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Control de Convencionalidad A La Luz de La Experiencia en Argentina
Control de Convencionalidad A La Luz de La Experiencia en Argentina
en el caso argentino.1
1
Publicado en « Control de Convencionalidad”, Max-Planck-Institut, en prensa, 2017.
2 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho de Rosario,
Master en Derecho por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos de América, Profesora de Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional en numerosas universidades de Argentina y otros países, autora de diversos artículos doctrinarios sobre
la temática.
3 En adelante, también CorteIDH.
La doctrina del control de convencionalidad –emparentada, conforme explica
Albanese, con la doctrina del “problema estructural” en la Corte Europea de Derechos
humanos4- tuvo ingreso en la jurisprudencia de la CorteIDH, mediante referencias
introducidas en votos razonados5. A partir de su consagración expresa y mayoritaria,
pueden identificarse cuatro escalones a través de los cuales se consolidó su proyección.
1. Génesis: el caso “Almonacid Arellano”.6
La partida de nacimiento literal del “control de convencionalidad” como criterio
mayoritario de la CorteIDH puede encontrarse en la sentencia dictada en la causa
Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.
El párrafo 124 del pronunciamiento sentó sintéticamente la doctrina. Así, sostiene
el Tribunal transnacional: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En
esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana”.
Del pronunciamiento citado pueden extraerse las siguientes pautas:
a) el basamento del control gestado se encuentra en el principio de la bona fide
en el cumplimiento de los compromisos internacionales, y de pacta sunt servanda, 7
Este punto tiene proyecciones relativas a la identificación de las normativas cuya
comparación es instrumentada por el control de convencionalidad. Es decir, la CorteIDH
refiere a que la obligación de los jueces se basa en que “un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana”8 de lo cual se desprendería que,
verificado el compromiso internacional, sea éste en virtud de la ratificación de la
Convención Americana, u otro tratado, se da como consecuencia la obligación judicial
de control de convencionalidad.9
b) Los jueces domésticos tienen entre sus obligaciones la de velar por que las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes internas
que resulten contrarias a su objeto y fin. Esta multiplicidad de los operadores es una
proyección del carácter subsidiario del derecho interamericano de los derechos
humanos.10
c) de los dos extremos citados precedentemente, se desprende que los jueces
domésticos que, como parte del aparato estadual, deben aplicar la convención, tienen
la obligación de instrumentar un cierto “control de convencionalidad”.
Esta referencia parte de considerar a las tres ramas de gobierno como obligadas
por la Convención, de tal manera que la división de funciones no es oponible a la
19 CorteIDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006). Serie C, 158, esp.
20 Anteriormente sólo refería a su “objeto y fin”.
21 CorteIDH, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. (2009) Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339.
Cabe aclarar que la doctrina ha adoptado posiciones diversas en torno a este
punto. Se ha acentuado, por ejemplo, que de acuerdo a la doctrina de la “interpretación
conforme” el operador doméstico debe interpretar todo el orden normativo mediante la
aplicación de las pautas exegéticas propias de los sistemas tuitivos de Derechos
Humanos. Por su parte, Karlos A. Castilla Juárez sostiene que en el caso lo que se trata
es de una interpretación de derechos y libertades acorde a tratados, y no de uno de los
efectos de control de convencionalidad, denominado positivo.22
En esta segunda línea, por ejemplo, se ha señalado que “tal mandato de
interpretación conforme con aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en términos de
una vinculación jerárquica, sino en función del deber de decantarse por la interpretación
de la norma más favorable y efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y
libertades (principio pro persona o favor libertatis), en la línea de sentido del artículo 29
de la CADH”.23
La Corte Suprema de México ha aportado luz sobre el punto, indicando que se
presentan dos variables de interpretación conforme: la desarrollada en sentido amplio,
de acuerdo a la cual se interpreta el orden jurídico a la luz de la norma suprema y los
instrumentos, y la desarrollada en sentido estricto, que actúa como directriz de selección
hermenéutica, es decir, aquella que recomienda que, frente a diversas variables
interpretativas de una norma, se opte por la que resulte más compatible con los órdenes
citados anteriormente.24
4. El control de convencionalidad realizado por órganos no judiciales: El
caso Gelman25
El Tribunal indicó que correspondía que “todos los órganos” de los Estados que
han ratificado la Convención Americana, “incluidos sus jueces”, debían formular el
control, indicando que todos ellos debían velar por el efecto útil del Pacto.
Específicamente, señaló que “los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles” están obligados a ejercer, de oficio, el “control de
convencionalidad”.
En este sentido, expresa el considerando 193: “Cuando un Estado es Parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana”
El criterio ya había sido iniciado en la causa Cabrera García y Montiel vs.
México26, en lo que refiere a la jurisdicción militar.
En control de convencionalidad delimitado en base a los casos fundantes
señalados, ha recibido amplia recepción en los protocolos de la Corte Interamericana.
Pueden citarse diversas decisiones que lo aplican, como por ejemplo: La Cantuta vs.
27 Corte IDH, La Cantuta vs. Perú, (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, párr. 173.
28 Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2007. Serie C No. 169
29 Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12
de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180.
30 Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (2010), Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26
de mayo de 2010. Serie C No. 213párr. 208, nota 307.
31 Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 311.
32 Corte IDH, Fernández Ortega y Otros vs. México (2010) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 234.
33 Corte IDH, Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010), Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 219.
34 Corte IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1º de septiembre de
2010. Serie C No. 217, párr. 202.
35 CorteIDH, Vélez Loor vs. Panamá (2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 287.
36 Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. (2010) Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 106.
37 Vr. Trionfetti, (2010), p. 582.
38 Aclaración de la autora.
39Nogueira Alcalá (2012), p. 344.
40 Cfr. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC- 14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14,
párr. 35, y Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2012, considerando cuarto. Lo anterior ha sido recogido en “Resolución aprobada por
la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr.1)] 56/83, Responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos, 85ª sesión plenaria, 12 de diciembre de 2001, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento No. 10 y correcciones (A/56/10 y Corr.1 y 2).
41 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 1999, considerando cuarto, y Caso Barrios Altos Vs. Perú.
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades
públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia
de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional.”42
Por su parte, “ una vez que este Tribunal se ha pronunciado sobre el fondo y las
reparaciones en un caso que fue sometido a su conocimiento, resulta necesario que el
Estado observe las normas de la Convención que se refieren al cumplimiento de esa o
esas sentencias43. De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la
Convención Americana, “[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual
produce los efectos de autoridad de cosa juzgada. Asimismo, el artículo 68.1 de la
Convención Americana estipula que “[l]os Estados Partes en la Convención se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. 44
Continua diciendo el Tribunal “Así, puesto que esta parte resolutiva de sus
sentencias debe ser cumplida, cuando la misma refiere expresa y directamente a la
parte considerativa de las mismas (como es la Sentencia dictada en el caso Gelman),
el razonamiento de la Corte es claramente parte integral de la Sentencia, a lo cual el
Estado concernido también queda obligado de dar pleno cumplimiento. En este caso
particular, el punto resolutivo 9 de la Sentencia refiere directamente a los párrafos 252
a 256, 274 y 275 y el punto resolutivo 11 de la misma refiere a los párrafos 253 y 254.
De lo contrario, sería incongruente que la parte resolutiva o dispositiva de la sentencia
sea obligatoria sin que se tome en consideración la motivación y el contexto en que fue
dictada, máxime cuando se tiene presente que, al tenor de lo dispuesto en los artículos
66 a 69 de la Convención, el fallo constituye un todo o una unidad. En atención a lo
anterior, la obligación de los Estados Parte de dar pronto cumplimiento a las decisiones
de la Corte es parte intrínseca de la obligación de cumplir de buena fe con la Convención
Americana y vincula a todos los poderes y órganos estatales.”45
En cuanto a la extensión de la cosa juzgada internacional, el Tribunal abarca tanto
la parte dispositiva del fallo como la ratio decidendi. Así, ha sostenido que “la Sentencia
no se limita en su efecto vinculante a la parte dispositiva del fallo, sino que incluye todos
los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos del mismo, de modo que aquélla es
vinculante en su integridad, incluyendo su ratio decidendi. Así, puesto que la parte
resolutiva o dispositiva de la Sentencia refiere expresa y directamente a su parte
considerativa, ésta es claramente parte integral de la misma y el Estado también está
obligado a darle pleno acatamiento. La obligación del Estado de dar pronto cumplimiento
a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de su obligación de cumplir de buena fe
con la Convención Americana y vincula a todos sus poderes y órganos, incluidos sus
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, por lo cual no puede invocar
disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para
justificar una falta de cumplimiento de la Sentencia. En razón de estar en presencia de
cosa juzgada internacional, y precisamente porque el control de convencionalidad es
una institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, sería
contradictorio utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir la
Sentencia en su integridad.”46
Asimismo “Los Estados Parte en la Convención deben garantizar el cumplimiento
de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus
47 Gelman II, párrafo 64. Cfr. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre
de 1994. Serie A No. 14, párr. 35; Caso La Cantuta Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2009, considerando 5, y Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de
2009, considerando 5. Véase asimismo: Observación General No. 31, Comentarios generales adoptados por el Comité de los
Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
225 (2004).
48 Gelman II, párrafo 67.
49 Voto Razonado Eduardo Ferrer Mac Gregor, caso Gelman II, Párrafo 67.
Americana y de la “autoridad de cosa juzgada” (material y sustancial) que adquiere la
sentencia.”50
Por su parte, “en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido
parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por
el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas
y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el
tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la
emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones
particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según
corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana” 51.
En ese sentido, Eduardo Ferrer Mac Gregor explica que con relación a los otros
estados, que no fueron parte en el proceso, la eficacia es de “res interpretata”, es decir,
“en cambio, diversa eficacia de vinculación produce la sentencia interamericana para
los demás Estados Parte que no intervinieron en el proceso internacional, al sólo
limitarse a la “jurisprudencia interamericana”, es decir, a la “norma convencional
interpretada” y no así a la totalidad del fallo. Esta eficacia interpretativa es “relativa”, en
la medida en que se produce siempre y cuando no exista una interpretación que otorgue
mayor efectividad a la norma convencional en el ámbito nacional. Esto es así, ya que
las autoridades nacionales pueden ampliar el estándar interpretativo; incluso, pueden
dejar de aplicar la norma convencional cuando exista otra norma nacional o internacional
que amplíe la efectividad del derecho o libertad en juego, en términos del artículo 29 de
la Convención Americana. Además, deben considerarse las reservas, declaraciones
interpretativas y denuncias en cada caso, si bien en esos supuestos la Corte IDH puede,
eventualmente, pronunciarse sobre su validez y adecuada interpretación, como lo ha
realizado en algunas ocasiones.52
En síntesis, como el mismo tribunal supranacional sostiene, “la Corte reitera, por
un lado, que sus sentencias producen el efecto de cosa juzgada y tienen carácter
vinculante, lo cual deriva de la ratificación de la Convención y del reconocimiento de la
jurisdicción del Tribunal, actos soberanos que el Estado Parte realizó conforme sus
procedimientos constitucionales y, por otro, que el control de convencionalidad es una
obligación de las autoridades estatales y su ejercicio compete, solo subsidiaria o
complementariamente, a la Corte Interamericana cuando un caso ha sido sometido a su
jurisdicción.”53
50 Voto Razonado Eduardo Ferrer Mac Gregor, caso Gelman II, Párrafo 69.
51 Gelman II, párrafo 69. La eficacia interpretativa del tratado internacional se observa también en la práctica de autoridades y
tribunales nacionales en el Sistema Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, véase Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa, resolución 1226 de 28 de septiembre de 2000 “Execution of judgments of the European Court of Human Rights”: “[…] 3.
El principio de solidaridad implica que la jurisprudencia de la Corte [Europea de Derechos Humanos] forma parte de la
Convención, extendiendo así la fuerza legalmente vinculante de la Convención erga omnes (a todas las otras Partes). Esto
significa que los Estados Parte no sólo deben ejecutar las sentencias de la Corte pronunciadas en casos en que son parte, sino
también deben tomar en consideración las posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener
en sus propios ordenamientos jurídicos y prácticas legales. (“3. The principle of solidarity implies that the case-law of the Court
forms part of the Convention, thus extending the legally binding force of the Convention erga omnes (to all the other parties). This
means that the states parties not only have to execute the judgments of the Court pronounced in cases to which they are party, but
also have to take into consideration the possible implications which judgments pronounced in other cases may have for their own
legal system and legal practice”). http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN
52 Voto Razonado Eduardo Ferrer Mac Gregor, caso Gelman II, párrafo 69, Cfr., por ejemplo, Caso Radilla Pacheco Vs.
México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209,
párrs. 311 y 312.
53 Gelman II, párrafo 87.
Cabe aclarar que existe una nutrida jurisprudencia del Tribunal sobre el concepto
de cosa juzgada internacional como excepción de preliminar en el proceso
supranacional. Al respecto, el Tribunal ha destacado “que, conforme al artículo 47.d de
la Convención Americana, se declarará inadmisible una petición cuando “sea
sustancialmente la reproducción de [una] petición o comunicación anterior ya examinada
por la Comisión u otro organismo internacional”. Este Tribunal ha establecido que “[l]a
frase ‘sustancialmente la misma’ significa que debe existir identidad entre los casos.
Para que exista dicha identidad se requiere la presencia de tres elementos, a saber: que
las partes sean las mismas, que el objeto sea el mismo y que la base legal sea
idéntica” 54 De esta manera, debe diferenciarse la excepción de cosa juzgada
internacional que obstaculiza la tramitación del proceso, y cuyos límites serían
colindantes a la res judicata, del efecto de la sentencia en cuanto fuente de derecho
internacional, que se proyecta en torno a res interpretata.
III. Dimensiones y efectos del control de convencionalidad.
Tradicionalmente se ha diferenciado dos “órbitas” o “clases” de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza del operador que lo
instrumenta.
En primer término se identifica una variable “en sede internacional que consiste
en el mecanismo de protección procesal que ejerce la CorteIDH con el objeto de analizar
la compatibilidad existente entre el derecho interno y la CADH u otros instrumentos
internacionales aplicables, mediante un examen de confrontación normativo (derecho
interno con el Tratado) en un caso concreto dictando una sentencia judicial, y
eventualmente, ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las
normas o prácticas internas –según corresponda – protegiendo los derechos humanos
de las personas. Otro en sede interna que persigue la realización por parte de los jueces
nacionales de un examen de confrontación normativo (derecho interno con el Tratado),
en un caso concreto, con el objeto de proteger los derechos humanos de las
personas”.55
La terminología aportada para identificar las dos dimensiones es clara. Eduardo
Ferrer Mac-Gregor refiere a la modalidad concentrada y la difusa.56 Sergio García
Ramírez, por su parte, generalmente las menciona como el control externo y control
interno de convencionalidad.57 Otros autores señalan que en realidad el término ‘control
de convencionalidad debería reservarse solo a la labor desempeñada por la Corte
Interamericana, optando por denominar la intervención de los Tribunales internos con
otros vocablos.58
En primer término, el control concentrado de convencionalidad es el realizado por
la CorteIDH en sede internacional. Sergio García Ramírez ha llamado a esta variable el
“control propio, original o externo de convencionalidad”.59 Este punto no presentaría
demasiada novedad ni controversia, ya que resultaría ínsito al accionar del tribunal
regional.60
En este sentido, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, actuando como Juez Ad-hoc del
Tribunal internacional ha sostenido que: “el ‘control concentrado de convencionalidad’
lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un
examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular.
54 Corte IDH, Caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia de fecha 14 de mayo de 2013, párrafo 47, entre otros.
55 Gil Domínguez, (2010-1), pp.: 1302 y ss. El resaltado pertenece a la autora.
56 Voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor el fallo “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, citado.
57García Ramírez (2012), p. 213.
58 Vr. Castilla Juarez, (2012)., p. 91 y ss.
59 García Ramírez (2012), p. 213.
60 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (2013), disertación dictada en la Universidad Austral, Buenos Aires, viernes 20 de septiembre de
2013.
Este ‘control concentrado’ lo realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha
transformado en un ‘control difuso de convencionalidad’ al extender dicho ‘control’ a
todos los jueces nacionales como un deber de actuación en el ámbito interno, si bien
conserva la Corte IDH su calidad de ‘intérprete última de la Convención Americana’
cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno.61
En base a la articulación de ambas variables: Se “permitiría trazar un sistema de
control extenso --vertical y general-- en materia de juridicidad de los actos de
autoridades --por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas internacionales
sobre derechos humanos--, sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las
disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han
depositado al instituir el régimen de protección que consta en la CADH y en otros
instrumentos del corpus juris regional.”:62
Por su parte, “el ‘control difuso de convencionalidad’ constituye un nuevo
paradigma que deben ejercer todos los jueces… Consiste en el examen de
compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la
CADH…, sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la CorteIDH…, único órgano
jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que
interpreta de manera ‘última’ y ‘definitiva’ del Pacto de San José”.63
En un sentido similar, Sergio García Ramírez lo denomina control interno de
convencionalidad, y lo caracteriza como: “la potestad conferida o reconocida a
determinados órganos jurisdiccionales –o a todos los órganos jurisdiccionales… para
verificar la congruencia entre actos internos –así, esencialmente, las disposiciones
domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos, etcétera- con las
disposiciones del Derecho Internacional”.64
Se ha cuestionado si el control es una potestad o un deber de los operadores
jurisdiccionales locales. Es decir, si constituye una “invitación” del órgano supranacional,
o una doctrina vinculante, cuyo incumplimiento u omisión generaría responsabilidad
internacional. La jurisprudencia clásica se muestra en este último sentido65, lo cual sería
a su vez coherente con la concepción conforme al cual las obligaciones de adoptar
medidas internas que instrumenten los derechos, contraídas en los instrumentos
internacionales, se dirigen a todos los poderes del estado, y no solo al legislativo o
ejecutivo.
La respuesta se ha traducido en torno a la noción de diálogo jurisprudencial. Es
decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios resulta necesaria. Así, “la
consolidación de una convergencia sustentable de ambas instancias jurisdiccionales se
presenta como una necesidad de primer orden y se convierte en uno de los desafíos
centrales a los que se enfrenta la protección integral de los derechos fundamentales,
sobre todo, en un momento como el actual, en el que la mayoría de los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos desde el plano discursivo, en un
modelo de justicia internacional de derechos humanos”.66
Recordemos que, en virtud de la doctrina de la interpretación conforme, en torno
al ejercicio del control difuso de convencionalidad, pueden desprenderse los siguientes
puntos:
61 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada, Asimismo, vr. Ferrer Mac-Gregor
(2010), pp. 151 y ss.
62 Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado, párrs. 4, 12 y 13 del voto
razonado del Juez Sergio García Ramírez, citado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor en causa Cabrera García, citada, Párr. 23.
63 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme…, op. cit., p. 108.
64 García Ramírez, (2012)., p. 213.
65 Sergio García Ramírez, voto razonado en la causa Myrna Mac Chang vs. Guatemala, citada con anterioridad. Ver asimismo,
García Ramírez, (2012), p. 226.
66 Ibidem, p. 20.
a) los jueces domésticos, deberían adecuar la interpretación de la normativa
interna a la Convención Americana y, específicamente, a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana.
b) Tal juicio de adecuación debe formularse respecto a toda la normativa interna,
abarcando tanto aquella de jerarquía constitucional como legislativa.
De este manera el control de convencionalidad desempeña un doble papel:
reparador o represivo –en virtud del cual debe inaplicarse la normativa interna opuesta
a la Convención y jurisprudencia interamericana-, y exegético o constructivo –que obliga
a interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y la jurisprudencia citada-.
Como explica Ferrer Mac-Gregor, “el control difuso de convencionalidad”
convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de
la CADH, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos
internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha
normatividad)”.67
Es así como se consolida el marco de la doctrina del “control de
convencionalidad”, proyectándose en dos pilares: la inaplicación de la normativa interna
contraria a la convención y la jurisprudencia de la CorteIDH (por parte de los jueces
habilitados para ejercer control de constitucionalidad) y la interpretación conforme de la
normativa interna compatible con ellos (por parte de todos los jueces). Nos remitimos a
lo analizado Infra, punto 4.2.
En consecuencia, el texto constitucional adopta otro cariz, nutriéndose y
realizando una simbiosis con el orden jurídico convencional. De hecho, se sostiene que,
en virtud del control de convencionalidad, la norma suprema adquiere la dimensión de
una “constitución convencionalizada”,68 y sus operadores jurídicos, en particular el
órgano máximo de jurisdicción constitucional, se ve constreñido a argumentar los casos
en base a las fuentes constitucionales y convencionales. Claro está que la
convencionalización también se proyecta en todo el ordenamiento jurídico doméstico,
no solo en virtud del impacto informador de la norma constitucional, sino en virtud del
principio de adecuación normativa, ya que, como se ha señalado, los Estados se
encuentran obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades convencionales, conforme los
artículos 1.1. y 2 de la CADH.69 Por su parte, ello provoca que hoy, “el abogado que
debe plantear un caso, no restrinja su labor al control de constitucionalidad que
tradicionalmente llevaba a cabo y el posible planteo de la cuestión federal que se hubiera
suscitado, sino además a ejercer un control de convencionalidad, … vale decir un control
relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados
internacionales70.
A su vez, la integración no es solo normativa, sino que implica también una
relectura del texto constitucional en base a las pautas interpretativas propias del orden
regional de los derechos humanos. Así, “serán los propios tribunales supremos de cada
Estado los que aplicarán la regla pro homine o favor persona como pauta básica de
interpretación de derechos, como derivación obligatoria del artículo 29 b) de la CADH”.71
Ahora bien, en el ejercicio del control “difuso”, los órdenes constitucionales y los
jueces domésticos tienen la potestad de ampliar la tutela, incorporando instrumentos
internacionales de derechos humanos que contribuyen a robustecer la tutela de la
dignidad humana.
72 Vr. Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor en Cabrera García y Montiel, citada precedentemente, párr. 45.
73 Ibidem, párr. 67.
74 Ibidem, párr. 53.
75 Ferrer Mac-Gregor, (2012), p. 113. El autor citado toma la expresión de Rafal Bustos Gisbert, en La constitución red: un estudio
sobre supraestatalidad y Cosntitución, OVAP, Oñate, 2005, y Pluralismo Constitucional y diálogo jurisprudencial, Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional, num. 52, Porrúa-IMDPC, México, 2011, en prensa.
en definitiva se traducen en el mejor impero del Estado de Derecho, la vigencia de los
Derechos y la armonización del ordenamiento regional interamericano…. Se halla al
servicio de la justicia y la seguridad jurídica.”76
En el mismo sentido, señala Bazán que “el control de convencionalidad es un
dispositivo que, adecuadamente empleado, puede contribuir a la aplicación armónica,
ordenada y coherente del derecho vigente en el Estado, abarcando sus fuentes internas
e internacionales.”77
La válvula de interacción en esta construcción colectiva se centra en la noción de
diálogo jurisprudencial. Es decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios
resulta necesaria. Así, “la consolidación de una convergencia sustentable de ambas
instancias jurisdiccionales se presenta como una necesidad de primer orden y se
convierte en uno de los desafíos centrales a los que se enfrenta la protección integral
de los derechos fundamentales, sobre todo, en un momento como el actual, en el que
la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos
desde el plano discursivo, en un modelo de justicia internacional de derechos
humanos”.78
La clave que aporta armonía a la propuesta de la Corte Interamericana se basa
en la noción de diálogo jurisprudencial que se arbitraría entre tribunales internacionales
y domésticos, de tal manera de que todos ellos se articulen de manera respetuosa y
consistente. Volveremos a este tema más adelante a la luz de la jurisprudencia de la
Corte Suprema Argentina.
82 En torno a soberanía estatal y jurisdicción supranacional ver también a Falcón (2010) p. 51.
resolución podría encontrarse mediante un adecuado desarrollo del diálogo
jurisprudencial propuesto dentro del marco del control de convencionalidad, y que
exigiría un marco de respeto recíproco relevante por parte de los tribunales
supranacionales y domésticos, donde la protección de la persona humana actúe como
eje central.
c) modelos jurisdiccionales: ¿nuevas modalidades de sentencias
y ejecución en el ámbito doméstico?.
La Corte supranacional ha expresado que el artículo 1 de la CADH contiene un
deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la
obligación del Estado de “tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos
que la Convención reconoce. ...”83. Es decir, “’garantizar’ supone el deber del Estado
de tomar todas las medidas necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales,
en orden a remover los obstáculos que pudieran existir para que los habitantes estén en
condiciones de disfrutar los derechos que la Convención consagra”.84
En el mismo sentido ha señalado:“la protección de la ley la constituyen,
básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos
garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el
artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica… el
deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos”.85
Al artículo 1.1 citado, contribuye el artículo 2, que recepciona el principio del
“efecto útil de los tratados”, al establecer que: “si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades”.
Finalmente, el artículo 25 consagra el derecho a la protección judicial, y el
compromiso estatal a: “garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.”
Al referirse a la normativa citada, Canado Trindade ha enfatizado el perfil tuitivo
o protectorio que deben adoptar los diversos operadores jurídicos domésticos,
señalando que: “los estados partes en tratados de derechos humanos se encuentran,
en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurídico interno de modo que las
supuestas víctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de
un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligación adicional opera como
una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras
irregularidades procesales en la administración de justicia. Con esto al menos quedan
impedidos los gobiernos de los Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales
nacionales (en el proceso de agotamiento de los recursos de derecho interno) para
obtener reparación de daños resultantes de violaciones de los derechos consagrados
86 Cancao Trindade, (1992), pp. 56. Ver, asimismo, Alves Pereira, (1994) p: 23 y ss.
87 Petracchi, (2004).
88 CorteIDH, Velásquez Rodríguez (1988) Serie C, nro. 4, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 68; Godínez Cruz, (1989) Secrie
C, nro. 5, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 71 y Fairén Garbi y Solís Corrales, (1989) Serie C, Nro. 6 Sentencia de 15 de
marzo de 1989, párr. 93, entre muchos otros.
89 Buergenthal, Thomas y Cassell, Douglas (1998 p. 560 (traducción de la autora).
90 Cançao Trindade, (2001), p. 300. El resaltado pertenece a la autora.
violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de
una justa indemnización a la parte lesionada”.
Ello implica una perspectiva bifronte del objeto de los pronunciamientos de la
Corte: ex ante y ex post. Es decir, “puede advertirse que las medidas generalmente
adoptadas persiguen simultáneamente tanto la reparación como la prevención de
eventuales violaciones a derechos humanos.”91
En este sentido se pronunció Sergio García Ramírez, al señalar que el artículo
mencionado otorga dos variables de acción al órgano jurisdiccional: hacia el pasado y
hacia el futuro. En el primer caso, procura la reparación de las consecuencias de la
medida lesiva, en especie o jurídicamente. En la segunda perspectiva, procura el
restablecimiento y la protección del derecho en juego.92
En diversos casos la CorteIDH ha incorporado mandatos que, en el ámbito
doméstico, han generado desafíos de ejecución, e incluso replanteado el rol
jurisdiccional. De hecho, se ha señalado que estas pautas jurisprudenciales “se aparta
de una visión reduccionista (mera indemnización) con el fin de tutelar de un modo más
íntegro y efectivo la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos ante las
exigencias de cada caso concreto.93
Ello así porque “para la CIDH, la reparación es una forma o categoría genérica
bajo la cual se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar y
compensar los daños ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a
garantizar su no repetición”.94
Las diversas opciones de medidas articuladas por la CorteIDH deben su
multiplicidad a la de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco
convencional. En ese sentido, “la reparación es un término genérico que comprende las
diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha incurrido”.95
Dentro de este marco, se han planteado diversas variables clasificatorias de las
decisiones en análisis. La CorteIDH, en sus pronunciamientos, menciona los siguientes
supuestos: medidas de reparación integral (comprensivas de rehabilitación, satisfacción
y garantías de no repetición), e indemnizaciones compensatorias (comprensivas del
daño material y daño inmaterial, entre otros). Finalmente refiere a costas y gastos.
Dentro de la doctrina Aída Kemelmajer de Carlucci refiere a estos tipos: 96
Reparación en especie: restitución o restablecimiento de la situación jurídica de la cual
se disfrutaba antes de la violación, medidas de satisfacción, medidas de garantía de no
repetición, medidas de rehabilitación, medidas de indemnización compensatoria.
El objeto de los pronunciamientos del tribunal internacional presentado en ambos
casos en último término (indemnización compensatoria) resulta consustancial con la
modalidad tradicional del orden doméstico frente a la vulneración de un derecho y no
plantea nuevos desafíos desde el punto de vista de su ejecución. Ello más allá de
algunas pautas específicas a indemnizar que pueden resultar innovadoras 97, y requerir
103 Vr. Marbury v. Madison, USSC, 1 Cranch (5 U.S.) 138, 2 L.Ed.60 (1803).
orden internacional. El surgimiento de tribunales y de organismos cuasi-jurisdiccionales
internacionales para la tutela jurídica de los Derechos Humanos representa la evolución
de la protección del individuo, dimensionando la importancia de contar con un recurso
judicial efectivo.”104
La necesidad de garantizar la supremacía de la ley, ha vuelto nuevamente el
acento en los operadores jurisdiccionales. Como explica el autor citado, “la revisión
judicial de los actos y leyes constituyen una pieza fundamental del Estado de Derecho,
por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la construcción de las
sociedades democráticas en la protección de las libertades públicas de los
gobernados.”105
En aquellos casos en que la normativa internacional es recepcionada por el
orden interno con jerarquía supra constitucional o constitucional, el examen de
confrontación ejercido en el control de convencionalidad difuso o interno responde a
prácticamente el mismo caudal normativo (derecho interno con Convención y
jurisprudencia interamericana), siendo el elemento diferenciador de las dos órbitas
mencionadas supra el hecho que éste control es ejercido por una multiplicidad de
operadores, algunos de ellos nacionales y otros interamericanos, así como la jerarquía
de cada norma del respectivo conjunto.
Sin embargo, ambas órbitas presentan diferenciaciones. El Juez interamericano,
al formular el control de convencionalidad no reemplaza a la autoridad judicial
doméstica, “no se erige en legislador o juzgador nacional sino que aprecia los actos de
aquéllos al amparo de la Convención”.106 Por otra parte, el juez nacional si bien se
convierte en juez interamericano, realiza su tarea constreñido por la vinculatoriedad de
las decisiones supranacionales.
En el supuesto de los operadores nacionales que ejercen el control de
convencionalidad, vemos la confluencia entre éste y el control de constitucionalidad.
Desde el punto de vista procedimental, el control difuso de convencionalidad implica
una simbiosis de las herramientas procedimentales. La articulación de ambos
regímenes de control resulta sumamente relevante, en virtud de sus proyecciones,
tanto de índole sustancial, como procedimental. Esto nos lleva a formular algunos
cuestionamientos de índole sistemática, a fin de ponderar el margen de interrelación
recíproca de ambos sistemas de control.
La primera pregunta que podría formularse, es si es conveniente esta
retroalimentación. Me inclino por considerar positiva la respuesta aportada por la CSJN,
englobada sobre la idea de la coordinación de ambos sistemas107. Así, se ha sostenido
que “ambas doctrinas responden a dimensiones jurídicas diferentes, pero íntimamente
relacionadas”.108
En su voto razonado citado, Ferrer Mac-Gregor explicó que “Se advierte
claramente una “internacionalización del Derecho Constitucional”, particularmente al
trasladar las “garantías constitucionales” como instrumentos procesales para la tutela
de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía constitucional”, a las
“garantías convencionales” como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales
para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando
aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se configura también
una ‘supremacía convencional’.”
115 En torno a este punto me remito a Sagüés, Néstor Pedro (2012) y Manili, Pablo, (2012), entre otros.
116 De manera explícita, por ejemplo, en Argentina (artículo 73) y República Dominicana (artículo 74.3, de la nueva Constitución
proclamada en enero de 2010).
117 Bolivia (artículo 256); Ecuador (artículo 424); y Venezuela (artículo 23).
118 El autor citado indica que con independencia de la jerarquía normativa que le otorguen, un número importante de textos
constitucionales reconocen algún tipo de especificidad de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por
ejemplo, en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela.
Además, en las Entidades Federativas mexicanas de Sinaloa, Tlaxcala y Querétaro.
119 Brinda los ejemplos del Perú (artículo Transitorio Cuarto); Ecuador (artículo 417); y en la nueva Constitución de la República
Dominicana, de enero de 2010 (artículo 74.4).
120 A modo ejemplificativos cita, Brasil (artículo 5.LXXVII.2), Bolivia (artículo 13.II), Colombia (artículo 94), Ecuador (artículo 417),
Panamá (artículo 17), Perú (artículo 3), República Dominicana (artículo 74.1) y Uruguay (artículo 72).
derechos y libertades “conforme” a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos,121 entre otros supuestos. De esta forma las normas
convencionales adquieren carácter constitucional.”122
A partir de estas previsiones normativas las respuestas de los operadores han
sido disímiles. De un análisis comparativo liminar puede concluirse que los órganos a
cargo del ejercicio de la jurisdicción constitucional en general han sido tendientes hacia
el reconocimiento de líneas jurisprudenciales en torno a la “interpretación
internacionalmente adecuada” o “interpretación de los derechos fundamentales
conforme al derecho internacional”123, en donde se articulan las soluciones o
modulaciones interpretativas de las normas domésticas a la luz de las exigencias de los
productos supranacionales, en base a principios rectores tales como in dubio pro
libertatis. 124
Paralelamente, el sistema regional de los derechos humanos apremia a los
operadores nacionales, en especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el
cumplimiento de los compromisos internacionales y satisfagan sus postulados y
exigencias en miras al respeto de los derechos fundamentales.
En el caso Argentino, la reforma constitucional de 1994 se plasmó en un
escenario internacional de permeabilidad de los textos supremos al orden regional de
los derechos humanos. Sin embargo, la postura adoptada por el orden normativo
argentino ha sido una de las más generosas, al indicar expresamente que determinados
instrumentos “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte, y se entenderán complementarios a los derechos y garantías por ella
reconocidos”.
No es intención de este artículo realizar un estudio pormenorizado de los
antecedentes comparados de esta cláusula, especialmente en el constitucionalismo
latinoamericano. Sin embargo, me limitaré a señalar que su tenor normativo generó
amplio debate en torno a diversos aspectos, especialmente la prevalencia del orden
supra nacional, y la resolución en caso de potenciales conflictos entre el bloque de
constitucionalidad y normas domésticas o internas, incluso constitucionales.
Estos conflictos trascendieron en ámbito académico y se instalaron fuertemente
en los protocolos judiciales, donde pudieron vislumbrarse ciertos vaivenes
jurisprudenciales. Sin embargo esta jurisprudencia vacilante encontró una fuerte
respuesta en el año 2006, con la cita lisa y llana por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina del considerando 128 del fallo dictado en la causa “Almonacid
Arellano”, por la Corte Interamericana.
Seguidamente el análisis se abocará al estudio de las principales líneas de la
doctrina comentada, a fin de procurar analizar su impacto en los órdenes internos.
En términos generales, puede adelantarse que la doctrina y la jurisprudencia ha
presentado un abanico de diversas respuestas frente al sistema interamericano, que se
proyectan desde una perspectiva de fuente interna, anclada especialmente en los
artículos 27125, artículos 118 y 116 de la Constitución,126 pasando por una interpretación
armonizadora, el principio de buena fe en el cumplimiento de los compromisos
internacionales, hasta la prevalencia de la norma más tuitiva, es decir, aquella “cuyo
121 Menciona a Bolivia (artículo 13.IV), Colombia (artículo 93), Haití (artículo 19) y en las Entidades Federativas mexicanas de
Sinaloa (4º Bis C), Tlaxcala (artículo 16 B) y Querétaro (Considerando 15).
122 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada precedentemente, párr. 25.
123 Manili (2012), pp. 476, 477.
124 Ver Sagüés, Néstor Pedro (2012), Manili (2012).
125 Vr. Disidencia del Juez Fayt en las causas Simón (2005) (CSJN, Fallos: 328: 2056-) y Mazzeo (2007) (CSJN, Fallos:
330:3248). Sobre estos casos puede consultarse a Santiago (2005), p. 729 y ss.
126 Ver Bianchi,(2008), p. 15.
resultado … brinde una mayor satisfacción a los derechos que la insatisfacción que
restringe al otro derecho en colisión sin que ello implique expulsarlas del
ordenamiento”.127
Oteiza considera que podría concluirse en que “en un gran número de casos se
han hecho esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH, con
algunas notables excepciones, y que el vértice del sistema judicial argentino, constituido
por la Corte Suprema, ha reiterado la importancia de seguir la jurisprudencia de la Corte
IDH.”128
Un precedente trascendente puede encontrarse en el caso “Ekmekdjian v.
Sofovich”129, donde el Tribunal, con anterioridad a la consagración normativa de la
jerarquía constitucional de la Convención Americana, subordinó su criterio a la
jurisprudencia supranacional, adoptando lo que ha sido denominado por Néstor Sagüés
como la “doctrina del seguimiento”.
VI. Recepción del control de convencionalidad en la consolidación
de la transición democrática a través de la jurisdicción constitucional
argentina.
1. la transición democrática a través de la jurisdicción
constitucional argentina.
La consolidación de la última transición democrática argentina tuvo su hito final
en una serie de sentencias adoptadas por el máximo órgano de la jurisdicción
constitucional de nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Estos son los fallos dictados en las causas “Simón” y “Mazzeo”, que datan de los años
2005 y 2007.
Estos pronunciamientos abordaron el análisis de la constitucionalidad de una
serie de normas en las que se encontraba en juego la posibilidad de perseguir
penalmente a imputados de delitos de lesa humanidad. En el primero de los casos, se
cuestionaba la constitucionalidad de las denominadas “ley de punto final” y “ley de
obediencia debida”, y de la ley posterior que las declaró nulas. 130 Finalmente, en el
segundo de los fallos implicó el análisis de la constitucionalidad de los indultos dictados
por el Poder Ejecutivo (de iure), respecto a los más altos jerarcas del régimen de facto,
imputados de delitos de lesa humanidad.
Ante un escenario de crisis institucional, los pronunciamientos revistieron un
álgido conflicto, desde el punto de vista político y jurídico, y recibieron múltiples análisis
y apreciaciones. En el presente artículo nos interesa especialmente destacar un
elemento que no es menor, el recurso, por parte del operador jurisdiccional, a la doctrina
del control de convencionalidad, como mecanismo para otorgar solidez argumentativa
a la obligatoriedad de precedentes de la Corte Interamericana en torno a la inaplicación
de normas de amnistía en delitos de lesa humanidad.
La hipótesis que se procura realizar en el presente estudio, constituye en analizar
si la herramienta argumentativa del control de convencionalidad contribuyó de manera
positiva como instrumento de consolidación de la transición democrática, superador de
la crisis institucional anterior, y si su uso repercute, asimismo, de manera positiva o
contribuye con el ahondamiento de otros aspectos, también en crisis, en la actualidad.
135 Ibidem.
163 Expte. Nro. A 93 XLV, que fue fallado posteriormente por el Tribunal en fecha 08/05/2012.
164 Ver, Gelli, (2010), p. 1192 y ss.
165 Ibidem.
privacidad del demandante. Finalmente, modificó la condena económica dispuesta por
la Cámara, que redujo a la sumas de $ 60.
Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Horacio Verbitsky (en representación de
la Asociación Periodistas) sometieron el caso citado al sistema interamericano de
protección de derechos humanos en el entendimiento de que el Estado argentino —
mediante el dictado de la sentencia de la Corte Suprema referida precedentemente—
había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en adelante CADH), por lo que
solicitaron se declarara su responsabilidad internacional. En el año 2011, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que el Estado argentino había
violado el derecho a la libertad de expresión reconocido en el citado art. 13 en perjuicio
de los actores, reconoció que la sentencia constituía per se una forma de reparación, y
dispuso que el Estado argentino debía:
a) dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor
D'Amico, así como todas sus consecuencias, en los términos del párrafo 105 del
pronunciamiento (punto 2);
b) publicar, por una sola vez, un resumen oficial de su sentencia en el diario oficial
y en un diario de amplia circulación nacional, y la sentencia completa de
la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de
la Corte Suprema Nacional (punto 3); y,
c) entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de
los montos de la condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia, como así también los correspondientes a las reparaciones admitidas en la
decisión internacional (daño material, gastos derivados del trámite del proceso interno
como del internacional) (punto 4).
Seguidamente la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto de la Nación hizo saber al máximo Tribunal argentino el
pedido formulado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para que se dé
cumplimiento, en lo que corresponda y de conformidad con la competencia asignada,
con lo resuelto por el tribunal internacional.
La Corte dispuso dar vista de las actuaciones a la Procuradora General, quien
presentó dictamen. Conforme a lo solicitado en el punto IV del referido dictamen,
la Corte dispuso dar traslado de la presentación efectuada por la Dirección General de
Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto —por el término de
diez días— al señor Carlos Saúl Menem, que fue contestado. La sentencia del tribunal,
por mayoría, resolvió desestimar el pedido formulado por el Ministerio.
La mayoría estuvo conformada por un voto conjunto de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Rosenkrantz y un voto particular del Dr. Rosatti.
El voto conjunto partió de analizar si la decisión se enmarcaba en las
competencias del Tribunal supranacional. En sentido negativo, consideró que “no
correspondía hacer lugar a lo solicitado en tanto ello supondría transformar a la Corte
IDH en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales
nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de derechos
humanos y de los principios de derecho público de la Constitución Nacional”166.
Sostuvo que dado que el sistema es subsidiario, la Convención no atribuye
facultades a la Corte Interamericana para ordenar la revocación de sentencias
nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.).
166 Comunicado de prensa del Centro de Información Judicial, Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En esta orientación, expresó que tal solución que consistiría un intento de
restitución in integrum a extramuros de las competencias del Tribunal.
Finalmente enfatizó el rol institucional del máximo tribunal argentino, y “consideró
que revocar su propia sentencia firme implicaría privarla de su carácter de órgano
supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en
violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.”167
El Dr. Rosatti concurrió con la mayoría por sus propios argumentos, sobre la base
de la interpretación del artículo 75 inciso 22 del texto constitucional argentino,
incorporado en la reforma de 1994.
Así, “reivindicó el margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la
aplicación de las decisiones internacionales (con base en los arts. 75 inc. 22 y 27 de la
Constitución Nacional).
El Juez agregó que en un contexto de “diálogo jurisprudencial” que maximice la
vigencia de los derechos en juego sin afectar la institucionalidad, la Corte IDH es la
máxima intérprete de la Convención Americana … y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación es la máxima intérprete de la Constitución Nacional, por lo que hay que lograr
que sus criterios –en cada caso concreto- se complementen y no colisionen. Concluyó
que la reparación encuentra adecuada satisfacción mediante las medidas de publicación
del pronunciamiento internacional y el pago de la indemnización ordenado por la Corte
IDH, no resultando posible la revocación formal del decisorio de la Corte Suprema
nacional”168.
El Dr. Maqueda se pronunció en disidencia, haciendo aplicación de su criterio
anteriormente vertido en los casos “Cantos” (2003), “Espósito” (2004), “Derecho” (2011),
“Carranza Latrubesse” (2013) y “Mohamed” (2015), conforme al cual “a partir de la
reforma constitucional de 1994, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictadas en causas en que la Argentina es parte deben ser cumplidas y
ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.”169
El fallo recibió especial atención a fin de dimensionar su alcance y proyecciones,
lo cual demanda un análisis pormenorizado en miras a determinar si ha implicado una
relectura de las posiciones tradicionales de la Corte Suprema Argentina en torno al
bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial. 170
C.2 ámbito específico del pronunciamiento: res judicata y medida de
satisfacción simbólica.
A fin de apreciar el impacto de la decisión en análisis se parte de señalar que el
pronunciamiento establece que el perfil institucional del máximo tribunal argentino
puede constituir un coto en la res judicata de una medida simbólica de satisfacción
(recordemos que sí se ejecutaron las medidas de reparación y publicación) adoptada
por la Corte Interamericana, pero no hace mérito ni desestima la doctrina del control de
convencionalidad por res interpretata, es decir, el efecto expansivo de los estándares
fijados por el Tribunal supranacional, máxime en aquellos supuestos en que no se
verifique el elemento del orden público constitucional referido.
Como ha sido analizado con anterioridad en el presente trabajo, res judicata nos
enfrenta a la situación de mayor injerencia de la Corte interamericana de derechos
167 Idem.
168 Idem.
169 Idem.
170 Gelli (2017). Alberto F. Garay (2017), Alfonso Santiago, (2017), Juan Vicente Sola, Lorena Gonzalez Tocci y Pedro A.
Caminos, (2017).
humanos en los Estados parte. Es en este supuesto, específicamente, donde el Tribunal
supranacional ejerce su mayor imperio jurisdiccional.
Conforme explica María Angélica Gelli, “en estricto sentido, solo la Corte
Interamericana cuando resuelve controversias concretas emite ‘jurisprudencia
internacional’, precisamente porque ella es un organismo jurisdiccional.”171
Ahora bien, la doctrina de la res judicata plantea una serie de proyecciones
trascendentes. En primer lugar, acerca al cuestionamiento de ¿Cuál es el mecanismo
de ejecución de la decisión transnacional? Este tema no es menor, y su análisis excede
el objetivo del presente trabajo. Nos limitaremos a señalar que, en el actual estado de
situación normativa del sistema interamericano y de las normativas constitucionales y
legales nacionales de la región, reviste una casuística y complejidad particular. Como
señala Pablo Manilli, “deja al desnudo una enorme falencia de nuestro sistema jurídico
…: la necesidad de dictar una ley que reglamente la ejecución de las sentencias de los
órganos internacionales de derechos humanos”172.
Otro cuestionamiento, que será analizado más adelante, se vincula al margen de
diálogo jurisprudencial disponible para los tribunales domésticos en el marco de un
supuesto de res judicata.
Finalmente, otro elemento que permite circunscribir el ámbito de aplicación de la
sentencia es que la decisión refiere a una sola de las disposiciones indicadas por la
Corte Interamericana, específicamente una medida de satisfacción simbólica.
Efectivamente, el fallo en estudio da cuenta que el Ministerio de Relaciones
Exteriores había informado que se encontraba en vías de cumplimiento la medida de
reparación prevista en el punto 4 de la parte dispositiva del referido pronunciamiento
transnacional. El voto conjunto considera ese aspecto ajeno a la jurisdicción del
Tribunal, sosteniendo que “las obligaciones allí impuestas se encuentran fuera del
alcance de las presentes actuaciones, toda vez que —en esta instancia— no resulta
necesaria la intervención judicial para que el Estado argentino proceda voluntariamente
a su cumplimiento, de acuerdo con la distribución constitucional de competencias entre
los distintos poderes del Estado.” Por su parte, el voto del Dr. Rosatti señaló que tal
hecho que da cuenta del principio de ejecución de dicho punto del pronunciamiento
internacional.
Asimismo, el 22 de noviembre de 2016 la Corte IDH había declarado que el
Estado argentino dio cumplimiento total a la medida de reparación ordenada en el punto
3 de su sentencia, relativa a la realización de las publicaciones del pronunciamiento
internacional y del resumen oficial en los medios allí contemplados.
En síntesis, se encontraba en análisis por el Tribunal argentino el punto 2 de la
parte resolutiva del pronunciamiento del tribunal internacional, en cuanto establece
“dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector
D'Amico, así como todas sus consecuencias (...) en los términos del párrafo 105”, el que
—en lo que aquí interesa— refiere que “el Estado debe dejar sin efecto dichas
sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas
tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los
señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico (...) c) así como cualquier otro efecto que
tengan o hayan tenido aquellas decisiones”.173
El análisis conjunto de las obligaciones pendientes a la luz de los puntos
satisfechos permite dimensionar el efectivo ámbito de resolución del Tribunal argentino.
Señala María Angélica Gelli que “el rechazo de la Corte argentina a revocar una de las
178 Palacio de Caeiro analiza la obligación de cumplimiento admitida por el estado argentino al aceptar someterse a la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana en el marco de las obligaciones asumidas por el Estado argentino al ratificar la
Convención Americana. Así, se mencionan las siguientes “i. Obligación de respetar y garantizar la normativa internacional
conforme a un principio de actualización que comprende tanto los actos estatales como de particulares, atendiendo especialmente
las situaciones de vulnerabilidad y previniendo las situaciones discriminatorias. ii. Obligación de adoptar medidas positivas según
los principios de efectividad y progresividad dinámica, que implica la remoción de los obstáculos legales y/o fácticos que puedan
turbar, entorpecer, dificultar o impedir el reconocimiento y goce de los derechos contenidos en los instrumentos de DDHH. Esto
lleva también al deber de suprimir prácticas y normas contrarias a ellos, como asimismo la obligación de adecuar la legislación
interna —principio de effet utile— y las resoluciones judiciales. iii. Obligación de respetar el principio de legalidad y de
retroactividad conforme al art. 10 de la CADH y de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos, con
investigación y sanción a los responsables ex officio. iv. Obligación de asegurar el debido proceso, acceso a la justicia, plazo
razonable, motivación de las resoluciones, recursos judiciales e imparcialidad contemplados por los arts. 8 y 25 de la CADH, lo
que abarca entre otras manifestaciones, el aseguramiento del acceso a la justicia, respeto del plazo judicial razonable,
consagración de recursos efectivos con doble instancia penal o doble conformidad judicial —doble conforme—, resguardo de
procedimientos administrativos, motivación y razonabilidad de las resoluciones. A nivel judicial interno la CADH impone preservar
la independencia e imparcialidad de los jueces, las condiciones del juicio político, el cumplimiento a las sentencias internas, el
control de convencionalidad ex officio de normas y actos internos, y los postulados de la reparación e indemnización plena e
integra”, Palacio de Caeiro, Silvia, (2017)
179 Palacio de Caeiro (2017), con cita a NUÑO, Alejandra en AAVV, STEINER, Christian - URIBE, Patricia (eds.), ob. cit., p. 894,
con cita de FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, "El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, aspectos
institucionales y procesales", 3ª edic., ps. 601 in fine y 602
180 Sagüés, Néstor Pedro (2017).
181 Palacio de Caeiro (2017)
182 Sagüés, Néstor Pedro (2017).
habilita para: (i) decidir "que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención"; (ii) disponer "que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados"; (iii) disponer, "si ello fuera procedente que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos" y (iv) ordenar "el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada". Nótese que ni expresa ni implícitamente se confiere una facultad para anular
normas o revocar sentencias nacionales”183
Así, concluye que “el principio de que los tribunales son jueces de su propia
competencia (kompetenz-kompetez o compétence de la compétence) no alcanza para
fundamentar el ejercicio de una función anulatoria del derecho interno. Ese principio sólo
habilita a un tribunal a decidir en qué causas puede conocer, teniendo en cuenta las
personas, la materia y el lugar (rationae personae, materiae y loci), pero no para justificar
la adopción de medidas que no están previstas en el tratado que le da vida a ese
tribunal.” 184
Concluye el autor citado que “la decisión de la Corte IDH no es retroactiva (ex
tunc), sino que es prospectiva (ex nunc) y debe ser cumplida a rajatabla, pero no puede
implicar la revocatoria de actos firmes. Ella solo "declara" que la norma o la sentencia
nacional viola el derecho internacional de los derechos humanos, pero no anula la norma
ni revoca la sentencia.” 185
190 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, párr. 88. Énfasis agregado.
191 Bazán (2012-2) p. 30.
Aclaró el Juez citado, que la sinergia entre ambos sistemas tiene su origen con
anterioridad de la creación pretoriana expresa por la Corte Interamericana de la doctrina
del control de convencionalidad, y que “resulta evidente que la Corte IDH crea la
doctrina del “control difuso de convencionalidad” advirtiendo la tendencia de la
“constitucionalización” o, si se prefiere, “nacionalización” del “derecho internacional de
los derechos humanos” y particularmente la aceptación de su jurisprudencia
convencional como elemento “hermenéutico” y de “control” de la normatividad interna
por parte de los propios tribunales internos; es decir, la Corte IDH recibió el influjo de la
práctica jurisprudencial de los jueces nacionales para crear la nueva doctrina sobre el
“control difuso de convencionalidad”.192
Así, concluye en que “se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las
jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”. Diálogo que incide en
la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los derechos
humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica.”193 El
fenómeno abarca tanto la internalización del derecho constitucional, como la
constitucionalización del derecho internacional.194
En consecuencia, lo que se procura, en términos del sistema, es la gestación de
una “anhelable sinapsis entre tales instancias, incluso en un ‘atmósfera saturada de
tensiones cordiales’, (que) se plantea desde la esperanzada convicción de que es
necesario y conveniente que convivan en conexión axiológica y jurídicamente
cooperativa en la sintonía de una hermenéutica pro persona, en tanto ambas son
copartícipes necesarias de un objetivo convergente: fortalecer cualitativamente la tutela
y la realización de los derechos básicos.”195
Esto implica una relectura de los órdenes constitucionales a la luz del sistema
regional, pero también una interacción recíproca, donde el derecho comparado y el
recurso al interprete externo toma especial protagonismo y relevancia, como elemento
determinante de este “ius commune”. La interacción, entonces, no es solamente
unidireccional ni vertical, sino que implica un enriquecimiento mutuo, en el que se gesta
“una suerte de ‘fertilización cruzada’ (crossfertilization) de ambas instancias en la línea
de su retroalimentación y plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer cuantitativa
y cualitativamente la tutela y la realización de los Derechos Humanos por medio del
intercambio y del aprendizaje mutuos.”196
En el ámbito de la “res interpretata”, el diálogo jurisprudencial puede encontrar un
ámbito de desarrollo al proyectar la aplicación de los principios convencionales sentados
por el Tribunal supranacional en el caso doméstico.
Ahora bien, las respuestas en torno a las opciones de diálogo en res judicata
presentan diversos matices. El interrogante a formular, entonces, sería: ¿Cuál es el
margen de acción que poseen los tribunales nacionales en miras a un diálogo
jurisprudencial en un caso de res judicata?
Un sector doctrinario se ha inclinado a una respuesta negativa a habilitar el
diálogo casos en que el Estado fue parte. Así, se ha señalado que “la sentencia de la
Corte Interamericana, “según lo que dispone el art. 67 de la Convención Americana, es
definitiva e inapelable, aunque en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del
fallo, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener del tribunal internacional que este
interprete el alcance y sentido de la sentencia. Este fallo –conviene aclararlo- es
192 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada precedentemente, párr. 29.
193 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada precedentemente, párr., 31.
194 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, (2012) p. 113 y ss.
195 BAZÁN, Víctor, (2012-I), op. cit, p. 55.
196 Bazán, Víctor, (2012-II), p. 24.
definitivo e inapelable en la instancia internacional; el Estado parte se encuentra
vinculado por esa decisión y el criterio o reglas elaboradas por la Corte Interamericana
en sentencias de condena a otros Estados, o al Estado argentino pero en otros
conflictos, puede servir de pauta o guía de interpretación en controversias bajo
circunstancias o hechos similares”.197
Por otra parte, otros autores elogian el recurso al diálogo jurisprudencial realizado
en casos de res judicata. Gargarella, por ejemplo, ha puntualizado que “resulta
importante, además, la invocación… del "diálogo jurisprudencial" —en este caso, de la
Corte argentina con un tribunal internacional— en la medida en que (como parece ocurrir
en el fallo) dicho diálogo tenga que ver con un intento de razonar en conjunto con otros,
acerca de una cuestión respecto de la cual pueden existir divergencias: ¿qué mejor que
conversar horizontalmente, en tales casos? Entonces, la pretensión de llevar adelante
una conversación extendida en el tiempo y el espacio, con otros actores e instituciones
resulta de singular valor”.198
Sin embargo como ha sido desarrollado anteriormente la doctrina del control de
convencionalidad tiene su base de proyección en la viabilidad del diálogo
jurisprudencial, por lo que su aplicación a la totalidad de sus supuestos (vía res
interpretata y res judicata) parece ser razonable. En el segundo supuesto los tribunales
domésticos toman la palabra, más allá de lo sostenido por el Estado en el proceso
transnacional, a fin de gestar la fertilización cruzada en miras a una mayor tutela de los
derechos fundamentales.
Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de diálogo? Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, en su voto razonado en la causa “Cabrera García”, párrafo 7, señala que
la ““interacción” se convierte, en realidad, en una “viva interacción” con intensos vasos
comunicantes que propician el “diálogo jurisprudencial”, en la medida en que ambas
jurisdicciones (la doméstica y la internacional) necesariamente deben atender a la
normatividad “nacional” y a la “convencional” en determinados supuestos.”199
A su vez, en el párrafo 31, señala “Se produce un interesante influjo entre la Corte
IDH y las jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”.47 Diálogo
que incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección
de los derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con el Derecho
Constitucional o, si se prefiere, se enlazan el Derecho Constitucional Internacional y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos; lo anterior implica, necesariamente,
una capacitación y actualización permanente de los jueces nacionales sobre la dinámica
de la jurisprudencia convencional.”
Finalmente confluye en el considerando 87 que “no pretende establecer qué
órgano tiene la última palabra, sino fomentar el diálogo jurisprudencial creativo,
responsable y comprometido con la efectividad de los derechos fundamentales. Los
jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos
los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los
parámetros interamericanos. La Corte IDH debe velar por ello y tener plena consciencia
de los estándares que irá construyendo en su jurisprudencia, teniendo en consideración,
además, el “margen de apreciación nacional” que deben contar los Estados nacionales
para interpretar el corpus juris interamericano.117 De los jueces interamericanos se
espera mucho y “en la medida en que más se auto exija, podrá a su vez exigir más a las
cortes nacionales”