas de cada uno debieran ser
52 BENIGNO BLANCO RODRÍGUEZ
Tomando como ejemplo la ley gallega citada –por ser la primera aprobada
en nuestro país– exponemos a continuación algunos ejemplos de su contenido
para que se pueda comprobar que lo antes expuesto se corresponde con las
previsiones legales de las normas que comentamos:
a) la ley se aplica a “todas las personas físicas y jurídicas tanto en el sector
público como en el privado” (art. 2.1) y a “todos los ámbitos de la vida
política, social, económica, cultural y familiar” (art. 2.2).
b) hay discriminación prohibida no solo cuando alguien es tratado de
forma menos favorable, sino cuando lo pudiere ser (art. 3.2).
c) será considerada discriminatoria y por tanto ilegal toda conducta o
práctica que aún siendo “aparentemente neutros puedan ocasionar una
desventaja particular” a quienes se definen como LGTB (art. 3.3).
d) toda acción, medida o norma que suponga un trato de favor a las
personas LGTB será legítima (art. 5).
e) El Gobierno de la CA de Galicia queda obligado a “fomentar la parti-
cipación directa e indirecta por parte de toda la sociedad en los progra-
mas de actuación que desarrollen” las asociaciones LGTB (art. 7.4) y
a tales efectos “las instituciones gallegas garantizarán el acceso de las
asociaciones, organizaciones y colectivos LGTBI” a las subvenciones
y ayudas públicas (art. 7.3).
54 BENIGNO BLANCO RODRÍGUEZ
Pretender imponer a toda la sociedad desde la ley y con el apoyo de las Ad-
ministraciones públicas una visión concreta de la sexualidad es incompatible
con un régimen de libertades, por mucho que se intente disfrazar como una
nueva categoría de derechos humanos para unos pocos a costa de la libertad
de los demás. Algo tan elemental es lo que rechaza este proyecto de ley.
c) tercer supuesto ideológico: es una discriminación contra las personas
digna de sanción negarse a aceptar la visión de la sexualidad propia de la
ideología de género.
Tal pretensión es inconsistente conceptualmente e inaceptable jurídica-
mente. Todos, sea cual sea nuestra conducta sexual o nuestra percepción sobre
nuestra sexualidad, somos acreedores a todo el respeto que merecemos como
personas, pero sobre nuestra conducta, percepciones e ideas y estilo de vida
se puede opinar. Como respetar a un socialista no implica tener que aceptar el
socialismo o como respetar la dignidad humana de un cristiano o de un mu-
sulmán no significa que todos deban afirmar la verdad del cristianismo o de la
religión islámica. La conducta y percepción personal sobre la sexualidad, como
la adscripción ideológica o religiosa, deben ser respetadas; pero ese respeto
no exige la adhesión de terceros a las opciones en libertad de aquel al que se
respeta. Algo tan elemental es lo que rechaza este proyecto de ley.
Imponer estos supuestos ideológicos por ley a toda la sociedad es en mi
opinión incompatible con el régimen de libertades constitucionales que rige
en España.
d) cuarto supuesto ideológico: los niños que manifiestan dudas de identidad
sexual son niños trans y deben ser ayudados a desarrollar su transexualidad.
Este prejuicio va contra la evidencia científica disponible como indica la
declaración del Colegio Americano de Pediatras que antes cité en la que se
informa de que “hasta un 98% de niños con género confuso y hasta un 88% de
niñas con género confuso aceptan finalmente su sexo biológico tras pasar la
pubertad de forma natural”.
A conclusiones similares llega la Sociedad Española de Endocrinología en
sus informes sobre esta materia.
Por su parte, el estudio de The New Atlantis, al que aludí antes, llega a dos
importantes conclusiones con respecto a los niños y la transexualidad que se
deberían tener muy en cuenta: “sólo una minoría de niños que experimentan
identificación con el género contrario seguirán haciéndolo en la adolescencia o
en la edad adulta”. En segundo lugar, concluía que “hay pocas pruebas cientí-
ficas sobre el valor terapéutico de las intervenciones para retrasar la pubertad o
modificar las características sexuales secundarias de los adolescentes”; y añade
Las leyes de protección integral contra la LGTBIfobia, ¿una amenaza para las libertades? 59
que “no hay pruebas de que se deba animar a todos los niños que expresan ideas
o comportamientos atípicos sobre el género a convertirse en transgénero”.
Se podrán discutir estas conclusiones, pero no parece que sea el legisla-
dor quien deba dirimir los debates científicos con el voluntarismo político-
ideológico.
e.3.) Contra la discriminación SÍ, a favor de la imposición ideológica NO.
La exposición de motivos del proyecto de ley pretende justificar su conte-
nido como instrumento de lucha contra la discriminación, (haciendo –dicho
sea de paso– cita de documentos de muy desigual valor jurídico o carente de
él, como si todos fuesen normas de derecho internacional que exigiesen una
ley como ésta, cosa falsa absolutamente).
España cuenta con el mejor derecho antidiscriminación del mundo, el
derecho europeo en la materia, que nos protege a todos, sea cual sea nuestra
percepción o vivencia sobre la sexualidad. Y si hay que mejorarlo o comple-
mentarlo en algún punto, seguro que se podría hacer con amplio consenso
sin atentar contra las libertades de pensamiento, ideológica o de educación.
Utilizar el pretexto de luchar contra la discriminación de algunos por razón
de su sexualidad para atentar o restringir las libertades básicas de todos, no
es –en mi opinión– buena opción legislativa.
Por eso sugerí a la Cámara que reflexione si no convendría revisar el
proyecto para excluir de él todos los preceptos que atentan a los derechos de
libertad de pensamiento y de educación y al pluralismo ideológico y la exigi-
ble neutralidad ideológica de los poderes públicos, a fin de construir un texto
respetuoso con estas libertades y derechos humanos que se centre de verdad
en las medidas de desarrollo o complemento de la normativa vigente antidiscri-
minación que resulten oportunas para remover y erradicar las manifestaciones
que siguen existiendo de discriminación hacia las personas que en su visión y
vivencia de la sexualidad pertenecen a grupos minoritarios.
Seguro que a través de este objetivo se podría lograr un amplísimo consen-
so social y político y sin tensionar las libertades públicas.
e.4.) Análisis de algunos artículos concretos que merecerían ser reconsi-
derados en pro de la libertad.
Aparte del carácter ideológico esencial de este proyecto de ley al que me he
referido hasta ahora, existen en el mismo determinados preceptos que resultan
por sí mismos dignos de reconsideración por su carencia de proporcionali-
dad o su directa incompatibilidad con los derechos humanos y las libertades
constitucionales.
60 BENIGNO BLANCO RODRÍGUEZ
e.5.) Conclusiones.
Concluí mi intervención ante las Cortes Valencianas con las siguientes
consideraciones que creo tienen validez general:
He hecho un juicio muy crítico del proyecto de ley porque la libertad me
parece algo muy serio.
Hay que luchar contra la discriminación que pervive en la sociedad españo-
la contra los transexuales y otros grupos, pero sin pagar el precio de apoderar
a los poderes públicos para abandonar su neutralidad ideológica interfiriendo
en la libertad de pensamiento, ideológica, de educación y de creencias de los
ciudadanos.
Cuando se cercenan las libertades públicas no se acaba con las discrimi-
naciones sino que se posibilitan muchas más.
Para evitar el sufrimiento de las personas concretas en situaciones singula-
res lo mejor es dejar actuar a quienes se preocupan por amor de esas personas
y no meter al poder político por el medio imponiendo criterios ideológicos
a todos. La historia está llena del inmenso dolor que este buenismo político
puede generar.
f.1.) Para analizar con detalle el contenido de estas leyes tomaremos aho-
ra como referencia la ley madrileña –ley 3/2016, de 22 de julio de protección
integral contra la LGTBIfobia y la discriminación por razón de orientación e
identidad sexual en la Comunidad de Madrid–, publicada en el BOCM del 10
de agosto de 2016.
Junto a esta ley, en Madrid se aprobó otra –la ley 2/2016, de Identidad y
Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad
de Madrid, publicada en el BOCM de 26 de abril de 2016– que es muy similar
a la anteriormente citada, pero referida específicamente a la transexualidad.
En este apartado todas las citas legales lo son a la ley 3/2016 si no se dice otra
cosa expresamente.
No me es posible analizar con detalle todos y cada uno de los artículos de
la ley pues se alargaría en demasía esta intervención, dado que la ley dedica
preceptos a casi todos los ámbitos concebibles de actuación humana con el
objeto de imponer o privilegiar en ellos la visión de la sexualidad propia de la
ideología de género. Hay en esta ley normas referidas a la familia, el urbanis-
mo, la Administración, las empresas, los jóvenes, la estadística, la escuela, la
Universidad, la contratación pública, las subvenciones, la policía, la justicia,
Las leyes de protección integral contra la LGTBIfobia, ¿una amenaza para las libertades? 63
género que desprotege a los propios LGTBI que quieren recibir estos
servicios en ejercicio de su libertad.
- el art. 7.4 establece que “ninguna persona estará obligada a revelar su
orientación sexual, identidad de género, expresión o comportamiento
sexual”, precepto que puede violar derechos de terceros en determi-
nadas situaciones dado que los LGTBI tienen derechos especiales.
- el art. 8 obliga a la CAM a desarrollar políticas activas de integración
sociolaboral de las personas LGTBI con medios y estructuras especí-
ficos y singulares.
- el art. 9, entre otras cosas, garantiza “recursos residenciales” para los
LGTBI en situaciones de presión o maltrato y compromete a la CAM
en el desarrollo de medidas de “visibilización” de los LGTBI.
- el art. 10 compromete a la CAM en el “apoyo y visibilización” a las
asociaciones LGTBI.
- el art. 11.1 permite violentar el principio de igualdad en las actua-
ciones administrativas siempre que sea en beneficio de los LGTBI y
el 11.3 obliga a la CAM y a los Ayuntamientos a promover “acciones
formativas, divulgativas y, en general, acciones positivas que posibiliten
la plena inclusión y participación en todos los ámbitos de la sociedad
de las personas LGTBI”.
- el art. 12 obliga a los medios de comunicación de titularidad autonó-
mica o que reciban subvenciones a comprometerse con la diversidad
sexual fomentándola.
- el art. 15 obliga a las fuerzas y cuerpos de seguridad a “tener un diálogo
fluido con las ONGs de referencia en temática LGTBI”.
- el art. 18 permite (de forma jurídicamente muy confusa) primar en la
contratación pública y otorgamiento de subvenciones a las empresas
que destaquen en la aplicación de esta ley. También el art. 41.6 incide
en esta materia.
- el art. 21 establece un informe de impacto sobre identidad de género
y orientación sexual para todas las políticas y normas de la CAM.
- El art. 22.1 establece el siguiente mandato: “Las instituciones y los
poderes públicos madrileños contribuirán a la visibilidad de las
personas LGTBI en Madrid, respaldando y realizando campañas y
acciones afirmativas, con el fin de promover el valor positivo de la
diversidad en materia de identidad y expresión de género, relaciones
Las leyes de protección integral contra la LGTBIfobia, ¿una amenaza para las libertades? 65
ideologías políticas modernas pues, como dijo Mitterrand, “hoy para hacer la
revolución no hay que asaltar el Palacio de Invierno, sino que basta con asaltar
la escuela”. Reflejaba así el ex Presidente francés –con la alusión a la toma
del poder por Lenin en Rusia en 1917– a lo que años antes había teorizado
Gramsci respecto a cómo hacer la revolución: conquistando la cultura y las
mentes, especialmente de los niños.
La ley 3/2016, de 22 de julio, de la CAM, dedica a la educación su Capítulo
IX, art. 29 a 36, bajo el título “Medidas en el ámbito educativo” y algunos otros
preceptos dispersos a lo largo de su texto que analizaremos a continuación.
Según estas normas:
a) la CAM elaborará una Estrategia integral de educación y diversidad
sexual e identidad o expresión de género que se aplicará “en todos los
niveles y etapas formativas y serán de obligado cumplimiento para
todos los centros educativos” (art. 29.2).
b) esta Estrategia “tendrá que ser elaborado de forma participativa, con-
tando con las organizaciones LGTBI” (art. 29.2).
c) “A los efectos de favorecer la visibilidad y de integrar de forma
transversal la diversidad afectivo-sexual en los centros escolares, la
Consejería competente en materia de educación favorecerá en los centros
sostenidos con fondos públicos la realización de actividades específicas
para el reconocimiento de la igualdad del colectivo LGTBI, para poder
dotar de una visibilidad a esta realidad tradicionalmente escondida
en el ámbito escolar”. (art. 30).
d) “Los currículos y programas educativos de la Comunidad de Madrid,
respetando los currículos básicos, deberán contener pedagogías ade-
cuadas para el reconocimiento y respeto de las personas LGTBI”. (art.
31.2).
e) “En los centros educativos se desarrollarán, a lo largo de cada curso
escolar, acciones de fomento de la cultura del respeto y la no discri-
minación de las personas basada en la orientación sexual e identidad
o expresión de género (…)” (art. 31.4).
f) la CAM fomentará en las Universidades los estudios e investigaciones
LGTBI y la formación de profesionales en esta materia. (art. 31.5)
g) la CAM “desarrollará políticas activa de apoyo y visibilización de las
asociaciones y organizaciones LGTBI” en el ámbito de la educación.
(art. 31.6).
h) “De acuerdo con el principio de coeducación, debe velarse porque la
diversidad sexual y afectiva, la identidad de género y los distintos
70 BENIGNO BLANCO RODRÍGUEZ
De entrar en vigor esta PL, el Estado haría suya una particular visión del ser
humano y de la sexualidad y devendrían ilegales y sancionables las opiniones
discrepantes en esa materia.
De aprobarse esta ley, las familias verían restringido de forma radical su
derecho a educar a sus hijos conforme a sus convicciones y en materia esencial
para la formación de la personalidad de los niños y jóvenes.
Si llega a entrar en vigor la ley propuesta por Podemos, las libertades de
expresión, educación, ideológica y religiosa se verían restringidas en España.
g.7.) Con mi opinión crítica de esta iniciativa legislativa como contraria a
los derechos y libertades fundamentales coinciden en sus respectivos análisis
al respecto hechos públicos recientemente tanto los servicios jurídicos de las
Cortes Generales, como ADF Internacional, ONG dedicada a la defensa de los
derechos humanos en su informe de 14 de agosto de 1917. También la Con-
ferencia Episcopal Española y diversas ONG representativas de las familias
españolas como el Foro de la Familia, han expresado preocupaciones similares.
H) RESUMEN DE CONTENIDOS
sexualidad muy discutible pero que se da por supuesta y se nos quiere imponer
a todos hasta el punto de redefinir los derechos humanos por referencia a esa
ideología con la consecuencia de que adscribirse a ella otorga nuevos derechos
y discrepar de ella permite negar derechos y sancionar.
f) Los derechos humanos tal y como fueron definidos en la Declaración
de 1948 de NNUU y en las Constituciones de los países democráticos desde
entonces, configuran un haz de valores o bienes objetivos propios de todos
los seres humanos y dignos de ser protegidos porque encarnan facetas de la
dignidad humana. Como tales, esos derechos reclaman una protección uni-
versal. Entre ellos está la libertad de la persona para desarrollar libremente
su personalidad. La protección de los derechos humanos ampara esa liber-
tad pero no se extiende a sus contenidos: el Estado y yo debemos respetar el
libre desarrollo de la personalidad de todos, pero ni el Estado está obligado
a difundir y exigir la adhesión de todos a la opción personal de cada uno ni
yo estoy obligado a conocer ni a considerar digna de aprecio cada una de las
opciones de los demás.
g) Interpretar estas leyes –su mera lectura– tiene una dificultad suplemen-
taria: son normas escritas usando el lenguaje elaborado en los últimos años
en el seno del pensamiento ideológico de género que supone, por una parte,
la reelaboración del contenido conceptual de términos clásicos y, por otra, el
invento de neologismos de uso exclusivo por el lobby LGTBI hasta hace poco
(por ejemplo, el propio acrónimo LGTBI). Se trata de un lenguaje fuertemente
ideologizado que pretende reescribir y reinterpretar la realidad de la sexuali-
dad y de los derechos humanos.
Este nuevo lenguaje de género (una verdadera “neolengua” como describe
a ésta Orwell en su novela 1984) en los últimos años ha ido incorporándose al
discurso político, a declaraciones de organismos internacionales de todo tipo
y ahora –con estas leyes– se incorpora a la legislación española con fuerza. Su
uso por la ley atrae a ésta toda la carga ideológica de ese movimiento y dificulta
la interpretación objetiva de la norma, generando así inseguridad jurídica y –a
la vez– una cierta ambivalencia sobre los contenidos de la norma.
Por ejemplo, términos o expresiones como “orientación sexual”, “identidad
de género”, “personas trans”, “visibilidad de la diversidad”, “LGTBIfobia”, “iden-
tidad sexual”, “persona LGTBI”, “cultura LGTBI”, “situaciones LGTBIfóbicas”,
“grupo organizado de ideología fehacientemente LGTBIfóbica”, “diversidad
sexual” y otros muchos más, aparecen en el articulado de estas leyes como si
formasen parte del castellano de uso común y su significado estuviese acriso-
lado en la tradición jurídica española.
80 BENIGNO BLANCO RODRÍGUEZ
SUMARIO: I.- Discurso del Santo Padre Francisco con ocasión de la Inauguración
del Año Judicial del Tribunal de la Rota Romana (29 de enero de 2018) y co-
mentario; II.- Tribunal de la Rota Romana: 1.- Introducción; 2.- Cuadro de los
capítulos de nulidad matrimonial sobre los que versan las sentencias; 3.- Otras
causas; 4.- Sentencias sobre exclusión “bonum sacramenti”: C. Vaccarotto,
28/04/2011; C. Jaeger, 27/09/2011; 5.- Sentencias sobre el c. 1098 (dolo): C. Pin-
to, 25/11/2011; 6.- Sentencias sobre miedo: C. Sciacca, 04/03/2011 7.- Sentencia
sobre grave defecto de discreción de juicio e incapacidad de asumir (c. 1095, 2º y
3º): C. Erlebach, 14/04/2011; 8.- Sentencia sobre grave defecto de discreción de
juicio (c. 1095,2º): C. Pinto, 25/11/2011; 9.- Sentencia sobre incapacidad de asu-
mir (c. 1095, 3º): C. Arokiaraj, 06/07/2011; 10.- Sentencias penales: C. Sciacca,
27/05/2011; 11.- Sentencias “de iurium”: C. Arellano, 18/10/2011, sobre cc. 689,
684,670; 12.-Otras sentencias del año 2011 publicadas en revistas españolas.
13.- Un regalo inesperado: sentencia del Papa Francisco de 13 de Julio de 2017,
dictada en Proceso Breviore.
Para hacer esto –dice Pablo vi– «hay que evitar los extremismos opuestos, tanto
por parte de los que apelan a la tradición para justificar su desobediencia al
supremo Magisterio y al Concilio ecuménico, como por parte de aquellos que
se desenraízan del humus eclesial corrompiendo la doctrina verdadera de la
Iglesia; ambas actitudes son un signo de subjetivismo indebido y tal vez in-
consciente, cuando no desafortunadamente de obstinación, de testarudez, de
desequilibrio; posturas que hieren en el corazón a la Iglesia, Madre y Maestra»
(Enseñanzas XIV [1976], 500).
La fe es luz que ilumina no solo el presente sino también el futuro: el ma-
trimonio y la familia son el futuro de la Iglesia y de la sociedad. Por lo tanto,
es necesario promover un estado de catecumenado permanente para que la
conciencia de los bautizados esté abierta a la luz del Espíritu. La intención
sacramental nunca es el resultado de un automatismo, sino siempre de una
conciencia iluminada por la fe, como resultado de una combinación de lo
humano y lo divino. En este sentido, se puede decir que la unión conyugal es
verdadera solo si la intención humana de los cónyuges está orientada según lo
que desean Cristo y la Iglesia. Para hacer cada vez más conscientes de ello a
los futuros esposos es necesaria la aportación, además de los obispos y sacer-
dotes, de otras personas involucradas en la pastoral, religiosos y fieles laicos
corresponsables en la misión de la Iglesia.
Estimados jueces de la Rota romana, la estrecha conexión entre la esfera
de la conciencia y la de los procesos matrimoniales de los que os ocupáis
diariamente requiere que se evite que el ejercicio de la justicia se reduzca a
un mero trabajo burocrático. Si los tribunales eclesiásticos cayeran en esta
tentación, traicionarían la conciencia cristiana. Por eso, en el procedimiento
del processus brevior, he establecido no solo que el papel de vigilancia del
obispo diocesano sea más evidente, sino también que él mismo, juez nativo en
la Iglesia que le fue confiada, juzgue en primera instancia los posibles casos
de nulidad matrimonial. Debemos impedir que la conciencia de los fieles en
dificultad con respecto a su matrimonio se cierre a un camino de gracia. Este
objetivo se logra mediante el acompañamiento pastoral, el discernimiento de
las conciencias (véase la exhortación apostólica Amoris laetitia, 242) y con el
trabajo de nuestros tribunales. Este trabajo debe llevarse a cabo con sabiduría
y en la búsqueda de la verdad: solo de esta manera la declaración de nulidad
produce una liberación de las conciencias.
Renuevo mi gratitud a cada uno por el bien que hacéis al pueblo de Dios,
sirviendo a la justicia. Invoco la asistencia divina en vuestro trabajo y os im-
parto de todo corazón la bendición apostólica.
Novedades de jurisprudencia canónica 87
Comentario
Es un discurso de especial relieve en el que afronta el Papa el tema de la
centralidad de la conciencia en el servicio judicial, al que considera un mi-
nisterio de la paz de las conciencias y que ha de ejercerse en toda conciencia.
1.- Refiriéndose de modo especial a los procesos de declaración de nulidad
indica que la certeza moral es el fruto que el juez alcanza ex actis et probatis y
el ámbito de la conciencia, conocido y asistido por el Espíritu Santo. Insiste
en la urgencia de la necesidad de escuchar, por parte de los pastores de la
Iglesia, las instancias y las expectativas de aquellos fieles que se dirigen a la
Iglesia para tener la paz de sus conciencias.
2.- La conciencia está presente en todo el desarrollo de la relación de la pa-
reja, desde el noviazgo y en la vida matrimonial y familiar, por lo que todos los
que trabajan en la pastoral matrimonial y familiar han de tener una renovada
sensibilidad para ayudar a construir el santuario de las conciencias cristianas.
Destaca el papel de la encuesta pastoral diocesana para que el proceso sea no
solamente más diligente, sino también más justo, en el debido conocimiento
de las causas y motivos que están en los orígenes del fracaso matrimonial.
3.- Importante es la llamada al acompañamiento de los jóvenes para que,
como se trazó en el camino sinodal de reflexión sobre el matrimonio y la fa-
milia y la sucesiva exhortación apostólica Amoris laetitia, se posibilite salvar a
los jóvenes del bullicio y del ruido ensordecedor de lo efímero, que les lleva a
renunciar a asumir compromisos estables y positivos y por el bien individual
y colectivo. Será una empresa larga y no fácil, que requiere a los obispos y
sacerdotes un trabajo incansable para iluminar, defender y sostener la con-
ciencia cristiana de nuestro pueblo.
4.- Subraya la relación necesaria entre la regula fidei, es decir, la fidelidad
de la Iglesia al magisterio intocable sobre el matrimonio, así como sobre la
Eucaristía, y la atención urgente de la Iglesia misma a los procesos psicológi-
cos y religiosos de todas las personas llamadas a la elección del matrimonio
y la familia. No es una respuesta propia y específica a los así llamados dubia
planteados por algunos expertos en relación a la presunta ambigüedad sobre
la compleja problemática de la admisión de los divorciados a la eucaristía.
5.- Vuelve a insistir en lo que ya indicaba en el discurso del pasado año
sobre la necesidad de llevar a cabo un catecumenado matrimonial, entendido
como itinerario indispensable de los jóvenes y de las parejas destinado a hacer
revivir su conciencia cristiana, sostenida por la gracia de los dos sacramen-
tos, el bautismo y el matrimonio. En este sentido destaca que el cuidado de
las conciencias no puede ser un compromiso exclusivo de los pastores, sino,
con diferentes responsabilidades y modalidades, es la misión de todos, minis-
88 BERNARDO TORRES ESCUDERO
1) Introducción
El 7 de febrero de 2018 , diez días más tarde de lo que viene siendo habi-
tual, la Librería Editrice Vaticana, publicó el volumen CIII, de Decisiones seu
Sententiae1, que recoge sentencias del año 2011. En el presente volumen se
publican treinta y cuatro sentencias, de las ciento ochenta y tres que fueron
pronunciadas2. Dos de las sentencias publicadas afrontan cuestiones de iurium
y otra materia penal.
En cuanto a la procedencia de las sentencias publicadas cabe indicar que
veintiuna proceden de Italia, la gran mayoría; cuatro de Estados Unidos, dos
de Portugal, una de Polonia y una de Uruguay, Eslovenia, Méjico, el Líbano,
de la Eparquía Maronita y otra no localizada sobre materia penal.
1
Decisiones Seu Sententiae selectae inter eas quae anno 2011 prodierunt cura eiusdem Apostolici
Tribunalis editae Volumen CIII, Librería Editrice Vaticana, 2018.
2
Index omnium sententiarum quae anno 2011 prodierunt, CIII, I-XXXVI.
Novedades de jurisprudencia canónica 89
Otro dato previo, que puede resultar de interés, es que de las ciento ochenta
y tres sentencias pronunciadas noventa y ocho fueron pro vinculo y ochenta
y dos pro nullitate.
También, como ya hicieran años anteriores, en el apéndice3 han sido publi-
cadas tres sentencias traducidas al inglés y al español, una de ellas de iurium
que siempre viene bien y es de agradecer.
Es importante destacar la continuidad de la publicación del apartado así
llamado Excerpta argomentoum4, en el que se presentan argumentos jurispru-
denciales en relación con los capítulos de nulidad de las sentencias publicadas,
con indicación de la página de las sentencias de las que son extraídos.
3
CIII, p.483-561.
4
CIII, p. 565-590.
90 BERNARDO TORRES ESCUDERO
Dolo
C. Arellano 01/06/2011 CIII, 267 Pro vínculo
C. Pinto 25/11/2011 CIII, 449 Pro nullitate
Miedo
C. Sciacca 04/03/2011 CIII, 71 Pro nullitate
C. Defilippi 08/06/2011 CIII, 283 Pro vínculo
Condición de futuro
C. Caberletti 14/04/2011 CIII, 157 Pro nullitate
3) Otras causas
Penal
C. Sciacca 27/05/2011 CIII, 261 Sobre clérigo concubinario
C. MacKay 20/06/2011 CIII, 315 Sobre C. 1394
De Iurium
C. De Angelis 16/05/2011 CIII, 209 Sobre C.1043, 1044 CCEO
C. Arellano 18/10/2011 CIII, 392 Sobre CC., 689, 684,670
Sobre este capítulo han sido publicadas nueve sentencias, de las que
cinco han sido pro vinculo. La primera que abordo es una C. Vaccarotto5, de
28/04/2011.
El caso: Dina y Donato se conocieron en la Universidad en la que estu-
diaban y en el año 1968 iniciaron una relación de amistad, que prosiguió en
noviazgo durante el año 1969, hasta que en 1970 contrajeron matrimonio.
La mujer y su familia llevaban una verdadera vida cristiana, mientras que la
familia del varón mantenía, más bien, costumbres ateas, ya que los padres,
sobre todo el padre, eran de extrema izquierda. Donato no recibió ninguna
educación católica y los padres de Dina conscientes de ateísmo del esposo
aceptaban con dificultad que se casase con su hija.
Ellos coincidían en sus cualidades humanas y se sentían unidos por el amor,
sin embargo, la mujer siempre mantenía la idea sobre la vida cristina de Do-
5
CIII, 193.
92 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In Iure
El in iure es completo, sin que se aporte nada especialmente novedoso.
Cabe destacar la valoración sobre si ha de juzgarse esta causa conforme a la
legislación del actual código o del Código de 1917, vigente cuando se celebró
el matrimonio, conforme al principio tempus regit actum y dado el principio
de irretroactividad de las leyes. Sin embargo, y conforme a una Coram Pom-
pedda6, dada la identidad sustancial entre el antiguo y el nuevo código sobre la
exclusión de la indisolubilidad, puede este ser examinado conforme al canon
actual7.
Es de agradecer y valorar la descripción que nos da del consentimiento
matrimonial, trayendo en su apoyo una coram Defilippi8. Nos dice: “La norma
nace por cuanto el consentimiento matrimonial, conforme al c. 1057 &1, es la
única, suficiente y absoluta causa necesaria del matrimonio, y que sólo puede
manifestarse válidamente entre las partes, que estén adornadas de la adecuada
capacidad requerida tanto por el derecho natural, como el positivo, y teniendo
en cuenta la gran dignidad y firmeza del matrimonio in facto esse, que nace de
aquel consentimiento, y que puede ser descrito como consorcio de toda la vida,
ordenado por su misma naturaleza al bien de los cónyuges y a la generación y
educación de la prole (c. 1055, &1), marcado con las propiedades esenciales
de la unidad y de la indisolubilidad (c.1056), y entre bautizados elevado a la
dignidad de sacramento( c. 1055,&1) y que produce entre los cónyuges un
vínculo perpetuo y exclusivo por su naturaleza (c. 1134), por el que los mismos
están vinculados con iguales derechos y obligaciones, que por consiguiente
se mantienen toda la vida, dado que se trata de una unión plena e irrevocable
(cf. Const. Past. Gaudium et spes, n. 48; Adh. ap. Familiaris consortio , n. 20)
Subraya, por tanto, que el acto de voluntad pertenece a la esencia del con-
sentimiento cuando el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en
alianza irrevocable (c. 10567, 62) y otro acto de voluntad se requiere cuando
alguien excluye al dar el consentimiento el matrimonio mismo o un elemento
esencial del matrimonio o una propiedad esencial (c. 1101, &2): el primero
constituye el matrimonio, el otro lo hace inválido. Y por consiguiente en el
campo de la simulación, como establece la misma ley, el acto de la voluntad
ha de ser “positivo”, o sea realmente puesto, ilícito y perfectamente humano,
esto es que proceda del conocimiento del objeto al cual se dirige la voluntad.
Destaca la dificultad que suele encontrarse en la prueba, porque la exclu-
sión del mismo matrimonio o de algún elemento o propiedad debe: afirmarse,
6
Sent. día 13 marzo 1995, RRDec., vol. LXXXVII, p. 201, n. 3.
7
CIII, 195.
8
Sent. día 15 diciembre 2010, Sancti Sebastiani Fluminis Ianuarii, A. 178/2010, n. 4. No publicada
en el volumen del año pasado.
94 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In facto
En un larguísimo in facto, subrayan, desde el principio la especial dificul-
tad de esta causa, especialmente por la actitud obstruccionista del esposo, sin
embargo, no ha impedido llegar a la necesaria certeza moral para sentenciar
sobre la nulidad del vínculo matrimonial por el capítulo de simulación del
varón, como en el primer grado, si bien con una investigación más profunda.
Ya indicamos la resistencia del varón y su indignación ante la actitud de la
mujer que solicitó la nulidad del matrimonio por error en sobre cualidades del
varón. Éste sólo quiso oponerse a la esposa para tutelar sus bienes económicos.
Ya dijimos cómo esta causa quedó abandonada y fue archivada. Mientras tanto
el varón ya había contraído matrimonio civil. Señalan las contradicciones del
varón entre el proceso civil y el proceso canónico. Por esto es preciso llevar a
cabo un examen profundo sobre la veracidad de la parte actora y del deman-
dado. Resaltan la coherencia de la esposa, Dina, en todas sus manifestaciones
tanto en el proceso sobre error, que fue declarado desistido, como en el de
primer grado sobre exclusión del bonum sacramenti, por parte del esposo.
El esposo, por el contrario, mantuvo una actitud mendaz y contradictoria
sólo preocupado de sus bienes económicos, llegando a declarar ante el juez
eclesiástico en el primer proceso que era “católico practicante” y que “tanto
en América como en Italia frecuentaba los sacramentos” y que no había di-
vergencias entre ellos en cuestiones religiosas. Estas afirmaciones las corrigió
en las siguientes instancias del segundo proceso, llegando a reconocer que su
9
Coram Burke, sent. día 15 diciembre 1994, ibid., vol. LXXXVI, p. 722, n. 12.
10
C. Stankiewicz, sent. día 18 diciembre 1991, Lafayetten. en Indiana, A. 129/91, n. 9; C. Turnaturi,
sent. día 1 marzo 1996, RRDec., vol. LXXXVIII, p. 172, n. 13.
11
C. Agustoni, sent. día 5 de julio 1974. Perusina, A. 119/74, n. 4.
Novedades de jurisprudencia canónica 95
religión. Acepta a Dina como esposa para conseguir sus fines en su curriculum
vitae; en su ejercicio como profesor invitaba a los alumnos a evolucionar en el
campo de la religión… La esposa relata también algunas dificultades de orden
psicológico, pero este no era un capítulo de nulidad a resolver en esta causa.
La sentencia es afirmativa, es decir que consta la nulidad del matrimonio,
en este caso, por exclusión del bonum sacramenti por parte del varón deman-
dado, al que se impone el veto de acceso a nuevas nupcias canónicas sin que
sea consultado el competente Ordinario Local.
La otra sentencia que quiero abordar brevemente es una C. Jaeger12, de
27/09/2011, sirva de homenaje en el que creo fue su primer año como auditor
rotal13
El caso
Cintia, nacida el año 1965, católica, parte actora en la causa, y Cipriano,
católico, demandado en la causa, catorce años mayor que ella, primos her-
manos, que se conocían desde la infancia de la parte actora, comenzaron a
relacionarse el año 1986, mientras la parte actora mantenía una relación de
concubinato con otra persona. En el año 1987 las partes iniciaron una rela-
ción concubinaria entre sí, que se prolongó cerca de nueve años, con alguna
interrupción a la fuerza, porque los padres de la parte actora, única hija, es-
pecialmente el padre, manifestaba su gran dolor por la ignominia que suponía
este modo de vida en concubinato y además por la consanguineidad. La parte
actora quiso contraer matrimonio con el demandado porque su padre estaba
gravemente enfermo (murió poco después) y quería darle un consuelo, casi
como reparación, al que tanto tiempo y tan gravemente había entristecido. Una
vez concedida la dispensa de consanguineidad contrajeron matrimonio el 24
de septiembre de 1996 en Nápoles. La parte actora, que celebró el matrimonio
para consolar a su padre, una vez fallecido éste en torno a un año después, se
separó del demandado, primero de hecho (primeros meses del año 1998) y
después civilmente (14 de diciembre de 1998).
Poco después, el 14 de abril de 1999, por su fe religiosa y de una tercera par-
te, con la que había iniciado una convivencia “more uxoris”, presentó demanda
de nulidad matrimonial ante el Tribunal Regional de Campania, competente
en razón del lugar de celebración, que fijó el dubio de la causa: “Si consta la
nulidad del matrimonio, en este caso, por exclusión del bonum sacramenti
por parte de la mujer, parte actora, y/o por exclusión del matrimonio mismo
por parte del demandado, o, al menos por exclusión del bonum sacramenti y
12
CIII,374.
13
Nombrado el 12 de abril de 2011.
Novedades de jurisprudencia canónica 97
14
CIII, 568-569.
98 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In facto
Manifiesta el ponente la cantidad de páginas y los muchos documentos
públicos y privados contenidos en las actas, que cuentan muchas cosas, pero
que la mayor parte de ellos son inútiles, porque tratan de muchas cosas y con
prolijas palabras, que no son del interés de la causa.
La confesión de la parte actora es clara en cuanto a su intención de acudir
al divorcio civil y a la nulidad del matrimonio y con esa intención fue el día de
la boda. Y de hecho en cuanto murió el padre, ella se fue con la madre y pidió
el divorcio y la nulidad.
La causa simulandi se deduce de la misma declaración de la parte actora
que sostiene que su intención era mantenerse en la relación concubinaria, que
nunca habría de llegar al matrimonio, porque la cohabitación ya era ya infeliz,
si cabe desde el inicio de la misma, si bien al principio ella creía amar al de-
mandado, que la trataba mal y tenía un carácter irascible y violento. Incluso
en las relaciones sexuales que mantenían recurrían al “coitus interruptus”,
porque él no quería tener hijos.
La causa contrahendi ya indicada fue dar a satisfacción al padre que se
encontraba gravemente enfermo y que deseaba arreglasen la situación en que
vivían y que a él tanto dolor le estaba produciendo.
La parte actora en todo momento mantiene un testimonio coherente, sin
contradicciones, si bien algunos oponían a la credibilidad de la esposa, parte
actora, que ésta ocultase en el escrito de demanda y su declaración la relación
extraconyugal que mantenía con otro varón(César) y con el que tenía hijos.
La razón de que nada dijera es que la demanda ya estaba presentada cuando
Novedades de jurisprudencia canónica 99
El caso
El 2 de marzo de 1993 y después de 19 años de la celebración del matri-
monio Carlos presentó demanda de declaración de nulidad del matrimonio
contraído con Cristina el 3 de noviembre de 1973 ante el Tribunal Regional de
15
CIII, 449.
16
CIII, 267, y cuya decisión es Pro vínculo.
100 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In iure
Sobre retroactividad en relación con el derecho natural
Aunque este matrimonio se celebró conforme a vieja ley, es lícito, sin em-
bargo, que le pueda ser aplicado las normas del Código vigente, que perfec-
ciona lo que se refiere a esta cuestión, que sin embargo no cambia en esencia,
en cuanto que el acto humano que se ha de valorar, es decir el consentimiento
matrimonial, es algo establecido por el derecho natural.
Lo que el Legislador de la Iglesia prescribe en uno y otro código, con el
auxilio recibido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal, en relación al con-
sentimiento matrimonial y a los vicios, sea por parte del entendimiento, o de
la manifestación del mismo consentimiento (incapacidad, ignorancia, error,
dolo, simulación, condición, miedo), es más próximo al derecho natural.
Toda la materia que describe el consentimiento pertenece estrictamente al
derecho natural, de cuyo orden de la naturaleza humana se deduce el derecho
subjetivo de cualquier hombre de acceder al matrimonio. Esto se consigue me-
jor con las normas del Código de 1983, que explicitarán los preceptos positivos
o serán interpretadas las normas del derecho natural, por lo que, obviamente,
tienen fuerza retroactiva.
In facto
Destaca que aparece del todo patente, en este caso, el dolo gravemente
cometido. El esposo fue engañado por la esposa demandada tanto acerca de
su falso embarazo, como sobre la capacidad de la mujer para engendrar. Así
declara el varón que recibió por parte de la esposa la noticia del embarazo y
que también se refiere a la grave enfermedad de la misma, que tuvo que ser
sometida dos años antes del matrimonio a una mastectomía del pecho dere-
cho; que él la creyó cuando le dijo que tenían que casarse porque esperaba
un hijo suyo, porque ya desde tiempo anterior mantenían relaciones íntimas,
si bien con la precaución del preservativo. Confirma el acto que el embarazo
fue la causa de su decisión de contraer matrimonio y esto es ratificado por
17
C. Burke, sent. 25 de octubre de 1990, vol. LXXXII, pp. 723, n.4.
Novedades de jurisprudencia canónica 103
casi todos los testigos, que corroboran claramente la relación causal entre la
maquinación dolosa y la decisión del hombre.
Subraya que Carlos era de carácter débil y que ya había sido víctima de
alguna mentira de la mujer, y que tiene realmente peso en el aceptar el matri-
monio, como fue lo relacionado con la capacidad de engendrar de la mujer.
De los documentos médicos aparecidos y que figuran en las actas y que
se refieren a los años 1971, se deduce con toda claridad que la mujer padecía
un cáncer de la mama derecha, que le fue extirpada y a la que se le dieron 12
sesiones de radiación. Miente al esposo sobre el embarazo, que nunca se pro-
dujo, diciendo que los médicos le habían aconsejado el aborto, porque el óvulo
fecundado no se había desarrollado bien como consecuencia de las radiaciones
y estaba provocando una infección, aunque los médicos le habían dicho que
aún podía tener hijos. Sobre esta cuestión el doctor M. perito en ginecología
excluye la posibilidad de que ella pudiera tener hijos.
Por otra parte, los testigos añaden que la mujer era proclive a la mentira.
La realidad de la esterilidad de la mujer y su maquinación para obtener el
consentimiento ha de tenerse como probadas, sobre todo porque dieciocho
años después del matrimonio el esposo encuentra los documentos médicos
de la mujer y desde ese momento decide interrumpir la convivencia, aunque
la mujer no quiere y busca la reconciliación de los cónyuges. El esposo indica
que él con esto perdió toda la confianza que tenía en la mujer.
El caso
El esposo presenta demanda de nulidad, ya en edad avanzada, para tran-
quilizar su conciencia, dado que está persuadido de la nulidad del matrimonio
(dadas las presiones de los padres y las circunstancias del ambiente social) que
contrajo con Gisela, rica y de clase noble, con toda solemnidad y pompa, en
Catania el 24 de septiembre de 1961 y que fue bendecido por un Obispo, amigo
18
CIII, 283, y cuya decisión es Pro vínculo.
19
CIII, 71,
104 BERNARDO TORRES ESCUDERO
de la familia, que se ofreció, dado que con motivo del Congreso Eucarístico
estaba en la ciudad y residiendo en su casa.
La demanda se presentó el 7 de marzo de 2001 ante el Tribunal Eclesiástico
de Sicilia, acusando la nulidad del matrimonio por miedo reverencial padecido
por el actor, y también por simulación total o parcial de una y otra parte o al
menos por parte del esposo.
Los jóvenes pertenecían a un elegante y espléndido grupo de Catania y se
conocieron en el año 1955 cuando él tenía 17 años y estudiaba en el Liceo,
mientras que ella tenía 14 años. Aunque bastantes jóvenes, comenzaron a man-
tener relaciones íntimas, por lo que la joven quedó embarazada y para evitar
la reprobación y el escándalo social, abortó con la ayuda de una matrona,
quizás con la anuencia de la madre. Por esto el joven comenzó a sentir cierta
aversión hacia la misma joven con la que antes había tenido esa complicidad
libidinosa. También por ese tiempo el actor estaba recibiendo atención psi-
quiátrica por depresión.
Entre tanto el padre del actor, varón severo y de firme autoridad – eminente
médico, con relaciones sociales amplias en Catania, incluso con las autorida-
des– exhortaba vehementemente al hijo a que cuando terminase los estudios
se casase con Gisela, de la misma clase social y también le insistía en que se
doctorase cuanto antes para ser ayudante suyo en la facultad de medicina del
Ateneo de Catania. Esto realmente lo realizó cuando tenía veintitrés años, y al
matrimonio se vio abocado, en aquel ambiente social, callada y urgentemente,
como solía acontecer en la sociedad siciliana.
El matrimonio, sin embargo, no resultó exitoso: poco después de la muer-
te del padre del actor– aunque en el año 1964 habían tenido un hijo– ambos
habían sido infieles varias veces y se separaron en el año 1966. Obtenido el
divorcio el varón contrajo matrimonio civil con Gabriela, mientras que la
demandada, ahora viuda, había celebrado dos matrimonios.
La sentencia del Tribunal de Sicilia de 11 de abril de 2003 se pronunció
a favor del vínculo; el Tribunal de Apelación (Regional de Campania), llevó
a cabo una instrucción suplementaria y pronunció sentencia a favor de la
nulidad solamente por miedo reverencial padecido por el esposo, y respondió
negativamente a los capítulos de simulación, que alcanzaron una doble sen-
tencia conforme.
La causa se transmitió al Tribunal de la Rota que por decreto de 8 de marzo
de 2010 fijaron el dubio: Si consta la nulidad del matrimonio, en este caso, por
miedo reverencial padecido por el Actor.
Novedades de jurisprudencia canónica 105
In iure
El miedo reverencial es materia suficientemente conocida por los operado-
res de justicia en las causas de nulidad matrimonial, Nada se aporta de nove-
doso en relación al tema, del que sólo quiero perfilar el concepto del mismo,
tal como lo hace el Ponente de la Sentencia: “Miedo reverencial es aquel que
es causado por aquellos, a los que debemos obsequio y reverencia, en cuya
potestad estamos y a los que honramos con respeto y honor. El objeto espe-
cífico de este es la indignación de los padres, mucho más si tienen autoridad
social y severidad, que se prevé sea grave y duradera y que provoca al hijo un
miedo grave; esto hace que el miedo, que de por sí es leve, sea calificado de
reverencial; por lo que se dar siempre que, sea grave y extrínseco al hombre
que para liberarse del mismo se vea obligado a elegir el matrimonio”.
Para sopesar la gravedad del miedo han de tomarse en consideración
conjuntamente la edad, el carácter, etc., y las circunstancias psíquicas de la
persona que padece el miedo, que –teniendo la capacidad de estimar y elegir
el objeto del consentimiento, es decir, el matrimonio y de asumir y cumplir
las obligaciones esenciales del mismo– tenga sus facultades así limitadas y
agobiadas que no sea capaz de resistirse a ese impulso, especialmente si en la
elección del matrimonio se dan una serie de circunstancias que le impulsan a
eso (costumbres, tiempos ambiente social, presiones…).
In facto
En el caso concreto se encuentran sólidos argumentos para definir la causa,
tal y como vimos en la presentación del caso (ambiente social y cultural, en el
contexto propio de esa ciudad en los años 60 del siglo pasado y de modo espe-
cial lo que se refiere a las relaciones entre las familias). El varón declara con
toda firmeza su voluntad de no contraer aquel matrimonio y de la aversión que
sentía hacía Gisela, con la que además mantenía unas complicadas relaciones,
entre otras cosas por la diferencia de carácter de ambos. Resalta el carácter
de su padre y el influjo que ejercía en él. Esa aversión se vió agravada tras el
aborto al que se sometió ella.
La mujer también narra un noviazgo lleno de litigios y que la decisión de
casarse no fue madura. Añade que él más que una mujer buscaba una madre
y reconoce la falta de amor que existía entre ellos.
El actor presenta también documentos médicos sobre su estado psico-
lógico, débil, afectado de depresión. Y que él mismo conocía plenamente el
modo de pensar y de comportarse de su padre y las consecuencias que hu-
biera tenido el haberse negado a contraer matrimonio: me habría dejado de
hablar, me habría quitado los alimentos, los regalos, el coche y todo lo que
106 BERNARDO TORRES ESCUDERO
tenía, habituado como estaba a una vida cómoda… Que ese matrimonio en la
intención de su padre era la unir dos patrimonios. Que tanto su padre como
su suegra le metían prisa para terminar los estudios, y que ésta preparó todo
lo relativo al matrimonio sin preguntarle ni siquiera cuáles hubieran sido sus
deseos. Que el padre habló con el Arzobispo sin que a él le dijera nada y con
el que estableció la fecha de la boda, obligándole a él a presentar la tesis antes
del matrimonio, si bien ya se había ocupado de hablar con el profesor y con
su tío que era profesor ordinario en Catania.
Los testigos, no solo no disienten de lo afirmado por el Actor, sino que lo
corroboran en su totalidad. Declarando algunos de ellos también sobre la
aversión del actor hacia Gisela.
El actor añade con rotundidad que el matrimonio fue una “obligación mo-
ral”, volviendo a reiterar el modo de ser del padre, las circunstancias de las
familias y del ambiente social, el hecho de la notoriedad de la relación entre
ambos jóvenes en los ambientes de todas las personas importantes de la ciudad.
Una sola es la sentencia que aborda en la misma este doble capítulo, decla-
rando la nulidad del matrimonio por ambos capítulos en relación a la mujer.
Se trata de una C. Erlebach20, de fecha 14/04/2011.
El caso
Las partes en la causa, Tulia nacida el año 1968, y Tiberio, nacido el año
1959, católicos ambos, se conocieron en octubre de 1988 en un gimnasio. Los
encuentros entre ellos se interrumpieron por dos meses por la oposición de la
madre del hombre, cuando se enteró de la epilepsia de la joven. Se reanudó la
relación a instancias de la joven en enero de 1992. Celebraron el matrimonio el
día 22 de octubre de 1993 en una parroquia de la diócesis de Verona. Tuvieron
dos hijos. Por graves problemas entre ellos, la mujer puso fin a la vida común
el año 1999 pidiendo la separación civil, que definitivamente se concedió el
29 de febrero de 2000. En junio de 2001 la misma mujer presentó demanda
de nulidad de su matrimonio ante el Tribunal Regional de Trivéneto para que
fuese declarada por defecto de discreción de juicio por una y otra parte y por
incapacidad de asumir. En los mismos términos fue fijado el dubio tras la
audiencia del Tribunal al esposo.
20
CIII, 177.
Novedades de jurisprudencia canónica 107
In iure
Es un in iure breve en extensión, pero completo en cuanto que constituye
una buena síntesis sobre la doctrina en relación con los capítulos del defecto
de discreción de juicio y la incapacidad de asumir.
En relación al grave defecto de discreción de juicio y remitiéndose al art.
209 &2, n. 2 de la Dignitas Connubii, indica que ha de entenderse como una
expresión técnica que indica el uso de la facultad crítica y electiva y a la coope-
ración entre ellas para que el sujeto pueda autodeterminarse, con un acto hu-
mano, para contraer matrimonio aquí y ahora con una persona determinada.
Sin embargo, no cualquier disminución o imperfección en el uso de la
facultad crítica y electiva lleva consigo la incapacidad de contraer. Esto se da
solamente en el caso que el defecto de discreción de juicio afecte a los elemen-
tos esenciales, esto es a la capacidad de discernir en sí misma considerada y
en relación a su objeto…
En lo que se refiere al objeto de la capacidad de discernir, tiene importan-
cia jurídica en esta materia solo el defecto de discreción sobre los derechos y
obligaciones esenciales del matrimonio. Para nada afecta si alguien no puede
108 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In facto
Las partes disienten en muchas cosas, pero los hechos más importantes
están suficientemente probados. La parte actora se refiere a su enfermedad
de epilepsia, que alteró su vida, que se le manifestó cuando cumplió los
quince años de edad con ocasión de su primera menstruación. Le siguieron
otros episodios convulsivos y manifestaciones menos graves de “ausencia”.
Tuvo gran importancia para ella que tuvo que interrumpir los estudios por la
enfermedad y los efectos de la medicación, que le disminuían la capacidad
de concentración. Antes de conocer a Tiberio tuvo una relación afectiva con
otro joven nueve años mayor, y con el que volvió en esos dos meses en los que
se interrumpió la relación con Tiberio. A este le dejó de nuevo cuando le dijo
que mantenía relación afectiva con otra joven y despechada volvió a Tiberio,
continuando una relación que terminó en boda.
21
Alocución a la Rota Romana, día 5 de febrero de 1987, AAS 79 [1987] p. 1457, n. 7.
22
Dignitas connubii, art. 209, 62, n. 3.
Novedades de jurisprudencia canónica 109
23
CIII, 449.
Novedades de jurisprudencia canónica 111
In facto
El perito de la primera instancia subraya que el carácter del varón era de
persona tímida, incapaz de haberse declarado si no fuese porque lo hizo ella,
“que estaba deseosa de un marido”. Señala que se da una grave insuficiencia
de interrelación de tipo general entre ellos.
24
C. Pinto, sent. 24 de octubre de 1997, RRDec., vol. LXXXIX, p. 783, n.3.
25
C. Alwan, sent. 24 de junio de 1999, RRDec., vol. XCI, p. 475. n.7.
112 BERNARDO TORRES ESCUDERO
Son ocho las sentencias publicadas sobre este capítulo, Me limitaré a co-
mentar una larga sentencia C. Arokiaraj26, de fecha 06/07/2011 porque tiene
una especial significación y actualidad, ya que afronta el tema de la homose-
xualidad y aporta claridad en esta cuestión.
El caso
1.- Alesio, demandante, nacido en 1942, conoció a inicios de 1962 a Alba,
demandada, nacida en 1945. Se conocieron en Alemania, adonde había emi-
grado en busca de trabajo. El matrimonio que contrajeron por exigencia de los
padres, se celebró el 19 de diciembre de 1963 en la diócesis de Regio en Emilia.
La convivencia no fue feliz, aunque tuvieron tres hijos y fue larga. Además de
la falta de afecto entre los esposos, el esposo, sobre todo tras el nacimiento
de los hijos, volvió al ejercicio de las prácticas homosexuales, que ya había
experimentado durante la adolescencia. Como consecuencia de estas prácticas
contrajo el SIDA. Todo esto lo descubre la esposa, casi fortuitamente, después
de treinta y seis años de matrimonio y solicitando la separación y que supuso
la ruptura del demandante y los demás miembros de la familia. Consiguieron
la separación legal en 2004.
26
Original latino CIII, 340; traducción español e inglés, CIII, 483.
Novedades de jurisprudencia canónica 113
In iure
3.- Justifica que la causa se juzgue conforme al nuevo código, pese a haber-
se celebrado en conformidad con el CIC 1917, en que las normas contenidas
en el c. 1095 desarrollan algunos principios de derecho natural que se deben
considerar incluidos, en modo implícito, en el viejo código y en que la norma
actual no difiere en forma substancial de la del viejo código. Subraya la necesi-
dad de verdadera causa psíquica, inherente a la estructura psíquica del sujeto,
que debe subsistir, al menos in actu primo, en el momento de intercambio del
consentimiento, aunque sus efectos se desarrollen en el in facto esse.
4.- Se detiene a explicitar lo que se refiere al así llamado desorden de per-
sonalidad dependiente (DSM-IV), cuya característica esencial es la necesidad
generalizada y excesiva de cuidado que conduce a conductas sumisas y aferra-
das y temores de separación. Las personas que padecen este trastorno tienen
grandes dificultades para tomas decisiones cotidianas, tienden a ser pasivos y
a que otros asuman la responsabilidad en la mayoría de las áreas principales
de su vida… Los adultos con este trastorno dependen de lo que los padres o el
cónyuge decidan, con dificultad para expresar su desacuerdo.
5.- Sobre la homosexualidad, que define como un “comportamiento sexual,
estable, sustentado por una específica configuración de la personalidad que
rechaza la mujer como compañera sexual. Así entendida, la homosexualidad
es una forma de existir, un modo-de-ser-en-el-mundo, que está interconectado
con la dialéctica del vivir con los demás e implica la relación con el propio
cuerpo. Se excluyen por lo tanto: los comportamientos sexuales transitorios
que se pueden presentar durante la adolescencia; aquellos incidentales, que
obedecen por ejemplo a la embriaguez alcohólica o que dependen de particu-
lares circunstancias (la detención en la cárcel…); aquellos que son síntomas
de enfermedades cerebrales o de psicosis…”27.
27
G.F. ZUANAZZI, Psicología e psichiatria nelle cause matrimoniali canoniche, LEV, Cittá del
Vaticano 2006, p. 225.
114 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In facto
8.- Analiza la infancia, adolescencia y el contexto familiar del demandado
en familia desestructurada, con padre autoritario, violento, alcohólico. Una
infancia casi sin amigos que en la adolescencia le aproxima a la relación con
los hombres, a los que conocía un poco, y no a las mujeres a las que desco-
nocía, tenía miedo, y falta total de interés. En ese entorno comenzó a tener
las primeras experiencias homosexuales, que oculta a los padres por miedo;
su decisión de irse a Alemania es una huida hacia adelante buscando el ano-
nimato en sus relaciones. Es ahí donde conoce a la demandada con la que se
casa por las presiones de los padres y añade él: “como si quisiese tomar un
antídoto contra mis tendencias homosexuales…, la quería como si fuera una
amiga… y pensaba que iba a superar mi tendencia homosexual…, pero no tuve
éxito en mi propósito. Y dice el ponente citando a Horacio: “Puedes expulsar
a la naturaleza con la fuerza, pero ella siempre furtiva regresará y triunfará
sobre nuestro vano desprecio”31 Así después de la celebración del matrimonio,
lentamente las ideas sobre la abandonada praxis homo-sexual comenzaron de
nuevo a resurgir en el varón, que actualmente continúa viviendo establemente
con un hombre.
9.- La esposa niega haber conocido o tenido sospechas antes del matrimo-
nio sobre la homo-sexualidad del marido, fue tras el regreso a Italia cuando
descubrió la relación erótica que el marido tenía con cierto joven, así como
la enfermedad de SIDA del marido, que por confesión le dijo que “siempre
había frecuentado hombres homosexuales y que sabía que tarde o temprano
habría contraído esa enfermedad”. Los testigos son de peso, porque algunos
de ellos son varones con los que el esposo ha mantenido relaciones sexuales.
10.- El perito de la primera instancia afirma en el esposo una “homose-
xualidad exclusiva en el sentido de que la orientación sexual prevaleciente, la
dirección de sus fantasías sexuales, el objeto de su interés sexual es el cuerpo
masculino y solo eso” y en cuanto a la causa de su homosexualidad indica
que vendría de una hostilidad en el proceso de identificación del niño con el
progenitor del mismo sexo, con su propio padre, por lo que sería connatural
desde la primera infancia.
En relación a la presunta bisexualidad indica que en esos casos comienza
con la homosexualidad mal aceptada y termina con la homosexualidad final-
31
Hor., Epist. I, 10, 24-25.
116 BERNARDO TORRES ESCUDERO
32
CIII, 261.
33
CIII, 315.
Novedades de jurisprudencia canónica 117
In iure
Señala que en la sentencia apelada se presentan unos fundamentos jurídi-
cos, como si se tratara de una suma de Derecho Canónico, por lo que indica le
exime de volver a reiterar todos esos principios y se centra en el concubinato
del que es acusado el Demandado.
Tras enunciar el c. 1395& 1 indica que, conforme a la norma, son dos
las especies delictuosas: el concubinato del clérigo y la permanencia en otro
pecado externo contra el Sexto con escándalo. En el caso que nos ocupa la
acusación hecha en la primera instancia imputaba al reo sólo el primer delito.
¿Qué se puede decir acerca del concubinato?
Lo primero es que ha de distinguirse este delito de la simple fornicación,
de la cual constituye una especie. La mayoría de los autores enseñan que la
fornicación es “el coito con mutuo consentimiento entre dos personas de dis-
tinto sexo, libremente de vínculo alguno”, mientras que el concubinato es “en
sentido moral (en sentido jurídico tiene un significado más restringido, dis-
tinto del matrimonio inválido) es una continua relación sexual con una mujer
determinada que no es la legítima, pero a la que se trata como tal, sea porque
se la mantenga en la propia casa, o por otra causa… Concubinarios son todos
aquellos que viven en tales relaciones sexuales extramatrimoniales, ya sea
que esa relación no presente forma alguna de matrimonio o que se cubra con
una cierta legalidad, por ejemplo matrimonio en forma civil de aquellos que
118 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In facto
Ha de determinarse que, en la sentencia apelada, aunque pudiera concre-
tarse en ella muchos delitos cometidos por el acusado contra las obligaciones
clericales de la continencia, solo es admitido el concubinato; el demandado en
su confesión admite que las relaciones carnales con aquella mujer no se pro-
longaron por largo tiempo, sino que también cometieron otros muchos delitos
de naturaleza sexual (aunque nunca se trata, gracias a Dios, de delitos graves).
La cuestión es porque cuando en la fórmula del dubio en primera instancia
se centró en el concubinato, no quisieron ampliar el objeto del juicio por su
iniciativa. Y así, como rectamente manda la sentencia apelada, “que sólo ha
de centrarse en el delito de concubinato cometido con la denunciante: no es
lícito responder judicialmente a cuestiones que no han sido traídos a este foro
y concordados judicialmente allí”37.
Ya sabemos que el concubinato es la relación estable, que se produce por
largo tiempo con esta intención con persona de otro sexo. Por lo que no es
suficiente que se demuestre que se dieran repetidos encuentros sexuales en-
34
G. DAMIZIA, v. Concubinatus, in Dizionario di Teología Morale, Ed. Estudium, Roma 1961, p. 318.
35
Dictionarium morale et canonicum, Vol. II, Officium Libri Catholici, Roma 1965, p. 838.
36
C. MacKay, sent. día 14 de mayo 2009, RRDec., vol. CI, p.86, n. 14.
37
Ibid, pp. 89-90, n. 23.
Novedades de jurisprudencia canónica 119
39
Ibid, pp. 91-92, n. 25.
40
CIII, 209.
41
CIII, 392 en latín; CIII, 522-543 traducida al español y al inglés. Son cinco los auditores que
forman el Turno.
Novedades de jurisprudencia canónica 121
El caso
Se trata de un caso aparentemente sencillo, pero que inexplicablemente
se complica en algo que arranca en el año 1984 y que concluye con sentencia
de 20 de marzo de 201342.
La hermana N, nacida en el año 1930, ingresó en a1952 en el Instituto de
Derecho pontificio “Hermanas Adoratrices Perpetuas Guadalupanas”, hizo su
profesión perpetua el 8 de diciembre de 1961. Desde 1971 comienza a padecer
una “neurosis depresiva crónica” por lo que en 1984 la Congregación para los
IVC-SVA, le concedió indulto de exclaustración, “ad nutum S. Sedis” y mien-
tras dure la necesidad. En 1988 se propone en un acuerdo entre el instituto y
la familia de la hermana, por la que se acuerda el pago de 10$ para los gastos
de la Hermana. La congregación reivindica su competencia sobre esta mate-
ria, pero tiene que ceder cuando el Tribunal de la Rota Romana se considera
competente, fijando la cantidad en 25$.
El 15 de mayo de 1991 la hermana presenta demanda contra el instituto
ante el H.A.T. reivindicando los derechos provenientes de su profesión, en un
primer turno rotal se rechaza la demanda por incompetencia, sin embargo
el turno rotal siguiente c. Pompedda lo admite el 25 de noviembre de 1992 y
el 23 de julio de 1993 establece provisionalmente una pensión diaria de 15$
a solventar por la parte demandada, el dubio de la causa se fijó el 16 de di-
ciembre de 1993: “1) Si, y en qué modo, la parte demandada debe proveer a
la asistencia moral y espiritual de la Actora; 2) Si, y que modo, la misma parte
demandada debe afrontar los gastos de los tratamientos médicos; 3) Si, y en
qué cantidad está obligada la parte demandada a pagar a la Actora en concepto
de pensión alimentaria.
Se constituye un nuevo ponente y la defensa de la parte demandada presen-
ta excepción de nulidad del decreto de 25 de noviembre de 1992 y declaración
de incompetencia de la Rota Romana; el 13 de diciembre de 1999 el Tribunal
establece una pensión alimentaria diaria de 25$. Esta decisión es recurrida por
la defensa de la parte demandada. El turno c. López Illana y cinco auditores,
el 26 de enero de 2001, reconocen su incompetencia absoluta.
La parte actora sigue insistiendo en su propósito y presenta recurso cons-
tituyéndose un nuevo turno c. Boccafola, que reformó el decreto anterior y
declaró la competencia de la rota. Y así confirmada la competencia la causa
fue devuelta al turno c. López Illana. La causa viene abocada al Turno rotal
c. Erlebach, constituido por cinco jueces, que el 19 de marzo de 2006 declara
válidos los dos decretos sobre la pensión alimentaria del 23 de julio de 1992 y
del 13 de diciembre de 1999.
42
Así se indica al final de la sentencia en CIII, p. 543.
122 BERNARDO TORRES ESCUDERO
In iure
El in iure de referencia es sencillo por lo que, como decía al inicio, no se
entiende un entramado tan complicado de esta causa.
De fondo está el c. 670, que indica la obligación que tiene el Instituto de
proporcionar a sus miembros los medios necesarios para alcanzar el fin de su
vocación. Se señalan los que pertenecen a la vida espiritual, al apostolado, a la
salud y a otras necesidades, incluso materiales. Es una obligación en sentido
estricto.
Se fundamenta en lo que Lumen Gentium, n 43, determina sobre lo que
son estas familias de la vida consagrada, subrayando la obligación de justicia
de atender a las necesidades de sus miembros.
Sobre la exclaustración impuesta señala la necesidad de causa grave y de
la observancia de la equidad y la caridad, tal y como determina el c. 686, &3.
Esto ha de valorarse en razón de lo que sea suficiente para permitir al exclaus-
trado una nueva vida digna, teniendo en cuenta: edad del religioso dimitido,
condiciones de salud, el ámbito, el tiempo de la profesión en el instituto, las
posibilidades económicas, etc. Por lo tanto, entre los efectos jurídicos de la
exclaustración se encuentra que el Instituto debe proveer económicamente a
los miembros, en caso de que tengan necesidad.
El c. 689, &3 establece que si el religioso cayera en amencia durante los
votos temporales no puede ser despedido del Instituto, por lo tanto, con mayor
razón si ya ha emitido su profesión perpetua; por esto el Instituto está obligado
a mantenerlo, defenderlo, protegerlo mientras perdure en esa situación. Al
caso de amencia se equiparan también los casos de miembros afectados por
cualquier enfermedad de tipo psíquico, que haga imposible o muy difícil la
vida del miembro en la casa religiosa.
Destaca la sentencia la praxis común de la Congregación para la tutela de la
necesaria equidad, que requiere la exclaustración: a. la recogida de pruebas so-
bre la existencia evidente de la causa (declaraciones, testimonios, documentos,
peritos…); b. se deben presentar los hechos y las pruebas del religioso. Y habrá
de tenerse en cuenta que el exclaustrado continúa siendo religioso, pero con
una atenuación más o menos profunda de su obligación y disciplina religiosa.
Ha de tenerse en cuenta que, a tenor del c. 689, &3, el instituto está obligado
Novedades de jurisprudencia canónica 123
In facto
La Hermana N, ingresó a los 14 años, emitió la profesión perpetua en el
año 1961, habiendo permanecido en la comunidad y en el mismo Instituto 30
años. Sus primeras manifestaciones de trastorno aparecieron en el año 1971,
siendo a partir de 1975 cuando inicia tratamiento psiquiátrico. Su estado
depresivo era grave, de tal modo que llegó a intentar dos veces el suicidio.
La hermana fue tratada por distintos médicos y con diagnósticos y remedios
también distintos, pero que en todo caso eran concordes en la imposibilidad
de que pudiera llevar adelante la vida comunitaria.
Los testigos de manera amplia y clara confirman la depresión de la Actora,
así como sus sinceras afirmaciones.
Debido a esta situación y forma de comportarse en su vida religiosa la
Congregación para los Institutos de vida consagrada y sociedades de vida
apostólica le concedía, el 31 de julio de 1984, y a petición de la Moderadora
General de la Congregación, que permaneciera exclaustrada durante el tiem-
po que fuera necesario y en vista de la gravedad, a mediados del año 1988 le
concedió la exclaustración “ad nutum S. Sedis”, mientras perdure la necesidad,
procediendo conforme al can. 686, &&1 y 2, así como el can. 687, con la debida
licencia concedida a la Actora de vivir fuera de la comunidad. Recomendando
también el Dicasterio que se le visitase, se le atendiese espiritualmente y se le
proporcionara lo necesario para los gastos médicos y de manutención diaria.
Con este fin en el año 1988 se hizo un convenio para dos años entre el Instituto
y la familia de la Hermana en el que el Instituto se comprometía a abonar la
suma diaria de 10$.
La misma Congregación en carta de 5 de febrero de 1991 observaba que
esta Congregación, por competencia, velará para que se mantenga la equi-
dad y la caridad debidas y amonestó al Instituto acerca de esta obligación
por razón de justicia. Pero, por otra parte, la Congregación IVC-SVA el día
26 de febrero de 2001 revocó la exclaustración, indicando a la Hermana en
carta de 15 de junio del mismo año que debía regresar al Convento… La
124 BERNARDO TORRES ESCUDERO
43
Ius Canonicum, vol. 54 (2014) 255-276. Es una sentencia inédita.
44
CARMEN PEÑA, ¿Declaración de nulidad matrimonial por exclusión del bonum prolis a pesar de
la efectiva generación de la prole?, Ius Canonicum, vol. 54 (2014) 277-292.
45
Ibid, p. 278.
46
RAFAEL RODRÍGUEZ CHACÓN, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico
del Estado 46 (2018), Iustel.
126 BERNARDO TORRES ESCUDERO
JORGE OTADUY
Universidad de Navarra
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
No pretendo en este momento abordar específicamente una cuestión que admite múltiples
1
las aulas, Tirant lo Blanch, Valencia 2015, 210-239; J.M. DÍAZ LEMA, Los conciertos educativos en el
contexto de nuestro Derecho nacional y en el Derecho comparado, Marcial Pons, Madrid 1992; I. DE LOS
MOZOS TOUYA, Educación escolar y concierto escolar, Montecorvo, Madrid 1995.
2
Baste citar a estos efectos las disposiciones internacionales básicas relativas al acceso a la
enseñanza. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Artículo 26. 1: «Toda persona tiene
derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción
elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional
habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los
méritos respectivos». Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966), Artículo
13.2: «2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio
de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y
profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y
en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe
hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios
sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita».
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 129
3
Ley Orgánica 8/1985, de 3 julio, Preámbulo, párrafo 3º.
4
Ibidem, párrafo 4º.
130 JORGE OTADUY
6
Ibidem, párrafo 14º.
132 JORGE OTADUY
Uno de los núcleos en torno a los que agrupo una interesante doctrina
jurisprudencial es lo que denomino el “principio de subsidiariedad inversa”.
Se aprecia una tendencia en algunas Administraciones educativas autonó-
micas a suprimir unidades concertadas cuando en el territorio existen plazas
disponibles en los centros públicos. El TSJ de Galicia, por ejemplo, avaló una
Orden de la Consejería de Educación mediante la que se denegó la transfor-
mación de unidades concertadas de Formación Profesional de segundo grado
en unidades de Bachillerato. A juicio de la Sala gallega «rige en esta materia
el principio de subsidiariedad en el sistema de ayudas a los centros docentes
recogido en el artículo 27.9 de la Constitución y plasmado en el Real Decreto
2377/1985, de 18 de diciembre, pues resulta lógico que se conceda prepon-
derancia a la enseñanza pública antes de acudir al régimen de conciertos, de
modo que la subvención a los centros privados se justifica únicamente cuando
la oferta pública de puestos escolares no tuviera capacidad para satisfacer la
demanda escolar»7.
El Tribunal Supremo dio por bueno el parecer expuesto en la instancia8,
sobre la base de lo afirmado por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 27
de junio de 1985, según el cual «el artículo 27.9 de la Constitución no puede
interpretarse como una afirmación retórica, de manera que quede en manos
del legislador la posibilidad de conceder o no esta ayuda (…) pero tampoco
puede aceptarse el otro extremo, que del artículo 27.9 se desprenda un deber
de ayudar a todos y cada uno de los Centros docentes por el solo hecho de serlo,
7
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª)
Sentencia núm. 216/2004 de 17 marzo [RJCA 2004 791].
8
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia de 29 enero
2008 [RJ 2008 324].
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 133
9
Tribunal Constitucional. Pleno. Sentencia 77/1985, de 27 de junio [RTC 1985 77]. Fundamento
jurídico 11.
10
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia de 6 noviembre
2008 [RJ 2008 6663].
11
Cfr. Tribunal Constitucional. Pleno. Sentencia 77/1985, de 27 de junio [RTC 1985 77]. Fundamento
jurídico 11.
12
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia de 6 noviembre
2008 [RJ 2008 6663] Fundamento jurídico Séptimo.
13
Ibidem.
134 JORGE OTADUY
14
Cfr. Ibidem Fundamento jurídico Quinto.
15
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona, Sentencia núm. 247/2008 de 10
septiembre [JUR 2008 334833].
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 135
16
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 3ª) Sentencia núm. 502/2014 de 15 mayo [JUR 2014 284637].
17
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia núm. 1126/2016
de 18 mayo [RJ 2016 3078].
18
Voto particular que formular el magistrado José Luis Requero Ibáñez, Segundo.
136 JORGE OTADUY
gestiona se creen las condiciones para que los derechos educativos sean reales
y efectivos»19.
Es preciso reconocer que en fecha posterior el Tribunal Supremo ha vuelto
a mantener lo que constituye ya sin duda doctrina legal en este punto. En sen-
tencia de 25 de mayo de 2016 se desautoriza la interpretación del principio de
subsidiariedad según la cual la enseñanza concertada solo debería intervenir
cuando la pública no alcance la plena y completa escolarización20. «Bastaría
para desautorizar dicha interpretación con señalar que esta Sala Tercera ha
declarado que no resulta de aplicación el principio de subsidiariedad en rela-
ción con la enseñanza privada concertada. Nos referimos a nuestras sentencias
de 6 de noviembre de 2008 y de 18 de enero de 2010 al concluir la primera de
ellas, y reiterar la segunda, que “esa afirmación no puede compartirse porque
es contraria a la letra y al espíritu de la Constitución y de la Ley Orgánica del
Derecho a la Educación”21. La afirmación a que se refiere es la alusión expresa
que hacía la sentencia de instancia, que fue casada, al principio de subsidia-
riedad». Y se lee seguidamente que «la solución contraria a la que sostenemos
determinaría que la Administración educativa podría ir incrementado plazas
en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros
privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o
se incremente y se cumpla la ratio profesor–alumnos), haciendo desaparecer esa
necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos
previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza
la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya
en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado»22.
Me parece difícil expresarse con mayor claridad. Hay sentencias más recientes
en el mismo sentido, como las de 24 de mayo y 11 de julio de 201723.
Ibidem.
19
27
Pleno. Sentencia de 27 de junio de 1985 [RTC 1985 77].
28
Cfr. Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 28 mayo
2007 [RJ 2007 5060] Fundamento jurídico Séptimo.
29
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 23 junio
2008 [RJ 2008 6497].
30
Cfr. Ibidem, Fundamento jurídico Quinto.
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 139
4. DERECHO AL CONCIERTO
32
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 19 enero
2006 [RJ 2006 459].
33
Ibidem.
34
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 14 julio 2003
[RJ 2003 6773].
35
Cfr. Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 13 julio
2004 [RJ 2003 6732] y Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia
de 19 enero 2006 [RJ 2006 459].
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 141
36
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 26 junio
2006 [RJ 2006 5967].
142 JORGE OTADUY
37
Cfr. Ibidem, Fundamento jurídico Octavo.
38
Cfr. Ibidem.
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 143
39
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) Sentencia de 16 abril 2008
[RJ 2008 3967].
40
Ibidem, Fundamento jurídico Tercero.
41
Cfr. Ibidem, Fundamento jurídico Sexto.
144 JORGE OTADUY
alumnos de sexo masculino y para los del sexo femenino. No lo entiende así el
Alto Tribunal. A su juicio, la facultad de decidir sobre la admisión de alumnos
no forma parte del contenido esencial del derecho constitucional de dirección
del centro. En contra del parecer de los recurrentes, estima que la mencionada
facultad no se encuentra entre las que enumera el Tribunal Constitucional, en
la sentencia 77/1985, como integrantes del contenido esencial de la libertad
de enseñanza. Y tampoco hay base, sostiene, para afirmar que la atribución
de esa competencia sea indispensable para garantizar el respeto al carácter
propio del centro o que sin ella quede cercenada la potestad de dirección42.
En resumen, el sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros
concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la
admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que
financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención
estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben
ayudas públicas en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 CE.
Lo que había sido adelantado por ciertas normas reglamentarias auto-
nómicas fue sancionado por la Ley Orgánica en 2006. La LOE, en efecto, al
establecer en el artículo 84 el régimen de admisión de alumnos dictaminó que
«en ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
Además, la disposición adicional vigesimoquinta, sobre el fomento de la igual-
dad efectiva entre hombres y mujeres, estableció que, «con el fin de favorecer
la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre
hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducación en
todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria
en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio
de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España». A los
efectos de nuestro análisis esta afirmación tiene menor relevancia −sin pre-
tender con ello infravalorar su contenido−, pues queda claro que se trata de
un criterio preferencial y no sustantivo.
La primera interpretación jurisprudencia del cambio normativo tuvo lugar
mediante sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 201043. Como
se afirma en esta resolución, «la educación separada por sexos era conforme
en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención (de la UNESCO
relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza,
aprobada el 14 de diciembre de 1960) puesto que el Estado la admitía, y desde
luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2002. Y desde
42
Cfr. Ibidem, Fundamento jurídico Octavo.
43
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia de 24 febrero
2010 [RJ 2010\4077].
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 145
luego hay que admitir que dejó de serlo para los centros docentes sostenidos
con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2006 introdujo como cri-
terio de no discriminación en el art. 84 en el proceso de admisión de alumnos
el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de
la coeducación»44.
En sentencia de 23 de julio de 2012 se precisa que la no renovación del
concierto no responde en este caso a una motivación sancionatoria, por incum-
plimiento de las obligaciones asumidas, a tenor de lo previsto en al artículo
62 de la LODE45. Lo que sucede es, simplemente, que, cumplido el plazo, el
concierto se ha extinguido y ya no procede su renovación por no darse los re-
quisitos para su aprobación en el momento actual, al no cumplirse el criterio
legal de admisión.
La decisión de la Administración «no cuestiona la existencia de la educa-
ción diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que preconiza
la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda
acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos
con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el le-
gislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que
“los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos
que la ley establezca”. De modo que ese derecho que es de configuración legal
no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación,
Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de
educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden
ser sostenidos con fondos públicos»46.
En resumen: nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educación
diferenciada; «cuestión distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 2/2006 sea posible que esos centros privados puedan tener la con-
dición de concertados sostenidos con fondos públicos, cuando expresamente
en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón
de sexo, artículo 84.3 de la Ley. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos
centros docentes que optan por la educación separada por sexos tampoco per-
turba ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho
de libre elección de centro y el de los titulares de la creación de centros con
ideario o carácter propio, y sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de
44
Ibidem, Fundamento jurídico Cuarto.
45
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia de 23 julio 2012
[RJ 2012 7991].
46
Ibidem, Fundamento Jurídico Tercero.
146 JORGE OTADUY
Antes de analizar el preciso encaje del artículo 84.3 LOE en el marco cons-
titucional, afronta el Tribunal dos líneas argumentativas previas –de diferente
calado, ciertamente–; una se funda en el Derecho internacional y otra en el
Derecho comparado.
51
Fundamento Jurídico 4, párrafo 5º.
52
Ibidem.
53
R. NAVARRO-VALLS, Asignatura de religión y Constitución, El Mundo, 24 de abril de 2018.
54
Ibidem.
150 JORGE OTADUY
55
Fundamento Jurídico 4, párrafo 11º.
56
Cfr. Fundamento Jurídico 4, párrafo 16º.
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 151
57
Se prevé en él que los Estados parte se han de comprometer al «estímulo de la educación mixta
y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr el objetivo de eliminación de todo concepto
estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de
enseñanza».
58
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 18º.
59
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 24º.
152 JORGE OTADUY
60
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 30º.
61
Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 31º-33º.
62
Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto, párrafos 34º ss.
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 153
63
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 40º.
64
Ibidem.
65
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 45º.
154 JORGE OTADUY
69
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 52º.
70
«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social».
71
Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 53º.
72
Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 54º.
156 JORGE OTADUY
sin que el carácter del centro como centro de educación diferenciada pueda
alzarse en obstáculo para dicho acceso»73.
6. CONCLUSIONES
73
Fundamento Jurídico 4, párrafo 56º.
Los conciertos educativos en la jurisprudencia española 157
74
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia de 23 julio 2012
[RJ 2012 7991]. Fundamento jurídico Tercero.
158
75
Fundamento Jurídico 4, párrafo 56º.
CONFLICTOS COFRADIEROS CANÓNICOS Y
CIVILES
1
GONZÁLEZ DÍAZ, F.J., Régimen de Gobierno de las Hermandades y Cofradías. Una aproximación
desde la Andalucía postconciliar y autonómica, 3 vols., Málaga–Córdoba, CajaSur, 2002, 41 y ss.
160 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
2
Decreto promulgado el 18 de noviembre de 1965, in AAS 59, 1966.
3
LG 32.
4
Cf. LG 32; GS 49, 61; c. 208; PORTILLO, A. (DEL), Fieles y laicos en la Iglesia, Pamplona 1969, 132-3.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 161
5
Cf. Col 3, 4; LG 9b.
6
Cf. 1 Pe 3,15; LG 10.
7
Cf. LG 9 y 32; c. 208.
8
AA 18, 21 y 23.
9
Presbyterorum ordinis (PO) 8.
10
AA 20, 21 y 24.
11
Ibídem., 20, 21, 24 y 25.
12
Ibídem., 18.
13
Ibídem., 19.
14
Cf. AA 18-21; PO 8; GS 68; c. 215; c. 685* (los cánones que citamos con *, se refieren a los cc.
del CIC de 1917); PÍO XI, Enc. Quadragessimo anno, 15.95.1931, in: AAS 23, 1931, 177-178; JUAN XIII,
Enc. Pacem in terris, 11.04.1963, in: AAS 55, 1963, 263.
15
AA 24.
162 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
tades de derecho divino positivo: “Porque donde están dos o tres reunidos en
mi nombre, allí estoy Yo en medio de ellos”16.
Ahora bien, esta comunión con la Jerarquía requiere un mínimo por su
parte17, puesto que “es misión de la Jerarquía fomentar el apostolado seglar,
dar los principios y las ayudas espirituales, ordenar el ejercicio del apostola-
do al bien común de la Iglesia y vigilar para que se guarden la doctrina y el
orden”18, que se irá concretando en distintas formas de relacionarse con la
Jerarquía, según las diferentes maneras y objetos de dicho apostolado: “En la
Iglesia hay muchas obras apostólicas constituidas por la libre elección de los
seglares y dirigidas por su prudente juicio. En determinadas circunstancias,
la misión de la Iglesia puede cumplirse mejor con estas obras, y por ello, no
es raro que la Jerarquía las alabe o recomiende”19. Éstas son, de acuerdo con
lo que establece el n. 19 del Decreto Apostolicam actuositatem, asociaciones
laicales o, más bien, privadas.
El fundamento de la evolución se encuentra, como hemos dicho, en la
Constitución dogmática Lumen Gentium que, en su n. 37, expresa: “Los Sa-
grados Pastores reconozcan y promuevan la dignidad y responsabilidad de
los laicos en la Iglesia. Recurran gustosamente a su prudente consejo, enco-
miéndenles con confianza cargos en servicio de la Iglesia y denles libertad y
oportunidad para actuar; más aún, anímenlos incluso a emprender obras por
propia iniciativa”20.
Antes del Concilio, éstas eran sólo asociaciones de hecho, ya que todo fe-
nómeno social en el seno de la Iglesia se reconocía jurídicamente si era apro-
bado por la autoridad eclesiástica. Ahora rige el principio de subsidiariedad.
El Concilio no atribuye al reconocimiento explícito que presta la autoridad
eclesiástica un valor constitutivo. En este sentido Álvaro del Portillo, en su Ius
associationis et associationes fidelium..., n. 13, afirma: “La causa eficiente del
vínculo asociativo (lo que constituye la asociación) no es la autoridad eclesiás-
tica, sino la voluntad concurrente de los fieles que se asocian”21.
De cuanto llevamos expuesto podemos deducir que los números 20, 21 y
24 del Decreto Apostolicam actuositatem son los elementos claves que, posi-
tivados, configuran el Título V, de la Parte I, del Libro II del CIC vigente ‘De
las asociaciones de fieles’. Título que, según nuestra opinión, hoy no se puede
comprender en toda su dimensión sin, al menos, recorrer previamente el es-
16
Cf. Mt 18, 20.
17
AA 19.
18
Ibídem., 24.
19
Idem.
20
Cf. LG 33, 37; CD 27; AA 20, 24, 26; AG 30; PO 9, 17; GS 43; cc. 227 y 228.
21
Cf. GONZÁLEZ DÍAZ, F.J., op. cit. Cap. I, notas 160 y 161.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 163
22
Cf. GONZÁLEZ DÍAZ, F.J., op. cit. Cap. I.
23
En esta etapa conciliar/postconciliar, no hemos encontrado otra actuación similar en las distintas
Diócesis andaluzas.
24
Cf. contenido y texto del ‘Decreto sobre Ordenanzas de Gobierno en las Hermandades de
Penitencia’, in: ABC, Sevilla 05.02.1967.: “Vistas las ordenanzas de gobierno elaboradas por la Comisión
de Hermandades y Penitencia del Consejo General de Cofradías, las aprobamos y hacemos nuestras y
mandamos que por todas las hermandades sean recibidas y cumplidas fielmente con espíritu religioso
de oración y penitencia, con fraterna caridad y con sentido de catequesis y expresión de los misterios
de la Pasión y Muerte del Salvador ante el pueblo cristiano. Así lo disponemos por este nuestro decreto,
mientras paternalmente bendecimos a nuestras queridas Hermandades de Penitencia. Dado en Sevilla,
a veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y siete. José María, Cardenal Arzobispo de Sevilla”.
25
‘Instrucción del Cardenal Arzobispo a las Hermandades de Penitencia y a su Consejo General’,
in: ABC, Sevilla 27.03.1968.
26
El c. 1295* reservaba a los Ordinarios la vigilancia sobre la procesiones, al disponer: “Procuren
los Ordinarios que las procesiones se celebren ordenadamente, extirpados los abusos, si los hubiera,
y que todos los asistentes guarden aquella reverencia y compostura que tan convenientes son a tales
actos piadosos y religiosos”.
27
El Consejo General de HH. y CC., fue constituido el 31 de diciembre de 1954, fecha en la que,
igualmente, se aprobaron sus Estatutos, posteriormente modificados en 1975: ARZOBISPADO DE SEVILLA,
‘Estatutos del Consejo General de HH. y CC.’, in: BOEAS 1905-06, 1975, 5-35.
28
Cf. ARZOBISPADO DE SEVILLA, BOEAS 1907, 1975, 88. El primer presidente seglar del Consejo fue
designado por el Cardenal Bueno Monreal, 25.02.1975.
164 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
su fundación (1921) por un seglar elegido por los propios cofrades conforme
a sus estatutos.
b) El Episcopado Andaluz
Si en los períodos históricos precedentes hemos observado una especie de
ósmosis normativa entre las distintas Diócesis Andaluzas, es fácil deducir que,
en esta etapa de recepción conciliar, la difusión y transmisión de estas normas
aumente considerablemente entre ellas, gracias a los grandes y progresivos
avances tecnológicos y a la mejora de las comunicaciones acontecidas en
estos años, propiciando su interiorización, si bien cada una de las Diócesis
receptoras las recreará o adecuará según las necesidades y circunstancias
propias. Además, adelantándose a los criterios socio–políticos de naturaleza
autonómica, los Obispos andaluces, deseando promover una acción pastoral
común y favorecer unas recíprocas relaciones, animados por la doctrina con-
ciliar29, decidieron intercambiar sus experiencias y establecer unas líneas de
actuación conjunta.
Así, la primera Asamblea de los Obispos de las Provincias Eclesiásticas de
Granada y Sevilla tuvo lugar en Montilla (Córdoba), junto al sepulcro de San
Juan de Ávila, Apóstol de Andalucía, entre los días 1 al 3 de mayo de 1970,
como continuación de la nueva etapa que inauguró el Episcopado Español
tras la constitución de la Conferencia Episcopal Española30.
Con la denominación de “Obispos del Sur de España”, se hace mención a
las Provincias Eclesiásticas de Granada y Sevilla, con sus correspondientes
Diócesis sufragáneas:
- la Archidiócesis de Granada, que comprende además de la de Granada,
las Diócesis de Almería, Guadix–Baza, Jaén, Málaga (que incluye la
Ciudad autónoma de Melilla) y Cartagena–Murcia; y,
- la Archidiócesis de Sevilla que integra junto a la propia de Sevilla,
las Diócesis de Cádiz–Ceuta, Córdoba, Huelva, Jerez; las insulares de
Canarias y Tenerife; y, hasta 1994, la de Badajoz.
Según lo describen los propios Obispos en El Catolicismo popular en el Sur
de España: “Desde mayo de 1970, los Obispos de las Provincias Eclesiásticas
de Granada y Sevilla venimos celebrando encuentros periódicos –unos dos por
año– para estudiar en común la situación de nuestras diócesis y buscar res-
puestas pastorales apropiadas a escala de región. Participamos en este empeño
29
Cf. CD 36, 40 y 41.
30
A raíz del Concilio, se constituyó la Conferencia Episcopal Española por rescripto de la Sagrada
Congregación Consistorial, protocolo N 1.047/64, 03.10.1966.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 165
31
Cf. ‘Comentarios de José María Bueno Monreal, Cardenal Arzobispo de Sevilla y de Emilio
Benavent Escuín, Arzobispo de Granada’, in: Documento de trabajo para la reflexión práctica pastoral
presentado por los Obispos del Sur de España, Madrid 1975.
32
Cf. cc. 272* y 274*; LG 27; CD 8, 11 y 38.4; cc. 381 y 455.4.
33
Cf. CD 28, 36; cc. 460-468. La doctrina conciliar recomienda la celebración del Sínodo diocesano
cuando lo aconsejen las circunstancias, a juicio del Obispo, oído el Consejo del Presbiterio, aun cuando
los Concilios IV de Letrán y Tridentino prescribieron la celebración del Sínodo diocesano todos los
años; y, el c. 356.1* dispusiera que se debía celebrar al menos cada diez años.
34
Cf. ARZOBISPADO DE SEVILLA. Sínodo Hispalense de 1973, Sevilla 1973, 7-9.
166 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
39
‘Inesperado mes de agosto para la Agrupación de Cofradías. 400 cofrades contestatarios piden
nuevos estatutos’, in: SUR, Málaga, 20.08.1971; CASTELLANOS GUERRERO, J. A. y CARRERA HERNÁNDEZ, D.,
‘La época de Franco (1937-1975) V. Problemas e incertidumbres cofrades: Irrupción y compromiso de
la juventud malagueña en el seno de las Cofradías’, in: MATEO AVILÉS, E. (Dir.), Semana Santa en Málaga,
3 (Arguval), Málaga 1988, 280-287; SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ. P., ‘Dos décadas conflictivas (1960/1978)’, in:
75 años de la Agrupación,... op. cit., 257-315.
40
PREGO, V., Así se hizo la transición, Barcelona 1995, 38; SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ. P., op. cit., 290.
41
Cf. GS 40, 73; Declaración Dignitatis humanae (DH), sobre la Libertad Religiosa.
168 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
42
Cf. MORENO NAVARRO, I., La Semana Santa de Sevilla. Conformación, mixtificación y significaciones,
Sevilla 1982.
43
Cf. Sínodo Hispalense, op. cit., nn. 8, 154. 21, 79.
44
Ibídem., nn. 8, 21.
45
Ibídem., nn. 131-134, 72-73.
46
Ibídem., nn. 135-137, 73.
47
Ibídem., nn. 137, 73.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 169
48
Ibídem., nn. 138-142, 73-75.
49
Ibídem., nn. 143-144, 75-76.
50
Ibídem., nn. 148,152. 77-78; AA 25.
51
Ibídem., nn. 148, 77; AA 25.
52
Ibídem., nn. 150, 78.
53
Ibídem., nn. 151 y 156, 78-79.
54
Ibídem., nn. 151, 78.
170 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
55
Cf. SC 37, 39.
56
Sínodo Hispalense, n. 153. 78-79.
57
A los efectos de este trabajo, convenimos en señalar como etapa postconciliar la comprendida
entre la clausura del Concilio (1965) y la entrada en vigor del nuevo Código de Derecho Canónico
(1983).
58
OBISPADO DE MÁLAGA, ‘Comunicado y normas del Obispo de la Diócesis, sobre Cofradías y
Procesiones de Semana Santa’, in: BOEOM 1973, 73-79.
59
‘Las elecciones de Juntas de Gobierno de las Hermandades’, in: ABC, Sevilla 27.01.1974.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 171
Sensibles a esta llamada de los Obispos, las HH. y CC. fueron secundando
el proceso de actualización, como reconocieron los propios Prelados en una
de sus primeras publicaciones conjuntas: “Con satisfacción queremos alentar
el esfuerzo renovador que ha brotado últimamente en el seno de muchas de
esas cofradías y hermandades”60.
Y, para facilitar esta adecuación normativa, los Obispos de la Provincia
Eclesiástica de Sevilla ordenaron unas normas comunes para la renovación
de las Juntas de Gobierno de HH. y CC.61 que, para las corporaciones incar-
dinadas en las Diócesis de la Provincia Eclesiástica de Sevilla, significaron,
además, la derogación de las que, al efecto, dispusieron los Prelados de esta
Provincia en 193062. Curiosamente, diez años después, unas nuevas disposi-
ciones diocesanas para HH. y CC. de Sevilla, volvieron a abrogar totalmente
las precitadas Normas de 04.3.193063, como señala Ribelot64.
Igualmente, el Obispo de Cádiz admite que “el Decreto de 4 de febrero de
1930, de los Prelados de la Provincia Eclesiástica de Sevilla, era la única nor-
ma provincial que existía sobre los Estatutos de las Hermandades y Cofradías
y, si bien ha servido durante casi cincuenta años, ha quedado ya desfasado en
gran parte de su contenido y no da respuesta actual a lo que deben constituir
las aspiraciones de aquellas en los momentos presentes. El profundo cambio
operado en la vida de la Iglesia a partir del Concilio Vaticano II y el mismo
crecimiento tanto espiritual como material de dichas Hermandades hacía ne-
cesario un cambio en la normativa. Los Obispos de la mencionada Provincia
Eclesiástica de Sevilla, reunidos en Córdoba el 9 de enero de 1.975, acordaron
revisar las normas comunes sobre Juntas de Gobierno de las Hermandades y
Cofradías, para actualizarlas en base a las necesidades y peculiaridades pas-
torales de sus respectivas diócesis”65.
60
OBISPOS DEL SUR DE ESPAÑA, El Catolicismo Popular en el Sur de España,... op. cit.
61
OBISPOS DEL SUR DE ESPAÑA, ‘Normas comunes sobre Juntas Gobierno de las HH. y CC., Córdoba
09.01.1975’, in: BOEOH 246, 1983; OBISPADO DE CÁDIZ Y CEUTA, Reglamento Base Diocesano para las
Hermandades y Cofradías de la Diócesis de Cádiz y Ceuta, Cádiz 1978, ‘Preámbulo’.
62
Cf. ‘Decreto de los Rvdmos. Prelados de la Provincia Eclesiástica de Sevilla, para regular las
elecciones que las Cofradías y Hermandades hagan de sus Juntas Directivas o de Gobierno’, in: BOEAS
73, 1930, 47-52.
63
‘Al entrar en vigor este nuestro Decreto, quedan abrogadas totalmente las Normas de 4.03.1930,
in: BOEAS 73, 1930, 47-52; las de 25.01.1975, in: BOEAS 116, 1975, 36-41; y las de 28.12.1980, in:
BOEAS 122, 1981, 131-141’, in: ARZOBISPADO DE SEVILLA. Decreto dictando Normas diocesanas para
Hermandades y Cofradías, en BOEAS 2007, 1985, 325-350.
64
RIBELOT CORTÉS, A., Realidad canónica y actualidad jurídica de las Hermandades y Cofradías de
Sevilla, Sevilla 2000, 23-24.
65
OBISPADO DE CÁDIZ Y CEUTA, Reglamento Base Diocesano para las Hermandades y Cofradías de la
Diócesis de Cádiz y Ceuta, Registro General, Prot. n. 3731, 17.08.1978, ‘Preámbulo’.
172 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
Por otra parte, armonizar las disposiciones del viejo Codex con la normati-
va conciliar supuso un esfuerzo doctrinal y jurídico nada desdeñable. Durante
dieciocho años, hasta la entrada en vigor del Código de Derecho Canónico
(27.11.1983), los Obispos dan buena prueba de su potestad legislativa66, esta-
bleciendo las instrucciones que en cada momento entendieron más adecuadas
para regular la vida de las HH. y CC.
Ahora bien, esta rica, abundante y sugerente legislación particular y co-
fradiera no siempre se ha publicado en los Boletines Oficiales diocesanos
correspondientes. Y en esta situación, ateniéndonos a lo que el Codex disponía
acerca del establecimiento de las leyes y de su promulgación, y a que las leyes
se instituyen cuando se promulgan y se promulgan mediante su publicación en
el oportuno Boletín Oficial67, en algún momento se llegó a dudar de su eficacia
jurídica. Sin embargo, no se puede olvidar que el propio Codex había dispuesto
que “los preceptos dados a los individuos obligan en todas partes a aquellos
a quienes se dan, si han sido dados por documento legítimo o en presencia
de dos testigos”68; y cuya promulgación, para el caso de las leyes episcopales,
depende de lo que determine el propio Obispo69.
Por esta razón queremos disipar ese temor acerca de la efectividad de estas
normas, afirmando que la eficacia jurídica de las disposiciones episcopales,
(otra cosa bien distinta es su validez)70, queda garantizada a partir de su in-
timación a los interesados, conforme a derecho71, sin que sea estrictamente
necesaria su publicación en el Boletín Oficial de la Diócesis.
Sin embargo, como colofón de esta aportación, es de notar que, cincuen-
ta años después de la conclusión del Concilio Vaticano II, la recepción de la
doctrina conciliar no se ha completado aún y, por ende, no se ha avanzado en
la responsabilidad que los fieles laicos pueden y deben asumir en la Iglesia.
O dicho de otra forma, son muchos los recelos que observamos, tanto en la
jerarquía como en los clérigos en general, a la hora de confiar en los laicos la
gestión de las asociaciones de fieles y en su implicación en los asuntos tempo-
rales, salvo honrosas excepciones; esto, unido a una cada vez más deficiente
formación en clérigos y laicos.
66
“En virtud de esta potestad, los Obispos tienen el sagrado derecho, y ante Dios el deber, de legislar
sobre sus súbditos, de juzgarlos y de regular todo cuanto pertenece a la organización del culto y del
apostolado”, cf. LG 27; CD 16-18, 27; cc. 391 y 466.
67
Cf. cc. 8.1*, 9* y 335.2*.
68
Cf. c. 24*.
69
Cf. c. 335.2*.
70
Cf. c. 1680.1*; SACRA CONGREGATIO CONCILII, Resolución de 17.05.1919, in: AAS 11, 1919, 382-287;
c. 124.
71
Cf. c. 56*; cc. 37, 51 y 55.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 173
Urge, por tanto, una vuelta a las raíces del asociacionismo eclesial, a partir
del Concilio Vaticano II, a favor de una más eficaz misión de nuestras Her-
mandades y Cofradías.
Naturaleza jurídica de las HH. y CC.
a) Erección canónica. En la Iglesia, a tenor del c. 115, las personas
jurídicas son: corporaciones (conjunto de personas) o fundaciones
(conjunto de bienes). Y son personas jurídicas públicas las corpora-
ciones que han sido constituidas por la Autoridad eclesiástica para
que, dentro de los límites que se les señalan, cumplan en nombre de
la Iglesia la misión que se les confía mirando al bien público, a tenor
de las prescripciones del derecho (c. 116.1).
Por otra parte, en los cc. 114.2 y 298.1, se contienen los fines caracte-
rísticos de las asociaciones de fieles. Y el c. 301.1 determina la compe-
tencia exclusiva del Obispo diocesano para erigir asociaciones que se
propongan, entre otros fines, promover el culto público; estableciendo,
en su apartado tercero, que, tales asociaciones, se llaman asociaciones
públicas. Luego, la naturaleza jurídica de las Hermandades y Cofra-
días es la de toda persona jurídica pública (Corporación) que ha sido
canónicamente erigida por la Autoridad eclesiástica competente para,
esencialmente, promover el culto público en nombre de la Iglesia; y,
además, ejercer obras de piedad o caridad y animar cristianamente
el orden temporal, sin ánimo de lucro.
72
cf. cc. 94 y 304.1.
73
cf. c. 314.
74
Las Hermandades y Cofradías,... op. cit., n. 47.
174 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
75
cf. GONZÁLEZ DÍAZ, F.J., “Descubrir los fines religiosos”, in: Régimen de Gobierno op. cit., I, pp
264-269.
76
cf. Resolución del PONTIFICIO CONSEJO PARA LOS LAICOS, n. 357/01/S-61/F, Vaticano 02.04.2001, In
iure et in facto, n. 7, in BOEOM 5, Málaga 2001, 537-542.
77
cf. Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, arts. 32-35.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 175
78
cf. GUTIÉRREZ, J.L., El principio de subsidiariedad y la igualdad radical de los fieles, en Ius
Canonicum, XI, 1971, pp. 418-420.
79
cf. Declaración Dignitatis humanae 07.12.1965, AAS 58, 1966, 929-946, n. 7c.
176 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
84
Cf. art. 6 de las Normas sobre procedimiento … op. cit.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 179
Obligaciones canónicas
a) Aprobación de las reformas estatutarias. Una de los aspectos que de-
ben contemplarse en el contenido normativo de las Reglas/Estatutos es el de
su posible reforma, parcial o total, pues, si bien a tenor del c. 94.1, las Reglas/
Estatutos “son las normas que se establecen a tenor del derecho en las corpo-
raciones..., por las que se determina su fin, constitución, régimen y modo de
actuar”; y, como establece el c. 304.1, “todas las asociaciones de fieles... cual-
quiera que sea su nombre o título, deben tener sus estatutos propios, en los que
se determine el fin u objetivo social de la asociación, su sede, el gobierno y las
condiciones que se requieren para formar parte de ellas, y se señale también
su modo de actuar, teniendo en cuenta la necesidad o conveniencia del tiem-
180 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
po y del lugar”, ello no implica que, con el decurso del tiempo, se produzcan
hechos o situaciones nuevas que deban ser contempladas y/o reguladas.
Además, aún cuando existen valores permanentes y tradicionales ampara-
dos por normas jurídicas que hay que mantener, no por ello son inmutables y,
por ello mismo, han de adecuarse a la evolución de la realidad social en la que
están insertos; mas esta adecuación o actualización de las Reglas/Estatutos
no es algo que puede llevarse a cabo caprichosamente, (p. ej.) cada vez que
cambie una Junta de Gobierno, para acomodarlas a la forma de ver y de sen-
tir de sus Oficiales, sino que ha de obedecer realmente a exigencias jurídicas
incuestionables o para acomodarse a nuevas disposiciones civiles o canónicas
que les afecten en su régimen de funcionamiento.
85
Cf. c. 180.
86
Cf. cc. 88, 90 y 92.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 183
87
Previamente a la toma de posesión, los nuevos Oficiales han de prometer que administrarán a la
H/C. de forma correcta y fiel; cf. c. 1.283.1º.
88
Tal como los ha definido S.S. JUAN PABLO II, en el mensaje dirigido a los miembros de la I Asamblea
Plenaria de la Pontificia Comisión para los bienes culturales de la Iglesia, el 12.10.1995, al afirmar que
por “bienes culturales” se entienden: “ante todo, los patrimonios artísticos de la pintura, la escultura,
la arquitectura, el mosaico y la música, puestos al servicio de la misión de la Iglesia. Además, a éstos
hay que añadir los libros contenidos en las bibliotecas eclesiásticas y los archivos de las comunidades
eclesiales. En fin, pertenecen a este ámbito las obras literarias, teatrales y cinematográficas producidas
por los medios de comunicación social”, in: L’Osservatores Romano, Edic. española, 20.10.1995, 12.
89
Cf. c. 1256.
90
Cf. c. 1257.1.
91
Para una correcta interpretación y comprensión de los “bienes eclesiásticos” resulta obligado tener
en cuenta tanto los acertados comentarios a los cc. del Libro V del CIC, Edición bilingüe comentada de
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 185
la BAC, como los interesantes y completos trabajos sobre “Los bienes temporales de las asociaciones de
fieles en el ordenamiento canónico”, en Asociaciones canónicas de fieles, Salamanca 1989, y sobre “Las
fundaciones canónicas en el ordenamiento jurídico español: algunas consideraciones”, in: REDC 147,
2000, 601-629, todos ellos del Prof. AZNAR GIL, F. R., Catedrático de la Facultad de Derecho Canónico
de la Universidad Pontificia de Salamanca.
92
PATRIMONIO HISTÓRICO NACIONAL, LEY n. 16/1985, de 25.06.1985, in: BOE 29.06.1985; Rectificaciones
in: BOE 11.12.1985.
186 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
95
Cf. LEY 1/1991, de 03.07.1991 del Patrimonio Histórico de Andalucía, in: BOJA 59, 13.07.1991;
BOE 178, 26.07.1991.
96
Cf. Decreto 97/2000, de 06.03.2000, in: BOJA 43, 11.04.2000, ‘Archivos de entidades religiosas’.
97
Cf. Preámbulo LEY 1/1991.
188 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
98
Cf. SC 46; cc. 1189, 1190.2-3 y 1295.
99
Cf. cc. 1283.2º-3º, 486.3.
100
Las Hermandades y Cofradías,... op. cit., n. 31.
101
PONTIFICIA COMISIÓN PARA LOS BIENES CULTURALES DE LA IGLESIA, Necesidad y Urgencia del Inventario
y Catalogación de los Bienes Culturales de la Iglesia, Ciudad del Vaticano 08.12.1999.
102
JUAN PABLO II, Alocución “La importancia del patrimonio artístico en la expresión y en la
inculturación de la fe”, 12.10.1995, in: L´Osservatore Romano, Edic. española, 20.12.1995, 12; cit. in:
Necesidad y Urgencia del Inventario y Catalogación, op. cit., 59-60.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 189
103
JUAN PABLO II, “Los bienes culturales de la Iglesia con referencia a la preparación del Gran Jubileo”,
03.09.1997, in: L´Osservatore Romano, Edic. española, 25.09.1997, 14; cit, in: Necesidad y Urgencia del
Inventario y Catalogación, op. cit., 61.
104
CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, Reglamento de rendición de Cuentas para las entidades inscritas
en el Registro de Entidades Religiosas de Ámbito Nacional, aprobado por la Asamblea Plenaria 108º,
celebrada en Madrid el 26.11.2016. Preámbulo.
190 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
105
CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, Reglamento de rendición de Cuentas … op. cit., Art. 3º.
Asociaciones Públicas de Fieles.
106
Cf. DA 9ª. de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines
lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
107
RD 1270/2003, de 10 de octubre.
192 FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ
Sevilla, por restaurar sin permiso del Gobierno andaluz el órgano del templo,
que se encuentra en fase de restauración, según se hicieron eco los medios de
comunicación110.
Según el escrito de resolución de la Junta, al que ha tenido acceso Efe, la
Junta comunica esta sanción a las religiosas con la condición de que si la pagan
voluntariamente se reduciría a 102.000 euros, al llevar a cabo el proceso de
restauración de esta obra de Pérez Valladolid del siglo XVII, que es un Bien de
Interés Cultural (BIC) de la Junta de Andalucía desde 1983, no en sí mismo,
sino al estar incluido en el convento declarado como tal, como se recoge en
el mismo escrito.
La restauración la está realizando la Fundación Alqvimia Musicae, una
entidad sin ánimo de lucro cuyo objetivo es la restauración del patrimonio
organístico andaluz, que en su día asumió el proyecto de restaurar este instru-
mento, mediante un presupuesto de unos 150.000 euros, que se ha reducido
considerablemente al no cobrar su promotor, Abraham Martínez, una parte
de sus emolumentos.
La sanción se ha impuesto a raíz de la visita de unos técnicos de la Junta
al convento el pasado 17 de octubre, donde comprobaron que faltaba de su
ubicación, según recoge el mismo escrito, que detalla que se multa a las mon-
jas por una presunta infracción “al haber trasladado el órgano de la Iglesia
del Convento de Santa Inés al taller de restauración de don Jorge Anillo, en la
localidad sevillana de Alcalá del Río, sin la notificación previa a la Consejería
competente en materia de patrimonio histórico”, lo que supone 20.000 euros
de multa.
Los 150.000 restantes se habrían impuesto por “estar llevando a cabo la
restauración integral del órgano y de todos sus elementos sonoros y mecá-
nicos sin la autorización previa de la Consejería competente en materia de
patrimonio histórico”.
La misma sanción propone “paralizar de forma inmediata la restauración
del órgano (...) hasta que, en su caso, se conceda la autorización preceptiva
por parte de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico”.
Se trata de un instrumento con una caja decorada con dibujos y estofada
en oro y plata, que tuvo una importante reforma según la moda de la época
en 1903, la cual, según la Fundación, no fue muy acertada, pues implicó la
sustitución del teclado original y la destrucción del lateral izquierdo de la caja
para colocarle una ampliación de mecanismos y tubería no original.
110
http://www.elmundo.es/andalucia/2017/11/12/5a0838e346163f6e188b45a7.html
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 197
a) Internos
http://rdtp.revistas.csic.es/index.php/rdtp/article/viewFile/375/379
Dos cofrades acaban a golpes por el recorrido de una procesión
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/04/15/andalucia_mala-
ga/1302872753.html
Dimite el Vicario de Ceuta por permitir entrar en una iglesia al dios hindú
Ganesh.
https://politica.elpais.com/politica/2017/08/28/diario_de_espa-
na/1503948959_186534.html
División en Cádiz por la decisión de El Perdón de no procesionar en la
“madrugá”.
Conflictos cofradieros canónicos y civiles 199
http://www.elmundo.es/andalucia/2017/03/28/58da86aa46163f09648b45
cd.html
Dimiten cuatro miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad de las
Aguas (Sevilla), a raíz del conflicto con la Banda de las Tres caídas del
Realejo (Granada).
http://cadenaser.com/emisora/2018/01/20/radio_sevilla/1516455985_276107.
html
b) Externos
El conflicto de la madrugada.
http://sevilla.abc.es/pasionensevilla/actualidad/noticias/resumen-del-ano-
2015-el-conflicto-de-la-madrugada-86909-1450874090.html
Denuncian al Ayuntamiento de Sevilla por los incidentes de la pasada
madrugada.
http://sevilla.abc.es/sevilla/semana-santa/sevi-denuncian-ayuntamiento-
sevilla-incidentes-pasada-madrugada-201802241907_noticia.html?ns_
campaign=rrss&ns_mchannel=abcdesevilla-es&ns_source=tw&ns_
linkname=seccion&ns_fee=0
Conflicto de IBI entre la hermandad del Rocío de Triana y el Consistorio
de Almonte.
http://www.lavanguardia.com/vida/20161128/412232978295/zanjado-
el-conflicto-del-ibi-entre-la-hermandad-de-el-rocio-de-triana-y-el-
consistorio-de-almonte-segun-maeztu.html
LA GESTIÓN DEL REGISTRO DE ENTIDADES
RELIGIOSAS (RER) DESPUÉS DE LA
REFORMA DE 2015: NOVEDADES Y ASPECTOS
CONFLICTIVOS
SUMARIO: 1.- Introducción: El funcionamiento del RER desde sus inicios hasta
finales de los años 90; 2.- La necesidad de la reforma del RER: los proyectos de
reforma de 1999, 2003, 2004 y 2011; 3.- El RD 594/2015 de 3 de julio por el que
se regula el Registro de Entidades Religiosas: a) La cuestión del concepto de
confesión y fines religiosos; b) Las novedades en el procedimiento de inscripción
y modificación y los nuevos procedimientos; c) El Registro de Ministros de culto;
4.- Consideraciones finales
1. INTRODUCCIÓN
8
Según RODRÍGUEZ BLANCO son cuatro los trabajos que abordan, de forma global y específica la
totalidad del régimen jurídico de este Registro, el arriba citado de OLMOS ORTEGA; el de I. ALDANONDO
SALAVERRÍA, El Registro de Entidades Religiosas (Algunas observaciones críticas sobre su problemática
registral): Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 7 (1991), pp. 13-47; A. MOTILLA, El reconocimiento
estatal de las confesiones religiosas. El Registro de Entidades Religiosas, en A.C. ALVAREZ CORTINA Y M.
RODRÍGUEZ BLANCO (COORDS.), La libertad religiosa en España. XXV años de vigencia de la Ley Orgánica
7/1980, de 5 de julio (Comentarios a su articulado), Granada 2006, pp. 145-175; y J. MANTECÓN SANCHO, El
Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia y la inscripción de las denominadas entidades
menores: Revista general de Legislación y Jurisprudencia (2002), pp. 29-56. Vid. M. RODRÍGUEZ BLANCO,
El Registro de Entidades Religiosas en la doctrina…, cit. pp. 842-843.
9
Vid. en este sentido, Mª.E. OLMOS ORTEGA, Personalidad jurídica civil de las entidades religiosas
y Registro de Entidades Religiosas: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, 19 (2009), pp. 34 y ss.
10
Art. 6 “Uno. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía
y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En
dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas para la realización de
sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como
del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos
por la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación.
Dos. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y fomentar, para la realización
de su fines, Asociaciones, Fundaciones e Instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento
jurídico general”.
206 JAIME ROSSELL GRANADOS
11
El concepto de notorio arraigo, que durante mucho tiempo fue un concepto jurídico indeterminado,
ha sido regulado mediante el RD 593/2015, de 3 de julio, por el que se regula la declaración de notorio
arraigo de las confesiones religiosas en España.
12
El art. 523 del Código Penal señala que “El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de
hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de
las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia e
Interior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, si el hecho se ha cometido en
lugar destinado al culto, y con la de multa de cuatro a diez meses si se realiza en cualquier otro lugar”.
13
Este órgano consultivo del Gobierno ha sido modificado por el RD 932/2013, de 29 de noviembre,
por el que se regula la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.
La gestión del Registro de Entidades Religiosas (RER) después de la reforma... 207
14
A mayor abundamiento hemos de añadir lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 1/2002,
de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación que excluye de su ámbito de aplicación a las
Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas señalando que se regirán por su legislación específica
y añadiendo que, “las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias,
confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en
las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley
Orgánica”. Hay, por tanto, un reconocimiento explícito de la especialidad de este tipo de entidades que
hace que el Registro haya tenido que replantearse qué entidades religiosas podían ser inscritas en el
mismo.
208 JAIME ROSSELL GRANADOS
15
Baste como ejemplo la STS 14 de junio de 1996 que, referida a la inscripción de la Iglesia de la
Unificación, señalaba que “la inscripción debe ir precedida de una función calificadora que garantice
no solo los requisitos formales, sino también el cumplimiento de los concernientes al contenido real,
material o de fondo de la entidad solicitante, y de entre éstos de los que garanticen la realidad de que
los fines que se expresan en la solicitud respetarán “los límites establecidos en el art. 3 LOLR”. Por
todos, un estudio y análisis de la jurisprudencia de los tribunales es el realizado por MOTILLA en El
reconocimiento estatal de las confesiones religiosas. El Registro…, cit. pp. 154-168.
16
El Real Decreto sobre el Registro de Entidades Religiosas fue complementado posteriormente
por otras normas como son: el Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, sobre Fundaciones religiosas
de la Iglesia Católica; la Orden de 11 de mayo de 1984 de publicidad formal de Registro de Entidades
Religiosas; el Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, por el que se aprueban determinadas normas
procedimentales en materia de Justicia e Interior, en concreto el artículo 5 sobre Procedimientos de
inscripción y modificación de asientos en el Registro de Entidades Religiosas; así como la Resolución
de 11 de marzo de 1982 de la Dirección General de Asuntos Religiosos sobre inscripción de entidades
de la Iglesia Católica en el Registro de Entidades Religiosas y más recientemente, la Instrucción de
4 de junio de 2014, de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con
las Confesiones, por la que se establecen determinados procedimientos en el Registro de Entidades
Religiosas.
La gestión del Registro de Entidades Religiosas (RER) después de la reforma... 209
17
Vid. en este sentido el análisis realizado por A. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, La cuestión de las reforma del
registro de Entidades Religiosas: examen de las propuestas reglamentarias de 2003 y 2004: Revista General
de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009).
18
Ibíd. pp. 7-8.
19
“Todo grupo social estable que posea un sistema de creencias religiosas, prácticas morales,
cultuales o rituales propias, y que esté dotado de una organización autónoma o independiente de
cualquier otra”.
20
Ibíd. p. 11.
210 JAIME ROSSELL GRANADOS
21
Ibíd.
La gestión del Registro de Entidades Religiosas (RER) después de la reforma... 211
22
Finalmente, el concepto jurídico de “notorio arraigo en España” fue regulado mediante un RD
en 2015. Vid. n. 11.
23
Me estoy refiriendo, en relación con el proyecto de 2011, a la regulación de los requisitos para
la “obtención del notorio arraigo en España” y la inclusión en el RER de las fundaciones religiosas,
respectivamente.
24
BOE 1 de agosto de 2015.
212 JAIME ROSSELL GRANADOS
25
Para una mejor acomodación de la inscripción de las entidades católicas a lo dispuesto en el
RD, se publicó la Resolución de 3 de diciembre de 2015 sobre Inscripción de entidades católicas en el
Registro de Entidades Religiosas y que vino a sustituir la Resolución de 11 de marzo de 1982. En este
sentido, vid. el análisis que realiza J. MANTECÓN SANCHO, Breve nota sobre la Resolución de 3 de diciembre
de 2015, de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones,
sobre inscripción de entidades católicas en el Registro de Entidades Religiosas: Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 40 (2016).
26
Se sistematiza de esta manera la decisión entre lo que se ha denominado entidades mayores y
menores, arreglando de esta forma un problema que se venía arrastrando desde hacía mucho tiempo
pues en los procesos de inscripción se había desvirtuado la verdadera naturaleza de algunas entidades
que terminaban siendo inscritas como atípicas.
La gestión del Registro de Entidades Religiosas (RER) después de la reforma... 213
27
En este sentido, Palomino Lozano para conceptuar jurídicamente la religión nos señala que la
fórmula debe recoger tres elementos: un sistema de creencias compartido por un grupo humano; la
existencia de unos ritos y la ponderación o evaluación de las acciones individuales o colectivas. Vid.
en este sentido, R. PALOMINO LOZANO, Religión y Derecho comparado, Madrid (2007), pp. 413-416; Para
Olmos Ortega, es necesario “en primer lugar que exista un sistema doctrinal propio o lo que es lo mismo
una creencia religiosa común en torno a la cual se reúnen las personas creyentes. Y en segundo lugar
que exista una organización estable con una representación cualificada de la misma. Evidentemente,
dicha organización podrá revestir diversas formas: democrática o no, unipersonal, colegial, etc. Dicho
sistema de organización será decisión exclusiva de la Entidad religiosa, de acuerdo con su normativa
confesional, por lo que el Estado no podrá exigir una determinada forma de organización interna a las
Confesiones. Esta organización deberá figurar en los Estatutos o en cualquier otro documento que se
acompañe al escrito de solicitud”. OLMOS ORTEGA, Personalidad jurídica civil de las entidades religiosas
y Registro…, cit. p. 24.
214 JAIME ROSSELL GRANADOS
28
M. ALENDA SALINAS, La inmerecida degradación de un Registro Jurídico: consecuencias de la doctrina
jurisprudencial en la actividad del registro de Entidades Religiosas: Revista General de derecho Canónico
y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), p. 2.
29
Vid. n. 15.
30
Vid. el trabajo de M. LÓPEZ ALARCÓN, La función calificadora en el Registro de Entidades Religiosas:
Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 14 (1998), pp. 433-462; y Mª.L. JORDAN VILLACAMPA, La
inscripción de los grupos religiosos en el registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia:
concepto de confesión religiosa a efectos registrales: Laicidad y Libertades: Escritos Jurídicos, 0 (2000),
pp. 175-200.
31
Vid. las SAN 8/11/1985; SAN 23/6/1988; SAN 28/10/1988; SAN 30/09/1993; y las STS 11/7/1989
y STS 25/6/1990.
La gestión del Registro de Entidades Religiosas (RER) después de la reforma... 215
36
La inmerecida degradación de un Registro Jurídico: consecuencias de la doctrina jurisprudencial…,
cit. pp. 7-8.
La gestión del Registro de Entidades Religiosas (RER) después de la reforma... 217
37
Las entidades a las que se denegó la inscripción durante 2017 fueron la entidad La Vida en la
Hermandad Cristiana del Espíritu (Resolución de 21 de diciembre de 2017); la Asociación Cultural
Annour (Resolución de 22 de noviembre de 2017); la Asociación de Imanes de Cataluña (Resolución
de 6 de septiembre de 2017); la Comunidad Orden, Gracia y Misericordia (Resolución de 11 de mayo
de 2017); y la Ordinis Fratrum Cannabis (Resolución de 3 de febrero de 2017).
38
En esta ocasión la petición tuvo lugar el 28 de abril de 2016.
39
Resolución de 6 de septiembre de 2016.
218 JAIME ROSSELL GRANADOS
43
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de octubre de 2006 relativa a la
denegación de inscripción de la Delegación de Moscú del Ejército de Salvación en Rusia.
44
La inmerecida degradación de un Registro Jurídico: consecuencias de la doctrina jurisprudencial…,
cit.. p. 14.
45
Ibíd. p 16.
220 JAIME ROSSELL GRANADOS
4. CONSIDERACIONES FINALES
48
Solamente en los dos últimos meses de febrero y marzo se han producido 128 solicitudes de nueva
inscripción; 1869 modificaciones; 13 cancelaciones y se han solicitado 1330 certificados.
LA GRATUIDAD DE LAS CAUSAS DE NULIDAD
MATRIMONIAL
I. INTRODUCCIÓN
El gran eco mediático del MITIS IUDEX DOMINUS IESUS ha hecho que
la gratuidad de los procesos de nulidad se haya divulgado entre los fieles y que
nuevamente este tema sea de nuevo de notoria actualidad1.
El coste económico de un proceso de nulidad para el fiel que acude al
Tribunal, comprende:
- Las expensas o gastos judiciales, a saber, los gastos que genera
el Tribunal que juzga la causa: tasas judiciales, exhortos, incidentes,
copias auténticas de la sentencia, emisión del mandato a procurador
y letrado, etc…
- Los honorarios de los profesionales que intervienen en el proceso:
abogados, procuradores, peritos, y/o intérpretes.
1
Tal y como recoge J.ORTIZ HERRAIZ, La reforma de los procesos canónicos de nulidad matrimonial
en el Motu Proprio Mitis Iudex. La gratuidad del proceso: Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado. Nº41, Mayo 2016, Ed. IUSTEL, p. 7.
La gratuidad de las causas de nulidad matrimonial 227
largo del proceso judicial, que se prolonga como mínimo durante un año o año
y medio. Lo que puede encarecer el proceso son los honorarios de los abogados
que intervienen en la causa, cuando ésos son excesivos. Pero cuando dichos
honorarios son razonables, el proceso no resulta más gravoso que otro de la
jurisdicción estatal.
Por ello, y con estas premisas, podría hacerse la reflexión de si es necesaria
una reforma para facilitar el acceso a los tribunales, cuando ese acceso ya está
facilitado.
Este noble deseo de hacer más accesibles las causas de nulidad a los fieles,
quedó también plasmado en el contexto del Sínodo Extraordinario de la Fami-
lia “RELATIO SYNODI, Los desafíos pastorales de la familia en el contexto de
la evangelización”, de 18 de octubre de 2014, en el que se subrayó la importan-
cia de los procesos de nulidad como posible remedio útil en la pastoral de los
divorciados vueltos a casar, así como la necesidad de mejorar estos procesos
para hacerlos más ágiles y accesibles.
Concretamente:
- Conclusión N. 48: “Un gran número de los Padres subrayó la necesidad
de hacer más accesibles y ágiles, posiblemente totalmente gratuitos, los
procedimientos para el reconocimiento de los casos de nulidad…”.
- Conclusión N. 49: “Acerca de las causas matrimoniales, la agilización
del procedimiento –requerido por muchos– además de la preparación de
suficientes agentes, clérigos y laicos con dedicación prioritaria, exige
resaltar la responsabilidad del Obispo diocesano, quien en su diócesis
podría encargar a consultores debidamente preparados que aconseja-
ran gratuitamente a las partes acerca de la validez de su matrimonio.
Dicha función puede ser desempeñada por una oficina o por personas
calificadas…”.
2
C. PEÑA GARCÍA, La reforma de los procesos canónicos: Estudios Eclesiásticos, vol. 90 (2015)
634.
3
M. J. ARROBA CONDE, Le proposte di snellimento dei processi matrimoniali nel recente Sinodo,
en L. SABBARESE (a cura di), Sistema matrimoniale canonico «in synodo» (Quaderni de Ius Missionale
6), Roma 2015, p. 76,
230 MARÍA GUZMÁN ALTUNA
9.1.- Papel del abogado en los procesos de nulidad: entendemos que este
profesional desempeña una labor fundamental que garantiza el derecho a la
tutela judicial efectiva en el proceso de declaración de nulidad, y que requiere:
La gratuidad de las causas de nulidad matrimonial 233
- Una formación muy cualificada, que de hecho se exige por los Tri-
bunales Eclesiásticos para poder defender estos procesos de nulidad
matrimonial4.
- Una dedicación intensa, de muchas horas de trabajo a cada causa de
nulidad que se defiende.
Sí queremos desde aquí rebatir con firmeza aquellas teorías que sostienen
la figura del abogado es prescindible en los procesos de nulidad, acompañada
de esa impresión que percibimos en ocasiones de que entorpecemos, tratán-
donos con recelo y desconfianza, como si el abogado fuera el “enemigo” del
Tribunal. Nada más alejado de la realidad, pues un buen trabajo del abogado
contribuye a garantizar el éxito de la causa cuando en ella concurre causa de
nulidad.
Se hace preciso destacar el trabajo del abogado:
1) Estudio previo a plantear el proceso de nulidad, indagando acerca de
la existencia o no de indicios de una causal que pueda hacer nulo el
matrimonio, a saber, una labor de “filtro” ante la muchas veces confusa
exposición de los hechos que expone el cliente, al objeto de plantear
de forma certera la demanda de nulidad, por capítulos viables, lo que
supone intensas y prolongadas entrevistas con el cliente.
2) Redacción de la demanda o contestación a la misma.
3) Orientar al cliente para que se valga de los medios de prueba más
idóneos a la hora de aportar información útil a la causa.
4) La asistencia a las declaraciones, a saber, un derecho de la parte,
contemplado tanto en el CIC5, como también en el Mitis Iudex6 y
que, aunque en la práctica en ocasiones se pretenda hacer ver que
no es necesaria, aduciendo que la misma no es preceptiva, lo cierto
es que contribuye sin duda a que afloren y consten los hechos con-
cretos que pueden acreditar la nulidad del matrimonio. Y ello gracias
a la información exhaustiva del caso con la que cuenta el abogado,
contribuyendo a paliar así la injusticia de que un matrimonio que es
nulo no sea declarado como tal, porque tal y como se refiere en las
4
P.E. Tribunal Eclesiástico de Madrid: “Los abogados particulares, para ser admitidos en el proceso,
deberán estar incluidos en el elenco de Letrados del Tribunal, estar en posesión de una adecuada formación
en Derecho Canónico, debidamente acreditada, preferentemente licenciatura o doctorado en derecho
Canónico…”, disposición 5, carta de 8-12-2015 emitida por el Obispo de Madrid.
5
El derecho de los abogados, en orden a una mejor defensa de las partes, a estar presente en las
declaraciones de partes y testigos y a examinar los documentos y conocer los autos incluso antes de su
publicación (c.1677, recogiendo lo dispuesto en el c.1678).
6
Art.18&1 reglas procesales para la tramitación de las causas de nulidad matrimonial.
234 MARÍA GUZMÁN ALTUNA
7
Preámbulo Mitis Iudex Dominus Iesus.
La gratuidad de las causas de nulidad matrimonial 235
se contraponen abogados que no cobran frente a los que cobran, aunque sea
limitadamente, por su trabajo.
Con los debidos respetos y dejando claro que los honorarios del abogado
deben ser proporcionados al trabajo realizado y por ende, nunca abusivos ni
excesivos, entendemos que puede hablarse de una intromisión.
Hasta la fecha, los abogados han venido minutando conforme las normas
de sus propios Colegios Profesionales, que establecían un mínimo orientati-
vo, resultando además que dichos mínimos han estado siempre obsoletos por
cuanto no se solían actualizar con las modificaciones de IPC anuales.
Así, y a modo de ejemplo, los Criterios asumidos por las Juntas de Gobierno
para la emisión de sus dictámenes en materia de honorarios profesionales de -
24 de julio de 2001, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en sus criterios
177/178, recomienda unos honorarios de 1.800 € los cuales, debidamente ac-
tualizados suponen conforme a IPC, suponen 2.480,40 € ante el Tribunal Ecle-
siástico Archidiocesano y ante el Tribunal de la Rota el 70%, a saber, 1.736 €.
En esta materia resulta ineludible remitirnos a:
a) Convenio protección de los derechos fundamentales y libertades públi-
cas (Convenio Europeo para la protección de los Derecho Humanos) de 4 de
noviembre de 1950, establece en su art 6 rubricado “derecho a un proceso
equitativo”:
A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si
no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado
de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.
El hecho de restringir o limitar esa elección de abogado entre los que se
designen por los Tribunales, puede suponer, en principio, una limitación de
ese derecho a libre elección de abogado.
b) Ley Omnibus 25/2009 de 22 de diciembre (Ley de modificación de diver-
sas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio), que suprime la función de los colegios profesionales
de establecer baremos de honorarios8.
8
El art. 5.7, suprime la letra ñ del art. 5 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero sobre Colegios
Profesionales, que recogía la función de los colegios de establecer baremos de honorarios, que tendrán
carácter meramente orientativo, y se añade un nuevo art. 14: “Prohibición de recomendaciones sobre
honorarios. Los Colegios profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos
orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz norma o regla sobre honorarios
profesiones, salvo lo establecido en el Disposición Adicional Cuarta”.
. Apdo. 16, art. 5: Disposición Adicional cuarta: Valoración de los Colegios para la tasación de costas.
Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la
La gratuidad de las causas de nulidad matrimonial 237
Desde aquí, no podemos sino animar a que se coordine esta cuestión eco-
nómica de forma coordinada entre los distintos Tribunales.
10
Transcribimos textualmente la propuesta del profesor ZALBIDEA, al efecto de plasmar toda su
riqueza.
240 MARÍA GUZMÁN ALTUNA
11
La información relativa a los costes del proceso consta publicada por cada Tribunal.
La gratuidad de las causas de nulidad matrimonial 241
XIII. CONCLUSIONES
INTRODUCCIÓN
1
Las fuentes citadas son: AAS (Acta Apostolicae Sedis): fecha, volumen anual, año y página. Hay
que mencionar el considerable retraso que registra esta publicación que por otra parte sigue siendo
el órgano oficial de promulgación de las normas de la Iglesia; O.R. (L’Osservatore Romano, edición
semanal en lengua española): fecha del fascículo y página de este (hay que recordar que desde 2009 solo
hay paginación por número). He usado la edición que se imprime en el Vaticano en lengua española
y que difiere en ocasiones de la que distribuye el periódico “La Razón”. Pero sucede que, dado que es
frecuente ahora que se use este periódico como el oficial para la promulgación de las normas pontificias,
he visto conveniente citar en ocasiones la versión oficial diaria en italiano, lo hago de este modo O.R.
(Ed.quo). Se trata de edición “quotidiana” que es como habitualmente se la denomina. Entiendo que es
la publicación en esta edición la que marca la fecha en orden a la entrada en vigor de la norma cuando
para su promulgación se señala que se publique es este periódico. Con frecuencia también se citan
Ecc (Revista Ecclesia): especificando el número continuo del fascículo, su fecha y la página continua
anual; el boletín de la Conferencia Episcopal BOCEE; la revista que edita el Consejo Pontificio para la
Interpretación de los textos legislativos “Communicationes” (Comm): volumen, año y páginas. El servicio
del Vatican Information Service (VIS) se ha visto sustituido por el Boletín de la Sala Stampa (BSS),
que a veces tiene más de una edición al día. Señalo la numeración de Boletín que solo aparece en la
246 AURORA Mª LÓPEZ MEDINA
1. ROMANO PONTÍFICE
3
MARTIN RUBIO, Ángel David, Comentario al discurso del Santo Padre Francisco con motivo de
la inauguración del Año Judicial del Tribunal de la Rota Romana, Sala Clementina, 21.01.2017, REDC
74(2017)275-278.
Normas, decisiones, y actos de jurisdicción en la Iglesia en 2017 253
4
“nº 5. El proceso breviore no es una opción que el obispo diocesano pueda elegir, sino una obligación
que le viene de su consagración y de la missio recibida. Él es competente exclusivo en las tres fases
del proceso breviore: la instancia se dirige siempre al obispo diocesano; la instrucción, como afirmé en
el discurso del 12 de marzo del año pasado al curso de la Rota romana debe ser llevada a cabo por el
obispo «siempre asistido por el vicario judicial u otro instructor, incluso laico, por el asesor, y siempre
debe estar presente el defensor del vínculo». Si el obispo careciera de clérigos o laicos canonistas, la
caridad, que distingue el oficio episcopal, de un obispo viciniore, podrá socorrerlo por el tiempo que
sea necesario. También recuerdo que el proceso breviore debe normalmente cerrarse en una única
sesión, requiriendo como condición imprescindible la evidencia absoluta de los hechos comprobantes
de la supuesta nulidad matrimonial, además del consentimiento de los dos cónyuges; y la decisión de
pronunciar coram Domino, es siempre y solo del obispo diocesano.
5
“Al fine di rendere l’applicazione della nuova legge del processo matrimoniale, a due anni dalla
promulgazione, causa e motivo di salvezza e pace per il grande numero di fedeli feriti nella loro situazione
matrimoniale, ho deciso, in ragione dell’ufficio di Vescovo di Roma e Successore di Pietro, di precisare
definitivamente alcuni aspetti fondamentali dei due Motu proprio, in particolare la figura del Vescovo
diocesano come giudice personale ed unico nel Processo breviore”.
Normas, decisiones, y actos de jurisdicción en la Iglesia en 2017 255
1.7.2. Canonizaciones
2. COLEGIO CARDENALICIO
2.1. Composición
- A comienzo del año 2017, los cardenales que formaban este Colegio
eran 227, de los cuales 120 eran electores. Durante el año han falle-
cido los cardenales, Gilberto Agustoni en enero; Desmond Connell en
febrero; William Henry Keeler, el 23 de marzo; Attilio Nicora, falleció
en abril; Lubomyr Husar el 1 de junio; Iván Cornelio Dias, el 19 de
junio; Joaquin Meisner el 5 de julio; Diogini Tettamanzi murió el 5 de
agosto; Cormac Murphy el 1 de septiembre; Carlo Cafarra, murió el 6
de septiembre; Velasio de Paolis, el 9 del mismo mes; el 18 de octubre
murió el filipino Ricardo Vidal; en el mes de noviembre los cardenales
Normas, decisiones, y actos de jurisdicción en la Iglesia en 2017 263
2.2. Consistorios
3. CURIA ROMANA
6
“Notitiae et acta quae ad quasque res iuridicas, oeconomicas vel nummarias attinent easdemque
ad Summum Pontificem vel Secretariam Status spectantes”.
Normas, decisiones, y actos de jurisdicción en la Iglesia en 2017 269
- Durante el año 2017 se han nombrado obispos para una serie de dió-
cesis españolas:
El 5 de enero de 2017 D. Abilio Martínez Varea fue nombrado Obispo
de Osma-Soria. Sería ordenado el 11 de marzo.
El 9 de marzo D. José Luis Retana Gozalo fue nombrado obispo de
Plasencia. Sería ordenado el 24 de junio.
El 19 de junio de 2017 fueron nombrados obispos auxiliares de Barce-
lona, D. Sergi Gordo Rodríguez y D. Antoni Vadell Ferrer. El primero
será Obispo titular de Cenae y el segundo titular de Urcy. Ambos fueron
ordenados el 9 de septiembre.
274 AURORA Mª LÓPEZ MEDINA
8
Esta respuesta tiene relación con otros documentos que en aquellos días, febrero y marzo de
2017, se dieron a conocer en Roma y que inciden en la cuestión del derecho a escoger el abogado.
Tanto la Secretaría de Estado, como el Tribunal de la Signatura Apostólica se manifestaron al respecto,
reconociendo la voluntad del Santo Padre de reconocer en todo caso ese derecho.
278 AURORA Mª LÓPEZ MEDINA
desde dos mil a cinco mil euros, que se consideran vigentes. Así como
la decisión adoptada por los miembros del Tribunal en 2015, de que
todos los casos ante este Tribunal fuesen gratuitos.
9
Vid. RODRIGUEZ CHACÓN, Rafael, Resultados de la encuesta realizada por la Asociación Española
de Canonistas sobre la aplicación de MIDI en su primer año de vigencia en los tribunales eclesiásticos
españoles (Madrid 2017) p.304. Sobre el incidente al que me refiero BONI, Geraldina, La riforma del
processo canonico di nullità matrimoniale: il complicarsi progressivo del quadro delle fonti normative
(parte seconda), “Stato, Chiese e pluralismo confessionale” n.5 del 2018, pp. 45 y ss.
280 AURORA Mª LÓPEZ MEDINA
que permite realizar viajes sin visado para los titulares de pasaportes
diplomáticos de ambas partes.
10
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III-
13&chapter=3&lang=en (consultado por última vez el 28 de abril de 2018)
Normas, decisiones, y actos de jurisdicción en la Iglesia en 2017 283
Mons. Joan Enric Vives, informó en esta sesión, sobre el trabajo que
está realizando la comisión de estudio para su puesta en marcha en
la Iglesia en España.
Como es habitual en las reuniones de la Comisión Permanente de junio,
los obispos aprobaron el calendario de reuniones de los órganos de la
Conferencia Episcopal para el año siguiente, en este caso para el 2018.
Se designaron a los directores de los Secretariados de las Comisiones
Episcopales y se hicieron además una serie de nombramientos11. Las
conclusiones de esta reunión de la permanente se publican en Ecc.
nn. 3891-92, 8 y 15 de julio de 2017, pp. 996-997.
- La CCXLII reunión de la Comisión Permanente de la Conferencia
Episcopal Española se celebró en Madrid los días 26 y 27 de septiem-
bre de 2017. Tras la reunión se hizo pública una declaración sobre
la situación de Cataluña en aquellos momentos. Por otra parte, los
obispos analizaron el significado de varios proyectos legislativos que
se estudian en España, especialmente los que se refieren a la denomi-
nada “ideología de género” o en relación con la “orientación sexual”.
Mons. Iceta, presentó un informe que ampliaría cara a su exposición
en la Plenaria. Mons. Julián López se refirió en la reunión a la nueva
edición del Misal Romano y los leccionarios. En este orden de cosas,
la Permanente dio el visto bueno para que se debata en la Plenaria
la creación de un Departamento de Pastoral Bíblica de la CEE. Tam-
bién intervino el Decano del Tribunal de la Rota de la Nunciatura
de Madrid, D. Carlos Morán, quien informó a la Permanente de la
situación de este tribunal tras los cambios operados en los procesos
matrimoniales por el M.P. Mitis Iudex Dominus Iesus. Ecc. n. 3904, 7
de octubre de 2017, p. 1365.
En el capítulo económico, quedó aprobada la constitución y la distri-
bución del Fondo Común Interdiocesano para el año 2018, así como
11
D. Josep Ángel Saiz Meneses, obispo de Tarrasa, como consiliario nacional del movimiento
“Cursillos de Cristiandad de España”; D. Enrique Alarcón García, presidente general del movimiento
“Fraternidad Cristiana de Personas con Discapacidad – FRATER – España”; D. José Moreno Losada,
Pbro. consiliario general del movimiento “Profesionales Cristianos” de Acción Católica; D. Fabián
Brito López, presidente de la asociación “Scouts Católicos de Canarias”; D. Salustiano Silva Bejarana,
presidente general del “Movimiento Rural Cristiano” (Prórroga por un año más); D. José Manuel
Lozano Zazo, Pbro. consiliario nacional de la asociación “Apostolado de Nuestra Señora de Fátima en
España”; D. Álvaro Martínez Moreno, presidente nacional del Movimiento “Cursillos de Cristiandad
de España”; D. Eduardo Toraño López, Pbro .asesor espiritual nacional de la asociación “Renovación
Carismática de España”; D. Pablo Garamendi Lecanda, presidente nacional de la Federación Española
de Hospitalidades de Nuestra Señora de Lourdes; D. Francisco José González Jiménez, Pbro. asesor
eclesiástico de OCASHA-Cristianos del Sur, Obra de Cooperación Apostólica seglar Hispanoamericana.
Normas, decisiones, y actos de jurisdicción en la Iglesia en 2017 291
12
Mons. Francisco Cerro Chaves, Obispo de Coria-Cáceres, Presidente del Comité Nacional para
el Diaconado Permanente; D. Luis Manuel Romero Sánchez, Pbro. director de la Comisión Episcopal
de Apostolado Seglar; D. Fernando Herrera Casañé, fue renovado como director del Secretariado de
la Subcomisión Episcopal para la Familia y la Defensa de la Vida; D. Martín Grima Molina y Dña.
María Dolores Bermell Benet, presidentes nacionales del “Movimiento Familiar Cristiano” (MFC); D.
Antonio García Ramírez, Pbro. Consiliario general del Movimiento de Acción Católica “Fraternidad
Cristiana de Personas con Discapacidad” (FRATER-ESPAÑA); D. Óscar Puebla Martín, candidato para
su reelección como coordinador nacional de la “Renovación Carismática Católica de España” (RCCE);
D. José Gonzalo Ruiz Ruiz, Presidente General de la “Hermandad Obrera de Acción Católica” (HOAC).
292 AURORA Mª LÓPEZ MEDINA
5
Sentencia del TS de 14 de febrero de 2013, Sala de lo Contencioso administrativo, secc. 7ª, rec.
Casación, Núm.: 4118/2011. Sentencia relativa a la prohibición del uso del burka en lugares públicos.
La prohibición fue realizada mediante ordenanza municipal por el ayuntamiento de Lleida. El fallo,
en este caso, se limitó a señalar la nulidad de la disposición impugnada, debido a que el desarrollo del
contenido esencial de los derechos fundamentales está sujeta constitucionalmente a la reserva de ley.
6
Auto de la Audiencia Nacional, de 17 de julio de 2017 (Recurso de Apelación 195/2017, Juzgado
Central de Instrucción núm. 6). Prohibición del uso del hijab a reclusa en centro penitenciario. (RI
§419280). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de 23 de marzo de
2017 (rec. 48/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª). Nulidad parcial de ordenanza
municipal que regula uso de vestimenta en el espacio público. (RI §419296). Sentencia del Juzgado de
lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca, de 2 de febrero de 2017. Cendoj: 07040440012017100001017.
Sentencia del Tribunal Superior de Madrid, de 16 de octubre de 2017 (rec. 477/2017, Sala de lo
Contencioso-Administrativo). Medida cautelar respecto a prohibición de pañuelo islámico en centro
educativo público. (RI §419877). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de
octubre de 2017 (rec. 4641/2017, Sala de lo Social, Sección 1ª). Despido por trato vejatorio a cliente
por su vestimenta religiosa. (RI §419878).
7
Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Elche (Alicante), núm.
541/17, de 30 de octubre de 2017, sobre la retirada de la Cruz de los Caídos de Callosa de Segura. (RI
§419888). Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Elche (Alicante). núm.
561/17, de 6 de noviembre de 2017, sobre la retirada de la Cruz de los Caídos de Callosa de Segura.
(RI §419889). Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de febrero de 2108. Rec. Apelación
nº1/000201/2107-B.
8
Sentencia TEDH, asunto Belcacemi y Oussar contra Bélgica, de 11 de julio de 2017. (RI §419261).
298 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
9
Anteriormente el Tribunal se había pronunciado sobre la legalidad de la ley francesa que prohibía
el uso del velo integral en espacios públicos mediante la Sentencia del TEDH en el asunto S.A.S. c.
Francia [GC], núm. 43835/2011, ECHR 2014. Un comentario a la sentencia puede verse en: RAMÍREZ
NAVALÓN, ROSA MARÍA, La prohibición del uso del burka en lugares públicos. el asunto S.A.S. contra
Francia, sentencia del TEDH de 1 de julio de 2014, rec. 43835/2011, Actualidad jurídica iberoamericana,
2015, Número 2, 445-452.
10
Sentencia TEDH, asunto Hamidovic contra Bosnia y Herzegovina, de 5 de diciembre de 2017.
Declara que ha habido violación del artículo 9 de la Convención por la condena al demandante musulmán
que se negó a quitarse su taquiah ante un tribunal. (RI §419868).
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 299
11
Con anterioridad el TEDH se había pronunciado sobre la prohibición de símbolos dinámicos
(vestimentas) en otros casos individuales. Así, en el ámbito de la enseñanza destacan: el asunto Dahlab
c. Suiza de 15 de febrero de 2001, Leyla Sahin c. Turquía, de 10 noviembre 2005; Kervanci c. Francia,
de 4 diciembre 2008 y en el asunto Dogru c. Francia, de 4 diciembre 2008. Más tarde, en el ámbito
laboral, encontramos entre otros, asunto Eweida y otros c. Reino Unido, de 15 enero 2013.
12
Sentencia TJUE (Gran Sala), caso Samira Achbita y Centrum voor gelijkheid van kansen en
voor racismebestrijding G4S Secure Solutions NV, de 14 de marzo de 2017 (C-157/15). Declara que
no constituye discriminación directa prohibir a una trabajadora llevar el velo islámico, pero podría
suponer discriminación indirecta. (RI §418789).
13
Sentencia TJUE, caso Asma Bougnaoui y Association de défense des droits de l’homme (ADDH)
contra Micropole SA, de 14 de marzo de 2017 (C-188/15). Declara que la voluntad del empresario de
tener en cuenta los deseos del cliente no constituye requisito profesional esencial y determinante para
prohibir el uso de velo islámico a una trabajadora. (RI §418790).
300 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
es diferente para ambos casos, mientras que en uno se considera que existe
discriminación, en el otro no.
La diferencia se encuentra en que en el caso belga la prohibición del uso
de la prenda estaba contemplada en el reglamento interno de la empresa y
respondía a exigencias de neutralidad de la misma14. En cambio, en el caso
de Francia no existía esa norma reglamentaria interna y la prohibición de la
empresa de portar el velo, respondía a la voluntad del empresario de tener en
cuenta la negativa de un cliente de seguir siendo atendido por una ingeniera
informática con velo15.
En conclusión, el Tribunal de Justicia entiende que en el caso belga no
existe discriminación directa ya que había causa legítima en la que basar la
prohibición y que el Tribunal “ad quo” debe determinar si hubo discriminación
indirecta considerando si para la consecución de dicha finalidad se emplearon
medios adecuados y necesarios.
En el caso francés, en cambio, el Tribunal entiende que la motivación del
empresario de prohibir el velo no es objetiva ya que no responde a requisitos
profesionales esenciales y determinantes, acordes con la naturaleza de la
actividad profesional o al contexto en que se lleve a cabo; y en consecuencia
se deduce que en este caso sí que podía entenderse que hubo discriminación.
De esta forma se puede concluir que el derecho a portar símbolos religio-
sos dinámicos en el ámbito laboral deberá compatibilizarse con la libertad de
empresa y con el derecho del empresario establecer un reglamento interno
donde se establezcan normas relativas a la política de neutralidad. No obstante,
cualquier prohibición que limite un derecho fundamental del trabajador debe
responder a motivaciones objetivas y acordes con la naturaleza y finalidad de
la actividad que se realiza, ya que en caso contrario supondría discriminación.
16
Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca, de 2 de febrero de 2017. Cendoj:
07040440012017100001017.
17
Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sentencia 132/2017 de 22 Jun. 2017,
Rec. 179/2017.
18
Este asunto hace referencia a una trabajadora del aeropuerto de Palma que prestaba servicios de
atención al público. Concretamente dilucida si la obligación del uso de un uniforme en el trabajo para
potenciar la imagen corporativa puede considerarse una legítima razón para la prohibición del uso del
velo en el trabajo. La extensa y fundamentada sentencia del Juzgado de lo social de Palma de 6 de febrero
de 2017 falla a favor de la trabajadora en base a dos razones: En primer lugar porque la empresa no tenía,
o al menos no la había acreditado, una normativa interna que prohibiera el uso de símbolos religiosos
y, en segundo lugar, porque ésta tampoco había demostrado que su imagen corporativa se hubiera visto
perjudicada por el uso del hiyad. En este caso el juez se basó en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos humanos, en especial el caso Casilda y otros contra Reino Unido, Sentencia de 15 de enero
de 2013 donde se planteaba un supuesto similar, concretamente, de la prohibición de portar una cruz
por parte de una mujer que trabajaba atendiendo al público en una compañía aérea, la British Airways.
19
En este caso se declara procedente el despido de una trabajadora musulmana de empresa
comercializadora de champiñones, que pese a las múltiples advertencias de la empresa, se niega a
meter su velo islámico de forma íntegra por debajo del gorro. La inobservancia de llevar gorro y bata
puede conducir a una contaminación alimenticia, en tanto el champiñón es un producto muy poroso,
y está establecido así por protocolo de seguridad impuesto a todos los trabajadores por igual. No hay
discriminación directa o indirecta. La prohibición también alcanza al uso de capuchas de las sudaderas
que queden fuera de la bata. Desobediencia reiterada y manifiesta de la empleada, que reincide en su
actuación incluso después de incorporarse a su puesto tras haber sido sancionada por el mismo motivo.
El TSJ La Rioja desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, y confirmando la
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, declara procedente el despido disciplinario de la trabajadora.
20
Al atender a una viajera, Dña. María Consuelo que quería comprar un billete, el actor le estuvo
dirigiendo expresiones del tipo “¿por qué llevas un pañuelo?”, “vete a tu país” o “no pones cachondo a
nadie”, entre otras.
302 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
Nos referimos aquí a tres casos relativos a la prohibición del uso del velo
islámico en las instituciones penitenciarias, en el ámbito municipal y en la
administración educativa.
En primer lugar, el Auto de la Audiencia Nacional, de 17 de julio de 2017 que
desestima la queja de una reclusa acusada de terrorismo islámico por la prohibi-
ción de llevar el hiyad en el centro penitenciario. En este caso, el Tribunal consi-
deró legítima dicha limitación por aplicación de las normas de Régimen interior
que permiten restringir el uso de prendas si afectan a la seguridad del centro.
Seguidamente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León, de 23 de marzo de 201721 que declara la nulidad parcial de ordenanza
municipal que regula el uso de vestimenta en el espacio público. Anteriormen-
te ya se había planteado un caso similar que fue resuelto por el TS mediante
sentencia 6 de febrero de 2013 a propósito de otra ordenanza municipal, en
ese caso, del Ayuntamiento de Lleida22 .
En España no existe, por tanto, hasta la fecha, ninguna norma con rango
de ley, a semejanza de Francia o Bélgica en la que se prohíba el uso del burka
en los espacios públicos y, como acabamos de señalar, las normas de rango
inferior como las ordenanzas municipales no pueden, debido al principio
constitucional de reserva de ley, regular esta materia.
Finalmente, el tema del velo islámico en las aulas ha sido el objeto de la
Sentencia del Tribunal Superior de Madrid, de 16 de octubre de 2017. La cues-
tión que se plantea aquí es simplemente la adopción de una medida cautelar,
concretamente la de levantar la prohibición de usar el velo islámico establecida
por el director del centro escolar en aplicación del Reglamento del colegio.
El Tribunal recuerda “que, en principio, no resulta viable la suspensión de la
ejecución de actos negativos, pues, en otro caso, comportaría en la práctica
la concesión expresamente denegada”23, por ello deniega la medida cautelar
solicitada24.
21
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de 23 de marzo de
2017 (rec. 48/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª). Nulidad parcial de ordenanza
municipal que regula uso de vestimenta en el espacio público. (RI §419296).
22
Sentencia del TS, de 6 de febrero de 2103, Recurso casación, núm.: 4118/2011.
23
Con anterioridad el tema del velo en las aulas ha sido tratado por la Sentencia del Juzgado
Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid de 25 de enero de 2012. Prohibición del uso del velo
islámico en un instituto. Recurrida y resuelta por la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid
(TSJM), que es rechazado debido a la cuantía, por la sentencia, 129/2013, de 8 de febrero de 2013, por
lo que no llegó a entrar en el fondo del asunto.
24
“La resolución impugnada dispone, con relación a la posibilidad planteada de que la menor,
hija del recurrente y alumna del colegio, pueda llevar pañuelo cubriendo la cabeza durante el horario
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 303
escolar, “que durante el horario escolar ningún alumno puede llevar ningún tipo de accesorio ajeno al
uniforme”, todo ello de acuerdo con el artículo 51 del reglamento de orden interno, que dispone “ que
no se utilizará en horario escolar ninguna otra prenda, ni accesorio que no sea el uniforme o chándal
reglamentario, excepto en aquellos casos que por motivos médicos, y con justificante del facultativo,
lo requieran, tampoco se permitirán peinados que puedan asociarse a algún tipo de banda juvenil”.
Fundamento Jurídico primero.
25
“El régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de
su propiedad, hacia factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal
de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a los efectos de supervisar el correcto
cumplimiento de su prestación laboral, desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar
que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extra laborales.
Tal circunstancia impedía abrigar una expectativa razonable de privacidad, que determinara la
entrada en la esfera de protección del Derecho a la intimidad, de acuerdo con lo explicado en la citada
Sentencia nº 12/2012””. Aplicando similar razonamiento al seguido en nuestra Sentencia nº 186/2000
de 10-7-2000, relativa a la instalación de un circuito cerrado de televisión en el lugar de trabajo, con
igual exclusión a la allí alcanzada, ha de afirmarse aquí que el acceso por la empresa a los correos
electrónicos del trabajador reunía las exigencias requeridas por el juicio de proporcionalidad. La medida
era idónea para la finalidad pretendida, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente
la irregularidad sospechada: la revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada”.
Fundamento Jurídico 5 de la Sentencia del TC 170/2013.
304 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
26
TEDH 5/09/2017 Caso Barbulescu c. Roumanie (Gran Sala) tiene por objeto el control del uso
de internet (mensajería instantánea) por un trabajador en su puesto de trabajo y la utilización de los
datos obtenidos para justificar su despido. En este caso el trabajador fue despedido por su empresa,
una sociedad privada, por haber utilizado la red de internet de la empresa durante sus horas de trabajo
incumpliendo un reglamento interior, que prohibía la utilización de los ordenadores de la empresa
para fines personales. El empresario había controlado durante cierto tiempo las comunicaciones de
una cuenta de “Yahoo Messenger” que el trabajador había sido invitado a abrir para responder a las
solicitudes de información de los clientes. Los registros obtenidos durante los procedimientos internos
de control mostraban que el trabajador había intercambiado mensajes de naturaleza estrictamente
privada con terceros.
27
HUGO PRECIADO DOMÈNECH, CARLOS, Comentario de urgencia a la sentencia del TEDH de 5 de
septiembre de 2017. Caso Barbulescu contra Rumanía (Gran Sala). Recuperando la dignidad en el
trabajo. Jurisdicción social. Jueces para la Democracia. http://jpdsocial.blogspot.com.es/2017/09/
comentario-de-urgencia-la-stedh-de-05.html
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 305
del trabajador, por lo que ningún control del ordenador podrá ampararse
únicamente, en tales fundamentos28.
En definitiva, el TEDH establece mayores exigencias que el TC en la vigi-
lancia de las comunicaciones de los trabajadores por parte del empresario y
deberán ser tenidas en cuenta por las entidades religiosas en relaciones labo-
rales con sus empleados.
28
La nueva doctrina del TEDH impone a los órganos jurisdiccionales –también al TC- observar los
siguientes estándares mínimos en los casos de vigilancia de las comunicaciones por correo electrónico,
en particular cuando la cuenta de correo y el ordenador sean de propiedad de la empresa.
- Información previa al trabajador de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de
vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de
tales medidas. El carácter previo supone que la información ha de ser anterior al inicio de la vigilancia.
- Ha de valorarse el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en
la vida privada del empleado. Tal valoración exigirá poner en relación la finalidad concreta pretendida
por el empresario y los medios utilizados para ello. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el
teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de
las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.
- El empresario ha de proporcionar motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del
trabajador, más allá del art. 20.3 ET. El TEDH se refiere claramente a motivos concretos.
- La vigilancia ha de ser proporcionada: hay que determinar si hubiera sido posible emplear un
sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido
de las comunicaciones del empleado.
- Hay que tener en cuenta y considerar cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el
trabajador que ha sido objeto de las mismas. Téngase en cuenta que el trabajador ha hecho uso de un
Derecho fundamental y que el despido es la máxima sanción.
- El trabajador debe haber recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de
vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo. Ibidem.
29
Vid. Sentencia de la Audiencia Nacional, de 28 de febrero de 2017 (Procedimiento abreviado
15/2016, Sala de lo Penal, Sección 4ª). Condena por adoctrinamiento pasivo de carácter terrorista. (RI
§418799). Sentencia de la Audiencia Nacional, de 17 de febrero de 2017 (Sumario núm. 6/2016, Sala
de lo Penal, Sección 2ª). Condena por auto-adoctrinamiento de carácter terrorista. (RI §418800).
306 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
Sentencia Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 (rec. 10778/2016, Sala de lo Penal, Sección
1ª). Absuelve del delito de auto-adoctrinamiento a un yihadista y lo condena por enaltecimiento del
terrorismo. (RI §419276).
30
Sentencia Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 (rec. 10778/2016, Sala de lo Penal, Sección
1ª). Absuelve del delito de auto adoctrinamiento a un yihadista y lo condena por enaltecimiento del
terrorismo. (RI §419276).
31
El objetivo de la reforma en estos casos es combatir de la manera más efectiva el fenómeno de
los terroristas individuales o «lobos solitarios», es decir, aquellos sujetos que se radicalizan y llevan a
cabo acciones terroristas sin estar (oficialmente) insertos en un entramado grupal.
32
Artículo 575.1 “Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad
de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba
adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o
biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios
o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.
2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer
alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades
previstas en el apartado anterior.
Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios
servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet
o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos
para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de
ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos
desde el territorio español.
Se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder
documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a
una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización
o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade
o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista.
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 307
33
La Sala segunda considera que concurre el elemento objetivo del tipo que es la posesión
documental y la navegación por páginas con contenidos susceptibles de incitar a la incorporación a
organización o grupo terrorista. Sin embargo, añade que no aparece el elemento subjetivo exigido de
buscar esa capacitación para cometer cualquiera de los delitos de las organizaciones y grupos terroristas,
y de terrorismo, recogidos en el Capítulo VII del Título XII del Código Penal, ni por tanto, nada se
concluye sobre la valoración probatoria de su existencia. En este sentido, afirma que “no basta la mera
radicalización ideológica ya derivada de su voluntaria y frecuente navegación en determinadas páginas
de internet, ya inferida por el contenido de los documentos obrantes en su poder”.
34
Sentencia TEDH, asunto Genov contra Bulgaria, de 23 de marzo de 2017. Declara que ha habido
violación del artículo 9 de la Convención a la luz del 11, por el rechazo al registro de movimiento
religioso. (RI §418785). Sentencia TEDH, asunto Metodiev y otros contra Bulgaria, de 15 de junio de
2017. Declara que ha habido violación del artículo 9 de la Convención en relación con el 11, por el
rechazo al registro de movimiento religioso. (RI §419267). Sentencia TEDH, asunto Unión Nacional
Turca y Kungyun contra Bulgaria, de 8 de junio de 2017. Declara que ha habido violación del artículo
11 de la Convención por la negativa a registrar una asociación que promovía los derechos de la minoría
musulmana. (RI §419270).
35
Sentencia TEDH, asunto Archidiócesis Ortodoxa de Ohrid (Archidiócesis Greco-Ortodoxa de Ohrid
del Patriarcado de Pec) contra la Antigua República Yugoslava de Macedonia, de 16 de noviembre de
2017 (versión inglesa). Declara que ha habido violación del artículo 11de la Convención en relación
con el 9, por el rechazo al registro de movimiento religioso. (RI §419870).
308 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
36
Sentencia Tribunal Supremo de 14 de junio de 2017 (rec. 3481/2015, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 5ª). Denegación de inscripción como asociación civil de entidad inscrita como
religiosa. (RI §419275).
37
El recurso se interpone contra la Resolución dictada, en fecha 29 de Septiembre de 2015 por
la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones del Ministerio que acordó anotar en el
Registro de Entidades Religiosas ( RER) la modificación parcial de los estatutos aprobada en convenio
suscrito el 18 de Septiembre de 2015 y la designación de D. Juan Antonio como representante legal de
la Comisión Islámica de España (CIE), y contra la Resolución del Secretario de Estado de Justicia que
la confirmó solicitud.
38
MANTECÓN SANCHO, J., Los nuevos estatutos de la CIE, Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado, Iustel, nº 40, 2016.
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 309
5. LA ASISTENCIA RELIGIOSA
39
Sentencia Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2017 (rec. 4090/2015, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 4ª). Estima recurso de la FEREDE contra regulación de términos y condiciones
de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de sus ministros de culto. (RI §419874).
40
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 3 de abril de 2012, que estimó la
demanda por vulneración de principio de igualdad que un pastor evangélico interpuso contra el Reino
de España en reclamación de pensión de jubilación, alegando la imposibilidad de acreditar como periodo
de carencia para la pensión de jubilación el tiempo que ejerció como pastor de culto evangélico, anterior
a 1 de mayo de 1999, fecha de entrada en vigor del RD 369/1999. En dicha sentencia se reconoce la
vulneración del derecho a la igualdad por la falta de una regulación que permita el reconocimiento de
periodos como cotizados anteriores a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los
ministros de culto de las iglesias pertenecientes a FEREDE.
41
El RD 839/2015 introduce una modificación en el Real Decreto 369/1999, de 5 de marzo, sobre
términos y condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los Ministros de
Culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, a
fin de adoptar una regulación que permita el reconocimiento de periodos como cotizados anteriores
a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los ministros de culto de las iglesias
pertenecientes a FEREDE, así como de la Iglesia Adventista.
310 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
42
Real Decreto 561/2017, de 2 de junio, por el que se regula la concesión de diversas subvenciones
directas del Ministerio del Interior. BOE de 13 de mayo de 2017.
43
En el preámbulo del RD se recuerda que: “Por una parte, con fecha 20 de mayo de 1993 y en
aplicación de lo dispuesto en el artículo IV del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 3
de enero de 1979, sobre Asuntos Jurídicos, se firmó el Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en los
establecimientos penitenciarios entre el Ministro de Justicia y el Presidente de la Conferencia Episcopal
Española. En virtud de dicho acuerdo, la Conferencia Episcopal viene asumiendo la asistencia religiosa
católica en los centros penitenciarios, que comprende, entre otras actividades, la celebración de los
actos de culto y la administración de los sacramentos, la formación religiosa, la visita a los internos por
parte del sacerdote encargado de la asistencia religiosa, o el asesoramiento a aquéllos en cuestiones
religiosas y morales, entre otras”.
44
“Igualmente –dice el Preámbulo– la Comisión Islámica de España viene colaborando en este ámbito
con el Ministerio del Interior, en virtud de convenios suscritos al efecto al amparo del artículo 9 del
Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, aprobado por la Ley 26/1992,
de 10 de noviembre, que garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los internados
en centros penitenciarios, proporcionada por los imanes o personas designadas por las comunidades,
que deberán ser autorizados por los organismos administrativos competentes. Estas previsiones se han
desarrollado por el Real Decreto 710/2006, de 9 de junio, de desarrollo de los Acuerdos de Cooperación
firmados por el Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación
de Comunidades Judías de España y la Comisión Islámica de España, en el ámbito de la asistencia
religiosa penitenciaria”.
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 311
León, Santiago de Compostela, Málaga, Madrid, Sevilla, Santander, con la Prelatura de la Santa Cruz
y Opus Dei. BOE de 9 de enero de 2018.
49
Sentencia TJUE (Gran Sala), caso Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania contra el
Ayuntamiento de Getafe, de 27 de junio de 2017 (C-74/16). (RI §419271) y la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo N°. 4 de Madrid, Sentencia 1/2018 de 8 Ene. 2018, Proc. 247/2014. Ponente:
Gómez Iglesias, Carlos. Nº de Sentencia: 1/2018. Diario La Ley, Nº 9137, Sección Jurisprudencia, 12
de febrero, de 2018.
50
Art. IV.1, B) del AAE y su desarrollo en relación con el ICIO por: la Orden de 5 de junio de 2001.
Orden EHA/2814/2009, de 15 de octubre (LA LEY 18466/2009), por la que se modifica la Orden de 5
de junio de 2001. Posteriormente, cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Zaragoza ante la Audiencia Nacional, con fecha 9 de diciembre de 2013 fue
dictada sentencia con la que se anulaba “la totalidad de la Orden EHA/2814/2009, de 15 de octubre (LA
LEY 18466/2009), BOE de 21 de octubre, al considerarla contraria al artículo IV, 1.B) y al artículo VI
del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede para Asuntos Económicos de 3 de enero de 1979”,
pronunciamiento, éste, basado en estimar, de una parte, que “al introducir el Ministerio de Hacienda
a través de la Orden EHA/2814/2009, de 15 de octubre (LA LEY 18466/2009) cuestión de ilegalidad
planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza ante la Audiencia Nacional,
con fecha 9 de diciembre de 2013 fue dictada sentencia con la que se anulaba “la totalidad de la Orden
EHA/2814/2009, de 15 de octubre (LA LEY 18466/2009), BOE de 21 de octubre, al considerarla contraria
al artículo IV, 1.B) y al artículo VI del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede para Asuntos
Económicos de 3 de enero de 1979”, pronunciamiento, éste, basado en estimar, de una parte, que “al
introducir el Ministerio de Hacienda a través de la Orden EHA/2814/2009, de 15 de octubre (LA LEY
18466/2009).
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 313
La sentencia considera que la exención del ICIO por las obras realizadas
en un inmueble destinado al ejercicio de actividades sin una finalidad estric-
tamente religiosa, puede estar comprendida en el ámbito de la prohibición
establecida en el artículo 107.1 TFUE, si tales actividades son de carácter
económico y en la medida en que lo sean, extremo que corresponde verificar
al órgano jurisdiccional remitente.
Con posterioridad, el juez remitente, y en aplicación de lo establecido por el
TJUE resolvió el asunto principal mediante sentencia de 8 de enero de 201851.
Consideró que la actividad realizada por el colegio no era estrictamente reli-
giosa por lo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto
por la Congregación de Escuelas Pías– Provincia Betania, y confirma las re-
soluciones administrativas del Ayuntamiento de Getafe por las que se denegó
a la reclamante la solicitud de exención del ICIO y la devolución de ingresos
indebidos por ser conformes a derecho.
51
Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 4 de Madrid, Sentencia 1/2018 de 8 Ene. 2018,
Proc. 247/2014. Ponente: Gómez Iglesias, Carlos. Nº de Sentencia: 1/2018. Diario La Ley, Nº 9137,
Sección Jurisprudencia, 12 de febrero de 2018.
52
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, de 19 de junio de 2017 (rec. 359/2016,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Liquidación del IBI a inmuebles propiedad del
Obispado. (RI §419283).
53
Sentencia 13/2018, de 8 de febrero de 2018. BOE núm. 59, de 8 de marzo de 2018.
314 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
7. RÉGIMEN PATRIMONIAL
b) Por otro lado, hay que mencionar el Real Decreto 384/2017, de 8 de abril,
por el que se declara la Semana Santa junto con los carnavales y la trashuman-
cia como Manifestación Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial55.
Se trata de la primera ocasión en la que se aprueba una declaración de estas
características en aplicación de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Cultural
Inmaterial 10/2015 de 25 de mayo.
Esta decisión supone el cumplimiento del Plan Cultura 2020, presentado
recientemente por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y contem-
plado en el proyecto ‘Impulsar a la declaración de distintas manifestaciones
culturales cono Patrimonio Cultural Inmaterial’.
Con estas declaraciones, se manifiesta el compromiso por parte del Minis-
terio de Educación, Cultura y Deporte de salvaguardar, proteger y difundir el
patrimonio cultural inmaterial, cumpliendo así con los principios de la Con-
vención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial aprobada
por la UNESCO en 2003 y ratificada por España en 2005.
c) Finalmente en el plano jurisprudencial hemos de referirnos a la sentencia
de la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de noviembre de 201756.
Con ella se desestima el recurso presentado por el Museu Nacional D’Art de
Catalunya (MNAC) y la Generalitat contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancian nº 1 de Huesca de 8 de abril de 2015. En dicha sentencia
se declaraba la nulidad de pleno derecho de la compraventa a la Generalitat
de Cataluña de determinados bienes pertenecientes al monasterio de Sigena
y se ordena su restitución quedando así confirmada.
El caso, sin embargo, lejos de haber acabado seguirá ya que la Generalitat
de Catalunya ha presentado un recurso extraordinario por infracción procesal
y otro de casación contra la citada sentencia.
instituciones religiosas que estén sometidos a un régimen especial de protección por la legislación del
Estado requirente prescribirá en un plazo de setenta y cinco años, excepto que en el marco de acuerdos
bilaterales con el Estado miembro se hubiera establecido un plazo mayor, o que la legislación del Estado
requirente prevea la imprescriptibilidad de la acción.
55
BOE de 11 de abril de 2017.
56
Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de noviembre de 2017 (rec. 288/2015,
Sección 1ª). (RI §419886).
316 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
57
Sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 27 de septiembre de 2017 (rec. 129/2017,
Sección 5ª). Titularidad de inmuebles de entidad religiosa. (RI §419887). Sentencia del Juzgado de
Primera Instancia núm. 22 de Palma de Mallorca, de 10 de enero de 2017 (Procedimiento núm.
592/2015). Desestima demanda de congregación religiosa contra Obispado por fincas inmatriculadas.
(RI §418812).
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 317
Vid. Sentencias Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2017 (rec. 3098/2015 y rec. 3028/2015)
58
Por otra parte, con la reforma educativa aprobada por la LOMCE la ma-
teria de religión ha pasado a estar en el bloque de las llamadas asignaturas
específicas, cuyos horarios son fijados ahora por las comunidades autónomas
y no por el Ministerio de Educación, como sí sucede con las asignaturas tron-
cales. Este hecho ha provocado varias contiendas: por un lado, respecto a la
presencia y carácter de la asignatura de religión en bachiller60. Y, por otro, la
reducción, en varias comunidades autónomas, de casi a la mitad del número
de horas lectivas de la asignatura de religión. La autoridad eclesiástica, padres
de alumnos y asociaciones han denunciado estos hechos ante los tribunales
recurriendo la normativa autonómica que modificaba el currículo de religión
por considerarla contraria a los Acuerdos con la Santa Sede y al principio de
igualdad. Sobre esta situación encontramos varias resoluciones judiciales.
Destacamos en primer lugar, la sentencia del TS de 21 de febrero de 201761
mediante la que se resuelve un recurso de casación interpuesto por el prin-
cipado de Asturias contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 del
TSJAst. La cuestión de fondo trata de establecer si el hecho de que la normativa
no establezca en bachillerato, a diferencia de lo que ocurre en el ciclo anterior,
una alternativa a la religión, vulnera el principio de igualdad. El TS estima el
recurso dando la razón a la administración al considerar que el Decreto im-
pugnado no lesiona el principio de igualdad ya que la asignatura de religión
constituye una materia perteneciente al bloque de asignaturas específicas de la
misma naturaleza que las otras con las que comparte tal calificativo pudiendo
el alumnado elegir un mínimo de una y un máximo de dos. (Art. 7, apartados
1, 2 y 4 del Decreto 42/2015, de 10 de junio).
De este modo, continua el fallo, se puede optar por elegir la asignatura
de religión o no y tanto unos alumnos como otros se encontrarán en idéntica
situación a la hora de ser calificadas las materias elegidas pertenecientes al
de religión. (RI §419879). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de octubre de
2017 (rec. 3795/2017, Sala de lo Social, Sección 1ª). Pensión de jubilación de profesora de religión. (RI
§419880). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 6 de octubre de 2017 (rec. 477/2017,
Sala de lo Social, Sección 1ª). Derecho a la percepción de sexenios del profesorado de Religión. (RI
§419881). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 27 de septiembre de
2017 (rec. 3201/2016, Sala de lo Social, Sección 1ª). Pensión de jubilación de profesora de religión. (RI
§419882). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 12 de septiembre de 2017
(rec. 418/2017, Sala de lo Social, Sección 1ª). Retribuciones de profesora de religión. (RI §419883).
60
Según la LOMCE en Bachillerato, en ambos cursos, se configura como una asignatura específica
a elegir entre otras, de oferta obligatoria para Administraciones educativas y centros docentes, pero de
elección voluntaria para familias y alumnos sin embargo, en algunas Comunidades Autónomas no se
oferta la religión en segundo de bachiller.
61
Sentencia Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 (rec. 353/2016, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 4ª). Desestima recurso contra regulación de la asignatura de religión en el
currículo de Bachillerato. (RI §418796).
El derecho de libertad religiosa. Estudio, valoracion y crítica de la jurisprudencia... 319
9. EL MATRIMONIO
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 31 de enero de 2017 (rec. 388/2016,
62
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Estima recurso contra regulación del currículo de
Religión en ESO y Bachillerato. (RI §418803).
63
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 13 de julio de 2017 (rec. 182/2016,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª). Impugnación de la Orden por la que se aprueba el
currículo de la Educación Secundaria Obligatoria en Aragón. (RI §419281). Se impugna en el presente
proceso por la parte actora la Orden ECD/489/2016, de 26 de mayo, por la que se aprueba el currículo
de la Educación. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de 17 de
marzo de 2017 (rec. 780/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Impugnación de
horario de asignatura de Religión. (RI §419298). No se reconoce el derecho a cursar la asignatura de
Religión en Segundo de Bachillerato en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de
5 de junio de 2017 (rec. 713/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª (RI §419285). Y
en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de mayo de 2017 (rec. 714/2016,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). (RI §419286).
320 ROSA Mª RAMÍREZ NAVALÓN
1. INTRODUCCIÓN
1
Can. 1055 § 1: «La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un
consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación
y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados».
Cf. A. D’AURIA, Il consenso matrimoniale. Dottrina e giurisprudenza canonica, Roma 2007, pp. 22-27.
2
Cf. F. PUIG, La esencia del matrimonio a la luz del realismo jurídico, Pamplona 2004; J. HERVADA,
Una caro. Escritos sobre el matrimonio, Pamplona 2000.
324 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
comisión de redacción del nuevo código del término – noción bonum coniugum
como finalidad del matrimonio (in fieri e in facto esse) fue reconocido como un
elemento esencial del matrimonio3. Como tendremos ocasión de ver, ya antes
de su tipificación legislativa, la jurisprudencia de la Rota Romana, trató de
definir su contenido positivo dentro del sistema matrimonial, aunque sobre
todo después de su introducción ha intentado precisar su naturaleza jurídica
en cuanto finalidad institucional del matrimonio (elemento o propiedad esen-
cial, o ambas a la vez). La clarificación jurídico-conceptual del significado de
esta importante cuestión tendrá también consecuencias prácticas a la hora
de emitir un posterior juicio respecto a la nulidad o no del vínculo conyugal4.
En primer lugar, conviene precisar que el bonum coniugum o “la orde-
nación por su índole natural (de la alianza matrimonial y del consorcio de
toda la vida) al bien de los cónyuges en cuanto fin” ha sido tratado por la
jurisprudencia desde la promulgación del Código en 1983 en relación con los
supuestos de posible incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica (can. 1095, 2 y 3) y también
desde el capítulo de la simulación total o parcial del consentimiento, esto es,
desde la exclusión mediante un acto positivo de la voluntad de este elemento
esencial del matrimonio (can. 1101 § 2)5.
En este estudio me ocuparé únicamente de las sentencias de la Rota Roma-
na que han juzgado la nulidad del matrimonio por incapacidad (can. 1095, 2
y 3) para asumir “el bien de los cónyuges”, en cuanto determinación concreta
dentro del conjunto de las obligaciones esenciales matrimoniales, de la espe-
cífica imposibilidad de uno o de ambos cónyuges a la hora de asumir el bien
del otro en cuanto cónyuge y ello por causas de naturaleza psíquica (trastorno
borderline, narcisista, paranoico, neurótico, psicótico, de dependencia, alimen-
tarios), aunque la razón psíquica quizá más frecuente sea la del narcisismo
por sus consecuencias de no poder donarse al otro y sobre todo de no poder
acogerlo conyugalmente como “otro”6; es evidente que no existe un catálogo
de trastornos psíquicos que lleven consigo esta incapacidad, sino que se debe
juzgar caso por caso.
3
Cf. P. BIANCHI, L’esclusione degli elementi e delle proprietà essenziali del matrimonio, in AA.VV., El
matrimonio y su expresión canónica ante el III milenio, Pamplona 2000, pp. 1177-1208.
4
Cf. A. MCGRATH, Exclusion of the bonum coniugum: Some Reflections on Emerging Rotal
Jurisprudence from a First and Second Instance Perspective: Periodica 97 (2008) 597-665.
5
Cf. O. GIACCHI, L’esclusione del “matrimonium ipsum”. L’esclusione dello “ius ad vitae communionem”
(1977), en Id., Chiesa e Stato nella esperienza giuridica (1933-1980), Vol. I, Milano 1981, pp. 375-377.
6
Cf. C. BARBIERI, L’incapacità al bonum coniugum: profili psichiatrici, en M. C. BRESCIANI, F.
CATOZZELLA, A. GULLO (eds.), Il Bonum coniugum. Rilevanza e attualità nel diritto matrimoniale canonico,
Città del Vaticano 2016, pp. 213-244.
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 325
“Ex eo autem quod in relata coniugalis foederis definitione primum locum teneat bonum coniugum
haud deducendum est illud praecipuo iure gaudere quam generationem et educationem prolis. Dictio
canonis, dum vitat praecedentis Codicis locutiones et distinctiones, potius significare et indigitare
vult duo bona esse matrimonio co-essentialia, propria et inseparabilia utpote officium naturae et opus
nedum attingentia, sed inchoantia et perficientia, ordinemque quo haec perficiuntur ac consequuntur
per mutuam interpersonalem coniugum donationem et acceptationem exprimere ac illustrare. Coniuges
enim prius sunt maritus et uxor, deinde pater et mater” (Coram Funghini, decisio diei 14 octobris 1992,
R.R.Dec., vol. LXXXIV, pag. 453, n. 6)”.
11
«Matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio prolis; secundarius mutuum adiutorium
et remedium concupiscentiae».
12
IOANNES PAULUS II, Sacrae Disciplinae Leges: AAS 75 [1983] XI: «Instrumentum, quod Codex est,
plane congruit cum natura Ecclesiae, qualis praesertim proponitur per magisterium Concilii Vaticani II
in universum spectatum, peculiarique ratione per eius ecclesiologicam doctrinam. Immo, certo quodam
modo, novus hic Codex concipi potest veluti magnus nisus transferendi in sermonem canonisticum hanc
ipsam doctrinam, ecclesiologiam scilicet conciliarem».
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 327
13
CONCILIO VATICANO II, Const. ap. Gaudium et Spes, n. 48.
14
Coram Alwan, sententia diei 19 februarii 2008, n. 28: «In Codice Pio-Benedictino anni 1917, can.
1013, § 1 distinctionem statuebat inter matrimonii finem primarium et secundarium: «Matrimonii
finis primarius est procreatio atque educatio prolis; secundarius mutuum adiutorium et remedium
concupiscentiae». Novus autem Codex anni 1983 sub can. 1055, § 1 hanc distinctionem sustulit,
substituens “mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae”, quae sunt singula vitae maritalis
beneficia, in favorem ipsorum coniugum, cum locutione “bonum coniugum”, quae magis generica evadit,
eo sensu quod amplior est et includere potest, eodem tempore, plura officia et iura sponsorum ad ipsorum
bonum necnon ad bonum societatis. Bonum coniugum, una cum procreatione et educatione filiorum,
constituunt bona ad quae foedus matrimoniale seu consortium vitae inter virum et mulierem natura
sua ordinatur (can. 1055, § 1). Haec mutatio in expressione matrimonii finium inspirata est a Concilio
Vat. II in Const. Gaudium et spes, n. 48: «Intima communitas vitae et amoris coniugalis, a Creatore
condita suisque legibus instructa, foedere coniugii seu irrevocabili consensu personali instauratur. Ita
actu humano, quo coniuges sese mutuo tradunt atque accipiunt, institutum ordinatione divina firmum
oritur, etiam coram societate; hoc vinculum sacrum intuitu boni, tum coniugum et prolis tum societatis,
non ex humano arbitrio pendet. Ipse vero Deus est auctor matrimonii, variis bonis ac finibus praediti»
15
Coram Serrano Ruíz, sententia diei 23 ianuarii 2004, n.10.
16
Coram Verginelli, sententia diei 18 iunii 2010, n. 15.
17
La perspectiva contractualista centraba la juridicidad del matrimonio en el intercambio
de derechos y deberes recíprocos entre los contrayentes, sin embargo como reacción surgió una
perspectiva existencialista hoy todavía vigente y mucho más peligrosa que pretende disolver la esencia
del matrimonio en su existencia concreta, ambas concepciones aparentemente distantes en el tiempo
328 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
y en sus postulados, sin embargo, coinciden de hecho en su imposibilidad para expresar lo proprium
de la realidad matrimonial en un sentido auténticamente personalista.
18
Coram Egan, 22 aprilis 1982: Monitor Ecclesiasticus CVII (1982) 319.
19
RRDec., vol. 76, 350.
20
L’Osservatore Romano (19 gennaio 1998) 2.
21
M. F. POMPEDDA, Studi di Diritto matrimoniale Canonico, vol. 1, Milano 1993, 305-310: “il fine
connaturale al consorzio coniugale del «bonum coniugum» dovrà tradursi in diritti e relativi obblighi,
indistintamente da parte di entrambi i coniugi, che non soltanto non contrastino – almeno sul piano
intenzionale […] ma che anzi promuovano il bene dell’altro e della coppia. Bene che deve avere il suo
più ampio significato: da quello materiale e temporale, a quello spirituale e religioso, da quello fisico
e psicologico; un bene che deve essere valutato nella globalità della persona umana insieme con la
totalità del consorzio coniugale; un bene che teso direttamente alle persone dei coniugi non può essere
disgiunto, proprio perché facente parte di una realtà composita quale è quella coniugale, dall’altro
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 329
fine, cioè dalla procreazione ed educazione della prole […] Così il bonum coniugum potrebbe tradursi
nello jus (obligatio) ad vitae communionem intesa nel suo significato più lato, idealmente ispirata all’
amor coniugalis su cui tanto insistette il Concilio e giuridicamente tradotta in diritti-obbligazioni a
comportamenti nelle relazioni interpersonali proprie dei coniugi e giuridicamente rilevanti”.
22
RRDec., vol. XC, 259.
23
IOANNES PAULUS II, Ad Praelatos Auditores S. Romanae Rotae coram admissos die 26 m. Ianuarii a.
1984: AAS 76 (1984) 648: «Ma rimangono ancora canoni, di rilevante importanza nel diritto matrimoniale,
che sono stati necessariamente formulati in modo generico e che attendono una ulteriore determinazione,
alla quale potrebbe validamente contribuire innanzitutto la qualificata giurisprudenza rotale. Penso,
ad esempio, alla determinazione del «defectus gravis discretionis iudicii», agli «officia matrimonialia
essentialia», alle «obligationes matrimonii essentiales», di cui al can. 1095, come pure alla ulteriore
precisazione del can. 1098 sull’errore doloso, per citare solo due canoni».
330 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
24
BENEDICTO XVI, Allocutio ad Romanae Rotae Tribunal die 26 ianuarii 2013: AAS 105 (2013) 172.
25
FRANCISCO, Exhortación Apostólica Amoris Laetitia, n. 77.
26
Communicationes 9 (1977) 122.
27
Communicationes 9 (1977) 123.
28
Communicationes 9 (1977) 123.
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 331
29
Communicationes 15 (1983) 221.
30
CONCILIO VATICANO II, Const. ap. Gaudium et Spes, n. 48.
31
CONCILIO VATICANO II, Const. ap. Lumen Gentium, n. 11.
32
CONCILIO VATICANO II, Decr. Apostolicam actuositatem, n. 11.
332 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
los años siguientes a la entrada en vigor del Código de 1983, con anterioridad
aparece también muy poco, por ejemplo está presente en dos sentencias co-
ram Pinto Gómez, una del 18 de diciembre de 1979 y otra del 12 de febrero de
1982; ya después de la entrada en vigor del Código aparece en una sentencia
del mismo ponente del 9 de noviembre de 1984; coram Giannecchini, 22 de
junio de 1984; coram Stankiewicz, 28 de enero de 1985; coram Pompedda,
29 de enero de 1985; coram Huot, 2 de octubre de 1986 y hay que señalar que
estas sentencias apenas abordan la tarea de analizar con precisión su conte-
nido jurídico.
Con el fin de percibir mejor las líneas de análisis de la jurisprudencia po-
demos citar como ejemplo dos de las primeras sentencias rotales dictadas a
los pocos meses de la entrada en vigor del nuevo Código en junio de 1984 en
las que ya se perciben dos líneas interpretativas que con posterior profundi-
zación tendrán amplia repercusión en la jurisprudencia rotal. Se trata de los
primeros intentos de ofrecer una cierta noción básica de este nuevo concepto.
En primer lugar es interesante citar una coram Di Felice del 19 junio de
198433, en la que sin definir expressis verbis la naturaleza del bonum coniugum,
admite explícitamente la posibilidad invalidante de su exclusión. En cuanto al
contenido del bien de los cónyuges afirma que comprende el mutuum adiuto-
rium (o cooperatio coniugum) y el remedium concupiscentiae, que en el Código
de 1917 constituían el fin secundario del matrimonio (can. 1013 § 1). Esta
referencia a la antigua fórmula del fin secundario será recogido en la juris-
prudencia posterior a veces de forma sintética sin ulteriores profundizaciones.
Pocos días después y desde otra orientación sustantiva diversa de la ante-
rior era dictada una coram Giannecchini del 26 junio de 198434 que decidía
una causa por incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matri-
monio donde el bonum coniugum aparece presentado de forma muy genérica
como el conjunto de bienes que constituyen esencialmente la vida conyugal,
bienes que por otra parte no son definidos por el ponente. En esta sentencia el
bien de los cónyuges es identificado con el consorcio de toda la vida (bonum
coniugum aut consortium totius vitae) introduciendo una visión omnicompren-
siva del bonum coniugum que gran parte de las sentencias rotales posteriores
harán propia y que en último término conducirá a una disolución del conte-
nido del bonum coniugum en el matrimonio entendido en su conjunto unas
veces referido a su dimensión esencial y otras a su dimensión existencial. Si
bien es cierto que la sentencia menciona otro aspecto percibido ya entonces
como problemático, esto es la relación entre aquello que pertenece al ser del
33
RRDec., vol. LXXVI (1984), pp. 346-356.
34
RRDec., vol. LXXVI (1984), pp. 390-398.
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 333
35
Cf. F. PUIG, La esencia del matrimonio a la luz del realismo jurídico, op. cit.
36
Coram Anné, sent. diei 25 februarii 1969: RRDec. LXI, 174-192.
37
Coram McKay, sent. diei 19 maii 2005, n. 56.
334 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
38
C. Serrano Ruíz, 23 ianuarii 2004, n. 10.
39
Cf. J. M. SERRANO RUIZ, Il bonum coniugum e la dottrina tradizionali dei bona matrimonii, en
AA.VV., Il bonum coniugum nel matrimonio canonico, op. cit., 151; también la sentencia coram Serrano,
23 enero 2004, A. 10/04: “Sic ab initio bonum coniugum consistet in amore, quaecumque profecto sint
eiusdem qualitas et pondus, cum in matrimonio bonum et amor convertantur sicuti necesse est fieri
ubi homo libere agit et intendit quod sibi conveniens percipit et desiderabile”.
40
«Imprimis expressio ‘bonum’ latius patet et omnibus matrimonii finibus et proprietatibus applicari
potest utpote quod ipsum matrimonium ex ima suapte natura et institutione bonum et sanctum est (cf.
Augustinum, ‘De bono coniugali’ apud Migne, PL., 40 [de S.to Augustino, 6], pp. 374-392 ; alii etiam
legunt ‘De bono coniugii’; cf. Serrano Ruiz, José M., ‘Il bonum coniugum e la dottrina tradizionale dei
bona matrimonii’ apud ‘Il bonum coniugum nel matrimonio canonico’, Vaticano, 1996)».
336 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
41
Const. Apost. Gaudium et Spes, n. 50: «Filii [...] ad ipsorum parentum bonum maxime conferunt».
42
Cf. L. G. WRENN, Refining the Essence of Marriage: The Jurist 46 (1986) 545 y ss.
338 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
6. SITUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
43
Coram Bruno, sent. diei 23 februarii 1990: RRDec. LXXXII, 139-140.
44
Coram Serrano Ruíz, sent. diei 3 octobris 2003: RRDec. XCV, 570-578.
45
Cf. F. HEREDIA ESTEBAN, L’esclusione del bonum coniugum: profili probatori, op. cit., 395-420.
45
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 339
46
C. Stankiewicz 26.2.1999, en RRDec. XCL, pp. 100-116.
47
C. Stankiewicz 28.5.1991, en RRDec. LXXXIII, p. 348.
340 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
48
Coram Alwan, sententia diei 19 februarii 2008, n. 28.
49
C. Turnaturi 13 maii 2014, n. 51.
50
Sentencia coram Monier del 18 de febrero de 2000, en RRDec., Vol. 92, 189, n. 7. Cf. también
por ejemplo la decisión: coram Bruno del 19 de julio de 1991, en RRDec., vol. 83, 446, n. 5, y coram
Ferreira Peña del 26 de marzo de 2000, en RRDec., vol. 92, 418, n. 9.
51
RRDec., vol 82, 466, n. 5. Cf. también, por ejemplo, coram Monier del 6 de junio de 1997, en
RRDec., vol. 89, 485, n. 3; coram Ferreira Pena del 26 de mayo de 2000, en RRDec., vol. 92, 418, n. 9;
coram Boccafola del 12 de junio de 2003, en RRDec., vol. 95, 388, n. 8.
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 341
52
RRDec., vol. 98, 325, n. 19.
53
RRDec., vol. 99, 95, n. 9. Cf. además, por ejemplo: coram Monier del 6 de junio de 1997, en
RRDec., vol. 89, 485, n. 3; coram Mckay del 19 de mayo de 2005, en RRDec., vol. 97, 239, n. 10; coram
Monier del 27 de octubre de 2006, en RRDec., vol. 98, 325, n. 19.
342 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
54
Cf. Coram Heredia Esteban, sent. diei 26 febraurii 2013: Ius Ecclesiae 26 (2014) 579-622.
55
Coram Civili, sent. diei 8 novembris 2000: RRDec., vol. XCII, 613, n. 6: «Ordinatio matrimonii ad
bonum coniugum, cum sit elementum matrimonii essentiale, obiectum essentiale consensus constituit».
J. CARRERAS, Il «bonum coniugum» oggetto del consenso matrimoniale: Ius Ecclesiae 6 (1994) 147: «el
objeto del consentimiento matrimonial, esto es, de aquel único acto de voluntad por medio del cual los
esposos se convierten en una sola carne no puede ser otro que el bien de los cónyuges. En el donarse a
sí mismo Adán empeña su libertad para afirmar el bien personal de Eva; pero el bien personal de Eva
es Adán porque propiamente para él ha sido creada por Dios como don de amor».
56
Cf. C. Heredia Esteban, sent. diei 22 octobris 2012: Eastern Legal Thought 12 (2016) 281-298.
57
Coram Jaeger, sententia diei 12 aprilis 2018, n. 63.
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 343
7. CONSIDERACIONES FINALES
58
Coram Caberletti, sententia diei 21 martii 2013, n. 98.
59
Cf. J. HERVADA, Una caro. Escritos sobre el matrimonio, op. cit., pp. 196-202.
60
Cf. can. 1055, § 1, CIC.
61
San Juan Pablo II en su discurso a la Rota el 21 de enero de 1999 así lo calificaba: «Questa è la
chiara dottrina espressa dal Concilio Vaticano II, ma è altresì una delle ragioni per le quali proprio i due
Codici di Diritto Canonico, latino e orientale, da me promulgati, hanno dichiarato e posto come naturale
finalità del connubio anche il bonum coniugum» (IOANNES PAULUS II, Allocutio ad Rotam Romanam die
344 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
63
Cf. F. HEREDIA ESTEBAN, L’esclusione del bonum coniugum: profili probatori, en M. C. BRESCIANI, F.
CATOZZELLA, A. GULLO (eds.), Il Bonum coniugum. Rilevanza e attualità nel diritto matrimoniale canonico,
Città del Vaticano 2016, pp. 395-420.
64
C.J. ERRÁZURIZ, El sentido y el contenido esencial del bonum coniugum: Forum Canonicum 6
(2011) 73.
65
IOANNES PAULUS II, Ad Romanae Rotae praelatos auditores die 21 Ianuarii 1999: AAS 91 (1999) 624,
n. 3: «L’amor coniugalis, pertanto non è solo né soprattutto sentimento; è invece essenzialmente un
impegno verso l’altra persona, impegno che si assume con un preciso atto di volontà. Proprio questo
qualifica tale amor rendendolo coniugalis […] il matrimonio consiste essenzialmente, necessariamente
ed unicamente nel consenso mutuo espresso dai nubendi. Tale consenso altro non è che l’assunzione
cosciente e responsabile di un impegno mediante un atto giuridico col quale, nella donazione reciproca,
gli sposi si promettono amore totale e definitivo. Liberi essi sono di celebrare il matrimonio, dopo
essersi vicendevolmente scelti in modo altrettanto libero, ma nel momento in cui pongono questo atto
essi instaurano uno stato personale in cui l’amore diviene qualcosa di dovuto, con valenze di carattere
anche giuridico”.
346 MONS. FELIPE HEREDIA ESTEBAN
propia persona y se hacen uno con el otro cónyuge, en todo lo que se refiere a
lo exigido por el vínculo conyugal66.
En la explicación sobre el bien de los cónyuges ayuda la conocida expre-
sión sobre la incapacidad tal como se determina en el canon 1095, n. 3: no
son capaces para el matrimonio «quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica». Si no se pueden
asumir esas obligaciones esenciales no se puede comprometer el bien de los
cónyuges. El bien de los cónyuges exige dimensiones psicológicas y también
dimensiones corporales. Tanto unas como otras quedan incluidas en ese ca-
non, pero también en otros. Cuando esas dimensiones necesarias faltan no hay
capacidad para el matrimonio.
La actual consideración personalista de la justa realidad matrimonial ayu-
da a discernir mejor las dimensiones esenciales de ese bien de los cónyuges.
Como ya hemos puesto de manifiesto, esta ordenación natural del matrimonio
al bien de los cónyuges entra de lleno dentro del contenido del vínculo conyu-
gal, por tanto de la esencia del mismo matrimonio que es el varón y la mujer
unidos conyugalmente (una caro), y no debe confundirse con la convivencia
matrimonial sujeta a avatares unas veces más fáciles de superar y otras más
difíciles, pero en todo caso siempre dependientes de la voluntad de los contra-
yentes a la hora de afrontar los correspondientes problemas, teniendo también
presente que pueden surgir circunstancias extrínsecas a los propios esposos
que perjudiquen o deterioren la calidad de la relación matrimonial poniendo
en peligro su propia existencia67.
El objeto del consentimiento matrimonial es querer darse como esposo y
recibir al otro como tal, aquí y ahora: “coniuges mutuo sesse tradunt et acci-
piunt”, de ahí la importancia de reconocer la dimensión jurídica del pacto y del
vínculo conyugal válidamente generado y la verdadera exigencia de justicia que
comporta el amor conyugal de los esposos. Mientras la relación matrimonial
sea concebida en términos contractualistas o institucionalistas, su estructura
adoptará una forma “triangular”; es decir, el objeto del consentimiento será
un bien extrínseco a los contrayentes, una prestación (dar, hacer o no hacer
algo). Sin embargo, una correcta comprensión del objeto del consentimiento
y del vínculo jurídico natural constituido nos ayuda a ubicar la ordenación al
“bonum coniugum” y, en cierto sentido, al “bonum familiae” en su justo lugar,
entonces el matrimonio adopta una forma perfectamente interpersonal y re-
cíproca: esa ordenación natural portadora en sentido dinámico de la esencia
del matrimonio, no se distingue realmente de los propios esposos y debe ser
66
Cf. Coram Heredia Esteban, sent. diei 26 februarii 2013: Ius Ecclesiae 26 (2014) 579-622.
67
Cf. Coram Heredia Esteban, sent. diei 22 octobris 2012: Eastern Legal Thought 12 (2016), 281-298.
Las incapacidades para consentir en el matrimonio, en la jurisprudencia... 347
68
P. FELICI, Formalitates giuridicae et aestimatio probationum in processu canonico: Communicationes,
IX (1977) 134.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
DEL MIDI SOBRE LA APELACIÓN Y LA
EJECUTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS
El tema tiene por objeto dos aspectos de la reforma de los procesos de nu-
lidad matrimonial que han provocado una interpretación problemática por
parte de algunos autores, sin llegar en realidad a constituir una verdadera
cuestión disputada, vista la orientación mayoritaria de la doctrina y la praxis
unánime de la jurisprudencia rotal, aun siendo todavía muy escasa.
La cuestión de la apelación resultaría problemática en el plano teórico,
consintiendo las presuntas dificultades en dos principales cuestiones: la
primera, si la norma sobre el rechazo de la apelación sin llegar a abrir el
trámite ordinario en una nueva instancia afecta solo a las sentencias que
han declarado la nulidad1 o, al contrario, si alcanza también a las que han
resuelto que la nulidad matrimonial no consta2; la segunda, si tal rechazo,
1
A favor de esta orientación, cfr. M.J. ARROBA CONDE – C. IZZI, Pastorale giudiziaria e prassi processuale
nelle cause di nullità del matrimonio, Cinisello Balsamo 2017, 124-125; C. PEÑA, El proceso ordinario de
nulidad matrimonial en la nueva regulación procesal, en M.E. OLMOS ORTEGA (Ed.), Procesos de nulidad
matrimonial tras la reforma del Papa Francisco, Madrid 2016, 117; ID., Los recursos contra la sentencia
tras la reforma procesal de Mitis Iudex, en S. SÁNCHEZ (ed.), X Simposio de derecho matrimonial y
procesal canónico, Granada 2017, 219 – 227; G.P. MONTINI, Dopo la decisione giudiziale: appello e altre
impugnazioni, en REDAZIONE DI QUADERNI DI DIRITTO ECCLESIALE (Dir.), La riforma dei processi matrimoniali
di Papa Francesco, Milano 2016, 114; J.J. GARCÍA FAILDE, Comentario al motu proprio Mitis Iudex Dominus
Iesus. Reflexiones críticas para su correcta aplicación y comprensión, Madrid 2017, 441-444; G. ERLEBACH,
Algunas cuestiones sobre la apelación en las causas de nulidad matrimonial: Ius Communionis 5 (2017)
67-75; ID., Appello in quanto impugnativa dopo l’entrata in vigore del Motu proprio Mitis Iudex Dominus
Iesus, en Studi in onore di Carlo Gullo, Città del Vaticano 2018, 665.
2
A favor de esta opinión, cfr.V.J. RIBEIRO, A reforma do Processo de Nulidade matrimonial. Um
exame do Motu proprio Mitis Iudex Dominus Iesus, Brasilia 2016, 134; J. LLOBELL, La “par condicio” fra
l’impugnazione delle sentenze affermative e negative nelle cause di nullità del matrimonio ex m.p. “Mitis
350 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
establecido ahora con una nueva formulación, esto es, en caso de resultar
la apelación un acto meramente dilatorio, pueda entenderse en términos
parecidos a la disciplina sobre el juicio abreviado en segundo grado vigente
antes de la reforma (y en la que la admisión a examen ordinario dependía
del haber conseguido la debida certeza moral tras analizar los autos, permi-
tiéndose una confirmación solo parcial de la sentencia)3 o, al contrario, si
tras la reforma el rechazo deba relacionarse exclusivamente con los motivos
que se expresan en los actos introductorios de la apelación (sin entrar pues
a valorar directamente los autos ni a analizar las cuestiones de fondo)4. Hay
otras normas que presentan dificultades menores, relacionadas sobre todo
con la competencia y el procedimiento en caso de apelación contra sentencias
dadas en el proceso brevior5.
La ejecutividad presenta las mayores dificultades en el terreno práctico,
lo que exige una renovada y más eficaz colaboración entre los tribunales y
las curias administrativas6. Pero también en el plano teórico, la cuestión de
la ejecutividad de una decisión puede suscitar algún interés en el estudio,
Iudex”, en Studi in onore di Carlo Gullo, 681-704; R. RODRIGUEZ CHACÓN, La ejecutividad de las sentencias
afirmativas de nulidad de matrimonio no apeladas: Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico
del Estado 40 (2016) 1-52; M. DEL POZZO, L’appello manifestamente dilatorio, en Prassi e sfide dopo
l’entrata in vigore del m.p. Mitis Iudex Dominus Iesus e del Rescriptum ex audientia del 7 dicembre 2015,
Città del Vaticano 2018, 83-117 (en la nota 108 de este artículo el autor añade otros estudios en los que
se expresa la misma opinión).
3
Cfr. W.L. DANIEL, The “appelatio mere dilatoria” in causes of nullity of marriage. A contribution
to the general theory of the appeal against a definitive sentence: Studia Canonica 50 (2016) 383-452;
G.P. MONTINI, Si appellatio mere dilatoria evidenter appareat (cann. 1682 §2 e 1687 §4 MIDI). Alcune
considerazioni: Periodica 105 (2016) 686; C. PEÑA, Los recursos …, o.c., 220.
4
Así piensa V.J. RIBEIRO, A reforma …, o.c., 134; menos drástica es la “via mediana” de M. del
Pozzo quien, aun aceptando que la nueva formulación sobre el rechazo de la apelación exija alcanzar
la certeza moral, no deja de advertir que “é stato ristretto e definito (forse troppo) il presupposto
della conferma” pensando que la nueva formulación implica “cautela e circospezione nella mancata
ammissione dell’appello”, cfr. M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 114.
5
Sobre la competencia la discusión recae en el significado que deba darse a la expresión
“antiquiorem suffraganeum”, al que se confía tratar la eventual apelación contra la sentencia dictada
por un Metropolita en el proceso más breve (can. 1687 §3); para algunos se trata del Obispo más anciano
en el cargo, mientras el Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, teniendo en cuenta la necesaria
estabilidad, se orientó por atribuir la antigüedad a la sede episcopal; sobre este asunto, cfr. M.J. ARROBA
CONDE, El proceso más breve ante el Obispo, en L. RUANO ESPINA – C. GUZMÁN PÉREZ (Eds.), Reforma de
los procesos de nulidad matrimonial y otras novedades legislativas de Derecho Canónico y Eclesiástico
del Estado, Madrid 2017, 275-276. Respecto al procedimiento las dificultades derivan de la falta de una
indicación expresa que establezca la confirmación de la sentencia de la instancia anterior en caso de
rechazo de la apelación; sobre ello, cfr. C. MORÁN BUSTOS, El proceso “brevior” ante el Obispo Diocesano,
en M. E. OLMOS ORTEGA (Ed.), Procesos De Nulidad Matrimonial …, o.c., 174.
6
Sobre los aspectos más concretos de dicha colaboración, cfr. C. PEÑA, Los recursos …, o.c., 209
y 214.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 351
7
En las causas de nulidad matrimonial, por su naturaleza declarativa, puede hablarse de
ejecutividad (utilizando el concepto en sentido largo) solo respecto al efecto obligatorio de transcribir
en los libros eclesiásticos correspondientes el pronunciamiento con resultado afirmativo (can. 1682
§2); cabe atribuir efecto ejecutivo de contenido idéntico a un pronunciamiento negativo solo en el
caso en el que, tras la nueva proposición de la causa, se dictara la reforma de una decisión afirmativa
ya ejecutada. Aunque la nueva proposición de la causa es la única impugnación prevista en las
normas contra las decisiones no susceptibles de apelación, la razón por la que se haya producido la
inapelabilidad incide sobre los requisitos relativos a la presentación de nuevos y graves argumentos
o pruebas (exigidos solo contra la doble sentencia conforme y contra una sentencia ejecutiva, esto es,
contra una sentencia afirmativa no apelada en plazo); lo mismo se diga respecto al tribunal competente
para tratar de dicha impugnación (la intervención del tribunal de tercera instancia se establece para
tratar la nueva proposición de la causa solamente contra las sentencias no apelables por las mismas
dos razones indicadas).
8
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, sub cc. 1671-1691, en A. BENLLOCH POVEDA (Ed.), Código de derecho canónico.
Edición bilingüe, fuentes y comentarios de todos los cánones, Valencia (16ª ed.) 2016, 722-738. Este
trabajo salió a la luz a los cinco meses de la promulgación de la reforma.
9
Para tales informaciones, con apreciable exhaustividad, cfr. M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 84-117.
352 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
10
Respecto a este tema, cfr. M.J. ARROBA CONDE, La reciente experiencia sinodal y la reforma procesal:
Anuario de derecho canónico 5 (2016) 165-192.
11
Entre los que más insisten en la referida intención renovada del legislador al regular la apelación
se encuentran los profesores Llobell y Del Pozo, quienes hablan respectivamente de “rivoluzione
copernicana” y de “rifondazione”, así como de “rivitalizzazione del mecanismo impugnatorio”; sobre
ello, cfr. M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 87-89.
12
Ibidem, 95; R. RODRIGUEZ CHACÓN, La ejecutividad …, o.c., 35; R. RODRIGUEZ-OCAÑA, Mitis Iudex:
fuero competente y sistema de impugnaciones: Ius canonicum 56 (2016) 118.
13
Cfr. G. ERLEBACH, Appello in quanto impugnativa …, o.c., 664; G.P. MONTINI, Dopo la decisione …,
o.c., 114; C. PEÑA, Los recursos …, o.c., 224.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 353
afirmativa en las dos normas anteriores, esto es, en el can. 1679 (donde se
establece su posible ejecutividad) y en el can. 1680 §1 (donde se advierte de la
posibilidad de apelar la misma -eamdem- sentencia); a ello se añade el contexto
normativo más amplio representado por los llamados criterios fundamentales
de la reforma enumerados en el Proemio, en el primero de los cuales se indica
la voluntad de suprimir la obligación legal de alcanzar dos decisiones afirma-
tivas conformes para dotar de ejecutividad al pronunciamiento judicial sin
impedir, al mismo tiempo, el derecho de apelación mencionado en los criterios
quinto y séptimo, referidos respectivamente a la impugnación ante el tribunal
metropolitano y ante el tribunal apostólico14. Sobre la primera en el texto del
Proemio se dice que conviene restaurarla, pero lo cierto es que ninguna norma
universal la había suprimido; es más, el código establece la sede metropolitana
como estructura territorial de apelación local más habitual, aunque autoriza
(como se sigue autorizando tras la reforma) a las conferencias episcopales a
organizar la apelación con otros criterios territoriales15; tal vez quepa consi-
derar, si no restauración de la sede Metropolitana para apelar, sí una cierta
revalorización de la sinodalidad que ésta refleja, la norma que disciplina la
apelación en un proceso breve16. Es obvio además que la ejecutividad cabe
predicarla solo de las sentencias afirmativas17. En tal sentido, por el hecho de
hacer mención explícita de la ejecutividad en el título del art. 4 del motu pro-
prio, se ha llegado a decir que los cuatro cánones que lo forman están referidos
todos ellos a las sentencias afirmativas18.
La réplica a esta última objeción no se ha hecho esperar, afirmándo-
se con razón (y quizás con cierta guasa) que los títulos generales de unas
normas no implican que su contenido se refiera solo a lo que en el título se
refleja directamente pues, si así fuera, el subtítulo de un cuerpo normativo
tan significativo, como la Dignitas Connubii, a saber, instrucción para la
declaración de nulidad del matrimonio, tendría aplicación restringida a
las causas en las que efectivamente se declarase la nulidad, excluyendo los
14
Sobre la incidencia que debe reconocerse en este tema a los criterios fundamentales indicados
en el Proemio, cfr. G. ERLEBACH, Appello in quanto impugnativa …, o.c., 664-665, quien distingue entre
contexto precedente, contexto sucesivo y contexto remoto de la norma sobre la apelación.
15
De ahí que el nuevo can. 1673 §6 remita expresamente a los cann. 1438-1439.
16
En esa clave de sinodalidad cabe entender el hecho de que la apelación en ámbito local, en un
proceso breve resuelto por un Metropolita, no exija (como sucede en los procesos ordinarios) que la
causa en segundo grado se deba tramitar fuera de la provincia eclesiástica, como hubiera ocurrido si
(por razones jerárquicas de dudosa solidez de menor peso que la sinodalidad) se hubiera establecido
que dicha apelación fuese llevada ante otro Metropolita (can. 1687 §3).
17
Excepto en el caso de sentencia negativa tras una nueva proposición de causa que reforma la
sentencia afirmativa ya transcrita en los registros pues en ellos (como indicado en la nota 7) el nuevo
pronunciamiento debe ser anotado.
18
Cfr. G.P. MONTINI, Dopo la decisione …, o.c., 114.
354 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
19
Cfr. J. LLOBELL, La “par condicio” …, o.c., 697.
20
Cfr. can. 1680 § 2.
21
La hipótesis obedecería al hecho de que en el texto sobre el rechazo de la apelación, en el proceso
más breve, no se establezca la necesidad de confirmar la misma sentencia; sobre la diferencia entre el
decreto de rechazo de la apelación y el decreto de confirmación de la sentencia episcopal afirmativa de
primera instancia, cfr. C. MORÁN BUSTOS, El proceso “brevior” …, o.c., 173-174. Contra la idea de que la
diversa designación del decreto comporte una diversidad de disciplina, cfr. G.P. MONTINI, Si appellatio
mere dilatoria …, o.c., 690-691.
22
Para esta opinión, cfr. M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 114.
23
Cfr. G.P. MONTINI, Dopo la decisione …, o.c., 113.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 355
30
Cfr. G. ERLEBACH, Appello in quanto impugnativa …, o.c., 666; cfr. C. PEÑA, Los recursos …, o.c., 224.
31
Cfr. M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 90-91, el cual reconoce que los antecedentes históricos no
se tienen relación con las causas matrimoniales; el mismo autor hace una referencia oportuna a la
tendencia contemporánea de los sistemas procesales seculares a introducir filtros en la admisión de
la apelación, dando cuenta de esta evolución en los ordenamientos italiano, alemán y británico, cfr.
Ibidem, 93-94.
32
En el preámbulo se indican los motivos y se enumeran hasta ocho de entre los criterios
fundamentales que han orientado la reforma; el mismo legislador afirma haber considerado necesarias
las sucesivas reglas de procedimiento para lograr una aplicación correcta y cuidadosa de la nueva ley,
por lo que debe entenderse que su mens queda plasmada de forma expresa también en esos artículos,
convirtiendo en algo improbable sugerir que existan sobre dicha mens otros aspectos no incluidos en
el conjunto del cuerpo normativo.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 357
33
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, La giusta mercede dell’avvocato ecclesiastico, en Prassi e sfide …, o.c.,
129-134.
34
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, Evoluzione della interpretatio iuris nel Tardo Antico e alcune tentazioni
nell’odierna attività giudiziale ecclesiastica: Koinonia 41 (2017) 103-117.
35
Para una indicación más completa de las propuestas anteriores a la asamblea sinodal extraordinaria
y de las que surgieron durante su celebración, cfr. M.J. ARROBA CONDE, Le proposte di snellimento dei
processi matrimoniali nel recente sinodo, en L. SABBARESE (Ed.), Sistema matrimoniale canonico in synodo,
Roma 2015, 61-85.
36
Ibidem, 66 donde indico la inconsistencia y futilidad de esa propuesta recogida en el Instrumentum
laboris n. 100.
358 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
37
Así se expresa M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 87.
38
Sobre la crítica a ese uso indebido, cfr. M.J. ARROBA CONDE, Le presunzioni nel processo. Le
presunzioni legali alle prove e alla procedura, en Presunzioni e matrimonio, Città del Vatcano 2012, 165
(especialmente en la nota 80).
39
Sobre la naturaleza dispositiva de la apelación y su inclusión en el concepto de “justo proceso”,
cfr. M.J. ARROBA CONDE, Giusto proceso e peculiarità culturali del proceso canonico, Roma 2017, 191-195.
40
Así lo establecía claramente la instrucción Dignitas Connubii art. 56.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 359
41
Se trata de los artículos 12 (sobre la certeza moral) y 13 (sobre la publicación de la sentencia).
42
Sobre la inclusión de esa diferencia entre el sistema canónico y los ordenamientos seculares al
disciplinar el doble grado de jurisdicción, cfr. M.J. ARROBA CONDE, Giusto proceso …, o.c., 192-193.
43
Hacia esa conclusión apuntan los términos empleados por el mismo legislador en el Proemio:
“Alimenta el afán de reforma un ingente número de fieles que deseando seguir su conciencia demasiado
a menudo se encuentran alejados de las estructuras judiciales de la Iglesia a causa de una lejanía física
o moral; por tanto, la caridad y la misericordia piden que la Iglesia se haga más próxima a los hijos
que se sienten separados”.
360 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
Desde esos presupuestos pueden tener interés los demás criterios interpre-
tativos establecidos en los cann. 17 y 19. Inicialmente voy a referirme al crite-
rio de la praxis. Los partidarios de aplicar a las sentencias negativas el examen
previo y la confirmación por decreto reconocen que, tras la reforma, la praxis
mayoritaria en la Rota no confirma su posición45, mientras quienes la refieren
solo a las sentencias afirmativas consideran un soporte a sus argumentos la
praxis seguida antes de la reforma46. La praxis rotal avalaría también la exclu-
siva relevancia de la voluntad de apelar (por encima de los motivos expresados,
que pudieran incluso no indicarse) así como la escasa incidencia de los plazos
perentorios de apelación en caso de sentencia negativa, sea por considerar que
no existan, sea por calificar ese recurso diversamente, entendiendo en ese caso,
según la praxis contemplada por una conocida declaración de la Signatura47,
que para esa impugnación tardía no es necesario aportar los nuevos y graves
argumentos o pruebas exigidos para la nueva proposición de una causa en la
que se hubieran dictado dos decisiones48. Por último, la praxis promovida por
la Signatura a través del nuevo modelo preparado para elaborar los informes
que los tribunales deben enviarle periódicamente avala la necesidad de con-
firmar la sentencia episcopal de primera instancia al rechazar la apelación
en un proceso breve, aunque la norma no lo establezca explícitamente49. Ello
zanjaría además la cuestión de la ejecutividad de la sentencia episcopal, resol-
Así lo dispone el can. 1453, en el que no se hacen distinciones en virtud de la materia del proceso,
44
con la única cláusula de que esa semestral duración del juicio no perjudique la exigencia de proceder
“salva iustitia”, también en segundo grado; en relación a la duración del proceso, también entre los
procesalistas de ámbito secular, es unánime la interpretación del valor de la celeridad (incluido en el
concepto de justo proceso) en la clave de una duración razonable.
45
En ese sentido se expresa J. LLOBELL, La “par condicio” …, o.c., 691, especialmente en la nota 17.
46
Cfr. G. ERLEBACH, Appello in quanto impugnativa …, o.c., 669, especialmente en las notas 22 e 36.
47
Cfr. SIGNATURA APOSTOLICA, Declaratio de foro competenti in causa nullitatis matrimonii, post
sententiam negativam in prima instantia latam, 3.6.1989: AAS 81 (1989) 988-990.
48
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, Diritto processuale canonico, Roma 2012 (6°. ed.), 573-574; C. PEÑA, Los
recursos …, o.c., 216.
49
Así sugiere el prof. M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 103 refiriéndose (en la nota 83) a lo que
dispone la Signatura en el n. 42 de su Lettera circolare “Inter munera” sullo stato e l’attività dei tribunali,
30.7.2016.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 361
50
Sobre esa posible impugnación del decreto episcopal en segundo grado a través de la “restitutio
in integrum” cfr. G.P. MONTINI, Dopo la decisione …, o.c., 113.
51
La analogía es el primer criterio, establecido al can. 19; sobre su interés respecto a este tema,
cfr. M.J. ARROBA CONDE – C. IZZI, Pastorale giudiziaria …, o.c., 161, especialmente en la nota 88.
52
Ibidem, 124.
53
Cfr. C. PEÑA, Los recursos …, o.c., 225. El peligro de favorecer las declaraciones de nulidad no
deja de apuntarse por parte de quienes creen que el rechazo in limine de la apelación no se establezca
solo para las sentencias afirmativas.
362 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
una vez; así ocurrió con las facultades que otorgó Benedicto XVI al decano
de la Rota el mismo día en que concluyó su ministerio54. El derecho a apelar
se formula ahora expresamente y como derecho íntegro; sobre su ejercicio no
cabe deducir restricciones implícitas, siendo la apelación un derecho recono-
cido en todos los ordenamientos que se atienen al standard del justo proceso
establecido en los acuerdos internacionales. Al respecto, pueden ayudar las
aportaciones de la historia y del derecho comparado.
De hecho, un argumento usado por quien se inclina a interpretar las
normas nuevas de la apelación desprendiéndose de esquemas usados antes
de la reforma es precisamente el hecho de que no sean del todo nuevas en la
historia del derecho canónico las menciones a las apelaciones frustratoriae,
moratoriae y futiles; se trata sin embargo de disposiciones o de clasificacio-
nes pertinentes fuera del campo matrimonial y que, en cualquier caso, no
desmentirían el dato fundamental, esto es, que sin perjuicio de una sucesiva
condena en costas, en la historia del derecho canónico se impuso bastante
pronto el respeto al juicio de apelación, aun cuando se pudieran sospechar
finalidades dilatorias55.
De ahí que revista mayor interés para nuestro tema una mirada crítica des-
de el derecho comparado. En efecto, a pesar del desajuste de organización que,
como decía antes, presenta la administración de la justicia canónica respecto
a las exigencias del principio del doble grado de jurisdicción, puede resultar
aleccionador el sentido que se ha dado al filtro que algunas jurisdicciones
seculares han introducido en grado de apelación.
Los filtros, entendidos como previsión por ley de una valoración preventi-
va que tiene por objeto la admisibilidad de la demanda, no son solamente un
instrumento de simplificación con la función de acelerar la administración
de la justicia, si no que resultan también una limitación para el ejercicio de
la acción y de la impugnación. En los sistemas de common law es más clara
la primera finalidad, que si puede entenderse en el marco de los objetivos de
economía procesal es porque la valoración preventiva precede e incluso puede
evitar el trial, esto es, la discusión ante el jurado. Hay sistemas en los que, para
cierto tipo de controversias, la cuestión del filtro se regula estableciendo un
54
Entre dichas facultades se incluía solamente la no necesidad de confirmación de la sentencia
declarativa de la nulidad dictada por la Rota Romana, pero en la aplicación práctica dicha determinación
(suficientemente lógica, siendo la Rota un tribunal supremo respecto al mérito) se tradujo en denegación
del derecho de apelación que, al menos una vez, debe ser concedido según lo que exige el concepto de
“justo proceso” establecido en las normas internacionales. En el nuevo rescripto concedido por Francisco
el 7.12.2015, donde se renuevan algunas facultades concedidas por Benedicto XVI, no se hace mención
de ésta, además de puntualizarse (en sentido restrictivo) alguna de las otras.
55
Así lo reconoce M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 90, especialmente en la nota 28.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 363
juicio previo en contradictorio, incluso ante otro juez respecto al que debiera
pronunciarse sucesivamente sobre el fondo del asunto56.
En los ordenamientos procesales culturalmente más cercanos al ordena-
miento canónico creo que se pueda concordar en entender que la introducción
del filtro en apelación responde al objetivo de facilitar la duración razonable
de las causas, que forma parte de los criterios de un justo proceso57 y que, en
general, el filtro se hace consistir en el deber de cumplimentar las demandas
de apelación indicando con precisión qué es lo que se impugna, qué varia-
ciones habría que introducir en la reconstrucción de los hechos efectuada en
la instancia apelada, en razón de qué violación de la ley o de qué error en su
aplicación se afirma lo anterior, permitiendo por tanto diseñar un proyecto
de sentencia alternativa respecto a la sentencia apelada, de forma que el juez
competente en apelación pueda sopesar si la petición encierra una razonable
probabilidad de ser acogida58.
Como puede apreciarse, esta orientación más común en los sistemas proce-
sales de civil law respecto al filtro avalaría la interpretación que proponemos
los que creemos que la valoración previa sobre el carácter dilatorio de la ape-
lación, como ya se hacía antes de la reforma, exija adentrarse en una nueva
valoración de los autos y pruebas, junto con las alegaciones y observaciones
específicas que las partes, privadas y públicas, tienen derecho a presentar antes
de la decisión sobre la admisión de la apelación, pues solo así cabe determinar
si existe o no una probabilidad razonable de acoger la pretendida modificación
de la sentencia59. Obviamente, no se trata de anticipar el juicio definitivo, un
riesgo que no deja de ser señalado por quien insiste en la novedad normativa
y considera que hayan de ponderarse sobre todo los motivos expresados en los
actos de apelación y admitir normalmente la misma a trámite ordinario si tales
56
Cfr. E. DI BERNARDO, Modelli processuali e diritto probaorio civile. Elementi di common law, civil law
e di diritto canonico, Città del Vaticano 2016, 17-34. La Corte Suprema de los EE.UU. acoge solamente
los recursos relativos a casos en los que los tribunales de apelación han dado pareceres discordantes, o
exigen aclaraciones sobre el modo de interpretar las leyes federales, o encierran cuestiones de alcance
constitucional.
57
La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos indica que el principio de la
razonable duración, aun incluido entre los valores del justo proceso, debe medirse con el respeto del
contradictorio y del derecho a la defensa.
58
Así se dispone, por ejemplo, en la reforma de los artículos 342 y 348-bis del Codice di procedura
civile de Italia. La Corte di Cassazione puede declarar inadmisible un recurso solo si la decisión que
se impugna resulta coherente a la jurisprudencia de la misma Corte y los motivos de impugnación no
ofrecen argumentos idóneos para cambiar dicha orientación, así como cuando la crítica indicada en
el recurso sobre la violación de los principios que regulan un justo proceso aparezca manifiestamente
infundada.
59
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, Diritto processuale canonico, Roma 2012 (6°. ed.), 568-570; C. PEÑA, Los
recursos …, o.c., 224-227.
364 MANUEL JESÚS ARROBA CONDE
60
A ese riesgo se refiere también M. DEL POZZO, L’appello …, o.c., 100 y 112-113.
61
Sobre esa autonomía, afirmada en ámbito civil por Chiovenda y aplicada al ámbito del proceso
canónico por Roberti, según la teoría (hoy en parte superada con la teoría institucional) que propone
explicar la naturaleza del proceso como una “relación jurídica” cfr. E. DI BERNARDO, Il cardinal Roberti
e la teoría del “rapporto giuridico processuale”. Linee evolutive, Città del Vaticano 2008.
62
Cfr. G. CAPOGRASSI, Intorno al processo (ricordando Giuseppe Chiovenda): Rivista internazionale
di filosofia del diritto 18 (1938) 252-257.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 365
66
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, Aspectos pastorales de la reciente reforma procesal: Commentarium pro
religiosis 97 (2016) 25 ss.
67
Cfr. M.J. ARROBA CONDE, Incidencias de la reforma procesal en la sentencia: Anuario Argentino de
Derecho Canónico 23/1 (2017) 76-77.
La interpretación de las normas del MIDI sobre la apelación y la ejecutividad de las sentencias 367
CONCLUSIONES
1
Cf. R. Blázquez, Conferencias Episcopales y testificación autorizada del Evangelio, en: Diálogo
Ecuménico XXIII (1988) pp. 5-40.
Conferencias episcopales: hoy y mañana 373
2
San Agustín, Carta 194, 31: “Christianorum populorum concordissima fidei conspiratio” (ed. L.
Cilleruelo. BAC-Madrid, 1972, p. 81).
Conferencias episcopales: hoy y mañana 375
3
Me remito al valioso artículo de D. Vitali, I soggetti della sinodalità alla luce dell´ecclesiologia
del Concilio Vaticano II, en: Il Sinodo dei Vescovi al servicio di una Chiesa sinodale (ed. L. Baldisseri),
Roma 2016, pp. 141-189. Id. Verso la sinodalità, Magnano 2014, pp. 85-106. El libro primero recoge
las Actas del seminario de estudio organizado por la Secretaría general del Sínodo de los Obispos, que
tuvo lugar en Roma los días 6 al 9 de febrero de 2016.
Conferencias episcopales: hoy y mañana 377